sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
25,500 | 110 II 61 | 110 II 61
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerden besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet dem Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2) vorgesehene Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Im Frühjahr 1981 begann die SUISA mit den grösseren Organisationen der Kabel- und Umsetzerunternehmen über einen Tarif zu verhandeln, der die Entschädigungen für die Weiterverbreitung urheberrechtlich geschützter Werke mit Umsetzern oder in Kabelnetzen regeln sollte. Zu diesen Organisationen gehörten insbesondere der Verband schweizerischer Kabelfernsehbetriebe (VSK), der 202 Unternehmen mit über 400'000 Kabelabonnenten umfasst, sowie die Vereinigung schweizerischer Gemeinschaftsantennen-Betriebe (VSGB), deren massgebendes Mitglied die Rediffusion AG ist. Die SUISA konnte sich mit der VSGB, nicht aber mit dem VSK über die streitigen Entschädigungen einigen.
B.- Am 29. Dezember 1982 klagten neun Mitglieder des VSK beim Bundesgericht gegen die SUISA auf Feststellung, dass sie ohne die Erlaubnis der Beklagten alle von der SRG oder von ausländischen Rundfunkanstalten ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürften. Bei den ausgewählten Mitgliedern handelt es sich um vier Aktiengesellschaften, je zwei Genossenschaften und politische Gemeinden sowie um einen Verein.
Die Beklagte beantragte in ihrer Antwortschrift vom 2. Mai 1983, die Klage abzuweisen.
Mit Verfügung vom 16. August 1983 wurde die SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken) auf seiten der Beklagten als Intervenientin zugelassen.
C.- In der Hauptverhandlung hielten die Klägerinnen und die Beklagte an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit der Frage, ob aus der Weiterleitung von Radio- und Fernsehsendungen durch Kabelbetriebe an Abonnenten urheberrechtliche Ansprüche entstehen, hat sich das Bundesgericht bereits in zwei Urteilen vom 20. Januar 1981 befasst, von denen hier namentlich dasjenige im Prozess der SUISA gegen die Rediffusion AG interessiert (BGE 107 II 57 ff.).
In den Erwägungen 2 bis 6 dieses Entscheides hat sich das Bundesgericht ausführlich zur Auslegung von Art. 12 URG geäussert, der nicht nur das eigentliche Senderecht (Ziff. 5), sondern auch das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig macht (Ziff. 6). Weil diese Bestimmungen 1955 vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) übernommen worden sind, hat sich das Bundesgericht mit den Begriffen der öffentlichen Mitteilung und der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen insbesondere anhand der Entstehungsgeschichte und seitheriger Bemühungen, sie der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden, eingehend auseinandergesetzt. Es berücksichtigte ferner ausländische Lehre und Rechtsprechung zu den übernommenen Normen. Gestützt auf die Rechtslage, die sich daraus ergab, fand es sodann, dass die Rediffusion AG ihren Abonnenten im Raum Zürich nur mit Erlaubnis der SUISA urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Klägerinnen wollen die grundsätzlichen Erwägungen dieses Urteils, das leider nicht alle Fragen abschliessend beantworte, nicht gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass vorliegend nicht anders zu entscheiden sei; denn den Klägerinnen gehe es genau besehen nicht um eine Klärung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung. Zu prüfen ist daher, wieweit die Klägerinnen die am Beispiel der Rediffusion AG entwickelten Grundsätze anfechten und wieweit sie sich allenfalls auf andere als die dort beurteilten tatsächlichen Verhältnisse berufen können. Dabei interessiert vorweg, wie das Rediffusion-Urteil, das bereits über drei Jahre zurückliegt, in der Lehre aufgenommen worden ist und wie die Auseinandersetzungen zwischen Autoren und Kabelunternehmen seither im Ausland verlaufen sind.
4. In der schweizerischen Fachliteratur ist das Urteil gegen die Rediffusion AG teils unter Hinweis auf seine Bedeutung einfach zusammengefasst wiedergegeben, teils aber auch samt seiner Begründung sinngemäss oder ausdrücklich gebilligt worden (KUMMER, in ZBJV 119/1983 S. 223 ff.; STERN, in GRUR Int. 1981 S. 625 ff.; ders., in UFITA 92/1982 S. 273 ff.; GROSSENBACHER, PEDRAZZINI, FRANK und STERN, in 100 Jahre URG, S. 21 ff., 39, 118 ff. und 187 ff.; URS P. ISENEGGER, Die urheberrechtlichen Probleme bei der Weiterübertragung von Sendungen, Diss. Basel 1983, S. 102 ff.). Einzelne Autoren bedauern freilich die angebliche Folge des Urteils, dass der Abonnent nun für die gleiche Sendung zweimal bezahlen müsse (REHBINDER, in UFITA 93/1983 S. 95 ff.; Bericht der Expertenkommission für eine Medien-Gesamtkonzeption, 1982 S. 90 und 477).
Über die Entwicklung im Ausland interessiert besonders die Rechtsprechung in den Niederlanden und in der Bundesrepublik, wo seinerzeit Entscheide unterer Instanzen zugunsten von Kabelunternehmen vorlagen. Die in BGE 107 II 66 /67 erwähnten Urteile i.S. Amstelveen des Bezirksgerichts Amsterdam sind seither vom Niederländischen Kassationsgericht aufgehoben worden (SPOOR/MOM, La télévision par câble et les droits d'auteur aux Pays-Bas, S. 8 ff.; VERKADE, in Le Droit d'Auteur, 94/1981 S. 134 f.). Der Deutsche Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat dagegen die den Kabelunternehmen günstigen Urteile in den Abschattungsgebieten von Hamburg und Nürnberg am 7. November 1980 bestätigt, aber mit einer Begründung, die seither in der deutschen Fachliteratur auf scharfe Kritik gestossen ist (NORDEMANN, in GRUR 1981 S. 413 ff.; VON UNGERN-STERNBERG, in UFITA 94/1982 S. 95 ff.; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar S. 3 zu § 20 URG; ULMER, in GRUR Int. 1981 S. 372 ff., der dagegen den Rediffusion-Entscheid des Bundesgerichts ausdrücklich billigt; R. PLATHO, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, S. 54 ff.; vgl. auch STERN, in 100 Jahre URG S. 194 f.).
Schliesslich gehen auch die Bemühungen um eine Revision der Berner Übereinkunft und anderer internationaler Abkommen, wenn auch langsam so doch in der bereits 1981 beobachteten Richtung weiter (BGE 107 II 67 E. 3c). Expertengespräche mehrerer "Sous-Comités" von 1980 und 1983 in Genf und von 1972 in Paris führten zu einem "Projet de principes commentés" vom 5. Oktober 1983, der sich mit den möglichen Abgrenzungskriterien befasst und zum Schlusse gelangt, dass das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen weder nach dem Wortlaut noch nach den Materialien zur RBUe von zusätzlichen geographischen oder technischen Kriterien abhängig gemacht werden dürfe (S. 19 ff. insbes. S. 23); auszunehmen sei die Nachbarschaft, wenn über eine Gemeinschaftsantenne ein oder mehrere benachbarte Gebäude mit Sendungen versorgt würden, die Antenne innerhalb dieser Zone stehe und der Inhaber damit keinen Gewinnzweck verfolge (S. 31 ff.).
Angesichts dieser Entwicklung auf internationaler Ebene besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die grundsätzlichen Erwägungen in BGE 107 II 63 ff. zurückzukommen und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe oder Art. 12 Ziff. 6 URG anders auszulegen.
5. Das gilt vorweg vom Erfordernis, dass die Weiterleitung von Radio- oder Fernsehsendungen durch Kabel nicht nur dann einer neuen Bewilligung des Urhebers bedarf, wenn sie von einem "anderen Sendeunternehmen" besorgt wird; es genügt, dass sie von einem "autre organisme que celui d'origine" (Art. 11bis Ziff. 2 RBUe), also von einem Unternehmen irgendwelcher Art vorgenommen wird, das mit dem ursprünglichen nicht identisch ist. Damit hat sich das Bundesgericht im Rediffusion-Urteil (S. 71 ff. E. 6) eingehend auseinandergesetzt, wogegen die Klägerinnen mit ihren weitläufigen Ausführungen darüber, dass sie nicht "andere Sendeunternehmen" im Sinne des RBUe und des Gesetzes seien, nicht aufzukommen vermögen. Daran scheitern auch ihre Einwände, die sich daraus ableiten, dass sie sich hinsichtlich Sendeeinrichtungen und Sendetätigkeit deutlich von der Rediffusion AG unterschieden, insbesondere über keine eigenen Anlagen zur Einspeisung von Eigensendungen verfügten.
Die Klägerinnen bestreiten beiläufig freilich auch, dass sie überhaupt "Unternehmen" seien, wobei sie wiederum Unterschiede zur Rediffusion AG hervorheben, namentlich solche in der Zweckbestimmung und im höchst ungleichen finanziellen und personellen Aufwand. Da die Rediffusion 1981 die Eigenschaft eines Unternehmens zu Recht nicht bestritt, brauchte dies im früheren Urteil nicht begründet zu werden (S. 72 E. 6b). Aus den Erwägungen zum Begriff des Sendeunternehmens ergibt sich aber klar, dass mit "autre organisme" (englisch "body") nicht eine bestimmte Organisationsform gemeint ist, sondern einfach eine Trägerschaft, die losgelöst ist vom ursprünglichen Sendeunternehmen, also selbständig besteht. Dass die Klägerinnen in diesem Sinne andere Unternehmen sind als die sie beliefernden Sendeunternehmen, kann im Ernst nicht zweifelhaft sein, gleichviel ob sie als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein oder politische Gemeinde auftreten (EGLI, in ZSR 87/1968 II 304). Daran ändert auch ihr Hinweis auf VON UNGERN-STERNBERG (Drahtfunk- und Rundfunkvermittlungsanlagen in urheberrechtlicher Sicht, in GRUR 1973 S. 16 ff.) nichts, zumal dieser Autor, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, den Begriff des andern Unternehmens gerade vermeidet und statt dessen von Übertragungs- und Empfangseinrichtungen spricht.
6. Gesetz und Abkommen machen sodann den Anspruch des Urhebers davon abhängig, dass die Weiterleitung mit oder ohne Draht als "öffentliche Mitteilung" (communication publique) zu beurteilen ist. Auch dieses Erfordernis war im Fall der Rediffusion AG, die im Raume Zürich schon damals rund 60'000 Abonnenten über ihr Kabelnetz mit Sendungen versorgte, klar erfüllt. Es brauchte deshalb weder untersucht noch entschieden zu werden, welche Mindestgrösse ein Kabelnetz im allgemeinen aufweisen oder welche Mindestzahl von Abonnenten an ein Netz angeschlossen sein muss, damit von öffentlicher Mitteilung die Rede sein könne. Das Bundesgericht sah jedoch im Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium um den urheberrechtlich freien Privatempfang, z.B. durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen (BGE 107 II 70 E. 5). Wie diese Abgrenzung im Fall der Klägerinnen vorgenommen werden soll, ist im Grund die einzig relevante Frage des vorliegenden Prozesses.
a) Die Klägerinnen halten die Grösse ihres jeweiligen Netzes für entscheidend, das sich nirgends auch nur annähernd mit demjenigen der Rediffusion AG und seinen 60'000 Anschlüssen vergleichen lasse. Wie zweifelhaft eine zahlenmässige Abgrenzung ist, erhellt indes schon aus ihren Darlegungen, dass und weshalb es auf die tatsächlichen und nicht die möglichen Anschlüsse, auf die Abonnentenzahl innerhalb eines Konzessionsgebietes (Gemeinde) und nicht innerhalb eines ganzen Netzes ankomme. Wo in der Lehre überhaupt eine zahlenmässige Abgrenzung versucht wird, reichen die Vorschläge von 100 (NEUFISCHER, in UFITA 54/1969 S. 67 ff. und S. 96 ff.; WALTER, in GRUR Int. 1975 S. 70) bis zu 10'000 Anschlüssen (VON UNGERN-STERNBERG, in GRUR 1973 S. 20). Das zeigt die Willkürlichkeit des Versuchs, die öffentliche Mitteilung zahlenmässig umschreiben zu wollen. Eine solche Lösung taugt für die Anwendung des geltenden Rechts im vornherein nicht; ob der nationale Gesetzgeber ohne Missachtung der RBUe gleichwohl auf eine beschränkte Zahl abstellen könnte, um die Weiterleitung von Sendungen durch kleinere Gemeinschaftsantennen vom Begriff der öffentlichen Mitteilung auszunehmen, wie das in Österreich geschehen ist (BGE 107 II 65 f.), ist hier nicht zu entscheiden.
Die Beklagte hält den Klägerinnen unter Hinweis auf ULMER (in GRUR 1980 S. 587) mit Recht entgegen, dass der Sendebegriff nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden darf, es vielmehr auf die räumliche Ausdehnung des Netzes ankommt. Dem entspricht, dass jedenfalls die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung vom streitigen Begriff nicht erfasst wird, wie gestützt auf die Lehre und die Materialien zum RBUe bereits im Rediffusion-Entscheid ausgeführt worden ist (S. 71). Die Klägerinnen meinen freilich, weil es Wohnbaugenossenschaften mit bis zu 2000 Abonnenten gebe, könne erst bei Netzen mit weit über 1000 Anschlüssen von einer öffentlichen Mitteilung gesprochen werden; die persönlichen Beziehungen, welche unter Abonnenten oder mit dem Veranstalter nicht bloss innerhalb solcher Genossenschaften, sondern auch in Gemeinden beständen, die eine gemeinsame Antennenanlage betrieben oder betreiben liessen, schliesse im einen wie im andern Fall eine öffentliche Mitteilung aus. Auch diese Betrachtungsweise läuft darauf hinaus, das räumliche Kriterium durch ein zahlenmässiges zu ersetzen und ist folglich unbehelflich. Es geht zudem nicht an, die Teilnahme an einer Weitersendung innerhalb eines Dorfes oder gar einer Gemeinde zum vorneherein einem urheberrechtlich freien Privatempfang zurechnen zu wollen.
b) Die Beklagte anerkennt solchen Privatempfang, wenn eine Gemeinschaftsantenne dem Grundstück, auf dem sie steht, oder mehreren unmittelbar benachbarten Liegenschaften dient, ohne dass für das Verteilungsnetz fremder oder öffentlicher Grund beansprucht werden muss. Unter einer geschlossenen Überbauung im Sinne des Rediffusion-Entscheides ist nichts anderes zu verstehen. Nach den derzeitigen Bestrebungen, die Berner Übereinkunft zu revidieren, soll die Weitersendung im Bereich eines oder mehrerer benachbarter Gebäude bis zur nächsten öffentlichen Strasse vom Urheberrecht ebenfalls ausgenommen sein (Projet de principes commentés, S. 31). Das deckt sich ferner mit der Umschreibung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die einer PTT-Konzession bedürfen, wenn für ihre Verteilleitungen öffentliches Gebiet oder Grundeigentum Dritter beansprucht werden muss (Art. 2 Abs. 1 lit. b TTG und Art. 13 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen VO I; SR 784.10 und 784.101). Dass die Neufassung der genannten Verordnung vom 17. August 1983 statt dessen darauf abstellt, ob die Verteilleitungen (private oder öffentliche) Grundstücke kreuzen, die dem Gemeingebrauch offen stehen (Art. 3 Abs. 1 lit. 1; AS 1983 II S. 1783 ff.), ändert nichts Grundsätzliches. Der österreichische Gesetzgeber ist in diesem Bereich ähnlich vorgegangen, indem er derartige Anlagen auf zusammenhängenden Grundstücken innerhalb von öffentlichen Wegen vom Urheberrecht ausnimmt, dabei allerdings für die Antenne einen bis zu 500 m entfernt liegenden Standort zulässt (vgl. DITTRICH, in GRUR Int. 1981 S. 15).
Bei dieser Rechtslage scheidet die Grosszahl der 10'000 Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die angeblich in der Schweiz bestehen (BGE 107 II 81), im vornherein aus. Den meisten von ihnen fehlt ohnehin ein Minimum von Organisation, weshalb im Ernst auch nicht von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Zweifellos erfasst werden dagegen die eigentlichen Kabelfernseh- oder Gemeinschaftsantennenbetriebe, die sich zur Wahrung gemeinsamer Interesse in Verbänden oder Vereinigungen wie VSK und VSGB zusammengeschlossen haben. Es liegt auf der Hand, dass alle Klägerinnen nach diesem Kriterium unter Art. 12 Ziff. 6 URG fallen.
7. Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens berufen die Klägerinnen sich abschliessend auf "Besonderheiten", die sich für ihre Anlagen aus dem direkten Empfangsbereich, aus der angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen. Was sie daraus ableiten, um ihre Rechtsauffassung zu verteidigen, ist vom Bundesgericht indes bereits im Fall der Rediffusion erörtert und als irrelevant verworfen worden.
Dazu gehört vorweg die Erwägung, dass aus rechtlichen wie praktischen Gründen nichts darauf ankommen kann, ob die über Kabelnetze verbreiteten Sendungen auch mit einer Hausantenne empfangen werden können (BGE 107 II 63 ff. E. 3 und 4). Die Beklagte wendet mit Recht ein, dass die Klägerinnen kaum hohe und teils vom Versorgungsgebiet weit entfernt Antennen erstellen würden, wenn ihre Abonnenten alle Sendungen schon mit einer einfachen Hausantenne empfangen könnten. Angesichts der geschilderten internationalen Bemühungen, das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen nicht von zusätzlichen geographischen Kriterien abhängig zu machen (hiervor E. 4 am Ende), ist nicht zu verstehen, dass im Bericht über die Medien-Gesamtkonzeption (S. 478) dem Gesetzgeber empfohlen wird, auf die natürliche Empfangszone abzustellen.
Auch mit dem Einwand, eine zusätzliche Vergütung zugunsten des Urhebers für die Weiterleitung führe im Ergebnis dazu, dass der Abonnent für die gleiche Leistung zweimal bezahlen müsse, hat sich das Bundesgericht bereits im Fall der Rediffusion eingehend befasst (BGE 107 II 75 ff. E. 7 bis 10). Warum ihre Abonnenten diesbezüglich besserzustellen wären als die Abonnenten der Rediffusion AG, ist unerfindlich und versuchen die Klägerinnen denn auch nicht darzutun.
Nicht anders verhält es sich mit der Besonderheit, die vier Klägerinnen daraus entsteht, dass sie kommunale Antennenverbote zu beachten haben; sie ist dem Bundesgericht im Fall der Rediffusion ebenfalls nicht entgangen (BGE 107 II 79 E. 8c). Wie dort dargelegt worden ist, geht es nicht an, dem Urheber privatrechtliche Ansprüche aus sachfremden Gründen des öffentlichen Rechts vorenthalten zu wollen. Wenn nach Ansicht der Klägerinnen die Mitfinanzierung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen durch Gemeinwesen "eine logische Folge" davon ist, dass Einzelantennen verboten und Abonnenten zum Kabelanschluss gezwungen werden, dann müsste dies auch für die höheren Vergütungen gelten, die zugunsten des Urhebers durch solche Anlagen erst ausgelöst werden. R. PLATHO (a.a.O. S. 68 ff.) lehnt allerdings die Auffassung des Bundesgerichts ab, anerkennt indes, dass die Übereinstimmung der gegenteiligen Lösung mit der RBUe fraglich sei. Er bejaht diese Frage namentlich aus der Überlegung, dass die Kabelanlagen in den Abschattungsgebieten in der Regel von der Deutschen Bundespost betrieben werden, die ihrerseits die Sendeanlagen des ZDF und teils auch des ARD betreibt und daher nicht als anderes Unternehmen im Sinn der RBUe gelten könne. Gerade diese Überlegung versagt indes für die schweizerischen Verhältnisse, in welchen die Klägerinnen ihre Kabelanlagen als andere Unternehmen, losgelöst von PTT und SRG betreiben. | de | Art. 12 Abs. 1 Ziff. 5 und 6 URG. Kabelfernsehen. 1. Überprüfung von BGE 107 II 57 ff. im Lichte der seitherigen Entwicklung auf internationaler Ebene; Bestätigung der Grundsätze (E. 3 und 4).
2. Mit dem Erfordernis, dass die Weiterleitung "von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen" besorgt wird, ist nicht eine Weitersendung durch eine bestimmte Organisationsform, sondern durch eine selbständige Trägerschaft gemeint (E. 5).
3. Der Begriff der öffentlichen Mitteilung lässt sich nicht durch eine Mindestzahl von Anschlüssen innerhalb eines Konzessionsgebietes oder Netzes umschreiben; er ist durch ein räumliches Kriterium vom urheberrechtlich freien Privatempfang abzugrenzen (E. 6).
4. Einwände aus Besonderheiten, die sich für bestimmte Gemeinschaftsantennen-Anlagen aus der natürlichen Empfangszone, aus einer angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 7). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,501 | 110 II 61 | 110 II 61
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerden besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet dem Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2) vorgesehene Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Im Frühjahr 1981 begann die SUISA mit den grösseren Organisationen der Kabel- und Umsetzerunternehmen über einen Tarif zu verhandeln, der die Entschädigungen für die Weiterverbreitung urheberrechtlich geschützter Werke mit Umsetzern oder in Kabelnetzen regeln sollte. Zu diesen Organisationen gehörten insbesondere der Verband schweizerischer Kabelfernsehbetriebe (VSK), der 202 Unternehmen mit über 400'000 Kabelabonnenten umfasst, sowie die Vereinigung schweizerischer Gemeinschaftsantennen-Betriebe (VSGB), deren massgebendes Mitglied die Rediffusion AG ist. Die SUISA konnte sich mit der VSGB, nicht aber mit dem VSK über die streitigen Entschädigungen einigen.
B.- Am 29. Dezember 1982 klagten neun Mitglieder des VSK beim Bundesgericht gegen die SUISA auf Feststellung, dass sie ohne die Erlaubnis der Beklagten alle von der SRG oder von ausländischen Rundfunkanstalten ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürften. Bei den ausgewählten Mitgliedern handelt es sich um vier Aktiengesellschaften, je zwei Genossenschaften und politische Gemeinden sowie um einen Verein.
Die Beklagte beantragte in ihrer Antwortschrift vom 2. Mai 1983, die Klage abzuweisen.
Mit Verfügung vom 16. August 1983 wurde die SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken) auf seiten der Beklagten als Intervenientin zugelassen.
C.- In der Hauptverhandlung hielten die Klägerinnen und die Beklagte an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit der Frage, ob aus der Weiterleitung von Radio- und Fernsehsendungen durch Kabelbetriebe an Abonnenten urheberrechtliche Ansprüche entstehen, hat sich das Bundesgericht bereits in zwei Urteilen vom 20. Januar 1981 befasst, von denen hier namentlich dasjenige im Prozess der SUISA gegen die Rediffusion AG interessiert (BGE 107 II 57 ff.).
In den Erwägungen 2 bis 6 dieses Entscheides hat sich das Bundesgericht ausführlich zur Auslegung von Art. 12 URG geäussert, der nicht nur das eigentliche Senderecht (Ziff. 5), sondern auch das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig macht (Ziff. 6). Weil diese Bestimmungen 1955 vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) übernommen worden sind, hat sich das Bundesgericht mit den Begriffen der öffentlichen Mitteilung und der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen insbesondere anhand der Entstehungsgeschichte und seitheriger Bemühungen, sie der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden, eingehend auseinandergesetzt. Es berücksichtigte ferner ausländische Lehre und Rechtsprechung zu den übernommenen Normen. Gestützt auf die Rechtslage, die sich daraus ergab, fand es sodann, dass die Rediffusion AG ihren Abonnenten im Raum Zürich nur mit Erlaubnis der SUISA urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Klägerinnen wollen die grundsätzlichen Erwägungen dieses Urteils, das leider nicht alle Fragen abschliessend beantworte, nicht gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass vorliegend nicht anders zu entscheiden sei; denn den Klägerinnen gehe es genau besehen nicht um eine Klärung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung. Zu prüfen ist daher, wieweit die Klägerinnen die am Beispiel der Rediffusion AG entwickelten Grundsätze anfechten und wieweit sie sich allenfalls auf andere als die dort beurteilten tatsächlichen Verhältnisse berufen können. Dabei interessiert vorweg, wie das Rediffusion-Urteil, das bereits über drei Jahre zurückliegt, in der Lehre aufgenommen worden ist und wie die Auseinandersetzungen zwischen Autoren und Kabelunternehmen seither im Ausland verlaufen sind.
4. In der schweizerischen Fachliteratur ist das Urteil gegen die Rediffusion AG teils unter Hinweis auf seine Bedeutung einfach zusammengefasst wiedergegeben, teils aber auch samt seiner Begründung sinngemäss oder ausdrücklich gebilligt worden (KUMMER, in ZBJV 119/1983 S. 223 ff.; STERN, in GRUR Int. 1981 S. 625 ff.; ders., in UFITA 92/1982 S. 273 ff.; GROSSENBACHER, PEDRAZZINI, FRANK und STERN, in 100 Jahre URG, S. 21 ff., 39, 118 ff. und 187 ff.; URS P. ISENEGGER, Die urheberrechtlichen Probleme bei der Weiterübertragung von Sendungen, Diss. Basel 1983, S. 102 ff.). Einzelne Autoren bedauern freilich die angebliche Folge des Urteils, dass der Abonnent nun für die gleiche Sendung zweimal bezahlen müsse (REHBINDER, in UFITA 93/1983 S. 95 ff.; Bericht der Expertenkommission für eine Medien-Gesamtkonzeption, 1982 S. 90 und 477).
Über die Entwicklung im Ausland interessiert besonders die Rechtsprechung in den Niederlanden und in der Bundesrepublik, wo seinerzeit Entscheide unterer Instanzen zugunsten von Kabelunternehmen vorlagen. Die in BGE 107 II 66 /67 erwähnten Urteile i.S. Amstelveen des Bezirksgerichts Amsterdam sind seither vom Niederländischen Kassationsgericht aufgehoben worden (SPOOR/MOM, La télévision par câble et les droits d'auteur aux Pays-Bas, S. 8 ff.; VERKADE, in Le Droit d'Auteur, 94/1981 S. 134 f.). Der Deutsche Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat dagegen die den Kabelunternehmen günstigen Urteile in den Abschattungsgebieten von Hamburg und Nürnberg am 7. November 1980 bestätigt, aber mit einer Begründung, die seither in der deutschen Fachliteratur auf scharfe Kritik gestossen ist (NORDEMANN, in GRUR 1981 S. 413 ff.; VON UNGERN-STERNBERG, in UFITA 94/1982 S. 95 ff.; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar S. 3 zu § 20 URG; ULMER, in GRUR Int. 1981 S. 372 ff., der dagegen den Rediffusion-Entscheid des Bundesgerichts ausdrücklich billigt; R. PLATHO, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, S. 54 ff.; vgl. auch STERN, in 100 Jahre URG S. 194 f.).
Schliesslich gehen auch die Bemühungen um eine Revision der Berner Übereinkunft und anderer internationaler Abkommen, wenn auch langsam so doch in der bereits 1981 beobachteten Richtung weiter (BGE 107 II 67 E. 3c). Expertengespräche mehrerer "Sous-Comités" von 1980 und 1983 in Genf und von 1972 in Paris führten zu einem "Projet de principes commentés" vom 5. Oktober 1983, der sich mit den möglichen Abgrenzungskriterien befasst und zum Schlusse gelangt, dass das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen weder nach dem Wortlaut noch nach den Materialien zur RBUe von zusätzlichen geographischen oder technischen Kriterien abhängig gemacht werden dürfe (S. 19 ff. insbes. S. 23); auszunehmen sei die Nachbarschaft, wenn über eine Gemeinschaftsantenne ein oder mehrere benachbarte Gebäude mit Sendungen versorgt würden, die Antenne innerhalb dieser Zone stehe und der Inhaber damit keinen Gewinnzweck verfolge (S. 31 ff.).
Angesichts dieser Entwicklung auf internationaler Ebene besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die grundsätzlichen Erwägungen in BGE 107 II 63 ff. zurückzukommen und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe oder Art. 12 Ziff. 6 URG anders auszulegen.
5. Das gilt vorweg vom Erfordernis, dass die Weiterleitung von Radio- oder Fernsehsendungen durch Kabel nicht nur dann einer neuen Bewilligung des Urhebers bedarf, wenn sie von einem "anderen Sendeunternehmen" besorgt wird; es genügt, dass sie von einem "autre organisme que celui d'origine" (Art. 11bis Ziff. 2 RBUe), also von einem Unternehmen irgendwelcher Art vorgenommen wird, das mit dem ursprünglichen nicht identisch ist. Damit hat sich das Bundesgericht im Rediffusion-Urteil (S. 71 ff. E. 6) eingehend auseinandergesetzt, wogegen die Klägerinnen mit ihren weitläufigen Ausführungen darüber, dass sie nicht "andere Sendeunternehmen" im Sinne des RBUe und des Gesetzes seien, nicht aufzukommen vermögen. Daran scheitern auch ihre Einwände, die sich daraus ableiten, dass sie sich hinsichtlich Sendeeinrichtungen und Sendetätigkeit deutlich von der Rediffusion AG unterschieden, insbesondere über keine eigenen Anlagen zur Einspeisung von Eigensendungen verfügten.
Die Klägerinnen bestreiten beiläufig freilich auch, dass sie überhaupt "Unternehmen" seien, wobei sie wiederum Unterschiede zur Rediffusion AG hervorheben, namentlich solche in der Zweckbestimmung und im höchst ungleichen finanziellen und personellen Aufwand. Da die Rediffusion 1981 die Eigenschaft eines Unternehmens zu Recht nicht bestritt, brauchte dies im früheren Urteil nicht begründet zu werden (S. 72 E. 6b). Aus den Erwägungen zum Begriff des Sendeunternehmens ergibt sich aber klar, dass mit "autre organisme" (englisch "body") nicht eine bestimmte Organisationsform gemeint ist, sondern einfach eine Trägerschaft, die losgelöst ist vom ursprünglichen Sendeunternehmen, also selbständig besteht. Dass die Klägerinnen in diesem Sinne andere Unternehmen sind als die sie beliefernden Sendeunternehmen, kann im Ernst nicht zweifelhaft sein, gleichviel ob sie als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein oder politische Gemeinde auftreten (EGLI, in ZSR 87/1968 II 304). Daran ändert auch ihr Hinweis auf VON UNGERN-STERNBERG (Drahtfunk- und Rundfunkvermittlungsanlagen in urheberrechtlicher Sicht, in GRUR 1973 S. 16 ff.) nichts, zumal dieser Autor, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, den Begriff des andern Unternehmens gerade vermeidet und statt dessen von Übertragungs- und Empfangseinrichtungen spricht.
6. Gesetz und Abkommen machen sodann den Anspruch des Urhebers davon abhängig, dass die Weiterleitung mit oder ohne Draht als "öffentliche Mitteilung" (communication publique) zu beurteilen ist. Auch dieses Erfordernis war im Fall der Rediffusion AG, die im Raume Zürich schon damals rund 60'000 Abonnenten über ihr Kabelnetz mit Sendungen versorgte, klar erfüllt. Es brauchte deshalb weder untersucht noch entschieden zu werden, welche Mindestgrösse ein Kabelnetz im allgemeinen aufweisen oder welche Mindestzahl von Abonnenten an ein Netz angeschlossen sein muss, damit von öffentlicher Mitteilung die Rede sein könne. Das Bundesgericht sah jedoch im Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium um den urheberrechtlich freien Privatempfang, z.B. durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen (BGE 107 II 70 E. 5). Wie diese Abgrenzung im Fall der Klägerinnen vorgenommen werden soll, ist im Grund die einzig relevante Frage des vorliegenden Prozesses.
a) Die Klägerinnen halten die Grösse ihres jeweiligen Netzes für entscheidend, das sich nirgends auch nur annähernd mit demjenigen der Rediffusion AG und seinen 60'000 Anschlüssen vergleichen lasse. Wie zweifelhaft eine zahlenmässige Abgrenzung ist, erhellt indes schon aus ihren Darlegungen, dass und weshalb es auf die tatsächlichen und nicht die möglichen Anschlüsse, auf die Abonnentenzahl innerhalb eines Konzessionsgebietes (Gemeinde) und nicht innerhalb eines ganzen Netzes ankomme. Wo in der Lehre überhaupt eine zahlenmässige Abgrenzung versucht wird, reichen die Vorschläge von 100 (NEUFISCHER, in UFITA 54/1969 S. 67 ff. und S. 96 ff.; WALTER, in GRUR Int. 1975 S. 70) bis zu 10'000 Anschlüssen (VON UNGERN-STERNBERG, in GRUR 1973 S. 20). Das zeigt die Willkürlichkeit des Versuchs, die öffentliche Mitteilung zahlenmässig umschreiben zu wollen. Eine solche Lösung taugt für die Anwendung des geltenden Rechts im vornherein nicht; ob der nationale Gesetzgeber ohne Missachtung der RBUe gleichwohl auf eine beschränkte Zahl abstellen könnte, um die Weiterleitung von Sendungen durch kleinere Gemeinschaftsantennen vom Begriff der öffentlichen Mitteilung auszunehmen, wie das in Österreich geschehen ist (BGE 107 II 65 f.), ist hier nicht zu entscheiden.
Die Beklagte hält den Klägerinnen unter Hinweis auf ULMER (in GRUR 1980 S. 587) mit Recht entgegen, dass der Sendebegriff nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden darf, es vielmehr auf die räumliche Ausdehnung des Netzes ankommt. Dem entspricht, dass jedenfalls die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung vom streitigen Begriff nicht erfasst wird, wie gestützt auf die Lehre und die Materialien zum RBUe bereits im Rediffusion-Entscheid ausgeführt worden ist (S. 71). Die Klägerinnen meinen freilich, weil es Wohnbaugenossenschaften mit bis zu 2000 Abonnenten gebe, könne erst bei Netzen mit weit über 1000 Anschlüssen von einer öffentlichen Mitteilung gesprochen werden; die persönlichen Beziehungen, welche unter Abonnenten oder mit dem Veranstalter nicht bloss innerhalb solcher Genossenschaften, sondern auch in Gemeinden beständen, die eine gemeinsame Antennenanlage betrieben oder betreiben liessen, schliesse im einen wie im andern Fall eine öffentliche Mitteilung aus. Auch diese Betrachtungsweise läuft darauf hinaus, das räumliche Kriterium durch ein zahlenmässiges zu ersetzen und ist folglich unbehelflich. Es geht zudem nicht an, die Teilnahme an einer Weitersendung innerhalb eines Dorfes oder gar einer Gemeinde zum vorneherein einem urheberrechtlich freien Privatempfang zurechnen zu wollen.
b) Die Beklagte anerkennt solchen Privatempfang, wenn eine Gemeinschaftsantenne dem Grundstück, auf dem sie steht, oder mehreren unmittelbar benachbarten Liegenschaften dient, ohne dass für das Verteilungsnetz fremder oder öffentlicher Grund beansprucht werden muss. Unter einer geschlossenen Überbauung im Sinne des Rediffusion-Entscheides ist nichts anderes zu verstehen. Nach den derzeitigen Bestrebungen, die Berner Übereinkunft zu revidieren, soll die Weitersendung im Bereich eines oder mehrerer benachbarter Gebäude bis zur nächsten öffentlichen Strasse vom Urheberrecht ebenfalls ausgenommen sein (Projet de principes commentés, S. 31). Das deckt sich ferner mit der Umschreibung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die einer PTT-Konzession bedürfen, wenn für ihre Verteilleitungen öffentliches Gebiet oder Grundeigentum Dritter beansprucht werden muss (Art. 2 Abs. 1 lit. b TTG und Art. 13 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen VO I; SR 784.10 und 784.101). Dass die Neufassung der genannten Verordnung vom 17. August 1983 statt dessen darauf abstellt, ob die Verteilleitungen (private oder öffentliche) Grundstücke kreuzen, die dem Gemeingebrauch offen stehen (Art. 3 Abs. 1 lit. 1; AS 1983 II S. 1783 ff.), ändert nichts Grundsätzliches. Der österreichische Gesetzgeber ist in diesem Bereich ähnlich vorgegangen, indem er derartige Anlagen auf zusammenhängenden Grundstücken innerhalb von öffentlichen Wegen vom Urheberrecht ausnimmt, dabei allerdings für die Antenne einen bis zu 500 m entfernt liegenden Standort zulässt (vgl. DITTRICH, in GRUR Int. 1981 S. 15).
Bei dieser Rechtslage scheidet die Grosszahl der 10'000 Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die angeblich in der Schweiz bestehen (BGE 107 II 81), im vornherein aus. Den meisten von ihnen fehlt ohnehin ein Minimum von Organisation, weshalb im Ernst auch nicht von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Zweifellos erfasst werden dagegen die eigentlichen Kabelfernseh- oder Gemeinschaftsantennenbetriebe, die sich zur Wahrung gemeinsamer Interesse in Verbänden oder Vereinigungen wie VSK und VSGB zusammengeschlossen haben. Es liegt auf der Hand, dass alle Klägerinnen nach diesem Kriterium unter Art. 12 Ziff. 6 URG fallen.
7. Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens berufen die Klägerinnen sich abschliessend auf "Besonderheiten", die sich für ihre Anlagen aus dem direkten Empfangsbereich, aus der angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen. Was sie daraus ableiten, um ihre Rechtsauffassung zu verteidigen, ist vom Bundesgericht indes bereits im Fall der Rediffusion erörtert und als irrelevant verworfen worden.
Dazu gehört vorweg die Erwägung, dass aus rechtlichen wie praktischen Gründen nichts darauf ankommen kann, ob die über Kabelnetze verbreiteten Sendungen auch mit einer Hausantenne empfangen werden können (BGE 107 II 63 ff. E. 3 und 4). Die Beklagte wendet mit Recht ein, dass die Klägerinnen kaum hohe und teils vom Versorgungsgebiet weit entfernt Antennen erstellen würden, wenn ihre Abonnenten alle Sendungen schon mit einer einfachen Hausantenne empfangen könnten. Angesichts der geschilderten internationalen Bemühungen, das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen nicht von zusätzlichen geographischen Kriterien abhängig zu machen (hiervor E. 4 am Ende), ist nicht zu verstehen, dass im Bericht über die Medien-Gesamtkonzeption (S. 478) dem Gesetzgeber empfohlen wird, auf die natürliche Empfangszone abzustellen.
Auch mit dem Einwand, eine zusätzliche Vergütung zugunsten des Urhebers für die Weiterleitung führe im Ergebnis dazu, dass der Abonnent für die gleiche Leistung zweimal bezahlen müsse, hat sich das Bundesgericht bereits im Fall der Rediffusion eingehend befasst (BGE 107 II 75 ff. E. 7 bis 10). Warum ihre Abonnenten diesbezüglich besserzustellen wären als die Abonnenten der Rediffusion AG, ist unerfindlich und versuchen die Klägerinnen denn auch nicht darzutun.
Nicht anders verhält es sich mit der Besonderheit, die vier Klägerinnen daraus entsteht, dass sie kommunale Antennenverbote zu beachten haben; sie ist dem Bundesgericht im Fall der Rediffusion ebenfalls nicht entgangen (BGE 107 II 79 E. 8c). Wie dort dargelegt worden ist, geht es nicht an, dem Urheber privatrechtliche Ansprüche aus sachfremden Gründen des öffentlichen Rechts vorenthalten zu wollen. Wenn nach Ansicht der Klägerinnen die Mitfinanzierung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen durch Gemeinwesen "eine logische Folge" davon ist, dass Einzelantennen verboten und Abonnenten zum Kabelanschluss gezwungen werden, dann müsste dies auch für die höheren Vergütungen gelten, die zugunsten des Urhebers durch solche Anlagen erst ausgelöst werden. R. PLATHO (a.a.O. S. 68 ff.) lehnt allerdings die Auffassung des Bundesgerichts ab, anerkennt indes, dass die Übereinstimmung der gegenteiligen Lösung mit der RBUe fraglich sei. Er bejaht diese Frage namentlich aus der Überlegung, dass die Kabelanlagen in den Abschattungsgebieten in der Regel von der Deutschen Bundespost betrieben werden, die ihrerseits die Sendeanlagen des ZDF und teils auch des ARD betreibt und daher nicht als anderes Unternehmen im Sinn der RBUe gelten könne. Gerade diese Überlegung versagt indes für die schweizerischen Verhältnisse, in welchen die Klägerinnen ihre Kabelanlagen als andere Unternehmen, losgelöst von PTT und SRG betreiben. | de | Art. 12 al. 1 ch. 5 et 6 LDA. Télévision par câble. 1. Examen de l'arrêt ATF 107 II 57 ss à la lumière de l'évolution ultérieure sur le plan international; confirmation des principes (consid. 3 et 4).
2. Par l'exigence selon laquelle la communication doit être faite par un autre organisme que celui d'origine, il faut entendre la retransmission non pas par une organisation revêtant une forme juridique déterminée, mais par une entreprise indépendante (consid. 5).
3. La notion de communication publique ne peut être définie par un nombre minimum de raccordements à l'intérieur d'une circonscription de concession ou d'un réseau; elle se distingue par un critère territorial de la réception privée, libre du point de vue du droit d'auteur (consid. 6).
4. Objections tirées de particularités résultant, pour certaines installations d'antennes collectives, de la zone de réception naturelle, d'un prétendu paiement à double et d'interdictions communales d'antennes; confirmation de la jurisprudence (consid. 7). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,502 | 110 II 61 | 110 II 61
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerden besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet dem Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2) vorgesehene Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Im Frühjahr 1981 begann die SUISA mit den grösseren Organisationen der Kabel- und Umsetzerunternehmen über einen Tarif zu verhandeln, der die Entschädigungen für die Weiterverbreitung urheberrechtlich geschützter Werke mit Umsetzern oder in Kabelnetzen regeln sollte. Zu diesen Organisationen gehörten insbesondere der Verband schweizerischer Kabelfernsehbetriebe (VSK), der 202 Unternehmen mit über 400'000 Kabelabonnenten umfasst, sowie die Vereinigung schweizerischer Gemeinschaftsantennen-Betriebe (VSGB), deren massgebendes Mitglied die Rediffusion AG ist. Die SUISA konnte sich mit der VSGB, nicht aber mit dem VSK über die streitigen Entschädigungen einigen.
B.- Am 29. Dezember 1982 klagten neun Mitglieder des VSK beim Bundesgericht gegen die SUISA auf Feststellung, dass sie ohne die Erlaubnis der Beklagten alle von der SRG oder von ausländischen Rundfunkanstalten ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürften. Bei den ausgewählten Mitgliedern handelt es sich um vier Aktiengesellschaften, je zwei Genossenschaften und politische Gemeinden sowie um einen Verein.
Die Beklagte beantragte in ihrer Antwortschrift vom 2. Mai 1983, die Klage abzuweisen.
Mit Verfügung vom 16. August 1983 wurde die SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken) auf seiten der Beklagten als Intervenientin zugelassen.
C.- In der Hauptverhandlung hielten die Klägerinnen und die Beklagte an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Mit der Frage, ob aus der Weiterleitung von Radio- und Fernsehsendungen durch Kabelbetriebe an Abonnenten urheberrechtliche Ansprüche entstehen, hat sich das Bundesgericht bereits in zwei Urteilen vom 20. Januar 1981 befasst, von denen hier namentlich dasjenige im Prozess der SUISA gegen die Rediffusion AG interessiert (BGE 107 II 57 ff.).
In den Erwägungen 2 bis 6 dieses Entscheides hat sich das Bundesgericht ausführlich zur Auslegung von Art. 12 URG geäussert, der nicht nur das eigentliche Senderecht (Ziff. 5), sondern auch das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig macht (Ziff. 6). Weil diese Bestimmungen 1955 vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) übernommen worden sind, hat sich das Bundesgericht mit den Begriffen der öffentlichen Mitteilung und der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen insbesondere anhand der Entstehungsgeschichte und seitheriger Bemühungen, sie der technischen Entwicklung gemäss fortzubilden, eingehend auseinandergesetzt. Es berücksichtigte ferner ausländische Lehre und Rechtsprechung zu den übernommenen Normen. Gestützt auf die Rechtslage, die sich daraus ergab, fand es sodann, dass die Rediffusion AG ihren Abonnenten im Raum Zürich nur mit Erlaubnis der SUISA urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Klägerinnen wollen die grundsätzlichen Erwägungen dieses Urteils, das leider nicht alle Fragen abschliessend beantworte, nicht gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass vorliegend nicht anders zu entscheiden sei; denn den Klägerinnen gehe es genau besehen nicht um eine Klärung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung. Zu prüfen ist daher, wieweit die Klägerinnen die am Beispiel der Rediffusion AG entwickelten Grundsätze anfechten und wieweit sie sich allenfalls auf andere als die dort beurteilten tatsächlichen Verhältnisse berufen können. Dabei interessiert vorweg, wie das Rediffusion-Urteil, das bereits über drei Jahre zurückliegt, in der Lehre aufgenommen worden ist und wie die Auseinandersetzungen zwischen Autoren und Kabelunternehmen seither im Ausland verlaufen sind.
4. In der schweizerischen Fachliteratur ist das Urteil gegen die Rediffusion AG teils unter Hinweis auf seine Bedeutung einfach zusammengefasst wiedergegeben, teils aber auch samt seiner Begründung sinngemäss oder ausdrücklich gebilligt worden (KUMMER, in ZBJV 119/1983 S. 223 ff.; STERN, in GRUR Int. 1981 S. 625 ff.; ders., in UFITA 92/1982 S. 273 ff.; GROSSENBACHER, PEDRAZZINI, FRANK und STERN, in 100 Jahre URG, S. 21 ff., 39, 118 ff. und 187 ff.; URS P. ISENEGGER, Die urheberrechtlichen Probleme bei der Weiterübertragung von Sendungen, Diss. Basel 1983, S. 102 ff.). Einzelne Autoren bedauern freilich die angebliche Folge des Urteils, dass der Abonnent nun für die gleiche Sendung zweimal bezahlen müsse (REHBINDER, in UFITA 93/1983 S. 95 ff.; Bericht der Expertenkommission für eine Medien-Gesamtkonzeption, 1982 S. 90 und 477).
Über die Entwicklung im Ausland interessiert besonders die Rechtsprechung in den Niederlanden und in der Bundesrepublik, wo seinerzeit Entscheide unterer Instanzen zugunsten von Kabelunternehmen vorlagen. Die in BGE 107 II 66 /67 erwähnten Urteile i.S. Amstelveen des Bezirksgerichts Amsterdam sind seither vom Niederländischen Kassationsgericht aufgehoben worden (SPOOR/MOM, La télévision par câble et les droits d'auteur aux Pays-Bas, S. 8 ff.; VERKADE, in Le Droit d'Auteur, 94/1981 S. 134 f.). Der Deutsche Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat dagegen die den Kabelunternehmen günstigen Urteile in den Abschattungsgebieten von Hamburg und Nürnberg am 7. November 1980 bestätigt, aber mit einer Begründung, die seither in der deutschen Fachliteratur auf scharfe Kritik gestossen ist (NORDEMANN, in GRUR 1981 S. 413 ff.; VON UNGERN-STERNBERG, in UFITA 94/1982 S. 95 ff.; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar S. 3 zu § 20 URG; ULMER, in GRUR Int. 1981 S. 372 ff., der dagegen den Rediffusion-Entscheid des Bundesgerichts ausdrücklich billigt; R. PLATHO, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, S. 54 ff.; vgl. auch STERN, in 100 Jahre URG S. 194 f.).
Schliesslich gehen auch die Bemühungen um eine Revision der Berner Übereinkunft und anderer internationaler Abkommen, wenn auch langsam so doch in der bereits 1981 beobachteten Richtung weiter (BGE 107 II 67 E. 3c). Expertengespräche mehrerer "Sous-Comités" von 1980 und 1983 in Genf und von 1972 in Paris führten zu einem "Projet de principes commentés" vom 5. Oktober 1983, der sich mit den möglichen Abgrenzungskriterien befasst und zum Schlusse gelangt, dass das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen weder nach dem Wortlaut noch nach den Materialien zur RBUe von zusätzlichen geographischen oder technischen Kriterien abhängig gemacht werden dürfe (S. 19 ff. insbes. S. 23); auszunehmen sei die Nachbarschaft, wenn über eine Gemeinschaftsantenne ein oder mehrere benachbarte Gebäude mit Sendungen versorgt würden, die Antenne innerhalb dieser Zone stehe und der Inhaber damit keinen Gewinnzweck verfolge (S. 31 ff.).
Angesichts dieser Entwicklung auf internationaler Ebene besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die grundsätzlichen Erwägungen in BGE 107 II 63 ff. zurückzukommen und Art. 11bis Ziff. 2 RBUe oder Art. 12 Ziff. 6 URG anders auszulegen.
5. Das gilt vorweg vom Erfordernis, dass die Weiterleitung von Radio- oder Fernsehsendungen durch Kabel nicht nur dann einer neuen Bewilligung des Urhebers bedarf, wenn sie von einem "anderen Sendeunternehmen" besorgt wird; es genügt, dass sie von einem "autre organisme que celui d'origine" (Art. 11bis Ziff. 2 RBUe), also von einem Unternehmen irgendwelcher Art vorgenommen wird, das mit dem ursprünglichen nicht identisch ist. Damit hat sich das Bundesgericht im Rediffusion-Urteil (S. 71 ff. E. 6) eingehend auseinandergesetzt, wogegen die Klägerinnen mit ihren weitläufigen Ausführungen darüber, dass sie nicht "andere Sendeunternehmen" im Sinne des RBUe und des Gesetzes seien, nicht aufzukommen vermögen. Daran scheitern auch ihre Einwände, die sich daraus ableiten, dass sie sich hinsichtlich Sendeeinrichtungen und Sendetätigkeit deutlich von der Rediffusion AG unterschieden, insbesondere über keine eigenen Anlagen zur Einspeisung von Eigensendungen verfügten.
Die Klägerinnen bestreiten beiläufig freilich auch, dass sie überhaupt "Unternehmen" seien, wobei sie wiederum Unterschiede zur Rediffusion AG hervorheben, namentlich solche in der Zweckbestimmung und im höchst ungleichen finanziellen und personellen Aufwand. Da die Rediffusion 1981 die Eigenschaft eines Unternehmens zu Recht nicht bestritt, brauchte dies im früheren Urteil nicht begründet zu werden (S. 72 E. 6b). Aus den Erwägungen zum Begriff des Sendeunternehmens ergibt sich aber klar, dass mit "autre organisme" (englisch "body") nicht eine bestimmte Organisationsform gemeint ist, sondern einfach eine Trägerschaft, die losgelöst ist vom ursprünglichen Sendeunternehmen, also selbständig besteht. Dass die Klägerinnen in diesem Sinne andere Unternehmen sind als die sie beliefernden Sendeunternehmen, kann im Ernst nicht zweifelhaft sein, gleichviel ob sie als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein oder politische Gemeinde auftreten (EGLI, in ZSR 87/1968 II 304). Daran ändert auch ihr Hinweis auf VON UNGERN-STERNBERG (Drahtfunk- und Rundfunkvermittlungsanlagen in urheberrechtlicher Sicht, in GRUR 1973 S. 16 ff.) nichts, zumal dieser Autor, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, den Begriff des andern Unternehmens gerade vermeidet und statt dessen von Übertragungs- und Empfangseinrichtungen spricht.
6. Gesetz und Abkommen machen sodann den Anspruch des Urhebers davon abhängig, dass die Weiterleitung mit oder ohne Draht als "öffentliche Mitteilung" (communication publique) zu beurteilen ist. Auch dieses Erfordernis war im Fall der Rediffusion AG, die im Raume Zürich schon damals rund 60'000 Abonnenten über ihr Kabelnetz mit Sendungen versorgte, klar erfüllt. Es brauchte deshalb weder untersucht noch entschieden zu werden, welche Mindestgrösse ein Kabelnetz im allgemeinen aufweisen oder welche Mindestzahl von Abonnenten an ein Netz angeschlossen sein muss, damit von öffentlicher Mitteilung die Rede sein könne. Das Bundesgericht sah jedoch im Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium um den urheberrechtlich freien Privatempfang, z.B. durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen (BGE 107 II 70 E. 5). Wie diese Abgrenzung im Fall der Klägerinnen vorgenommen werden soll, ist im Grund die einzig relevante Frage des vorliegenden Prozesses.
a) Die Klägerinnen halten die Grösse ihres jeweiligen Netzes für entscheidend, das sich nirgends auch nur annähernd mit demjenigen der Rediffusion AG und seinen 60'000 Anschlüssen vergleichen lasse. Wie zweifelhaft eine zahlenmässige Abgrenzung ist, erhellt indes schon aus ihren Darlegungen, dass und weshalb es auf die tatsächlichen und nicht die möglichen Anschlüsse, auf die Abonnentenzahl innerhalb eines Konzessionsgebietes (Gemeinde) und nicht innerhalb eines ganzen Netzes ankomme. Wo in der Lehre überhaupt eine zahlenmässige Abgrenzung versucht wird, reichen die Vorschläge von 100 (NEUFISCHER, in UFITA 54/1969 S. 67 ff. und S. 96 ff.; WALTER, in GRUR Int. 1975 S. 70) bis zu 10'000 Anschlüssen (VON UNGERN-STERNBERG, in GRUR 1973 S. 20). Das zeigt die Willkürlichkeit des Versuchs, die öffentliche Mitteilung zahlenmässig umschreiben zu wollen. Eine solche Lösung taugt für die Anwendung des geltenden Rechts im vornherein nicht; ob der nationale Gesetzgeber ohne Missachtung der RBUe gleichwohl auf eine beschränkte Zahl abstellen könnte, um die Weiterleitung von Sendungen durch kleinere Gemeinschaftsantennen vom Begriff der öffentlichen Mitteilung auszunehmen, wie das in Österreich geschehen ist (BGE 107 II 65 f.), ist hier nicht zu entscheiden.
Die Beklagte hält den Klägerinnen unter Hinweis auf ULMER (in GRUR 1980 S. 587) mit Recht entgegen, dass der Sendebegriff nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden darf, es vielmehr auf die räumliche Ausdehnung des Netzes ankommt. Dem entspricht, dass jedenfalls die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung vom streitigen Begriff nicht erfasst wird, wie gestützt auf die Lehre und die Materialien zum RBUe bereits im Rediffusion-Entscheid ausgeführt worden ist (S. 71). Die Klägerinnen meinen freilich, weil es Wohnbaugenossenschaften mit bis zu 2000 Abonnenten gebe, könne erst bei Netzen mit weit über 1000 Anschlüssen von einer öffentlichen Mitteilung gesprochen werden; die persönlichen Beziehungen, welche unter Abonnenten oder mit dem Veranstalter nicht bloss innerhalb solcher Genossenschaften, sondern auch in Gemeinden beständen, die eine gemeinsame Antennenanlage betrieben oder betreiben liessen, schliesse im einen wie im andern Fall eine öffentliche Mitteilung aus. Auch diese Betrachtungsweise läuft darauf hinaus, das räumliche Kriterium durch ein zahlenmässiges zu ersetzen und ist folglich unbehelflich. Es geht zudem nicht an, die Teilnahme an einer Weitersendung innerhalb eines Dorfes oder gar einer Gemeinde zum vorneherein einem urheberrechtlich freien Privatempfang zurechnen zu wollen.
b) Die Beklagte anerkennt solchen Privatempfang, wenn eine Gemeinschaftsantenne dem Grundstück, auf dem sie steht, oder mehreren unmittelbar benachbarten Liegenschaften dient, ohne dass für das Verteilungsnetz fremder oder öffentlicher Grund beansprucht werden muss. Unter einer geschlossenen Überbauung im Sinne des Rediffusion-Entscheides ist nichts anderes zu verstehen. Nach den derzeitigen Bestrebungen, die Berner Übereinkunft zu revidieren, soll die Weitersendung im Bereich eines oder mehrerer benachbarter Gebäude bis zur nächsten öffentlichen Strasse vom Urheberrecht ebenfalls ausgenommen sein (Projet de principes commentés, S. 31). Das deckt sich ferner mit der Umschreibung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die einer PTT-Konzession bedürfen, wenn für ihre Verteilleitungen öffentliches Gebiet oder Grundeigentum Dritter beansprucht werden muss (Art. 2 Abs. 1 lit. b TTG und Art. 13 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen VO I; SR 784.10 und 784.101). Dass die Neufassung der genannten Verordnung vom 17. August 1983 statt dessen darauf abstellt, ob die Verteilleitungen (private oder öffentliche) Grundstücke kreuzen, die dem Gemeingebrauch offen stehen (Art. 3 Abs. 1 lit. 1; AS 1983 II S. 1783 ff.), ändert nichts Grundsätzliches. Der österreichische Gesetzgeber ist in diesem Bereich ähnlich vorgegangen, indem er derartige Anlagen auf zusammenhängenden Grundstücken innerhalb von öffentlichen Wegen vom Urheberrecht ausnimmt, dabei allerdings für die Antenne einen bis zu 500 m entfernt liegenden Standort zulässt (vgl. DITTRICH, in GRUR Int. 1981 S. 15).
Bei dieser Rechtslage scheidet die Grosszahl der 10'000 Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die angeblich in der Schweiz bestehen (BGE 107 II 81), im vornherein aus. Den meisten von ihnen fehlt ohnehin ein Minimum von Organisation, weshalb im Ernst auch nicht von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Zweifellos erfasst werden dagegen die eigentlichen Kabelfernseh- oder Gemeinschaftsantennenbetriebe, die sich zur Wahrung gemeinsamer Interesse in Verbänden oder Vereinigungen wie VSK und VSGB zusammengeschlossen haben. Es liegt auf der Hand, dass alle Klägerinnen nach diesem Kriterium unter Art. 12 Ziff. 6 URG fallen.
7. Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens berufen die Klägerinnen sich abschliessend auf "Besonderheiten", die sich für ihre Anlagen aus dem direkten Empfangsbereich, aus der angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen. Was sie daraus ableiten, um ihre Rechtsauffassung zu verteidigen, ist vom Bundesgericht indes bereits im Fall der Rediffusion erörtert und als irrelevant verworfen worden.
Dazu gehört vorweg die Erwägung, dass aus rechtlichen wie praktischen Gründen nichts darauf ankommen kann, ob die über Kabelnetze verbreiteten Sendungen auch mit einer Hausantenne empfangen werden können (BGE 107 II 63 ff. E. 3 und 4). Die Beklagte wendet mit Recht ein, dass die Klägerinnen kaum hohe und teils vom Versorgungsgebiet weit entfernt Antennen erstellen würden, wenn ihre Abonnenten alle Sendungen schon mit einer einfachen Hausantenne empfangen könnten. Angesichts der geschilderten internationalen Bemühungen, das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen nicht von zusätzlichen geographischen Kriterien abhängig zu machen (hiervor E. 4 am Ende), ist nicht zu verstehen, dass im Bericht über die Medien-Gesamtkonzeption (S. 478) dem Gesetzgeber empfohlen wird, auf die natürliche Empfangszone abzustellen.
Auch mit dem Einwand, eine zusätzliche Vergütung zugunsten des Urhebers für die Weiterleitung führe im Ergebnis dazu, dass der Abonnent für die gleiche Leistung zweimal bezahlen müsse, hat sich das Bundesgericht bereits im Fall der Rediffusion eingehend befasst (BGE 107 II 75 ff. E. 7 bis 10). Warum ihre Abonnenten diesbezüglich besserzustellen wären als die Abonnenten der Rediffusion AG, ist unerfindlich und versuchen die Klägerinnen denn auch nicht darzutun.
Nicht anders verhält es sich mit der Besonderheit, die vier Klägerinnen daraus entsteht, dass sie kommunale Antennenverbote zu beachten haben; sie ist dem Bundesgericht im Fall der Rediffusion ebenfalls nicht entgangen (BGE 107 II 79 E. 8c). Wie dort dargelegt worden ist, geht es nicht an, dem Urheber privatrechtliche Ansprüche aus sachfremden Gründen des öffentlichen Rechts vorenthalten zu wollen. Wenn nach Ansicht der Klägerinnen die Mitfinanzierung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen durch Gemeinwesen "eine logische Folge" davon ist, dass Einzelantennen verboten und Abonnenten zum Kabelanschluss gezwungen werden, dann müsste dies auch für die höheren Vergütungen gelten, die zugunsten des Urhebers durch solche Anlagen erst ausgelöst werden. R. PLATHO (a.a.O. S. 68 ff.) lehnt allerdings die Auffassung des Bundesgerichts ab, anerkennt indes, dass die Übereinstimmung der gegenteiligen Lösung mit der RBUe fraglich sei. Er bejaht diese Frage namentlich aus der Überlegung, dass die Kabelanlagen in den Abschattungsgebieten in der Regel von der Deutschen Bundespost betrieben werden, die ihrerseits die Sendeanlagen des ZDF und teils auch des ARD betreibt und daher nicht als anderes Unternehmen im Sinn der RBUe gelten könne. Gerade diese Überlegung versagt indes für die schweizerischen Verhältnisse, in welchen die Klägerinnen ihre Kabelanlagen als andere Unternehmen, losgelöst von PTT und SRG betreiben. | de | Art. 12 cpv. 1 n. 5 et 6 LDA. Televisione mediante filo. 1. Esame della sentenza pubblicata in DTF 107 II 57 segg. alla luce dell'evoluzione ulteriore sul piano internazionale; conferma dei principi (consid. 3, 4).
2. Con la condizione secondo cui la comunicazione non deve essere fatta dall'azienda originaria, non va intesa la ritrasmissione da parte di un'organizzazione che abbia una determinata forma giuridica, bensì quella da parte di un ente autonomo (consid. 5).
3. La nozione di comunicazione pubblica non può essere definita in base ad un numero minimo di allacciamenti all'interno di una zona di concessione o di una rete; essa va delimitata dalla ricezione privata, non soggetta al diritto d'autore, mediante un criterio territoriale (consid. 6).
4. Obiezioni fondate su particolarità risultanti, per certi impianti di antenne collettive, dalla zona di ricezione naturale, da un preteso doppio pagamento e da divieti comunali di antenne; conferma della giurisprudenza (consid. 7). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,503 | 110 II 70 | 110 II 70
Sachverhalt ab Seite 71
Das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) wies am 26. Mai 1983 das Patentgesuch der TMC Corporation für eine Auslöseskibindung wegen fehlender Erfindernennung zurück. Die TMC Corporation hat gegen die Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben, eventuell in der Weise abzuändern, dass die Patentbewerberin durch Nachreichung der Erfindernennung, Stellung eines schriftlichen Weiterbehandlungsantrags und Bezahlung einer Weiterbehandlungsgebühr veranlassen könne, dass die Zurückweisung rückgängig gemacht werde. Sie stellte überdies beim Amt ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand (Art. 47 PatG), welches am 5. Oktober 1983 abgewiesen wurde. Die TMC Corporation hat dagegen ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab, die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patentgesuchs aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Wird die Erfindernennung nicht mit dem Antrag eingereicht, so kann sie bis zum Ablauf von 16 Monaten seit dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum nachgereicht werden (Art. 35 Abs. 1 PatV). Wird sie nicht rechtzeitig nachgereicht, so weist das Amt das Patentgesuch zurück (Art. 35 Abs. 3 PatV). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, das Amt sei nicht entsprechend dieser Bestimmung vorgegangen. Sie bestreitet indes deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit und macht geltend, Art. 35 Abs. 3 PatV widerspreche sowohl der Delegationsnorm des Art. 141 PatG als auch der Bundesverfassung, insbesondere Art. 4 BV. Ausserdem sei Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV über den Wortlaut hinaus analog auf den Fall von Art. 35 Abs. 3 PatV anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV nicht "auf unmodifizierte Weise" auf ihren Fall anwenden dürfen. Soweit sie damit rügen will, bereits das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen müssen, wirft sie der Vorinstanz eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Ob das Amt die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Verordnungsbestimmung überhaupt prüfen dürfte (vgl. BGE 104 Ib 418 E. 3; 104 Ib 208; BGE 100 Ib 17 E. 4b; VPB 41/1977 Nr. 97 S. 49), kann indes dahingestellt bleiben. Dem Bundesgericht kommt in dieser Frage jedenfalls nicht eine beschränktere Kognition zu, weshalb eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt würde (BGE 104 Ib 418 E. 3; 209 E. 2).
2. Das Bundesgericht kann grundsätzlich die PatV auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Dabei prüft es, ob sich die Verordnung in den Grenzen der dem Bundesrat im PatG eingeräumten Befugnisse hält. Soweit zudem das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der Verordnung (BGE 109 V 219 E. 5a; BGE 107 Ib 246 E. 4 mit Hinweisen).
Nach Art. 141 PatG hat der Bundesrat die zur Ausführung des Patentgesetzes nötigen Massnahmen zu treffen (Abs. 1); er kann insbesondere Vorschriften über Fristen aufstellen (Abs. 2). Vor der Revision von 1976 bestimmte Art. 5 PatG, dass die Erfindernennung vor dem amtlichen Datum der Eintragung des Patents erfolgen müsse. Bei der Revision wurde diese Frist gestrichen, weil es der Gesetzgeber für zweckmässig hielt, diese und andere Fristen in der Verordnung festzulegen, damit das schweizerische Recht rascher an geänderte internationale Normen angepasst werden könne (Botschaft über die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II S. 69). In der Botschaft zur Gesetzesänderung wurde ausdrücklich festgehalten, Frist, Form und Inhalt der Erfindernennung müssten in der Verordnung möglichst auf das Recht des Europäischen Patentübereinkommens (EPUe, SR 0.232.142.2) abgestimmt werden, aber auch auf das berechtigte Interesse des Erfinders, den Anspruch auf Nennung seines Namens wirksam durchsetzen zu können (Botschaft a.a.O., S. 69). Die allgemeine Vollzugskompetenz gemäss Art. 141 Abs. 2 PatG, auf der Art. 35 PatV beruht, ist in dieser Hinsicht mit der Gesetzesänderung spezifiziert worden und insoweit für das Bundesgericht verbindlich.
Dass die streitige Frist und die Sanktion bei Versäumnis der Regelung des EPUe entspricht (Art. 91 Abs. 5 EPUe; Regel 42 der Ausführungsordnung zum EPUe, SR 0.232.142.21), wird zu Recht nicht bestritten. Ebensowenig lässt sich bestreiten, dass sie auf die Interessen des Erfinders abgestimmt ist, verhilft sie doch dem Recht auf Erfindernennung besser zum Durchbruch als die frühere Regelung; so können namentlich Unstimmigkeiten in der Erfindernennung bereits vor der Publikation der Patentschrift bereinigt werden, und das Amt ist früher in der Lage, auf Anfragen Dritter Angaben über Namen und Wohnsitz des Erfinders zu machen (Art. 91 Abs. 1 lit. b PatV).
Bei üblicher Sorgfalt ist es ohne weiteres möglich, die lange Frist einzuhalten, auf die und deren Folgen der Patentbewerber vom Amt ausdrücklich aufmerksam gemacht wird, falls er die Erfindernennung nicht ordnungsgemäss bereits dem Antrag auf Erteilung des Patents beigefügt hat. Der Bundesrat hat daher mit der streitigen Regelung hinreichende Massnahmen getroffen, um den Anmelder vor den Folgen von Verfahrensfehlern zu bewahren. Insoweit ist daher auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen (BGE 107 Ib 246 f. E. 4). Aber auch im Vergleich zu andern Fristen des Patenterteilungsverfahrens lässt sich die Regelung weder unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit noch demjenigen der Rechtsgleichheit (BGE 109 V 219 E. 5a) beanstanden. Da die Frist des Art. 35 Abs. 3 PatV nach dem Gesagten nicht nur ein geordnetes Verfahren, sondern ausserdem den Schutz des Erfinders bezweckt, unterscheidet sie sich ohnehin von den in Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV genannten Fristen, bei deren Versäumnis die Zurückweisung durch einen Weiterbehandlungsantrag rückgängig gemacht werden kann. Ausserdem fällt die streitige Regelung auch innerhalb der PatV nicht aus dem Rahmen, da die Frist für die Einreichung der Prioritätsbelege ebenfalls in der Verordnung festgelegt ist, 16 Monate beträgt (Art. 40 Abs. 4 PatV) und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch von der Sanktion her vergleichbar ist, da der Prioritätsanspruch verwirkt ist, wenn die Frist nicht eingehalten ist (Art. 19 Abs. 2 PatG), was praktisch dem Verlust des Patents gleichkommen kann. Dass der deutsche Gesetzgeber eine andere Regelung getroffen hat, ist nicht massgebend. Abgesehen davon ist die geltende Fassung des deutschen Patentgesetzes, das eine Frist von 15 Monaten vorsieht, die zwar verlängert werden kann, aber nur bei aussergewöhnlichen Umständen (§ 37 Abs. 1 und 2), mit der schweizerischen Regelung durchaus vergleichbar.
Die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patents erweist sich deshalb als offensichtlich unbegründet. | de | Rückweisung eines Patentgesuchs. Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des Art. 35 Abs. 3 PatV. 1. Kann das Bundesamt für geistiges Eigentum die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der PatV überprüfen? (Frage offengelassen) (E. 1).
2. Die Rückweisung eines Patentgesuchs wegen fehlender und bis zum Ablauf von 16 Monaten seit dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum nicht nachgereichter Erfindernennung gemäss Art. 35 Abs. 3 PatV hält sich im Rahmen der dem Bundesrat im PatG delegierten Kompetenzen und ist verfassungsmässig (E. 2). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,504 | 110 II 70 | 110 II 70
Sachverhalt ab Seite 71
Das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) wies am 26. Mai 1983 das Patentgesuch der TMC Corporation für eine Auslöseskibindung wegen fehlender Erfindernennung zurück. Die TMC Corporation hat gegen die Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben, eventuell in der Weise abzuändern, dass die Patentbewerberin durch Nachreichung der Erfindernennung, Stellung eines schriftlichen Weiterbehandlungsantrags und Bezahlung einer Weiterbehandlungsgebühr veranlassen könne, dass die Zurückweisung rückgängig gemacht werde. Sie stellte überdies beim Amt ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand (Art. 47 PatG), welches am 5. Oktober 1983 abgewiesen wurde. Die TMC Corporation hat dagegen ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab, die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patentgesuchs aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Wird die Erfindernennung nicht mit dem Antrag eingereicht, so kann sie bis zum Ablauf von 16 Monaten seit dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum nachgereicht werden (Art. 35 Abs. 1 PatV). Wird sie nicht rechtzeitig nachgereicht, so weist das Amt das Patentgesuch zurück (Art. 35 Abs. 3 PatV). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, das Amt sei nicht entsprechend dieser Bestimmung vorgegangen. Sie bestreitet indes deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit und macht geltend, Art. 35 Abs. 3 PatV widerspreche sowohl der Delegationsnorm des Art. 141 PatG als auch der Bundesverfassung, insbesondere Art. 4 BV. Ausserdem sei Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV über den Wortlaut hinaus analog auf den Fall von Art. 35 Abs. 3 PatV anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV nicht "auf unmodifizierte Weise" auf ihren Fall anwenden dürfen. Soweit sie damit rügen will, bereits das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen müssen, wirft sie der Vorinstanz eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Ob das Amt die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Verordnungsbestimmung überhaupt prüfen dürfte (vgl. BGE 104 Ib 418 E. 3; 104 Ib 208; BGE 100 Ib 17 E. 4b; VPB 41/1977 Nr. 97 S. 49), kann indes dahingestellt bleiben. Dem Bundesgericht kommt in dieser Frage jedenfalls nicht eine beschränktere Kognition zu, weshalb eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt würde (BGE 104 Ib 418 E. 3; 209 E. 2).
2. Das Bundesgericht kann grundsätzlich die PatV auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Dabei prüft es, ob sich die Verordnung in den Grenzen der dem Bundesrat im PatG eingeräumten Befugnisse hält. Soweit zudem das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der Verordnung (BGE 109 V 219 E. 5a; BGE 107 Ib 246 E. 4 mit Hinweisen).
Nach Art. 141 PatG hat der Bundesrat die zur Ausführung des Patentgesetzes nötigen Massnahmen zu treffen (Abs. 1); er kann insbesondere Vorschriften über Fristen aufstellen (Abs. 2). Vor der Revision von 1976 bestimmte Art. 5 PatG, dass die Erfindernennung vor dem amtlichen Datum der Eintragung des Patents erfolgen müsse. Bei der Revision wurde diese Frist gestrichen, weil es der Gesetzgeber für zweckmässig hielt, diese und andere Fristen in der Verordnung festzulegen, damit das schweizerische Recht rascher an geänderte internationale Normen angepasst werden könne (Botschaft über die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II S. 69). In der Botschaft zur Gesetzesänderung wurde ausdrücklich festgehalten, Frist, Form und Inhalt der Erfindernennung müssten in der Verordnung möglichst auf das Recht des Europäischen Patentübereinkommens (EPUe, SR 0.232.142.2) abgestimmt werden, aber auch auf das berechtigte Interesse des Erfinders, den Anspruch auf Nennung seines Namens wirksam durchsetzen zu können (Botschaft a.a.O., S. 69). Die allgemeine Vollzugskompetenz gemäss Art. 141 Abs. 2 PatG, auf der Art. 35 PatV beruht, ist in dieser Hinsicht mit der Gesetzesänderung spezifiziert worden und insoweit für das Bundesgericht verbindlich.
Dass die streitige Frist und die Sanktion bei Versäumnis der Regelung des EPUe entspricht (Art. 91 Abs. 5 EPUe; Regel 42 der Ausführungsordnung zum EPUe, SR 0.232.142.21), wird zu Recht nicht bestritten. Ebensowenig lässt sich bestreiten, dass sie auf die Interessen des Erfinders abgestimmt ist, verhilft sie doch dem Recht auf Erfindernennung besser zum Durchbruch als die frühere Regelung; so können namentlich Unstimmigkeiten in der Erfindernennung bereits vor der Publikation der Patentschrift bereinigt werden, und das Amt ist früher in der Lage, auf Anfragen Dritter Angaben über Namen und Wohnsitz des Erfinders zu machen (Art. 91 Abs. 1 lit. b PatV).
Bei üblicher Sorgfalt ist es ohne weiteres möglich, die lange Frist einzuhalten, auf die und deren Folgen der Patentbewerber vom Amt ausdrücklich aufmerksam gemacht wird, falls er die Erfindernennung nicht ordnungsgemäss bereits dem Antrag auf Erteilung des Patents beigefügt hat. Der Bundesrat hat daher mit der streitigen Regelung hinreichende Massnahmen getroffen, um den Anmelder vor den Folgen von Verfahrensfehlern zu bewahren. Insoweit ist daher auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen (BGE 107 Ib 246 f. E. 4). Aber auch im Vergleich zu andern Fristen des Patenterteilungsverfahrens lässt sich die Regelung weder unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit noch demjenigen der Rechtsgleichheit (BGE 109 V 219 E. 5a) beanstanden. Da die Frist des Art. 35 Abs. 3 PatV nach dem Gesagten nicht nur ein geordnetes Verfahren, sondern ausserdem den Schutz des Erfinders bezweckt, unterscheidet sie sich ohnehin von den in Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV genannten Fristen, bei deren Versäumnis die Zurückweisung durch einen Weiterbehandlungsantrag rückgängig gemacht werden kann. Ausserdem fällt die streitige Regelung auch innerhalb der PatV nicht aus dem Rahmen, da die Frist für die Einreichung der Prioritätsbelege ebenfalls in der Verordnung festgelegt ist, 16 Monate beträgt (Art. 40 Abs. 4 PatV) und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch von der Sanktion her vergleichbar ist, da der Prioritätsanspruch verwirkt ist, wenn die Frist nicht eingehalten ist (Art. 19 Abs. 2 PatG), was praktisch dem Verlust des Patents gleichkommen kann. Dass der deutsche Gesetzgeber eine andere Regelung getroffen hat, ist nicht massgebend. Abgesehen davon ist die geltende Fassung des deutschen Patentgesetzes, das eine Frist von 15 Monaten vorsieht, die zwar verlängert werden kann, aber nur bei aussergewöhnlichen Umständen (§ 37 Abs. 1 und 2), mit der schweizerischen Regelung durchaus vergleichbar.
Die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patents erweist sich deshalb als offensichtlich unbegründet. | de | Rejet d'une demande de brevet. Légalité et constitutionnalité de l'art. 35 al. 3 OBI. 1. L'Office fédéral de la propriété intellectuelle peut-il examiner la légalité et la constitutionnalité de l'ordonnance sur les brevets? (question laissée indécise) (consid. 1).
2. Le rejet d'une demande de brevet pour non-production de la mention de l'inventeur dans un délai de seize mois à compter de la date de dépôt ou de la date de priorité, selon l'art. 35 al. 3 OBI, reste dans le cadre des compétences déléguées au Conseil fédéral par la loi sur les brevets et est conforme à la Constitution (consid. 2). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,505 | 110 II 70 | 110 II 70
Sachverhalt ab Seite 71
Das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) wies am 26. Mai 1983 das Patentgesuch der TMC Corporation für eine Auslöseskibindung wegen fehlender Erfindernennung zurück. Die TMC Corporation hat gegen die Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, sie aufzuheben, eventuell in der Weise abzuändern, dass die Patentbewerberin durch Nachreichung der Erfindernennung, Stellung eines schriftlichen Weiterbehandlungsantrags und Bezahlung einer Weiterbehandlungsgebühr veranlassen könne, dass die Zurückweisung rückgängig gemacht werde. Sie stellte überdies beim Amt ein Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand (Art. 47 PatG), welches am 5. Oktober 1983 abgewiesen wurde. Die TMC Corporation hat dagegen ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab, die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patentgesuchs aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Wird die Erfindernennung nicht mit dem Antrag eingereicht, so kann sie bis zum Ablauf von 16 Monaten seit dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum nachgereicht werden (Art. 35 Abs. 1 PatV). Wird sie nicht rechtzeitig nachgereicht, so weist das Amt das Patentgesuch zurück (Art. 35 Abs. 3 PatV). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, das Amt sei nicht entsprechend dieser Bestimmung vorgegangen. Sie bestreitet indes deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit und macht geltend, Art. 35 Abs. 3 PatV widerspreche sowohl der Delegationsnorm des Art. 141 PatG als auch der Bundesverfassung, insbesondere Art. 4 BV. Ausserdem sei Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV über den Wortlaut hinaus analog auf den Fall von Art. 35 Abs. 3 PatV anzuwenden.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV nicht "auf unmodifizierte Weise" auf ihren Fall anwenden dürfen. Soweit sie damit rügen will, bereits das Amt hätte Art. 35 Abs. 3 PatV auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen müssen, wirft sie der Vorinstanz eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung und damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Ob das Amt die Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der Verordnungsbestimmung überhaupt prüfen dürfte (vgl. BGE 104 Ib 418 E. 3; 104 Ib 208; BGE 100 Ib 17 E. 4b; VPB 41/1977 Nr. 97 S. 49), kann indes dahingestellt bleiben. Dem Bundesgericht kommt in dieser Frage jedenfalls nicht eine beschränktere Kognition zu, weshalb eine allfällige Verweigerung des rechtlichen Gehörs im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt würde (BGE 104 Ib 418 E. 3; 209 E. 2).
2. Das Bundesgericht kann grundsätzlich die PatV auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Dabei prüft es, ob sich die Verordnung in den Grenzen der dem Bundesrat im PatG eingeräumten Befugnisse hält. Soweit zudem das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der Verordnung (BGE 109 V 219 E. 5a; BGE 107 Ib 246 E. 4 mit Hinweisen).
Nach Art. 141 PatG hat der Bundesrat die zur Ausführung des Patentgesetzes nötigen Massnahmen zu treffen (Abs. 1); er kann insbesondere Vorschriften über Fristen aufstellen (Abs. 2). Vor der Revision von 1976 bestimmte Art. 5 PatG, dass die Erfindernennung vor dem amtlichen Datum der Eintragung des Patents erfolgen müsse. Bei der Revision wurde diese Frist gestrichen, weil es der Gesetzgeber für zweckmässig hielt, diese und andere Fristen in der Verordnung festzulegen, damit das schweizerische Recht rascher an geänderte internationale Normen angepasst werden könne (Botschaft über die Änderung des Patentgesetzes vom 24. März 1976, BBl 1976 II S. 69). In der Botschaft zur Gesetzesänderung wurde ausdrücklich festgehalten, Frist, Form und Inhalt der Erfindernennung müssten in der Verordnung möglichst auf das Recht des Europäischen Patentübereinkommens (EPUe, SR 0.232.142.2) abgestimmt werden, aber auch auf das berechtigte Interesse des Erfinders, den Anspruch auf Nennung seines Namens wirksam durchsetzen zu können (Botschaft a.a.O., S. 69). Die allgemeine Vollzugskompetenz gemäss Art. 141 Abs. 2 PatG, auf der Art. 35 PatV beruht, ist in dieser Hinsicht mit der Gesetzesänderung spezifiziert worden und insoweit für das Bundesgericht verbindlich.
Dass die streitige Frist und die Sanktion bei Versäumnis der Regelung des EPUe entspricht (Art. 91 Abs. 5 EPUe; Regel 42 der Ausführungsordnung zum EPUe, SR 0.232.142.21), wird zu Recht nicht bestritten. Ebensowenig lässt sich bestreiten, dass sie auf die Interessen des Erfinders abgestimmt ist, verhilft sie doch dem Recht auf Erfindernennung besser zum Durchbruch als die frühere Regelung; so können namentlich Unstimmigkeiten in der Erfindernennung bereits vor der Publikation der Patentschrift bereinigt werden, und das Amt ist früher in der Lage, auf Anfragen Dritter Angaben über Namen und Wohnsitz des Erfinders zu machen (Art. 91 Abs. 1 lit. b PatV).
Bei üblicher Sorgfalt ist es ohne weiteres möglich, die lange Frist einzuhalten, auf die und deren Folgen der Patentbewerber vom Amt ausdrücklich aufmerksam gemacht wird, falls er die Erfindernennung nicht ordnungsgemäss bereits dem Antrag auf Erteilung des Patents beigefügt hat. Der Bundesrat hat daher mit der streitigen Regelung hinreichende Massnahmen getroffen, um den Anmelder vor den Folgen von Verfahrensfehlern zu bewahren. Insoweit ist daher auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung getragen (BGE 107 Ib 246 f. E. 4). Aber auch im Vergleich zu andern Fristen des Patenterteilungsverfahrens lässt sich die Regelung weder unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit noch demjenigen der Rechtsgleichheit (BGE 109 V 219 E. 5a) beanstanden. Da die Frist des Art. 35 Abs. 3 PatV nach dem Gesagten nicht nur ein geordnetes Verfahren, sondern ausserdem den Schutz des Erfinders bezweckt, unterscheidet sie sich ohnehin von den in Art. 14 Abs. 2 lit. b PatV genannten Fristen, bei deren Versäumnis die Zurückweisung durch einen Weiterbehandlungsantrag rückgängig gemacht werden kann. Ausserdem fällt die streitige Regelung auch innerhalb der PatV nicht aus dem Rahmen, da die Frist für die Einreichung der Prioritätsbelege ebenfalls in der Verordnung festgelegt ist, 16 Monate beträgt (Art. 40 Abs. 4 PatV) und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch von der Sanktion her vergleichbar ist, da der Prioritätsanspruch verwirkt ist, wenn die Frist nicht eingehalten ist (Art. 19 Abs. 2 PatG), was praktisch dem Verlust des Patents gleichkommen kann. Dass der deutsche Gesetzgeber eine andere Regelung getroffen hat, ist nicht massgebend. Abgesehen davon ist die geltende Fassung des deutschen Patentgesetzes, das eine Frist von 15 Monaten vorsieht, die zwar verlängert werden kann, aber nur bei aussergewöhnlichen Umständen (§ 37 Abs. 1 und 2), mit der schweizerischen Regelung durchaus vergleichbar.
Die Beschwerde gegen die Rückweisung des Patents erweist sich deshalb als offensichtlich unbegründet. | de | Rigetto di una domanda di brevetto. Legittimità e constituzionalità dell'art. 35 cpv. 3 OBI. 1. Può l'Ufficio federale della proprietà intellettuale esaminare la legittimità e la costituzionalità dell'ordinanza sui brevetti? (questione lasciata indecisa) (consid. 1).
2. Il rigetto di una domanda di brevetto per la mancata presentazione della menzione dell'inventore entro il termine di sedici mesi dalla data di deposito o di priorità, ai sensi dell'art. 35 cpv. 3 OBI, rimane nei limiti della competenza delegata al Consiglio federale dalla LBI ed è conforme alla Costituzione (consid. 2). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,506 | 110 II 74 | 110 II 74
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Nemitz, Cleopas und Skouvaklis gründeten am 25. Juni 1969 die Clinique Bellerive S.A. (CBSA) mit Sitz in Genf. Die Gesellschaft beabsichtigte insbesondere, für Fr. 543'000.- in der Gemeinde Collonge-Bellerive bei Genf 13'584 m2 Bauland zu kaufen und dort eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Ihr Grundkapital von Fr. 50'000.- war zerlegt in vinkulierte Namenaktien, bestehend aus 40 Aktien zu Fr. 1'000.- sowie aus 100 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.-, die den beiden erstgenannten Gründern vorbehalten wurden. Nemitz und Cleopas waren zudem Mehrheitsaktionäre der Société d'Etudes financières et de Transactions immobilières S.A. (SEFTI) in Genf, die sich mit dem Bau und Verkauf von Immobilien aller Art im In- und Ausland befasste; sie hatte die Klinik Bellerive zu planen und zu bauen.
Am 29. April 1971 gründeten Max Hänsli, die Bank Gut/Streiff AG und ein Dritter die Dispo AG Zürich. Es handelte sich dabei vor allem um eine Finanzgesellschaft, der die SEFTI sogleich das ausschliessliche Recht übertrug, Anteile an allen ihren Bauvorhaben, insbesondere auch solche an der CBSA, soweit sie für Ausländer zur Verfügung standen, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu verkaufen. Die Dispo AG Zürich versprach, in 75 Tagen für 1 Mio. Franken und nach Vorliegen der deutschen Unterlagen innert 150 Tagen für weitere Fr. 980'000.- CBSA-Anteile zu plazieren. Sie übernahm die 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.-, verband jede Aktie mit einem Darlehen von Fr. 174'000.- und teilte sie in Zehntel auf. Auf diese Weise entstanden 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-, die sie im Juni 1971 zum Preise von Fr. 17'500.- zur Zeichnung anbot; 360 Anteile aus 36 Aktien wurden daraufhin abgesetzt.
Am 12. November 1971 schrieb die Eidgenössische Steuerverwaltung der Bank Gut/Streiff AG, dass die Anteile an den CBSA-Aktien von je einem Zehntel und einer Darlehensquote von Fr. 17'400.- steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen anzusehen seien, das wie ein Anlagefonds behandelt werde; die Anteile unterlägen deshalb der Emissionsabgabe und der Verrechnungssteuer. Um dieser steuerrechtlichen Beurteilung zu entgehen, wurde am 29. Dezember 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet, die den Anlegern der Emission 1971 im Mai 1972 eigene "Zertifikate" zustellte und die früheren "Beteiligungserklärungen" für ungültig erklärte; gleichzeitig ersuchte sie die Anleger, den mit "Beteiligung und Vollmacht" überschriebenen Vertrag, den sie mit der Dispo AG Zürich abgeschlossen hatten, zurückzusenden.
Um die Jahreswende 1972/73 und im August 1974 veranlasste die CBSA je eine weitere Emission, nachdem sie vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte; sie liess die Kapitalerhöhungen im Handelsregister aber nicht eintragen und die neuen Aktien auch nicht als Titel herausgeben. Aus den drei Emissionen erhielt sie von den Dispo-Gesellschaften für abgesetzte CBSA-Anteile insgesamt rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
B.- Ende 1974 wurden die Darlehenszinse nicht mehr bezahlt, weder von der CBSA noch von der SEFTI, die dafür garantiert hatte. Am 4. Februar 1975 starb Nemitz in Genf unter mysteriösen Umständen. Im März wurde über die SEFTI ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet. Das gleiche widerfuhr im April Cleopas, der aus Genf verschwand.
Am 10. Juni 1975 ging auch die CBSA in Konkurs, deren Klinik in Collonge-Bellerive inzwischen gebaut und eröffnet worden war, die den Betrieb aber bereits im April 1975 hatte einstellen müssen. Die Versteigerung ergab für Immobilien und Mobilien insgesamt 11,5 Mio. Franken, womit nicht einmal die Hypothekarschulden im ersten Rang gedeckt werden konnten. Ein Inhaberschuldbrief im zweiten Rang, lautend auf Fr. 12'354'000.-, den die CBSA der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben hatte, wurde wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB für nichtig erklärt.
Im Juni 1977 wurde ferner über die Dispo AG Zürich der Konkurs eröffnet; die Konkursgläubiger, zu denen auch die Zeichner von Anteilen an CBSA-Aktien gehörten, gingen leer aus. Welches Schicksal die Dispo AG Vaduz erfahren hat, ist nicht bekannt.
C.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG, die inzwischen Nachfolgerin der Bank Gut/Streiff AG geworden war, sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.- nebst Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich vor, die Entschädigung für den zweiten in einem spätern Zeitpunkt einzuklagen. Sie machten geltend, dass das von den Anlegern aufgebrachte Kapital ein den Anlagefonds ähnliches Sondervermögen sei und daher dem Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) vom 1. Juli 1966 unterstehe. Die Interallianz hafte ihnen als Depotbank im Sinne von Art. 5 AFG und als Revisionsstelle der Dispo AG Zürich für schädigende Handlungen, die bei der Emissionen und bei der Verwaltung der Anlagewerte begangen worden seien. Auch Hänsli habe als Verwaltungsrat der Dispo AG Zürich und als Vizedirektor der Bank für solche Handlungen einzustehen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Es fand, dass durch die Anleger kein Sondervermögen aufgebracht worden sei, das die Dispo AG Zürich getrennt von ihrem Gesellschaftsvermögen hätte verwalten müssen; jeder Anleger habe von ihr vielmehr genau umschriebene Rechte an Aktienanteilen samt den damit verbundenen Forderungen erworben. Daran habe sich auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz nichts geändert, die zusammen mit den Anlegern eine einfache Gesellschaft gebildet habe, im Aussenverhältnis Eigentümerin der Namenaktien geblieben sei und das aufgebrachte Kapital verwaltet habe; aus wichtigen Gründen hätten die Anleger ihr die Geschäftsführung übrigens entziehen und einem andern übertragen können. Fondsähnliche Sondervermögen ohne Risikoverteilung könnten zudem nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in einer Betriebsgesellschaft wie die CBSA bestehen, bei der die Kläger ihr Geld angelegt hätten. Die materiellen Voraussetzungen des AFG seien daher nicht erfüllt, falls diese Gesetz im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sei.
D.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache mit der Verpflichtung, sie nach dem AFG zu beurteilen, an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, die Interallianz eventuell auch auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1. Die Berufungsanträge der Kläger genügen den Anforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. b OG. Aus den Hauptanträgen und den im Urteil wiedergegebenen Rechtsbegehren ist ohne weiteres zu ersehen, in welchem Sinne sie den angefochtenen Entscheid abgeändert wissen wollen (BGE 101 II 373, BGE 98 II 223, BGE 90 II 479). Der Eventualantrag erweist sich ebenfalls als zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Kläger begründet sein sollte, das Bundesgericht aber kein Sachurteil fällen könnte (BGE 106 II 203 E. 1 mit Hinweisen).
Als unzulässig sind dagegen ihre Hinweise auf andere Rechtsschriften oder Ausführungen im kantonalen Verfahren anzusehen, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Das gilt sinngemäss auch für die Beklagten, welche die Berufungsantwort ebenfalls durch Vorbringen im kantonalen Verfahren ergänzt wissen möchten (BGE 108 II 18 E. 1c und 427 E. 2d).
I.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann die Berufung nur mit der Verletzung von Bundesrecht, zu dem auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts gehören, begründet werden. Geht es wie hier um ein internationales Schuldverhältnis, so ist zunächst nach schweizerischem Recht zu prüfen, wie es zu qualifizieren ist, und sodann zu bestimmen, welche Rechtsordnung nach den schweizerischen Kollisionsnormen darauf anwendbar ist (BGE 108 II 442, BGE 107 II 485 mit Hinweisen).
Soweit die Kläger sich auf einen Kollektivanlagevertrag und damit auf eine vertragliche Haftung berufen, unterstehen ihre Rechtsbegehren schweizerischem Recht, wenn von einem fondsähnlichen Sondervermögen auszugehen und die Dispo AG Zürich als Fondsleitung anzusehen ist; dass diesfalls das AFG samt seinen zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden ist, ergibt sich aus seinem Art. 1 Abs. 1. Ob dieses Gesetz, das auch öffentlichrechtliche Zwecke verfolgt, Streitigkeiten aus seinem Geltungsbereich einem anderen Recht zu unterstellen erlaubt, kann dahingestellt bleiben, da beide Dispo-Gesellschaften ausdrücklich bestimmt haben, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Geschäftsführung schweizerisches Recht anwendbar sei. Daran würde auch die Annahme nichts ändern, dass die Dispo AG Vaduz den Kollektivanlagevertrag mit den Anlegern abgeschlossen, mit der Geschäftsführung aber die Dispo AG Zürich beauftragt habe. Für den ersten Vertrag ergäbe sich die Anwendbarkeit aus dem gewählten Recht und für den zweiten aus dem Ort der Geschäftsführung sowie aus dem Sitz der Beauftragten (BGE 91 II 446, BGE 77 II 93), an welche sich der Anleger direkt wenden konnte (Art. 399 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 AFG).
Die gleiche Lösung ergibt sich für eine weitergehende Haftung aus unerlaubten Handlungen, die nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts dem Recht am Ort unterstehen, wo sie begangen worden sind (BGE 100 II 200 mit Zitaten).
I.3. Nach Art. 1 Abs. 1 AFG ist dieses Gesetz anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Das Handelsgericht räumt ein, dass auch ein Anlagefonds mit Sitz im Ausland dem AFG unterstehen kann, wenn der Schwerpunkt seiner Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegt. Es lässt dann aber offen, wie es sich mit dieser Voraussetzung vorliegend verhielt. Die Kläger halten sie für erfüllt, weil der vom Gesetz erstrebte Schutz der Anleger vereitelt würde, wenn die Fondsleitung sich wegen drohender Massnahmen aufgrund des Gesetzes ins Ausland verziehen könnte. Die Beklagten dagegen bestreiten sie, da die Leistung des angeblich fondsähnlichen Vermögens ihren statutarischen Sitz jedenfalls seit der Gründung der Dispo AG Vaduz im Ausland gehabt habe und vor allem in Deutschland tätig gewesen sei.
a) Der Auffassung der Beklagten ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Dispo AG Zürich die erste Emission von 1971 samt deren Vorbereitungen besorgt hat. Sie erhielt zu diesem Zwecke von der SEFTI denn auch das ausschliessliche Recht übertragen, Anteile an CBSA-Namenaktien in der Bundesrepublik abzusetzen. Dass die Dispo AG Vaduz im Mai 1972 die Emissionsurkunden teilweise ersetzt hat, indem sie die "Beteiligungserklärungen" von den Anlegern zurückverlangte und ihnen eigene "Zertifikate" zustellte, hilft darüber nicht hinweg; dies geschah offensichtlich, um der Rechtsauffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gemäss deren Schreiben vom 12. November 1971 über die fiskalischen Aspekte der Emission auszuweichen.
Auf dieses Schreiben hin ist zudem Ende 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet worden, welche die zweite und dritte Emission durchgeführt hat. Dass auch dies vorweg aus steuerrechtlichen Gründen geschehen ist, liegt auf der Hand, ist an sich aber nicht zu beanstanden, da Gesellschaften nach Landesrecht und nach schweizerischem internationalen Privatrecht ihren statutarischen Sitz frei wählen und dabei auch steuerliche Überlegungen berücksichtigen dürfen. Die Rechtsprechung macht freilich einen wichtigen Vorbehalt für den Fall, dass der statutarische Sitz sich als fiktiv erweist, mit den tatsächlichen Verhältnissen also nicht übereinstimmt und nur gewählt worden ist, um der Gesetzgebung des Landes zu entgehen, in dem die Gesellschaft in Wirklichkeit tätig ist (BGE 108 II 125 E. 2 und 400 E. 3 mit Zitaten).
Dass hier ein solcher Fall vorliegt, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Die Dispo AG Zürich liess sich schon zwei Tage vor ihrer Gründung das ausschliessliche Recht für den Vertrieb von CBSA-Anteile an Ausländer sowie die Befugnis zusichern, dieses Recht durch andere natürliche und juristische Personen auszuüben. Sie blieb auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz bestehen und besorgte die Aufgaben, welche die SEFTI ihr gemäss "General-Vertriebsvertrag" vom 7. Mai 1971 übertragen hatte, mit Ausnahme der Emissionen weiterhin selber. Indem sie insbesondere die aufgebrachten Gelder auf ein Sperrkonto bei der Bank Gut/Streiff AG einzahlen und den Anlegern die Zinsen durch diese Bank ausrichten oder gutschreiben liess, sich jeweils durch eigene Berichte über die Kapitalerhöhung der CBSA an die Kunden wandte, ihnen neue Zeichnungsmöglichkeiten anbot, sich als Pfandgläubigerin der CBSA ausgab, angeblich sämtliche Aktien dieser Gesellschaft treuhänderisch besass und die Sicherheiten für die Darlehen verwaltete, behielt sie alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung bei.
b) Unter solchen Umständen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des AFG vorliegend nach der Tätigkeit der Dispo AG Vaduz, die vor allem zur Verlegung der Emissionen gegründet worden ist, beurteilen zu wollen. Als massgebender Sitz im Sinne von Art. 1 AFG muss vielmehr derjenige der Dispo AG Zürich angesehen werden, der auch Ort der Geschäftsführung geblieben ist. Vorübergehende Abweichungen davon erhöhen das Risiko der Anleger und rechtfertigen keine Ausnahme, zumal wenn die Kunden wie hier über die Gründe im ungewissen gelassen werden. Sie widersprechen zudem den Grundgedanken des AFG, laufen sie doch darauf hinaus, sich der staatlichen Aufsicht zum Schutze der Anleger zu entziehen (BGE 107 Ib 363, BGE 100 II 60 E. 3, BGE 94 I 80 E. 5b; SCHUSTER, Taschenausgabe AFG, N. 3 zu Art. 1 Abs. 1). Die Anwendbarkeit des AFG auf die vorliegende Streitigkeit ist daher grundsätzlich zu bejahen. II
Nach dem gesetzlichen Begriff ist der Anlagefonds ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 AFG). Der Bundesrat ist nach Art. 1 Abs. 2 AFG ermächtigt, das Gesetz auf Sondervermögen auszudehnen, die den Anlagefonds ähnlich sind.
II.1. Der Bundesrat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er in Art. 5 Abs. 1 AFV Vermögen, die vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, im übrigen aber dem gesetzlichen Begriff des Anlagefonds entsprechen, ebenfalls dem Gesetz unterstellt hat.
a) Dass vorliegend das aufgebrachte Kapital nicht nach diesem Grundsatz angelegt worden ist, sondern gemäss Vertrag mit den Anlegern einzig für den Bau und den Betrieb der Klinik Bellerive verwendet werden sollte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob gleichwohl von einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG die Rede sein könne. Die Beklagten verneinen dies vorweg mit dem Einwand, dass Art. 5 Abs. 1 AFV gesetzwidrig und daher unbeachtlich sei; sie berufen sich auf A. HIRSCH (Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, in Septième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 71) und FORSTMOSER (Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, S. 33).
Die Gesetzmässigkeit des Art. 5 Abs. 1 AFV wird von diesen Autoren in der Tat angezweifelt. Das Bundesgericht hat sie unter Hinweis auf die Zielsetzungen und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes indes bereits wiederholt bejaht (BGE 98 Ib 47 /48 mit Zitaten). Daran ist festzuhalten, zumal das Bundesgericht bloss prüfen kann, ob die streitige Verordnungsvorschrift die dem Bundesrat eingeräumte Ermächtigung überschreite oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 107 Ib 246 und 104 Ib 425 mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere lässt sich sagen. Die Befugnis des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, ist weit gefasst und lässt sich zwangslos auch auf gemeinschaftliche Kapitalanlagen beziehen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden. Die streitige Vorschrift ist dagegen eher eng ausgefallen, da sie sich auf einen Sonderfall beschränkt, von dem entgegen der Auffassung der Beklagten übrigens schon bei der Vorbereitung des Gesetzes die Rede war (Botschaft des Bundesrates, in BBl 1965 III 315).
Das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und staatlicher Aufsicht kann in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Sondervermögen vertragsgemäss in einem einzigen Unternehmen anlegen darf, sich also nicht an den allgemein anerkannten Grundsatz fachkundiger Kapitalanlage zu halten braucht, sogar erheblich grösser sein. Schutz und Aufsicht würden aber vereitelt, wenn solche Fälle nicht dem Gesetz unterstellt würden, obschon die übrigen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Müssten auch fondsähnliche Sondervermögen den gesetzlichen Begriff des Anlagefonds in allen Teilen und die gleichen Voraussetzungen für eine Unterstellung erfüllen, wie die Beklagten anzunehmen scheinen, so hätte sich Art. 1 Abs. 2 AFG erübrigt. Art. 5 Abs. 1 AFV ist daher in Fällen wie hier weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck der Ermächtigung, die das Gesetz dem Bundesrat eingeräumt hat, zu beanstanden (EMCH, Der Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Diss. Zürich 1975, S. 183).
b) die Beklagten wenden ferner ein, Art. 5 AFV gelte jedenfalls nicht für Wertschriftenfonds, welche aus Anteilen an einer einzigen Betriebsgesellschaft bestehen; das Gesetz könne nicht in Art. 7 die Risikoverteilung für Wertschriftenfonds zwingend vorschreiben, solche Fonds auf dem Umweg über die Verordnung aber wieder verbieten wollen. Art. 5 AFV könne sich zudem höchstens auf die öffentlichrechtlichen Vorschriften, hingegen nicht auf die in Art. 24 bis 26 enthaltenen zivilrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes beziehen.
Für fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, bestimmt Art. 5 Abs. 2 AFV, dass die Aufsichtsbehörde mit Rücksicht auf die besondere Natur solcher Vermögen Abweichungen vom Gesetz und von der Verordnung zulassen kann. Besteht diese Bestimmung zu Recht, so kann die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde notfalls auch von Art. 7 AFG, der die Risikoverteilung regelt, abweichen. Die Kritik der Beklagten richtet sich daher auch gegen die Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 2 AFV, der in der Tat aussergewöhnlich, aber bereits in BGE 98 Ib 47 ff. als Grundlage für Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörde hingenommen worden ist. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde, Abweichungen vom Gesetz oder von der Verordnung zu bewilligen, geht aus der gesetzlichen Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, nicht ausdrücklich hervor. Sie ist aber darin, wenn nicht als das Mindere, so doch als notwendige Ergänzung für Fälle eingeschlossen, in denen sich die Unterstellung nur mit Vorbehalten oder in beschränktem Masse rechtfertigt, weil die analoge Anwendung des Gesetzes sonst verunmöglicht oder übermässig erschwert würde. Art. 5 Abs. 2 AFV erweist sich daher als ein angemessenes Mittel, fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG im Interesse der Anleger aufrechtzuerhalten und in den Griff zu bekommen, statt sie für unzulässig zu erklären. Das muss auch für gemeinschaftliche Kapitalanlagen in Unternehmen gelten.
Art. 1 Abs. 2 AFG gehört zu den allgemeinen Bestimmungen und bezieht sich auf den ganzen Geltungsbereich des Gesetzes; das eine erhellt aus der Überschrift, das andere aus dem Randtitel. Weder die Delegationsnorm noch die gestützt darauf erlassenen Verordnungsvorschriften enthalten Anhaltspunkte dafür, dass Art. 5 AFV auf die öffentlichrechtliche Regelung des Gesetzes zu beschränken, die zivilrechtliche also davon auszunehmen sei. Was eine solche Beschränkung rechtfertigen sollte, versuchen die Beklagten nicht darzutun und ist auch nicht zu ersehen. Sie müssen sich vielmehr entgegenhalten lasen, dass es einer Hauptaufgabe des Gesetzes, nämlich die Anleger auch in zivilrechtlicher Hinsicht wirksam zu schützen (BGE 100 II 60, BGE 94 I 80, BGE 93 I 480; AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/2, S. 284), stracks zuwiderliefe, wollte man fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG einzig den öffentlichrechtlichen Vorschriften des Gesetzes unterstellen, wenn sie vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden.
II.2. Das Handelsgericht hält unter Hinweis auf EMCH (S. 176 ff.) für entscheidend, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen ohne Risikoverteilung nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in Betriebsgesellschaften angelegt werden könnten. Vorliegend sei nicht etwa eine Vermietung, sondern von Anfang an ein Klinikbetrieb geplant worden, der nach den Berechnungen der Initianten jährlich gegen 30% Rendite hätte abwerfen sollen. Die CBSA sei also eine Betriebsgesellschaft gewesen, weshalb sich die Anteile an ihren Aktien nicht als fondsähnliches Sondervermögen ausgeben liessen.
a) Diese Betrachtungsweise wird von den Klägern zu Recht kritisiert. Das Handelsgericht verkennt, das dem Gesetz unterstellte und nach den gesetzlichen Anforderungen geplante Sondervermögen auseinanderzuhalten sind. Entspricht ein geplanter Fonds diesen Anforderungen nur zum Teil, indem z.B. die Schutznorm der Risikoverteilung nicht beachtet wird, so heisst das keineswegs, das daraufhin von Anlegern aufgebrachte Vermögen falle überhaupt nicht unter das Gesetz. Es kann ein fondsähnliches Sondervermögen oder sogar eine unzulässige Kapitalanlage vorliegen, die von der Aufsichtsbehörde gerade im Interesse der Anleger dem Gesetz unterworfen werden kann, wenn zwingende Anlagevorschriften nicht eingehalten worden sind (VPB 1974 Nr. 63). Die Kläger bemerken mit Recht, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes sonst weitgehend vom Vorgehen der Organisatoren abhängig gemacht würde. Sollte das Handelsgericht Art. 5 AFV insoweit für gesetzwidrig halten, so wäre auf bereits Gesagtes zu verweisen.
Die Auffassung der Vorinstanz, Betriebsgesellschaften könnten nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen im Sinne von Art. 5 AFV sein, findet zudem im Gesetz keine Stütze. Es liegt auch nichts für eine echte Gesetzeslücke vor, welche der Richter auszufüllen hätte (BGE 103 Ia 503 mit Zitaten). Sollte es zum Schutze der Anleger erwünscht sein, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften angelegt werden, so wäre dies vielmehr ein Grund, Betriebsgesellschaften ebenfalls dem Gesetz zu unterstellen, wenn sie Gegenstand eines solchen Sondervermögens sind.
b) Dass die vom Handelsgericht vertretene Auffassung der Praxis der Aufsichtsbehörde entspreche, ist seinem Urteil nicht zu entnehmen. Aus einem Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1970 i.S. Ring-Hotel-Verwaltungs AG erhellt im Gegenteil, dass die Aufsichtbehörde in jenem Fall ein Sondervermögen, das in einem Appartementhotel am Luganersee angelegt war, dem AFG unterstellt wissen wollte und mit ihrer Auffassung durchgedrungen ist. Die Aktiven des Vermögens bestanden aus Darlehen und aus den Aktien der Haltergesellschaft, die das Bauland kaufte und das Appartementhotel erstellen liess. Wer einen Anteilschein erwarb, erhielt u.a. ein Benutzungsrecht an einem bestimmten Appartement. Das Sondervermögen setzte sich somit nicht bloss aus Immobilien oder einer reinen Immobiliengesellschaft zusammen, sondern umfasste auch alle mit dem Bau und Betrieb eines Hotels verbundenen Risiken. Weil es nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt war, galt es nicht als Anlagefonds im Sinne des AFG, wurde aber von der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 5 AFV dem Gesetz unterstellt. Die Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde über den Geltungsbereich eines Gesetzes bindet die Gerichte freilich nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit versteht es sich indes von selbst, dass der Richter ihr nur widerspricht, wenn er dafür sachliche Gründe anführen kann.
Zu einer abweichenden Beurteilung besteht in Fällen wie hier um so weniger Anlass, als in der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf wiederholt betont worden ist, dass namentlich die Form des Immobilienanlagefonds nicht zum Finanzierungsinstrument kapitalsuchender oder geldbedürftiger Unternehmer der Industrie, des Gewerbes oder des Handels werden dürfe, weil dies weder den Interessen der Anleger noch den Grundgedanken des Anlagefonds entspräche (BBl 1965 III 266, 274, 284, 289, 301 und 306). Dass das Gesetz entsprechende Sicherungen vorsieht, um einen Missbrauch von Anlagefonds zu unternehmerischen Zwecken zu verhindern, wird auch im Schrifttum hervorgehoben (FORSTMOSER, S. 15/16; EMCH, S. 114 ff.; B. GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 45). Deswegen sind die privatrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Anleger denn auch grösstenteils zwingend festgelegt und die Anlageorganisationen gehalten, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Fondsreglement einlässlich und klar zu umschreiben (BBl 1965 III 281 und 284). Dazu gehört ferner, dass strafrechtlich verfolgt werden darf, wer sich insbesondere ohne Bewilligung als Fondsleitung betätigt oder andere als die nach dem Gesetz zulässigen Geschäfte betreibt (Art. 49 Ziff. 1 AFG), und dass bestehende Anlagefonds innert drei Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes angepasst werden mussten, andernfalls sie als aufgelöst galten (Art. 53 Abs. 2 und 4 AFG). Mit solchen Normen zum Schutze der Anleger sind Missbräuche mit Anlagefonds aber nur zu beseitigen, wenn entgegen der Auffassung des Handelsgerichts auch unzulässige Fonds dem Gesetz unterworfen werden können.
II.3. Nach Annahme der Vorinstanz haben die Anleger vorliegend kein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 5 AFV aufgebracht, das im Interesse aller als kollektive Kapitalanlage verwaltet worden wäre; jeder von ihnen habe vielmehr gegen Überweisung des Emissionspreises für einen Anteil den Zehntel einer CBSA-Aktie samt den damit verbundenen Forderungen gegen die Gesellschaft erworben.
a) Der Begriff "Sondervermögen" kommt in Art. 1 Abs. 2 AFG und im Randtitel des Art. 5 AFV vor. Er unterscheidet sich durch das Vorwort vom entsprechenden der romanischen Texte ("fonds", "patrimoni"), bezeichnet aber in allen Amtssprachen eine Gesamtheit von Vermögenswerten, die von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger wie fiduziarisches Eigentum verwaltet werden, vom eigenen Vermögen der Fondsleitung aber zu trennen sind und deshalb eine als Sondervermögen bezeichnete Einheit bilden (BGE 101 II 158 /59, BGE 99 Ib 438 mit Zitaten; AMONN, a.a.O. S. 299).
Die Dispo Zürich besass fiduziarisch für Rechnung der Geldgeber nicht bloss den grössten Teil der CBSA-Aktien, sondern aus ihren Darlehen an die CBSA auch eine Forderung von mehreren Millionen Franken. Sie hatte sich den Inhabern von CBSA-Anteilen gegenüber verpflichtet, diese Vermögenswerte wie vorgesehen zu verwalten. Dass sie sich mit einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG zu befassen hatte, lässt sich daher im Ernst nicht bestreiten.
b) Eine kollektive Kapitalanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG liegt vor, wenn die Mittel des Fonds oder des fondsähnlichen Sondervermögens von einer grossen Zahl von Geldgebern zu gleichen Bedingungen aufgebracht werden und die Fondsleitung die Anlagebedürfnisse der Geber mit den ihr anvertrauten Vermögenswerten in gleicher Weise befriedigt (BGE 107 Ib 364, BGE 101 Ib 424 E. 2a, BGE 95 I 590; vgl. ferner R. JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif, in Mélanges Schönenberger, S. 287 ff., insbes. S. 290; JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 II 226 ff., insbes. S. 229 und 233; SCHUSTER, N. 6 zu Art. 2 Abs. 1 AFG).
Diese Merkmale einer kollektiven Kapitalanlage sind hier ebenfalls erfüllt. Bereits bei der ersten Emission wurden fast alle Anteile, die sich aus dem 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- ergaben, gezeichnet und daraufhin zu gleichen Bedingungen abgesetzt. Die Vereinbarungen mit den Anlegern sahen zudem vor, dass die Dispo Zürich für sie nicht nur die erwähnten Aktien, sondern auch das Darlehen verwaltete, das sich aus den Einzahlungen der Anleger zusammensetzte und der CBSA gewährt wurde. Dass jeder Anleger der Dispo einen Bruchteil an einer CBSA-Aktie und am Gesamtdarlehen anvertraut habe, wie das Handelsgericht annimmt, ändert daran nichts, zumal dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Dispo einen Anspruch des Anlegers auf einen Anteil an einer bestimmten Aktie anerkannt habe. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dispo jeweils alle Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- übernommen, sie in Zehntel aufgeteilt und die Anteile Interessenten zur Zeichnung angeboten hat. Das dabei aufgebrachte Kapital überliess sie der CBSA zudem als Gesamtdarlehen und nicht etwa in Form der individuellen Einlagen, über welche sie im Interesse bestimmter Anleger noch hätte verfügen dürfen. Die Dispo verwaltete die Mittel des Fonds somit zusammen und zum Zwecke einer gemeinschaftlichen Anlage.
c) Das Merkmal einer kollektiven Kapitalanlage lässt sich auch nicht damit widerlegen, dass die Anleger der zweiten und dritten Emission zwecks Verwaltung des Vermögens, das sie gemeinsam aufgebracht haben, unter sich und im Innenverhältnis angeblich auch zusammen mit der Dispo Vaduz eine einfache Gesellschaft bildeten. Diese Betrachtungsweise der Beklagten, denen sich das Handelsgericht angeschlossen hat, steht der Annahme einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage schon deshalb nicht entgegen, weil auch die Anleger der beiden letzten Emissionen ihr Geld dem Sinn und Zweck der Zeichnungsangebote entsprechend in der CBSA angelegt wissen wollten; ihre Zuordnung zu einer "stillen Gesellschaft" ergab sich bloss daraus, dass jeder Anleger den Vertrag über seine eigene Einlage mit der Dispo abschloss, die sich im Aussenverhältnis, nämlich gegenüber der CBSA, alle Rechte selber vorbehielt und "die Geschäfte des Treukapitals" allein führte. Dazu gehörte aber insbesondere, dass sie die Gesamtheit der Einzahlungen wie versprochen anlegte.
II.4. An diesen Befugnissen der Dispo-Gesellschaften scheitern auch die Versuche der Beklagten, die Geschäftsführung der Beauftragten als Selbstverwaltung der Anleger ausgeben zu wollen, eine Verwaltung des Vermögens durch ein selbständiges Unternehmen zusammen mit dem Handelsgericht also zu verneinen. Richtig ist bloss, dass unter Verwaltung durch die Fondsleitung im Sinne des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1) nicht eine Vermögensverwaltung durch eine Gesellschaft der Anleger, sondern durch eine davon getrennte Organisation zu verstehen ist, weshalb auch von Fremdverwaltung gesprochen wird (BBl 1965 III 273).
a) Das ist vorweg den Einwänden der beklagten Interallianz entgegenzuhalten, wonach die Dispo keine Verwaltungsaufgaben im Sinne von Art. 12 AFG und wegen der Mehrheitsaktionäre Nemitz und Cleopas, denen die CBSA völlig ausgeliefert gewesen sei, auch keinen Einfluss auf solche Aufgaben gehabt habe. Aus den Emissionsurkunden und namentlich aus den Verträgen mit den Anlegern erhellt, dass die Dispo sich von Anfang an verpflichtete, "die Interessen ihrer Mandanten bestmöglich wahrzunehmen", und dass sie die Geschäftsführung für sich allein beanspruchte. Sie bezeichnete sich denn auch selber als Geschäftsführerin und Verwalterin des Treukapitals. Selbst als Minderheitsaktionärin konnte sie von den ihr gesetzlich zustehenden Rechten Gebrauch machen, sich insbesondere gegen Missbräuche der Mehrheit wehren.
Die Dispo liess sich übrigens von der SEFTI schon Ende April 1971 eine Vertretung in der Geschäftsleitung der CBSA zusichern und bestimmte dafür den in Stuttgart wohnhaften Scheiffele, der sich in der Bundesrepublik sehr aktiv für den Verkauf von Anteilen einsetzte und Ende August 1971 in den Verwaltungsrat der CBSA gewählt wurde. Die Beklagte übergeht ferner, dass die Darlehen an die CBSA in die Millionen gingen, die Dispo deshalb durchaus in der Lage war, sich Einfluss bei den "Mehrheitsaktionären" und eine Kontrolle über die CBSA zu verschaffen. Als Geschäftsführerin und Verwalterin der Einlagen hatte sie schliesslich die Anleger über die Entwicklung des angelegten Vermögens zu unterrichten und die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn ihr deren Rechte als gefährdet erschienen.
Dass der Auftrag zur Geschäftsführung sich nicht auf alle Verwaltungsaufgaben eines Anlagefonds gemäss Art. 12 AFG erstreckte, weil die Verwaltung sich insbesondere nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung richtete, ändert daran nichts. Die Beklagten müssen sich vielmehr auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass das gemeinschaftlich aufgebrachte Sondervermögen als ein fondsähnliches im Sinne von Art. 5 AFV zu betrachten, folglich seinen Besonderheiten entsprechend gemäss den gesetzlichen Vorschriften zu verwalten war.
b) In BGE 98 Ib 197 ff. ging es um die Verrechnungssteuer und die Emissionsabgabe, die nach Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung von einer einfachen Gesellschaft auf ausgeschiedenen Vermögensteilen für eine zusätzliche Personalvorsorge geschuldet waren. Das Bundesgericht erblickte damals das typische Merkmal einer Fremdverwaltung bei einem eigentlichen Anlagefonds darin, dass die Anleger auf die Bestimmung der Fondsleitung, im Gegensatz z.B. zu einem kleinen Investment-Club, keinen Einfluss haben; die direkte Mitwirkung der Anleger bei der Anlagetätigkeit sei denn auch ein Umstand, der einen solchen Club vom Anlagefonds unterscheide. In der vorgesehenen einfachen Gesellschaft dürfe die Gesamtheit der Anleger nicht direkt mitwirken; ihr Einfluss beschränke sich auf die Wahl der Organe und deren Kontrolle, weshalb nicht auf Selbstverwaltung, sondern auf Fremdverwaltung zu schliessen sei. Ähnliche Überlegungen liegen BGE 107 Ib 365 zugrunde.
Vorliegend ist der Anteil der Anleger an der Vermögensverwaltung ebenfalls als sehr gering, derjenige der Dispo AG dagegen als beträchtlich und damit als entscheidend anzusehen. Die Dispo liess sich schon bei ihrer Gründung das ausschliessliche Vertriebsrecht für CBSA-Anteile übertragen, gab sich den Anlegern gegenüber stets als Gläubigerin der CBSA sowie als Treuhänderin und Geschäftsführerin mit zahlreichen Befugnissen aus, die sie in Ausnützung der Vertragsautonomie von Anfang an für sich allein beanspruchte. Sie verwaltete zudem die ihr anvertrauten Anlagewerte in Wirklichkeit selbständig. Dass die Anleger dabei nach den Emissionsurkunden als stille Gesellschafter mitreden und, wie das Handelsgericht annimmt, der Dispo die Geschäftsführung aus wichtigen Gründen entziehen durften, ergibt unbekümmert um die zweifelhafte Bedeutung solcher Klauseln im Ernst keine Anhaltspunkte für eine rechtserhebliche Selbstverwaltung. Ein gemeinsames Vorgehen der Anleger gegen die Geschäftsführerin setzte in der Tat voraus, dass sie sich über die schlechte Entwicklung der Anlagewerte, die ihnen noch in einem Rundschreiben der Dispo vom 25. September 1974 als "erstklassige Investition in Schweizer-Franken" angepriesen wurden, im klaren waren, dass sie einander kannten, sich überhaupt organisieren und Beschlüsse fassen konnten. Wie einige hundert Anleger aus dem In- und Ausland diese Voraussetzungen erfüllen sollten, um wirksam in die Anlagetätigkeit der Dispo eingreifen zu können, ist unerfindlich und dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Auch die Beklagten schweigen sich darüber aus. Das Merkmal der Fremdverwaltung ist daher ebenfalls zu bejahen.
II.5. Das Handelsgericht hat sich zur Frage, ob die Organisatoren für die Zeichnung von CBSA-Anteilen öffentlich geworben haben, nicht geäussert, weil es das AFG schon aus andern Gründen nicht für anwendbar hielt. Die Kläger bejahen die Frage und wollen dazu im kantonalen Verfahren zusätzliche Beweise angeboten haben, die aber nicht abgenommen worden seien. Das Handelsgericht hat das Versäumte nachzuholen, das Vorgehen der Organisatoren also auch daraufhin zu prüfen, ob von öffentlicher Werbung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG die Rede sein kann (vgl. BGE 107 Ib 365; BBl 1965 III 315).
Falls die Anwendbarkeit des Gesetzes auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen ist, hat das Handelsgericht ferner zu prüfen, ob die Beklagten bei den Emissionen oder der Geschäftsführung gesetzliche oder vertragliche Pflichten missachtet, die Kläger dadurch geschädigt und ihnen den Schaden zu ersetzen haben (vgl. BGE 101 II 160 ff. E. 2 bis 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. November 1982 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Schädigung eines fondsähnlichen Sondervermögens; Haftung. 1. Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG. Anforderungen an die Berufungsanträge; unzulässiger Hinweis auf andere Rechtsschriften (E. I/1).
2. Art. 1 Abs. 1 AFG. Internationales Schuldverhältnis zwischen Anlegern und Organen der Geschäftsführung, die aus steuerrechtlichen Gründen scheinbar ins Ausland verlegt wird; anwendbares Recht (E. I/2 und 3).
3. Art. 1 Abs. 2 AFG. Fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden; Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Vollzugsverordnung zum AFG (E. II/1), insbesondere wenn das Vermögen in einer Betriebsgesellschaft angelegt wird (E. II/2).
4. Art. 2 Abs. 1 AFG. Kollektive Kapitalanlage, Fremdverwaltung und öffentliche Werbung als Begriffsmerkmale des Anlagefonds; Umstände, unter denen sie zu bejahen oder noch abzuklären sind, um Ersatzforderungen von Anlegern gegen Organe der Geschäftsführung beurteilen zu können (E. II/3-5). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,507 | 110 II 74 | 110 II 74
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Nemitz, Cleopas und Skouvaklis gründeten am 25. Juni 1969 die Clinique Bellerive S.A. (CBSA) mit Sitz in Genf. Die Gesellschaft beabsichtigte insbesondere, für Fr. 543'000.- in der Gemeinde Collonge-Bellerive bei Genf 13'584 m2 Bauland zu kaufen und dort eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Ihr Grundkapital von Fr. 50'000.- war zerlegt in vinkulierte Namenaktien, bestehend aus 40 Aktien zu Fr. 1'000.- sowie aus 100 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.-, die den beiden erstgenannten Gründern vorbehalten wurden. Nemitz und Cleopas waren zudem Mehrheitsaktionäre der Société d'Etudes financières et de Transactions immobilières S.A. (SEFTI) in Genf, die sich mit dem Bau und Verkauf von Immobilien aller Art im In- und Ausland befasste; sie hatte die Klinik Bellerive zu planen und zu bauen.
Am 29. April 1971 gründeten Max Hänsli, die Bank Gut/Streiff AG und ein Dritter die Dispo AG Zürich. Es handelte sich dabei vor allem um eine Finanzgesellschaft, der die SEFTI sogleich das ausschliessliche Recht übertrug, Anteile an allen ihren Bauvorhaben, insbesondere auch solche an der CBSA, soweit sie für Ausländer zur Verfügung standen, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu verkaufen. Die Dispo AG Zürich versprach, in 75 Tagen für 1 Mio. Franken und nach Vorliegen der deutschen Unterlagen innert 150 Tagen für weitere Fr. 980'000.- CBSA-Anteile zu plazieren. Sie übernahm die 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.-, verband jede Aktie mit einem Darlehen von Fr. 174'000.- und teilte sie in Zehntel auf. Auf diese Weise entstanden 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-, die sie im Juni 1971 zum Preise von Fr. 17'500.- zur Zeichnung anbot; 360 Anteile aus 36 Aktien wurden daraufhin abgesetzt.
Am 12. November 1971 schrieb die Eidgenössische Steuerverwaltung der Bank Gut/Streiff AG, dass die Anteile an den CBSA-Aktien von je einem Zehntel und einer Darlehensquote von Fr. 17'400.- steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen anzusehen seien, das wie ein Anlagefonds behandelt werde; die Anteile unterlägen deshalb der Emissionsabgabe und der Verrechnungssteuer. Um dieser steuerrechtlichen Beurteilung zu entgehen, wurde am 29. Dezember 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet, die den Anlegern der Emission 1971 im Mai 1972 eigene "Zertifikate" zustellte und die früheren "Beteiligungserklärungen" für ungültig erklärte; gleichzeitig ersuchte sie die Anleger, den mit "Beteiligung und Vollmacht" überschriebenen Vertrag, den sie mit der Dispo AG Zürich abgeschlossen hatten, zurückzusenden.
Um die Jahreswende 1972/73 und im August 1974 veranlasste die CBSA je eine weitere Emission, nachdem sie vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte; sie liess die Kapitalerhöhungen im Handelsregister aber nicht eintragen und die neuen Aktien auch nicht als Titel herausgeben. Aus den drei Emissionen erhielt sie von den Dispo-Gesellschaften für abgesetzte CBSA-Anteile insgesamt rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
B.- Ende 1974 wurden die Darlehenszinse nicht mehr bezahlt, weder von der CBSA noch von der SEFTI, die dafür garantiert hatte. Am 4. Februar 1975 starb Nemitz in Genf unter mysteriösen Umständen. Im März wurde über die SEFTI ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet. Das gleiche widerfuhr im April Cleopas, der aus Genf verschwand.
Am 10. Juni 1975 ging auch die CBSA in Konkurs, deren Klinik in Collonge-Bellerive inzwischen gebaut und eröffnet worden war, die den Betrieb aber bereits im April 1975 hatte einstellen müssen. Die Versteigerung ergab für Immobilien und Mobilien insgesamt 11,5 Mio. Franken, womit nicht einmal die Hypothekarschulden im ersten Rang gedeckt werden konnten. Ein Inhaberschuldbrief im zweiten Rang, lautend auf Fr. 12'354'000.-, den die CBSA der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben hatte, wurde wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB für nichtig erklärt.
Im Juni 1977 wurde ferner über die Dispo AG Zürich der Konkurs eröffnet; die Konkursgläubiger, zu denen auch die Zeichner von Anteilen an CBSA-Aktien gehörten, gingen leer aus. Welches Schicksal die Dispo AG Vaduz erfahren hat, ist nicht bekannt.
C.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG, die inzwischen Nachfolgerin der Bank Gut/Streiff AG geworden war, sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.- nebst Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich vor, die Entschädigung für den zweiten in einem spätern Zeitpunkt einzuklagen. Sie machten geltend, dass das von den Anlegern aufgebrachte Kapital ein den Anlagefonds ähnliches Sondervermögen sei und daher dem Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) vom 1. Juli 1966 unterstehe. Die Interallianz hafte ihnen als Depotbank im Sinne von Art. 5 AFG und als Revisionsstelle der Dispo AG Zürich für schädigende Handlungen, die bei der Emissionen und bei der Verwaltung der Anlagewerte begangen worden seien. Auch Hänsli habe als Verwaltungsrat der Dispo AG Zürich und als Vizedirektor der Bank für solche Handlungen einzustehen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Es fand, dass durch die Anleger kein Sondervermögen aufgebracht worden sei, das die Dispo AG Zürich getrennt von ihrem Gesellschaftsvermögen hätte verwalten müssen; jeder Anleger habe von ihr vielmehr genau umschriebene Rechte an Aktienanteilen samt den damit verbundenen Forderungen erworben. Daran habe sich auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz nichts geändert, die zusammen mit den Anlegern eine einfache Gesellschaft gebildet habe, im Aussenverhältnis Eigentümerin der Namenaktien geblieben sei und das aufgebrachte Kapital verwaltet habe; aus wichtigen Gründen hätten die Anleger ihr die Geschäftsführung übrigens entziehen und einem andern übertragen können. Fondsähnliche Sondervermögen ohne Risikoverteilung könnten zudem nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in einer Betriebsgesellschaft wie die CBSA bestehen, bei der die Kläger ihr Geld angelegt hätten. Die materiellen Voraussetzungen des AFG seien daher nicht erfüllt, falls diese Gesetz im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sei.
D.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache mit der Verpflichtung, sie nach dem AFG zu beurteilen, an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, die Interallianz eventuell auch auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1. Die Berufungsanträge der Kläger genügen den Anforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. b OG. Aus den Hauptanträgen und den im Urteil wiedergegebenen Rechtsbegehren ist ohne weiteres zu ersehen, in welchem Sinne sie den angefochtenen Entscheid abgeändert wissen wollen (BGE 101 II 373, BGE 98 II 223, BGE 90 II 479). Der Eventualantrag erweist sich ebenfalls als zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Kläger begründet sein sollte, das Bundesgericht aber kein Sachurteil fällen könnte (BGE 106 II 203 E. 1 mit Hinweisen).
Als unzulässig sind dagegen ihre Hinweise auf andere Rechtsschriften oder Ausführungen im kantonalen Verfahren anzusehen, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Das gilt sinngemäss auch für die Beklagten, welche die Berufungsantwort ebenfalls durch Vorbringen im kantonalen Verfahren ergänzt wissen möchten (BGE 108 II 18 E. 1c und 427 E. 2d).
I.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann die Berufung nur mit der Verletzung von Bundesrecht, zu dem auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts gehören, begründet werden. Geht es wie hier um ein internationales Schuldverhältnis, so ist zunächst nach schweizerischem Recht zu prüfen, wie es zu qualifizieren ist, und sodann zu bestimmen, welche Rechtsordnung nach den schweizerischen Kollisionsnormen darauf anwendbar ist (BGE 108 II 442, BGE 107 II 485 mit Hinweisen).
Soweit die Kläger sich auf einen Kollektivanlagevertrag und damit auf eine vertragliche Haftung berufen, unterstehen ihre Rechtsbegehren schweizerischem Recht, wenn von einem fondsähnlichen Sondervermögen auszugehen und die Dispo AG Zürich als Fondsleitung anzusehen ist; dass diesfalls das AFG samt seinen zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden ist, ergibt sich aus seinem Art. 1 Abs. 1. Ob dieses Gesetz, das auch öffentlichrechtliche Zwecke verfolgt, Streitigkeiten aus seinem Geltungsbereich einem anderen Recht zu unterstellen erlaubt, kann dahingestellt bleiben, da beide Dispo-Gesellschaften ausdrücklich bestimmt haben, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Geschäftsführung schweizerisches Recht anwendbar sei. Daran würde auch die Annahme nichts ändern, dass die Dispo AG Vaduz den Kollektivanlagevertrag mit den Anlegern abgeschlossen, mit der Geschäftsführung aber die Dispo AG Zürich beauftragt habe. Für den ersten Vertrag ergäbe sich die Anwendbarkeit aus dem gewählten Recht und für den zweiten aus dem Ort der Geschäftsführung sowie aus dem Sitz der Beauftragten (BGE 91 II 446, BGE 77 II 93), an welche sich der Anleger direkt wenden konnte (Art. 399 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 AFG).
Die gleiche Lösung ergibt sich für eine weitergehende Haftung aus unerlaubten Handlungen, die nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts dem Recht am Ort unterstehen, wo sie begangen worden sind (BGE 100 II 200 mit Zitaten).
I.3. Nach Art. 1 Abs. 1 AFG ist dieses Gesetz anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Das Handelsgericht räumt ein, dass auch ein Anlagefonds mit Sitz im Ausland dem AFG unterstehen kann, wenn der Schwerpunkt seiner Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegt. Es lässt dann aber offen, wie es sich mit dieser Voraussetzung vorliegend verhielt. Die Kläger halten sie für erfüllt, weil der vom Gesetz erstrebte Schutz der Anleger vereitelt würde, wenn die Fondsleitung sich wegen drohender Massnahmen aufgrund des Gesetzes ins Ausland verziehen könnte. Die Beklagten dagegen bestreiten sie, da die Leistung des angeblich fondsähnlichen Vermögens ihren statutarischen Sitz jedenfalls seit der Gründung der Dispo AG Vaduz im Ausland gehabt habe und vor allem in Deutschland tätig gewesen sei.
a) Der Auffassung der Beklagten ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Dispo AG Zürich die erste Emission von 1971 samt deren Vorbereitungen besorgt hat. Sie erhielt zu diesem Zwecke von der SEFTI denn auch das ausschliessliche Recht übertragen, Anteile an CBSA-Namenaktien in der Bundesrepublik abzusetzen. Dass die Dispo AG Vaduz im Mai 1972 die Emissionsurkunden teilweise ersetzt hat, indem sie die "Beteiligungserklärungen" von den Anlegern zurückverlangte und ihnen eigene "Zertifikate" zustellte, hilft darüber nicht hinweg; dies geschah offensichtlich, um der Rechtsauffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gemäss deren Schreiben vom 12. November 1971 über die fiskalischen Aspekte der Emission auszuweichen.
Auf dieses Schreiben hin ist zudem Ende 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet worden, welche die zweite und dritte Emission durchgeführt hat. Dass auch dies vorweg aus steuerrechtlichen Gründen geschehen ist, liegt auf der Hand, ist an sich aber nicht zu beanstanden, da Gesellschaften nach Landesrecht und nach schweizerischem internationalen Privatrecht ihren statutarischen Sitz frei wählen und dabei auch steuerliche Überlegungen berücksichtigen dürfen. Die Rechtsprechung macht freilich einen wichtigen Vorbehalt für den Fall, dass der statutarische Sitz sich als fiktiv erweist, mit den tatsächlichen Verhältnissen also nicht übereinstimmt und nur gewählt worden ist, um der Gesetzgebung des Landes zu entgehen, in dem die Gesellschaft in Wirklichkeit tätig ist (BGE 108 II 125 E. 2 und 400 E. 3 mit Zitaten).
Dass hier ein solcher Fall vorliegt, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Die Dispo AG Zürich liess sich schon zwei Tage vor ihrer Gründung das ausschliessliche Recht für den Vertrieb von CBSA-Anteile an Ausländer sowie die Befugnis zusichern, dieses Recht durch andere natürliche und juristische Personen auszuüben. Sie blieb auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz bestehen und besorgte die Aufgaben, welche die SEFTI ihr gemäss "General-Vertriebsvertrag" vom 7. Mai 1971 übertragen hatte, mit Ausnahme der Emissionen weiterhin selber. Indem sie insbesondere die aufgebrachten Gelder auf ein Sperrkonto bei der Bank Gut/Streiff AG einzahlen und den Anlegern die Zinsen durch diese Bank ausrichten oder gutschreiben liess, sich jeweils durch eigene Berichte über die Kapitalerhöhung der CBSA an die Kunden wandte, ihnen neue Zeichnungsmöglichkeiten anbot, sich als Pfandgläubigerin der CBSA ausgab, angeblich sämtliche Aktien dieser Gesellschaft treuhänderisch besass und die Sicherheiten für die Darlehen verwaltete, behielt sie alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung bei.
b) Unter solchen Umständen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des AFG vorliegend nach der Tätigkeit der Dispo AG Vaduz, die vor allem zur Verlegung der Emissionen gegründet worden ist, beurteilen zu wollen. Als massgebender Sitz im Sinne von Art. 1 AFG muss vielmehr derjenige der Dispo AG Zürich angesehen werden, der auch Ort der Geschäftsführung geblieben ist. Vorübergehende Abweichungen davon erhöhen das Risiko der Anleger und rechtfertigen keine Ausnahme, zumal wenn die Kunden wie hier über die Gründe im ungewissen gelassen werden. Sie widersprechen zudem den Grundgedanken des AFG, laufen sie doch darauf hinaus, sich der staatlichen Aufsicht zum Schutze der Anleger zu entziehen (BGE 107 Ib 363, BGE 100 II 60 E. 3, BGE 94 I 80 E. 5b; SCHUSTER, Taschenausgabe AFG, N. 3 zu Art. 1 Abs. 1). Die Anwendbarkeit des AFG auf die vorliegende Streitigkeit ist daher grundsätzlich zu bejahen. II
Nach dem gesetzlichen Begriff ist der Anlagefonds ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 AFG). Der Bundesrat ist nach Art. 1 Abs. 2 AFG ermächtigt, das Gesetz auf Sondervermögen auszudehnen, die den Anlagefonds ähnlich sind.
II.1. Der Bundesrat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er in Art. 5 Abs. 1 AFV Vermögen, die vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, im übrigen aber dem gesetzlichen Begriff des Anlagefonds entsprechen, ebenfalls dem Gesetz unterstellt hat.
a) Dass vorliegend das aufgebrachte Kapital nicht nach diesem Grundsatz angelegt worden ist, sondern gemäss Vertrag mit den Anlegern einzig für den Bau und den Betrieb der Klinik Bellerive verwendet werden sollte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob gleichwohl von einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG die Rede sein könne. Die Beklagten verneinen dies vorweg mit dem Einwand, dass Art. 5 Abs. 1 AFV gesetzwidrig und daher unbeachtlich sei; sie berufen sich auf A. HIRSCH (Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, in Septième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 71) und FORSTMOSER (Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, S. 33).
Die Gesetzmässigkeit des Art. 5 Abs. 1 AFV wird von diesen Autoren in der Tat angezweifelt. Das Bundesgericht hat sie unter Hinweis auf die Zielsetzungen und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes indes bereits wiederholt bejaht (BGE 98 Ib 47 /48 mit Zitaten). Daran ist festzuhalten, zumal das Bundesgericht bloss prüfen kann, ob die streitige Verordnungsvorschrift die dem Bundesrat eingeräumte Ermächtigung überschreite oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 107 Ib 246 und 104 Ib 425 mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere lässt sich sagen. Die Befugnis des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, ist weit gefasst und lässt sich zwangslos auch auf gemeinschaftliche Kapitalanlagen beziehen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden. Die streitige Vorschrift ist dagegen eher eng ausgefallen, da sie sich auf einen Sonderfall beschränkt, von dem entgegen der Auffassung der Beklagten übrigens schon bei der Vorbereitung des Gesetzes die Rede war (Botschaft des Bundesrates, in BBl 1965 III 315).
Das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und staatlicher Aufsicht kann in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Sondervermögen vertragsgemäss in einem einzigen Unternehmen anlegen darf, sich also nicht an den allgemein anerkannten Grundsatz fachkundiger Kapitalanlage zu halten braucht, sogar erheblich grösser sein. Schutz und Aufsicht würden aber vereitelt, wenn solche Fälle nicht dem Gesetz unterstellt würden, obschon die übrigen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Müssten auch fondsähnliche Sondervermögen den gesetzlichen Begriff des Anlagefonds in allen Teilen und die gleichen Voraussetzungen für eine Unterstellung erfüllen, wie die Beklagten anzunehmen scheinen, so hätte sich Art. 1 Abs. 2 AFG erübrigt. Art. 5 Abs. 1 AFV ist daher in Fällen wie hier weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck der Ermächtigung, die das Gesetz dem Bundesrat eingeräumt hat, zu beanstanden (EMCH, Der Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Diss. Zürich 1975, S. 183).
b) die Beklagten wenden ferner ein, Art. 5 AFV gelte jedenfalls nicht für Wertschriftenfonds, welche aus Anteilen an einer einzigen Betriebsgesellschaft bestehen; das Gesetz könne nicht in Art. 7 die Risikoverteilung für Wertschriftenfonds zwingend vorschreiben, solche Fonds auf dem Umweg über die Verordnung aber wieder verbieten wollen. Art. 5 AFV könne sich zudem höchstens auf die öffentlichrechtlichen Vorschriften, hingegen nicht auf die in Art. 24 bis 26 enthaltenen zivilrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes beziehen.
Für fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, bestimmt Art. 5 Abs. 2 AFV, dass die Aufsichtsbehörde mit Rücksicht auf die besondere Natur solcher Vermögen Abweichungen vom Gesetz und von der Verordnung zulassen kann. Besteht diese Bestimmung zu Recht, so kann die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde notfalls auch von Art. 7 AFG, der die Risikoverteilung regelt, abweichen. Die Kritik der Beklagten richtet sich daher auch gegen die Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 2 AFV, der in der Tat aussergewöhnlich, aber bereits in BGE 98 Ib 47 ff. als Grundlage für Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörde hingenommen worden ist. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde, Abweichungen vom Gesetz oder von der Verordnung zu bewilligen, geht aus der gesetzlichen Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, nicht ausdrücklich hervor. Sie ist aber darin, wenn nicht als das Mindere, so doch als notwendige Ergänzung für Fälle eingeschlossen, in denen sich die Unterstellung nur mit Vorbehalten oder in beschränktem Masse rechtfertigt, weil die analoge Anwendung des Gesetzes sonst verunmöglicht oder übermässig erschwert würde. Art. 5 Abs. 2 AFV erweist sich daher als ein angemessenes Mittel, fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG im Interesse der Anleger aufrechtzuerhalten und in den Griff zu bekommen, statt sie für unzulässig zu erklären. Das muss auch für gemeinschaftliche Kapitalanlagen in Unternehmen gelten.
Art. 1 Abs. 2 AFG gehört zu den allgemeinen Bestimmungen und bezieht sich auf den ganzen Geltungsbereich des Gesetzes; das eine erhellt aus der Überschrift, das andere aus dem Randtitel. Weder die Delegationsnorm noch die gestützt darauf erlassenen Verordnungsvorschriften enthalten Anhaltspunkte dafür, dass Art. 5 AFV auf die öffentlichrechtliche Regelung des Gesetzes zu beschränken, die zivilrechtliche also davon auszunehmen sei. Was eine solche Beschränkung rechtfertigen sollte, versuchen die Beklagten nicht darzutun und ist auch nicht zu ersehen. Sie müssen sich vielmehr entgegenhalten lasen, dass es einer Hauptaufgabe des Gesetzes, nämlich die Anleger auch in zivilrechtlicher Hinsicht wirksam zu schützen (BGE 100 II 60, BGE 94 I 80, BGE 93 I 480; AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/2, S. 284), stracks zuwiderliefe, wollte man fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG einzig den öffentlichrechtlichen Vorschriften des Gesetzes unterstellen, wenn sie vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden.
II.2. Das Handelsgericht hält unter Hinweis auf EMCH (S. 176 ff.) für entscheidend, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen ohne Risikoverteilung nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in Betriebsgesellschaften angelegt werden könnten. Vorliegend sei nicht etwa eine Vermietung, sondern von Anfang an ein Klinikbetrieb geplant worden, der nach den Berechnungen der Initianten jährlich gegen 30% Rendite hätte abwerfen sollen. Die CBSA sei also eine Betriebsgesellschaft gewesen, weshalb sich die Anteile an ihren Aktien nicht als fondsähnliches Sondervermögen ausgeben liessen.
a) Diese Betrachtungsweise wird von den Klägern zu Recht kritisiert. Das Handelsgericht verkennt, das dem Gesetz unterstellte und nach den gesetzlichen Anforderungen geplante Sondervermögen auseinanderzuhalten sind. Entspricht ein geplanter Fonds diesen Anforderungen nur zum Teil, indem z.B. die Schutznorm der Risikoverteilung nicht beachtet wird, so heisst das keineswegs, das daraufhin von Anlegern aufgebrachte Vermögen falle überhaupt nicht unter das Gesetz. Es kann ein fondsähnliches Sondervermögen oder sogar eine unzulässige Kapitalanlage vorliegen, die von der Aufsichtsbehörde gerade im Interesse der Anleger dem Gesetz unterworfen werden kann, wenn zwingende Anlagevorschriften nicht eingehalten worden sind (VPB 1974 Nr. 63). Die Kläger bemerken mit Recht, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes sonst weitgehend vom Vorgehen der Organisatoren abhängig gemacht würde. Sollte das Handelsgericht Art. 5 AFV insoweit für gesetzwidrig halten, so wäre auf bereits Gesagtes zu verweisen.
Die Auffassung der Vorinstanz, Betriebsgesellschaften könnten nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen im Sinne von Art. 5 AFV sein, findet zudem im Gesetz keine Stütze. Es liegt auch nichts für eine echte Gesetzeslücke vor, welche der Richter auszufüllen hätte (BGE 103 Ia 503 mit Zitaten). Sollte es zum Schutze der Anleger erwünscht sein, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften angelegt werden, so wäre dies vielmehr ein Grund, Betriebsgesellschaften ebenfalls dem Gesetz zu unterstellen, wenn sie Gegenstand eines solchen Sondervermögens sind.
b) Dass die vom Handelsgericht vertretene Auffassung der Praxis der Aufsichtsbehörde entspreche, ist seinem Urteil nicht zu entnehmen. Aus einem Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1970 i.S. Ring-Hotel-Verwaltungs AG erhellt im Gegenteil, dass die Aufsichtbehörde in jenem Fall ein Sondervermögen, das in einem Appartementhotel am Luganersee angelegt war, dem AFG unterstellt wissen wollte und mit ihrer Auffassung durchgedrungen ist. Die Aktiven des Vermögens bestanden aus Darlehen und aus den Aktien der Haltergesellschaft, die das Bauland kaufte und das Appartementhotel erstellen liess. Wer einen Anteilschein erwarb, erhielt u.a. ein Benutzungsrecht an einem bestimmten Appartement. Das Sondervermögen setzte sich somit nicht bloss aus Immobilien oder einer reinen Immobiliengesellschaft zusammen, sondern umfasste auch alle mit dem Bau und Betrieb eines Hotels verbundenen Risiken. Weil es nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt war, galt es nicht als Anlagefonds im Sinne des AFG, wurde aber von der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 5 AFV dem Gesetz unterstellt. Die Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde über den Geltungsbereich eines Gesetzes bindet die Gerichte freilich nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit versteht es sich indes von selbst, dass der Richter ihr nur widerspricht, wenn er dafür sachliche Gründe anführen kann.
Zu einer abweichenden Beurteilung besteht in Fällen wie hier um so weniger Anlass, als in der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf wiederholt betont worden ist, dass namentlich die Form des Immobilienanlagefonds nicht zum Finanzierungsinstrument kapitalsuchender oder geldbedürftiger Unternehmer der Industrie, des Gewerbes oder des Handels werden dürfe, weil dies weder den Interessen der Anleger noch den Grundgedanken des Anlagefonds entspräche (BBl 1965 III 266, 274, 284, 289, 301 und 306). Dass das Gesetz entsprechende Sicherungen vorsieht, um einen Missbrauch von Anlagefonds zu unternehmerischen Zwecken zu verhindern, wird auch im Schrifttum hervorgehoben (FORSTMOSER, S. 15/16; EMCH, S. 114 ff.; B. GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 45). Deswegen sind die privatrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Anleger denn auch grösstenteils zwingend festgelegt und die Anlageorganisationen gehalten, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Fondsreglement einlässlich und klar zu umschreiben (BBl 1965 III 281 und 284). Dazu gehört ferner, dass strafrechtlich verfolgt werden darf, wer sich insbesondere ohne Bewilligung als Fondsleitung betätigt oder andere als die nach dem Gesetz zulässigen Geschäfte betreibt (Art. 49 Ziff. 1 AFG), und dass bestehende Anlagefonds innert drei Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes angepasst werden mussten, andernfalls sie als aufgelöst galten (Art. 53 Abs. 2 und 4 AFG). Mit solchen Normen zum Schutze der Anleger sind Missbräuche mit Anlagefonds aber nur zu beseitigen, wenn entgegen der Auffassung des Handelsgerichts auch unzulässige Fonds dem Gesetz unterworfen werden können.
II.3. Nach Annahme der Vorinstanz haben die Anleger vorliegend kein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 5 AFV aufgebracht, das im Interesse aller als kollektive Kapitalanlage verwaltet worden wäre; jeder von ihnen habe vielmehr gegen Überweisung des Emissionspreises für einen Anteil den Zehntel einer CBSA-Aktie samt den damit verbundenen Forderungen gegen die Gesellschaft erworben.
a) Der Begriff "Sondervermögen" kommt in Art. 1 Abs. 2 AFG und im Randtitel des Art. 5 AFV vor. Er unterscheidet sich durch das Vorwort vom entsprechenden der romanischen Texte ("fonds", "patrimoni"), bezeichnet aber in allen Amtssprachen eine Gesamtheit von Vermögenswerten, die von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger wie fiduziarisches Eigentum verwaltet werden, vom eigenen Vermögen der Fondsleitung aber zu trennen sind und deshalb eine als Sondervermögen bezeichnete Einheit bilden (BGE 101 II 158 /59, BGE 99 Ib 438 mit Zitaten; AMONN, a.a.O. S. 299).
Die Dispo Zürich besass fiduziarisch für Rechnung der Geldgeber nicht bloss den grössten Teil der CBSA-Aktien, sondern aus ihren Darlehen an die CBSA auch eine Forderung von mehreren Millionen Franken. Sie hatte sich den Inhabern von CBSA-Anteilen gegenüber verpflichtet, diese Vermögenswerte wie vorgesehen zu verwalten. Dass sie sich mit einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG zu befassen hatte, lässt sich daher im Ernst nicht bestreiten.
b) Eine kollektive Kapitalanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG liegt vor, wenn die Mittel des Fonds oder des fondsähnlichen Sondervermögens von einer grossen Zahl von Geldgebern zu gleichen Bedingungen aufgebracht werden und die Fondsleitung die Anlagebedürfnisse der Geber mit den ihr anvertrauten Vermögenswerten in gleicher Weise befriedigt (BGE 107 Ib 364, BGE 101 Ib 424 E. 2a, BGE 95 I 590; vgl. ferner R. JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif, in Mélanges Schönenberger, S. 287 ff., insbes. S. 290; JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 II 226 ff., insbes. S. 229 und 233; SCHUSTER, N. 6 zu Art. 2 Abs. 1 AFG).
Diese Merkmale einer kollektiven Kapitalanlage sind hier ebenfalls erfüllt. Bereits bei der ersten Emission wurden fast alle Anteile, die sich aus dem 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- ergaben, gezeichnet und daraufhin zu gleichen Bedingungen abgesetzt. Die Vereinbarungen mit den Anlegern sahen zudem vor, dass die Dispo Zürich für sie nicht nur die erwähnten Aktien, sondern auch das Darlehen verwaltete, das sich aus den Einzahlungen der Anleger zusammensetzte und der CBSA gewährt wurde. Dass jeder Anleger der Dispo einen Bruchteil an einer CBSA-Aktie und am Gesamtdarlehen anvertraut habe, wie das Handelsgericht annimmt, ändert daran nichts, zumal dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Dispo einen Anspruch des Anlegers auf einen Anteil an einer bestimmten Aktie anerkannt habe. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dispo jeweils alle Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- übernommen, sie in Zehntel aufgeteilt und die Anteile Interessenten zur Zeichnung angeboten hat. Das dabei aufgebrachte Kapital überliess sie der CBSA zudem als Gesamtdarlehen und nicht etwa in Form der individuellen Einlagen, über welche sie im Interesse bestimmter Anleger noch hätte verfügen dürfen. Die Dispo verwaltete die Mittel des Fonds somit zusammen und zum Zwecke einer gemeinschaftlichen Anlage.
c) Das Merkmal einer kollektiven Kapitalanlage lässt sich auch nicht damit widerlegen, dass die Anleger der zweiten und dritten Emission zwecks Verwaltung des Vermögens, das sie gemeinsam aufgebracht haben, unter sich und im Innenverhältnis angeblich auch zusammen mit der Dispo Vaduz eine einfache Gesellschaft bildeten. Diese Betrachtungsweise der Beklagten, denen sich das Handelsgericht angeschlossen hat, steht der Annahme einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage schon deshalb nicht entgegen, weil auch die Anleger der beiden letzten Emissionen ihr Geld dem Sinn und Zweck der Zeichnungsangebote entsprechend in der CBSA angelegt wissen wollten; ihre Zuordnung zu einer "stillen Gesellschaft" ergab sich bloss daraus, dass jeder Anleger den Vertrag über seine eigene Einlage mit der Dispo abschloss, die sich im Aussenverhältnis, nämlich gegenüber der CBSA, alle Rechte selber vorbehielt und "die Geschäfte des Treukapitals" allein führte. Dazu gehörte aber insbesondere, dass sie die Gesamtheit der Einzahlungen wie versprochen anlegte.
II.4. An diesen Befugnissen der Dispo-Gesellschaften scheitern auch die Versuche der Beklagten, die Geschäftsführung der Beauftragten als Selbstverwaltung der Anleger ausgeben zu wollen, eine Verwaltung des Vermögens durch ein selbständiges Unternehmen zusammen mit dem Handelsgericht also zu verneinen. Richtig ist bloss, dass unter Verwaltung durch die Fondsleitung im Sinne des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1) nicht eine Vermögensverwaltung durch eine Gesellschaft der Anleger, sondern durch eine davon getrennte Organisation zu verstehen ist, weshalb auch von Fremdverwaltung gesprochen wird (BBl 1965 III 273).
a) Das ist vorweg den Einwänden der beklagten Interallianz entgegenzuhalten, wonach die Dispo keine Verwaltungsaufgaben im Sinne von Art. 12 AFG und wegen der Mehrheitsaktionäre Nemitz und Cleopas, denen die CBSA völlig ausgeliefert gewesen sei, auch keinen Einfluss auf solche Aufgaben gehabt habe. Aus den Emissionsurkunden und namentlich aus den Verträgen mit den Anlegern erhellt, dass die Dispo sich von Anfang an verpflichtete, "die Interessen ihrer Mandanten bestmöglich wahrzunehmen", und dass sie die Geschäftsführung für sich allein beanspruchte. Sie bezeichnete sich denn auch selber als Geschäftsführerin und Verwalterin des Treukapitals. Selbst als Minderheitsaktionärin konnte sie von den ihr gesetzlich zustehenden Rechten Gebrauch machen, sich insbesondere gegen Missbräuche der Mehrheit wehren.
Die Dispo liess sich übrigens von der SEFTI schon Ende April 1971 eine Vertretung in der Geschäftsleitung der CBSA zusichern und bestimmte dafür den in Stuttgart wohnhaften Scheiffele, der sich in der Bundesrepublik sehr aktiv für den Verkauf von Anteilen einsetzte und Ende August 1971 in den Verwaltungsrat der CBSA gewählt wurde. Die Beklagte übergeht ferner, dass die Darlehen an die CBSA in die Millionen gingen, die Dispo deshalb durchaus in der Lage war, sich Einfluss bei den "Mehrheitsaktionären" und eine Kontrolle über die CBSA zu verschaffen. Als Geschäftsführerin und Verwalterin der Einlagen hatte sie schliesslich die Anleger über die Entwicklung des angelegten Vermögens zu unterrichten und die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn ihr deren Rechte als gefährdet erschienen.
Dass der Auftrag zur Geschäftsführung sich nicht auf alle Verwaltungsaufgaben eines Anlagefonds gemäss Art. 12 AFG erstreckte, weil die Verwaltung sich insbesondere nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung richtete, ändert daran nichts. Die Beklagten müssen sich vielmehr auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass das gemeinschaftlich aufgebrachte Sondervermögen als ein fondsähnliches im Sinne von Art. 5 AFV zu betrachten, folglich seinen Besonderheiten entsprechend gemäss den gesetzlichen Vorschriften zu verwalten war.
b) In BGE 98 Ib 197 ff. ging es um die Verrechnungssteuer und die Emissionsabgabe, die nach Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung von einer einfachen Gesellschaft auf ausgeschiedenen Vermögensteilen für eine zusätzliche Personalvorsorge geschuldet waren. Das Bundesgericht erblickte damals das typische Merkmal einer Fremdverwaltung bei einem eigentlichen Anlagefonds darin, dass die Anleger auf die Bestimmung der Fondsleitung, im Gegensatz z.B. zu einem kleinen Investment-Club, keinen Einfluss haben; die direkte Mitwirkung der Anleger bei der Anlagetätigkeit sei denn auch ein Umstand, der einen solchen Club vom Anlagefonds unterscheide. In der vorgesehenen einfachen Gesellschaft dürfe die Gesamtheit der Anleger nicht direkt mitwirken; ihr Einfluss beschränke sich auf die Wahl der Organe und deren Kontrolle, weshalb nicht auf Selbstverwaltung, sondern auf Fremdverwaltung zu schliessen sei. Ähnliche Überlegungen liegen BGE 107 Ib 365 zugrunde.
Vorliegend ist der Anteil der Anleger an der Vermögensverwaltung ebenfalls als sehr gering, derjenige der Dispo AG dagegen als beträchtlich und damit als entscheidend anzusehen. Die Dispo liess sich schon bei ihrer Gründung das ausschliessliche Vertriebsrecht für CBSA-Anteile übertragen, gab sich den Anlegern gegenüber stets als Gläubigerin der CBSA sowie als Treuhänderin und Geschäftsführerin mit zahlreichen Befugnissen aus, die sie in Ausnützung der Vertragsautonomie von Anfang an für sich allein beanspruchte. Sie verwaltete zudem die ihr anvertrauten Anlagewerte in Wirklichkeit selbständig. Dass die Anleger dabei nach den Emissionsurkunden als stille Gesellschafter mitreden und, wie das Handelsgericht annimmt, der Dispo die Geschäftsführung aus wichtigen Gründen entziehen durften, ergibt unbekümmert um die zweifelhafte Bedeutung solcher Klauseln im Ernst keine Anhaltspunkte für eine rechtserhebliche Selbstverwaltung. Ein gemeinsames Vorgehen der Anleger gegen die Geschäftsführerin setzte in der Tat voraus, dass sie sich über die schlechte Entwicklung der Anlagewerte, die ihnen noch in einem Rundschreiben der Dispo vom 25. September 1974 als "erstklassige Investition in Schweizer-Franken" angepriesen wurden, im klaren waren, dass sie einander kannten, sich überhaupt organisieren und Beschlüsse fassen konnten. Wie einige hundert Anleger aus dem In- und Ausland diese Voraussetzungen erfüllen sollten, um wirksam in die Anlagetätigkeit der Dispo eingreifen zu können, ist unerfindlich und dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Auch die Beklagten schweigen sich darüber aus. Das Merkmal der Fremdverwaltung ist daher ebenfalls zu bejahen.
II.5. Das Handelsgericht hat sich zur Frage, ob die Organisatoren für die Zeichnung von CBSA-Anteilen öffentlich geworben haben, nicht geäussert, weil es das AFG schon aus andern Gründen nicht für anwendbar hielt. Die Kläger bejahen die Frage und wollen dazu im kantonalen Verfahren zusätzliche Beweise angeboten haben, die aber nicht abgenommen worden seien. Das Handelsgericht hat das Versäumte nachzuholen, das Vorgehen der Organisatoren also auch daraufhin zu prüfen, ob von öffentlicher Werbung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG die Rede sein kann (vgl. BGE 107 Ib 365; BBl 1965 III 315).
Falls die Anwendbarkeit des Gesetzes auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen ist, hat das Handelsgericht ferner zu prüfen, ob die Beklagten bei den Emissionen oder der Geschäftsführung gesetzliche oder vertragliche Pflichten missachtet, die Kläger dadurch geschädigt und ihnen den Schaden zu ersetzen haben (vgl. BGE 101 II 160 ff. E. 2 bis 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. November 1982 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Dommage causé à un fonds de nature analogue aux fonds de placement; responsabilité. 1. Art. 55 al. 1 let. b et c OJ. Exigences relatives aux conclusions du recours en réforme; renvoi inadmissible à d'autres écritures (consid. I/1).
2. Art. 1 al. 1 LFP. Rapport d'obligation international entre porteurs de parts et organes de la direction, transférée en apparence à l'étranger pour des motifs fiscaux; droit applicable (consid. I/2 et 3).
3. Art. 1 al. 2 LFP. Fonds de nature analogue aux fonds de placement, qui ne sont pas gérés selon le principe de la répartition des risques; légalité de l'art. 5 al. 1 et 2 de l'ordonnance d'exécution de la LFP (consid. II/1), notamment lorsque la fortune est placée dans une société d'exploitation (consid. II/2).
4. Art. 2 al. 1 LFP. Placement collectif, administration par des tiers et appel au public, éléments caractéristiques du fonds de placement; circonstances dans lesquelles il y a lieu d'en admettre l'existence ou de clarifier la situation pour pouvoir juger de prétentions en dommages-intérêts de porteurs de parts contre des organes de la direction (consid. II/3-5). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,508 | 110 II 74 | 110 II 74
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Nemitz, Cleopas und Skouvaklis gründeten am 25. Juni 1969 die Clinique Bellerive S.A. (CBSA) mit Sitz in Genf. Die Gesellschaft beabsichtigte insbesondere, für Fr. 543'000.- in der Gemeinde Collonge-Bellerive bei Genf 13'584 m2 Bauland zu kaufen und dort eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Ihr Grundkapital von Fr. 50'000.- war zerlegt in vinkulierte Namenaktien, bestehend aus 40 Aktien zu Fr. 1'000.- sowie aus 100 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.-, die den beiden erstgenannten Gründern vorbehalten wurden. Nemitz und Cleopas waren zudem Mehrheitsaktionäre der Société d'Etudes financières et de Transactions immobilières S.A. (SEFTI) in Genf, die sich mit dem Bau und Verkauf von Immobilien aller Art im In- und Ausland befasste; sie hatte die Klinik Bellerive zu planen und zu bauen.
Am 29. April 1971 gründeten Max Hänsli, die Bank Gut/Streiff AG und ein Dritter die Dispo AG Zürich. Es handelte sich dabei vor allem um eine Finanzgesellschaft, der die SEFTI sogleich das ausschliessliche Recht übertrug, Anteile an allen ihren Bauvorhaben, insbesondere auch solche an der CBSA, soweit sie für Ausländer zur Verfügung standen, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu verkaufen. Die Dispo AG Zürich versprach, in 75 Tagen für 1 Mio. Franken und nach Vorliegen der deutschen Unterlagen innert 150 Tagen für weitere Fr. 980'000.- CBSA-Anteile zu plazieren. Sie übernahm die 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.-, verband jede Aktie mit einem Darlehen von Fr. 174'000.- und teilte sie in Zehntel auf. Auf diese Weise entstanden 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-, die sie im Juni 1971 zum Preise von Fr. 17'500.- zur Zeichnung anbot; 360 Anteile aus 36 Aktien wurden daraufhin abgesetzt.
Am 12. November 1971 schrieb die Eidgenössische Steuerverwaltung der Bank Gut/Streiff AG, dass die Anteile an den CBSA-Aktien von je einem Zehntel und einer Darlehensquote von Fr. 17'400.- steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen anzusehen seien, das wie ein Anlagefonds behandelt werde; die Anteile unterlägen deshalb der Emissionsabgabe und der Verrechnungssteuer. Um dieser steuerrechtlichen Beurteilung zu entgehen, wurde am 29. Dezember 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet, die den Anlegern der Emission 1971 im Mai 1972 eigene "Zertifikate" zustellte und die früheren "Beteiligungserklärungen" für ungültig erklärte; gleichzeitig ersuchte sie die Anleger, den mit "Beteiligung und Vollmacht" überschriebenen Vertrag, den sie mit der Dispo AG Zürich abgeschlossen hatten, zurückzusenden.
Um die Jahreswende 1972/73 und im August 1974 veranlasste die CBSA je eine weitere Emission, nachdem sie vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte; sie liess die Kapitalerhöhungen im Handelsregister aber nicht eintragen und die neuen Aktien auch nicht als Titel herausgeben. Aus den drei Emissionen erhielt sie von den Dispo-Gesellschaften für abgesetzte CBSA-Anteile insgesamt rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
B.- Ende 1974 wurden die Darlehenszinse nicht mehr bezahlt, weder von der CBSA noch von der SEFTI, die dafür garantiert hatte. Am 4. Februar 1975 starb Nemitz in Genf unter mysteriösen Umständen. Im März wurde über die SEFTI ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet. Das gleiche widerfuhr im April Cleopas, der aus Genf verschwand.
Am 10. Juni 1975 ging auch die CBSA in Konkurs, deren Klinik in Collonge-Bellerive inzwischen gebaut und eröffnet worden war, die den Betrieb aber bereits im April 1975 hatte einstellen müssen. Die Versteigerung ergab für Immobilien und Mobilien insgesamt 11,5 Mio. Franken, womit nicht einmal die Hypothekarschulden im ersten Rang gedeckt werden konnten. Ein Inhaberschuldbrief im zweiten Rang, lautend auf Fr. 12'354'000.-, den die CBSA der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben hatte, wurde wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB für nichtig erklärt.
Im Juni 1977 wurde ferner über die Dispo AG Zürich der Konkurs eröffnet; die Konkursgläubiger, zu denen auch die Zeichner von Anteilen an CBSA-Aktien gehörten, gingen leer aus. Welches Schicksal die Dispo AG Vaduz erfahren hat, ist nicht bekannt.
C.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG, die inzwischen Nachfolgerin der Bank Gut/Streiff AG geworden war, sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.- nebst Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich vor, die Entschädigung für den zweiten in einem spätern Zeitpunkt einzuklagen. Sie machten geltend, dass das von den Anlegern aufgebrachte Kapital ein den Anlagefonds ähnliches Sondervermögen sei und daher dem Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) vom 1. Juli 1966 unterstehe. Die Interallianz hafte ihnen als Depotbank im Sinne von Art. 5 AFG und als Revisionsstelle der Dispo AG Zürich für schädigende Handlungen, die bei der Emissionen und bei der Verwaltung der Anlagewerte begangen worden seien. Auch Hänsli habe als Verwaltungsrat der Dispo AG Zürich und als Vizedirektor der Bank für solche Handlungen einzustehen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Es fand, dass durch die Anleger kein Sondervermögen aufgebracht worden sei, das die Dispo AG Zürich getrennt von ihrem Gesellschaftsvermögen hätte verwalten müssen; jeder Anleger habe von ihr vielmehr genau umschriebene Rechte an Aktienanteilen samt den damit verbundenen Forderungen erworben. Daran habe sich auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz nichts geändert, die zusammen mit den Anlegern eine einfache Gesellschaft gebildet habe, im Aussenverhältnis Eigentümerin der Namenaktien geblieben sei und das aufgebrachte Kapital verwaltet habe; aus wichtigen Gründen hätten die Anleger ihr die Geschäftsführung übrigens entziehen und einem andern übertragen können. Fondsähnliche Sondervermögen ohne Risikoverteilung könnten zudem nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in einer Betriebsgesellschaft wie die CBSA bestehen, bei der die Kläger ihr Geld angelegt hätten. Die materiellen Voraussetzungen des AFG seien daher nicht erfüllt, falls diese Gesetz im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sei.
D.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache mit der Verpflichtung, sie nach dem AFG zu beurteilen, an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, die Interallianz eventuell auch auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1. Die Berufungsanträge der Kläger genügen den Anforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. b OG. Aus den Hauptanträgen und den im Urteil wiedergegebenen Rechtsbegehren ist ohne weiteres zu ersehen, in welchem Sinne sie den angefochtenen Entscheid abgeändert wissen wollen (BGE 101 II 373, BGE 98 II 223, BGE 90 II 479). Der Eventualantrag erweist sich ebenfalls als zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Kläger begründet sein sollte, das Bundesgericht aber kein Sachurteil fällen könnte (BGE 106 II 203 E. 1 mit Hinweisen).
Als unzulässig sind dagegen ihre Hinweise auf andere Rechtsschriften oder Ausführungen im kantonalen Verfahren anzusehen, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Das gilt sinngemäss auch für die Beklagten, welche die Berufungsantwort ebenfalls durch Vorbringen im kantonalen Verfahren ergänzt wissen möchten (BGE 108 II 18 E. 1c und 427 E. 2d).
I.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OG kann die Berufung nur mit der Verletzung von Bundesrecht, zu dem auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts gehören, begründet werden. Geht es wie hier um ein internationales Schuldverhältnis, so ist zunächst nach schweizerischem Recht zu prüfen, wie es zu qualifizieren ist, und sodann zu bestimmen, welche Rechtsordnung nach den schweizerischen Kollisionsnormen darauf anwendbar ist (BGE 108 II 442, BGE 107 II 485 mit Hinweisen).
Soweit die Kläger sich auf einen Kollektivanlagevertrag und damit auf eine vertragliche Haftung berufen, unterstehen ihre Rechtsbegehren schweizerischem Recht, wenn von einem fondsähnlichen Sondervermögen auszugehen und die Dispo AG Zürich als Fondsleitung anzusehen ist; dass diesfalls das AFG samt seinen zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden ist, ergibt sich aus seinem Art. 1 Abs. 1. Ob dieses Gesetz, das auch öffentlichrechtliche Zwecke verfolgt, Streitigkeiten aus seinem Geltungsbereich einem anderen Recht zu unterstellen erlaubt, kann dahingestellt bleiben, da beide Dispo-Gesellschaften ausdrücklich bestimmt haben, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Geschäftsführung schweizerisches Recht anwendbar sei. Daran würde auch die Annahme nichts ändern, dass die Dispo AG Vaduz den Kollektivanlagevertrag mit den Anlegern abgeschlossen, mit der Geschäftsführung aber die Dispo AG Zürich beauftragt habe. Für den ersten Vertrag ergäbe sich die Anwendbarkeit aus dem gewählten Recht und für den zweiten aus dem Ort der Geschäftsführung sowie aus dem Sitz der Beauftragten (BGE 91 II 446, BGE 77 II 93), an welche sich der Anleger direkt wenden konnte (Art. 399 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 AFG).
Die gleiche Lösung ergibt sich für eine weitergehende Haftung aus unerlaubten Handlungen, die nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts dem Recht am Ort unterstehen, wo sie begangen worden sind (BGE 100 II 200 mit Zitaten).
I.3. Nach Art. 1 Abs. 1 AFG ist dieses Gesetz anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Das Handelsgericht räumt ein, dass auch ein Anlagefonds mit Sitz im Ausland dem AFG unterstehen kann, wenn der Schwerpunkt seiner Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegt. Es lässt dann aber offen, wie es sich mit dieser Voraussetzung vorliegend verhielt. Die Kläger halten sie für erfüllt, weil der vom Gesetz erstrebte Schutz der Anleger vereitelt würde, wenn die Fondsleitung sich wegen drohender Massnahmen aufgrund des Gesetzes ins Ausland verziehen könnte. Die Beklagten dagegen bestreiten sie, da die Leistung des angeblich fondsähnlichen Vermögens ihren statutarischen Sitz jedenfalls seit der Gründung der Dispo AG Vaduz im Ausland gehabt habe und vor allem in Deutschland tätig gewesen sei.
a) Der Auffassung der Beklagten ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Dispo AG Zürich die erste Emission von 1971 samt deren Vorbereitungen besorgt hat. Sie erhielt zu diesem Zwecke von der SEFTI denn auch das ausschliessliche Recht übertragen, Anteile an CBSA-Namenaktien in der Bundesrepublik abzusetzen. Dass die Dispo AG Vaduz im Mai 1972 die Emissionsurkunden teilweise ersetzt hat, indem sie die "Beteiligungserklärungen" von den Anlegern zurückverlangte und ihnen eigene "Zertifikate" zustellte, hilft darüber nicht hinweg; dies geschah offensichtlich, um der Rechtsauffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gemäss deren Schreiben vom 12. November 1971 über die fiskalischen Aspekte der Emission auszuweichen.
Auf dieses Schreiben hin ist zudem Ende 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet worden, welche die zweite und dritte Emission durchgeführt hat. Dass auch dies vorweg aus steuerrechtlichen Gründen geschehen ist, liegt auf der Hand, ist an sich aber nicht zu beanstanden, da Gesellschaften nach Landesrecht und nach schweizerischem internationalen Privatrecht ihren statutarischen Sitz frei wählen und dabei auch steuerliche Überlegungen berücksichtigen dürfen. Die Rechtsprechung macht freilich einen wichtigen Vorbehalt für den Fall, dass der statutarische Sitz sich als fiktiv erweist, mit den tatsächlichen Verhältnissen also nicht übereinstimmt und nur gewählt worden ist, um der Gesetzgebung des Landes zu entgehen, in dem die Gesellschaft in Wirklichkeit tätig ist (BGE 108 II 125 E. 2 und 400 E. 3 mit Zitaten).
Dass hier ein solcher Fall vorliegt, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Die Dispo AG Zürich liess sich schon zwei Tage vor ihrer Gründung das ausschliessliche Recht für den Vertrieb von CBSA-Anteile an Ausländer sowie die Befugnis zusichern, dieses Recht durch andere natürliche und juristische Personen auszuüben. Sie blieb auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz bestehen und besorgte die Aufgaben, welche die SEFTI ihr gemäss "General-Vertriebsvertrag" vom 7. Mai 1971 übertragen hatte, mit Ausnahme der Emissionen weiterhin selber. Indem sie insbesondere die aufgebrachten Gelder auf ein Sperrkonto bei der Bank Gut/Streiff AG einzahlen und den Anlegern die Zinsen durch diese Bank ausrichten oder gutschreiben liess, sich jeweils durch eigene Berichte über die Kapitalerhöhung der CBSA an die Kunden wandte, ihnen neue Zeichnungsmöglichkeiten anbot, sich als Pfandgläubigerin der CBSA ausgab, angeblich sämtliche Aktien dieser Gesellschaft treuhänderisch besass und die Sicherheiten für die Darlehen verwaltete, behielt sie alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung bei.
b) Unter solchen Umständen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des AFG vorliegend nach der Tätigkeit der Dispo AG Vaduz, die vor allem zur Verlegung der Emissionen gegründet worden ist, beurteilen zu wollen. Als massgebender Sitz im Sinne von Art. 1 AFG muss vielmehr derjenige der Dispo AG Zürich angesehen werden, der auch Ort der Geschäftsführung geblieben ist. Vorübergehende Abweichungen davon erhöhen das Risiko der Anleger und rechtfertigen keine Ausnahme, zumal wenn die Kunden wie hier über die Gründe im ungewissen gelassen werden. Sie widersprechen zudem den Grundgedanken des AFG, laufen sie doch darauf hinaus, sich der staatlichen Aufsicht zum Schutze der Anleger zu entziehen (BGE 107 Ib 363, BGE 100 II 60 E. 3, BGE 94 I 80 E. 5b; SCHUSTER, Taschenausgabe AFG, N. 3 zu Art. 1 Abs. 1). Die Anwendbarkeit des AFG auf die vorliegende Streitigkeit ist daher grundsätzlich zu bejahen. II
Nach dem gesetzlichen Begriff ist der Anlagefonds ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 AFG). Der Bundesrat ist nach Art. 1 Abs. 2 AFG ermächtigt, das Gesetz auf Sondervermögen auszudehnen, die den Anlagefonds ähnlich sind.
II.1. Der Bundesrat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er in Art. 5 Abs. 1 AFV Vermögen, die vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, im übrigen aber dem gesetzlichen Begriff des Anlagefonds entsprechen, ebenfalls dem Gesetz unterstellt hat.
a) Dass vorliegend das aufgebrachte Kapital nicht nach diesem Grundsatz angelegt worden ist, sondern gemäss Vertrag mit den Anlegern einzig für den Bau und den Betrieb der Klinik Bellerive verwendet werden sollte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob gleichwohl von einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG die Rede sein könne. Die Beklagten verneinen dies vorweg mit dem Einwand, dass Art. 5 Abs. 1 AFV gesetzwidrig und daher unbeachtlich sei; sie berufen sich auf A. HIRSCH (Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, in Septième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 71) und FORSTMOSER (Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, S. 33).
Die Gesetzmässigkeit des Art. 5 Abs. 1 AFV wird von diesen Autoren in der Tat angezweifelt. Das Bundesgericht hat sie unter Hinweis auf die Zielsetzungen und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes indes bereits wiederholt bejaht (BGE 98 Ib 47 /48 mit Zitaten). Daran ist festzuhalten, zumal das Bundesgericht bloss prüfen kann, ob die streitige Verordnungsvorschrift die dem Bundesrat eingeräumte Ermächtigung überschreite oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 107 Ib 246 und 104 Ib 425 mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere lässt sich sagen. Die Befugnis des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, ist weit gefasst und lässt sich zwangslos auch auf gemeinschaftliche Kapitalanlagen beziehen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden. Die streitige Vorschrift ist dagegen eher eng ausgefallen, da sie sich auf einen Sonderfall beschränkt, von dem entgegen der Auffassung der Beklagten übrigens schon bei der Vorbereitung des Gesetzes die Rede war (Botschaft des Bundesrates, in BBl 1965 III 315).
Das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und staatlicher Aufsicht kann in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Sondervermögen vertragsgemäss in einem einzigen Unternehmen anlegen darf, sich also nicht an den allgemein anerkannten Grundsatz fachkundiger Kapitalanlage zu halten braucht, sogar erheblich grösser sein. Schutz und Aufsicht würden aber vereitelt, wenn solche Fälle nicht dem Gesetz unterstellt würden, obschon die übrigen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Müssten auch fondsähnliche Sondervermögen den gesetzlichen Begriff des Anlagefonds in allen Teilen und die gleichen Voraussetzungen für eine Unterstellung erfüllen, wie die Beklagten anzunehmen scheinen, so hätte sich Art. 1 Abs. 2 AFG erübrigt. Art. 5 Abs. 1 AFV ist daher in Fällen wie hier weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck der Ermächtigung, die das Gesetz dem Bundesrat eingeräumt hat, zu beanstanden (EMCH, Der Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Diss. Zürich 1975, S. 183).
b) die Beklagten wenden ferner ein, Art. 5 AFV gelte jedenfalls nicht für Wertschriftenfonds, welche aus Anteilen an einer einzigen Betriebsgesellschaft bestehen; das Gesetz könne nicht in Art. 7 die Risikoverteilung für Wertschriftenfonds zwingend vorschreiben, solche Fonds auf dem Umweg über die Verordnung aber wieder verbieten wollen. Art. 5 AFV könne sich zudem höchstens auf die öffentlichrechtlichen Vorschriften, hingegen nicht auf die in Art. 24 bis 26 enthaltenen zivilrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes beziehen.
Für fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, bestimmt Art. 5 Abs. 2 AFV, dass die Aufsichtsbehörde mit Rücksicht auf die besondere Natur solcher Vermögen Abweichungen vom Gesetz und von der Verordnung zulassen kann. Besteht diese Bestimmung zu Recht, so kann die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde notfalls auch von Art. 7 AFG, der die Risikoverteilung regelt, abweichen. Die Kritik der Beklagten richtet sich daher auch gegen die Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 2 AFV, der in der Tat aussergewöhnlich, aber bereits in BGE 98 Ib 47 ff. als Grundlage für Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörde hingenommen worden ist. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde, Abweichungen vom Gesetz oder von der Verordnung zu bewilligen, geht aus der gesetzlichen Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, nicht ausdrücklich hervor. Sie ist aber darin, wenn nicht als das Mindere, so doch als notwendige Ergänzung für Fälle eingeschlossen, in denen sich die Unterstellung nur mit Vorbehalten oder in beschränktem Masse rechtfertigt, weil die analoge Anwendung des Gesetzes sonst verunmöglicht oder übermässig erschwert würde. Art. 5 Abs. 2 AFV erweist sich daher als ein angemessenes Mittel, fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG im Interesse der Anleger aufrechtzuerhalten und in den Griff zu bekommen, statt sie für unzulässig zu erklären. Das muss auch für gemeinschaftliche Kapitalanlagen in Unternehmen gelten.
Art. 1 Abs. 2 AFG gehört zu den allgemeinen Bestimmungen und bezieht sich auf den ganzen Geltungsbereich des Gesetzes; das eine erhellt aus der Überschrift, das andere aus dem Randtitel. Weder die Delegationsnorm noch die gestützt darauf erlassenen Verordnungsvorschriften enthalten Anhaltspunkte dafür, dass Art. 5 AFV auf die öffentlichrechtliche Regelung des Gesetzes zu beschränken, die zivilrechtliche also davon auszunehmen sei. Was eine solche Beschränkung rechtfertigen sollte, versuchen die Beklagten nicht darzutun und ist auch nicht zu ersehen. Sie müssen sich vielmehr entgegenhalten lasen, dass es einer Hauptaufgabe des Gesetzes, nämlich die Anleger auch in zivilrechtlicher Hinsicht wirksam zu schützen (BGE 100 II 60, BGE 94 I 80, BGE 93 I 480; AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/2, S. 284), stracks zuwiderliefe, wollte man fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG einzig den öffentlichrechtlichen Vorschriften des Gesetzes unterstellen, wenn sie vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden.
II.2. Das Handelsgericht hält unter Hinweis auf EMCH (S. 176 ff.) für entscheidend, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen ohne Risikoverteilung nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in Betriebsgesellschaften angelegt werden könnten. Vorliegend sei nicht etwa eine Vermietung, sondern von Anfang an ein Klinikbetrieb geplant worden, der nach den Berechnungen der Initianten jährlich gegen 30% Rendite hätte abwerfen sollen. Die CBSA sei also eine Betriebsgesellschaft gewesen, weshalb sich die Anteile an ihren Aktien nicht als fondsähnliches Sondervermögen ausgeben liessen.
a) Diese Betrachtungsweise wird von den Klägern zu Recht kritisiert. Das Handelsgericht verkennt, das dem Gesetz unterstellte und nach den gesetzlichen Anforderungen geplante Sondervermögen auseinanderzuhalten sind. Entspricht ein geplanter Fonds diesen Anforderungen nur zum Teil, indem z.B. die Schutznorm der Risikoverteilung nicht beachtet wird, so heisst das keineswegs, das daraufhin von Anlegern aufgebrachte Vermögen falle überhaupt nicht unter das Gesetz. Es kann ein fondsähnliches Sondervermögen oder sogar eine unzulässige Kapitalanlage vorliegen, die von der Aufsichtsbehörde gerade im Interesse der Anleger dem Gesetz unterworfen werden kann, wenn zwingende Anlagevorschriften nicht eingehalten worden sind (VPB 1974 Nr. 63). Die Kläger bemerken mit Recht, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes sonst weitgehend vom Vorgehen der Organisatoren abhängig gemacht würde. Sollte das Handelsgericht Art. 5 AFV insoweit für gesetzwidrig halten, so wäre auf bereits Gesagtes zu verweisen.
Die Auffassung der Vorinstanz, Betriebsgesellschaften könnten nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen im Sinne von Art. 5 AFV sein, findet zudem im Gesetz keine Stütze. Es liegt auch nichts für eine echte Gesetzeslücke vor, welche der Richter auszufüllen hätte (BGE 103 Ia 503 mit Zitaten). Sollte es zum Schutze der Anleger erwünscht sein, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften angelegt werden, so wäre dies vielmehr ein Grund, Betriebsgesellschaften ebenfalls dem Gesetz zu unterstellen, wenn sie Gegenstand eines solchen Sondervermögens sind.
b) Dass die vom Handelsgericht vertretene Auffassung der Praxis der Aufsichtsbehörde entspreche, ist seinem Urteil nicht zu entnehmen. Aus einem Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1970 i.S. Ring-Hotel-Verwaltungs AG erhellt im Gegenteil, dass die Aufsichtbehörde in jenem Fall ein Sondervermögen, das in einem Appartementhotel am Luganersee angelegt war, dem AFG unterstellt wissen wollte und mit ihrer Auffassung durchgedrungen ist. Die Aktiven des Vermögens bestanden aus Darlehen und aus den Aktien der Haltergesellschaft, die das Bauland kaufte und das Appartementhotel erstellen liess. Wer einen Anteilschein erwarb, erhielt u.a. ein Benutzungsrecht an einem bestimmten Appartement. Das Sondervermögen setzte sich somit nicht bloss aus Immobilien oder einer reinen Immobiliengesellschaft zusammen, sondern umfasste auch alle mit dem Bau und Betrieb eines Hotels verbundenen Risiken. Weil es nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt war, galt es nicht als Anlagefonds im Sinne des AFG, wurde aber von der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 5 AFV dem Gesetz unterstellt. Die Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde über den Geltungsbereich eines Gesetzes bindet die Gerichte freilich nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit versteht es sich indes von selbst, dass der Richter ihr nur widerspricht, wenn er dafür sachliche Gründe anführen kann.
Zu einer abweichenden Beurteilung besteht in Fällen wie hier um so weniger Anlass, als in der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf wiederholt betont worden ist, dass namentlich die Form des Immobilienanlagefonds nicht zum Finanzierungsinstrument kapitalsuchender oder geldbedürftiger Unternehmer der Industrie, des Gewerbes oder des Handels werden dürfe, weil dies weder den Interessen der Anleger noch den Grundgedanken des Anlagefonds entspräche (BBl 1965 III 266, 274, 284, 289, 301 und 306). Dass das Gesetz entsprechende Sicherungen vorsieht, um einen Missbrauch von Anlagefonds zu unternehmerischen Zwecken zu verhindern, wird auch im Schrifttum hervorgehoben (FORSTMOSER, S. 15/16; EMCH, S. 114 ff.; B. GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 45). Deswegen sind die privatrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Anleger denn auch grösstenteils zwingend festgelegt und die Anlageorganisationen gehalten, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Fondsreglement einlässlich und klar zu umschreiben (BBl 1965 III 281 und 284). Dazu gehört ferner, dass strafrechtlich verfolgt werden darf, wer sich insbesondere ohne Bewilligung als Fondsleitung betätigt oder andere als die nach dem Gesetz zulässigen Geschäfte betreibt (Art. 49 Ziff. 1 AFG), und dass bestehende Anlagefonds innert drei Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes angepasst werden mussten, andernfalls sie als aufgelöst galten (Art. 53 Abs. 2 und 4 AFG). Mit solchen Normen zum Schutze der Anleger sind Missbräuche mit Anlagefonds aber nur zu beseitigen, wenn entgegen der Auffassung des Handelsgerichts auch unzulässige Fonds dem Gesetz unterworfen werden können.
II.3. Nach Annahme der Vorinstanz haben die Anleger vorliegend kein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 5 AFV aufgebracht, das im Interesse aller als kollektive Kapitalanlage verwaltet worden wäre; jeder von ihnen habe vielmehr gegen Überweisung des Emissionspreises für einen Anteil den Zehntel einer CBSA-Aktie samt den damit verbundenen Forderungen gegen die Gesellschaft erworben.
a) Der Begriff "Sondervermögen" kommt in Art. 1 Abs. 2 AFG und im Randtitel des Art. 5 AFV vor. Er unterscheidet sich durch das Vorwort vom entsprechenden der romanischen Texte ("fonds", "patrimoni"), bezeichnet aber in allen Amtssprachen eine Gesamtheit von Vermögenswerten, die von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger wie fiduziarisches Eigentum verwaltet werden, vom eigenen Vermögen der Fondsleitung aber zu trennen sind und deshalb eine als Sondervermögen bezeichnete Einheit bilden (BGE 101 II 158 /59, BGE 99 Ib 438 mit Zitaten; AMONN, a.a.O. S. 299).
Die Dispo Zürich besass fiduziarisch für Rechnung der Geldgeber nicht bloss den grössten Teil der CBSA-Aktien, sondern aus ihren Darlehen an die CBSA auch eine Forderung von mehreren Millionen Franken. Sie hatte sich den Inhabern von CBSA-Anteilen gegenüber verpflichtet, diese Vermögenswerte wie vorgesehen zu verwalten. Dass sie sich mit einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG zu befassen hatte, lässt sich daher im Ernst nicht bestreiten.
b) Eine kollektive Kapitalanlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG liegt vor, wenn die Mittel des Fonds oder des fondsähnlichen Sondervermögens von einer grossen Zahl von Geldgebern zu gleichen Bedingungen aufgebracht werden und die Fondsleitung die Anlagebedürfnisse der Geber mit den ihr anvertrauten Vermögenswerten in gleicher Weise befriedigt (BGE 107 Ib 364, BGE 101 Ib 424 E. 2a, BGE 95 I 590; vgl. ferner R. JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif, in Mélanges Schönenberger, S. 287 ff., insbes. S. 290; JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 II 226 ff., insbes. S. 229 und 233; SCHUSTER, N. 6 zu Art. 2 Abs. 1 AFG).
Diese Merkmale einer kollektiven Kapitalanlage sind hier ebenfalls erfüllt. Bereits bei der ersten Emission wurden fast alle Anteile, die sich aus dem 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- ergaben, gezeichnet und daraufhin zu gleichen Bedingungen abgesetzt. Die Vereinbarungen mit den Anlegern sahen zudem vor, dass die Dispo Zürich für sie nicht nur die erwähnten Aktien, sondern auch das Darlehen verwaltete, das sich aus den Einzahlungen der Anleger zusammensetzte und der CBSA gewährt wurde. Dass jeder Anleger der Dispo einen Bruchteil an einer CBSA-Aktie und am Gesamtdarlehen anvertraut habe, wie das Handelsgericht annimmt, ändert daran nichts, zumal dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Dispo einen Anspruch des Anlegers auf einen Anteil an einer bestimmten Aktie anerkannt habe. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dispo jeweils alle Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- übernommen, sie in Zehntel aufgeteilt und die Anteile Interessenten zur Zeichnung angeboten hat. Das dabei aufgebrachte Kapital überliess sie der CBSA zudem als Gesamtdarlehen und nicht etwa in Form der individuellen Einlagen, über welche sie im Interesse bestimmter Anleger noch hätte verfügen dürfen. Die Dispo verwaltete die Mittel des Fonds somit zusammen und zum Zwecke einer gemeinschaftlichen Anlage.
c) Das Merkmal einer kollektiven Kapitalanlage lässt sich auch nicht damit widerlegen, dass die Anleger der zweiten und dritten Emission zwecks Verwaltung des Vermögens, das sie gemeinsam aufgebracht haben, unter sich und im Innenverhältnis angeblich auch zusammen mit der Dispo Vaduz eine einfache Gesellschaft bildeten. Diese Betrachtungsweise der Beklagten, denen sich das Handelsgericht angeschlossen hat, steht der Annahme einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage schon deshalb nicht entgegen, weil auch die Anleger der beiden letzten Emissionen ihr Geld dem Sinn und Zweck der Zeichnungsangebote entsprechend in der CBSA angelegt wissen wollten; ihre Zuordnung zu einer "stillen Gesellschaft" ergab sich bloss daraus, dass jeder Anleger den Vertrag über seine eigene Einlage mit der Dispo abschloss, die sich im Aussenverhältnis, nämlich gegenüber der CBSA, alle Rechte selber vorbehielt und "die Geschäfte des Treukapitals" allein führte. Dazu gehörte aber insbesondere, dass sie die Gesamtheit der Einzahlungen wie versprochen anlegte.
II.4. An diesen Befugnissen der Dispo-Gesellschaften scheitern auch die Versuche der Beklagten, die Geschäftsführung der Beauftragten als Selbstverwaltung der Anleger ausgeben zu wollen, eine Verwaltung des Vermögens durch ein selbständiges Unternehmen zusammen mit dem Handelsgericht also zu verneinen. Richtig ist bloss, dass unter Verwaltung durch die Fondsleitung im Sinne des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1) nicht eine Vermögensverwaltung durch eine Gesellschaft der Anleger, sondern durch eine davon getrennte Organisation zu verstehen ist, weshalb auch von Fremdverwaltung gesprochen wird (BBl 1965 III 273).
a) Das ist vorweg den Einwänden der beklagten Interallianz entgegenzuhalten, wonach die Dispo keine Verwaltungsaufgaben im Sinne von Art. 12 AFG und wegen der Mehrheitsaktionäre Nemitz und Cleopas, denen die CBSA völlig ausgeliefert gewesen sei, auch keinen Einfluss auf solche Aufgaben gehabt habe. Aus den Emissionsurkunden und namentlich aus den Verträgen mit den Anlegern erhellt, dass die Dispo sich von Anfang an verpflichtete, "die Interessen ihrer Mandanten bestmöglich wahrzunehmen", und dass sie die Geschäftsführung für sich allein beanspruchte. Sie bezeichnete sich denn auch selber als Geschäftsführerin und Verwalterin des Treukapitals. Selbst als Minderheitsaktionärin konnte sie von den ihr gesetzlich zustehenden Rechten Gebrauch machen, sich insbesondere gegen Missbräuche der Mehrheit wehren.
Die Dispo liess sich übrigens von der SEFTI schon Ende April 1971 eine Vertretung in der Geschäftsleitung der CBSA zusichern und bestimmte dafür den in Stuttgart wohnhaften Scheiffele, der sich in der Bundesrepublik sehr aktiv für den Verkauf von Anteilen einsetzte und Ende August 1971 in den Verwaltungsrat der CBSA gewählt wurde. Die Beklagte übergeht ferner, dass die Darlehen an die CBSA in die Millionen gingen, die Dispo deshalb durchaus in der Lage war, sich Einfluss bei den "Mehrheitsaktionären" und eine Kontrolle über die CBSA zu verschaffen. Als Geschäftsführerin und Verwalterin der Einlagen hatte sie schliesslich die Anleger über die Entwicklung des angelegten Vermögens zu unterrichten und die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn ihr deren Rechte als gefährdet erschienen.
Dass der Auftrag zur Geschäftsführung sich nicht auf alle Verwaltungsaufgaben eines Anlagefonds gemäss Art. 12 AFG erstreckte, weil die Verwaltung sich insbesondere nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung richtete, ändert daran nichts. Die Beklagten müssen sich vielmehr auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass das gemeinschaftlich aufgebrachte Sondervermögen als ein fondsähnliches im Sinne von Art. 5 AFV zu betrachten, folglich seinen Besonderheiten entsprechend gemäss den gesetzlichen Vorschriften zu verwalten war.
b) In BGE 98 Ib 197 ff. ging es um die Verrechnungssteuer und die Emissionsabgabe, die nach Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung von einer einfachen Gesellschaft auf ausgeschiedenen Vermögensteilen für eine zusätzliche Personalvorsorge geschuldet waren. Das Bundesgericht erblickte damals das typische Merkmal einer Fremdverwaltung bei einem eigentlichen Anlagefonds darin, dass die Anleger auf die Bestimmung der Fondsleitung, im Gegensatz z.B. zu einem kleinen Investment-Club, keinen Einfluss haben; die direkte Mitwirkung der Anleger bei der Anlagetätigkeit sei denn auch ein Umstand, der einen solchen Club vom Anlagefonds unterscheide. In der vorgesehenen einfachen Gesellschaft dürfe die Gesamtheit der Anleger nicht direkt mitwirken; ihr Einfluss beschränke sich auf die Wahl der Organe und deren Kontrolle, weshalb nicht auf Selbstverwaltung, sondern auf Fremdverwaltung zu schliessen sei. Ähnliche Überlegungen liegen BGE 107 Ib 365 zugrunde.
Vorliegend ist der Anteil der Anleger an der Vermögensverwaltung ebenfalls als sehr gering, derjenige der Dispo AG dagegen als beträchtlich und damit als entscheidend anzusehen. Die Dispo liess sich schon bei ihrer Gründung das ausschliessliche Vertriebsrecht für CBSA-Anteile übertragen, gab sich den Anlegern gegenüber stets als Gläubigerin der CBSA sowie als Treuhänderin und Geschäftsführerin mit zahlreichen Befugnissen aus, die sie in Ausnützung der Vertragsautonomie von Anfang an für sich allein beanspruchte. Sie verwaltete zudem die ihr anvertrauten Anlagewerte in Wirklichkeit selbständig. Dass die Anleger dabei nach den Emissionsurkunden als stille Gesellschafter mitreden und, wie das Handelsgericht annimmt, der Dispo die Geschäftsführung aus wichtigen Gründen entziehen durften, ergibt unbekümmert um die zweifelhafte Bedeutung solcher Klauseln im Ernst keine Anhaltspunkte für eine rechtserhebliche Selbstverwaltung. Ein gemeinsames Vorgehen der Anleger gegen die Geschäftsführerin setzte in der Tat voraus, dass sie sich über die schlechte Entwicklung der Anlagewerte, die ihnen noch in einem Rundschreiben der Dispo vom 25. September 1974 als "erstklassige Investition in Schweizer-Franken" angepriesen wurden, im klaren waren, dass sie einander kannten, sich überhaupt organisieren und Beschlüsse fassen konnten. Wie einige hundert Anleger aus dem In- und Ausland diese Voraussetzungen erfüllen sollten, um wirksam in die Anlagetätigkeit der Dispo eingreifen zu können, ist unerfindlich und dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Auch die Beklagten schweigen sich darüber aus. Das Merkmal der Fremdverwaltung ist daher ebenfalls zu bejahen.
II.5. Das Handelsgericht hat sich zur Frage, ob die Organisatoren für die Zeichnung von CBSA-Anteilen öffentlich geworben haben, nicht geäussert, weil es das AFG schon aus andern Gründen nicht für anwendbar hielt. Die Kläger bejahen die Frage und wollen dazu im kantonalen Verfahren zusätzliche Beweise angeboten haben, die aber nicht abgenommen worden seien. Das Handelsgericht hat das Versäumte nachzuholen, das Vorgehen der Organisatoren also auch daraufhin zu prüfen, ob von öffentlicher Werbung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG die Rede sein kann (vgl. BGE 107 Ib 365; BBl 1965 III 315).
Falls die Anwendbarkeit des Gesetzes auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen ist, hat das Handelsgericht ferner zu prüfen, ob die Beklagten bei den Emissionen oder der Geschäftsführung gesetzliche oder vertragliche Pflichten missachtet, die Kläger dadurch geschädigt und ihnen den Schaden zu ersetzen haben (vgl. BGE 101 II 160 ff. E. 2 bis 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. November 1982 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. | de | Danno causato a un patrimonio di natura analoga al fondo d'investimento; responsabilità. 1. Art. 55 cpv. 1 lett. b e c OG. Requisiti relativi alle conclusioni del ricorso per riforma; rinvio inammissibile ad altri allegati scritti (consid. I/1).
2. Art. 1 cpv. 1 LFI. Rapporto obbligatorio internazionale tra partecipanti e organi della direzione, apparentemente trasferita all'estero per ragioni fiscali; diritto applicabile (consid. I/2 e 3).
3. Art. 1 cpv. 2 LFI. Patrimoni di natura analoga ai fondi d'investimento, non amministrati secondo il principio della ripartizione dei rischi; legittimità dell'art. 5 cpv. 1 e 2 dell'ordinanza d'esecuzione della LFI (consid. II/1), in particolare ove il patrimonio sia investito in una società d'esercizio (consid. II/2).
4. Art. 2 cpv. 1 LFI. Investimento collettivo, amministrazione da parte di terzi e appello al pubblico, quali elementi caratteristici del fondo d'investimento; circostanze in cui ne va ammessa l'esistenza o in cui la situazione deve essere acclarata per poter giudicare sulle pretese risarcitorie fatte valere dai participanti contro gli organi della direzione (consid. II/3-5). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,509 | 110 II 8 | 110 II 8
Erwägungen ab Seite 8
Considérant en droit:
2. b) S'appuyant sur deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève (arrêts du 28 octobre 1955, in SJ 1957, p. 262, et du 22 mai 1956, in SJ 1957, p. 337), les commentateurs BÜHLER et SPÜHLER (n. 238 ad art. 156 CC) soutiennent que le juge du divorce doit fixer la contribution à l'entretien de l'enfant due par celui des parents qui, bien que la garde de l'enfant lui soit retirée, est investi de l'autorité parentale. Cette opinion n'est cependant pas fondée. L'époux auquel l'autorité parentale a été retirée doit contribuer aux frais d'entretien et d'éducation des enfants par une pension dont il appartient au juge du divorce de fixer le montant (art. 276 ss CC en relation avec l'art 156 al. 2 C). Pour le reste, l'obligation d'entretien, selon l'art. 276 et l'art. 277 CC, incombe en premier lieu à celui des parents qui est investi de l'autorité parentale et elle n'est limitée que par les facultés de ce dernier et les besoins des bénéficiaires (ATF 82 II 471, ATF 49 I 511; arrêts non publiés Müller c. Dürig div. Müller, du 3 juillet 1969; Junod c. Junod, du 22 novembre 1962, et Paenson c. Dawkin, du 10 octobre 1961). Il n'appartient dès lors pas au juge du divorce de fixer les prestations que le parent détenteur de l'autorité parentale doit fournir aux enfants, même si celui-ci est privé du droit de garde (arrêts précités). C'est à l'autorité tutélaire qu'il incombe au besoin de le faire. | fr | Art. 276 und Art. 277 ZGB. Die Vormundschaftsbehörde und nicht der Scheidungsrichter ist zuständig, um nötigenfalls den Beitrag des Inhabers der elterlichen Gewalt an den Unterhalt der Kinder festzusetzen, und zwar selbst dann, wenn diesem die elterliche Obhut entzogen ist. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,510 | 110 II 8 | 110 II 8
Erwägungen ab Seite 8
Considérant en droit:
2. b) S'appuyant sur deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève (arrêts du 28 octobre 1955, in SJ 1957, p. 262, et du 22 mai 1956, in SJ 1957, p. 337), les commentateurs BÜHLER et SPÜHLER (n. 238 ad art. 156 CC) soutiennent que le juge du divorce doit fixer la contribution à l'entretien de l'enfant due par celui des parents qui, bien que la garde de l'enfant lui soit retirée, est investi de l'autorité parentale. Cette opinion n'est cependant pas fondée. L'époux auquel l'autorité parentale a été retirée doit contribuer aux frais d'entretien et d'éducation des enfants par une pension dont il appartient au juge du divorce de fixer le montant (art. 276 ss CC en relation avec l'art 156 al. 2 C). Pour le reste, l'obligation d'entretien, selon l'art. 276 et l'art. 277 CC, incombe en premier lieu à celui des parents qui est investi de l'autorité parentale et elle n'est limitée que par les facultés de ce dernier et les besoins des bénéficiaires (ATF 82 II 471, ATF 49 I 511; arrêts non publiés Müller c. Dürig div. Müller, du 3 juillet 1969; Junod c. Junod, du 22 novembre 1962, et Paenson c. Dawkin, du 10 octobre 1961). Il n'appartient dès lors pas au juge du divorce de fixer les prestations que le parent détenteur de l'autorité parentale doit fournir aux enfants, même si celui-ci est privé du droit de garde (arrêts précités). C'est à l'autorité tutélaire qu'il incombe au besoin de le faire. | fr | Art. 276 et art. 277 CC. Il n'appartient pas au juge du divorce, mais au besoin à l'autorité tutélaire, de fixer la contribution à l'entretien des enfants due par le détenteur de l'autorité parentale, même si celui-ci est privé du droit de garde. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,511 | 110 II 8 | 110 II 8
Erwägungen ab Seite 8
Considérant en droit:
2. b) S'appuyant sur deux arrêts de la Cour de justice du canton de Genève (arrêts du 28 octobre 1955, in SJ 1957, p. 262, et du 22 mai 1956, in SJ 1957, p. 337), les commentateurs BÜHLER et SPÜHLER (n. 238 ad art. 156 CC) soutiennent que le juge du divorce doit fixer la contribution à l'entretien de l'enfant due par celui des parents qui, bien que la garde de l'enfant lui soit retirée, est investi de l'autorité parentale. Cette opinion n'est cependant pas fondée. L'époux auquel l'autorité parentale a été retirée doit contribuer aux frais d'entretien et d'éducation des enfants par une pension dont il appartient au juge du divorce de fixer le montant (art. 276 ss CC en relation avec l'art 156 al. 2 C). Pour le reste, l'obligation d'entretien, selon l'art. 276 et l'art. 277 CC, incombe en premier lieu à celui des parents qui est investi de l'autorité parentale et elle n'est limitée que par les facultés de ce dernier et les besoins des bénéficiaires (ATF 82 II 471, ATF 49 I 511; arrêts non publiés Müller c. Dürig div. Müller, du 3 juillet 1969; Junod c. Junod, du 22 novembre 1962, et Paenson c. Dawkin, du 10 octobre 1961). Il n'appartient dès lors pas au juge du divorce de fixer les prestations que le parent détenteur de l'autorité parentale doit fournir aux enfants, même si celui-ci est privé du droit de garde (arrêts précités). C'est à l'autorité tutélaire qu'il incombe au besoin de le faire. | fr | Art. 276 e art. 277 CC Non incombe al giudice del divorzio, bensì, se del caso, all'autorità tutoria, di determinare il contributo al mantenimento dei figli, dovuto dal titolare dell'autorità parentale, e ciò anche laddove quest'ultimo sia stato privato della custodia parentale. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,512 | 110 II 9 | 110 II 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- a) T. et dame B. sont divorcés depuis le 19 février 1975. Ils ont deux enfants, nés respectivement en 1968 et en 1971. Le jugement de divorce a attribué à la mère l'autorité parentale et mis à la charge du père une contribution d'entretien échelonnée de fr. 300.-- à fr. 500.-- par enfant. Compte tenu de l'indexation de ces pensions, T. doit actuellement la somme de fr. 1'190.-- par mois.
Depuis le mois d'août 1976, T. a cessé de payer ces pensions. Au 31 octobre 1982, l'arriéré s'élevait à fr. 79'534.20. Dame B. a obtenu du Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires de l'Etat de Vaud l'avance d'une partie de ces pensions. Le 12 janvier 1978, elle a cédé sa créance à ce bureau à concurrence des montants avancés et lui a remis une procuration comportant le pouvoir d'agir en justice contre T.
Outre les pensions susmentionnées, T. a de nombreuses dettes envers des tiers; de plus, il est débiteur d'une autre pension alimentaire, de fr. 250.-- par mois, en faveur d'un enfant né hors mariage.
T. est employé comme magasinier dans un établissement de commerce; son revenu, de fr. 2'181.55 net par mois, a été saisi à concurrence de fr. 900.-- par mois, ce qui a entamé son minimum vital, fixé par l'Office des poursuites à fr. 1'338.--. Antérieurement à la saisie, T. avait cédé à deux banques ses créances de salaire pour un montant de fr. 960.-- par mois. Ces cessions ont été contestées par les créanciers saisissants, au motif que la notification à l'employeur était postérieure à la saisie. Le montant des saisies mensuelles est consigné à l'Office.
b) Le 27 octobre 1982, l'Etat de Vaud, représenté par le Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, a déposé auprès du président du Tribunal civil du district d'Yverdon une requête tendant à faire prononcer que l'employeur de T. est tenu de retenir le montant des pensions dues aux enfants nés du mariage sur le salaire du débiteur et de verser ces sommes directement au Bureau de recouvrement.
Par jugement du 6 janvier 1983, le président a dit que l'employeur de T. retiendra le montant de fr. 960.-- par mois sur le salaire de ce dernier, dès le 1er novembre 1982, et le versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, cette injonction valant aussi à l'égard de tout employeur futur du défendeur. Il a considéré qu'une retenue de fr. 960.-- était justifiée en l'espèce, même si elle entamait le minimum vital du débiteur, car ce montant correspondait à la cession consentie et respectée par T. auparavant en faveur de deux banques créancières du défendeur, ce dernier étant alors parvenu à survivre et à payer la pension due à l'enfant né hors mariage.
B.- T. a recouru à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois qui, par arrêt du 24 mai 1983, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.- T. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande qu'il soit dit que son employeur retiendra sur son salaire et versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires la seule part de ce salaire excédant le montant déclaré insaisissable et incessible par l'Office des poursuites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) A l'appui de son action, l'Etat de Vaud a invoqué l'art. 291 CC, aux termes duquel, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Le recourant ne conteste pas l'applicabilité de cette disposition légale, non plus que la qualité pour agir de l'Etat de Vaud en tant que cessionnaire du représentant légal des enfants créanciers. Il fait seulement valoir, comme en seconde instance cantonale, que l'application de l'art. 291 CC ne peut pas conduire à entamer trop largement son minimum vital. Devant la Chambre des recours, il avait demandé que son employeur fût invité à verser à l'Etat de Vaud fr. 593.55 par mois, prélevés sur son salaire, au lieu de la somme de fr. 960.-- fixée par le premier juge.
Il y a lieu d'examiner si la contestation du recourant au sujet du montant de la retenue à imposer sur son salaire est une contestation civile au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ.
b) Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (ATF 107 II 501 consid. 2b, ATF 104 II 164 /165 consid. 3b et les références).
c) Le juge appelé, en application de l'art. 291 CC, à prescrire aux débiteurs des père et mère d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant ne se prononce pas sur les droits liant le créancier d'aliments au débiteur d'aliments, le créancier d'aliments à son représentant légal, le débiteur d'aliments à son propre débiteur; il intervient dans l'éventualité où aucun de ces droits n'est litigieux et se borne à enjoindre au débiteur du débiteur d'aliments de quelle façon il doit s'acquitter de sa dette.
d) Si l'on se rapporte aux travaux du législateur, on constate qu'il a entendu modeler l'art. 291 CC sur l'art. 171 CC, selon lequel le juge peut, pendant le mariage, prescrire aux débiteurs des époux, lorsque le mari néglige ses devoirs de famille, d'opérer leurs paiements directement entre les mains de la femme (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 66/67; la disposition nouvelle a été adoptée par les Chambres sans discussion, Bull.stén. CE 1975 p. 130, CN 1975 p. 1776). L'analogie des deux institutions est d'ailleurs soulignée par la doctrine (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 2e éd. p. 139; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 71/72; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., Supplement Kindesrecht, p. 51; DEGOUMOIS, Pensions alimentaires, aide au recouvrement et avances, Genève 1982, p. 23).
On peut donc se référer aux commentaires sur l'art. 171 CC pour déterminer la nature de l'art. 291 CC. Selon EGGER (n. 3 ad art. 171 CC), le juge qui applique l'art. 171 CC place le débiteur d'aliments dans une situation analogue à celle du poursuivi qui a été l'objet d'une saisie (art. 96 LP). Pour LEMP (n. 18 et 19 ad art. 171 CC), le mari débiteur d'aliments demeure créancier du tiers à qui s'adresse la prescription du juge des mesures protectrices de l'union conjugale, mais il perd le droit de disposer de sa créance, et en particulier d'en recevoir paiement, ce droit passant à l'épouse, de telle manière que le débiteur ne se libère valablement qu'en main de la femme, sauf à prouver que son paiement a été affecté aux besoins du ménage.
e) Ainsi, on peut dire que, comme l'art. 171 CC, l'art. 291 CC a pour objet de permettre la réalisation forcée de certaines créances d'entretien fixées par ailleurs. Le paiement des contributions d'entretien n'était pas satisfaisant (Message du 5 juin 1974 p. 66 et les références de la n. 234): il s'est agi, pour le législateur, de remédier à l'imperfection des procédés et des mécanismes d'exécution des jugements et des conventions alimentaires, en étendant au débiteur d'aliments la mesure prévue à l'art. 171 CC (Message du 5 juin 1974, p. 66/67; cf. LALIVE, La révision du droit de la filiation illégitime, RDS 1965 II p. 780). Une telle institution ne peut être qualifiée que de mesure d'exécution forcée privilégiée. Elle a en effet pour objet de faire passer du patrimoine du débiteur d'aliments dans le patrimoine du créancier les espèces nécessaires à l'extinction, totale ou partielle, de la créance d'entretien, et cela sans la collaboration du débiteur, voire contre sa volonté, par le recours à l'acte d'un tiers, le débiteur du débiteur d'aliments, en vertu d'un ordre du juge.
Il ne s'agit pas, à la forme, de l'exécution forcée telle qu'elle est organisée par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, thèse Zurich 1979, p. 2), non plus que de l'exécution par un tiers d'une obligation de faire prévue par la procédure cantonale (LEMP, n. 18 ad art. 171 CC). La réalisation forcée de l'art. 171 et de l'art. 291 CC est en effet privilégiée en ce sens qu'elle n'est soumise ni à la procédure préalable de la notification du commandement de payer, ni à l'observation des délais avant l'expiration desquels la saisie ne peut être exécutée, ni au contrôle de la saisie par les autorités de surveillance, ni au concours des créanciers saisissants. Cette réalisation forcée couvre non seulement des prestations échues, mais aussi, et sans nouvelle requête, des prestations courantes du débiteur d'aliments (Message du 5 juin 1974, p. 67). Mais ces modalités différentes de celles de l'exécution forcée ne changent pas la nature de l'institution, savoir le paiement d'une dette contre la volonté du débiteur.
f) Les litiges relevant uniquement de l'exécution forcée ne donnent pas lieu à des contestations civiles au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ, car ils ne portent pas sur des prétentions de droit matériel (WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, No 145 p. 101, No 151 pp. 105/106; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 125 lettre h).
Le recours est dès lors irrecevable comme recours en réforme.
2. La mesure instituée à l'art. 291 CC étant, de par sa nature, une voie d'exécution forcée, le litige qui a trait à son application ne peut pas être qualifié d'affaire civile au sens de l'art. 68 OJ. Le recourant ne soulève d'ailleurs pas les griefs prévus à l'alinéa 1, lettres a et b, de cette disposition légale. Il ne saurait donc être question de considérer le présent recours comme un recours en nullité.
3. Comme on l'a vu, bien que l'institution organisée par l'art. 291 CC se caractérise comme une mesure d'exécution forcée, elle ne répond pas aux règles de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Certes, les analogies avec la saisie de salaire sont évidentes lorsque c'est à l'employeur du débiteur d'aliments que le juge prescrit d'opérer ses paiements en main du représentant légal de l'enfant. Mais le juge n'intervient pas dans le cours d'une poursuite: l'Office des poursuites n'a donc aucun rôle à jouer, ni pour fixer le montant de la créance saisie, ni pour en recevoir le paiement et pour transférer les espèces au créancier. Faute d'intervention de l'Office, les autorités de surveillance ne sauraient être saisies, de sorte que le recours prévu par l'art. 19 LP et les art. 78 ss OJ n'est pas couvert.
4. En revanche, la voie extraordinaire du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. est ouverte si le juge applique arbitrairement l'art. 291 CC, soit si sa décision heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, si elle est rendue en contradiction manifeste avec la situation effective et en violation d'un droit certain (ATF 107 Ia 114, ATF 106 Ia 11 consid. 5a et les références).
a) Dans le cadre de la poursuite pour dettes, la jurisprudence admet, pour des raisons d'humanité et de décence, que la nullité d'une saisie soit prononcée, malgré la tardiveté de la plainte, lorsque la mesure attaquée prive le débiteur et les membres de sa famille des objets indispensables au vivre et au coucher, de même que si elle porte une atteinte flagrante au minimum vital, à tel point que son maintien risquerait de placer le débiteur dans une situation absolument intolérable (ATF 105 III 49, ATF 97 III 11 et les références; cf. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 174, Nos 9 et 11).
b) Découlant du respect des droits essentiels de la personnalité et de l'interdiction de la contrainte par corps (art. 59 al. 3 Cst.; cf. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil, 1964, pp. 134/135), ces principes doivent trouver application lors de la mise en oeuvre des moyens de réalisation forcée privilégiée institués par l'art. 171 et par l'art. 291 CC. Le juge qui applique ces dispositions légales doit s'inspirer, pour calculer le minimum vital du débiteur d'aliments, des normes que l'Office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie. Le créancier faisant toujours valoir une créance d'entretien dans le cadre de l'art. 171 et de l'art. 291 CC, il y a également lieu de tenir compte de la jurisprudence des autorités de poursuite selon laquelle le débiteur poursuivi pour des contributions d'entretien et dont les ressources ne suffisent pas pour couvrir le minimum vital, y compris les aliments nécessaires à l'entretien du créancier, doit tolérer que son minimum vital soit entamé dans une mesure telle que créancier et débiteur voient leur minimum vital respectif limité dans le même rapport (ATF 105 III 49 et les références; cf. AMONN, op.cit., p. 185 No 57).
Par ailleurs, l'art. 291 CC instituant une mesure d'exécution privilégiée, l'ordre du juge donné sur la base de cette disposition prime la saisie de salaire précédemment opérée par l'Office des poursuites dans des poursuites en cours qui ont un autre objet que la pension courante due à l'enfant. Il pourra y avoir là un fait nouveau au cas où le débiteur ne payait pas la pension courante et où celle-ci ne faisait pas l'objet d'une poursuite régulière, ce qui empêchait l'Office de tenir compte du montant de la dette alimentaire dans le calcul du minimum vital (ATF 84 III 31; ATF 109 III 56 consid. c). Dans cette éventualité, le préposé devra, d'office ou sur réquisition, calculer à nouveau le minimum vital en fonction de la diminution du salaire découlant de la prescription donnée par le juge aux débiteurs du débiteur d'aliments de s'acquitter de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. L'art. 171 CC, sur lequel, on l'a vu, l'art. 291 CC a été modelé, instituant, lui aussi, une mesure d'exécution privilégiée, il s'ensuit que ces principes seront applicables en cas d'ordre donné par le juge aux débiteurs des époux d'opérer leurs paiements en main de la femme. Il appartiendra alors au juge de régler les conflits que pourrait faire naître le concours de l'art. 171 et de l'art. 291 CC.
c) En l'espèce, toutefois, le recourant ne se plaint nullement d'une violation de ses droits constitutionnels. A supposer qu'on admette qu'il le fait implicitement en disant que l'ordre donné par le juge à son employeur, en sa qualité de débiteur du salaire, ne peut porter sur un montant qui entame son minimum vital, force serait de constater qu'il n'a pas pris de conclusions en annulation de la décision attaquée, seules recevables - sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne seraient pas réalisées en l'espèce - à l'appui d'un recours de droit public (ATF 108 Ia 199 consid. 1 et les références).
Le recours n'est dès lors pas recevable comme recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable tant comme recours en réforme que comme recours de droit public. | fr | Art. 291 ZGB. Anweisung an den Arbeitgeber eines Elternteils, wonach ein Teil des Lohnes dem Zessionar des gesetzlichen Vertreters des Kindes zu bezahlen sei. Bestreitung der Höhe des Lohnabzuges durch den betroffenen Elternteil. 1. Wie Art. 171 ZGB sieht Art. 291 ZGB eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis vor. Die sich bei der Anwendung dieser Bestimmung ergebenden Auseinandersetzungen stellen demnach keine Zivilrechtsstreigigkeiten im Sinne der Art. 44 und Art. 46 OG dar (E. 1).
2. Auseinandersetzungen der erwähnten Art können ebensowenig als Zivilsachen im Sinne von Art. 68 OG qualifiziert werden (E. 2).
3. Mangels Eingreifens des Betreibungsamtes, dem im Rahmen der Anwendung von Art. 291 ZGB keinerlei Funktion zukommt, können die vollstreckungsrechtlichen Aufischtsbehörden nicht angerufen werden, so dass auch der Rekurs im Sinne der Art. 19 SchKG und der Art. 78 ff. OG nicht gegeben ist (E. 3).
4. Indessen ist der ausserordentliche Weg der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV offen, falls der Richter Art. 291 ZGB in willkürlicher Weise angewendet hat. Letzteres ist der Fall, wenn der Richter sich nicht von den Grundsätzen leiten lässt, die das Betreibungsamt beim Vollzug einer Lohnpfändung zu beachten hat. Der Schuldner darf nicht in eine Lage versetzt werden, welche die grundlegenden Persönlichkeitsrechte verletzt (E. 4). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,513 | 110 II 9 | 110 II 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- a) T. et dame B. sont divorcés depuis le 19 février 1975. Ils ont deux enfants, nés respectivement en 1968 et en 1971. Le jugement de divorce a attribué à la mère l'autorité parentale et mis à la charge du père une contribution d'entretien échelonnée de fr. 300.-- à fr. 500.-- par enfant. Compte tenu de l'indexation de ces pensions, T. doit actuellement la somme de fr. 1'190.-- par mois.
Depuis le mois d'août 1976, T. a cessé de payer ces pensions. Au 31 octobre 1982, l'arriéré s'élevait à fr. 79'534.20. Dame B. a obtenu du Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires de l'Etat de Vaud l'avance d'une partie de ces pensions. Le 12 janvier 1978, elle a cédé sa créance à ce bureau à concurrence des montants avancés et lui a remis une procuration comportant le pouvoir d'agir en justice contre T.
Outre les pensions susmentionnées, T. a de nombreuses dettes envers des tiers; de plus, il est débiteur d'une autre pension alimentaire, de fr. 250.-- par mois, en faveur d'un enfant né hors mariage.
T. est employé comme magasinier dans un établissement de commerce; son revenu, de fr. 2'181.55 net par mois, a été saisi à concurrence de fr. 900.-- par mois, ce qui a entamé son minimum vital, fixé par l'Office des poursuites à fr. 1'338.--. Antérieurement à la saisie, T. avait cédé à deux banques ses créances de salaire pour un montant de fr. 960.-- par mois. Ces cessions ont été contestées par les créanciers saisissants, au motif que la notification à l'employeur était postérieure à la saisie. Le montant des saisies mensuelles est consigné à l'Office.
b) Le 27 octobre 1982, l'Etat de Vaud, représenté par le Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, a déposé auprès du président du Tribunal civil du district d'Yverdon une requête tendant à faire prononcer que l'employeur de T. est tenu de retenir le montant des pensions dues aux enfants nés du mariage sur le salaire du débiteur et de verser ces sommes directement au Bureau de recouvrement.
Par jugement du 6 janvier 1983, le président a dit que l'employeur de T. retiendra le montant de fr. 960.-- par mois sur le salaire de ce dernier, dès le 1er novembre 1982, et le versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, cette injonction valant aussi à l'égard de tout employeur futur du défendeur. Il a considéré qu'une retenue de fr. 960.-- était justifiée en l'espèce, même si elle entamait le minimum vital du débiteur, car ce montant correspondait à la cession consentie et respectée par T. auparavant en faveur de deux banques créancières du défendeur, ce dernier étant alors parvenu à survivre et à payer la pension due à l'enfant né hors mariage.
B.- T. a recouru à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois qui, par arrêt du 24 mai 1983, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.- T. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande qu'il soit dit que son employeur retiendra sur son salaire et versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires la seule part de ce salaire excédant le montant déclaré insaisissable et incessible par l'Office des poursuites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) A l'appui de son action, l'Etat de Vaud a invoqué l'art. 291 CC, aux termes duquel, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Le recourant ne conteste pas l'applicabilité de cette disposition légale, non plus que la qualité pour agir de l'Etat de Vaud en tant que cessionnaire du représentant légal des enfants créanciers. Il fait seulement valoir, comme en seconde instance cantonale, que l'application de l'art. 291 CC ne peut pas conduire à entamer trop largement son minimum vital. Devant la Chambre des recours, il avait demandé que son employeur fût invité à verser à l'Etat de Vaud fr. 593.55 par mois, prélevés sur son salaire, au lieu de la somme de fr. 960.-- fixée par le premier juge.
Il y a lieu d'examiner si la contestation du recourant au sujet du montant de la retenue à imposer sur son salaire est une contestation civile au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ.
b) Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (ATF 107 II 501 consid. 2b, ATF 104 II 164 /165 consid. 3b et les références).
c) Le juge appelé, en application de l'art. 291 CC, à prescrire aux débiteurs des père et mère d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant ne se prononce pas sur les droits liant le créancier d'aliments au débiteur d'aliments, le créancier d'aliments à son représentant légal, le débiteur d'aliments à son propre débiteur; il intervient dans l'éventualité où aucun de ces droits n'est litigieux et se borne à enjoindre au débiteur du débiteur d'aliments de quelle façon il doit s'acquitter de sa dette.
d) Si l'on se rapporte aux travaux du législateur, on constate qu'il a entendu modeler l'art. 291 CC sur l'art. 171 CC, selon lequel le juge peut, pendant le mariage, prescrire aux débiteurs des époux, lorsque le mari néglige ses devoirs de famille, d'opérer leurs paiements directement entre les mains de la femme (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 66/67; la disposition nouvelle a été adoptée par les Chambres sans discussion, Bull.stén. CE 1975 p. 130, CN 1975 p. 1776). L'analogie des deux institutions est d'ailleurs soulignée par la doctrine (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 2e éd. p. 139; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 71/72; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., Supplement Kindesrecht, p. 51; DEGOUMOIS, Pensions alimentaires, aide au recouvrement et avances, Genève 1982, p. 23).
On peut donc se référer aux commentaires sur l'art. 171 CC pour déterminer la nature de l'art. 291 CC. Selon EGGER (n. 3 ad art. 171 CC), le juge qui applique l'art. 171 CC place le débiteur d'aliments dans une situation analogue à celle du poursuivi qui a été l'objet d'une saisie (art. 96 LP). Pour LEMP (n. 18 et 19 ad art. 171 CC), le mari débiteur d'aliments demeure créancier du tiers à qui s'adresse la prescription du juge des mesures protectrices de l'union conjugale, mais il perd le droit de disposer de sa créance, et en particulier d'en recevoir paiement, ce droit passant à l'épouse, de telle manière que le débiteur ne se libère valablement qu'en main de la femme, sauf à prouver que son paiement a été affecté aux besoins du ménage.
e) Ainsi, on peut dire que, comme l'art. 171 CC, l'art. 291 CC a pour objet de permettre la réalisation forcée de certaines créances d'entretien fixées par ailleurs. Le paiement des contributions d'entretien n'était pas satisfaisant (Message du 5 juin 1974 p. 66 et les références de la n. 234): il s'est agi, pour le législateur, de remédier à l'imperfection des procédés et des mécanismes d'exécution des jugements et des conventions alimentaires, en étendant au débiteur d'aliments la mesure prévue à l'art. 171 CC (Message du 5 juin 1974, p. 66/67; cf. LALIVE, La révision du droit de la filiation illégitime, RDS 1965 II p. 780). Une telle institution ne peut être qualifiée que de mesure d'exécution forcée privilégiée. Elle a en effet pour objet de faire passer du patrimoine du débiteur d'aliments dans le patrimoine du créancier les espèces nécessaires à l'extinction, totale ou partielle, de la créance d'entretien, et cela sans la collaboration du débiteur, voire contre sa volonté, par le recours à l'acte d'un tiers, le débiteur du débiteur d'aliments, en vertu d'un ordre du juge.
Il ne s'agit pas, à la forme, de l'exécution forcée telle qu'elle est organisée par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, thèse Zurich 1979, p. 2), non plus que de l'exécution par un tiers d'une obligation de faire prévue par la procédure cantonale (LEMP, n. 18 ad art. 171 CC). La réalisation forcée de l'art. 171 et de l'art. 291 CC est en effet privilégiée en ce sens qu'elle n'est soumise ni à la procédure préalable de la notification du commandement de payer, ni à l'observation des délais avant l'expiration desquels la saisie ne peut être exécutée, ni au contrôle de la saisie par les autorités de surveillance, ni au concours des créanciers saisissants. Cette réalisation forcée couvre non seulement des prestations échues, mais aussi, et sans nouvelle requête, des prestations courantes du débiteur d'aliments (Message du 5 juin 1974, p. 67). Mais ces modalités différentes de celles de l'exécution forcée ne changent pas la nature de l'institution, savoir le paiement d'une dette contre la volonté du débiteur.
f) Les litiges relevant uniquement de l'exécution forcée ne donnent pas lieu à des contestations civiles au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ, car ils ne portent pas sur des prétentions de droit matériel (WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, No 145 p. 101, No 151 pp. 105/106; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 125 lettre h).
Le recours est dès lors irrecevable comme recours en réforme.
2. La mesure instituée à l'art. 291 CC étant, de par sa nature, une voie d'exécution forcée, le litige qui a trait à son application ne peut pas être qualifié d'affaire civile au sens de l'art. 68 OJ. Le recourant ne soulève d'ailleurs pas les griefs prévus à l'alinéa 1, lettres a et b, de cette disposition légale. Il ne saurait donc être question de considérer le présent recours comme un recours en nullité.
3. Comme on l'a vu, bien que l'institution organisée par l'art. 291 CC se caractérise comme une mesure d'exécution forcée, elle ne répond pas aux règles de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Certes, les analogies avec la saisie de salaire sont évidentes lorsque c'est à l'employeur du débiteur d'aliments que le juge prescrit d'opérer ses paiements en main du représentant légal de l'enfant. Mais le juge n'intervient pas dans le cours d'une poursuite: l'Office des poursuites n'a donc aucun rôle à jouer, ni pour fixer le montant de la créance saisie, ni pour en recevoir le paiement et pour transférer les espèces au créancier. Faute d'intervention de l'Office, les autorités de surveillance ne sauraient être saisies, de sorte que le recours prévu par l'art. 19 LP et les art. 78 ss OJ n'est pas couvert.
4. En revanche, la voie extraordinaire du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. est ouverte si le juge applique arbitrairement l'art. 291 CC, soit si sa décision heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, si elle est rendue en contradiction manifeste avec la situation effective et en violation d'un droit certain (ATF 107 Ia 114, ATF 106 Ia 11 consid. 5a et les références).
a) Dans le cadre de la poursuite pour dettes, la jurisprudence admet, pour des raisons d'humanité et de décence, que la nullité d'une saisie soit prononcée, malgré la tardiveté de la plainte, lorsque la mesure attaquée prive le débiteur et les membres de sa famille des objets indispensables au vivre et au coucher, de même que si elle porte une atteinte flagrante au minimum vital, à tel point que son maintien risquerait de placer le débiteur dans une situation absolument intolérable (ATF 105 III 49, ATF 97 III 11 et les références; cf. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 174, Nos 9 et 11).
b) Découlant du respect des droits essentiels de la personnalité et de l'interdiction de la contrainte par corps (art. 59 al. 3 Cst.; cf. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil, 1964, pp. 134/135), ces principes doivent trouver application lors de la mise en oeuvre des moyens de réalisation forcée privilégiée institués par l'art. 171 et par l'art. 291 CC. Le juge qui applique ces dispositions légales doit s'inspirer, pour calculer le minimum vital du débiteur d'aliments, des normes que l'Office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie. Le créancier faisant toujours valoir une créance d'entretien dans le cadre de l'art. 171 et de l'art. 291 CC, il y a également lieu de tenir compte de la jurisprudence des autorités de poursuite selon laquelle le débiteur poursuivi pour des contributions d'entretien et dont les ressources ne suffisent pas pour couvrir le minimum vital, y compris les aliments nécessaires à l'entretien du créancier, doit tolérer que son minimum vital soit entamé dans une mesure telle que créancier et débiteur voient leur minimum vital respectif limité dans le même rapport (ATF 105 III 49 et les références; cf. AMONN, op.cit., p. 185 No 57).
Par ailleurs, l'art. 291 CC instituant une mesure d'exécution privilégiée, l'ordre du juge donné sur la base de cette disposition prime la saisie de salaire précédemment opérée par l'Office des poursuites dans des poursuites en cours qui ont un autre objet que la pension courante due à l'enfant. Il pourra y avoir là un fait nouveau au cas où le débiteur ne payait pas la pension courante et où celle-ci ne faisait pas l'objet d'une poursuite régulière, ce qui empêchait l'Office de tenir compte du montant de la dette alimentaire dans le calcul du minimum vital (ATF 84 III 31; ATF 109 III 56 consid. c). Dans cette éventualité, le préposé devra, d'office ou sur réquisition, calculer à nouveau le minimum vital en fonction de la diminution du salaire découlant de la prescription donnée par le juge aux débiteurs du débiteur d'aliments de s'acquitter de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. L'art. 171 CC, sur lequel, on l'a vu, l'art. 291 CC a été modelé, instituant, lui aussi, une mesure d'exécution privilégiée, il s'ensuit que ces principes seront applicables en cas d'ordre donné par le juge aux débiteurs des époux d'opérer leurs paiements en main de la femme. Il appartiendra alors au juge de régler les conflits que pourrait faire naître le concours de l'art. 171 et de l'art. 291 CC.
c) En l'espèce, toutefois, le recourant ne se plaint nullement d'une violation de ses droits constitutionnels. A supposer qu'on admette qu'il le fait implicitement en disant que l'ordre donné par le juge à son employeur, en sa qualité de débiteur du salaire, ne peut porter sur un montant qui entame son minimum vital, force serait de constater qu'il n'a pas pris de conclusions en annulation de la décision attaquée, seules recevables - sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne seraient pas réalisées en l'espèce - à l'appui d'un recours de droit public (ATF 108 Ia 199 consid. 1 et les références).
Le recours n'est dès lors pas recevable comme recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable tant comme recours en réforme que comme recours de droit public. | fr | Art. 291 CC. Avis donné à l'employeur d'un parent d'opérer partie du paiement du salaire entre les mains du cessionnaire du représentant légal de l'enfant. Contestation du parent au sujet du montant de la retenue. 1. Comme l'art. 171 CC, l'art. 291 CC prévoit une mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis. Les litiges dérivant de son application ne donnent dès lors pas lieu à une contestation civile au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ (consid. 1).
2. De tels litiges ne peuvent pas non plus être qualifiés d'affaires civiles au sens de l'art. 68 OJ (consid. 2).
3. Faute d'intervention de l'Office des poursuites, qui n'a aucun rôle à jouer dans le cadre de l'application de l'art. 291 CC, les autorités de surveillance ne sauraient être saisies, de sorte que le recours prévu par les art. 19 LP et 78 ss OJ n'est pas ouvert (consid. 3).
4. En revanche, la voie extraordinaire du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. est ouverte si le juge applique arbitrairement l'art. 291 CC. Tel sera le cas s'il ne s'inspire pas des normes que l'Office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie de salaire. Le débiteur ne doit pas être réduit à une situation lésant les droits essentiels de la personnalité (consid. 4). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,514 | 110 II 9 | 110 II 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- a) T. et dame B. sont divorcés depuis le 19 février 1975. Ils ont deux enfants, nés respectivement en 1968 et en 1971. Le jugement de divorce a attribué à la mère l'autorité parentale et mis à la charge du père une contribution d'entretien échelonnée de fr. 300.-- à fr. 500.-- par enfant. Compte tenu de l'indexation de ces pensions, T. doit actuellement la somme de fr. 1'190.-- par mois.
Depuis le mois d'août 1976, T. a cessé de payer ces pensions. Au 31 octobre 1982, l'arriéré s'élevait à fr. 79'534.20. Dame B. a obtenu du Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires de l'Etat de Vaud l'avance d'une partie de ces pensions. Le 12 janvier 1978, elle a cédé sa créance à ce bureau à concurrence des montants avancés et lui a remis une procuration comportant le pouvoir d'agir en justice contre T.
Outre les pensions susmentionnées, T. a de nombreuses dettes envers des tiers; de plus, il est débiteur d'une autre pension alimentaire, de fr. 250.-- par mois, en faveur d'un enfant né hors mariage.
T. est employé comme magasinier dans un établissement de commerce; son revenu, de fr. 2'181.55 net par mois, a été saisi à concurrence de fr. 900.-- par mois, ce qui a entamé son minimum vital, fixé par l'Office des poursuites à fr. 1'338.--. Antérieurement à la saisie, T. avait cédé à deux banques ses créances de salaire pour un montant de fr. 960.-- par mois. Ces cessions ont été contestées par les créanciers saisissants, au motif que la notification à l'employeur était postérieure à la saisie. Le montant des saisies mensuelles est consigné à l'Office.
b) Le 27 octobre 1982, l'Etat de Vaud, représenté par le Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, a déposé auprès du président du Tribunal civil du district d'Yverdon une requête tendant à faire prononcer que l'employeur de T. est tenu de retenir le montant des pensions dues aux enfants nés du mariage sur le salaire du débiteur et de verser ces sommes directement au Bureau de recouvrement.
Par jugement du 6 janvier 1983, le président a dit que l'employeur de T. retiendra le montant de fr. 960.-- par mois sur le salaire de ce dernier, dès le 1er novembre 1982, et le versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires, cette injonction valant aussi à l'égard de tout employeur futur du défendeur. Il a considéré qu'une retenue de fr. 960.-- était justifiée en l'espèce, même si elle entamait le minimum vital du débiteur, car ce montant correspondait à la cession consentie et respectée par T. auparavant en faveur de deux banques créancières du défendeur, ce dernier étant alors parvenu à survivre et à payer la pension due à l'enfant né hors mariage.
B.- T. a recouru à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois qui, par arrêt du 24 mai 1983, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.- T. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il demande qu'il soit dit que son employeur retiendra sur son salaire et versera directement au Bureau de recouvrement et d'avances de pensions alimentaires la seule part de ce salaire excédant le montant déclaré insaisissable et incessible par l'Office des poursuites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) A l'appui de son action, l'Etat de Vaud a invoqué l'art. 291 CC, aux termes duquel, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Le recourant ne conteste pas l'applicabilité de cette disposition légale, non plus que la qualité pour agir de l'Etat de Vaud en tant que cessionnaire du représentant légal des enfants créanciers. Il fait seulement valoir, comme en seconde instance cantonale, que l'application de l'art. 291 CC ne peut pas conduire à entamer trop largement son minimum vital. Devant la Chambre des recours, il avait demandé que son employeur fût invité à verser à l'Etat de Vaud fr. 593.55 par mois, prélevés sur son salaire, au lieu de la somme de fr. 960.-- fixée par le premier juge.
Il y a lieu d'examiner si la contestation du recourant au sujet du montant de la retenue à imposer sur son salaire est une contestation civile au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ.
b) Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (ATF 107 II 501 consid. 2b, ATF 104 II 164 /165 consid. 3b et les références).
c) Le juge appelé, en application de l'art. 291 CC, à prescrire aux débiteurs des père et mère d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant ne se prononce pas sur les droits liant le créancier d'aliments au débiteur d'aliments, le créancier d'aliments à son représentant légal, le débiteur d'aliments à son propre débiteur; il intervient dans l'éventualité où aucun de ces droits n'est litigieux et se borne à enjoindre au débiteur du débiteur d'aliments de quelle façon il doit s'acquitter de sa dette.
d) Si l'on se rapporte aux travaux du législateur, on constate qu'il a entendu modeler l'art. 291 CC sur l'art. 171 CC, selon lequel le juge peut, pendant le mariage, prescrire aux débiteurs des époux, lorsque le mari néglige ses devoirs de famille, d'opérer leurs paiements directement entre les mains de la femme (Message du Conseil fédéral du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 66/67; la disposition nouvelle a été adoptée par les Chambres sans discussion, Bull.stén. CE 1975 p. 130, CN 1975 p. 1776). L'analogie des deux institutions est d'ailleurs soulignée par la doctrine (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 2e éd. p. 139; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, p. 71/72; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., Supplement Kindesrecht, p. 51; DEGOUMOIS, Pensions alimentaires, aide au recouvrement et avances, Genève 1982, p. 23).
On peut donc se référer aux commentaires sur l'art. 171 CC pour déterminer la nature de l'art. 291 CC. Selon EGGER (n. 3 ad art. 171 CC), le juge qui applique l'art. 171 CC place le débiteur d'aliments dans une situation analogue à celle du poursuivi qui a été l'objet d'une saisie (art. 96 LP). Pour LEMP (n. 18 et 19 ad art. 171 CC), le mari débiteur d'aliments demeure créancier du tiers à qui s'adresse la prescription du juge des mesures protectrices de l'union conjugale, mais il perd le droit de disposer de sa créance, et en particulier d'en recevoir paiement, ce droit passant à l'épouse, de telle manière que le débiteur ne se libère valablement qu'en main de la femme, sauf à prouver que son paiement a été affecté aux besoins du ménage.
e) Ainsi, on peut dire que, comme l'art. 171 CC, l'art. 291 CC a pour objet de permettre la réalisation forcée de certaines créances d'entretien fixées par ailleurs. Le paiement des contributions d'entretien n'était pas satisfaisant (Message du 5 juin 1974 p. 66 et les références de la n. 234): il s'est agi, pour le législateur, de remédier à l'imperfection des procédés et des mécanismes d'exécution des jugements et des conventions alimentaires, en étendant au débiteur d'aliments la mesure prévue à l'art. 171 CC (Message du 5 juin 1974, p. 66/67; cf. LALIVE, La révision du droit de la filiation illégitime, RDS 1965 II p. 780). Une telle institution ne peut être qualifiée que de mesure d'exécution forcée privilégiée. Elle a en effet pour objet de faire passer du patrimoine du débiteur d'aliments dans le patrimoine du créancier les espèces nécessaires à l'extinction, totale ou partielle, de la créance d'entretien, et cela sans la collaboration du débiteur, voire contre sa volonté, par le recours à l'acte d'un tiers, le débiteur du débiteur d'aliments, en vertu d'un ordre du juge.
Il ne s'agit pas, à la forme, de l'exécution forcée telle qu'elle est organisée par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (STORRER, Unterhaltsbeiträge in der Zwangsvollstreckung, thèse Zurich 1979, p. 2), non plus que de l'exécution par un tiers d'une obligation de faire prévue par la procédure cantonale (LEMP, n. 18 ad art. 171 CC). La réalisation forcée de l'art. 171 et de l'art. 291 CC est en effet privilégiée en ce sens qu'elle n'est soumise ni à la procédure préalable de la notification du commandement de payer, ni à l'observation des délais avant l'expiration desquels la saisie ne peut être exécutée, ni au contrôle de la saisie par les autorités de surveillance, ni au concours des créanciers saisissants. Cette réalisation forcée couvre non seulement des prestations échues, mais aussi, et sans nouvelle requête, des prestations courantes du débiteur d'aliments (Message du 5 juin 1974, p. 67). Mais ces modalités différentes de celles de l'exécution forcée ne changent pas la nature de l'institution, savoir le paiement d'une dette contre la volonté du débiteur.
f) Les litiges relevant uniquement de l'exécution forcée ne donnent pas lieu à des contestations civiles au sens de l'art. 44 et de l'art. 46 OJ, car ils ne portent pas sur des prétentions de droit matériel (WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44-50 OJ), thèse Lausanne 1964, No 145 p. 101, No 151 pp. 105/106; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 125 lettre h).
Le recours est dès lors irrecevable comme recours en réforme.
2. La mesure instituée à l'art. 291 CC étant, de par sa nature, une voie d'exécution forcée, le litige qui a trait à son application ne peut pas être qualifié d'affaire civile au sens de l'art. 68 OJ. Le recourant ne soulève d'ailleurs pas les griefs prévus à l'alinéa 1, lettres a et b, de cette disposition légale. Il ne saurait donc être question de considérer le présent recours comme un recours en nullité.
3. Comme on l'a vu, bien que l'institution organisée par l'art. 291 CC se caractérise comme une mesure d'exécution forcée, elle ne répond pas aux règles de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Certes, les analogies avec la saisie de salaire sont évidentes lorsque c'est à l'employeur du débiteur d'aliments que le juge prescrit d'opérer ses paiements en main du représentant légal de l'enfant. Mais le juge n'intervient pas dans le cours d'une poursuite: l'Office des poursuites n'a donc aucun rôle à jouer, ni pour fixer le montant de la créance saisie, ni pour en recevoir le paiement et pour transférer les espèces au créancier. Faute d'intervention de l'Office, les autorités de surveillance ne sauraient être saisies, de sorte que le recours prévu par l'art. 19 LP et les art. 78 ss OJ n'est pas couvert.
4. En revanche, la voie extraordinaire du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. est ouverte si le juge applique arbitrairement l'art. 291 CC, soit si sa décision heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, si elle est rendue en contradiction manifeste avec la situation effective et en violation d'un droit certain (ATF 107 Ia 114, ATF 106 Ia 11 consid. 5a et les références).
a) Dans le cadre de la poursuite pour dettes, la jurisprudence admet, pour des raisons d'humanité et de décence, que la nullité d'une saisie soit prononcée, malgré la tardiveté de la plainte, lorsque la mesure attaquée prive le débiteur et les membres de sa famille des objets indispensables au vivre et au coucher, de même que si elle porte une atteinte flagrante au minimum vital, à tel point que son maintien risquerait de placer le débiteur dans une situation absolument intolérable (ATF 105 III 49, ATF 97 III 11 et les références; cf. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3e éd., p. 174, Nos 9 et 11).
b) Découlant du respect des droits essentiels de la personnalité et de l'interdiction de la contrainte par corps (art. 59 al. 3 Cst.; cf. JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, Wädenswil, 1964, pp. 134/135), ces principes doivent trouver application lors de la mise en oeuvre des moyens de réalisation forcée privilégiée institués par l'art. 171 et par l'art. 291 CC. Le juge qui applique ces dispositions légales doit s'inspirer, pour calculer le minimum vital du débiteur d'aliments, des normes que l'Office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie. Le créancier faisant toujours valoir une créance d'entretien dans le cadre de l'art. 171 et de l'art. 291 CC, il y a également lieu de tenir compte de la jurisprudence des autorités de poursuite selon laquelle le débiteur poursuivi pour des contributions d'entretien et dont les ressources ne suffisent pas pour couvrir le minimum vital, y compris les aliments nécessaires à l'entretien du créancier, doit tolérer que son minimum vital soit entamé dans une mesure telle que créancier et débiteur voient leur minimum vital respectif limité dans le même rapport (ATF 105 III 49 et les références; cf. AMONN, op.cit., p. 185 No 57).
Par ailleurs, l'art. 291 CC instituant une mesure d'exécution privilégiée, l'ordre du juge donné sur la base de cette disposition prime la saisie de salaire précédemment opérée par l'Office des poursuites dans des poursuites en cours qui ont un autre objet que la pension courante due à l'enfant. Il pourra y avoir là un fait nouveau au cas où le débiteur ne payait pas la pension courante et où celle-ci ne faisait pas l'objet d'une poursuite régulière, ce qui empêchait l'Office de tenir compte du montant de la dette alimentaire dans le calcul du minimum vital (ATF 84 III 31; ATF 109 III 56 consid. c). Dans cette éventualité, le préposé devra, d'office ou sur réquisition, calculer à nouveau le minimum vital en fonction de la diminution du salaire découlant de la prescription donnée par le juge aux débiteurs du débiteur d'aliments de s'acquitter de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. L'art. 171 CC, sur lequel, on l'a vu, l'art. 291 CC a été modelé, instituant, lui aussi, une mesure d'exécution privilégiée, il s'ensuit que ces principes seront applicables en cas d'ordre donné par le juge aux débiteurs des époux d'opérer leurs paiements en main de la femme. Il appartiendra alors au juge de régler les conflits que pourrait faire naître le concours de l'art. 171 et de l'art. 291 CC.
c) En l'espèce, toutefois, le recourant ne se plaint nullement d'une violation de ses droits constitutionnels. A supposer qu'on admette qu'il le fait implicitement en disant que l'ordre donné par le juge à son employeur, en sa qualité de débiteur du salaire, ne peut porter sur un montant qui entame son minimum vital, force serait de constater qu'il n'a pas pris de conclusions en annulation de la décision attaquée, seules recevables - sous réserve de quelques exceptions dont les conditions ne seraient pas réalisées en l'espèce - à l'appui d'un recours de droit public (ATF 108 Ia 199 consid. 1 et les références).
Le recours n'est dès lors pas recevable comme recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Déclare le recours irrecevable tant comme recours en réforme que comme recours de droit public. | fr | Art. 291 CC. Notifica al datore di lavoro di un genitore di effettuare in parte il pagamento del salario nelle mani del cessionario del rappresentante legale del figlio. Contestazione da parte del genitore dell'ammontare di tale ritenuta. 1. Al pari dell'art. 171 CC, l'art. 291 CC prevede una misura d'esecuzione forzata privilegiata sui generis. Le controversie derivanti dalla sua applicazione non danno pertanto luogo a una causa civile ai sensi dell'art. 44 e dell'art. 46 OG (consid. 1).
2. Tali controversie non possono neppure essere qualificate come procedimenti civili ai sensi dell'art. 68 OG (consid. 2).
3. Mancando un intervento dell'ufficio delle esecuzioni, cui non compete alcuna funzione nel quadro dell'applicazione dell'art. 291 CC, non possono essere adite le autorità di vigilanza, di guisa che non è esperibile il gravame previsto dell'art. 19 LEF e dell'art. 78 segg. OG (consid. 3).
4. Per converso, può farsi capo al rimedio giuridico straordinario costituito dal ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 Cost., laddove il giudice applichi arbitrariamente l'art. 291 CC. Tale è il caso se egli non s'ispira alle norme che l'ufficio delle esecuzioni è tenuto a rispettare quando effettua un pignoramento di salario. Il debitore non dev'essere posto in una situazione lesiva dei diritti essenziali della personalità (consid. 4). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,515 | 110 II 90 | 110 II 90
Sachverhalt ab Seite 91
B. a ouvert action contre A. en paiement de 158'000 francs avec intérêt en invoquant les dispositions sur le contrat d'agence. Le défendeur s'est opposé à cette prétention en faisant valoir que les règles du contrat de travail étaient applicables, et a conclu reconventionnellement au paiement de 2'000 francs. A la demande des parties, le juge instructeur a décidé de rendre un jugement préalable sur la question de la nature du contrat qui liait les parties - contrat d'agence ou contrat de travail.
Le 22 novembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la convention qui avait lié les parties jusqu'au 31 mars 1981 est un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO.
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que le contrat litigieux est défini comme un contrat de travail, et déclare retirer sa conclusion reconventionnelle en paiement de 2'000 francs.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1er OJ. Selon cette disposition, le recours en réforme contre une telle décision n'est recevable qu'exceptionnellement, à la condition notamment qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Dans ses conclusions, le recourant demande seulement au Tribunal fédéral de définir le contrat litigieux comme un contrat de travail. En cas d'admission du recours, la juridiction de réforme, liée par les conclusions des parties (art. 63 al. 1er OJ), ne pourrait pas déclarer l'action mal fondée, mais il appartiendrait au Tribunal cantonal de se prononcer d'abord sur les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le retrait de la conclusion reconventionnelle du défendeur en paiement de 2'000 francs, auquel rien ne s'oppose en instance de réforme et dont il y a lieu de prendre acte, ne suffit pas à permettre au Tribunal fédéral de rendre une décision finale, en l'absence de conclusion tendant au rejet de la demande.
Une des conditions de l'art. 50 OJ n'étant ainsi pas remplie, le recours est irrecevable. | fr | Art. 50 Abs. 1 OG. Unzulässigkeit der Berufung gegen einen Vorentscheid über die Qualifikation eines Vertrages, auf den sich die Klage stützt; ein Endentscheid kann nicht sofort herbeigeführt werden, wenn der Berufungskläger und Beklagte nur die Qualifikation durch die Vorinstanz anficht und nicht auch die Abweisung der Klage verlangt. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,516 | 110 II 90 | 110 II 90
Sachverhalt ab Seite 91
B. a ouvert action contre A. en paiement de 158'000 francs avec intérêt en invoquant les dispositions sur le contrat d'agence. Le défendeur s'est opposé à cette prétention en faisant valoir que les règles du contrat de travail étaient applicables, et a conclu reconventionnellement au paiement de 2'000 francs. A la demande des parties, le juge instructeur a décidé de rendre un jugement préalable sur la question de la nature du contrat qui liait les parties - contrat d'agence ou contrat de travail.
Le 22 novembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la convention qui avait lié les parties jusqu'au 31 mars 1981 est un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO.
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que le contrat litigieux est défini comme un contrat de travail, et déclare retirer sa conclusion reconventionnelle en paiement de 2'000 francs.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1er OJ. Selon cette disposition, le recours en réforme contre une telle décision n'est recevable qu'exceptionnellement, à la condition notamment qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Dans ses conclusions, le recourant demande seulement au Tribunal fédéral de définir le contrat litigieux comme un contrat de travail. En cas d'admission du recours, la juridiction de réforme, liée par les conclusions des parties (art. 63 al. 1er OJ), ne pourrait pas déclarer l'action mal fondée, mais il appartiendrait au Tribunal cantonal de se prononcer d'abord sur les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le retrait de la conclusion reconventionnelle du défendeur en paiement de 2'000 francs, auquel rien ne s'oppose en instance de réforme et dont il y a lieu de prendre acte, ne suffit pas à permettre au Tribunal fédéral de rendre une décision finale, en l'absence de conclusion tendant au rejet de la demande.
Une des conditions de l'art. 50 OJ n'étant ainsi pas remplie, le recours est irrecevable. | fr | Art. 50 al. 1 OJ. Irrecevabilité du recours en réforme dirigé contre un jugement préjudiciel qualifiant le contrat sur lequel se fonde la demande: une décision finale ne peut pas être provoquée immédiatement, le recourant, défendeur, contestant la qualification donnée par le jugement attaqué mais ne concluant pas au rejet de la demande. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,517 | 110 II 90 | 110 II 90
Sachverhalt ab Seite 91
B. a ouvert action contre A. en paiement de 158'000 francs avec intérêt en invoquant les dispositions sur le contrat d'agence. Le défendeur s'est opposé à cette prétention en faisant valoir que les règles du contrat de travail étaient applicables, et a conclu reconventionnellement au paiement de 2'000 francs. A la demande des parties, le juge instructeur a décidé de rendre un jugement préalable sur la question de la nature du contrat qui liait les parties - contrat d'agence ou contrat de travail.
Le 22 novembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a jugé que la convention qui avait lié les parties jusqu'au 31 mars 1981 est un contrat d'agence au sens des art. 418a ss CO.
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réformation du jugement attaqué en ce sens que le contrat litigieux est défini comme un contrat de travail, et déclare retirer sa conclusion reconventionnelle en paiement de 2'000 francs.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1er OJ. Selon cette disposition, le recours en réforme contre une telle décision n'est recevable qu'exceptionnellement, à la condition notamment qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Dans ses conclusions, le recourant demande seulement au Tribunal fédéral de définir le contrat litigieux comme un contrat de travail. En cas d'admission du recours, la juridiction de réforme, liée par les conclusions des parties (art. 63 al. 1er OJ), ne pourrait pas déclarer l'action mal fondée, mais il appartiendrait au Tribunal cantonal de se prononcer d'abord sur les conséquences de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le retrait de la conclusion reconventionnelle du défendeur en paiement de 2'000 francs, auquel rien ne s'oppose en instance de réforme et dont il y a lieu de prendre acte, ne suffit pas à permettre au Tribunal fédéral de rendre une décision finale, en l'absence de conclusion tendant au rejet de la demande.
Une des conditions de l'art. 50 OJ n'étant ainsi pas remplie, le recours est irrecevable. | fr | Art. 50 cpv. 1 OG. Inammissibilità del ricorso per riforma diretto contro una decisione pregiudiziale che qualifica il contratto su cui si fonda la petizione: una decisione finale non può essere provocata immediatamente se il ricorrente, convenuto, contesta solo la qualificazione effettuata dalla decisione impugnata e non chiede altresì la reiezione della petizione. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,518 | 110 II 92 | 110 II 92
Sachverhalt ab Seite 92
Das Verhöramt Obwalden führt gegen E. S., geboren 1960, eine grössere Strafuntersuchung. Davon ausgehend, dass sich vormundschaftliche und fürsorgerische Massnahmen gegen E. S. aufdrängten, ersuchte es den Regierungsrat des Kantons Obwalden, die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde zu bestimmen, nachdem sich der Gemeinderat Sarnen bereits als unzuständig erklärt hatte. Mit Beschluss vom 30. August 1983 beauftragte der Regierungsrat den Einwohnergemeinderat Sachseln, "sich mit der Vormundschaft über E. S. zu befassen". Er nahm an, diese habe bis zu ihrer Volljährigkeit in Sachseln Wohnsitz gehabt, da ihre Eltern damals dort gewohnt hätten und sie bisher an keinem andern Ort einen neuen Wohnsitz begründet habe. Gegen diesen Entscheid erhob der Einwohnergemeinderat Sachseln Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine Zuständigkeit zur Führung der Vormundschaft zu verneinen. Mit Urteil vom 2. Dezember 1983 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und übergab diese dem Regierungsrat zur Weiterleitung als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Am 13. Dezember 1983 kam der Regierungsrat dieser Aufforderung nach und übermittelte dem Bundesgericht die an das Verwaltungsgericht gerichtete Beschwerde. Auf Anfrage des Bundesgerichts, ob er diese Eingabe wirklich als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt wissen wolle, antwortete der Einwohnergemeinderat Sachseln mit Schreiben vom 24. Januar 1984 in bejahendem Sinne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Obwohl die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden gerichtet ist, entspricht sie den Anforderungen des Art. 71 OG an eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, da sie einen Antrag und eine kurz gefasste Darlegung der behaupteten Rechtsverletzung enthält. Sie ist auch als rechtzeitig zu betrachten, da sie innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist des Art. 69 Abs. 1 OG dem Regierungsrat des Kantons Obwalden zur Kenntnis gebracht worden ist. Die Beschwerde ist somit innerhalb der Beschwerdefrist in den Besitz der Behörde gelangt, die den Entscheid gefällt hat.
2. Hingegen fragt es sich, ob die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid wie den angefochtenen überhaupt zulässig sei. Das Bundesgericht hat noch im Jahre 1955 die Berufung als das in einem solchen Fall zutreffende Rechtsmittel betrachtet (BGE 81 I 46 /47 E. 1). Später hat es angenommen, dass die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde offen stehe, wenn eine Vormundschaftsbehörde geltend machen wolle, dass sie für die Bevormundung einer Person gemäss Art. 376 Abs. 1 ZGB örtlich nicht zuständig sei (Entscheide vom 14. Juli 1966, E. 1 und 2, ZVW 22/1967, S. 114/115, sowie vom 2. Oktober 1969, E. 1, ZVW 25/1970, S. 147; der zuletzt zitierte Entscheid ist ohne die hier interessierende Erwägung in BGE 95 II 514 ff. abgedruckt). An dieser neueren Rechtsprechung ist jedenfalls insoweit festzuhalten, als Entscheide wie der hier angefochtene nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen können. Wie in Erwägung 1 des Entscheids vom 14. Juli 1966 (ZVW 22/1967, S. 114 f.) zutreffend dargelegt wurde, ist die Berufung gemäss Art. 44 lit. e OG nur gegen Entscheide über die Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie über die Aufhebung solcher Massnahmen zulässig, nicht aber gegen Entscheide über die Frage, an welchem Ort ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren einzuleiten sei. Indessen fragt es sich, ob an dieser Rechtsprechung auch festgehalten werden kann, soweit die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bejaht worden ist. Diese Auffassung wurde damit begründet, dass der Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG (Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die örtliche Zuständigkeit der Behörden) gegeben sei und dass es sich auch um eine Zivilsache handle, da das dem Streit zugrunde liegende Verhältnis dem Zivilrecht angehöre. Die Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in der Literatur auf Kritik gestossen (ZVW 25/1970, S. 149 f., Bemerkung der Redaktion zum Bundesgerichtsentscheid vom 2. Oktober 1969; SCHNYDER/MURER, N. 129 zu Art. 376 ZGB). Dies gibt Anlass, die Frage erneut zu prüfen.
3. Zunächst erscheint es bereits als fraglich, ob eine Streitigkeit wie die hier vorliegende wirklich als Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG betrachtet werden kann. Streitgegenstand bildet nicht ein zivilrechtlicher Anspruch, sondern die Frage, ob sich der Einwohnergemeinderat Sachseln der ihm vom Regierungsrat des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde erteilten Weisung, ein Verfahren einzuleiten, zu unterziehen habe. Dabei handelt es sich um eine rein administrative Angelegenheit, die sich dem Bereich der Zivilrechtspflege entzieht (vgl. z.B. BGE 64 II 5). Zu einer Zivilsache wird die Angelegenheit erst dann, wenn ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren eingeleitet und zu Ende geführt worden ist. Vorher liegt lediglich eine Administrativstreitigkeit zwischen öffentlichen Instanzen verschiedener Stufe vor. Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht dient aber nicht der Entscheidung von Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur.
Vor allem stellt sich jedoch die Frage, ob eine Behörde wie der Einwohnergemeinderat Sachseln zur Ergreifung eines zivilrechtlichen Rechtsmittels wie der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. Das ZGB sieht zwar verschiedentlich vor, dass eine Behörde als Partei vor Gericht auftreten kann. Es sei hier nur auf die Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe (Art. 121 ZGB), auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (Art. 260a Abs. 1 ZGB) sowie auf das Entmündigungs- und Verbeiständungsverfahren verwiesen, wo Behörden ebenfalls befugt sind, vor Gericht als Partei aufzutreten. In all diesen Fällen steht den im kantonalen Verfahren unterlegenen Behörden selbstverständlich die Befugnis zu, Rechtsmittel an das Bundesgericht zu ergreifen. Hier verhält es sich jedoch nicht so, da im Zeitpunkt des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses noch kein Entmündigungsverfahren eingeleitet worden war. Hinsichtlich der Frage, ob eine Vormundschaftsbehörde von der Aufsichtsbehörde ihres Kantons zur Einleitung eines solchen Verfahrens verpflichtet werden kann, sieht das ZGB nicht vor, dass die betroffene Behörde gegenüber der ihr erteilten Weisung den Zivilrichter anrufen kann. Unter diesen Umständen ist aber nicht einzusehen, weshalb die Vormundschaftsbehörde in einem solchen Fall das Recht haben soll, Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Im Ergebnis ist die in der Literatur erhobene Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daher berechtigt. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes des zu entmündigenden oder zu Verbeiständenden genügt es durchaus, wenn dieser die Frage der Zuständigkeit gemäss Art. 376 ZGB im Entmündigungsverfahren selber aufwerfen und nötigenfalls auf dem Wege der Berufung dem Bundesgericht zum Entscheid unterbreiten kann. Für ein an das Bundesgericht weiterziehbares "Vorverfahren" der mit vormundschaftlichen Schritten beauftragten Behörde besteht kein ausreichendes Bedürfnis, ganz abgesehen davon, dass das Bundesgericht dann in solchen Fällen wegen der gleichen Frage zweimal angerufen werden könnte (einmal von der beauftragten Behörde und in der Folge vom zu Entmündigenden bzw. zu Verbeiständenden), wobei widersprechende Entscheide nicht ausgeschlossen werden könnten. Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in Abweichung von der bisherigen Praxis nicht einzutreten. | de | Art. 68 ff. OG; örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Einleitung eines Entmündigungsverfahrens. Gegen die Weisung der Aufsichtsbehörde ihres Kantons, ein Entmündigungsverfahren einzuleiten, kann die Vormundschaftsbehörde beim Bundesgericht nicht Nichtigkeitsbeschwerde erheben (Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,519 | 110 II 92 | 110 II 92
Sachverhalt ab Seite 92
Das Verhöramt Obwalden führt gegen E. S., geboren 1960, eine grössere Strafuntersuchung. Davon ausgehend, dass sich vormundschaftliche und fürsorgerische Massnahmen gegen E. S. aufdrängten, ersuchte es den Regierungsrat des Kantons Obwalden, die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde zu bestimmen, nachdem sich der Gemeinderat Sarnen bereits als unzuständig erklärt hatte. Mit Beschluss vom 30. August 1983 beauftragte der Regierungsrat den Einwohnergemeinderat Sachseln, "sich mit der Vormundschaft über E. S. zu befassen". Er nahm an, diese habe bis zu ihrer Volljährigkeit in Sachseln Wohnsitz gehabt, da ihre Eltern damals dort gewohnt hätten und sie bisher an keinem andern Ort einen neuen Wohnsitz begründet habe. Gegen diesen Entscheid erhob der Einwohnergemeinderat Sachseln Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine Zuständigkeit zur Führung der Vormundschaft zu verneinen. Mit Urteil vom 2. Dezember 1983 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und übergab diese dem Regierungsrat zur Weiterleitung als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Am 13. Dezember 1983 kam der Regierungsrat dieser Aufforderung nach und übermittelte dem Bundesgericht die an das Verwaltungsgericht gerichtete Beschwerde. Auf Anfrage des Bundesgerichts, ob er diese Eingabe wirklich als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt wissen wolle, antwortete der Einwohnergemeinderat Sachseln mit Schreiben vom 24. Januar 1984 in bejahendem Sinne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Obwohl die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden gerichtet ist, entspricht sie den Anforderungen des Art. 71 OG an eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, da sie einen Antrag und eine kurz gefasste Darlegung der behaupteten Rechtsverletzung enthält. Sie ist auch als rechtzeitig zu betrachten, da sie innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist des Art. 69 Abs. 1 OG dem Regierungsrat des Kantons Obwalden zur Kenntnis gebracht worden ist. Die Beschwerde ist somit innerhalb der Beschwerdefrist in den Besitz der Behörde gelangt, die den Entscheid gefällt hat.
2. Hingegen fragt es sich, ob die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid wie den angefochtenen überhaupt zulässig sei. Das Bundesgericht hat noch im Jahre 1955 die Berufung als das in einem solchen Fall zutreffende Rechtsmittel betrachtet (BGE 81 I 46 /47 E. 1). Später hat es angenommen, dass die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde offen stehe, wenn eine Vormundschaftsbehörde geltend machen wolle, dass sie für die Bevormundung einer Person gemäss Art. 376 Abs. 1 ZGB örtlich nicht zuständig sei (Entscheide vom 14. Juli 1966, E. 1 und 2, ZVW 22/1967, S. 114/115, sowie vom 2. Oktober 1969, E. 1, ZVW 25/1970, S. 147; der zuletzt zitierte Entscheid ist ohne die hier interessierende Erwägung in BGE 95 II 514 ff. abgedruckt). An dieser neueren Rechtsprechung ist jedenfalls insoweit festzuhalten, als Entscheide wie der hier angefochtene nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen können. Wie in Erwägung 1 des Entscheids vom 14. Juli 1966 (ZVW 22/1967, S. 114 f.) zutreffend dargelegt wurde, ist die Berufung gemäss Art. 44 lit. e OG nur gegen Entscheide über die Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie über die Aufhebung solcher Massnahmen zulässig, nicht aber gegen Entscheide über die Frage, an welchem Ort ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren einzuleiten sei. Indessen fragt es sich, ob an dieser Rechtsprechung auch festgehalten werden kann, soweit die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bejaht worden ist. Diese Auffassung wurde damit begründet, dass der Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG (Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die örtliche Zuständigkeit der Behörden) gegeben sei und dass es sich auch um eine Zivilsache handle, da das dem Streit zugrunde liegende Verhältnis dem Zivilrecht angehöre. Die Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in der Literatur auf Kritik gestossen (ZVW 25/1970, S. 149 f., Bemerkung der Redaktion zum Bundesgerichtsentscheid vom 2. Oktober 1969; SCHNYDER/MURER, N. 129 zu Art. 376 ZGB). Dies gibt Anlass, die Frage erneut zu prüfen.
3. Zunächst erscheint es bereits als fraglich, ob eine Streitigkeit wie die hier vorliegende wirklich als Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG betrachtet werden kann. Streitgegenstand bildet nicht ein zivilrechtlicher Anspruch, sondern die Frage, ob sich der Einwohnergemeinderat Sachseln der ihm vom Regierungsrat des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde erteilten Weisung, ein Verfahren einzuleiten, zu unterziehen habe. Dabei handelt es sich um eine rein administrative Angelegenheit, die sich dem Bereich der Zivilrechtspflege entzieht (vgl. z.B. BGE 64 II 5). Zu einer Zivilsache wird die Angelegenheit erst dann, wenn ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren eingeleitet und zu Ende geführt worden ist. Vorher liegt lediglich eine Administrativstreitigkeit zwischen öffentlichen Instanzen verschiedener Stufe vor. Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht dient aber nicht der Entscheidung von Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur.
Vor allem stellt sich jedoch die Frage, ob eine Behörde wie der Einwohnergemeinderat Sachseln zur Ergreifung eines zivilrechtlichen Rechtsmittels wie der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. Das ZGB sieht zwar verschiedentlich vor, dass eine Behörde als Partei vor Gericht auftreten kann. Es sei hier nur auf die Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe (Art. 121 ZGB), auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (Art. 260a Abs. 1 ZGB) sowie auf das Entmündigungs- und Verbeiständungsverfahren verwiesen, wo Behörden ebenfalls befugt sind, vor Gericht als Partei aufzutreten. In all diesen Fällen steht den im kantonalen Verfahren unterlegenen Behörden selbstverständlich die Befugnis zu, Rechtsmittel an das Bundesgericht zu ergreifen. Hier verhält es sich jedoch nicht so, da im Zeitpunkt des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses noch kein Entmündigungsverfahren eingeleitet worden war. Hinsichtlich der Frage, ob eine Vormundschaftsbehörde von der Aufsichtsbehörde ihres Kantons zur Einleitung eines solchen Verfahrens verpflichtet werden kann, sieht das ZGB nicht vor, dass die betroffene Behörde gegenüber der ihr erteilten Weisung den Zivilrichter anrufen kann. Unter diesen Umständen ist aber nicht einzusehen, weshalb die Vormundschaftsbehörde in einem solchen Fall das Recht haben soll, Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Im Ergebnis ist die in der Literatur erhobene Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daher berechtigt. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes des zu entmündigenden oder zu Verbeiständenden genügt es durchaus, wenn dieser die Frage der Zuständigkeit gemäss Art. 376 ZGB im Entmündigungsverfahren selber aufwerfen und nötigenfalls auf dem Wege der Berufung dem Bundesgericht zum Entscheid unterbreiten kann. Für ein an das Bundesgericht weiterziehbares "Vorverfahren" der mit vormundschaftlichen Schritten beauftragten Behörde besteht kein ausreichendes Bedürfnis, ganz abgesehen davon, dass das Bundesgericht dann in solchen Fällen wegen der gleichen Frage zweimal angerufen werden könnte (einmal von der beauftragten Behörde und in der Folge vom zu Entmündigenden bzw. zu Verbeiständenden), wobei widersprechende Entscheide nicht ausgeschlossen werden könnten. Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in Abweichung von der bisherigen Praxis nicht einzutreten. | de | Art. 68 ss OJ; compétence de l'autorité tutélaire à raison du lieu pour engager une procédure d'interdiction. L'autorité tutélaire qui s'est vu charger par l'autorité de surveillance de son canton d'engager une procédure d'interdiction ne peut exercer un recours en nullité auprès du Tribunal fédéral contre une telle décision (changement de jurisprudence). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,520 | 110 II 92 | 110 II 92
Sachverhalt ab Seite 92
Das Verhöramt Obwalden führt gegen E. S., geboren 1960, eine grössere Strafuntersuchung. Davon ausgehend, dass sich vormundschaftliche und fürsorgerische Massnahmen gegen E. S. aufdrängten, ersuchte es den Regierungsrat des Kantons Obwalden, die hiefür zuständige Vormundschaftsbehörde zu bestimmen, nachdem sich der Gemeinderat Sarnen bereits als unzuständig erklärt hatte. Mit Beschluss vom 30. August 1983 beauftragte der Regierungsrat den Einwohnergemeinderat Sachseln, "sich mit der Vormundschaft über E. S. zu befassen". Er nahm an, diese habe bis zu ihrer Volljährigkeit in Sachseln Wohnsitz gehabt, da ihre Eltern damals dort gewohnt hätten und sie bisher an keinem andern Ort einen neuen Wohnsitz begründet habe. Gegen diesen Entscheid erhob der Einwohnergemeinderat Sachseln Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine Zuständigkeit zur Führung der Vormundschaft zu verneinen. Mit Urteil vom 2. Dezember 1983 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und übergab diese dem Regierungsrat zur Weiterleitung als zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Am 13. Dezember 1983 kam der Regierungsrat dieser Aufforderung nach und übermittelte dem Bundesgericht die an das Verwaltungsgericht gerichtete Beschwerde. Auf Anfrage des Bundesgerichts, ob er diese Eingabe wirklich als Nichtigkeitsbeschwerde behandelt wissen wolle, antwortete der Einwohnergemeinderat Sachseln mit Schreiben vom 24. Januar 1984 in bejahendem Sinne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Obwohl die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden gerichtet ist, entspricht sie den Anforderungen des Art. 71 OG an eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht, da sie einen Antrag und eine kurz gefasste Darlegung der behaupteten Rechtsverletzung enthält. Sie ist auch als rechtzeitig zu betrachten, da sie innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist des Art. 69 Abs. 1 OG dem Regierungsrat des Kantons Obwalden zur Kenntnis gebracht worden ist. Die Beschwerde ist somit innerhalb der Beschwerdefrist in den Besitz der Behörde gelangt, die den Entscheid gefällt hat.
2. Hingegen fragt es sich, ob die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht gegen einen Entscheid wie den angefochtenen überhaupt zulässig sei. Das Bundesgericht hat noch im Jahre 1955 die Berufung als das in einem solchen Fall zutreffende Rechtsmittel betrachtet (BGE 81 I 46 /47 E. 1). Später hat es angenommen, dass die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde offen stehe, wenn eine Vormundschaftsbehörde geltend machen wolle, dass sie für die Bevormundung einer Person gemäss Art. 376 Abs. 1 ZGB örtlich nicht zuständig sei (Entscheide vom 14. Juli 1966, E. 1 und 2, ZVW 22/1967, S. 114/115, sowie vom 2. Oktober 1969, E. 1, ZVW 25/1970, S. 147; der zuletzt zitierte Entscheid ist ohne die hier interessierende Erwägung in BGE 95 II 514 ff. abgedruckt). An dieser neueren Rechtsprechung ist jedenfalls insoweit festzuhalten, als Entscheide wie der hier angefochtene nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen können. Wie in Erwägung 1 des Entscheids vom 14. Juli 1966 (ZVW 22/1967, S. 114 f.) zutreffend dargelegt wurde, ist die Berufung gemäss Art. 44 lit. e OG nur gegen Entscheide über die Entmündigung oder Anordnung einer Beistandschaft sowie über die Aufhebung solcher Massnahmen zulässig, nicht aber gegen Entscheide über die Frage, an welchem Ort ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren einzuleiten sei. Indessen fragt es sich, ob an dieser Rechtsprechung auch festgehalten werden kann, soweit die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde bejaht worden ist. Diese Auffassung wurde damit begründet, dass der Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG (Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die örtliche Zuständigkeit der Behörden) gegeben sei und dass es sich auch um eine Zivilsache handle, da das dem Streit zugrunde liegende Verhältnis dem Zivilrecht angehöre. Die Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in der Literatur auf Kritik gestossen (ZVW 25/1970, S. 149 f., Bemerkung der Redaktion zum Bundesgerichtsentscheid vom 2. Oktober 1969; SCHNYDER/MURER, N. 129 zu Art. 376 ZGB). Dies gibt Anlass, die Frage erneut zu prüfen.
3. Zunächst erscheint es bereits als fraglich, ob eine Streitigkeit wie die hier vorliegende wirklich als Zivilsache im Sinne von Art. 68 Abs. 1 OG betrachtet werden kann. Streitgegenstand bildet nicht ein zivilrechtlicher Anspruch, sondern die Frage, ob sich der Einwohnergemeinderat Sachseln der ihm vom Regierungsrat des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde erteilten Weisung, ein Verfahren einzuleiten, zu unterziehen habe. Dabei handelt es sich um eine rein administrative Angelegenheit, die sich dem Bereich der Zivilrechtspflege entzieht (vgl. z.B. BGE 64 II 5). Zu einer Zivilsache wird die Angelegenheit erst dann, wenn ein Entmündigungs- oder Verbeiständungsverfahren eingeleitet und zu Ende geführt worden ist. Vorher liegt lediglich eine Administrativstreitigkeit zwischen öffentlichen Instanzen verschiedener Stufe vor. Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht dient aber nicht der Entscheidung von Streitigkeiten öffentlichrechtlicher Natur.
Vor allem stellt sich jedoch die Frage, ob eine Behörde wie der Einwohnergemeinderat Sachseln zur Ergreifung eines zivilrechtlichen Rechtsmittels wie der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. Das ZGB sieht zwar verschiedentlich vor, dass eine Behörde als Partei vor Gericht auftreten kann. Es sei hier nur auf die Klage auf Nichtigerklärung einer Ehe (Art. 121 ZGB), auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung (Art. 260a Abs. 1 ZGB) sowie auf das Entmündigungs- und Verbeiständungsverfahren verwiesen, wo Behörden ebenfalls befugt sind, vor Gericht als Partei aufzutreten. In all diesen Fällen steht den im kantonalen Verfahren unterlegenen Behörden selbstverständlich die Befugnis zu, Rechtsmittel an das Bundesgericht zu ergreifen. Hier verhält es sich jedoch nicht so, da im Zeitpunkt des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses noch kein Entmündigungsverfahren eingeleitet worden war. Hinsichtlich der Frage, ob eine Vormundschaftsbehörde von der Aufsichtsbehörde ihres Kantons zur Einleitung eines solchen Verfahrens verpflichtet werden kann, sieht das ZGB nicht vor, dass die betroffene Behörde gegenüber der ihr erteilten Weisung den Zivilrichter anrufen kann. Unter diesen Umständen ist aber nicht einzusehen, weshalb die Vormundschaftsbehörde in einem solchen Fall das Recht haben soll, Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Im Ergebnis ist die in der Literatur erhobene Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daher berechtigt. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes des zu entmündigenden oder zu Verbeiständenden genügt es durchaus, wenn dieser die Frage der Zuständigkeit gemäss Art. 376 ZGB im Entmündigungsverfahren selber aufwerfen und nötigenfalls auf dem Wege der Berufung dem Bundesgericht zum Entscheid unterbreiten kann. Für ein an das Bundesgericht weiterziehbares "Vorverfahren" der mit vormundschaftlichen Schritten beauftragten Behörde besteht kein ausreichendes Bedürfnis, ganz abgesehen davon, dass das Bundesgericht dann in solchen Fällen wegen der gleichen Frage zweimal angerufen werden könnte (einmal von der beauftragten Behörde und in der Folge vom zu Entmündigenden bzw. zu Verbeiständenden), wobei widersprechende Entscheide nicht ausgeschlossen werden könnten. Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in Abweichung von der bisherigen Praxis nicht einzutreten. | de | Art. 68 segg. OG; competenza territoriale dell'autorità tutoria per promuovere una procedura d'interdizione. L'autorità tutoria invitata dall'autorità di vigilanza del proprio Cantone a promuovere una procedura d'interdizione non può proporre contro tale decisione ricorso per nullità avanti il Tribunale federale (cambiamento della giurisprudenza). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,521 | 110 II 97 | 110 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Marie-Louise Gerzner, née le 14 mai 1942, est la fille de Jean-Antoine Wyss et de Louise Rose, alors Wyss, née Gerzner. Les époux Wyss-Gerzner ont eu quatre enfants, dont Marie-Louise est la deuxième. Jean-Antoine Wyss est décédé en 1945, peu après la naissance de son quatrième enfant. Le 23 avril 1949, Louise Rose Wyss s'est remariée avec Fritz Nobel. Sept ans plus tard, les époux Nobel-Gerzner ont fait une demande de changement de nom pour les quatre enfants du premier mariage de Louise Rose Wyss. Le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a admis la demande le 29 décembre 1956, afin que la mère, ses enfants et son second mari portassent le même nom. Toutefois, à leur majorité, les deux fils de Jean-Antoine Wyss ont repris le nom de leur père. Marie-Louise Nobel s'est mariée le 23 juillet 1960, à l'âge de 18 ans, avec Hans Jean-Baptiste Gerzner, sans avoir pu demander le changement de son nom de jeune fille. De 1962 à 1970, elle a eu cinq enfants et, pendant de nombreuses années, s'est consacrée exclusivement à son ménage et à leur éducation. Actuellement, elle fait du colportage sur tout le territoire de la Confédération.
B.- Le 8 avril 1983, Marie-Louise Gerzner, se fondant sur l'art. 30 al. 1 CC, a demandé au Conseil d'Etat du canton du Valais de l'autoriser à reprendre comme nom d'alliance le nom Wyss. Le Conseil d'Etat a rejeté la demande le 18 janvier 1984.
C.- Marie-Louise Gerzner a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que sa requête de changement de nom fût admise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a proposé le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1. Le recours en réforme est recevable contre le refus du changement de nom (art. 44 lettre a OJ).
2. Avec raison, la recourante ne demande pas le changement du nom qu'elle a acquis par son mariage avec Hans Gerzner. Une telle requête serait d'emblée vouée à l'échec: selon la jurisprudence, la femme mariée ne saurait être autorisée à reprendre le nom qu'elle portait avant son mariage, car, en l'état actuel de la législation, l'art. 161 al. 1 CC, de droit impératif, est fondé sur le principe de l'unité de nom entre les époux (ATF 108 II 161 ss).
La requête tend seulement au changement du nom que la femme mariée portait avant le mariage et que, notamment, elle reprend en cas de divorce, conformément à l'art. 149 al. 1 CC. Un tel changement de nom peut avoir des effets déjà durant le mariage dans la mesure où, conformément à l'usage, voire au droit coutumier, le nom de la femme est ajouté à celui du mari pour former un double nom (cf. ATF 98 Ia 452 consid. 3, avec référence à EGGER, n. 2 ad art. 161 CC. Voir aussi LEMP, n. 2 ad art. 161 CC, et GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, II p. 336 n. 6 et les références. D'après l'art. 166 al. 1 OREC, lors de l'inscription au registre des mariages, l'épouse signe du nom de famille acquis par le mariage, mais peut y ajouter son nom de fille.) Selon une coutume largement répandue, non seulement la femme mariée, mais aussi son mari joint au nom de famille de l'époux celui que l'épouse portait comme jeune fille, respectivement avant la célébration du mariage. La femme mariée peut ainsi atténuer la perte de son nom. Si le mari ajoute le nom de l'épouse à son nom, il souligne l'unité du nom entre les conjoints et, le cas échéant, si son nom est largement répandu, il en accentue le caractère distinctif. Certes, ce nom composé ne peut pas être considéré comme le nom de famille légal au sens de l'art. 161 al. 1 CC, ce qui en restreint un peu l'usage, mais il ne saurait être tenu pour dénué d'importance, car il est possible de s'en servir en diverses circonstances. Or, le Tribunal fédéral a dit à différentes occasions que l'art. 161 al. 1 CC n'exclut pas complètement une certaine souplesse dans le droit du nom, selon les circonstances (ATF 108 II 163 consid. 2; cf. ATF 102 III 136 consid. 2b).
3. Etant donné les particularités du nom d'alliance par rapport au nom de famille tel qu'il est prescrit à l'art. 161 al. 1 CC, les principes énoncés à l'art. 30 CC pour le changement de nom ne peuvent pas être appliqués sans plus. Mais on ne saurait non plus dire que, le nom d'alliance n'ayant pas été prévu par le législateur, tout changement est exclu à cet égard. Le changement du nom d'alliance n'est pas impossible, mais il faut qu'il existe un intérêt digne de protection. En outre, un tel changement de nom ne doit pas porter atteinte à des intérêts légitimes du conjoint ou de tiers. La question de savoir si l'intérêt digne de protection dont le requérant a à établir l'existence doit être entendu, par analogie avec l'art. 30 al. 1 CC, comme un juste motif, qu'on appréciera en fonction des particularités du nom d'alliance, ou s'il ne doit s'agir que d'un intérêt légitime ne joue pas de rôle décisif. En ce qui a trait aux rapports entre les époux, il faut en tout cas ne pas perdre de vue que le nom d'alliance concerne les deux conjoints, et non pas seulement l'un d'entre eux.
a) La recourante soutient d'abord que, comme elle fait du colportage sur tout le territoire suisse, elle a un intérêt important à ce que son nom d'alliance désigne sa filiation. A l'instar de l'autorité cantonale, on ne saurait accorder beaucoup de poids à cet argument. Certes, il est possible que, pour obtenir une patente de colportage dans les différents cantons, il faille que la filiation ressorte des papiers d'identité à produire. Mais le fait que la recourante a pris le nom de son beau-père est suffisamment visible pour qu'elle ne doive pas apparaître de prime abord sous un jour défavorable. Il n'est guère évident que, lors des contrôles de la patente par la police, le nom d'alliance de Marie-Louise Gerzner ait pu donner lieu à des difficultés importantes du fait qu'il n'indique pas le lien de filiation avec Jean-Antoine Wyss. Au demeurant, comme l'a relevé l'autorité cantonale, il est aisé d'éviter des désagréments éventuels.
b) La recourante fait aussi valoir qu'"il est normal qu'une fille veuille porter le nom de son vrai père et non celui du second mari de sa mère". S'agissant du nom légal, un tel motif, d'ordre affectif, peut, selon les circonstances appréciées avec retenue, être considéré comme un juste motif au sens de l'art. 30 al. 1 CC (cf. ATF 108 II 249 /250 consid. 4b, c, d et les références). On ne saurait non plus ne pas tenir compte d'un intérêt de cette nature à propos du nom d'alliance: on peut relever à cet égard que le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a autorisé les deux frères de Marie-Louise Gerzner à reprendre le nom de famille de leur père dès qu'ils ont atteint leur majorité. Mais la recourante ne demande à pouvoir porter le nom de son père qu'après de nombreuses années; elle semble d'ailleurs ne faire état de cet intérêt affectif qu'à titre accessoire.
4. Vu ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande de changement de nom. Le recours apparaît ainsi manifestement mal fondé et doit être rejeté, sans qu'il soit besoin d'examiner si, en l'espèce, l'intérêt du mari à l'immutabilité du nom d'alliance l'emporte sur l'intérêt de la femme au changement. Tel pourra être tout particulièrement le cas si, pendant longtemps, les époux ont porté tous deux, comme nom de famille, le nom du mari avec l'adjonction de celui de la femme. Il n'est pas exclu que, dans cette éventualité, le mari puisse avoir un intérêt prépondérant à conserver un nom sous lequel il est désormais individualisé, avec sa famille, dans ses relations sociales. On peut même se demander si la requête de changement de nom ne devrait pas alors être présentée par les deux époux conjointement. | fr | Allianzname. Verweigerung der Bewilligung der Namensänderung einer verheirateten Frau, welche aufgrund einer in ihrer Jugend vollzogenen Namensänderung den Namen des zweiten Ehemannes ihrer Mutter trug. 1. Der Name, der sich aus dem Namen des Ehemannes und dem Namen, den die Ehefrau vor der Heirat trug (Allianznamen) zusammensetzt, ist nicht der Familienname im Sinne von Art. 161 Abs. 1 ZGB. Seine Verwendung entspricht aber einer weitverbreiteten Übung, der es Rechnung zu tragen gilt (E. 2).
2. Die Änderung des Allianznamens ist an sich möglich; doch bedarf es hiefür eines schutzwürdigen Interesses, und es dürfen durch die Namensänderung nicht die Interessen des Ehepartners oder von Dritten gefährdet werden (E. 3 a.A.).
3. Allfällige Schwierigkeiten mit der Polizei bei der Überprüfung des Hausiererpatentes vermögen die Namensänderung nicht zu begründen (E. 3a).
4. Dem verständlichen Wunsch, wieder den Namen des leiblichen Vaters zu tragen, kann im vorliegenden Fall nicht entsprochen werden, weil die Beschwerdeführerin erst viele Jahre nach Erlangung der Mündigkeit das Gesuch um Namensänderung gestellt hat (E. 3b). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,522 | 110 II 97 | 110 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Marie-Louise Gerzner, née le 14 mai 1942, est la fille de Jean-Antoine Wyss et de Louise Rose, alors Wyss, née Gerzner. Les époux Wyss-Gerzner ont eu quatre enfants, dont Marie-Louise est la deuxième. Jean-Antoine Wyss est décédé en 1945, peu après la naissance de son quatrième enfant. Le 23 avril 1949, Louise Rose Wyss s'est remariée avec Fritz Nobel. Sept ans plus tard, les époux Nobel-Gerzner ont fait une demande de changement de nom pour les quatre enfants du premier mariage de Louise Rose Wyss. Le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a admis la demande le 29 décembre 1956, afin que la mère, ses enfants et son second mari portassent le même nom. Toutefois, à leur majorité, les deux fils de Jean-Antoine Wyss ont repris le nom de leur père. Marie-Louise Nobel s'est mariée le 23 juillet 1960, à l'âge de 18 ans, avec Hans Jean-Baptiste Gerzner, sans avoir pu demander le changement de son nom de jeune fille. De 1962 à 1970, elle a eu cinq enfants et, pendant de nombreuses années, s'est consacrée exclusivement à son ménage et à leur éducation. Actuellement, elle fait du colportage sur tout le territoire de la Confédération.
B.- Le 8 avril 1983, Marie-Louise Gerzner, se fondant sur l'art. 30 al. 1 CC, a demandé au Conseil d'Etat du canton du Valais de l'autoriser à reprendre comme nom d'alliance le nom Wyss. Le Conseil d'Etat a rejeté la demande le 18 janvier 1984.
C.- Marie-Louise Gerzner a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que sa requête de changement de nom fût admise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a proposé le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1. Le recours en réforme est recevable contre le refus du changement de nom (art. 44 lettre a OJ).
2. Avec raison, la recourante ne demande pas le changement du nom qu'elle a acquis par son mariage avec Hans Gerzner. Une telle requête serait d'emblée vouée à l'échec: selon la jurisprudence, la femme mariée ne saurait être autorisée à reprendre le nom qu'elle portait avant son mariage, car, en l'état actuel de la législation, l'art. 161 al. 1 CC, de droit impératif, est fondé sur le principe de l'unité de nom entre les époux (ATF 108 II 161 ss).
La requête tend seulement au changement du nom que la femme mariée portait avant le mariage et que, notamment, elle reprend en cas de divorce, conformément à l'art. 149 al. 1 CC. Un tel changement de nom peut avoir des effets déjà durant le mariage dans la mesure où, conformément à l'usage, voire au droit coutumier, le nom de la femme est ajouté à celui du mari pour former un double nom (cf. ATF 98 Ia 452 consid. 3, avec référence à EGGER, n. 2 ad art. 161 CC. Voir aussi LEMP, n. 2 ad art. 161 CC, et GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, II p. 336 n. 6 et les références. D'après l'art. 166 al. 1 OREC, lors de l'inscription au registre des mariages, l'épouse signe du nom de famille acquis par le mariage, mais peut y ajouter son nom de fille.) Selon une coutume largement répandue, non seulement la femme mariée, mais aussi son mari joint au nom de famille de l'époux celui que l'épouse portait comme jeune fille, respectivement avant la célébration du mariage. La femme mariée peut ainsi atténuer la perte de son nom. Si le mari ajoute le nom de l'épouse à son nom, il souligne l'unité du nom entre les conjoints et, le cas échéant, si son nom est largement répandu, il en accentue le caractère distinctif. Certes, ce nom composé ne peut pas être considéré comme le nom de famille légal au sens de l'art. 161 al. 1 CC, ce qui en restreint un peu l'usage, mais il ne saurait être tenu pour dénué d'importance, car il est possible de s'en servir en diverses circonstances. Or, le Tribunal fédéral a dit à différentes occasions que l'art. 161 al. 1 CC n'exclut pas complètement une certaine souplesse dans le droit du nom, selon les circonstances (ATF 108 II 163 consid. 2; cf. ATF 102 III 136 consid. 2b).
3. Etant donné les particularités du nom d'alliance par rapport au nom de famille tel qu'il est prescrit à l'art. 161 al. 1 CC, les principes énoncés à l'art. 30 CC pour le changement de nom ne peuvent pas être appliqués sans plus. Mais on ne saurait non plus dire que, le nom d'alliance n'ayant pas été prévu par le législateur, tout changement est exclu à cet égard. Le changement du nom d'alliance n'est pas impossible, mais il faut qu'il existe un intérêt digne de protection. En outre, un tel changement de nom ne doit pas porter atteinte à des intérêts légitimes du conjoint ou de tiers. La question de savoir si l'intérêt digne de protection dont le requérant a à établir l'existence doit être entendu, par analogie avec l'art. 30 al. 1 CC, comme un juste motif, qu'on appréciera en fonction des particularités du nom d'alliance, ou s'il ne doit s'agir que d'un intérêt légitime ne joue pas de rôle décisif. En ce qui a trait aux rapports entre les époux, il faut en tout cas ne pas perdre de vue que le nom d'alliance concerne les deux conjoints, et non pas seulement l'un d'entre eux.
a) La recourante soutient d'abord que, comme elle fait du colportage sur tout le territoire suisse, elle a un intérêt important à ce que son nom d'alliance désigne sa filiation. A l'instar de l'autorité cantonale, on ne saurait accorder beaucoup de poids à cet argument. Certes, il est possible que, pour obtenir une patente de colportage dans les différents cantons, il faille que la filiation ressorte des papiers d'identité à produire. Mais le fait que la recourante a pris le nom de son beau-père est suffisamment visible pour qu'elle ne doive pas apparaître de prime abord sous un jour défavorable. Il n'est guère évident que, lors des contrôles de la patente par la police, le nom d'alliance de Marie-Louise Gerzner ait pu donner lieu à des difficultés importantes du fait qu'il n'indique pas le lien de filiation avec Jean-Antoine Wyss. Au demeurant, comme l'a relevé l'autorité cantonale, il est aisé d'éviter des désagréments éventuels.
b) La recourante fait aussi valoir qu'"il est normal qu'une fille veuille porter le nom de son vrai père et non celui du second mari de sa mère". S'agissant du nom légal, un tel motif, d'ordre affectif, peut, selon les circonstances appréciées avec retenue, être considéré comme un juste motif au sens de l'art. 30 al. 1 CC (cf. ATF 108 II 249 /250 consid. 4b, c, d et les références). On ne saurait non plus ne pas tenir compte d'un intérêt de cette nature à propos du nom d'alliance: on peut relever à cet égard que le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a autorisé les deux frères de Marie-Louise Gerzner à reprendre le nom de famille de leur père dès qu'ils ont atteint leur majorité. Mais la recourante ne demande à pouvoir porter le nom de son père qu'après de nombreuses années; elle semble d'ailleurs ne faire état de cet intérêt affectif qu'à titre accessoire.
4. Vu ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande de changement de nom. Le recours apparaît ainsi manifestement mal fondé et doit être rejeté, sans qu'il soit besoin d'examiner si, en l'espèce, l'intérêt du mari à l'immutabilité du nom d'alliance l'emporte sur l'intérêt de la femme au changement. Tel pourra être tout particulièrement le cas si, pendant longtemps, les époux ont porté tous deux, comme nom de famille, le nom du mari avec l'adjonction de celui de la femme. Il n'est pas exclu que, dans cette éventualité, le mari puisse avoir un intérêt prépondérant à conserver un nom sous lequel il est désormais individualisé, avec sa famille, dans ses relations sociales. On peut même se demander si la requête de changement de nom ne devrait pas alors être présentée par les deux époux conjointement. | fr | Nom d'alliance. Refus d'autoriser le changement demandé par une femme mariée qui portait comme nom de jeune fille, en vertu d'un changement de nom opéré pendant sa minorité, le nom du second mari de sa mère. 1. Le nom composé du nom du mari avec adjonction du nom que l'épouse portait avant le mariage n'est pas le nom de famille légal, au sens de l'art. 161 al. 1 CC, mais il correspond à un usage assez répandu; on doit donc en tenir compte selon les circonstances (consid. 2).
2. Le changement du nom d'alliance n'est pas impossible, mais il faut qu'il existe un intérêt digne de protection et que le changement ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes du conjoint ou de tiers (consid. 3 initio).
3. Des désagréments éventuels avec la police lors du contrôle d'une patente de colportage ne constituent pas un motif de changement suffisant (consid. 3a).
4. Le désir de reprendre le nom de son père est un intérêt d'ordre affectif qui peut entrer en ligne de compte, suivant les circonstances. Tel n'est pas le cas en l'espèce, la requérante ne demandant l'autorisation de changer de nom que de nombreuses années après sa majorité (consid. 3b). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,523 | 110 II 97 | 110 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Marie-Louise Gerzner, née le 14 mai 1942, est la fille de Jean-Antoine Wyss et de Louise Rose, alors Wyss, née Gerzner. Les époux Wyss-Gerzner ont eu quatre enfants, dont Marie-Louise est la deuxième. Jean-Antoine Wyss est décédé en 1945, peu après la naissance de son quatrième enfant. Le 23 avril 1949, Louise Rose Wyss s'est remariée avec Fritz Nobel. Sept ans plus tard, les époux Nobel-Gerzner ont fait une demande de changement de nom pour les quatre enfants du premier mariage de Louise Rose Wyss. Le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a admis la demande le 29 décembre 1956, afin que la mère, ses enfants et son second mari portassent le même nom. Toutefois, à leur majorité, les deux fils de Jean-Antoine Wyss ont repris le nom de leur père. Marie-Louise Nobel s'est mariée le 23 juillet 1960, à l'âge de 18 ans, avec Hans Jean-Baptiste Gerzner, sans avoir pu demander le changement de son nom de jeune fille. De 1962 à 1970, elle a eu cinq enfants et, pendant de nombreuses années, s'est consacrée exclusivement à son ménage et à leur éducation. Actuellement, elle fait du colportage sur tout le territoire de la Confédération.
B.- Le 8 avril 1983, Marie-Louise Gerzner, se fondant sur l'art. 30 al. 1 CC, a demandé au Conseil d'Etat du canton du Valais de l'autoriser à reprendre comme nom d'alliance le nom Wyss. Le Conseil d'Etat a rejeté la demande le 18 janvier 1984.
C.- Marie-Louise Gerzner a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que sa requête de changement de nom fût admise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a proposé le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1. Le recours en réforme est recevable contre le refus du changement de nom (art. 44 lettre a OJ).
2. Avec raison, la recourante ne demande pas le changement du nom qu'elle a acquis par son mariage avec Hans Gerzner. Une telle requête serait d'emblée vouée à l'échec: selon la jurisprudence, la femme mariée ne saurait être autorisée à reprendre le nom qu'elle portait avant son mariage, car, en l'état actuel de la législation, l'art. 161 al. 1 CC, de droit impératif, est fondé sur le principe de l'unité de nom entre les époux (ATF 108 II 161 ss).
La requête tend seulement au changement du nom que la femme mariée portait avant le mariage et que, notamment, elle reprend en cas de divorce, conformément à l'art. 149 al. 1 CC. Un tel changement de nom peut avoir des effets déjà durant le mariage dans la mesure où, conformément à l'usage, voire au droit coutumier, le nom de la femme est ajouté à celui du mari pour former un double nom (cf. ATF 98 Ia 452 consid. 3, avec référence à EGGER, n. 2 ad art. 161 CC. Voir aussi LEMP, n. 2 ad art. 161 CC, et GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, II p. 336 n. 6 et les références. D'après l'art. 166 al. 1 OREC, lors de l'inscription au registre des mariages, l'épouse signe du nom de famille acquis par le mariage, mais peut y ajouter son nom de fille.) Selon une coutume largement répandue, non seulement la femme mariée, mais aussi son mari joint au nom de famille de l'époux celui que l'épouse portait comme jeune fille, respectivement avant la célébration du mariage. La femme mariée peut ainsi atténuer la perte de son nom. Si le mari ajoute le nom de l'épouse à son nom, il souligne l'unité du nom entre les conjoints et, le cas échéant, si son nom est largement répandu, il en accentue le caractère distinctif. Certes, ce nom composé ne peut pas être considéré comme le nom de famille légal au sens de l'art. 161 al. 1 CC, ce qui en restreint un peu l'usage, mais il ne saurait être tenu pour dénué d'importance, car il est possible de s'en servir en diverses circonstances. Or, le Tribunal fédéral a dit à différentes occasions que l'art. 161 al. 1 CC n'exclut pas complètement une certaine souplesse dans le droit du nom, selon les circonstances (ATF 108 II 163 consid. 2; cf. ATF 102 III 136 consid. 2b).
3. Etant donné les particularités du nom d'alliance par rapport au nom de famille tel qu'il est prescrit à l'art. 161 al. 1 CC, les principes énoncés à l'art. 30 CC pour le changement de nom ne peuvent pas être appliqués sans plus. Mais on ne saurait non plus dire que, le nom d'alliance n'ayant pas été prévu par le législateur, tout changement est exclu à cet égard. Le changement du nom d'alliance n'est pas impossible, mais il faut qu'il existe un intérêt digne de protection. En outre, un tel changement de nom ne doit pas porter atteinte à des intérêts légitimes du conjoint ou de tiers. La question de savoir si l'intérêt digne de protection dont le requérant a à établir l'existence doit être entendu, par analogie avec l'art. 30 al. 1 CC, comme un juste motif, qu'on appréciera en fonction des particularités du nom d'alliance, ou s'il ne doit s'agir que d'un intérêt légitime ne joue pas de rôle décisif. En ce qui a trait aux rapports entre les époux, il faut en tout cas ne pas perdre de vue que le nom d'alliance concerne les deux conjoints, et non pas seulement l'un d'entre eux.
a) La recourante soutient d'abord que, comme elle fait du colportage sur tout le territoire suisse, elle a un intérêt important à ce que son nom d'alliance désigne sa filiation. A l'instar de l'autorité cantonale, on ne saurait accorder beaucoup de poids à cet argument. Certes, il est possible que, pour obtenir une patente de colportage dans les différents cantons, il faille que la filiation ressorte des papiers d'identité à produire. Mais le fait que la recourante a pris le nom de son beau-père est suffisamment visible pour qu'elle ne doive pas apparaître de prime abord sous un jour défavorable. Il n'est guère évident que, lors des contrôles de la patente par la police, le nom d'alliance de Marie-Louise Gerzner ait pu donner lieu à des difficultés importantes du fait qu'il n'indique pas le lien de filiation avec Jean-Antoine Wyss. Au demeurant, comme l'a relevé l'autorité cantonale, il est aisé d'éviter des désagréments éventuels.
b) La recourante fait aussi valoir qu'"il est normal qu'une fille veuille porter le nom de son vrai père et non celui du second mari de sa mère". S'agissant du nom légal, un tel motif, d'ordre affectif, peut, selon les circonstances appréciées avec retenue, être considéré comme un juste motif au sens de l'art. 30 al. 1 CC (cf. ATF 108 II 249 /250 consid. 4b, c, d et les références). On ne saurait non plus ne pas tenir compte d'un intérêt de cette nature à propos du nom d'alliance: on peut relever à cet égard que le Conseil d'Etat du canton de Schwyz a autorisé les deux frères de Marie-Louise Gerzner à reprendre le nom de famille de leur père dès qu'ils ont atteint leur majorité. Mais la recourante ne demande à pouvoir porter le nom de son père qu'après de nombreuses années; elle semble d'ailleurs ne faire état de cet intérêt affectif qu'à titre accessoire.
4. Vu ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande de changement de nom. Le recours apparaît ainsi manifestement mal fondé et doit être rejeté, sans qu'il soit besoin d'examiner si, en l'espèce, l'intérêt du mari à l'immutabilité du nom d'alliance l'emporte sur l'intérêt de la femme au changement. Tel pourra être tout particulièrement le cas si, pendant longtemps, les époux ont porté tous deux, comme nom de famille, le nom du mari avec l'adjonction de celui de la femme. Il n'est pas exclu que, dans cette éventualité, le mari puisse avoir un intérêt prépondérant à conserver un nom sous lequel il est désormais individualisé, avec sa famille, dans ses relations sociales. On peut même se demander si la requête de changement de nom ne devrait pas alors être présentée par les deux époux conjointement. | fr | Cognome coniugale. Rifiuto d'autorizzare il cambiamento chiesto da una donna coniugata che portava da nubile, in virtù di un cambiamento intervenuto durante la sua minore età, il cognome del secondo marito di sua madre. 1. Il cognome composto del cognome del marito con l'aggiunta del cognome che la moglie portava da nubile non è il cognome legale di famiglia, ai sensi dell'art. 161 cpv. 1 CC, ma corrisponde ad un uso abbastanza diffuso; deve quindi esserne tenuto conto secondo le circostanze (consid. 2).
2. Il cambiamento del cognome coniugale non è impossibile, ma occorre che sia dato un interesso degno di protezione e che il cambiamento non pregiudichi gli interessi legittimi del coniuge o di terzi (consid. 3 initio).
3. Eventuali difficoltà con la polizia in occasione del controllo di una patente di venditore ambulante non costituiscono un motivo sufficiente per ottenere il cambiamento del cognome (consid. 3a).
4. Il desiderio di riassumere il cognome del padre è un interesse di ordine affettivo che può entrare in linea di conto, secondo le circostanze. Tale non è il caso nella fattispecie, poiché l'interessata ha chiesto di cambiare il suo cognome solo numerosi anni dopo essere divenuta maggiorenne (consid. 3b). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,524 | 110 III 1 | 110 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Le 24 décembre 1982, la Direction des douanes de Lausanne (ci-après: la Direction des douanes) a émis contre dame B. une réquisition de sûretés en application de l'art. 123 de la loi sur les douanes (LD) qui dispose: "Si une créance douanière paraît compromise ... la direction d'arrondissement peut exiger en tout temps des sûretés de toute personne assujettie au paiement des droits ... La décision de la direction d'arrondissement est immédiatement exécutoire; elle est assimilée à un jugement dans le sens de l'art. 80 LP. - La sûreté peut être fournie sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. - La réquisition peut être attaquée par la voie du recours." La décision du 24 décembre 1982 astreint dame B. à fournir des sûretés pour un montant de 100'000.-- francs. Le 7 juillet 1983, la Direction des douanes a requis l'autorité de séquestre de Neuchâtel d'ordonner le séquestre, auprès du Crédit suisse à Neuchâtel, du dépôt de titres No 7637 de la poursuivie, d'un montant de 83'009.-- francs, et du compte privé No 7637-00 d'un montant de 2'227.-- francs, avec les intérêts et les versements ultérieurs sur ces comptes. Ce séquestre a été accordé et exécuté. Le 13 juillet 1983, la Direction des douanes a validé ledit séquestre en intentant contre dame B. une poursuite en constitution de sûretés. Le second commandement de payer, établi à la suite d'une erreur de l'Office des poursuites de Neuchâtel, a été frappé d'opposition totale, lors de sa notification le 12 septembre 1983; cependant, la poursuivie a par la suite retiré son opposition, de sorte que la poursuivante a pu requérir la continuation de la poursuite le 27 octobre 1983. L'Office a exécuté la saisie le 8 novembre 1983, la faisant porter sur les objets séquestrés. La poursuivante ayant requis la vente, l'Office a informé les parties, le 24 janvier 1984, qu'il allait donner ordre au Crédit suisse de lui adresser le montant disponible du compte privé, et de procéder, jusqu'à due concurrence, à la réalisation des titres dont le produit serait déposé à la Banque cantonale neuchâteloise.
B.- La poursuivie a porté plainte contre cette décision.
Par arrêt du 9 mars 1984, l'Autorité de surveillance du canton de Neuchâtel a rejeté la plainte.
En temps utile, la poursuivie recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant avec suite de frais et dépens principalement à la cassation de la décision critiquée, à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle a satisfait aux conditions de la poursuite en constitution de sûretés et qu'il n'y a pas lieu de réaliser le dossier de titres pour en consigner le produit, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
L'Office des poursuites de Neuchâtel et la Confédération suisse, intimée, concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Se référant à la doctrine, l'autorité cantonale considère que, dans une poursuite en constitution de sûretés, l'Office ne peut renoncer à la réalisation des biens saisis et à la consignation de leur produit, et qu'il ne peut accepter des sûretés en nature en lieu et place du produit de la réalisation des biens saisis qu'avec l'accord du poursuivant, accord qui en l'espèce n'a pas été donné. La recourante s'oppose à cette manière de voir. Elle soutient que le poursuivi, dans une poursuite en constitution de sûretés, doit pouvoir conserver son patrimoine et que le poursuivant n'a pas le droit d'exiger une consignation d'espèces plutôt que le dépôt de papiers-valeurs.
a) En l'espèce, le titre exécutoire sur la base duquel les sûretés sont requises ne précise pas la nature de ces dernières. Il rappelle seulement - ce qui ressort également de l'art. 123 al. 2 LD - que ces sûretés peuvent être fournies sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. Etant donné que lesdites sûretés peuvent notamment être fournies sous forme de consignation d'espèces, la décision exécutoire invoquée peut en tout cas donner lieu à la notification d'un commandement de payer en constitution de sûretés au sens de l'art. 38 LP; il n'y a dès lors pas lieu de se demander si, d'une manière générale, l'obligation de fournir des sûretés non pécuniaires, à savoir des sûretés en nature ou des sûretés personnelles, peut donner ouverture à la poursuite en prestation de sûretés au sens de l'art. 38 LP, ou si elle ne doit pas plutôt faire l'objet d'une procédure d'exécution forcée régie par le droit cantonal de procédure (cf. au sujet de cette controverse KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979, pp. 7-9, No 5.2; GILLIÉRON, Cours de LP, Ire partie, pp. 31-34).
b) Une telle poursuite tendant à la fourniture de sûretés - pécuniaires en tout cas - s'exerce selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent. La seule différence réside en ce que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées à l'office de consignation, au sens de l'art. 24 LP, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance elle-même en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (KRAUSKOPF, loc.cit., pp. 9/10 No 6; GILLIÉRON, op.cit., p. 35; JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 48; JAEGER, rem. 3 ad art. 38 p. 78; AMONN, 3e éd. 1983, par. 7 n. 9 et 10, p. 73; FRITZSCHE, I p. 73 ch. VI par. 3; FAVRE, p. 90 2e par.). C'est donc à bon droit que l'Office a ordonné la réalisation des biens saisis en vue de la consignation de leur produit à la caisse des dépôts et de consignation cantonale.
c) La recourante fait toutefois valoir qu'elle a fourni des sûretés en nature, à savoir les titres figurant à son dépôt auprès du Crédit suisse, et qu'elles sont suffisantes pour justifier l'arrêt de la poursuite. L'Office est incompétent pour statuer sur la question de savoir si de telles sûretés sont suffisantes. Lorsque le créancier se déclare d'accord avec les sûretés réelles fournies par le poursuivi, l'Office peut simplement prendre acte de cet accord d'où il découle que la poursuite n'a plus d'objet (JAEGER, n. 3 ad art. 38 p. 78; FAVRE, p. 90, par. 1; FRITZSCHE, I p. 73, VI 2e par. in fine). En l'absence d'accord du créancier, l'Office n'a pas davantage à statuer sur les droits des parties, et à dire si les sûretés fournies sont suffisantes au regard de l'acte juridique sur lequel se fonde le poursuivant. Cette question ne peut être tranchée que par le juge dans le cadre de l'art. 85 LP (AMONN, par. 7 n. 9 par. 2; JAEGER, loc.cit.; FAVRE, p. 90 par. 1; GILLIÉRON, op.cit., pp. 34/34). L'arrêt publié aux ATF 62 III 121 ne dit rien d'autre lorsqu'il pose que la poursuite aux fins de sûretés peut s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, à savoir par le dépôt de papiers-valeurs par exemple, précisant aussitôt que dans ce cas la poursuite pourra être annulée conformément à l'art. 85 LP. Il ne reconnaît ainsi nullement à l'Office la compétence de statuer sur la valeur des sûretés autres que pécuniaires.
d) Dans la mesure où la recourante soutient que les titres en dépôt au Crédit suisse constituent une sûreté suffisante, et où elle ajoute que la poursuivante est tenue de se contenter de ces titres, en vertu notamment des règles édictées par l'Instruction de l'Administration fédérale des finances du 5 juillet 1957, elle invoque des moyens qui relèvent du juge dans le cadre de l'art. 85 LP, voire du droit administratif, mais en tout cas pas de la connaissance de l'Office. Ce dernier, lorsqu'il est requis d'exercer sa compétence - à savoir la réalisation des biens saisis - dans le cadre d'une poursuite en force, ne peut que donner suite à la réquisition du créancier. La recourante ne saurait dès lors reprocher à l'Office, respectivement à l'autorité cantonale de surveillance (cf. ATF 107 III 39 /40), d'avoir abusivement restreint son pouvoir d'examen sur une question ne relevant pas de sa compétence.
e) Il s'ensuit que l'allusion de la recourante à de prétendues inadvertances que l'autorité cantonale aurait commises en ne tenant pas compte de faits - soi-disant établis - concernant le préjudice matériel découlant pour la recourante de la réalisation de ses titres, à savoir une perte d'intérêts, est dénuée de pertinence. Il découle en effet de ce qui précède qu'il s'agit là de questions qui échappent à la connaissance de l'Office. De même, les considérations de la recourante sur le montant de la créance en garantie de laquelle les sûretés doivent être fournies sont hors de propos. L'Office n'est en effet pas compétent pour examiner la réalité de la créance ni même le montant des garanties requises. Ces questions relèvent de la connaissance du juge de la mainlevée, l'Office devant s'en tenir, pour sa part, aux indications résultant du commandement de payer en force.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte dirigée contre la réalisation des biens saisis. | fr | Betreibung auf Sicherheitsleistung (Art. 38 SchKG). Werden in einer solchen Betreibung die durch den Schuldner beigebrachten Naturalsicherheiten vom Gläubiger nicht angenommen, hat das Betreibungsamt nicht zu prüfen, ob diese ausreichend wären und die Einstellung der Betreibung zu rechtfertigen vermöchten; die Beurteilung dieser Frage fällt im Rahmen des Art. 85 SchKG in die Zuständigkeit des Richters. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,525 | 110 III 1 | 110 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Le 24 décembre 1982, la Direction des douanes de Lausanne (ci-après: la Direction des douanes) a émis contre dame B. une réquisition de sûretés en application de l'art. 123 de la loi sur les douanes (LD) qui dispose: "Si une créance douanière paraît compromise ... la direction d'arrondissement peut exiger en tout temps des sûretés de toute personne assujettie au paiement des droits ... La décision de la direction d'arrondissement est immédiatement exécutoire; elle est assimilée à un jugement dans le sens de l'art. 80 LP. - La sûreté peut être fournie sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. - La réquisition peut être attaquée par la voie du recours." La décision du 24 décembre 1982 astreint dame B. à fournir des sûretés pour un montant de 100'000.-- francs. Le 7 juillet 1983, la Direction des douanes a requis l'autorité de séquestre de Neuchâtel d'ordonner le séquestre, auprès du Crédit suisse à Neuchâtel, du dépôt de titres No 7637 de la poursuivie, d'un montant de 83'009.-- francs, et du compte privé No 7637-00 d'un montant de 2'227.-- francs, avec les intérêts et les versements ultérieurs sur ces comptes. Ce séquestre a été accordé et exécuté. Le 13 juillet 1983, la Direction des douanes a validé ledit séquestre en intentant contre dame B. une poursuite en constitution de sûretés. Le second commandement de payer, établi à la suite d'une erreur de l'Office des poursuites de Neuchâtel, a été frappé d'opposition totale, lors de sa notification le 12 septembre 1983; cependant, la poursuivie a par la suite retiré son opposition, de sorte que la poursuivante a pu requérir la continuation de la poursuite le 27 octobre 1983. L'Office a exécuté la saisie le 8 novembre 1983, la faisant porter sur les objets séquestrés. La poursuivante ayant requis la vente, l'Office a informé les parties, le 24 janvier 1984, qu'il allait donner ordre au Crédit suisse de lui adresser le montant disponible du compte privé, et de procéder, jusqu'à due concurrence, à la réalisation des titres dont le produit serait déposé à la Banque cantonale neuchâteloise.
B.- La poursuivie a porté plainte contre cette décision.
Par arrêt du 9 mars 1984, l'Autorité de surveillance du canton de Neuchâtel a rejeté la plainte.
En temps utile, la poursuivie recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant avec suite de frais et dépens principalement à la cassation de la décision critiquée, à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle a satisfait aux conditions de la poursuite en constitution de sûretés et qu'il n'y a pas lieu de réaliser le dossier de titres pour en consigner le produit, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
L'Office des poursuites de Neuchâtel et la Confédération suisse, intimée, concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Se référant à la doctrine, l'autorité cantonale considère que, dans une poursuite en constitution de sûretés, l'Office ne peut renoncer à la réalisation des biens saisis et à la consignation de leur produit, et qu'il ne peut accepter des sûretés en nature en lieu et place du produit de la réalisation des biens saisis qu'avec l'accord du poursuivant, accord qui en l'espèce n'a pas été donné. La recourante s'oppose à cette manière de voir. Elle soutient que le poursuivi, dans une poursuite en constitution de sûretés, doit pouvoir conserver son patrimoine et que le poursuivant n'a pas le droit d'exiger une consignation d'espèces plutôt que le dépôt de papiers-valeurs.
a) En l'espèce, le titre exécutoire sur la base duquel les sûretés sont requises ne précise pas la nature de ces dernières. Il rappelle seulement - ce qui ressort également de l'art. 123 al. 2 LD - que ces sûretés peuvent être fournies sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. Etant donné que lesdites sûretés peuvent notamment être fournies sous forme de consignation d'espèces, la décision exécutoire invoquée peut en tout cas donner lieu à la notification d'un commandement de payer en constitution de sûretés au sens de l'art. 38 LP; il n'y a dès lors pas lieu de se demander si, d'une manière générale, l'obligation de fournir des sûretés non pécuniaires, à savoir des sûretés en nature ou des sûretés personnelles, peut donner ouverture à la poursuite en prestation de sûretés au sens de l'art. 38 LP, ou si elle ne doit pas plutôt faire l'objet d'une procédure d'exécution forcée régie par le droit cantonal de procédure (cf. au sujet de cette controverse KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979, pp. 7-9, No 5.2; GILLIÉRON, Cours de LP, Ire partie, pp. 31-34).
b) Une telle poursuite tendant à la fourniture de sûretés - pécuniaires en tout cas - s'exerce selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent. La seule différence réside en ce que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées à l'office de consignation, au sens de l'art. 24 LP, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance elle-même en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (KRAUSKOPF, loc.cit., pp. 9/10 No 6; GILLIÉRON, op.cit., p. 35; JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 48; JAEGER, rem. 3 ad art. 38 p. 78; AMONN, 3e éd. 1983, par. 7 n. 9 et 10, p. 73; FRITZSCHE, I p. 73 ch. VI par. 3; FAVRE, p. 90 2e par.). C'est donc à bon droit que l'Office a ordonné la réalisation des biens saisis en vue de la consignation de leur produit à la caisse des dépôts et de consignation cantonale.
c) La recourante fait toutefois valoir qu'elle a fourni des sûretés en nature, à savoir les titres figurant à son dépôt auprès du Crédit suisse, et qu'elles sont suffisantes pour justifier l'arrêt de la poursuite. L'Office est incompétent pour statuer sur la question de savoir si de telles sûretés sont suffisantes. Lorsque le créancier se déclare d'accord avec les sûretés réelles fournies par le poursuivi, l'Office peut simplement prendre acte de cet accord d'où il découle que la poursuite n'a plus d'objet (JAEGER, n. 3 ad art. 38 p. 78; FAVRE, p. 90, par. 1; FRITZSCHE, I p. 73, VI 2e par. in fine). En l'absence d'accord du créancier, l'Office n'a pas davantage à statuer sur les droits des parties, et à dire si les sûretés fournies sont suffisantes au regard de l'acte juridique sur lequel se fonde le poursuivant. Cette question ne peut être tranchée que par le juge dans le cadre de l'art. 85 LP (AMONN, par. 7 n. 9 par. 2; JAEGER, loc.cit.; FAVRE, p. 90 par. 1; GILLIÉRON, op.cit., pp. 34/34). L'arrêt publié aux ATF 62 III 121 ne dit rien d'autre lorsqu'il pose que la poursuite aux fins de sûretés peut s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, à savoir par le dépôt de papiers-valeurs par exemple, précisant aussitôt que dans ce cas la poursuite pourra être annulée conformément à l'art. 85 LP. Il ne reconnaît ainsi nullement à l'Office la compétence de statuer sur la valeur des sûretés autres que pécuniaires.
d) Dans la mesure où la recourante soutient que les titres en dépôt au Crédit suisse constituent une sûreté suffisante, et où elle ajoute que la poursuivante est tenue de se contenter de ces titres, en vertu notamment des règles édictées par l'Instruction de l'Administration fédérale des finances du 5 juillet 1957, elle invoque des moyens qui relèvent du juge dans le cadre de l'art. 85 LP, voire du droit administratif, mais en tout cas pas de la connaissance de l'Office. Ce dernier, lorsqu'il est requis d'exercer sa compétence - à savoir la réalisation des biens saisis - dans le cadre d'une poursuite en force, ne peut que donner suite à la réquisition du créancier. La recourante ne saurait dès lors reprocher à l'Office, respectivement à l'autorité cantonale de surveillance (cf. ATF 107 III 39 /40), d'avoir abusivement restreint son pouvoir d'examen sur une question ne relevant pas de sa compétence.
e) Il s'ensuit que l'allusion de la recourante à de prétendues inadvertances que l'autorité cantonale aurait commises en ne tenant pas compte de faits - soi-disant établis - concernant le préjudice matériel découlant pour la recourante de la réalisation de ses titres, à savoir une perte d'intérêts, est dénuée de pertinence. Il découle en effet de ce qui précède qu'il s'agit là de questions qui échappent à la connaissance de l'Office. De même, les considérations de la recourante sur le montant de la créance en garantie de laquelle les sûretés doivent être fournies sont hors de propos. L'Office n'est en effet pas compétent pour examiner la réalité de la créance ni même le montant des garanties requises. Ces questions relèvent de la connaissance du juge de la mainlevée, l'Office devant s'en tenir, pour sa part, aux indications résultant du commandement de payer en force.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte dirigée contre la réalisation des biens saisis. | fr | Poursuite en constitution de sûretés (art. 38 LP). Dans une telle poursuite, en l'absence d'accord du créancier avec les sûretés en nature fournies par le débiteur, l'Office n'a pas à examiner si ces dernières sont suffisantes pour justifier l'arrêt de la poursuite; cette question relève du juge dans le cadre de l'art. 85 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,526 | 110 III 1 | 110 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Le 24 décembre 1982, la Direction des douanes de Lausanne (ci-après: la Direction des douanes) a émis contre dame B. une réquisition de sûretés en application de l'art. 123 de la loi sur les douanes (LD) qui dispose: "Si une créance douanière paraît compromise ... la direction d'arrondissement peut exiger en tout temps des sûretés de toute personne assujettie au paiement des droits ... La décision de la direction d'arrondissement est immédiatement exécutoire; elle est assimilée à un jugement dans le sens de l'art. 80 LP. - La sûreté peut être fournie sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. - La réquisition peut être attaquée par la voie du recours." La décision du 24 décembre 1982 astreint dame B. à fournir des sûretés pour un montant de 100'000.-- francs. Le 7 juillet 1983, la Direction des douanes a requis l'autorité de séquestre de Neuchâtel d'ordonner le séquestre, auprès du Crédit suisse à Neuchâtel, du dépôt de titres No 7637 de la poursuivie, d'un montant de 83'009.-- francs, et du compte privé No 7637-00 d'un montant de 2'227.-- francs, avec les intérêts et les versements ultérieurs sur ces comptes. Ce séquestre a été accordé et exécuté. Le 13 juillet 1983, la Direction des douanes a validé ledit séquestre en intentant contre dame B. une poursuite en constitution de sûretés. Le second commandement de payer, établi à la suite d'une erreur de l'Office des poursuites de Neuchâtel, a été frappé d'opposition totale, lors de sa notification le 12 septembre 1983; cependant, la poursuivie a par la suite retiré son opposition, de sorte que la poursuivante a pu requérir la continuation de la poursuite le 27 octobre 1983. L'Office a exécuté la saisie le 8 novembre 1983, la faisant porter sur les objets séquestrés. La poursuivante ayant requis la vente, l'Office a informé les parties, le 24 janvier 1984, qu'il allait donner ordre au Crédit suisse de lui adresser le montant disponible du compte privé, et de procéder, jusqu'à due concurrence, à la réalisation des titres dont le produit serait déposé à la Banque cantonale neuchâteloise.
B.- La poursuivie a porté plainte contre cette décision.
Par arrêt du 9 mars 1984, l'Autorité de surveillance du canton de Neuchâtel a rejeté la plainte.
En temps utile, la poursuivie recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, concluant avec suite de frais et dépens principalement à la cassation de la décision critiquée, à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle a satisfait aux conditions de la poursuite en constitution de sûretés et qu'il n'y a pas lieu de réaliser le dossier de titres pour en consigner le produit, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue dans le sens des considérants.
L'Office des poursuites de Neuchâtel et la Confédération suisse, intimée, concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Se référant à la doctrine, l'autorité cantonale considère que, dans une poursuite en constitution de sûretés, l'Office ne peut renoncer à la réalisation des biens saisis et à la consignation de leur produit, et qu'il ne peut accepter des sûretés en nature en lieu et place du produit de la réalisation des biens saisis qu'avec l'accord du poursuivant, accord qui en l'espèce n'a pas été donné. La recourante s'oppose à cette manière de voir. Elle soutient que le poursuivi, dans une poursuite en constitution de sûretés, doit pouvoir conserver son patrimoine et que le poursuivant n'a pas le droit d'exiger une consignation d'espèces plutôt que le dépôt de papiers-valeurs.
a) En l'espèce, le titre exécutoire sur la base duquel les sûretés sont requises ne précise pas la nature de ces dernières. Il rappelle seulement - ce qui ressort également de l'art. 123 al. 2 LD - que ces sûretés peuvent être fournies sous forme de consignation d'espèces ou de papiers-valeurs ou sous forme de cautionnement. Etant donné que lesdites sûretés peuvent notamment être fournies sous forme de consignation d'espèces, la décision exécutoire invoquée peut en tout cas donner lieu à la notification d'un commandement de payer en constitution de sûretés au sens de l'art. 38 LP; il n'y a dès lors pas lieu de se demander si, d'une manière générale, l'obligation de fournir des sûretés non pécuniaires, à savoir des sûretés en nature ou des sûretés personnelles, peut donner ouverture à la poursuite en prestation de sûretés au sens de l'art. 38 LP, ou si elle ne doit pas plutôt faire l'objet d'une procédure d'exécution forcée régie par le droit cantonal de procédure (cf. au sujet de cette controverse KRAUSKOPF, Système et signification de la poursuite en prestation de sûretés dans la doctrine, la pratique et la jurisprudence, in BlSchK 1979, pp. 7-9, No 5.2; GILLIÉRON, Cours de LP, Ire partie, pp. 31-34).
b) Une telle poursuite tendant à la fourniture de sûretés - pécuniaires en tout cas - s'exerce selon les mêmes formes que la poursuite tendant au paiement d'une somme d'argent. La seule différence réside en ce que les espèces obtenues par la réalisation des biens saisis ne peuvent être distribuées au poursuivant, mais doivent être consignées à l'office de consignation, au sens de l'art. 24 LP, de telle façon qu'elles se trouvent à la disposition du créancier si celui-ci établit au fond son droit à la créance elle-même en garantie de laquelle les sûretés ont été fournies (KRAUSKOPF, loc.cit., pp. 9/10 No 6; GILLIÉRON, op.cit., p. 35; JOSS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, p. 48; JAEGER, rem. 3 ad art. 38 p. 78; AMONN, 3e éd. 1983, par. 7 n. 9 et 10, p. 73; FRITZSCHE, I p. 73 ch. VI par. 3; FAVRE, p. 90 2e par.). C'est donc à bon droit que l'Office a ordonné la réalisation des biens saisis en vue de la consignation de leur produit à la caisse des dépôts et de consignation cantonale.
c) La recourante fait toutefois valoir qu'elle a fourni des sûretés en nature, à savoir les titres figurant à son dépôt auprès du Crédit suisse, et qu'elles sont suffisantes pour justifier l'arrêt de la poursuite. L'Office est incompétent pour statuer sur la question de savoir si de telles sûretés sont suffisantes. Lorsque le créancier se déclare d'accord avec les sûretés réelles fournies par le poursuivi, l'Office peut simplement prendre acte de cet accord d'où il découle que la poursuite n'a plus d'objet (JAEGER, n. 3 ad art. 38 p. 78; FAVRE, p. 90, par. 1; FRITZSCHE, I p. 73, VI 2e par. in fine). En l'absence d'accord du créancier, l'Office n'a pas davantage à statuer sur les droits des parties, et à dire si les sûretés fournies sont suffisantes au regard de l'acte juridique sur lequel se fonde le poursuivant. Cette question ne peut être tranchée que par le juge dans le cadre de l'art. 85 LP (AMONN, par. 7 n. 9 par. 2; JAEGER, loc.cit.; FAVRE, p. 90 par. 1; GILLIÉRON, op.cit., pp. 34/34). L'arrêt publié aux ATF 62 III 121 ne dit rien d'autre lorsqu'il pose que la poursuite aux fins de sûretés peut s'effectuer autrement que par la consignation d'espèces ou par la réalisation de biens saisis, à savoir par le dépôt de papiers-valeurs par exemple, précisant aussitôt que dans ce cas la poursuite pourra être annulée conformément à l'art. 85 LP. Il ne reconnaît ainsi nullement à l'Office la compétence de statuer sur la valeur des sûretés autres que pécuniaires.
d) Dans la mesure où la recourante soutient que les titres en dépôt au Crédit suisse constituent une sûreté suffisante, et où elle ajoute que la poursuivante est tenue de se contenter de ces titres, en vertu notamment des règles édictées par l'Instruction de l'Administration fédérale des finances du 5 juillet 1957, elle invoque des moyens qui relèvent du juge dans le cadre de l'art. 85 LP, voire du droit administratif, mais en tout cas pas de la connaissance de l'Office. Ce dernier, lorsqu'il est requis d'exercer sa compétence - à savoir la réalisation des biens saisis - dans le cadre d'une poursuite en force, ne peut que donner suite à la réquisition du créancier. La recourante ne saurait dès lors reprocher à l'Office, respectivement à l'autorité cantonale de surveillance (cf. ATF 107 III 39 /40), d'avoir abusivement restreint son pouvoir d'examen sur une question ne relevant pas de sa compétence.
e) Il s'ensuit que l'allusion de la recourante à de prétendues inadvertances que l'autorité cantonale aurait commises en ne tenant pas compte de faits - soi-disant établis - concernant le préjudice matériel découlant pour la recourante de la réalisation de ses titres, à savoir une perte d'intérêts, est dénuée de pertinence. Il découle en effet de ce qui précède qu'il s'agit là de questions qui échappent à la connaissance de l'Office. De même, les considérations de la recourante sur le montant de la créance en garantie de laquelle les sûretés doivent être fournies sont hors de propos. L'Office n'est en effet pas compétent pour examiner la réalité de la créance ni même le montant des garanties requises. Ces questions relèvent de la connaissance du juge de la mainlevée, l'Office devant s'en tenir, pour sa part, aux indications résultant du commandement de payer en force.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte dirigée contre la réalisation des biens saisis. | fr | Esecuzione per prestazione di garanzie (art. 38 LEF). In detta esecuzione, ove il creditore non accetti le garanzie in natura prestate dal debitore, l'ufficio non è tenuto ad esaminare se esse siano sufficienti a far venir meno l'esecuzione; tale questione è di competenza del giudice nel quadro dell'art. 85 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,527 | 110 III 105 | 110 III 105
Sachverhalt ab Seite 105
A.-
La Banque Leclerc & Cie a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire par décision de la Cour de justice du canton de Genève du 13 juillet 1977, publiée le 20 juillet 1977.
Le concordat par abandon d'actif proposé par la banque à ses créanciers a été accepté. Il est devenu définitif le 31 mai 1979.
X. était titulaire d'un compte libellé en dollars américains USA auprès de la banque. Il a été admis à l'état de collocation pour le montant de 93'609,74 US $ , que les liquidateurs ont converti en francs suisses pour la somme de 161'476 francs 80 au taux de change du dollar américain de 1 franc 725, en vigueur le 31 mai 1979.
X. n'a pas contesté le montant en dollars de sa créance, mais il a soutenu que la date déterminante pour la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère dans le concordat par abandon d'actif d'une banque est la date de la fermeture des guichets, soit en l'espèce le 6 mai 1977. A cette date, le taux de change était de 2 francs 5215 pour 1 dollar, de sorte que, selon lui, la créance s'élevait à 236'036 francs 95.
B.-
Saisie d'une action de X. tendant à faire porter à l'état de collocation une créance de 236'036 francs 95, la Cour de justice a
prononcé, par arrêt du 23 mars 1984, que la créance litigieuse devait être colloquée au taux de change en vigueur le 20 juillet 1977, date de la publication du sursis concordataire, et elle a ordonné la rectification de l'état de collocation dans ce sens.
C.-
Leclerc & Cie en liquidation concordataire recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision de la Cour de justice soit annulée et que la collocation de la créance de X. pour un montant de 161 476 francs 80, correspondant à 93'609,74 US $ au taux de change en vigueur le 31 mai 1979, soit maintenue.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans l'arrêt
ATF 105 III 94
ss, qui se rattache à un précédent arrêt ATF 50 II 31, le Tribunal fédéral a dit qu'en cas de faillite et de concordat par abandon d'actif les créances exprimées en monnaie étrangère doivent être converties en francs suisses, afin d'assurer l'égalité des créanciers dans la répartition du produit de la réalisation. Ce point n'est pas litigieux en l'espèce.
Le Tribunal fédéral a constaté, d'autre part, que la loi ne règle ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaie étrangère. L'autorité chargée de statuer sur la conversion doit donc, à défaut de coutume, faire oeuvre de législateur, en créant une norme de caractère général et abstrait, et en évitant de se laisser guider par des considérations d'équité ou d'opportunité propres au cas à juger (
ATF 105 III 95
consid. 2a et les références).
L'art. 1er al. 3 CC invite le juge à s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
3.
Selon l'art. 84 al. 2 CO, une dette contractée en une monnaie qui n'a pas cours légal dans le lieu du paiement peut être acquittée, en règle générale, en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance.
En matière de faillite, l'exigibilité des dettes du failli est fixée au jour de l'ouverture de la faillite (art. 208 al. 1 LP). C'est à ce jour que la conversion a lieu, par application analogique de l'art. 211 al. 1 LP (cf. JAEGER, n. 1 et 2 ad art. 211 LP).
a) S'agissant de la procédure du concordat par abandon d'actif, la majorité de la doctrine préconise l'application par analogie des art. 208 et 209 LP (lequel concerne le cours des intérêts).
Elle assimile la décision d'homologation du concordat au prononcé de faillite: c'est à la date de l'homologation que les créances deviennent exigibles et que la conversion doit avoir lieu (PICCARD, Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916 p. 37; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926 p. 162-164; RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932, p. 130, qui cite un arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin, du 23 février 1917; GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 115; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 101-103; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952 p. 422; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 91; DALLÈVES, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, La société anonyme suisse, 1982 p. 119; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3 éd., p. 453, § 55, n. 11; contra: PORTMANN, Die Verzinsung der Kurrentforderungen in aktiv saldierenden Konkurs- und Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, BlSchK 1961 p. 39).
La plupart des auteurs se bornent à affirmer le principe et à invoquer l'analogie entre la faillite et le concordat par abandon d'actif, qui entraîne, lui aussi, une liquidation générale du patrimoine du débiteur. Plus explicite, GERSBACH considère comme déterminant le moment où se forme la masse destinée à la liquidation: c'est l'ouverture de la faillite dans la procédure de faillite; c'est la publication de l'homologation du concordat dans la procédure du concordat par abandon d'actif, car, pendant la durée du sursis concordataire, le débiteur conserve, en principe, son pouvoir de disposition et peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire (art. 298 al. 1 première phrase LP). Selon PAPA, l'homologation d'un concordat ordinaire n'entraîne pas l'exigibilité des dettes du débiteur: son exécution a lieu séparément à l'égard de chaque créancier et tient compte des différences dans l'échéance de chaque créance. En revanche, dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, tous les créanciers participent ensemble au produit de la réalisation de la masse. Le principe de l'égalité de traitement commande que toutes les créances deviennent exigibles en même temps: un créancier
dont la créance est exigible ne doit pas être privilégié par rapport à un autre créancier dont la créance ne l'est pas encore, et cela en dérogation à la règle de droit privé qui fait dépendre l'époque de l'exécution du terme stipulé ou de la nature de l'affaire (art. 75 CO). L'application de l'art. 208 LP au concordat par abandon d'actif doit dès lors être considérée comme tacitement voulue par le législateur. C'est au moment de la formation de la masse, à savoir au moment de l'homologation, que les créances deviennent exigibles. Pour DALLÈVES, le sursis concordataire n'a que des effets limités: s'il paralyse les procédures d'exécution, il ne change en revanche pas la situation de droit matériel; le sursis n'entraîne pas l'exigibilité des créances et n'empêche pas non plus qu'elles viennent à échéance.
b) La loi et la jurisprudence lient à l'octroi du sursis concordataire différents effets juridiques. Les poursuites contre le débiteur, la prescription ou la péremption sont suspendues (art. 297 al. 1 LP); le débiteur peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire, mais son pouvoir de disposer des actifs est restreint (art. 298 al. 1 LP); la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite dans le cadre des règles concernant la compensation (art. 213 et 214 LP applicables en vertu de l'art. 316m LP); de même, l'action révocatoire prévue aux art. 286 et 287 LP s'étend à tous les actes accomplis dans les six mois qui ont précédé l'octroi du sursis concordataire (art. 316s al. 1 LP); c'est la date de l'octroi du sursis qui est décisive, en tant que dies ad quem, pour le calcul des six mois pendant lesquels une créance de salaire jouit du privilège de première classe, et c'est cette date qui remplace, en cas de concordat, celle de l'ouverture de la faillite dont parle l'art. 219 LP (
ATF 97 I 318
consid. 2 et les références); dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, le sursis concordataire arrête le cours des intérêts des créances non garanties par gage, à moins que le concordat n'en dispose autrement (art. 21 al. 2 OCB, par analogie avec l'art. 209 LP); les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente (art. 316c LP et 25 al. 2 OCB); en revanche, les dettes contractées sans l'assentiment du commissaire et jusqu'à l'homologation définitive du concordat s'ajoutent aux dettes nées avant la publication du sursis concordataire (art. 316c al. 1 LP et 25 al. 1 OCB).
4.
La Cour de justice ne méconnaît pas l'opinion de la doctrine dominante. Mais elle fait état des art. 21 al. 2 et 3, 25 al. 1 et 32 OCB, selon lesquels la date de la publication du sursis concordataire est déterminante pour fixer les créances qui entrent en ligne de compte, le sort des intérêts ainsi que les possibilités de compensation. En matière de compensation, relève-t-elle, il est expressément précisé que la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite. La cour cantonale en déduit par analogie que c'est la date de la publication du sursis concordataire qui détermine le jour de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère; cette solution, dit-elle, est conforme à la logique en matière de concordat bancaire, car la fermeture des guichets d'une banque constitue une date extrêmement importante, les déposants ne pouvant, en principe, plus disposer de leurs avoirs.
5.
Ces motifs ne sont pas convaincants. Ils reposent dans l'essentiel sur des dispositions particulières, à but précis, dont on ne peut pas étendre la portée.
a) Dès que l'insolvabilité du débiteur est connue, il y a risque de manoeuvres permettant de faire usage abusivement de la faculté de compenser et on peut craindre que des actes ne soient accomplis en vue de procurer à un créancier un avantage au détriment des autres: ainsi s'explique que la date déterminante pour faire valoir le droit à la compensation ou pour le calcul des délais de l'action révocatoire soit celle de l'octroi du sursis concordataire; il s'agit d'assurer l'égalité des créanciers en prévenant les abus (cf.
ATF 107 III 28
). On ne saurait élever cette règle spécifique au rang de norme générale régissant également l'exigibilité des créances comprises dans le concordat et la conversion de celles qui sont exprimées en monnaie étrangère.
Certes, dès l'octroi du sursis, le créancier ne peut plus disposer librement de ses avoirs; il ne peut pas procéder contre le débiteur; le cours des intérêts s'arrête, en principe. Mais il s'agit uniquement de conserver en l'état le patrimoine du débiteur jusqu'à la décision de l'autorité concordataire. Cela n'a pas pour effet de rendre exigible au moment du sursis une créance qui ne l'est pas. Ce serait d'ailleurs dépourvu d'effets pratiques, puisque, précisément, le créancier n'a pas la possibilité de procéder contre son débiteur. Il serait erroné aussi de voir dans l'exigibilité de la créance et la conversion en monnaie suisse au moment de l'octroi du sursis une mesure de compensation en faveur du créancier, privé de la faculté
de faire valoir sa créance. Une pareille mesure ne pourrait avoir qu'un caractère aléatoire. En effet, le taux de conversion n'est pas nécessairement, comme en l'espèce, plus favorable au créancier à la date de l'octroi du sursis qu'à celle de l'homologation du concordat. S'agissant, d'autre part, de créer une règle de portée générale, il n'est guère concevable d'adopter une disposition qui ne serait pas la même pour toutes les procédures, en permettant, par exemple, de faire rétroagir au moment de l'octroi du sursis une conversion effectuée lors de l'homologation, si cela devait se révéler plus favorable au créancier.
b) L'opinion de la doctrine dominante est fondée sur une appréciation plus exacte des effets généraux respectifs du sursis et de l'homologation du concordat par abandon d'actif.
Le sursis représente une phase préparatoire. Il n'a pas d'autres effets de droit matériel que les restrictions dans le pouvoir de disposer des créanciers et du débiteur et les mesures que, selon l'art. 2 OCB, l'autorité de concordat prend, d'accord avec le commissaire, pour assurer l'égalité des créanciers. Son issue est incertaine. Il peut être révoqué, par exemple parce que le débiteur est en mesure de payer intégralement ses créanciers. Il peut comporter un simple sursis dans le remboursement intégral des créances, c'est-à-dire en différer l'échéance (concordat-sursis); il peut impliquer une renonciation à une partie des créances, sans que l'échéance de celles-ci soit modifiée (concordat-dividendes); il peut aboutir à l'abandon de l'actif aux créanciers pour qu'ils en opèrent eux-mêmes la réalisation et se répartissent le produit de celle-ci, la banque débitrice étant tenue quitte du solde (concordat par abandon d'actif) (cf. l'art. 21 al. 1 OCB); enfin, en cas de refus d'homologation, le concordat débouche généralement sur la faillite (art. 309 LP). Si le sursis entraînait la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère, à un moment où la suite de la procédure n'est pas connue, cette conversion aurait un caractère aléatoire: en effet, en cas de concordat-sursis et de concordat-dividendes, il n'y a pas lieu à conversion et, en cas de faillite, la conversion doit être faite, on l'a vu, au jour du jugement de faillite. Une telle situation, qui n'est pas satisfaisante, n'est pas commandée par le principe de l'égalité des créanciers: au rebours de ce que pense l'intimé, il n'est pas contraire à ce principe que les créances exprimées en monnaie suisse soient prises en considération au jour de l'octroi du sursis ou, éventuellement, de la
fermeture des guichets, puisque leur valeur n'est pas soumise à modification entre le sursis et l'homologation.
Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, le problème de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se pose uniquement au moment de la formation de la masse. Dans la faillite, c'est le moment de l'ouverture (art. 197 al. 1 LP), soit celui du jugement (art. 175 al. 1 LP). Dans le concordat par abandon d'actif, c'est l'homologation, "décision qui jusqu'à un certain point" peut "être assimilée à un prononcé de faillite" (ATF 52 III 98), en ce sens que le débiteur est dessaisi de ses biens en faveur des créanciers (art. 316d al. 1 LP) et que commence la procédure de liquidation. Les créanciers participent ensemble et proportionnellement au produit de la réalisation de la masse: c'est alors qu'il importe, afin d'assurer l'égalité entre eux, que toutes les créances deviennent exigibles et soient exprimées dans la même unité de grandeur, soit la monnaie suisse, à l'état de collocation et au tableau de distribution.
Vu ce qui précède, il convient d'établir, par voie jurisprudentielle, la règle selon laquelle, dans le concordat par abandon d'actif, la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se fait au jour où l'homologation du concordat est devenue définitive. C'est d'ailleurs en vertu d'un raisonnement analogue que le Tribunal fédéral a récemment dit que le moment décisif pour déterminer l'extension de la garantie immobilière selon l'art. 806 al. 1 CC est celui où le concordat est homologué (
ATF 108 III 90
/91 consid. 5).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action en modification de l'état de collocation. | fr | Nachlassvertrag (einer Bank) mit Vermögensabtretung. Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung werden Forderungen in ausländischer Währung auf denjenigen Tag in Schweizerfranken umgewandelt, an dem die Bestätigung des Nachlassvertrages rechtskräftig geworden ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,528 | 110 III 105 | 110 III 105
Sachverhalt ab Seite 105
A.-
La Banque Leclerc & Cie a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire par décision de la Cour de justice du canton de Genève du 13 juillet 1977, publiée le 20 juillet 1977.
Le concordat par abandon d'actif proposé par la banque à ses créanciers a été accepté. Il est devenu définitif le 31 mai 1979.
X. était titulaire d'un compte libellé en dollars américains USA auprès de la banque. Il a été admis à l'état de collocation pour le montant de 93'609,74 US $ , que les liquidateurs ont converti en francs suisses pour la somme de 161'476 francs 80 au taux de change du dollar américain de 1 franc 725, en vigueur le 31 mai 1979.
X. n'a pas contesté le montant en dollars de sa créance, mais il a soutenu que la date déterminante pour la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère dans le concordat par abandon d'actif d'une banque est la date de la fermeture des guichets, soit en l'espèce le 6 mai 1977. A cette date, le taux de change était de 2 francs 5215 pour 1 dollar, de sorte que, selon lui, la créance s'élevait à 236'036 francs 95.
B.-
Saisie d'une action de X. tendant à faire porter à l'état de collocation une créance de 236'036 francs 95, la Cour de justice a
prononcé, par arrêt du 23 mars 1984, que la créance litigieuse devait être colloquée au taux de change en vigueur le 20 juillet 1977, date de la publication du sursis concordataire, et elle a ordonné la rectification de l'état de collocation dans ce sens.
C.-
Leclerc & Cie en liquidation concordataire recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision de la Cour de justice soit annulée et que la collocation de la créance de X. pour un montant de 161 476 francs 80, correspondant à 93'609,74 US $ au taux de change en vigueur le 31 mai 1979, soit maintenue.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans l'arrêt
ATF 105 III 94
ss, qui se rattache à un précédent arrêt ATF 50 II 31, le Tribunal fédéral a dit qu'en cas de faillite et de concordat par abandon d'actif les créances exprimées en monnaie étrangère doivent être converties en francs suisses, afin d'assurer l'égalité des créanciers dans la répartition du produit de la réalisation. Ce point n'est pas litigieux en l'espèce.
Le Tribunal fédéral a constaté, d'autre part, que la loi ne règle ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaie étrangère. L'autorité chargée de statuer sur la conversion doit donc, à défaut de coutume, faire oeuvre de législateur, en créant une norme de caractère général et abstrait, et en évitant de se laisser guider par des considérations d'équité ou d'opportunité propres au cas à juger (
ATF 105 III 95
consid. 2a et les références).
L'art. 1er al. 3 CC invite le juge à s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
3.
Selon l'art. 84 al. 2 CO, une dette contractée en une monnaie qui n'a pas cours légal dans le lieu du paiement peut être acquittée, en règle générale, en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance.
En matière de faillite, l'exigibilité des dettes du failli est fixée au jour de l'ouverture de la faillite (art. 208 al. 1 LP). C'est à ce jour que la conversion a lieu, par application analogique de l'art. 211 al. 1 LP (cf. JAEGER, n. 1 et 2 ad art. 211 LP).
a) S'agissant de la procédure du concordat par abandon d'actif, la majorité de la doctrine préconise l'application par analogie des art. 208 et 209 LP (lequel concerne le cours des intérêts).
Elle assimile la décision d'homologation du concordat au prononcé de faillite: c'est à la date de l'homologation que les créances deviennent exigibles et que la conversion doit avoir lieu (PICCARD, Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916 p. 37; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926 p. 162-164; RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932, p. 130, qui cite un arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin, du 23 février 1917; GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 115; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 101-103; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952 p. 422; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 91; DALLÈVES, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, La société anonyme suisse, 1982 p. 119; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3 éd., p. 453, § 55, n. 11; contra: PORTMANN, Die Verzinsung der Kurrentforderungen in aktiv saldierenden Konkurs- und Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, BlSchK 1961 p. 39).
La plupart des auteurs se bornent à affirmer le principe et à invoquer l'analogie entre la faillite et le concordat par abandon d'actif, qui entraîne, lui aussi, une liquidation générale du patrimoine du débiteur. Plus explicite, GERSBACH considère comme déterminant le moment où se forme la masse destinée à la liquidation: c'est l'ouverture de la faillite dans la procédure de faillite; c'est la publication de l'homologation du concordat dans la procédure du concordat par abandon d'actif, car, pendant la durée du sursis concordataire, le débiteur conserve, en principe, son pouvoir de disposition et peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire (art. 298 al. 1 première phrase LP). Selon PAPA, l'homologation d'un concordat ordinaire n'entraîne pas l'exigibilité des dettes du débiteur: son exécution a lieu séparément à l'égard de chaque créancier et tient compte des différences dans l'échéance de chaque créance. En revanche, dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, tous les créanciers participent ensemble au produit de la réalisation de la masse. Le principe de l'égalité de traitement commande que toutes les créances deviennent exigibles en même temps: un créancier
dont la créance est exigible ne doit pas être privilégié par rapport à un autre créancier dont la créance ne l'est pas encore, et cela en dérogation à la règle de droit privé qui fait dépendre l'époque de l'exécution du terme stipulé ou de la nature de l'affaire (art. 75 CO). L'application de l'art. 208 LP au concordat par abandon d'actif doit dès lors être considérée comme tacitement voulue par le législateur. C'est au moment de la formation de la masse, à savoir au moment de l'homologation, que les créances deviennent exigibles. Pour DALLÈVES, le sursis concordataire n'a que des effets limités: s'il paralyse les procédures d'exécution, il ne change en revanche pas la situation de droit matériel; le sursis n'entraîne pas l'exigibilité des créances et n'empêche pas non plus qu'elles viennent à échéance.
b) La loi et la jurisprudence lient à l'octroi du sursis concordataire différents effets juridiques. Les poursuites contre le débiteur, la prescription ou la péremption sont suspendues (art. 297 al. 1 LP); le débiteur peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire, mais son pouvoir de disposer des actifs est restreint (art. 298 al. 1 LP); la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite dans le cadre des règles concernant la compensation (art. 213 et 214 LP applicables en vertu de l'art. 316m LP); de même, l'action révocatoire prévue aux art. 286 et 287 LP s'étend à tous les actes accomplis dans les six mois qui ont précédé l'octroi du sursis concordataire (art. 316s al. 1 LP); c'est la date de l'octroi du sursis qui est décisive, en tant que dies ad quem, pour le calcul des six mois pendant lesquels une créance de salaire jouit du privilège de première classe, et c'est cette date qui remplace, en cas de concordat, celle de l'ouverture de la faillite dont parle l'art. 219 LP (
ATF 97 I 318
consid. 2 et les références); dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, le sursis concordataire arrête le cours des intérêts des créances non garanties par gage, à moins que le concordat n'en dispose autrement (art. 21 al. 2 OCB, par analogie avec l'art. 209 LP); les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente (art. 316c LP et 25 al. 2 OCB); en revanche, les dettes contractées sans l'assentiment du commissaire et jusqu'à l'homologation définitive du concordat s'ajoutent aux dettes nées avant la publication du sursis concordataire (art. 316c al. 1 LP et 25 al. 1 OCB).
4.
La Cour de justice ne méconnaît pas l'opinion de la doctrine dominante. Mais elle fait état des art. 21 al. 2 et 3, 25 al. 1 et 32 OCB, selon lesquels la date de la publication du sursis concordataire est déterminante pour fixer les créances qui entrent en ligne de compte, le sort des intérêts ainsi que les possibilités de compensation. En matière de compensation, relève-t-elle, il est expressément précisé que la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite. La cour cantonale en déduit par analogie que c'est la date de la publication du sursis concordataire qui détermine le jour de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère; cette solution, dit-elle, est conforme à la logique en matière de concordat bancaire, car la fermeture des guichets d'une banque constitue une date extrêmement importante, les déposants ne pouvant, en principe, plus disposer de leurs avoirs.
5.
Ces motifs ne sont pas convaincants. Ils reposent dans l'essentiel sur des dispositions particulières, à but précis, dont on ne peut pas étendre la portée.
a) Dès que l'insolvabilité du débiteur est connue, il y a risque de manoeuvres permettant de faire usage abusivement de la faculté de compenser et on peut craindre que des actes ne soient accomplis en vue de procurer à un créancier un avantage au détriment des autres: ainsi s'explique que la date déterminante pour faire valoir le droit à la compensation ou pour le calcul des délais de l'action révocatoire soit celle de l'octroi du sursis concordataire; il s'agit d'assurer l'égalité des créanciers en prévenant les abus (cf.
ATF 107 III 28
). On ne saurait élever cette règle spécifique au rang de norme générale régissant également l'exigibilité des créances comprises dans le concordat et la conversion de celles qui sont exprimées en monnaie étrangère.
Certes, dès l'octroi du sursis, le créancier ne peut plus disposer librement de ses avoirs; il ne peut pas procéder contre le débiteur; le cours des intérêts s'arrête, en principe. Mais il s'agit uniquement de conserver en l'état le patrimoine du débiteur jusqu'à la décision de l'autorité concordataire. Cela n'a pas pour effet de rendre exigible au moment du sursis une créance qui ne l'est pas. Ce serait d'ailleurs dépourvu d'effets pratiques, puisque, précisément, le créancier n'a pas la possibilité de procéder contre son débiteur. Il serait erroné aussi de voir dans l'exigibilité de la créance et la conversion en monnaie suisse au moment de l'octroi du sursis une mesure de compensation en faveur du créancier, privé de la faculté
de faire valoir sa créance. Une pareille mesure ne pourrait avoir qu'un caractère aléatoire. En effet, le taux de conversion n'est pas nécessairement, comme en l'espèce, plus favorable au créancier à la date de l'octroi du sursis qu'à celle de l'homologation du concordat. S'agissant, d'autre part, de créer une règle de portée générale, il n'est guère concevable d'adopter une disposition qui ne serait pas la même pour toutes les procédures, en permettant, par exemple, de faire rétroagir au moment de l'octroi du sursis une conversion effectuée lors de l'homologation, si cela devait se révéler plus favorable au créancier.
b) L'opinion de la doctrine dominante est fondée sur une appréciation plus exacte des effets généraux respectifs du sursis et de l'homologation du concordat par abandon d'actif.
Le sursis représente une phase préparatoire. Il n'a pas d'autres effets de droit matériel que les restrictions dans le pouvoir de disposer des créanciers et du débiteur et les mesures que, selon l'art. 2 OCB, l'autorité de concordat prend, d'accord avec le commissaire, pour assurer l'égalité des créanciers. Son issue est incertaine. Il peut être révoqué, par exemple parce que le débiteur est en mesure de payer intégralement ses créanciers. Il peut comporter un simple sursis dans le remboursement intégral des créances, c'est-à-dire en différer l'échéance (concordat-sursis); il peut impliquer une renonciation à une partie des créances, sans que l'échéance de celles-ci soit modifiée (concordat-dividendes); il peut aboutir à l'abandon de l'actif aux créanciers pour qu'ils en opèrent eux-mêmes la réalisation et se répartissent le produit de celle-ci, la banque débitrice étant tenue quitte du solde (concordat par abandon d'actif) (cf. l'art. 21 al. 1 OCB); enfin, en cas de refus d'homologation, le concordat débouche généralement sur la faillite (art. 309 LP). Si le sursis entraînait la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère, à un moment où la suite de la procédure n'est pas connue, cette conversion aurait un caractère aléatoire: en effet, en cas de concordat-sursis et de concordat-dividendes, il n'y a pas lieu à conversion et, en cas de faillite, la conversion doit être faite, on l'a vu, au jour du jugement de faillite. Une telle situation, qui n'est pas satisfaisante, n'est pas commandée par le principe de l'égalité des créanciers: au rebours de ce que pense l'intimé, il n'est pas contraire à ce principe que les créances exprimées en monnaie suisse soient prises en considération au jour de l'octroi du sursis ou, éventuellement, de la
fermeture des guichets, puisque leur valeur n'est pas soumise à modification entre le sursis et l'homologation.
Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, le problème de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se pose uniquement au moment de la formation de la masse. Dans la faillite, c'est le moment de l'ouverture (art. 197 al. 1 LP), soit celui du jugement (art. 175 al. 1 LP). Dans le concordat par abandon d'actif, c'est l'homologation, "décision qui jusqu'à un certain point" peut "être assimilée à un prononcé de faillite" (ATF 52 III 98), en ce sens que le débiteur est dessaisi de ses biens en faveur des créanciers (art. 316d al. 1 LP) et que commence la procédure de liquidation. Les créanciers participent ensemble et proportionnellement au produit de la réalisation de la masse: c'est alors qu'il importe, afin d'assurer l'égalité entre eux, que toutes les créances deviennent exigibles et soient exprimées dans la même unité de grandeur, soit la monnaie suisse, à l'état de collocation et au tableau de distribution.
Vu ce qui précède, il convient d'établir, par voie jurisprudentielle, la règle selon laquelle, dans le concordat par abandon d'actif, la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se fait au jour où l'homologation du concordat est devenue définitive. C'est d'ailleurs en vertu d'un raisonnement analogue que le Tribunal fédéral a récemment dit que le moment décisif pour déterminer l'extension de la garantie immobilière selon l'art. 806 al. 1 CC est celui où le concordat est homologué (
ATF 108 III 90
/91 consid. 5).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action en modification de l'état de collocation. | fr | Concordat (bancaire) par abandon d'actif. Dans le concordat par abandon d'actif, la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se fait au jour où l'homologation du concordat est devenue définitive. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,529 | 110 III 105 | 110 III 105
Sachverhalt ab Seite 105
A.-
La Banque Leclerc & Cie a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire par décision de la Cour de justice du canton de Genève du 13 juillet 1977, publiée le 20 juillet 1977.
Le concordat par abandon d'actif proposé par la banque à ses créanciers a été accepté. Il est devenu définitif le 31 mai 1979.
X. était titulaire d'un compte libellé en dollars américains USA auprès de la banque. Il a été admis à l'état de collocation pour le montant de 93'609,74 US $ , que les liquidateurs ont converti en francs suisses pour la somme de 161'476 francs 80 au taux de change du dollar américain de 1 franc 725, en vigueur le 31 mai 1979.
X. n'a pas contesté le montant en dollars de sa créance, mais il a soutenu que la date déterminante pour la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère dans le concordat par abandon d'actif d'une banque est la date de la fermeture des guichets, soit en l'espèce le 6 mai 1977. A cette date, le taux de change était de 2 francs 5215 pour 1 dollar, de sorte que, selon lui, la créance s'élevait à 236'036 francs 95.
B.-
Saisie d'une action de X. tendant à faire porter à l'état de collocation une créance de 236'036 francs 95, la Cour de justice a
prononcé, par arrêt du 23 mars 1984, que la créance litigieuse devait être colloquée au taux de change en vigueur le 20 juillet 1977, date de la publication du sursis concordataire, et elle a ordonné la rectification de l'état de collocation dans ce sens.
C.-
Leclerc & Cie en liquidation concordataire recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision de la Cour de justice soit annulée et que la collocation de la créance de X. pour un montant de 161 476 francs 80, correspondant à 93'609,74 US $ au taux de change en vigueur le 31 mai 1979, soit maintenue.
L'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans l'arrêt
ATF 105 III 94
ss, qui se rattache à un précédent arrêt ATF 50 II 31, le Tribunal fédéral a dit qu'en cas de faillite et de concordat par abandon d'actif les créances exprimées en monnaie étrangère doivent être converties en francs suisses, afin d'assurer l'égalité des créanciers dans la répartition du produit de la réalisation. Ce point n'est pas litigieux en l'espèce.
Le Tribunal fédéral a constaté, d'autre part, que la loi ne règle ni la date ni le taux de conversion des créances exprimées en monnaie étrangère. L'autorité chargée de statuer sur la conversion doit donc, à défaut de coutume, faire oeuvre de législateur, en créant une norme de caractère général et abstrait, et en évitant de se laisser guider par des considérations d'équité ou d'opportunité propres au cas à juger (
ATF 105 III 95
consid. 2a et les références).
L'art. 1er al. 3 CC invite le juge à s'inspirer des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
3.
Selon l'art. 84 al. 2 CO, une dette contractée en une monnaie qui n'a pas cours légal dans le lieu du paiement peut être acquittée, en règle générale, en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance.
En matière de faillite, l'exigibilité des dettes du failli est fixée au jour de l'ouverture de la faillite (art. 208 al. 1 LP). C'est à ce jour que la conversion a lieu, par application analogique de l'art. 211 al. 1 LP (cf. JAEGER, n. 1 et 2 ad art. 211 LP).
a) S'agissant de la procédure du concordat par abandon d'actif, la majorité de la doctrine préconise l'application par analogie des art. 208 et 209 LP (lequel concerne le cours des intérêts).
Elle assimile la décision d'homologation du concordat au prononcé de faillite: c'est à la date de l'homologation que les créances deviennent exigibles et que la conversion doit avoir lieu (PICCARD, Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1916 p. 37; DOKA, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RDS 1926 p. 162-164; RATHGEB, Le concordat par abandon d'actif, thèse Lausanne 1932, p. 130, qui cite un arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin, du 23 février 1917; GERSBACH, Der Nachlassvertrag ausser Konkurs nach dem schweizerischen Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und seinen Ausführungserlassen, thèse Zurich 1937, p. 115; PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, thèse Berne 1941, p. 101-103; SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, RJB 1952 p. 422; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), thèse Berne 1970, p. 91; DALLÈVES, Des effets du concordat sur les contrats du débiteur, La société anonyme suisse, 1982 p. 119; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3 éd., p. 453, § 55, n. 11; contra: PORTMANN, Die Verzinsung der Kurrentforderungen in aktiv saldierenden Konkurs- und Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung, BlSchK 1961 p. 39).
La plupart des auteurs se bornent à affirmer le principe et à invoquer l'analogie entre la faillite et le concordat par abandon d'actif, qui entraîne, lui aussi, une liquidation générale du patrimoine du débiteur. Plus explicite, GERSBACH considère comme déterminant le moment où se forme la masse destinée à la liquidation: c'est l'ouverture de la faillite dans la procédure de faillite; c'est la publication de l'homologation du concordat dans la procédure du concordat par abandon d'actif, car, pendant la durée du sursis concordataire, le débiteur conserve, en principe, son pouvoir de disposition et peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire (art. 298 al. 1 première phrase LP). Selon PAPA, l'homologation d'un concordat ordinaire n'entraîne pas l'exigibilité des dettes du débiteur: son exécution a lieu séparément à l'égard de chaque créancier et tient compte des différences dans l'échéance de chaque créance. En revanche, dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, tous les créanciers participent ensemble au produit de la réalisation de la masse. Le principe de l'égalité de traitement commande que toutes les créances deviennent exigibles en même temps: un créancier
dont la créance est exigible ne doit pas être privilégié par rapport à un autre créancier dont la créance ne l'est pas encore, et cela en dérogation à la règle de droit privé qui fait dépendre l'époque de l'exécution du terme stipulé ou de la nature de l'affaire (art. 75 CO). L'application de l'art. 208 LP au concordat par abandon d'actif doit dès lors être considérée comme tacitement voulue par le législateur. C'est au moment de la formation de la masse, à savoir au moment de l'homologation, que les créances deviennent exigibles. Pour DALLÈVES, le sursis concordataire n'a que des effets limités: s'il paralyse les procédures d'exécution, il ne change en revanche pas la situation de droit matériel; le sursis n'entraîne pas l'exigibilité des créances et n'empêche pas non plus qu'elles viennent à échéance.
b) La loi et la jurisprudence lient à l'octroi du sursis concordataire différents effets juridiques. Les poursuites contre le débiteur, la prescription ou la péremption sont suspendues (art. 297 al. 1 LP); le débiteur peut continuer ses affaires sous la surveillance du commissaire, mais son pouvoir de disposer des actifs est restreint (art. 298 al. 1 LP); la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite dans le cadre des règles concernant la compensation (art. 213 et 214 LP applicables en vertu de l'art. 316m LP); de même, l'action révocatoire prévue aux art. 286 et 287 LP s'étend à tous les actes accomplis dans les six mois qui ont précédé l'octroi du sursis concordataire (art. 316s al. 1 LP); c'est la date de l'octroi du sursis qui est décisive, en tant que dies ad quem, pour le calcul des six mois pendant lesquels une créance de salaire jouit du privilège de première classe, et c'est cette date qui remplace, en cas de concordat, celle de l'ouverture de la faillite dont parle l'art. 219 LP (
ATF 97 I 318
consid. 2 et les références); dans la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, le sursis concordataire arrête le cours des intérêts des créances non garanties par gage, à moins que le concordat n'en dispose autrement (art. 21 al. 2 OCB, par analogie avec l'art. 209 LP); les dettes contractées pendant le sursis concordataire, avec l'assentiment du commissaire, constituent des dettes de la masse, même dans une faillite subséquente (art. 316c LP et 25 al. 2 OCB); en revanche, les dettes contractées sans l'assentiment du commissaire et jusqu'à l'homologation définitive du concordat s'ajoutent aux dettes nées avant la publication du sursis concordataire (art. 316c al. 1 LP et 25 al. 1 OCB).
4.
La Cour de justice ne méconnaît pas l'opinion de la doctrine dominante. Mais elle fait état des art. 21 al. 2 et 3, 25 al. 1 et 32 OCB, selon lesquels la date de la publication du sursis concordataire est déterminante pour fixer les créances qui entrent en ligne de compte, le sort des intérêts ainsi que les possibilités de compensation. En matière de compensation, relève-t-elle, il est expressément précisé que la publication du sursis concordataire tient lieu de l'ouverture de la faillite. La cour cantonale en déduit par analogie que c'est la date de la publication du sursis concordataire qui détermine le jour de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère; cette solution, dit-elle, est conforme à la logique en matière de concordat bancaire, car la fermeture des guichets d'une banque constitue une date extrêmement importante, les déposants ne pouvant, en principe, plus disposer de leurs avoirs.
5.
Ces motifs ne sont pas convaincants. Ils reposent dans l'essentiel sur des dispositions particulières, à but précis, dont on ne peut pas étendre la portée.
a) Dès que l'insolvabilité du débiteur est connue, il y a risque de manoeuvres permettant de faire usage abusivement de la faculté de compenser et on peut craindre que des actes ne soient accomplis en vue de procurer à un créancier un avantage au détriment des autres: ainsi s'explique que la date déterminante pour faire valoir le droit à la compensation ou pour le calcul des délais de l'action révocatoire soit celle de l'octroi du sursis concordataire; il s'agit d'assurer l'égalité des créanciers en prévenant les abus (cf.
ATF 107 III 28
). On ne saurait élever cette règle spécifique au rang de norme générale régissant également l'exigibilité des créances comprises dans le concordat et la conversion de celles qui sont exprimées en monnaie étrangère.
Certes, dès l'octroi du sursis, le créancier ne peut plus disposer librement de ses avoirs; il ne peut pas procéder contre le débiteur; le cours des intérêts s'arrête, en principe. Mais il s'agit uniquement de conserver en l'état le patrimoine du débiteur jusqu'à la décision de l'autorité concordataire. Cela n'a pas pour effet de rendre exigible au moment du sursis une créance qui ne l'est pas. Ce serait d'ailleurs dépourvu d'effets pratiques, puisque, précisément, le créancier n'a pas la possibilité de procéder contre son débiteur. Il serait erroné aussi de voir dans l'exigibilité de la créance et la conversion en monnaie suisse au moment de l'octroi du sursis une mesure de compensation en faveur du créancier, privé de la faculté
de faire valoir sa créance. Une pareille mesure ne pourrait avoir qu'un caractère aléatoire. En effet, le taux de conversion n'est pas nécessairement, comme en l'espèce, plus favorable au créancier à la date de l'octroi du sursis qu'à celle de l'homologation du concordat. S'agissant, d'autre part, de créer une règle de portée générale, il n'est guère concevable d'adopter une disposition qui ne serait pas la même pour toutes les procédures, en permettant, par exemple, de faire rétroagir au moment de l'octroi du sursis une conversion effectuée lors de l'homologation, si cela devait se révéler plus favorable au créancier.
b) L'opinion de la doctrine dominante est fondée sur une appréciation plus exacte des effets généraux respectifs du sursis et de l'homologation du concordat par abandon d'actif.
Le sursis représente une phase préparatoire. Il n'a pas d'autres effets de droit matériel que les restrictions dans le pouvoir de disposer des créanciers et du débiteur et les mesures que, selon l'art. 2 OCB, l'autorité de concordat prend, d'accord avec le commissaire, pour assurer l'égalité des créanciers. Son issue est incertaine. Il peut être révoqué, par exemple parce que le débiteur est en mesure de payer intégralement ses créanciers. Il peut comporter un simple sursis dans le remboursement intégral des créances, c'est-à-dire en différer l'échéance (concordat-sursis); il peut impliquer une renonciation à une partie des créances, sans que l'échéance de celles-ci soit modifiée (concordat-dividendes); il peut aboutir à l'abandon de l'actif aux créanciers pour qu'ils en opèrent eux-mêmes la réalisation et se répartissent le produit de celle-ci, la banque débitrice étant tenue quitte du solde (concordat par abandon d'actif) (cf. l'art. 21 al. 1 OCB); enfin, en cas de refus d'homologation, le concordat débouche généralement sur la faillite (art. 309 LP). Si le sursis entraînait la conversion en francs suisses des créances libellées en monnaie étrangère, à un moment où la suite de la procédure n'est pas connue, cette conversion aurait un caractère aléatoire: en effet, en cas de concordat-sursis et de concordat-dividendes, il n'y a pas lieu à conversion et, en cas de faillite, la conversion doit être faite, on l'a vu, au jour du jugement de faillite. Une telle situation, qui n'est pas satisfaisante, n'est pas commandée par le principe de l'égalité des créanciers: au rebours de ce que pense l'intimé, il n'est pas contraire à ce principe que les créances exprimées en monnaie suisse soient prises en considération au jour de l'octroi du sursis ou, éventuellement, de la
fermeture des guichets, puisque leur valeur n'est pas soumise à modification entre le sursis et l'homologation.
Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, le problème de la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se pose uniquement au moment de la formation de la masse. Dans la faillite, c'est le moment de l'ouverture (art. 197 al. 1 LP), soit celui du jugement (art. 175 al. 1 LP). Dans le concordat par abandon d'actif, c'est l'homologation, "décision qui jusqu'à un certain point" peut "être assimilée à un prononcé de faillite" (ATF 52 III 98), en ce sens que le débiteur est dessaisi de ses biens en faveur des créanciers (art. 316d al. 1 LP) et que commence la procédure de liquidation. Les créanciers participent ensemble et proportionnellement au produit de la réalisation de la masse: c'est alors qu'il importe, afin d'assurer l'égalité entre eux, que toutes les créances deviennent exigibles et soient exprimées dans la même unité de grandeur, soit la monnaie suisse, à l'état de collocation et au tableau de distribution.
Vu ce qui précède, il convient d'établir, par voie jurisprudentielle, la règle selon laquelle, dans le concordat par abandon d'actif, la conversion en monnaie suisse des créances libellées en monnaie étrangère se fait au jour où l'homologation du concordat est devenue définitive. C'est d'ailleurs en vertu d'un raisonnement analogue que le Tribunal fédéral a récemment dit que le moment décisif pour déterminer l'extension de la garantie immobilière selon l'art. 806 al. 1 CC est celui où le concordat est homologué (
ATF 108 III 90
/91 consid. 5).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette l'action en modification de l'état de collocation. | fr | Concordato (bancario) con abbandono dell'attivo. Nel concordato con abbandono dell'attivo, la conversione in moneta svizzera dei crediti indicati in moneta straniera si effettua con riferimento al giorno in cui l'omologazione del concordato è divenuta definitiva. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,530 | 110 III 112 | 110 III 112
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung der Adolf Schmutz GmbH (Lyss) wurde am 4. Juli 1983 der Kollokationsplan erstellt. Dabei wurde eine Forderung des Schweizerischen Bankvereins (Basel) im Betrag von Fr. 265'179.05 in der 5. Klasse kolloziert und Pfandrechte an Sachen, die im Eigentum Dritter stehen, vorgemerkt. Der Kollokationsplan ist rechtskräftig geworden, und es sind bereits Abschlagszahlungen auf die Nachlassdividende ausgerichtet worden.
In der Folge verwertete der Schweizerische Bankverein zwei der Drittpfänder und erzielte hiefür einen Erlös von Fr. 92'776.55. Nachdem er hievon dem Liquidator Kenntnis gegeben hatte, erliess dieser am 4. Juli 1984 eine Verfügung, wonach die Forderung des Schweizerischen Bankvereins neu mit Fr. 172'402.50 - das ist die ursprüngliche Forderung von Fr. 265'179.05 abzüglich der für Drittpfänder erzielte Erlös von Fr. 92'776.55 - in der 5. Klasse kolloziert werde. Weiter wurde verfügt, dass durch die Realisierung der Drittpfänder die Gläubigerrechte für diese Beträge auf die Drittpfandgeber übergingen und dass der Schweizerische Bankverein für zuviel ausbezahlte Nachlassdividende Fr. 16'429.50 an die Masse zurückzuerstatten habe.
B.- Gegen die Verfügung des Liquidators Werner Arn erhob der Schweizerische Bankverein Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern.
Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1984 gut und hob die Verfügung des Liquidators (bzw. den dieser Verfügung zugrunde liegenden Beschluss des Gläubigerausschusses) auf.
C.- Mit Eingabe vom 6. September 1984 haben der Liquidator Werner Arn bzw. der Gläubigerausschuss der Adolf Schmutz GmbH in Nachlassliquidation fristgerecht Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrenten teilen mit der kantonalen Aufsichtsbehörde die Auffassung, dass ein rechtskräftiger Kollokationsplan grundsätzlich unabänderlich sei. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall müsse die Abänderung des Kollokationsplanes möglich sein; denn die Drittpfandeigentümer seien zugleich Schuldner gegenüber der Masse, und diese müsste gegenüber den Drittpfandeigentümern Verrechnung geltend machen können, insoweit sie durch Subrogation in die Rechte des Schweizerischen Bankvereins eingetreten seien. Das wiederum habe zur Folge, dass die vom Schweizerischen Bankverein angemeldete Forderung bei der Kollokation entsprechend vermindert werden müsse.
Es erübrigt sich hier, zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein in Rechtskraft erwachsener Kollokationsplan abgeändert werden kann. Eine Abänderung, wie sie die Rekurrenten in dem hier zu beurteilenden Fall verlangen, würde nämlich auf jeden Fall die Rechte des Pfandgläubigers beeinträchtigen und ist unter dem Blickwinkel von Art. 217 SchKG sowie von Art. 61 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (SR 281.32 - KOV) unzulässig.
a) Entgegen der Auffassung der Rekurrenten ist Art. 217 SchKG auf kollozierte Forderungen, für welche ganz oder zum Teil im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände haften, anwendbar; Art. 61 KOV kann und will den Rahmen der erwähnten Gesetzesvorschrift nicht sprengen. Der auf die Forderung entfallende Anteil an der Masse steht dem Gläubiger bis zu seiner vollständigen Befriedigung zu. Erst wenn dessen Forderung gedeckt ist, kommt der Überschuss den Drittpfandeigentümern zugute (BGE 60 III 217ff.). Insofern sind die Drittpfandeigentümer also gleich gestellt wie rückgriffsberechtigte Mitverpflichtete im Sinne von Art. 217 Abs. 3 SchKG.
b) Infolgedessen verlangen die Rekurrenten vergeblich die Abänderung des Kollokationsplanes mit der Begründung, der Schweizerische Bankverein habe bei der Verwertung von Drittpfändern einen Erlös erzielt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Kollokation nicht aus; und dem Liquidator (oder dem Gläubigerausschuss) kommt denn auch die Befugnis nicht zu, den angemeldeten Forderungsbetrag um die eingehenden Zahlungen herabzusetzen (BGE 96 III 43 E. 2b). Erst in dem Augenblick, wo die Auszahlung der Nachlassdividende erfolgt, wird sich herausstellen, ob die dem Schweizerischen Bankverein zukommende Dividende und der von ihm durch die Pfandverwertung erzielte Erlös zusammen seine angemeldete Forderung überschreiten. Sollte dies eintreten, so könnten die Drittpfandeigentümer für den die Forderung überschreitenden Betrag ihre kraft Subrogation bestehenden Ansprüche geltend machen; und unter dieser Voraussetzung könnte die Masse im Augenblick der Verteilung der Dividende ihre Verrechnungsansprüche gegen die Drittpfandeigentümer, die auch ihre Schuldner sind, geltend machen (BGE 96 III 44 E. 2c). Im gegenwärtigen Verfahrensstadium jedoch kann diesen Verrechnungsansprüchen nicht Rechnung getragen werden; es ist deshalb auch nicht möglich, sie als neue Tatsachen rechtlich zu würdigen.
2. Es verhält sich auch nicht etwa so, dass der Schweizerische Bankverein dadurch, dass er den Liquidator über den eingegangenen Erlös unterrichtete, auf einen Teil seiner Forderung verzichtet hätte. Zwar hat die Masse ein berechtigtes Interesse, von dem Erlös in Kenntnis gesetzt zu werden, den der Pfandgläubiger erzielt, weil dieser darauf nur Anspruch bis zu seiner vollen Befriedigung hat (Art. 217 Abs. 3 SchKG). Unter diesem Gesichtspunkt hätte der Liquidator die Abrechnung, die ihm in dem hier zu beurteilenden Fall offenbar aus freien Stücken zugestellt worden ist, sogar verlangen können (BGE 96 III 43 E. 2a). Doch hat sich der Schweizerische Bankverein damit, dass er dem Liquidator den Betrag des Verwertungserlöses mitteilte, nicht auch damit einverstanden erklärt, dass dieser von der angemeldeten und zugelassenen Forderung nachträglich abgezogen werde (BGE 96 III 44 E. 2b). | de | Art. 217 SchKG; Art. 61 KOV. Art. 217 SchKG ist auf kollozierte Forderungen anwendbar, für welche ganz oder zum Teil im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als Pfand haften. Der Drittpfandeigentümer ist gleich gestellt wie ein rückgriffsberechtigter Mitverpflichteter im Sinne von Art. 217 Abs. 3 SchKG. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,531 | 110 III 112 | 110 III 112
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung der Adolf Schmutz GmbH (Lyss) wurde am 4. Juli 1983 der Kollokationsplan erstellt. Dabei wurde eine Forderung des Schweizerischen Bankvereins (Basel) im Betrag von Fr. 265'179.05 in der 5. Klasse kolloziert und Pfandrechte an Sachen, die im Eigentum Dritter stehen, vorgemerkt. Der Kollokationsplan ist rechtskräftig geworden, und es sind bereits Abschlagszahlungen auf die Nachlassdividende ausgerichtet worden.
In der Folge verwertete der Schweizerische Bankverein zwei der Drittpfänder und erzielte hiefür einen Erlös von Fr. 92'776.55. Nachdem er hievon dem Liquidator Kenntnis gegeben hatte, erliess dieser am 4. Juli 1984 eine Verfügung, wonach die Forderung des Schweizerischen Bankvereins neu mit Fr. 172'402.50 - das ist die ursprüngliche Forderung von Fr. 265'179.05 abzüglich der für Drittpfänder erzielte Erlös von Fr. 92'776.55 - in der 5. Klasse kolloziert werde. Weiter wurde verfügt, dass durch die Realisierung der Drittpfänder die Gläubigerrechte für diese Beträge auf die Drittpfandgeber übergingen und dass der Schweizerische Bankverein für zuviel ausbezahlte Nachlassdividende Fr. 16'429.50 an die Masse zurückzuerstatten habe.
B.- Gegen die Verfügung des Liquidators Werner Arn erhob der Schweizerische Bankverein Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern.
Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1984 gut und hob die Verfügung des Liquidators (bzw. den dieser Verfügung zugrunde liegenden Beschluss des Gläubigerausschusses) auf.
C.- Mit Eingabe vom 6. September 1984 haben der Liquidator Werner Arn bzw. der Gläubigerausschuss der Adolf Schmutz GmbH in Nachlassliquidation fristgerecht Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrenten teilen mit der kantonalen Aufsichtsbehörde die Auffassung, dass ein rechtskräftiger Kollokationsplan grundsätzlich unabänderlich sei. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall müsse die Abänderung des Kollokationsplanes möglich sein; denn die Drittpfandeigentümer seien zugleich Schuldner gegenüber der Masse, und diese müsste gegenüber den Drittpfandeigentümern Verrechnung geltend machen können, insoweit sie durch Subrogation in die Rechte des Schweizerischen Bankvereins eingetreten seien. Das wiederum habe zur Folge, dass die vom Schweizerischen Bankverein angemeldete Forderung bei der Kollokation entsprechend vermindert werden müsse.
Es erübrigt sich hier, zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein in Rechtskraft erwachsener Kollokationsplan abgeändert werden kann. Eine Abänderung, wie sie die Rekurrenten in dem hier zu beurteilenden Fall verlangen, würde nämlich auf jeden Fall die Rechte des Pfandgläubigers beeinträchtigen und ist unter dem Blickwinkel von Art. 217 SchKG sowie von Art. 61 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (SR 281.32 - KOV) unzulässig.
a) Entgegen der Auffassung der Rekurrenten ist Art. 217 SchKG auf kollozierte Forderungen, für welche ganz oder zum Teil im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände haften, anwendbar; Art. 61 KOV kann und will den Rahmen der erwähnten Gesetzesvorschrift nicht sprengen. Der auf die Forderung entfallende Anteil an der Masse steht dem Gläubiger bis zu seiner vollständigen Befriedigung zu. Erst wenn dessen Forderung gedeckt ist, kommt der Überschuss den Drittpfandeigentümern zugute (BGE 60 III 217ff.). Insofern sind die Drittpfandeigentümer also gleich gestellt wie rückgriffsberechtigte Mitverpflichtete im Sinne von Art. 217 Abs. 3 SchKG.
b) Infolgedessen verlangen die Rekurrenten vergeblich die Abänderung des Kollokationsplanes mit der Begründung, der Schweizerische Bankverein habe bei der Verwertung von Drittpfändern einen Erlös erzielt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Kollokation nicht aus; und dem Liquidator (oder dem Gläubigerausschuss) kommt denn auch die Befugnis nicht zu, den angemeldeten Forderungsbetrag um die eingehenden Zahlungen herabzusetzen (BGE 96 III 43 E. 2b). Erst in dem Augenblick, wo die Auszahlung der Nachlassdividende erfolgt, wird sich herausstellen, ob die dem Schweizerischen Bankverein zukommende Dividende und der von ihm durch die Pfandverwertung erzielte Erlös zusammen seine angemeldete Forderung überschreiten. Sollte dies eintreten, so könnten die Drittpfandeigentümer für den die Forderung überschreitenden Betrag ihre kraft Subrogation bestehenden Ansprüche geltend machen; und unter dieser Voraussetzung könnte die Masse im Augenblick der Verteilung der Dividende ihre Verrechnungsansprüche gegen die Drittpfandeigentümer, die auch ihre Schuldner sind, geltend machen (BGE 96 III 44 E. 2c). Im gegenwärtigen Verfahrensstadium jedoch kann diesen Verrechnungsansprüchen nicht Rechnung getragen werden; es ist deshalb auch nicht möglich, sie als neue Tatsachen rechtlich zu würdigen.
2. Es verhält sich auch nicht etwa so, dass der Schweizerische Bankverein dadurch, dass er den Liquidator über den eingegangenen Erlös unterrichtete, auf einen Teil seiner Forderung verzichtet hätte. Zwar hat die Masse ein berechtigtes Interesse, von dem Erlös in Kenntnis gesetzt zu werden, den der Pfandgläubiger erzielt, weil dieser darauf nur Anspruch bis zu seiner vollen Befriedigung hat (Art. 217 Abs. 3 SchKG). Unter diesem Gesichtspunkt hätte der Liquidator die Abrechnung, die ihm in dem hier zu beurteilenden Fall offenbar aus freien Stücken zugestellt worden ist, sogar verlangen können (BGE 96 III 43 E. 2a). Doch hat sich der Schweizerische Bankverein damit, dass er dem Liquidator den Betrag des Verwertungserlöses mitteilte, nicht auch damit einverstanden erklärt, dass dieser von der angemeldeten und zugelassenen Forderung nachträglich abgezogen werde (BGE 96 III 44 E. 2b). | de | Art. 217 LP; art. 61 OOF. L'art. 217 LP est applicable aux créances colloquées garanties par des objets qui sont en partie ou en totalité la propriété d'un tiers. Le tiers propriétaire des biens remis en gage est assimilé à un coobligé ayant droit de recours au sens de l'art. 217 al. 3 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,532 | 110 III 112 | 110 III 112
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung der Adolf Schmutz GmbH (Lyss) wurde am 4. Juli 1983 der Kollokationsplan erstellt. Dabei wurde eine Forderung des Schweizerischen Bankvereins (Basel) im Betrag von Fr. 265'179.05 in der 5. Klasse kolloziert und Pfandrechte an Sachen, die im Eigentum Dritter stehen, vorgemerkt. Der Kollokationsplan ist rechtskräftig geworden, und es sind bereits Abschlagszahlungen auf die Nachlassdividende ausgerichtet worden.
In der Folge verwertete der Schweizerische Bankverein zwei der Drittpfänder und erzielte hiefür einen Erlös von Fr. 92'776.55. Nachdem er hievon dem Liquidator Kenntnis gegeben hatte, erliess dieser am 4. Juli 1984 eine Verfügung, wonach die Forderung des Schweizerischen Bankvereins neu mit Fr. 172'402.50 - das ist die ursprüngliche Forderung von Fr. 265'179.05 abzüglich der für Drittpfänder erzielte Erlös von Fr. 92'776.55 - in der 5. Klasse kolloziert werde. Weiter wurde verfügt, dass durch die Realisierung der Drittpfänder die Gläubigerrechte für diese Beträge auf die Drittpfandgeber übergingen und dass der Schweizerische Bankverein für zuviel ausbezahlte Nachlassdividende Fr. 16'429.50 an die Masse zurückzuerstatten habe.
B.- Gegen die Verfügung des Liquidators Werner Arn erhob der Schweizerische Bankverein Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern.
Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1984 gut und hob die Verfügung des Liquidators (bzw. den dieser Verfügung zugrunde liegenden Beschluss des Gläubigerausschusses) auf.
C.- Mit Eingabe vom 6. September 1984 haben der Liquidator Werner Arn bzw. der Gläubigerausschuss der Adolf Schmutz GmbH in Nachlassliquidation fristgerecht Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrenten teilen mit der kantonalen Aufsichtsbehörde die Auffassung, dass ein rechtskräftiger Kollokationsplan grundsätzlich unabänderlich sei. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall müsse die Abänderung des Kollokationsplanes möglich sein; denn die Drittpfandeigentümer seien zugleich Schuldner gegenüber der Masse, und diese müsste gegenüber den Drittpfandeigentümern Verrechnung geltend machen können, insoweit sie durch Subrogation in die Rechte des Schweizerischen Bankvereins eingetreten seien. Das wiederum habe zur Folge, dass die vom Schweizerischen Bankverein angemeldete Forderung bei der Kollokation entsprechend vermindert werden müsse.
Es erübrigt sich hier, zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein in Rechtskraft erwachsener Kollokationsplan abgeändert werden kann. Eine Abänderung, wie sie die Rekurrenten in dem hier zu beurteilenden Fall verlangen, würde nämlich auf jeden Fall die Rechte des Pfandgläubigers beeinträchtigen und ist unter dem Blickwinkel von Art. 217 SchKG sowie von Art. 61 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (SR 281.32 - KOV) unzulässig.
a) Entgegen der Auffassung der Rekurrenten ist Art. 217 SchKG auf kollozierte Forderungen, für welche ganz oder zum Teil im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände haften, anwendbar; Art. 61 KOV kann und will den Rahmen der erwähnten Gesetzesvorschrift nicht sprengen. Der auf die Forderung entfallende Anteil an der Masse steht dem Gläubiger bis zu seiner vollständigen Befriedigung zu. Erst wenn dessen Forderung gedeckt ist, kommt der Überschuss den Drittpfandeigentümern zugute (BGE 60 III 217ff.). Insofern sind die Drittpfandeigentümer also gleich gestellt wie rückgriffsberechtigte Mitverpflichtete im Sinne von Art. 217 Abs. 3 SchKG.
b) Infolgedessen verlangen die Rekurrenten vergeblich die Abänderung des Kollokationsplanes mit der Begründung, der Schweizerische Bankverein habe bei der Verwertung von Drittpfändern einen Erlös erzielt. Dieser Umstand wirkt sich auf die Kollokation nicht aus; und dem Liquidator (oder dem Gläubigerausschuss) kommt denn auch die Befugnis nicht zu, den angemeldeten Forderungsbetrag um die eingehenden Zahlungen herabzusetzen (BGE 96 III 43 E. 2b). Erst in dem Augenblick, wo die Auszahlung der Nachlassdividende erfolgt, wird sich herausstellen, ob die dem Schweizerischen Bankverein zukommende Dividende und der von ihm durch die Pfandverwertung erzielte Erlös zusammen seine angemeldete Forderung überschreiten. Sollte dies eintreten, so könnten die Drittpfandeigentümer für den die Forderung überschreitenden Betrag ihre kraft Subrogation bestehenden Ansprüche geltend machen; und unter dieser Voraussetzung könnte die Masse im Augenblick der Verteilung der Dividende ihre Verrechnungsansprüche gegen die Drittpfandeigentümer, die auch ihre Schuldner sind, geltend machen (BGE 96 III 44 E. 2c). Im gegenwärtigen Verfahrensstadium jedoch kann diesen Verrechnungsansprüchen nicht Rechnung getragen werden; es ist deshalb auch nicht möglich, sie als neue Tatsachen rechtlich zu würdigen.
2. Es verhält sich auch nicht etwa so, dass der Schweizerische Bankverein dadurch, dass er den Liquidator über den eingegangenen Erlös unterrichtete, auf einen Teil seiner Forderung verzichtet hätte. Zwar hat die Masse ein berechtigtes Interesse, von dem Erlös in Kenntnis gesetzt zu werden, den der Pfandgläubiger erzielt, weil dieser darauf nur Anspruch bis zu seiner vollen Befriedigung hat (Art. 217 Abs. 3 SchKG). Unter diesem Gesichtspunkt hätte der Liquidator die Abrechnung, die ihm in dem hier zu beurteilenden Fall offenbar aus freien Stücken zugestellt worden ist, sogar verlangen können (BGE 96 III 43 E. 2a). Doch hat sich der Schweizerische Bankverein damit, dass er dem Liquidator den Betrag des Verwertungserlöses mitteilte, nicht auch damit einverstanden erklärt, dass dieser von der angemeldeten und zugelassenen Forderung nachträglich abgezogen werde (BGE 96 III 44 E. 2b). | de | Art. 217 LEF; art. 61 RUF. L'art. 217 LEF è applicabile ai crediti iscritti nella graduatoria e garantiti integralmente o in parte da oggetti di proprietà di un terzo. Il terzo proprietario dell'oggetto costituito in pegno è assimilato ad un coobbligato avente diritto di regresso, ai sensi dell'art. 217 cpv. 3 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,533 | 110 III 115 | 110 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
Aufgrund eines am 3. August 1983 geschlossenen Darlehensvertrages zedierte A. M. der Bank Rohner AG, St. Gallen, seine jeweiligen Lohnansprüche. Am 15. Dezember 1983 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet und am 13. März 1984 geschlossen. Die Bank erhielt für ihre Darlehensforderung einen Verlustschein. Sie verlangte, gestützt auf die Lohnzession und Art. 325 OR, vom Betreibungsamt R. die Berechnung des Existenzminimums des Schuldners.
Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes, mit welcher dieses den Notbedarf auf Fr. 2'620.-- festgesetzt hatte, erhob die Bank Rohner AG beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal Beschwerde. Dieser bestimmte hauptsächlich mit der Begründung, dass beim Grundbetrag von Fr. 970.-- und nicht von Fr. 1'800.-- auszugehen sei, das Existenzminimum mit Fr. 1'790.--.
Nachdem das Betreibungsamt neu einen pfändbaren Überschuss von Fr. 810.-- errechnet hatte, reichte der Schuldner seinerseits Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal ein. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes und die Festsetzung des pfändbaren Einkommens, d.h. wohl richtigerweise des Grundbedarfs, auf Fr. 1'800.--. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde am 2. August 1984 ab.
Mit denselben Anträgen zog der Schuldner den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Nachdem diese sein Rechtsbegehren abgewiesen hatte, gelangte er mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent behauptet zunächst, die Lohnzession sei mangelhaft und die Abweisung dieser Rüge durch die kantonale Aufsichtsbehörde verstosse gegen Bundesrecht. Es treffe nicht zu, dass der kantonalen Aufsichtsbehörde diesbezüglich nur eine beschränkte Kognition zustehe. Vielmehr sei die Frage, ob die Zession "gehörig sei oder nicht", von Amtes wegen zu prüfen; denn von deren Beantwortung hänge es ab, ob die Bank Rohner AG überhaupt berechtigt sei, vom Betreibungsamt die Berechnung des Existenzminimums zu verlangen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen mit Recht ausgeführt, dass die Frage der Rechtsgültigkeit der Zession eine solche des materiellen Rechts ist. Sie ist daher vom Zivilrichter zu beantworten; das Betreibungsamt und damit auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs sind hiefür nicht zuständig.
Das Betreibungsamt muss sich in Anwendung von Art. 325 OR nur über die Pfändbarkeit künftiger Lohnforderungen vergewissern und dabei summarisch prüfen, ob eine nicht zum vornherein und klarerweise ungültige Lohnzession vorliegt.
Wie der Rekurrent selber ausführt, lag dem Betreibungsamt ein schriftlicher Darlehensvertrag mit einer Zessionserklärung auf der Rückseite des Vertragsformulares vor. Diese Erklärung auf dem vom Schuldner unterzeichneten Vertrag ist nicht klarerweise ungültig, wie es der Rekurrent unter Hinweis auf Art. 165 OR, die Lehre dazu und die Praxis bezüglich der allgemeinen Geschäftsbedingungen ausführlich darzulegen versucht. Mag auch seine Kritik an der Verbindung von Darlehensvertrag, Schuldanerkennung und Lohnabtretung einiges für sich haben, so müsste sich damit doch der ordentliche Richter auseinandersetzen. Dem Betreibungsamt konnte dieses Problem nicht unterbreitet werden. Ebensowenig war es Aufgabe der Aufsichtsbehörden, im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG die materiellrechtlichen Fragen über die Anforderungen, welche an die allgemeinen Geschäftsbedingungen zu stellen sind, zu beantworten (vgl. dazu BGE 95 III 42 E. 4).
2. Sodann bringt der Rekurrent vor, er habe bereits mit der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Art. 4 BV gerügt, weil das Betreibungsamt bei der Festsetzung des unpfändbaren Betrages gemäss Art. 325 Abs. 1 OR auch den Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten miteinbezogen habe. Er habe dargelegt, dass zur Beurteilung dieser Frage nicht das Betreibungsamt, sondern gemäss Art. 55 Ziff. 6 der kantonalen Zivilprozessordnung das Bezirksgericht zuständig sei.
Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. Nach ständiger Rechtsprechung prüft die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nur die Anwendung und Auslegung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts durch die kantonalen Instanzen, wogegen Verfassungsverletzungen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen sind (BGE 105 III 34 mit Hinweis).
3. Der Rekurrent meint aber auch, Art. 325 OR sei verletzt worden, weil die kantonale Aufsichtsbehörde das Vorgehen des Betreibungsamtes geschützt und damit zugelassen habe, dass bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages auch ein Beitrag der Ehefrau aus ihrem Erwerbseinkommen an die ehelichen Lasten berücksichtigt wurde.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch (unter Hinweis auf den Kommentar SCHÖNENBERGER/GAUCH/STAEHELIN, N. 14 zu Art. 325 OR) davon ausgegangen, dass die Berechnung des Notbedarfs nach den Regeln des Betreibungsrechts erfolgt. Das ist, wie sich aus dem engen Zusammenhang zwischen Art. 325 OR (und Art. 226e OR; vgl. dazu BGE 95 III 42 E. 3) mit Art. 93 SchKG ergibt, zutreffend. Im Rahmen von Art. 93 SchKG ist ein Anteil des Frauenverdienstes mit in die Berechnung des Existenzminimums einzubeziehen (BGE 94 III 5 E. 1, BGE 97 III 12). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten geht es hierbei - auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 325 OR - keineswegs darum, einen Lohnanteil der Ehefrau an die Gläubigerin zu zedieren. Vielmehr wird der von der erwerbstätigen Ehefrau nach Massgabe ihrer gesetzlichen Beistandspflicht (Art. 192 Abs. 2 und Art. 246 ZGB) an die gemeinsamen ehelichen Lasten zu erbringende Beitrag festgestellt; um diesen Beitrag ermässigt sich die Unterhaltspflicht des Ehemannes und erhöht sich entsprechend der pfändbare Betrag seines Einkommens.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat daher durchaus zu Recht das Vorgehen des Betreibungsamtes geschützt. Die Argumentation des Rekurrenten, durch den Einbezug eines Anteils des Frauenverdienstes sei der "Wortlaut der von der Gegenpartei eingelegten Zession zuungunsten des Beschwerdeführers bzw. von dessen Ehefrau übermässig interpretiert" worden, geht demgegenüber an der Sache vorbei. Würde man seiner Auffassung folgen, so wäre es auch nicht gerechtfertigt - wie die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend bemerkt -, bei der Bestimmung des Notbedarfs im Sinne von Art. 325 OR den Aufwendungen Rechnung zu tragen, welche für den Haushalt eines Ehepaares notwendig sind. | de | Abtretung von Lohnforderungen (Art. 325 OR); Notbedarf (Art. 93 SchKG). 1. Die Frage der Rechtsgültigkeit einer Lohnzession ist eine solche des materiellen Rechts. Sie ist daher vom Zivilrichter zu beantworten; das Betreibungsamt und damit auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs sind hiefür nicht zuständig (E. 1).
2. Im Rahmen von Art. 93 SchKG ist ein Anteil des Frauenverdienstes mit in die Berechnung des Existenzminimums einzubeziehen. Hierbei wird der von der erwerbstätigen Ehefrau nach Massgabe ihrer gesetzlichen Beistandspflicht an die gemeinsamen ehelichen Lasten zu erbringende Beitrag festgestellt; um diesen Beitrag ermässigt sich die Unterhaltspflicht des Ehemannes und erhöht sich entsprechend der pfändbare Betrag seines Einkommens (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,534 | 110 III 115 | 110 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
Aufgrund eines am 3. August 1983 geschlossenen Darlehensvertrages zedierte A. M. der Bank Rohner AG, St. Gallen, seine jeweiligen Lohnansprüche. Am 15. Dezember 1983 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet und am 13. März 1984 geschlossen. Die Bank erhielt für ihre Darlehensforderung einen Verlustschein. Sie verlangte, gestützt auf die Lohnzession und Art. 325 OR, vom Betreibungsamt R. die Berechnung des Existenzminimums des Schuldners.
Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes, mit welcher dieses den Notbedarf auf Fr. 2'620.-- festgesetzt hatte, erhob die Bank Rohner AG beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal Beschwerde. Dieser bestimmte hauptsächlich mit der Begründung, dass beim Grundbetrag von Fr. 970.-- und nicht von Fr. 1'800.-- auszugehen sei, das Existenzminimum mit Fr. 1'790.--.
Nachdem das Betreibungsamt neu einen pfändbaren Überschuss von Fr. 810.-- errechnet hatte, reichte der Schuldner seinerseits Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal ein. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes und die Festsetzung des pfändbaren Einkommens, d.h. wohl richtigerweise des Grundbedarfs, auf Fr. 1'800.--. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde am 2. August 1984 ab.
Mit denselben Anträgen zog der Schuldner den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Nachdem diese sein Rechtsbegehren abgewiesen hatte, gelangte er mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent behauptet zunächst, die Lohnzession sei mangelhaft und die Abweisung dieser Rüge durch die kantonale Aufsichtsbehörde verstosse gegen Bundesrecht. Es treffe nicht zu, dass der kantonalen Aufsichtsbehörde diesbezüglich nur eine beschränkte Kognition zustehe. Vielmehr sei die Frage, ob die Zession "gehörig sei oder nicht", von Amtes wegen zu prüfen; denn von deren Beantwortung hänge es ab, ob die Bank Rohner AG überhaupt berechtigt sei, vom Betreibungsamt die Berechnung des Existenzminimums zu verlangen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen mit Recht ausgeführt, dass die Frage der Rechtsgültigkeit der Zession eine solche des materiellen Rechts ist. Sie ist daher vom Zivilrichter zu beantworten; das Betreibungsamt und damit auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs sind hiefür nicht zuständig.
Das Betreibungsamt muss sich in Anwendung von Art. 325 OR nur über die Pfändbarkeit künftiger Lohnforderungen vergewissern und dabei summarisch prüfen, ob eine nicht zum vornherein und klarerweise ungültige Lohnzession vorliegt.
Wie der Rekurrent selber ausführt, lag dem Betreibungsamt ein schriftlicher Darlehensvertrag mit einer Zessionserklärung auf der Rückseite des Vertragsformulares vor. Diese Erklärung auf dem vom Schuldner unterzeichneten Vertrag ist nicht klarerweise ungültig, wie es der Rekurrent unter Hinweis auf Art. 165 OR, die Lehre dazu und die Praxis bezüglich der allgemeinen Geschäftsbedingungen ausführlich darzulegen versucht. Mag auch seine Kritik an der Verbindung von Darlehensvertrag, Schuldanerkennung und Lohnabtretung einiges für sich haben, so müsste sich damit doch der ordentliche Richter auseinandersetzen. Dem Betreibungsamt konnte dieses Problem nicht unterbreitet werden. Ebensowenig war es Aufgabe der Aufsichtsbehörden, im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG die materiellrechtlichen Fragen über die Anforderungen, welche an die allgemeinen Geschäftsbedingungen zu stellen sind, zu beantworten (vgl. dazu BGE 95 III 42 E. 4).
2. Sodann bringt der Rekurrent vor, er habe bereits mit der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Art. 4 BV gerügt, weil das Betreibungsamt bei der Festsetzung des unpfändbaren Betrages gemäss Art. 325 Abs. 1 OR auch den Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten miteinbezogen habe. Er habe dargelegt, dass zur Beurteilung dieser Frage nicht das Betreibungsamt, sondern gemäss Art. 55 Ziff. 6 der kantonalen Zivilprozessordnung das Bezirksgericht zuständig sei.
Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. Nach ständiger Rechtsprechung prüft die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nur die Anwendung und Auslegung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts durch die kantonalen Instanzen, wogegen Verfassungsverletzungen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen sind (BGE 105 III 34 mit Hinweis).
3. Der Rekurrent meint aber auch, Art. 325 OR sei verletzt worden, weil die kantonale Aufsichtsbehörde das Vorgehen des Betreibungsamtes geschützt und damit zugelassen habe, dass bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages auch ein Beitrag der Ehefrau aus ihrem Erwerbseinkommen an die ehelichen Lasten berücksichtigt wurde.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch (unter Hinweis auf den Kommentar SCHÖNENBERGER/GAUCH/STAEHELIN, N. 14 zu Art. 325 OR) davon ausgegangen, dass die Berechnung des Notbedarfs nach den Regeln des Betreibungsrechts erfolgt. Das ist, wie sich aus dem engen Zusammenhang zwischen Art. 325 OR (und Art. 226e OR; vgl. dazu BGE 95 III 42 E. 3) mit Art. 93 SchKG ergibt, zutreffend. Im Rahmen von Art. 93 SchKG ist ein Anteil des Frauenverdienstes mit in die Berechnung des Existenzminimums einzubeziehen (BGE 94 III 5 E. 1, BGE 97 III 12). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten geht es hierbei - auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 325 OR - keineswegs darum, einen Lohnanteil der Ehefrau an die Gläubigerin zu zedieren. Vielmehr wird der von der erwerbstätigen Ehefrau nach Massgabe ihrer gesetzlichen Beistandspflicht (Art. 192 Abs. 2 und Art. 246 ZGB) an die gemeinsamen ehelichen Lasten zu erbringende Beitrag festgestellt; um diesen Beitrag ermässigt sich die Unterhaltspflicht des Ehemannes und erhöht sich entsprechend der pfändbare Betrag seines Einkommens.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat daher durchaus zu Recht das Vorgehen des Betreibungsamtes geschützt. Die Argumentation des Rekurrenten, durch den Einbezug eines Anteils des Frauenverdienstes sei der "Wortlaut der von der Gegenpartei eingelegten Zession zuungunsten des Beschwerdeführers bzw. von dessen Ehefrau übermässig interpretiert" worden, geht demgegenüber an der Sache vorbei. Würde man seiner Auffassung folgen, so wäre es auch nicht gerechtfertigt - wie die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend bemerkt -, bei der Bestimmung des Notbedarfs im Sinne von Art. 325 OR den Aufwendungen Rechnung zu tragen, welche für den Haushalt eines Ehepaares notwendig sind. | de | Cession de créances de salaire (art. 325 CO); minimum vital (art. 93 LP). 1. La question de la validité d'une cession de salaire est une question de droit matériel. Elle doit donc être tranchée par le juge civil; l'Office des poursuites et partant également les autorités de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillites sont incompétents à cet égard (c. 1).
2. Dans le cadre de l'application de l'art. 93 LP, une partie du gain de l'épouse doit être incluse dans le calcul du minimum d'existence. Pour établir ce calcul, la contribution de l'épouse qui exerce une activité rémunérée est déterminée en proportion du produit de son travail qu'elle doit affecter, en vertu de la loi, aux charges du mariage; le devoir d'entretien du mari est diminué de cette contribution et le montant saisissable de son revenu s'accroît dans la mesure correspondante (c. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,535 | 110 III 115 | 110 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
Aufgrund eines am 3. August 1983 geschlossenen Darlehensvertrages zedierte A. M. der Bank Rohner AG, St. Gallen, seine jeweiligen Lohnansprüche. Am 15. Dezember 1983 wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet und am 13. März 1984 geschlossen. Die Bank erhielt für ihre Darlehensforderung einen Verlustschein. Sie verlangte, gestützt auf die Lohnzession und Art. 325 OR, vom Betreibungsamt R. die Berechnung des Existenzminimums des Schuldners.
Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes, mit welcher dieses den Notbedarf auf Fr. 2'620.-- festgesetzt hatte, erhob die Bank Rohner AG beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal Beschwerde. Dieser bestimmte hauptsächlich mit der Begründung, dass beim Grundbetrag von Fr. 970.-- und nicht von Fr. 1'800.-- auszugehen sei, das Existenzminimum mit Fr. 1'790.--.
Nachdem das Betreibungsamt neu einen pfändbaren Überschuss von Fr. 810.-- errechnet hatte, reichte der Schuldner seinerseits Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidenten von Unterrheintal ein. Er verlangte die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes und die Festsetzung des pfändbaren Einkommens, d.h. wohl richtigerweise des Grundbedarfs, auf Fr. 1'800.--. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde am 2. August 1984 ab.
Mit denselben Anträgen zog der Schuldner den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Nachdem diese sein Rechtsbegehren abgewiesen hatte, gelangte er mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent behauptet zunächst, die Lohnzession sei mangelhaft und die Abweisung dieser Rüge durch die kantonale Aufsichtsbehörde verstosse gegen Bundesrecht. Es treffe nicht zu, dass der kantonalen Aufsichtsbehörde diesbezüglich nur eine beschränkte Kognition zustehe. Vielmehr sei die Frage, ob die Zession "gehörig sei oder nicht", von Amtes wegen zu prüfen; denn von deren Beantwortung hänge es ab, ob die Bank Rohner AG überhaupt berechtigt sei, vom Betreibungsamt die Berechnung des Existenzminimums zu verlangen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen mit Recht ausgeführt, dass die Frage der Rechtsgültigkeit der Zession eine solche des materiellen Rechts ist. Sie ist daher vom Zivilrichter zu beantworten; das Betreibungsamt und damit auch die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs sind hiefür nicht zuständig.
Das Betreibungsamt muss sich in Anwendung von Art. 325 OR nur über die Pfändbarkeit künftiger Lohnforderungen vergewissern und dabei summarisch prüfen, ob eine nicht zum vornherein und klarerweise ungültige Lohnzession vorliegt.
Wie der Rekurrent selber ausführt, lag dem Betreibungsamt ein schriftlicher Darlehensvertrag mit einer Zessionserklärung auf der Rückseite des Vertragsformulares vor. Diese Erklärung auf dem vom Schuldner unterzeichneten Vertrag ist nicht klarerweise ungültig, wie es der Rekurrent unter Hinweis auf Art. 165 OR, die Lehre dazu und die Praxis bezüglich der allgemeinen Geschäftsbedingungen ausführlich darzulegen versucht. Mag auch seine Kritik an der Verbindung von Darlehensvertrag, Schuldanerkennung und Lohnabtretung einiges für sich haben, so müsste sich damit doch der ordentliche Richter auseinandersetzen. Dem Betreibungsamt konnte dieses Problem nicht unterbreitet werden. Ebensowenig war es Aufgabe der Aufsichtsbehörden, im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG die materiellrechtlichen Fragen über die Anforderungen, welche an die allgemeinen Geschäftsbedingungen zu stellen sind, zu beantworten (vgl. dazu BGE 95 III 42 E. 4).
2. Sodann bringt der Rekurrent vor, er habe bereits mit der Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Art. 4 BV gerügt, weil das Betreibungsamt bei der Festsetzung des unpfändbaren Betrages gemäss Art. 325 Abs. 1 OR auch den Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten miteinbezogen habe. Er habe dargelegt, dass zur Beurteilung dieser Frage nicht das Betreibungsamt, sondern gemäss Art. 55 Ziff. 6 der kantonalen Zivilprozessordnung das Bezirksgericht zuständig sei.
Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. Nach ständiger Rechtsprechung prüft die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nur die Anwendung und Auslegung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts durch die kantonalen Instanzen, wogegen Verfassungsverletzungen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen sind (BGE 105 III 34 mit Hinweis).
3. Der Rekurrent meint aber auch, Art. 325 OR sei verletzt worden, weil die kantonale Aufsichtsbehörde das Vorgehen des Betreibungsamtes geschützt und damit zugelassen habe, dass bei der Berechnung des unpfändbaren Betrages auch ein Beitrag der Ehefrau aus ihrem Erwerbseinkommen an die ehelichen Lasten berücksichtigt wurde.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch (unter Hinweis auf den Kommentar SCHÖNENBERGER/GAUCH/STAEHELIN, N. 14 zu Art. 325 OR) davon ausgegangen, dass die Berechnung des Notbedarfs nach den Regeln des Betreibungsrechts erfolgt. Das ist, wie sich aus dem engen Zusammenhang zwischen Art. 325 OR (und Art. 226e OR; vgl. dazu BGE 95 III 42 E. 3) mit Art. 93 SchKG ergibt, zutreffend. Im Rahmen von Art. 93 SchKG ist ein Anteil des Frauenverdienstes mit in die Berechnung des Existenzminimums einzubeziehen (BGE 94 III 5 E. 1, BGE 97 III 12). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten geht es hierbei - auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 325 OR - keineswegs darum, einen Lohnanteil der Ehefrau an die Gläubigerin zu zedieren. Vielmehr wird der von der erwerbstätigen Ehefrau nach Massgabe ihrer gesetzlichen Beistandspflicht (Art. 192 Abs. 2 und Art. 246 ZGB) an die gemeinsamen ehelichen Lasten zu erbringende Beitrag festgestellt; um diesen Beitrag ermässigt sich die Unterhaltspflicht des Ehemannes und erhöht sich entsprechend der pfändbare Betrag seines Einkommens.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat daher durchaus zu Recht das Vorgehen des Betreibungsamtes geschützt. Die Argumentation des Rekurrenten, durch den Einbezug eines Anteils des Frauenverdienstes sei der "Wortlaut der von der Gegenpartei eingelegten Zession zuungunsten des Beschwerdeführers bzw. von dessen Ehefrau übermässig interpretiert" worden, geht demgegenüber an der Sache vorbei. Würde man seiner Auffassung folgen, so wäre es auch nicht gerechtfertigt - wie die kantonale Aufsichtsbehörde zutreffend bemerkt -, bei der Bestimmung des Notbedarfs im Sinne von Art. 325 OR den Aufwendungen Rechnung zu tragen, welche für den Haushalt eines Ehepaares notwendig sind. | de | Cessione dei crediti salariali (art. 325 CO); minimo esistenziale (art. 93 LEF). 1. La questione della validità di una cessione di salario è una questione di diritto materiale. Deve dunque essere decisa dal giudice civile; l'Ufficio esecuzioni e fallimenti come pure l'autorità di vigilanza in materia di esecuzioni e fallimenti non sono competenti su questo punto (consid. 1).
2. Nell'ambito dell'art. 93 LEF, una parte del guadagno della moglie deve essere incluso nel calcolo del minimo esistenziale. Per stabilire quest'importo, si deve determinare il contributo che la moglie con un'attività lucrativa deve devolvere a questo scopo, basandosi sulla parte di guadagno che quest'ultima deve destinare per legge agli oneri matrimoniali; l'obbligo di mantenimento del marito viene diminuito di codesto contributo, mentre l'importo pignorabile del suo reddito aumenta in misura corrispondente (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,536 | 110 III 13 | 110 III 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft liess der Edition Erpf AG am 5. Juli 1983 einen Zahlungsbefehl Nr. 83 389 des Betreibungsamtes Bern für eine Forderung von Fr. 33'894.80 nebst Zins zu 7% seit 1. Januar 1983 zustellen. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. In der Folge reichte die Gläubigerin beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein mit den Begehren:
1. Die Schuldnerin sei zu verurteilen, der Gläubigerin den Betrag von Fr. 31'010.20 nebst Zins zu 7% seit 14. Mai 1983 und weiteren Kosten zu bezahlen, und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 83 389 des Betreibungsamtes Bern sei aufzuheben;
2. Die Schuldnerin sei zu verurteilen, den Betrag von Fr. 3'367.60 als Verzugszins zu bezahlen.
Am 31. Januar 1984 erklärte die Edition Erpf AG den Abstand von der Klage, indem sie die im Rechtsbegehren Nr. 1 der Gläubigerin verlangten Beträge anerkannte. Vom Rechtsbegehren Nr. 2 anerkannte sie lediglich den Betrag von Fr. 2'439.75 als Verzugszins, alles unter Vorbehalt des Kostenentscheides. Mit Schreiben vom 13. Februar 1984 an das Handelsgericht erklärte die Schuldnerin jedoch den vollumfänglichen Abstand von den klägerischen Begehren. Das Handelsgericht schrieb daraufhin den Prozess mit Beschluss vom 2. März 1984 am Geschäftsverzeichnis ab.
B.- Am 1. Februar 1984 stellte die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft in der Betreibung Nr. 83 389 für die der Abstandserklärung vom 31. Januar 1984 zugrundeliegenden Beträge das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt erliess daher am 6. Februar 1984 die Konkursandrohung, die es der Edition Erpf AG am 28. Februar 1984 zugehen liess. Die Schuldnerin erhob am 1. März 1984 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Konkursandrohung mit der Begründung, diese sei vor der gültigen Beseitigung des Rechtsvorschlages erlassen worden.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 19. März 1984 gut und hob die am 28. Februar 1984 in der Betreibung Nr. 83 389 zugestellte Konkursandrohung auf.
C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde führt die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, die Beschwerde der Edition Erpf AG sei abzuweisen.
Die Rekursgegnerin, die Edition Erpf AG, beantragt in ihren Gegenbemerkungen, den Rekurs abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der in der Betreibung Nr. 83 389 erhobene Rechtsvorschlag beseitigt worden war, bevor das Betreibungsamt der Schuldnerin die Konkursandrohung zustellte. War der Rechtsvorschlag noch gültig, so ist die Konkursandrohung nichtig, was von den Parteien grundsätzlich auch nicht in Frage gestellt wird.
Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 SchKG). Wird der Rechtsvorschlag nicht widerrufen und beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil oder auf einem gemäss Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichwertigen Titel, so wird dem Gläubiger die definitive Rechtsöffnung erteilt. Diese berechtigt den Gläubiger, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, sobald der Rechtsöffnungsentscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Kann sich der Gläubiger auf einen Rechtstitel im Sinne von Art. 82 SchKG stützen, so wird ihm nur die provisorische Rechtsöffnung gewährt. In diesem Falle hat der Betriebene noch die Möglichkeit, beim ordentlichen Richter Aberkennungsklage zu erheben. Unterlässt er dies oder wird eine solche Klage abgewiesen, so wird die Rechtsöffnung definitiv, und der Gläubiger kann wiederum die Fortsetzung der Betreibung verlangen (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG). Schliesslich kann auch der Gläubiger, gegen dessen Betreibung Recht vorgeschlagen wurde, ohne Anstrengung eines Rechtsöffnungsverfahrens im Sinne von Art. 80 ff. SchKG zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg beschreiten (Art. 79 SchKG). Das Betreibungsamt darf indessen eine durch gültigen Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids fortsetzen, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich aufhebt. Die nach Art. 79 SchKG angerufene Behörde ist daher befugt, zugleich mit dem Sachentscheid auch die Rechtsöffnung auszusprechen (BGE 107 III 64 E. 3).
2. Im vorliegenden Fall wurde kein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt, sondern die Rekurrentin hat gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Richter angerufen, um ihre Forderung durchzusetzen.
Die Rekursgegnerin hat am 31. Januar 1984 den teilweisen und am 13. Februar 1984 den vollumfänglichen Abstand erklärt. Ob dieser Abstandserklärung im Hinblick auf Art. 79 SchKG die gleichen Wirkungen zukommen wie einem rechtskräftigen Urteil, beurteilt sich nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Das Bundesgericht kann jedoch im Rahmen des Rekursverfahrens gemäss Art. 19 SchKG und Art. 78 ff. OG die Anwendung von kantonalem Recht nicht überprüfen. Die Ausführungen in der Rekursschrift, mit denen die Rekurrentin darzulegen versucht, dass die Abstandserklärung nach bernischem Prozessrecht die gleiche unmittelbare Wirkung entfalte wie ein förmliches Urteil, sind daher nicht zu hören.
3. Gewiss hätte die Rekursgegnerin ihren Rechtsvorschlag auch noch während der Rechtshängigkeit des ordentlichen Prozesses oder eines Rechtsöffnungsverfahrens zurückziehen können, was die Gegenstandslosigkeit dieser Verfahren zur Folge gehabt hätte. Die Rekurrentin ist nun der Meinung, in der von der Rekursgegnerin vor dem ordentlichen Richter abgegebenen Abstandserklärung sei auch sinngemäss ein Rückzug des Rechtsvorschlags enthalten. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die Schuldnerin hat nicht ausdrücklich erklärt, dass sie den Rechtsvorschlag zurückziehe. Sie hat lediglich die von der Rekurrentin im ordentlichen Verfahren gestellten Anträge anerkannt - und zwar zunächst teilweise am 31. Januar 1984 und anschliessend vollumfänglich am 13. Februar 1984. Richtig ist, dass in diesen Begehren der Gläubigerin auch der Antrag auf Aufhebung des Rechtsvorschlags enthalten war. Indem die Schuldnerin dieses Begehren anerkannt hat, hat sie auch gleichzeitig ihren Willen kundgetan, dass die Rechtsöffnung mit dem Urteil oder einem gleichwertigen Rechtstitel (Abschreibungsbeschluss) erteilt werde, und nicht aufgrund einer blossen Willenserklärung von ihrer Seite, die solange widerrufen werden konnte, bis sie zur Kenntnis des Betreibungsamts gelangte (BGE 62 III 125). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat daher mit Recht in der Abstandserklärung nicht auch einen Rückzug des Rechtsvorschlags erblickt.
4. Die Rekurrentin wendet vergebens ein, dass die urteilende Behörde weder das im ordentlichen Prozess gefällte Urteil noch den Rechtsöffnungsentscheid dem Betreibungsamt mitteile. Dieser Einwand ist insofern nicht stichhaltig, weil die fraglichen Entscheidungen die Fortsetzung der Betreibung unabhängig vom Willen des Schuldners erlauben. Der Rückzug des Rechtsvorschlags durch den Schuldner darf einem solchen Urteil nicht gleichgesetzt werden, selbst wenn dieses auf einer Abstandserklärung des Schuldners beruht.
Nachdem im vorliegenden Fall dem Betreibungsamt keine Rückzugserklärung der Rekursgegnerin zugegangen ist, konnte der Rechtsvorschlag nur durch ein Urteil oder einen gleichwertigen Rechtstitel beseitigt werden. Wie bereits dargelegt, kann das Bundesgericht die Frage, ob eine Abstandserklärung bzw. der darauf gestützte Abschreibungsbeschluss nach bernischem Zivilprozessrecht einem Urteil gleichzusetzen sei, nicht überprüfen. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt auf ihn eingetreten werden kann. | de | Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79 und 80 SchKG). Der Rechtsvorschlag kann nur durch ein vollstreckbares Urteil oder einen gleichwertigen Rechtstitel beseitigt werden. Ob einer Abstandserklärung nach bernischem Zivilprozessrecht dieselbe Wirkung zukommt wie einem Urteil, entscheidet sich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht im Rahmen des Rekursverfahrens gemäss Art. 19 SchKG nicht überprüft werden kann. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,537 | 110 III 13 | 110 III 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft liess der Edition Erpf AG am 5. Juli 1983 einen Zahlungsbefehl Nr. 83 389 des Betreibungsamtes Bern für eine Forderung von Fr. 33'894.80 nebst Zins zu 7% seit 1. Januar 1983 zustellen. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. In der Folge reichte die Gläubigerin beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein mit den Begehren:
1. Die Schuldnerin sei zu verurteilen, der Gläubigerin den Betrag von Fr. 31'010.20 nebst Zins zu 7% seit 14. Mai 1983 und weiteren Kosten zu bezahlen, und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 83 389 des Betreibungsamtes Bern sei aufzuheben;
2. Die Schuldnerin sei zu verurteilen, den Betrag von Fr. 3'367.60 als Verzugszins zu bezahlen.
Am 31. Januar 1984 erklärte die Edition Erpf AG den Abstand von der Klage, indem sie die im Rechtsbegehren Nr. 1 der Gläubigerin verlangten Beträge anerkannte. Vom Rechtsbegehren Nr. 2 anerkannte sie lediglich den Betrag von Fr. 2'439.75 als Verzugszins, alles unter Vorbehalt des Kostenentscheides. Mit Schreiben vom 13. Februar 1984 an das Handelsgericht erklärte die Schuldnerin jedoch den vollumfänglichen Abstand von den klägerischen Begehren. Das Handelsgericht schrieb daraufhin den Prozess mit Beschluss vom 2. März 1984 am Geschäftsverzeichnis ab.
B.- Am 1. Februar 1984 stellte die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft in der Betreibung Nr. 83 389 für die der Abstandserklärung vom 31. Januar 1984 zugrundeliegenden Beträge das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt erliess daher am 6. Februar 1984 die Konkursandrohung, die es der Edition Erpf AG am 28. Februar 1984 zugehen liess. Die Schuldnerin erhob am 1. März 1984 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Konkursandrohung mit der Begründung, diese sei vor der gültigen Beseitigung des Rechtsvorschlages erlassen worden.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 19. März 1984 gut und hob die am 28. Februar 1984 in der Betreibung Nr. 83 389 zugestellte Konkursandrohung auf.
C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde führt die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, die Beschwerde der Edition Erpf AG sei abzuweisen.
Die Rekursgegnerin, die Edition Erpf AG, beantragt in ihren Gegenbemerkungen, den Rekurs abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der in der Betreibung Nr. 83 389 erhobene Rechtsvorschlag beseitigt worden war, bevor das Betreibungsamt der Schuldnerin die Konkursandrohung zustellte. War der Rechtsvorschlag noch gültig, so ist die Konkursandrohung nichtig, was von den Parteien grundsätzlich auch nicht in Frage gestellt wird.
Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 SchKG). Wird der Rechtsvorschlag nicht widerrufen und beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil oder auf einem gemäss Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichwertigen Titel, so wird dem Gläubiger die definitive Rechtsöffnung erteilt. Diese berechtigt den Gläubiger, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, sobald der Rechtsöffnungsentscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Kann sich der Gläubiger auf einen Rechtstitel im Sinne von Art. 82 SchKG stützen, so wird ihm nur die provisorische Rechtsöffnung gewährt. In diesem Falle hat der Betriebene noch die Möglichkeit, beim ordentlichen Richter Aberkennungsklage zu erheben. Unterlässt er dies oder wird eine solche Klage abgewiesen, so wird die Rechtsöffnung definitiv, und der Gläubiger kann wiederum die Fortsetzung der Betreibung verlangen (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG). Schliesslich kann auch der Gläubiger, gegen dessen Betreibung Recht vorgeschlagen wurde, ohne Anstrengung eines Rechtsöffnungsverfahrens im Sinne von Art. 80 ff. SchKG zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg beschreiten (Art. 79 SchKG). Das Betreibungsamt darf indessen eine durch gültigen Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids fortsetzen, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich aufhebt. Die nach Art. 79 SchKG angerufene Behörde ist daher befugt, zugleich mit dem Sachentscheid auch die Rechtsöffnung auszusprechen (BGE 107 III 64 E. 3).
2. Im vorliegenden Fall wurde kein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt, sondern die Rekurrentin hat gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Richter angerufen, um ihre Forderung durchzusetzen.
Die Rekursgegnerin hat am 31. Januar 1984 den teilweisen und am 13. Februar 1984 den vollumfänglichen Abstand erklärt. Ob dieser Abstandserklärung im Hinblick auf Art. 79 SchKG die gleichen Wirkungen zukommen wie einem rechtskräftigen Urteil, beurteilt sich nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Das Bundesgericht kann jedoch im Rahmen des Rekursverfahrens gemäss Art. 19 SchKG und Art. 78 ff. OG die Anwendung von kantonalem Recht nicht überprüfen. Die Ausführungen in der Rekursschrift, mit denen die Rekurrentin darzulegen versucht, dass die Abstandserklärung nach bernischem Prozessrecht die gleiche unmittelbare Wirkung entfalte wie ein förmliches Urteil, sind daher nicht zu hören.
3. Gewiss hätte die Rekursgegnerin ihren Rechtsvorschlag auch noch während der Rechtshängigkeit des ordentlichen Prozesses oder eines Rechtsöffnungsverfahrens zurückziehen können, was die Gegenstandslosigkeit dieser Verfahren zur Folge gehabt hätte. Die Rekurrentin ist nun der Meinung, in der von der Rekursgegnerin vor dem ordentlichen Richter abgegebenen Abstandserklärung sei auch sinngemäss ein Rückzug des Rechtsvorschlags enthalten. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die Schuldnerin hat nicht ausdrücklich erklärt, dass sie den Rechtsvorschlag zurückziehe. Sie hat lediglich die von der Rekurrentin im ordentlichen Verfahren gestellten Anträge anerkannt - und zwar zunächst teilweise am 31. Januar 1984 und anschliessend vollumfänglich am 13. Februar 1984. Richtig ist, dass in diesen Begehren der Gläubigerin auch der Antrag auf Aufhebung des Rechtsvorschlags enthalten war. Indem die Schuldnerin dieses Begehren anerkannt hat, hat sie auch gleichzeitig ihren Willen kundgetan, dass die Rechtsöffnung mit dem Urteil oder einem gleichwertigen Rechtstitel (Abschreibungsbeschluss) erteilt werde, und nicht aufgrund einer blossen Willenserklärung von ihrer Seite, die solange widerrufen werden konnte, bis sie zur Kenntnis des Betreibungsamts gelangte (BGE 62 III 125). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat daher mit Recht in der Abstandserklärung nicht auch einen Rückzug des Rechtsvorschlags erblickt.
4. Die Rekurrentin wendet vergebens ein, dass die urteilende Behörde weder das im ordentlichen Prozess gefällte Urteil noch den Rechtsöffnungsentscheid dem Betreibungsamt mitteile. Dieser Einwand ist insofern nicht stichhaltig, weil die fraglichen Entscheidungen die Fortsetzung der Betreibung unabhängig vom Willen des Schuldners erlauben. Der Rückzug des Rechtsvorschlags durch den Schuldner darf einem solchen Urteil nicht gleichgesetzt werden, selbst wenn dieses auf einer Abstandserklärung des Schuldners beruht.
Nachdem im vorliegenden Fall dem Betreibungsamt keine Rückzugserklärung der Rekursgegnerin zugegangen ist, konnte der Rechtsvorschlag nur durch ein Urteil oder einen gleichwertigen Rechtstitel beseitigt werden. Wie bereits dargelegt, kann das Bundesgericht die Frage, ob eine Abstandserklärung bzw. der darauf gestützte Abschreibungsbeschluss nach bernischem Zivilprozessrecht einem Urteil gleichzusetzen sei, nicht überprüfen. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt auf ihn eingetreten werden kann. | de | Levée de l'opposition (art. 79 et 80 LP). L'opposition ne peut être écartée que par un jugement exécutoire ou un titre juridique équivalent. La question de savoir si une déclaration de désistement selon le droit de procédure civile bernois a le même effet qu'un jugement se tranche selon le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral ne peut pas contrôler l'application dans le cadre de la procédure du recours formé sur la base de l'art. 19 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,538 | 110 III 13 | 110 III 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft liess der Edition Erpf AG am 5. Juli 1983 einen Zahlungsbefehl Nr. 83 389 des Betreibungsamtes Bern für eine Forderung von Fr. 33'894.80 nebst Zins zu 7% seit 1. Januar 1983 zustellen. Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. In der Folge reichte die Gläubigerin beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein mit den Begehren:
1. Die Schuldnerin sei zu verurteilen, der Gläubigerin den Betrag von Fr. 31'010.20 nebst Zins zu 7% seit 14. Mai 1983 und weiteren Kosten zu bezahlen, und der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 83 389 des Betreibungsamtes Bern sei aufzuheben;
2. Die Schuldnerin sei zu verurteilen, den Betrag von Fr. 3'367.60 als Verzugszins zu bezahlen.
Am 31. Januar 1984 erklärte die Edition Erpf AG den Abstand von der Klage, indem sie die im Rechtsbegehren Nr. 1 der Gläubigerin verlangten Beträge anerkannte. Vom Rechtsbegehren Nr. 2 anerkannte sie lediglich den Betrag von Fr. 2'439.75 als Verzugszins, alles unter Vorbehalt des Kostenentscheides. Mit Schreiben vom 13. Februar 1984 an das Handelsgericht erklärte die Schuldnerin jedoch den vollumfänglichen Abstand von den klägerischen Begehren. Das Handelsgericht schrieb daraufhin den Prozess mit Beschluss vom 2. März 1984 am Geschäftsverzeichnis ab.
B.- Am 1. Februar 1984 stellte die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft in der Betreibung Nr. 83 389 für die der Abstandserklärung vom 31. Januar 1984 zugrundeliegenden Beträge das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt erliess daher am 6. Februar 1984 die Konkursandrohung, die es der Edition Erpf AG am 28. Februar 1984 zugehen liess. Die Schuldnerin erhob am 1. März 1984 bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Konkursandrohung mit der Begründung, diese sei vor der gültigen Beseitigung des Rechtsvorschlages erlassen worden.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 19. März 1984 gut und hob die am 28. Februar 1984 in der Betreibung Nr. 83 389 zugestellte Konkursandrohung auf.
C.- Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde führt die Genossenschafts-Buchdruckerei Aktiengesellschaft Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, die Beschwerde der Edition Erpf AG sei abzuweisen.
Die Rekursgegnerin, die Edition Erpf AG, beantragt in ihren Gegenbemerkungen, den Rekurs abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der in der Betreibung Nr. 83 389 erhobene Rechtsvorschlag beseitigt worden war, bevor das Betreibungsamt der Schuldnerin die Konkursandrohung zustellte. War der Rechtsvorschlag noch gültig, so ist die Konkursandrohung nichtig, was von den Parteien grundsätzlich auch nicht in Frage gestellt wird.
Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 SchKG). Wird der Rechtsvorschlag nicht widerrufen und beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil oder auf einem gemäss Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichwertigen Titel, so wird dem Gläubiger die definitive Rechtsöffnung erteilt. Diese berechtigt den Gläubiger, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen, sobald der Rechtsöffnungsentscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Kann sich der Gläubiger auf einen Rechtstitel im Sinne von Art. 82 SchKG stützen, so wird ihm nur die provisorische Rechtsöffnung gewährt. In diesem Falle hat der Betriebene noch die Möglichkeit, beim ordentlichen Richter Aberkennungsklage zu erheben. Unterlässt er dies oder wird eine solche Klage abgewiesen, so wird die Rechtsöffnung definitiv, und der Gläubiger kann wiederum die Fortsetzung der Betreibung verlangen (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG). Schliesslich kann auch der Gläubiger, gegen dessen Betreibung Recht vorgeschlagen wurde, ohne Anstrengung eines Rechtsöffnungsverfahrens im Sinne von Art. 80 ff. SchKG zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg beschreiten (Art. 79 SchKG). Das Betreibungsamt darf indessen eine durch gültigen Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids fortsetzen, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich aufhebt. Die nach Art. 79 SchKG angerufene Behörde ist daher befugt, zugleich mit dem Sachentscheid auch die Rechtsöffnung auszusprechen (BGE 107 III 64 E. 3).
2. Im vorliegenden Fall wurde kein Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt, sondern die Rekurrentin hat gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Richter angerufen, um ihre Forderung durchzusetzen.
Die Rekursgegnerin hat am 31. Januar 1984 den teilweisen und am 13. Februar 1984 den vollumfänglichen Abstand erklärt. Ob dieser Abstandserklärung im Hinblick auf Art. 79 SchKG die gleichen Wirkungen zukommen wie einem rechtskräftigen Urteil, beurteilt sich nach den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Das Bundesgericht kann jedoch im Rahmen des Rekursverfahrens gemäss Art. 19 SchKG und Art. 78 ff. OG die Anwendung von kantonalem Recht nicht überprüfen. Die Ausführungen in der Rekursschrift, mit denen die Rekurrentin darzulegen versucht, dass die Abstandserklärung nach bernischem Prozessrecht die gleiche unmittelbare Wirkung entfalte wie ein förmliches Urteil, sind daher nicht zu hören.
3. Gewiss hätte die Rekursgegnerin ihren Rechtsvorschlag auch noch während der Rechtshängigkeit des ordentlichen Prozesses oder eines Rechtsöffnungsverfahrens zurückziehen können, was die Gegenstandslosigkeit dieser Verfahren zur Folge gehabt hätte. Die Rekurrentin ist nun der Meinung, in der von der Rekursgegnerin vor dem ordentlichen Richter abgegebenen Abstandserklärung sei auch sinngemäss ein Rückzug des Rechtsvorschlags enthalten. Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die Schuldnerin hat nicht ausdrücklich erklärt, dass sie den Rechtsvorschlag zurückziehe. Sie hat lediglich die von der Rekurrentin im ordentlichen Verfahren gestellten Anträge anerkannt - und zwar zunächst teilweise am 31. Januar 1984 und anschliessend vollumfänglich am 13. Februar 1984. Richtig ist, dass in diesen Begehren der Gläubigerin auch der Antrag auf Aufhebung des Rechtsvorschlags enthalten war. Indem die Schuldnerin dieses Begehren anerkannt hat, hat sie auch gleichzeitig ihren Willen kundgetan, dass die Rechtsöffnung mit dem Urteil oder einem gleichwertigen Rechtstitel (Abschreibungsbeschluss) erteilt werde, und nicht aufgrund einer blossen Willenserklärung von ihrer Seite, die solange widerrufen werden konnte, bis sie zur Kenntnis des Betreibungsamts gelangte (BGE 62 III 125). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat daher mit Recht in der Abstandserklärung nicht auch einen Rückzug des Rechtsvorschlags erblickt.
4. Die Rekurrentin wendet vergebens ein, dass die urteilende Behörde weder das im ordentlichen Prozess gefällte Urteil noch den Rechtsöffnungsentscheid dem Betreibungsamt mitteile. Dieser Einwand ist insofern nicht stichhaltig, weil die fraglichen Entscheidungen die Fortsetzung der Betreibung unabhängig vom Willen des Schuldners erlauben. Der Rückzug des Rechtsvorschlags durch den Schuldner darf einem solchen Urteil nicht gleichgesetzt werden, selbst wenn dieses auf einer Abstandserklärung des Schuldners beruht.
Nachdem im vorliegenden Fall dem Betreibungsamt keine Rückzugserklärung der Rekursgegnerin zugegangen ist, konnte der Rechtsvorschlag nur durch ein Urteil oder einen gleichwertigen Rechtstitel beseitigt werden. Wie bereits dargelegt, kann das Bundesgericht die Frage, ob eine Abstandserklärung bzw. der darauf gestützte Abschreibungsbeschluss nach bernischem Zivilprozessrecht einem Urteil gleichzusetzen sei, nicht überprüfen. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt auf ihn eingetreten werden kann. | de | Rigetto dell'opposizione (art. 79 e 80 LEF). L'opposizione può essere rigettata soltanto in virtù di una sentenza esecutiva o di un titolo giuridico equivalente. La questione se una dichiarazione di desistenza fatta secondo il diritto di procedura civile bernese abbia lo stesso effetto di una sentenza va decisa alla stregua del diritto cantonale, la cui applicazione non può essere sindacata dal Tribunale federale nel quadro di una procedura di ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,539 | 110 III 17 | 110 III 17
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
1. Auf Grund der für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin mit ihrem siebenjährigen Sohn A. zusammenlebt, der in schulpsychologischer Behandlung steht. Da die Rekurrentin berufstätig ist, hält sich das Kind tagsüber (nach den Angaben der Rekurrentin von morgens 07.35 Uhr bis abends 17.20 Uhr) bei einer Tagesmutter auf, wo es das Mittagessen und zwei Zwischenverpflegungen einnimmt. Die Rekurrentin hat hiefür Fr. 500.- im Monat zu bezahlen. Zur Arbeit fährt sie mit ihrem eigenen Personenwagen. Während ihr das Betreibungsamt die Benützung dieses Fahrzeuges zugestanden und bei der Ermittlung des Notbedarfs unter diesem Titel Fr. 500.- im Monat eingesetzt hatte (Fr. 200.- als Abzahlungsrate und Fr. 300.- als Betriebskosten), hielten die kantonalen Aufsichtsbehörden dafür, es sei ihr zuzumuten, die Fahrt zum Arbeitsplatz mit den öffentlichen Verkehrsmitteln und dem Personalbus ihrer Arbeitgeberin zurückzulegen. Im angefochtenen Entscheid wurden deshalb anstelle der Autokosten die Kosten für Post- und Bahnabonnement eingesetzt.
2. Ob einem Pfändungsschuldner zugestanden werden kann, für die Fahrt zum Arbeitsplatz ein eigenes Fahrzeug zu benützen, ist eine Frage des Ermessens (vgl. BGE 104 III 75 E. 2b). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer darf in einem solchen Fall deshalb nur eingreifen, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht, d.h. sachfremde Kriterien mitberücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser acht gelassen hat (vgl. BGE 106 III 78 mit Hinweis; BGE 105 III 76 E. 3b).
a) Mit dem Rekursgegner nimmt die Vorinstanz an, das Automobil sei für die Rekurrentin nicht unentbehrlich, weil sie ohne weiteres mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit fahren könne; wenn sie morgens an ihrem Wohnort ... um 06.38 Uhr das Postauto nach R. besteige und anschliessend mit dem Zug nach S. weiterfahre, treffe sie dort um 07.06 Uhr ein; mit dem Personalbus ihrer Arbeitgeberin könne sie alsdann den Arbeitsort pünktlich um 07.30 Uhr erreichen. Für die Rückfahrt am Abend könne sie um 17.18 Uhr in S. den Zug besteigen und treffe um 17.40 Uhr mit dem Postauto an ihrem Wohnort ein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz verlängert sich die Zeit für die Fahrt zur Arbeit um ungefähr eine Stunde (Hin- und Rückfahrt), wenn die Rekurrentin statt ihres eigenen Personenwagens Bus und Bahn benützt.
b) Eine Unannehmlichkeit der erwähnten Art ist einem Betreibungsschuldner grundsätzlich ohne weiteres zuzumuten, was auch die Rekurrentin im Grunde genommen nicht in Abrede stellt. Sie weist jedoch darauf hin, dass die Verlängerung der Fahrzeit zur Folge hätte, dass sie ihr Kind morgens früher zur Tagesmutter bringen und abends länger dort lassen müsste. Die sich so ergebende längere Trennung würde nach Ansicht des Schulpsychologen dem Kind schaden. Im übrigen sei die gegenwärtige Tagesmutter nicht bereit, A. am Morgen früher zu sich zu nehmen, so dass ein Wechsel des Pflegeplatzes notwendig würde.
c) Gemäss Art. 93 SchKG können Lohnguthaben nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und für seine Familie unumgänglich notwendig sind. Nach der Rechtsprechung ist eine Pfändung als nichtig aufzuheben, wenn sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage brächte (vgl. BGE 105 III 49; BGE 97 III 11 mit Hinweisen). Der Gesichtspunkt der Menschenwürde, der darin zum Ausdruck kommt (vgl. auch BGE 80 III 24 f., worin ausdrücklich auf die Menschenwürde des Schuldners hingewiesen wird), verlangt, dass in einem Fall wie dem vorliegenden auch das Wohl des Kindes in Betracht gezogen wird.
d) Wird der Rekurrentin zugemutet, für die Fahrt zur Arbeit auf ihr eigenes Automobil zu verzichten, muss sie ihren Wohnort mit dem Postauto um 06.38 Uhr verlassen, wobei sie zuvor noch ihr Kind zur Tagesmutter zu begleiten hat. ... Die Vorinstanz führt freilich aus, A. wäre in der Lage, den Weg zur Tagesmutter allein zu finden. Es ist einzuräumen, dass er sich unbegleitet dorthin begeben könnte. Indessen geht es nicht an, einem erst siebenjährigen Kind die Verantwortung zu übertragen, die Wohnung abzuschliessen, die seine Mutter eine Stunde früher verlassen hat. Diese Frage ist jedoch letztlich ebenso unerheblich wie die Frage, ob die gegenwärtige Tagesmutter von A. überhaupt bereit wäre, ihn früher als bisher bei sich aufzunehmen und abends länger zu betreuen. Entscheidend ist vielmehr, dass das zeitlich ohnehin schon recht beschränkte Zusammensein von A. mit seiner Mutter noch mehr verkürzt würde, falls diese für die Fahrt zur Arbeit auf ihr eigenes Automobil verzichten müsste, abgesehen davon, dass das erst siebenjährige Kind - ungeachtet der Jahreszeit - gezwungen wäre, sehr früh aufzustehen. Im Interesse der Entwicklung eines Kindes im erwähnten Alter darf der Kontakt mit der Mutter nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Dies gilt erst recht für A., der in schulpsychologischer Behandlung steht. Die Entbehrung, die ihm auferlegt würde, wenn die Rekurrentin auf die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel verwiesen würde, wäre nach dem Gesagten mit dem Sinn von Art. 93 SchKG nicht vereinbar. Indem die Vorinstanz den persönlichen Bedürfnissen von A. keine Rechnung trug, hat sie demnach Bundesrecht verletzt.
... | de | Lohnpfändung. Der Gebrauch eines Automobils für die Fahrt zur Arbeit ist bei einer alleinstehenden Mutter eines kleinen Kindes als notwendig zu betrachten, wenn die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel mit einer Verlängerung der Fahrzeit verbunden wäre, die das Zusammensein mit dem Kind zeitlich über Gebühr einschränken würde. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,540 | 110 III 17 | 110 III 17
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
1. Auf Grund der für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin mit ihrem siebenjährigen Sohn A. zusammenlebt, der in schulpsychologischer Behandlung steht. Da die Rekurrentin berufstätig ist, hält sich das Kind tagsüber (nach den Angaben der Rekurrentin von morgens 07.35 Uhr bis abends 17.20 Uhr) bei einer Tagesmutter auf, wo es das Mittagessen und zwei Zwischenverpflegungen einnimmt. Die Rekurrentin hat hiefür Fr. 500.- im Monat zu bezahlen. Zur Arbeit fährt sie mit ihrem eigenen Personenwagen. Während ihr das Betreibungsamt die Benützung dieses Fahrzeuges zugestanden und bei der Ermittlung des Notbedarfs unter diesem Titel Fr. 500.- im Monat eingesetzt hatte (Fr. 200.- als Abzahlungsrate und Fr. 300.- als Betriebskosten), hielten die kantonalen Aufsichtsbehörden dafür, es sei ihr zuzumuten, die Fahrt zum Arbeitsplatz mit den öffentlichen Verkehrsmitteln und dem Personalbus ihrer Arbeitgeberin zurückzulegen. Im angefochtenen Entscheid wurden deshalb anstelle der Autokosten die Kosten für Post- und Bahnabonnement eingesetzt.
2. Ob einem Pfändungsschuldner zugestanden werden kann, für die Fahrt zum Arbeitsplatz ein eigenes Fahrzeug zu benützen, ist eine Frage des Ermessens (vgl. BGE 104 III 75 E. 2b). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer darf in einem solchen Fall deshalb nur eingreifen, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht, d.h. sachfremde Kriterien mitberücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser acht gelassen hat (vgl. BGE 106 III 78 mit Hinweis; BGE 105 III 76 E. 3b).
a) Mit dem Rekursgegner nimmt die Vorinstanz an, das Automobil sei für die Rekurrentin nicht unentbehrlich, weil sie ohne weiteres mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit fahren könne; wenn sie morgens an ihrem Wohnort ... um 06.38 Uhr das Postauto nach R. besteige und anschliessend mit dem Zug nach S. weiterfahre, treffe sie dort um 07.06 Uhr ein; mit dem Personalbus ihrer Arbeitgeberin könne sie alsdann den Arbeitsort pünktlich um 07.30 Uhr erreichen. Für die Rückfahrt am Abend könne sie um 17.18 Uhr in S. den Zug besteigen und treffe um 17.40 Uhr mit dem Postauto an ihrem Wohnort ein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz verlängert sich die Zeit für die Fahrt zur Arbeit um ungefähr eine Stunde (Hin- und Rückfahrt), wenn die Rekurrentin statt ihres eigenen Personenwagens Bus und Bahn benützt.
b) Eine Unannehmlichkeit der erwähnten Art ist einem Betreibungsschuldner grundsätzlich ohne weiteres zuzumuten, was auch die Rekurrentin im Grunde genommen nicht in Abrede stellt. Sie weist jedoch darauf hin, dass die Verlängerung der Fahrzeit zur Folge hätte, dass sie ihr Kind morgens früher zur Tagesmutter bringen und abends länger dort lassen müsste. Die sich so ergebende längere Trennung würde nach Ansicht des Schulpsychologen dem Kind schaden. Im übrigen sei die gegenwärtige Tagesmutter nicht bereit, A. am Morgen früher zu sich zu nehmen, so dass ein Wechsel des Pflegeplatzes notwendig würde.
c) Gemäss Art. 93 SchKG können Lohnguthaben nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und für seine Familie unumgänglich notwendig sind. Nach der Rechtsprechung ist eine Pfändung als nichtig aufzuheben, wenn sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage brächte (vgl. BGE 105 III 49; BGE 97 III 11 mit Hinweisen). Der Gesichtspunkt der Menschenwürde, der darin zum Ausdruck kommt (vgl. auch BGE 80 III 24 f., worin ausdrücklich auf die Menschenwürde des Schuldners hingewiesen wird), verlangt, dass in einem Fall wie dem vorliegenden auch das Wohl des Kindes in Betracht gezogen wird.
d) Wird der Rekurrentin zugemutet, für die Fahrt zur Arbeit auf ihr eigenes Automobil zu verzichten, muss sie ihren Wohnort mit dem Postauto um 06.38 Uhr verlassen, wobei sie zuvor noch ihr Kind zur Tagesmutter zu begleiten hat. ... Die Vorinstanz führt freilich aus, A. wäre in der Lage, den Weg zur Tagesmutter allein zu finden. Es ist einzuräumen, dass er sich unbegleitet dorthin begeben könnte. Indessen geht es nicht an, einem erst siebenjährigen Kind die Verantwortung zu übertragen, die Wohnung abzuschliessen, die seine Mutter eine Stunde früher verlassen hat. Diese Frage ist jedoch letztlich ebenso unerheblich wie die Frage, ob die gegenwärtige Tagesmutter von A. überhaupt bereit wäre, ihn früher als bisher bei sich aufzunehmen und abends länger zu betreuen. Entscheidend ist vielmehr, dass das zeitlich ohnehin schon recht beschränkte Zusammensein von A. mit seiner Mutter noch mehr verkürzt würde, falls diese für die Fahrt zur Arbeit auf ihr eigenes Automobil verzichten müsste, abgesehen davon, dass das erst siebenjährige Kind - ungeachtet der Jahreszeit - gezwungen wäre, sehr früh aufzustehen. Im Interesse der Entwicklung eines Kindes im erwähnten Alter darf der Kontakt mit der Mutter nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Dies gilt erst recht für A., der in schulpsychologischer Behandlung steht. Die Entbehrung, die ihm auferlegt würde, wenn die Rekurrentin auf die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel verwiesen würde, wäre nach dem Gesagten mit dem Sinn von Art. 93 SchKG nicht vereinbar. Indem die Vorinstanz den persönlichen Bedürfnissen von A. keine Rechnung trug, hat sie demnach Bundesrecht verletzt.
... | de | Saisie de salaire. L'emploi d'une voiture pour le trajet du domicile au lieu de travail par une mère d'un enfant en bas âge vivant seule doit être considéré comme indispensable lorsque l'utilisation des transports publics occasionnerait pour elle un allongement de la durée de ses déplacements restreignant de manière exagérée le temps où elle peut être avec son enfant. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,541 | 110 III 17 | 110 III 17
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
1. Auf Grund der für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin mit ihrem siebenjährigen Sohn A. zusammenlebt, der in schulpsychologischer Behandlung steht. Da die Rekurrentin berufstätig ist, hält sich das Kind tagsüber (nach den Angaben der Rekurrentin von morgens 07.35 Uhr bis abends 17.20 Uhr) bei einer Tagesmutter auf, wo es das Mittagessen und zwei Zwischenverpflegungen einnimmt. Die Rekurrentin hat hiefür Fr. 500.- im Monat zu bezahlen. Zur Arbeit fährt sie mit ihrem eigenen Personenwagen. Während ihr das Betreibungsamt die Benützung dieses Fahrzeuges zugestanden und bei der Ermittlung des Notbedarfs unter diesem Titel Fr. 500.- im Monat eingesetzt hatte (Fr. 200.- als Abzahlungsrate und Fr. 300.- als Betriebskosten), hielten die kantonalen Aufsichtsbehörden dafür, es sei ihr zuzumuten, die Fahrt zum Arbeitsplatz mit den öffentlichen Verkehrsmitteln und dem Personalbus ihrer Arbeitgeberin zurückzulegen. Im angefochtenen Entscheid wurden deshalb anstelle der Autokosten die Kosten für Post- und Bahnabonnement eingesetzt.
2. Ob einem Pfändungsschuldner zugestanden werden kann, für die Fahrt zum Arbeitsplatz ein eigenes Fahrzeug zu benützen, ist eine Frage des Ermessens (vgl. BGE 104 III 75 E. 2b). Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer darf in einem solchen Fall deshalb nur eingreifen, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht, d.h. sachfremde Kriterien mitberücksichtigt oder rechtserhebliche Umstände ausser acht gelassen hat (vgl. BGE 106 III 78 mit Hinweis; BGE 105 III 76 E. 3b).
a) Mit dem Rekursgegner nimmt die Vorinstanz an, das Automobil sei für die Rekurrentin nicht unentbehrlich, weil sie ohne weiteres mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit fahren könne; wenn sie morgens an ihrem Wohnort ... um 06.38 Uhr das Postauto nach R. besteige und anschliessend mit dem Zug nach S. weiterfahre, treffe sie dort um 07.06 Uhr ein; mit dem Personalbus ihrer Arbeitgeberin könne sie alsdann den Arbeitsort pünktlich um 07.30 Uhr erreichen. Für die Rückfahrt am Abend könne sie um 17.18 Uhr in S. den Zug besteigen und treffe um 17.40 Uhr mit dem Postauto an ihrem Wohnort ein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz verlängert sich die Zeit für die Fahrt zur Arbeit um ungefähr eine Stunde (Hin- und Rückfahrt), wenn die Rekurrentin statt ihres eigenen Personenwagens Bus und Bahn benützt.
b) Eine Unannehmlichkeit der erwähnten Art ist einem Betreibungsschuldner grundsätzlich ohne weiteres zuzumuten, was auch die Rekurrentin im Grunde genommen nicht in Abrede stellt. Sie weist jedoch darauf hin, dass die Verlängerung der Fahrzeit zur Folge hätte, dass sie ihr Kind morgens früher zur Tagesmutter bringen und abends länger dort lassen müsste. Die sich so ergebende längere Trennung würde nach Ansicht des Schulpsychologen dem Kind schaden. Im übrigen sei die gegenwärtige Tagesmutter nicht bereit, A. am Morgen früher zu sich zu nehmen, so dass ein Wechsel des Pflegeplatzes notwendig würde.
c) Gemäss Art. 93 SchKG können Lohnguthaben nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und für seine Familie unumgänglich notwendig sind. Nach der Rechtsprechung ist eine Pfändung als nichtig aufzuheben, wenn sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage brächte (vgl. BGE 105 III 49; BGE 97 III 11 mit Hinweisen). Der Gesichtspunkt der Menschenwürde, der darin zum Ausdruck kommt (vgl. auch BGE 80 III 24 f., worin ausdrücklich auf die Menschenwürde des Schuldners hingewiesen wird), verlangt, dass in einem Fall wie dem vorliegenden auch das Wohl des Kindes in Betracht gezogen wird.
d) Wird der Rekurrentin zugemutet, für die Fahrt zur Arbeit auf ihr eigenes Automobil zu verzichten, muss sie ihren Wohnort mit dem Postauto um 06.38 Uhr verlassen, wobei sie zuvor noch ihr Kind zur Tagesmutter zu begleiten hat. ... Die Vorinstanz führt freilich aus, A. wäre in der Lage, den Weg zur Tagesmutter allein zu finden. Es ist einzuräumen, dass er sich unbegleitet dorthin begeben könnte. Indessen geht es nicht an, einem erst siebenjährigen Kind die Verantwortung zu übertragen, die Wohnung abzuschliessen, die seine Mutter eine Stunde früher verlassen hat. Diese Frage ist jedoch letztlich ebenso unerheblich wie die Frage, ob die gegenwärtige Tagesmutter von A. überhaupt bereit wäre, ihn früher als bisher bei sich aufzunehmen und abends länger zu betreuen. Entscheidend ist vielmehr, dass das zeitlich ohnehin schon recht beschränkte Zusammensein von A. mit seiner Mutter noch mehr verkürzt würde, falls diese für die Fahrt zur Arbeit auf ihr eigenes Automobil verzichten müsste, abgesehen davon, dass das erst siebenjährige Kind - ungeachtet der Jahreszeit - gezwungen wäre, sehr früh aufzustehen. Im Interesse der Entwicklung eines Kindes im erwähnten Alter darf der Kontakt mit der Mutter nicht über Gebühr eingeschränkt werden. Dies gilt erst recht für A., der in schulpsychologischer Behandlung steht. Die Entbehrung, die ihm auferlegt würde, wenn die Rekurrentin auf die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel verwiesen würde, wäre nach dem Gesagten mit dem Sinn von Art. 93 SchKG nicht vereinbar. Indem die Vorinstanz den persönlichen Bedürfnissen von A. keine Rechnung trug, hat sie demnach Bundesrecht verletzt.
... | de | Pignoramento di salario. L'impiego di un'autovettura per il tragitto dal domicilio al luogo di lavoro da parte della madre che vive da sola di un bambino di tenera età va considerato come indispensabile ove l'utilizzazione dei mezzi di trasporto pubblici prolungherebbe la durata dei suoi spostamenti limitando in modo eccessivo il tempo in cui potrebbe rimanere con il figlio. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,542 | 110 III 20 | 110 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- R. G. hat U. G. für einen Betrag von Fr. 7'767.- betrieben. Bei der Fortsetzung der Betreibung hat das Betreibungsamt Spreitenbach festgestellt, dass der Betriebene über nichts Pfändbares verfügt. Es hat seinen Notbedarf auf Fr. 1'740.- festgesetzt und festgehalten, dass U. G. von seinem Arbeitgeber, der U. G. AG, bloss einen Lohn von Fr. 1'350.- beziehe. Eine Lohnpfändung komme deshalb selbst bei Berücksichtigung einer Beteiligung an den Haushaltskosten im Betrage von Fr. 200.- durch seine Frau nicht in Frage.
R. G. verlangte daraufhin sinngemäss eine Nachpfändung. Er machte geltend, U. G. verdiene in Wirklichkeit Fr. 4'000.- im Monat und die Ehefrau habe einen Beitrag von Fr. 1'750.- zu leisten. Eine Lohnquote von Fr. 4'010.- sei deshalb pfändbar. Er verlangte auch, dass die Lohnverhältnisse bei der Ausgleichskasse kontrolliert und das Postcheckkonto überprüft werde. Das Betreibungsamt wies diese Begehren ab und verlangte lediglich einen Lohnausweis beim Arbeitgeber.
B.- Auf Beschwerde von R. G. hin stellte der Präsident des Bezirksgerichts Baden, als untere kantonale Aufsichtsbehörde, fest, dass der Notbedarf von U. G. tatsächlich Fr. 1'740.- ausmache. Bei der Befragung durch den Gerichtspräsidenten hatte U. G. auf seinen Angaben beharrt, wonach er einen Monatslohn von Fr. 1'350.- und seine Frau als Halbtagsangestellte und einziger Verwaltungsrat einen solchen von Fr. 650.- beziehe. Der Gerichtspräsident wies deshalb das Betreibungsamt an, dem Gläubiger das Formular 11 zukommen zu lassen, damit er erklären könne, um welchen Betrag seiner Ansicht nach der Verdienst des Betriebenen dessen Notbedarf übersteige. Daraufhin sei dieser Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden, und der Gläubiger könne seine Rechte gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG geltend machen.
C.- Gegen diesen Entscheid erhob R. G. beim Obergericht des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde Beschwerde. Er verlangte, dass die Einkommensverhältnisse von U. G. und dessen Frau zu überprüfen und eine Lohnquote von Fr. 4'010.- zu pfänden sei. Mit Entscheid vom 8. März 1984 hiess das Obergericht die Beschwerde teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 1'675.- vorzunehmen und der U. G. AG anzuzeigen, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne.
D.- Mit frist- und formgerechtem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte U. G. die Aufhebung dieses Entscheides und die Anordnung, "die Lohnpfändung betreffend die vom Gläubiger gemachten Lohnanrechte als bestrittene Forderung unter Anwendung des Formulars 11" vorzunehmen.
Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung des Rekurses wurde durch Verfügung des Präsidenten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. April 1984 stattgegeben.
Das Betreibungsamt Spreitenbach hat keine Vernehmlassung eingereicht. R. G. beantragt in seinen Gegenbemerkungen vom 10. April 1984 die sofortige Aufhebung der aufschiebenden Wirkung, das Nichteintreten beziehungsweise die Abweisung des Rekurses und die Einholung der schon längst geforderten Auskünfte betreffend die Einkommensverhältnisse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ging davon aus, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes sein könne, über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgedehnten Beweis zu führen. Im vorliegenden Fall könnten aber die Lohnangaben des Schuldners nicht stimmen. Der behauptete Lohn sei weder der Arbeitsleistung des Schuldners als Geschäftsführer noch den Geschäftsverhältnissen (Fr. 1,2 bis 1,4 Millionen Umsatz pro Jahr) angemessen. Auch müsse man sich fragen, wie der Schuldner bei den behaupteten Einkommensverhältnissen seinen Rechtsanwalt für die verschiedenen Verfahren in bezug auf die vorliegende Betreibung bezahlen könne, da er ja nicht im Armenrecht prozessiere. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er entweder einen bedeutend grösseren Lohn beziehe oder aber die Bezüge aus der Familien - AG bewusst und ungerechtfertigterweise niedrig halte, um seinen Schuldnerverpflichtungen nicht nachkommen zu müssen. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, den gesamten gemäss Lohnausweis ausbezahlten Lohn von Fr. 1'350.- und die Hälfte des Lohnes der Ehefrau, die sie an die ehelichen Lasten beizutragen habe, zu pfänden.
2. Das Betreibungsamt hat im Rahmen einer Lohnpfändung von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse soweit als möglich abzuklären. Es hat insbesondere zu prüfen, ob der Schuldner tatsächlich Lohnbezüger ist oder ob nicht anstelle einer Lohn- eine Verdienstpfändung vorzunehmen ist (BGE 106 III 13 E. 2). Hingegen kann das Betreibungsamt nicht über streitige Rechte entscheiden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich dabei um den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung oder um das Eigentum einer gepfändeten Sache handle. Ist der Bestand oder Umfang eines Rechtes streitig, hat das Betreibungsamt die Parteien an den Richter zu verweisen. Die Aufsichtsbehörden haben diesbezüglich keine grössere Kompetenz (BGE 107 III 39 f.). Das hat zur Folge, dass das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden nicht zuständig sind, um bei einer Lohnpfändung die - umstrittene - Höhe der Lohnforderung des Betriebenen gegenüber seinem Arbeitgeber zu bestimmen. Das Betreibungsamt hat sich vielmehr an die übereinstimmenden Lohnangaben des betriebenen Arbeitnehmers und dessen Arbeitgebers zu halten. Stimmen deren Angaben nicht überein, oder bestehen Indizien dafür, dass die übereinstimmenden Angaben unzutreffend sind, muss das Betreibungsamt den Lohn als bestrittene Forderung pfänden. Dabei kann es nicht selbst die Höhe der bestrittenen Forderung festsetzen, sondern muss sich an die Angaben des Betreibenden halten, die es nötigenfalls mit der Zusendung des Formulars 11 zu erhalten versucht (BGE 106 III 14 mit Verweisungen, vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. § 23, N. 66, S. 187). Der Rekurrent verlangt zu Recht die Durchführung dieses von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde angeordneten Verfahrens.
Die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden haben sich zwar richtigerweise geweigert, das Betreibungsamt anzuweisen, bei der Ausgleichskasse des Betriebenen und beim Postcheckamt Nachforschungen über die Lohnverhältnisse anzustellen. Der Richter ist aber nicht nur allein zuständig, entsprechende Beweise zu erheben, sondern auch für das Festsetzen des von einem am Betreibungsverfahren unbeteiligten Dritten, nämlich vom Arbeitgeber des Betriebenen, geschuldeten Lohnes. Die Vorinstanz hat mithin Bundesrecht verletzt, indem sie die Lohnforderung des Rekurrenten gegenüber seiner Arbeitgeberin festsetzte.
3. Der Rekursgegner beruft sich zu Unrecht auf Art. 91 SchKG, um darzulegen, dass das Betreibungsamt die erforderlichen Nachforschungen zur Festsetzung der Lohnforderung des Rekurrenten hätte anstellen können. Diese gesetzliche Bestimmung erlaubt es dem Betreibungsamt nur, den Betriebenen oder allenfalls dessen Schuldner oder dritte Gewahrsinhaber einzuvernehmen. Falschangaben bei dieser Einvernahme werden gemäss Art. 164 StGB bestraft. Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Betriebenen und seinen Arbeitgeber einvernommen. Die Organe der Ausgleichskasse und des Postcheckamtes hätte es nur einvernehmen dürfen, wenn die Forderungen gegen diese Dritten gepfändet worden wären. Für die AHV-Beiträge ist eine solche Pfändung ausgeschlossen, und bezüglich des Postcheckkontos hat der Rekursgegner nie dargelegt, der Rekurrent sei Inhaber eines solchen Kontos. Überdies dürfte das Postcheckamt in diesem Fall bloss über den Kontostand Auskunft erteilen, nicht aber über die einzelnen Ein- und Auszahlungen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau aufgehoben und das Betreibungsamt Spreitenbach angewiesen, den vom Gläubiger im Formular Nr. 11 anzugebenden Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden. | de | Pfändung eines umstrittenen Lohnes. Die Betreibungsinstanzen sind nicht zuständig, um die umstrittene Höhe der Lohnforderung des Betriebenen gegenüber seinem Arbeitgeber zu bestimmen. Stimmen die Lohnangaben von Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht überein, oder bestehen Indizien dafür, dass deren übereinstimmenden Angaben unzutreffend sind, muss das Betreibungsamt den Lohn gemäss den Angaben des Betreibenden als bestrittene Forderung pfänden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,543 | 110 III 20 | 110 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- R. G. hat U. G. für einen Betrag von Fr. 7'767.- betrieben. Bei der Fortsetzung der Betreibung hat das Betreibungsamt Spreitenbach festgestellt, dass der Betriebene über nichts Pfändbares verfügt. Es hat seinen Notbedarf auf Fr. 1'740.- festgesetzt und festgehalten, dass U. G. von seinem Arbeitgeber, der U. G. AG, bloss einen Lohn von Fr. 1'350.- beziehe. Eine Lohnpfändung komme deshalb selbst bei Berücksichtigung einer Beteiligung an den Haushaltskosten im Betrage von Fr. 200.- durch seine Frau nicht in Frage.
R. G. verlangte daraufhin sinngemäss eine Nachpfändung. Er machte geltend, U. G. verdiene in Wirklichkeit Fr. 4'000.- im Monat und die Ehefrau habe einen Beitrag von Fr. 1'750.- zu leisten. Eine Lohnquote von Fr. 4'010.- sei deshalb pfändbar. Er verlangte auch, dass die Lohnverhältnisse bei der Ausgleichskasse kontrolliert und das Postcheckkonto überprüft werde. Das Betreibungsamt wies diese Begehren ab und verlangte lediglich einen Lohnausweis beim Arbeitgeber.
B.- Auf Beschwerde von R. G. hin stellte der Präsident des Bezirksgerichts Baden, als untere kantonale Aufsichtsbehörde, fest, dass der Notbedarf von U. G. tatsächlich Fr. 1'740.- ausmache. Bei der Befragung durch den Gerichtspräsidenten hatte U. G. auf seinen Angaben beharrt, wonach er einen Monatslohn von Fr. 1'350.- und seine Frau als Halbtagsangestellte und einziger Verwaltungsrat einen solchen von Fr. 650.- beziehe. Der Gerichtspräsident wies deshalb das Betreibungsamt an, dem Gläubiger das Formular 11 zukommen zu lassen, damit er erklären könne, um welchen Betrag seiner Ansicht nach der Verdienst des Betriebenen dessen Notbedarf übersteige. Daraufhin sei dieser Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden, und der Gläubiger könne seine Rechte gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG geltend machen.
C.- Gegen diesen Entscheid erhob R. G. beim Obergericht des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde Beschwerde. Er verlangte, dass die Einkommensverhältnisse von U. G. und dessen Frau zu überprüfen und eine Lohnquote von Fr. 4'010.- zu pfänden sei. Mit Entscheid vom 8. März 1984 hiess das Obergericht die Beschwerde teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 1'675.- vorzunehmen und der U. G. AG anzuzeigen, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne.
D.- Mit frist- und formgerechtem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte U. G. die Aufhebung dieses Entscheides und die Anordnung, "die Lohnpfändung betreffend die vom Gläubiger gemachten Lohnanrechte als bestrittene Forderung unter Anwendung des Formulars 11" vorzunehmen.
Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung des Rekurses wurde durch Verfügung des Präsidenten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. April 1984 stattgegeben.
Das Betreibungsamt Spreitenbach hat keine Vernehmlassung eingereicht. R. G. beantragt in seinen Gegenbemerkungen vom 10. April 1984 die sofortige Aufhebung der aufschiebenden Wirkung, das Nichteintreten beziehungsweise die Abweisung des Rekurses und die Einholung der schon längst geforderten Auskünfte betreffend die Einkommensverhältnisse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ging davon aus, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes sein könne, über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgedehnten Beweis zu führen. Im vorliegenden Fall könnten aber die Lohnangaben des Schuldners nicht stimmen. Der behauptete Lohn sei weder der Arbeitsleistung des Schuldners als Geschäftsführer noch den Geschäftsverhältnissen (Fr. 1,2 bis 1,4 Millionen Umsatz pro Jahr) angemessen. Auch müsse man sich fragen, wie der Schuldner bei den behaupteten Einkommensverhältnissen seinen Rechtsanwalt für die verschiedenen Verfahren in bezug auf die vorliegende Betreibung bezahlen könne, da er ja nicht im Armenrecht prozessiere. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er entweder einen bedeutend grösseren Lohn beziehe oder aber die Bezüge aus der Familien - AG bewusst und ungerechtfertigterweise niedrig halte, um seinen Schuldnerverpflichtungen nicht nachkommen zu müssen. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, den gesamten gemäss Lohnausweis ausbezahlten Lohn von Fr. 1'350.- und die Hälfte des Lohnes der Ehefrau, die sie an die ehelichen Lasten beizutragen habe, zu pfänden.
2. Das Betreibungsamt hat im Rahmen einer Lohnpfändung von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse soweit als möglich abzuklären. Es hat insbesondere zu prüfen, ob der Schuldner tatsächlich Lohnbezüger ist oder ob nicht anstelle einer Lohn- eine Verdienstpfändung vorzunehmen ist (BGE 106 III 13 E. 2). Hingegen kann das Betreibungsamt nicht über streitige Rechte entscheiden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich dabei um den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung oder um das Eigentum einer gepfändeten Sache handle. Ist der Bestand oder Umfang eines Rechtes streitig, hat das Betreibungsamt die Parteien an den Richter zu verweisen. Die Aufsichtsbehörden haben diesbezüglich keine grössere Kompetenz (BGE 107 III 39 f.). Das hat zur Folge, dass das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden nicht zuständig sind, um bei einer Lohnpfändung die - umstrittene - Höhe der Lohnforderung des Betriebenen gegenüber seinem Arbeitgeber zu bestimmen. Das Betreibungsamt hat sich vielmehr an die übereinstimmenden Lohnangaben des betriebenen Arbeitnehmers und dessen Arbeitgebers zu halten. Stimmen deren Angaben nicht überein, oder bestehen Indizien dafür, dass die übereinstimmenden Angaben unzutreffend sind, muss das Betreibungsamt den Lohn als bestrittene Forderung pfänden. Dabei kann es nicht selbst die Höhe der bestrittenen Forderung festsetzen, sondern muss sich an die Angaben des Betreibenden halten, die es nötigenfalls mit der Zusendung des Formulars 11 zu erhalten versucht (BGE 106 III 14 mit Verweisungen, vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. § 23, N. 66, S. 187). Der Rekurrent verlangt zu Recht die Durchführung dieses von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde angeordneten Verfahrens.
Die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden haben sich zwar richtigerweise geweigert, das Betreibungsamt anzuweisen, bei der Ausgleichskasse des Betriebenen und beim Postcheckamt Nachforschungen über die Lohnverhältnisse anzustellen. Der Richter ist aber nicht nur allein zuständig, entsprechende Beweise zu erheben, sondern auch für das Festsetzen des von einem am Betreibungsverfahren unbeteiligten Dritten, nämlich vom Arbeitgeber des Betriebenen, geschuldeten Lohnes. Die Vorinstanz hat mithin Bundesrecht verletzt, indem sie die Lohnforderung des Rekurrenten gegenüber seiner Arbeitgeberin festsetzte.
3. Der Rekursgegner beruft sich zu Unrecht auf Art. 91 SchKG, um darzulegen, dass das Betreibungsamt die erforderlichen Nachforschungen zur Festsetzung der Lohnforderung des Rekurrenten hätte anstellen können. Diese gesetzliche Bestimmung erlaubt es dem Betreibungsamt nur, den Betriebenen oder allenfalls dessen Schuldner oder dritte Gewahrsinhaber einzuvernehmen. Falschangaben bei dieser Einvernahme werden gemäss Art. 164 StGB bestraft. Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Betriebenen und seinen Arbeitgeber einvernommen. Die Organe der Ausgleichskasse und des Postcheckamtes hätte es nur einvernehmen dürfen, wenn die Forderungen gegen diese Dritten gepfändet worden wären. Für die AHV-Beiträge ist eine solche Pfändung ausgeschlossen, und bezüglich des Postcheckkontos hat der Rekursgegner nie dargelegt, der Rekurrent sei Inhaber eines solchen Kontos. Überdies dürfte das Postcheckamt in diesem Fall bloss über den Kontostand Auskunft erteilen, nicht aber über die einzelnen Ein- und Auszahlungen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau aufgehoben und das Betreibungsamt Spreitenbach angewiesen, den vom Gläubiger im Formular Nr. 11 anzugebenden Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden. | de | Saisie d'un salaire dont le montant est contesté. Les autorités de poursuite ne sont pas compétentes pour déterminer, en cas de contestation, le montant de la créance de salaire qu'a le poursuivi contre son employeur. Lorsque les indications que fournissent le travailleur et l'employeur à cet égard ne concordent pas, ou lorsqu'il existe certains indices permettant de penser que les indications concordantes fournies par ceux-ci sont en fait inexactes, l'Office doit saisir le salaire selon les indications du poursuivant en tant que créance contestée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,544 | 110 III 20 | 110 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- R. G. hat U. G. für einen Betrag von Fr. 7'767.- betrieben. Bei der Fortsetzung der Betreibung hat das Betreibungsamt Spreitenbach festgestellt, dass der Betriebene über nichts Pfändbares verfügt. Es hat seinen Notbedarf auf Fr. 1'740.- festgesetzt und festgehalten, dass U. G. von seinem Arbeitgeber, der U. G. AG, bloss einen Lohn von Fr. 1'350.- beziehe. Eine Lohnpfändung komme deshalb selbst bei Berücksichtigung einer Beteiligung an den Haushaltskosten im Betrage von Fr. 200.- durch seine Frau nicht in Frage.
R. G. verlangte daraufhin sinngemäss eine Nachpfändung. Er machte geltend, U. G. verdiene in Wirklichkeit Fr. 4'000.- im Monat und die Ehefrau habe einen Beitrag von Fr. 1'750.- zu leisten. Eine Lohnquote von Fr. 4'010.- sei deshalb pfändbar. Er verlangte auch, dass die Lohnverhältnisse bei der Ausgleichskasse kontrolliert und das Postcheckkonto überprüft werde. Das Betreibungsamt wies diese Begehren ab und verlangte lediglich einen Lohnausweis beim Arbeitgeber.
B.- Auf Beschwerde von R. G. hin stellte der Präsident des Bezirksgerichts Baden, als untere kantonale Aufsichtsbehörde, fest, dass der Notbedarf von U. G. tatsächlich Fr. 1'740.- ausmache. Bei der Befragung durch den Gerichtspräsidenten hatte U. G. auf seinen Angaben beharrt, wonach er einen Monatslohn von Fr. 1'350.- und seine Frau als Halbtagsangestellte und einziger Verwaltungsrat einen solchen von Fr. 650.- beziehe. Der Gerichtspräsident wies deshalb das Betreibungsamt an, dem Gläubiger das Formular 11 zukommen zu lassen, damit er erklären könne, um welchen Betrag seiner Ansicht nach der Verdienst des Betriebenen dessen Notbedarf übersteige. Daraufhin sei dieser Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden, und der Gläubiger könne seine Rechte gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG geltend machen.
C.- Gegen diesen Entscheid erhob R. G. beim Obergericht des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde Beschwerde. Er verlangte, dass die Einkommensverhältnisse von U. G. und dessen Frau zu überprüfen und eine Lohnquote von Fr. 4'010.- zu pfänden sei. Mit Entscheid vom 8. März 1984 hiess das Obergericht die Beschwerde teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, eine Lohnpfändung von monatlich Fr. 1'675.- vorzunehmen und der U. G. AG anzuzeigen, dass sie rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten könne.
D.- Mit frist- und formgerechtem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangte U. G. die Aufhebung dieses Entscheides und die Anordnung, "die Lohnpfändung betreffend die vom Gläubiger gemachten Lohnanrechte als bestrittene Forderung unter Anwendung des Formulars 11" vorzunehmen.
Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung des Rekurses wurde durch Verfügung des Präsidenten der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. April 1984 stattgegeben.
Das Betreibungsamt Spreitenbach hat keine Vernehmlassung eingereicht. R. G. beantragt in seinen Gegenbemerkungen vom 10. April 1984 die sofortige Aufhebung der aufschiebenden Wirkung, das Nichteintreten beziehungsweise die Abweisung des Rekurses und die Einholung der schon längst geforderten Auskünfte betreffend die Einkommensverhältnisse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ging davon aus, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamtes sein könne, über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgedehnten Beweis zu führen. Im vorliegenden Fall könnten aber die Lohnangaben des Schuldners nicht stimmen. Der behauptete Lohn sei weder der Arbeitsleistung des Schuldners als Geschäftsführer noch den Geschäftsverhältnissen (Fr. 1,2 bis 1,4 Millionen Umsatz pro Jahr) angemessen. Auch müsse man sich fragen, wie der Schuldner bei den behaupteten Einkommensverhältnissen seinen Rechtsanwalt für die verschiedenen Verfahren in bezug auf die vorliegende Betreibung bezahlen könne, da er ja nicht im Armenrecht prozessiere. Es müsse davon ausgegangen werden, dass er entweder einen bedeutend grösseren Lohn beziehe oder aber die Bezüge aus der Familien - AG bewusst und ungerechtfertigterweise niedrig halte, um seinen Schuldnerverpflichtungen nicht nachkommen zu müssen. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, den gesamten gemäss Lohnausweis ausbezahlten Lohn von Fr. 1'350.- und die Hälfte des Lohnes der Ehefrau, die sie an die ehelichen Lasten beizutragen habe, zu pfänden.
2. Das Betreibungsamt hat im Rahmen einer Lohnpfändung von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse soweit als möglich abzuklären. Es hat insbesondere zu prüfen, ob der Schuldner tatsächlich Lohnbezüger ist oder ob nicht anstelle einer Lohn- eine Verdienstpfändung vorzunehmen ist (BGE 106 III 13 E. 2). Hingegen kann das Betreibungsamt nicht über streitige Rechte entscheiden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich dabei um den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung oder um das Eigentum einer gepfändeten Sache handle. Ist der Bestand oder Umfang eines Rechtes streitig, hat das Betreibungsamt die Parteien an den Richter zu verweisen. Die Aufsichtsbehörden haben diesbezüglich keine grössere Kompetenz (BGE 107 III 39 f.). Das hat zur Folge, dass das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden nicht zuständig sind, um bei einer Lohnpfändung die - umstrittene - Höhe der Lohnforderung des Betriebenen gegenüber seinem Arbeitgeber zu bestimmen. Das Betreibungsamt hat sich vielmehr an die übereinstimmenden Lohnangaben des betriebenen Arbeitnehmers und dessen Arbeitgebers zu halten. Stimmen deren Angaben nicht überein, oder bestehen Indizien dafür, dass die übereinstimmenden Angaben unzutreffend sind, muss das Betreibungsamt den Lohn als bestrittene Forderung pfänden. Dabei kann es nicht selbst die Höhe der bestrittenen Forderung festsetzen, sondern muss sich an die Angaben des Betreibenden halten, die es nötigenfalls mit der Zusendung des Formulars 11 zu erhalten versucht (BGE 106 III 14 mit Verweisungen, vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. § 23, N. 66, S. 187). Der Rekurrent verlangt zu Recht die Durchführung dieses von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde angeordneten Verfahrens.
Die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden haben sich zwar richtigerweise geweigert, das Betreibungsamt anzuweisen, bei der Ausgleichskasse des Betriebenen und beim Postcheckamt Nachforschungen über die Lohnverhältnisse anzustellen. Der Richter ist aber nicht nur allein zuständig, entsprechende Beweise zu erheben, sondern auch für das Festsetzen des von einem am Betreibungsverfahren unbeteiligten Dritten, nämlich vom Arbeitgeber des Betriebenen, geschuldeten Lohnes. Die Vorinstanz hat mithin Bundesrecht verletzt, indem sie die Lohnforderung des Rekurrenten gegenüber seiner Arbeitgeberin festsetzte.
3. Der Rekursgegner beruft sich zu Unrecht auf Art. 91 SchKG, um darzulegen, dass das Betreibungsamt die erforderlichen Nachforschungen zur Festsetzung der Lohnforderung des Rekurrenten hätte anstellen können. Diese gesetzliche Bestimmung erlaubt es dem Betreibungsamt nur, den Betriebenen oder allenfalls dessen Schuldner oder dritte Gewahrsinhaber einzuvernehmen. Falschangaben bei dieser Einvernahme werden gemäss Art. 164 StGB bestraft. Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Betriebenen und seinen Arbeitgeber einvernommen. Die Organe der Ausgleichskasse und des Postcheckamtes hätte es nur einvernehmen dürfen, wenn die Forderungen gegen diese Dritten gepfändet worden wären. Für die AHV-Beiträge ist eine solche Pfändung ausgeschlossen, und bezüglich des Postcheckkontos hat der Rekursgegner nie dargelegt, der Rekurrent sei Inhaber eines solchen Kontos. Überdies dürfte das Postcheckamt in diesem Fall bloss über den Kontostand Auskunft erteilen, nicht aber über die einzelnen Ein- und Auszahlungen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau aufgehoben und das Betreibungsamt Spreitenbach angewiesen, den vom Gläubiger im Formular Nr. 11 anzugebenden Betrag als bestrittene Forderung zu pfänden. | de | Pignoramento di un salario il cui ammontare è contestato. Le autorità d'esecuzione non sono competenti a determinare, in caso di contestazione, l'ammontare del credito che l'escusso ha, a titolo di salario, nei confronti del suo datore di lavoro. Ove le indicazioni fornite al proposito dal lavoratore e dal datore di lavoro divergano od ove esistano indizi tali da far presumere che le indicazioni concordanti fornite siano in realtà inesatte, l'Ufficio deve pignorare il salario secondo le indicazioni del creditore procedente, quale credito contestato. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,545 | 110 III 24 | 110 III 24
Sachverhalt ab Seite 24
In der von der Firma Z. zur Prosequierung eines Arrestes gegen A. X. eingeleiteten Betreibung vollzog das Betreibungsamt am 7. Januar 1983 die Pfändung. Gepfändet wurden zwei Bankguthaben.
Das Betreibungsamt wies in der Pfändungsurkunde darauf hin, dass es sich bei den beiden Konten gemäss Mitteilung der Bank um sog. comptes-joints handle. Ferner nahm das Betreibungsamt davon Vormerk, dass B. X. das Eigentum an den gepfändeten Guthaben beanspruche, und es setzte der Betreibungsgläubigerin deshalb im Sinne von Art. 109 SchKG Frist an zur Einreichung einer Widerspruchsklage.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1983 reichte B. X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein. Er verlangte die vollumfängliche Aufhebung der in der Arrestbetreibung vollzogenen Pfändung.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde durch Entscheid vom 23. März 1984 ab. Hiergegen hat B. X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent ist der Bruder des Betreibungsschuldners. Er macht geltend, er sei mit diesem zusammen Inhaber der Konten (comptes-joints), deren Guthaben gepfändet wurden. Nach seiner Ansicht hätte die Pfändung deshalb in Anwendung von Art. 1 VVAG vollzogen werden müssen (Pfändung des auf den Schuldner entfallenden Liquidationsanteils). Bleibe die Pfändung wie vollzogen bestehen, führe dies zum stossenden Ergebnis, dass für die Verbindlichkeiten des Betreibungsschuldners sein, des Rekurrenten, Vermögen herhalten müsse, zumal der Anteil seines Bruders an den gepfändeten Guthaben null betrage.
2. Das Betreibungsamt darf in der Tat Vermögenswerte weder mit Arrest- noch mit Pfändungsbeschlag belegen, wenn dadurch gegen die Natur der Zwangsvollstreckung verstossen würde, d.h. wenn Vermögenswerte erfasst würden, die offensichtlich nicht dem Schuldner gehören (vgl. BGE 107 III 102 mit Hinweisen). Sind die Verhältnisse jedoch nicht liquid, hat das Betreibungsamt den Arrest bzw. die Pfändung ungeachtet dessen zu vollziehen, dass die zu arrestierenden oder zu pfändenden Vermögenswerte möglicherweise einem Dritten zustehen. Die materiellrechtliche Frage der Anspruchsberechtigung ist durch den Richter zu entscheiden, und zwar in einem Widerspruchsverfahren im Sinne der Art. 106 ff. SchKG. Mit der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde kann somit nur gerügt werden, das Betreibungsamt habe Bundesrecht verletzt, indem es den Arrest oder die Pfändung vollzogen habe, obschon die mit Beschlag belegten Vermögenswerte offensichtlich nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten zustünden.
3. Die angefochtene Pfändung erfasst zwei Guthaben, die je auf einem sog. compte-joint liegen. Wie der Rekurrent selbst anerkennt, treten die Kontoinhaber in einem solchen Fall gegenüber der Bank, d.h. im Aussenverhältnis, als Solidargläubiger auf; die Bank kann sich somit durch Leistung an einen der Kontoinhaber gültig befreien (Art. 150 Abs. 2 OR).
Ein compte-joint lässt indessen nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der Kontoinhaber untereinander (Innenverhältnis) schliessen (vgl. BGE 94 II 317 E. 4; BAUMGARTNER, Depot- und Compte-Joint, S. 29; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. A., S. 236; TREYVAUD, Le contrat de dépôt bancaire, Diss. Lausanne 1972, S. 121; BRON, Le compte joint en droit suisse, Diss. Lausanne 1958, S. 38). Die Mitinhaber eines solchen Kontos brauchen nicht zwangsläufig eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, etwa in Form einer einfachen Gesellschaft, zu bilden. Denkbar ist auch ein Auftrags- oder ein Miteigentumsverhältnis (vgl. BGE 94 II 171 f. E. b).
4. Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Rekurrenten beanstandete Pfändung in keiner Weise gegen Bundesrecht verstösst.
Das Betreibungsamt wäre nur dann gehalten gewesen, nach den Bestimmungen der VVAG vorzugehen, wenn es zwingend hätte zum Schluss gelangen müssen, dass zwischen dem Rekurrenten und dessen Bruder offensichtlich ein Gemeinschaftsverhältnis im Sinne von Art. 1 VVAG gegeben sei. Davon kann indessen keine Rede sein. Da andererseits auch nicht gesagt werden kann, die fraglichen Guthaben stünden offensichtlich nur dem Rekurrenten zu, hatte das Betreibungsamt deren Pfändung vorzunehmen (in diesem Sinne auch BRON, a.a.O., S. 72). Dass die Betreibungsgläubigerin auf diese Weise unter Missachtung der Rechte des Rekurrenten ohne weiteres auf den Gesamtbetrag der Guthaben greifen könne, trifft nicht zu. Dem Rekurrenten bleibt vielmehr die Möglichkeit, seine Ansprüche im bereits hängigen Widerspruchsverfahren geltend zu machen.
... | de | Pfändung eines "compte-joint". Ein "compte-joint" als solches lässt nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der Kontoinhaber untereinander (Innenverhältnis) schliessen; bei der Pfändung eines solchen Guthabens sind die Bestimmungen der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG) deshalb nur dann anzuwenden, wenn zwischen dem Betreibungsschuldner und den Mitinhabern des Kontos offensichtlich ein Gemeinschaftsverhältnis im Sinne von Art. 1 VVAG besteht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,546 | 110 III 24 | 110 III 24
Sachverhalt ab Seite 24
In der von der Firma Z. zur Prosequierung eines Arrestes gegen A. X. eingeleiteten Betreibung vollzog das Betreibungsamt am 7. Januar 1983 die Pfändung. Gepfändet wurden zwei Bankguthaben.
Das Betreibungsamt wies in der Pfändungsurkunde darauf hin, dass es sich bei den beiden Konten gemäss Mitteilung der Bank um sog. comptes-joints handle. Ferner nahm das Betreibungsamt davon Vormerk, dass B. X. das Eigentum an den gepfändeten Guthaben beanspruche, und es setzte der Betreibungsgläubigerin deshalb im Sinne von Art. 109 SchKG Frist an zur Einreichung einer Widerspruchsklage.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1983 reichte B. X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein. Er verlangte die vollumfängliche Aufhebung der in der Arrestbetreibung vollzogenen Pfändung.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde durch Entscheid vom 23. März 1984 ab. Hiergegen hat B. X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent ist der Bruder des Betreibungsschuldners. Er macht geltend, er sei mit diesem zusammen Inhaber der Konten (comptes-joints), deren Guthaben gepfändet wurden. Nach seiner Ansicht hätte die Pfändung deshalb in Anwendung von Art. 1 VVAG vollzogen werden müssen (Pfändung des auf den Schuldner entfallenden Liquidationsanteils). Bleibe die Pfändung wie vollzogen bestehen, führe dies zum stossenden Ergebnis, dass für die Verbindlichkeiten des Betreibungsschuldners sein, des Rekurrenten, Vermögen herhalten müsse, zumal der Anteil seines Bruders an den gepfändeten Guthaben null betrage.
2. Das Betreibungsamt darf in der Tat Vermögenswerte weder mit Arrest- noch mit Pfändungsbeschlag belegen, wenn dadurch gegen die Natur der Zwangsvollstreckung verstossen würde, d.h. wenn Vermögenswerte erfasst würden, die offensichtlich nicht dem Schuldner gehören (vgl. BGE 107 III 102 mit Hinweisen). Sind die Verhältnisse jedoch nicht liquid, hat das Betreibungsamt den Arrest bzw. die Pfändung ungeachtet dessen zu vollziehen, dass die zu arrestierenden oder zu pfändenden Vermögenswerte möglicherweise einem Dritten zustehen. Die materiellrechtliche Frage der Anspruchsberechtigung ist durch den Richter zu entscheiden, und zwar in einem Widerspruchsverfahren im Sinne der Art. 106 ff. SchKG. Mit der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde kann somit nur gerügt werden, das Betreibungsamt habe Bundesrecht verletzt, indem es den Arrest oder die Pfändung vollzogen habe, obschon die mit Beschlag belegten Vermögenswerte offensichtlich nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten zustünden.
3. Die angefochtene Pfändung erfasst zwei Guthaben, die je auf einem sog. compte-joint liegen. Wie der Rekurrent selbst anerkennt, treten die Kontoinhaber in einem solchen Fall gegenüber der Bank, d.h. im Aussenverhältnis, als Solidargläubiger auf; die Bank kann sich somit durch Leistung an einen der Kontoinhaber gültig befreien (Art. 150 Abs. 2 OR).
Ein compte-joint lässt indessen nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der Kontoinhaber untereinander (Innenverhältnis) schliessen (vgl. BGE 94 II 317 E. 4; BAUMGARTNER, Depot- und Compte-Joint, S. 29; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. A., S. 236; TREYVAUD, Le contrat de dépôt bancaire, Diss. Lausanne 1972, S. 121; BRON, Le compte joint en droit suisse, Diss. Lausanne 1958, S. 38). Die Mitinhaber eines solchen Kontos brauchen nicht zwangsläufig eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, etwa in Form einer einfachen Gesellschaft, zu bilden. Denkbar ist auch ein Auftrags- oder ein Miteigentumsverhältnis (vgl. BGE 94 II 171 f. E. b).
4. Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Rekurrenten beanstandete Pfändung in keiner Weise gegen Bundesrecht verstösst.
Das Betreibungsamt wäre nur dann gehalten gewesen, nach den Bestimmungen der VVAG vorzugehen, wenn es zwingend hätte zum Schluss gelangen müssen, dass zwischen dem Rekurrenten und dessen Bruder offensichtlich ein Gemeinschaftsverhältnis im Sinne von Art. 1 VVAG gegeben sei. Davon kann indessen keine Rede sein. Da andererseits auch nicht gesagt werden kann, die fraglichen Guthaben stünden offensichtlich nur dem Rekurrenten zu, hatte das Betreibungsamt deren Pfändung vorzunehmen (in diesem Sinne auch BRON, a.a.O., S. 72). Dass die Betreibungsgläubigerin auf diese Weise unter Missachtung der Rechte des Rekurrenten ohne weiteres auf den Gesamtbetrag der Guthaben greifen könne, trifft nicht zu. Dem Rekurrenten bleibt vielmehr die Möglichkeit, seine Ansprüche im bereits hängigen Widerspruchsverfahren geltend zu machen.
... | de | Saisie d'un compte-joint. On ne peut déduire de la seule existence d'un compte-joint une forme déterminée de relations des titulaires du compte entre eux (rapports internes); aussi, lorsque l'avoir d'un tel compte fait l'objet d'une saisie, les dispositions de l'OTF concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés (OPC) ne sont-elles applicables qu'en tant que le poursuivi et les codétenteurs du compte forment ensemble clairement une communauté, au sens de l'art. 1 OPC. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,547 | 110 III 24 | 110 III 24
Sachverhalt ab Seite 24
In der von der Firma Z. zur Prosequierung eines Arrestes gegen A. X. eingeleiteten Betreibung vollzog das Betreibungsamt am 7. Januar 1983 die Pfändung. Gepfändet wurden zwei Bankguthaben.
Das Betreibungsamt wies in der Pfändungsurkunde darauf hin, dass es sich bei den beiden Konten gemäss Mitteilung der Bank um sog. comptes-joints handle. Ferner nahm das Betreibungsamt davon Vormerk, dass B. X. das Eigentum an den gepfändeten Guthaben beanspruche, und es setzte der Betreibungsgläubigerin deshalb im Sinne von Art. 109 SchKG Frist an zur Einreichung einer Widerspruchsklage.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1983 reichte B. X. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein. Er verlangte die vollumfängliche Aufhebung der in der Arrestbetreibung vollzogenen Pfändung.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde durch Entscheid vom 23. März 1984 ab. Hiergegen hat B. X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent ist der Bruder des Betreibungsschuldners. Er macht geltend, er sei mit diesem zusammen Inhaber der Konten (comptes-joints), deren Guthaben gepfändet wurden. Nach seiner Ansicht hätte die Pfändung deshalb in Anwendung von Art. 1 VVAG vollzogen werden müssen (Pfändung des auf den Schuldner entfallenden Liquidationsanteils). Bleibe die Pfändung wie vollzogen bestehen, führe dies zum stossenden Ergebnis, dass für die Verbindlichkeiten des Betreibungsschuldners sein, des Rekurrenten, Vermögen herhalten müsse, zumal der Anteil seines Bruders an den gepfändeten Guthaben null betrage.
2. Das Betreibungsamt darf in der Tat Vermögenswerte weder mit Arrest- noch mit Pfändungsbeschlag belegen, wenn dadurch gegen die Natur der Zwangsvollstreckung verstossen würde, d.h. wenn Vermögenswerte erfasst würden, die offensichtlich nicht dem Schuldner gehören (vgl. BGE 107 III 102 mit Hinweisen). Sind die Verhältnisse jedoch nicht liquid, hat das Betreibungsamt den Arrest bzw. die Pfändung ungeachtet dessen zu vollziehen, dass die zu arrestierenden oder zu pfändenden Vermögenswerte möglicherweise einem Dritten zustehen. Die materiellrechtliche Frage der Anspruchsberechtigung ist durch den Richter zu entscheiden, und zwar in einem Widerspruchsverfahren im Sinne der Art. 106 ff. SchKG. Mit der vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde kann somit nur gerügt werden, das Betreibungsamt habe Bundesrecht verletzt, indem es den Arrest oder die Pfändung vollzogen habe, obschon die mit Beschlag belegten Vermögenswerte offensichtlich nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten zustünden.
3. Die angefochtene Pfändung erfasst zwei Guthaben, die je auf einem sog. compte-joint liegen. Wie der Rekurrent selbst anerkennt, treten die Kontoinhaber in einem solchen Fall gegenüber der Bank, d.h. im Aussenverhältnis, als Solidargläubiger auf; die Bank kann sich somit durch Leistung an einen der Kontoinhaber gültig befreien (Art. 150 Abs. 2 OR).
Ein compte-joint lässt indessen nicht auf eine bestimmte Ausgestaltung des Verhältnisses der Kontoinhaber untereinander (Innenverhältnis) schliessen (vgl. BGE 94 II 317 E. 4; BAUMGARTNER, Depot- und Compte-Joint, S. 29; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. A., S. 236; TREYVAUD, Le contrat de dépôt bancaire, Diss. Lausanne 1972, S. 121; BRON, Le compte joint en droit suisse, Diss. Lausanne 1958, S. 38). Die Mitinhaber eines solchen Kontos brauchen nicht zwangsläufig eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, etwa in Form einer einfachen Gesellschaft, zu bilden. Denkbar ist auch ein Auftrags- oder ein Miteigentumsverhältnis (vgl. BGE 94 II 171 f. E. b).
4. Aus dem Gesagten erhellt, dass die vom Rekurrenten beanstandete Pfändung in keiner Weise gegen Bundesrecht verstösst.
Das Betreibungsamt wäre nur dann gehalten gewesen, nach den Bestimmungen der VVAG vorzugehen, wenn es zwingend hätte zum Schluss gelangen müssen, dass zwischen dem Rekurrenten und dessen Bruder offensichtlich ein Gemeinschaftsverhältnis im Sinne von Art. 1 VVAG gegeben sei. Davon kann indessen keine Rede sein. Da andererseits auch nicht gesagt werden kann, die fraglichen Guthaben stünden offensichtlich nur dem Rekurrenten zu, hatte das Betreibungsamt deren Pfändung vorzunehmen (in diesem Sinne auch BRON, a.a.O., S. 72). Dass die Betreibungsgläubigerin auf diese Weise unter Missachtung der Rechte des Rekurrenten ohne weiteres auf den Gesamtbetrag der Guthaben greifen könne, trifft nicht zu. Dem Rekurrenten bleibt vielmehr die Möglichkeit, seine Ansprüche im bereits hängigen Widerspruchsverfahren geltend zu machen.
... | de | Pignoramento di un conto congiunto. Dalla sola esistenza di un conto congiunto non può essere dedotto un tipo determinato di relazioni tra i titolari del conto (rapporti interni); in sede di pignoramento dell'avere di tale conto, le disposizioni del regolamento del Tribunale federale concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comune (RDC) sono applicabili soltanto se il debitore escusso e i contitolari del conto formano manifestamente una comunione ai sensi dell'art. 1 RDC. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,548 | 110 III 27 | 110 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
Die Petro-Gas Industrieanlagen GmbH & Co. Betriebs KG in Düsseldorf erwirkte am 30. Juni 1980 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich einen Arrestbefehl gegen den damals in Paris inhaftierten X. (Arrest Nr. 125/80). Der sich auf Vermögenswerte bei den Zürcher Niederlassungen der American Express Bank (Switzerland) AG (im folgenden Amexco genannt) und der Algemene Bank Nederland (Schweiz) sowie bei weiteren Banken erstreckende Arrestbefehl wurde am 1. Juli 1980 vollzogen. In Gutheissung der von der Petro-Gas hierauf erhobenen Arrestprosequierungsklage verpflichtete das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) am 21. Februar 1983 X. zur Zahlung von 10,54 Millionen Franken nebst verschiedenen Zinsen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. Am 11. April 1983 wurden die arrestierten Vermögenswerte in der Betreibung Nr. 2563/80 des Betreibungsamtes Zürich 1 zu einem Schätzungswert von insgesamt rund 2,97 Millionen Franken gepfändet.
Am 17. März 1981 hatte die Contruck Industriegüter GmbH & Co. Betriebs KG in Neu-Isenburg (Bundesrepublik Deutschland) gegen den gleichen Schuldner ihrerseits einen Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich erwirkt, und zwar für eine Forderung von 19,1 Millionen Franken (Arrest Nr. 48/81). Der Arrest bezog sich auf Guthaben bei den Zürcher Niederlassungen der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Volksbank sowie der Bank of America und wurde am 18. März 1981 vollzogen. Durch Urteil vom 21. Februar 1983 hiess das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) die entsprechende Arrestprosequierungsklage der Contruck gut. Auch dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. In der von der Contruck zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 in der Folge eine Pfändung.
Für die erwähnte Forderung gegen X. erwirkte die Contruck am 6. Mai 1983 einen zweiten Arrestbefehl, wobei als Arrestobjekte die Guthaben des Schuldners bei der Amexco und der Algemene Bank Nederland sowie bei weiteren Zürcher Bankniederlassungen angeführt wurden (Arrest Nr. 86/83). Auch dieser Arrest wurde vollzogen.
Nachdem sie am 21. März 1983, d.h. vor Erlass des zweiten Arrestbefehls, in der Betreibung Nr. 1391/81 ein erstes Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, reichte die Contruck am 9. Mai 1983 nochmals ein gleichlautendes Begehren ein. Sie strebte damit einen Anschluss an die von der Petro-Gas erwirkte Pfändung (Betreibung Nr. 2563/80) und eine entsprechende Gruppenbildung an, soweit von jener Pfändung die gleichen Vermögenswerte erfasst worden waren wie vom Arrest Nr. 86/83.
Durch Verfügung vom 13. Mai 1983 wies das Betreibungsamt Zürich 1 das Fortsetzungsbegehren vom 9. Mai 1983 ab. Gleichzeitig wurde der Contruck aufgegeben, den Arrest Nr. 86/83 gestützt auf Art. 278 SchKG zu prosequieren.
Gegen diese Verfügung erhob die Contruck Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 7. September 1983 ab, und mit Beschluss vom 25. Januar 1984 schützte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge hat die Contruck gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat festgehalten, der Anschluss an die Pfändung der Rekursgegnerin könne der Rekurrentin nicht gewährt werden, weil sie den Arrest Nr. 86/83 nicht prosequiert habe und weil in der Betreibung Nr. 1391/81 andere Vermögenswerte erfasst worden seien als in der von der Rekursgegnerin eingeleiteten Betreibung Nr. 2563/80. Was die Rekurrentin hiergegen vorbringt, ist nicht geeignet, den vorinstanzlichen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
a) Ihr Hinweis auf BGE 101 III 78 ff. ist von vornherein unbehelflich. Wohl hielt das Bundesgericht in jenem Entscheid fest, dass ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand arrestieren lasse, zur Teilnahme an der entsprechenden Pfändung berechtigt sei, sofern er innert der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 110 Abs. 1 SchKG das Fortsetzungsbegehren stelle (a.a.O. S. 81 E. 2). Der Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde gelegen hatte, unterschied sich indessen wesentlich vom vorliegenden, hatte doch dort der Arrestgläubiger die Pfändung in einem zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibungsverfahren verlangt. Unter Hinweis auf frühere Urteile hat das Bundesgericht in BGE 101 III 81 E. 2 denn auch ausdrücklich festgehalten, dass die Arrestierung als solche dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme vollzogenen Pfändung verleihe.
b) Die Rekurrentin geht davon aus, dass angesichts der nach wie vor hängigen, zur Prosequierung des Arrestes Nr. 48/81 eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 auch der Arrest Nr. 86/83 als rechtsgenügend prosequiert zu gelten habe; die Einleitung einer neuen Betreibung sei deshalb nicht nötig. Dem ist nicht beizupflichten. Nach ständiger Rechtsprechung können im Rahmen einer Arrestbetreibung gemäss Art. 52 SchKG nur die arrestierten Vermögenswerte gepfändet werden (BGE 90 III 80; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 10 N. 19, S. 86). Anders verhält es sich nur dann, wenn der Arrestort mit dem (schweizerischen) Wohnsitz des Schuldners, d.h. mit dem allgemeinen Betreibungsort, zusammenfällt, was bei einem Arrest gegen einen im Ausland wohnenden Schuldner von vornherein ausgeschlossen ist.
Die Betreibung Nr. 1391/81 konnte nach dem Gesagten nur zur Pfändung der im Arrest Nr. 48/81 mit Beschlag belegten Vermögenswerte führen. Um eine Pfändung der vom Arrest Nr. 86/83 erfassten Vermögenswerte und den Anschluss an die Pfändung in der Betreibung Nr. 2563/80 der Rekursgegnerin zu erwirken, hätte die Rekurrentin eine neue Betreibung im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG einleiten müssen. Dass die Arrest- bzw. Betreibungsforderung in beiden Fällen die gleiche ist und dass diese Forderung der Rekurrentin durch rechtskräftiges Urteil zugesprochen worden ist, vermag daran nichts zu ändern. Unerheblich ist ferner auch die Tatsache, dass die Arrestorte identisch sind. Wenn das Bundesgericht in BGE 54 III 226 ff. entschied, bei mehreren Arresten sei je eine eigene Betreibung einzuleiten, so lag dies letztlich nicht darin begründet, dass in jenem Fall die Arreste an verschiedenen Orten, sondern dass sie nicht am Wohnort des Schuldners als dem allgemeinen Betreibungsort vollzogen worden waren.
... | de | Pfändungsanschluss bei der Arrestbetreibung (Art. 52, 110 SchKG). Bei der Arrestbetreibung setzt der Pfändungsanschluss voraus, dass sich der Arrest auf in der Hauptpfändung mit Beschlag belegte Vermögenswerte erstreckt, dass der Arrest durch Einleitung der Betreibung prosequiert und dass im Rahmen dieser Betreibung innert der Frist des Art. 110 Abs. 1 SchKG das Pfändungsbegehren gestellt wurde. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,549 | 110 III 27 | 110 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
Die Petro-Gas Industrieanlagen GmbH & Co. Betriebs KG in Düsseldorf erwirkte am 30. Juni 1980 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich einen Arrestbefehl gegen den damals in Paris inhaftierten X. (Arrest Nr. 125/80). Der sich auf Vermögenswerte bei den Zürcher Niederlassungen der American Express Bank (Switzerland) AG (im folgenden Amexco genannt) und der Algemene Bank Nederland (Schweiz) sowie bei weiteren Banken erstreckende Arrestbefehl wurde am 1. Juli 1980 vollzogen. In Gutheissung der von der Petro-Gas hierauf erhobenen Arrestprosequierungsklage verpflichtete das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) am 21. Februar 1983 X. zur Zahlung von 10,54 Millionen Franken nebst verschiedenen Zinsen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. Am 11. April 1983 wurden die arrestierten Vermögenswerte in der Betreibung Nr. 2563/80 des Betreibungsamtes Zürich 1 zu einem Schätzungswert von insgesamt rund 2,97 Millionen Franken gepfändet.
Am 17. März 1981 hatte die Contruck Industriegüter GmbH & Co. Betriebs KG in Neu-Isenburg (Bundesrepublik Deutschland) gegen den gleichen Schuldner ihrerseits einen Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich erwirkt, und zwar für eine Forderung von 19,1 Millionen Franken (Arrest Nr. 48/81). Der Arrest bezog sich auf Guthaben bei den Zürcher Niederlassungen der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Volksbank sowie der Bank of America und wurde am 18. März 1981 vollzogen. Durch Urteil vom 21. Februar 1983 hiess das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) die entsprechende Arrestprosequierungsklage der Contruck gut. Auch dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. In der von der Contruck zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 in der Folge eine Pfändung.
Für die erwähnte Forderung gegen X. erwirkte die Contruck am 6. Mai 1983 einen zweiten Arrestbefehl, wobei als Arrestobjekte die Guthaben des Schuldners bei der Amexco und der Algemene Bank Nederland sowie bei weiteren Zürcher Bankniederlassungen angeführt wurden (Arrest Nr. 86/83). Auch dieser Arrest wurde vollzogen.
Nachdem sie am 21. März 1983, d.h. vor Erlass des zweiten Arrestbefehls, in der Betreibung Nr. 1391/81 ein erstes Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, reichte die Contruck am 9. Mai 1983 nochmals ein gleichlautendes Begehren ein. Sie strebte damit einen Anschluss an die von der Petro-Gas erwirkte Pfändung (Betreibung Nr. 2563/80) und eine entsprechende Gruppenbildung an, soweit von jener Pfändung die gleichen Vermögenswerte erfasst worden waren wie vom Arrest Nr. 86/83.
Durch Verfügung vom 13. Mai 1983 wies das Betreibungsamt Zürich 1 das Fortsetzungsbegehren vom 9. Mai 1983 ab. Gleichzeitig wurde der Contruck aufgegeben, den Arrest Nr. 86/83 gestützt auf Art. 278 SchKG zu prosequieren.
Gegen diese Verfügung erhob die Contruck Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 7. September 1983 ab, und mit Beschluss vom 25. Januar 1984 schützte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge hat die Contruck gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat festgehalten, der Anschluss an die Pfändung der Rekursgegnerin könne der Rekurrentin nicht gewährt werden, weil sie den Arrest Nr. 86/83 nicht prosequiert habe und weil in der Betreibung Nr. 1391/81 andere Vermögenswerte erfasst worden seien als in der von der Rekursgegnerin eingeleiteten Betreibung Nr. 2563/80. Was die Rekurrentin hiergegen vorbringt, ist nicht geeignet, den vorinstanzlichen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
a) Ihr Hinweis auf BGE 101 III 78 ff. ist von vornherein unbehelflich. Wohl hielt das Bundesgericht in jenem Entscheid fest, dass ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand arrestieren lasse, zur Teilnahme an der entsprechenden Pfändung berechtigt sei, sofern er innert der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 110 Abs. 1 SchKG das Fortsetzungsbegehren stelle (a.a.O. S. 81 E. 2). Der Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde gelegen hatte, unterschied sich indessen wesentlich vom vorliegenden, hatte doch dort der Arrestgläubiger die Pfändung in einem zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibungsverfahren verlangt. Unter Hinweis auf frühere Urteile hat das Bundesgericht in BGE 101 III 81 E. 2 denn auch ausdrücklich festgehalten, dass die Arrestierung als solche dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme vollzogenen Pfändung verleihe.
b) Die Rekurrentin geht davon aus, dass angesichts der nach wie vor hängigen, zur Prosequierung des Arrestes Nr. 48/81 eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 auch der Arrest Nr. 86/83 als rechtsgenügend prosequiert zu gelten habe; die Einleitung einer neuen Betreibung sei deshalb nicht nötig. Dem ist nicht beizupflichten. Nach ständiger Rechtsprechung können im Rahmen einer Arrestbetreibung gemäss Art. 52 SchKG nur die arrestierten Vermögenswerte gepfändet werden (BGE 90 III 80; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 10 N. 19, S. 86). Anders verhält es sich nur dann, wenn der Arrestort mit dem (schweizerischen) Wohnsitz des Schuldners, d.h. mit dem allgemeinen Betreibungsort, zusammenfällt, was bei einem Arrest gegen einen im Ausland wohnenden Schuldner von vornherein ausgeschlossen ist.
Die Betreibung Nr. 1391/81 konnte nach dem Gesagten nur zur Pfändung der im Arrest Nr. 48/81 mit Beschlag belegten Vermögenswerte führen. Um eine Pfändung der vom Arrest Nr. 86/83 erfassten Vermögenswerte und den Anschluss an die Pfändung in der Betreibung Nr. 2563/80 der Rekursgegnerin zu erwirken, hätte die Rekurrentin eine neue Betreibung im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG einleiten müssen. Dass die Arrest- bzw. Betreibungsforderung in beiden Fällen die gleiche ist und dass diese Forderung der Rekurrentin durch rechtskräftiges Urteil zugesprochen worden ist, vermag daran nichts zu ändern. Unerheblich ist ferner auch die Tatsache, dass die Arrestorte identisch sind. Wenn das Bundesgericht in BGE 54 III 226 ff. entschied, bei mehreren Arresten sei je eine eigene Betreibung einzuleiten, so lag dies letztlich nicht darin begründet, dass in jenem Fall die Arreste an verschiedenen Orten, sondern dass sie nicht am Wohnort des Schuldners als dem allgemeinen Betreibungsort vollzogen worden waren.
... | de | Participation à la saisie en cas de poursuite en validation de séquestre (art. 52, 110 LP). En cas de poursuite en validation de séquestre, la participation à la saisie implique que le séquestre s'étend aux biens saisis lors de la première saisie, que le séquestre a été validé par l'ouverture de la poursuite et que, dans le cadre de cette poursuite, la réquisition de saisie a été déposée dans le délai de l'art. 110 al. 1 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,550 | 110 III 27 | 110 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
Die Petro-Gas Industrieanlagen GmbH & Co. Betriebs KG in Düsseldorf erwirkte am 30. Juni 1980 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich einen Arrestbefehl gegen den damals in Paris inhaftierten X. (Arrest Nr. 125/80). Der sich auf Vermögenswerte bei den Zürcher Niederlassungen der American Express Bank (Switzerland) AG (im folgenden Amexco genannt) und der Algemene Bank Nederland (Schweiz) sowie bei weiteren Banken erstreckende Arrestbefehl wurde am 1. Juli 1980 vollzogen. In Gutheissung der von der Petro-Gas hierauf erhobenen Arrestprosequierungsklage verpflichtete das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) am 21. Februar 1983 X. zur Zahlung von 10,54 Millionen Franken nebst verschiedenen Zinsen. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. Am 11. April 1983 wurden die arrestierten Vermögenswerte in der Betreibung Nr. 2563/80 des Betreibungsamtes Zürich 1 zu einem Schätzungswert von insgesamt rund 2,97 Millionen Franken gepfändet.
Am 17. März 1981 hatte die Contruck Industriegüter GmbH & Co. Betriebs KG in Neu-Isenburg (Bundesrepublik Deutschland) gegen den gleichen Schuldner ihrerseits einen Arrestbefehl des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich erwirkt, und zwar für eine Forderung von 19,1 Millionen Franken (Arrest Nr. 48/81). Der Arrest bezog sich auf Guthaben bei den Zürcher Niederlassungen der Schweizerischen Bankgesellschaft, der Schweizerischen Volksbank sowie der Bank of America und wurde am 18. März 1981 vollzogen. Durch Urteil vom 21. Februar 1983 hiess das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) die entsprechende Arrestprosequierungsklage der Contruck gut. Auch dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. In der von der Contruck zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 vollzog das Betreibungsamt Zürich 1 in der Folge eine Pfändung.
Für die erwähnte Forderung gegen X. erwirkte die Contruck am 6. Mai 1983 einen zweiten Arrestbefehl, wobei als Arrestobjekte die Guthaben des Schuldners bei der Amexco und der Algemene Bank Nederland sowie bei weiteren Zürcher Bankniederlassungen angeführt wurden (Arrest Nr. 86/83). Auch dieser Arrest wurde vollzogen.
Nachdem sie am 21. März 1983, d.h. vor Erlass des zweiten Arrestbefehls, in der Betreibung Nr. 1391/81 ein erstes Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, reichte die Contruck am 9. Mai 1983 nochmals ein gleichlautendes Begehren ein. Sie strebte damit einen Anschluss an die von der Petro-Gas erwirkte Pfändung (Betreibung Nr. 2563/80) und eine entsprechende Gruppenbildung an, soweit von jener Pfändung die gleichen Vermögenswerte erfasst worden waren wie vom Arrest Nr. 86/83.
Durch Verfügung vom 13. Mai 1983 wies das Betreibungsamt Zürich 1 das Fortsetzungsbegehren vom 9. Mai 1983 ab. Gleichzeitig wurde der Contruck aufgegeben, den Arrest Nr. 86/83 gestützt auf Art. 278 SchKG zu prosequieren.
Gegen diese Verfügung erhob die Contruck Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 7. September 1983 ab, und mit Beschluss vom 25. Januar 1984 schützte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich diesen Entscheid.
Unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge hat die Contruck gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat festgehalten, der Anschluss an die Pfändung der Rekursgegnerin könne der Rekurrentin nicht gewährt werden, weil sie den Arrest Nr. 86/83 nicht prosequiert habe und weil in der Betreibung Nr. 1391/81 andere Vermögenswerte erfasst worden seien als in der von der Rekursgegnerin eingeleiteten Betreibung Nr. 2563/80. Was die Rekurrentin hiergegen vorbringt, ist nicht geeignet, den vorinstanzlichen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
a) Ihr Hinweis auf BGE 101 III 78 ff. ist von vornherein unbehelflich. Wohl hielt das Bundesgericht in jenem Entscheid fest, dass ein Arrestgläubiger, der einen bereits gepfändeten Gegenstand arrestieren lasse, zur Teilnahme an der entsprechenden Pfändung berechtigt sei, sofern er innert der dreissigtägigen Frist gemäss Art. 110 Abs. 1 SchKG das Fortsetzungsbegehren stelle (a.a.O. S. 81 E. 2). Der Sachverhalt, der jenem Urteil zugrunde gelegen hatte, unterschied sich indessen wesentlich vom vorliegenden, hatte doch dort der Arrestgläubiger die Pfändung in einem zur Arrestprosequierung eingeleiteten Betreibungsverfahren verlangt. Unter Hinweis auf frühere Urteile hat das Bundesgericht in BGE 101 III 81 E. 2 denn auch ausdrücklich festgehalten, dass die Arrestierung als solche dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme vollzogenen Pfändung verleihe.
b) Die Rekurrentin geht davon aus, dass angesichts der nach wie vor hängigen, zur Prosequierung des Arrestes Nr. 48/81 eingeleiteten Betreibung Nr. 1391/81 auch der Arrest Nr. 86/83 als rechtsgenügend prosequiert zu gelten habe; die Einleitung einer neuen Betreibung sei deshalb nicht nötig. Dem ist nicht beizupflichten. Nach ständiger Rechtsprechung können im Rahmen einer Arrestbetreibung gemäss Art. 52 SchKG nur die arrestierten Vermögenswerte gepfändet werden (BGE 90 III 80; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 10 N. 19, S. 86). Anders verhält es sich nur dann, wenn der Arrestort mit dem (schweizerischen) Wohnsitz des Schuldners, d.h. mit dem allgemeinen Betreibungsort, zusammenfällt, was bei einem Arrest gegen einen im Ausland wohnenden Schuldner von vornherein ausgeschlossen ist.
Die Betreibung Nr. 1391/81 konnte nach dem Gesagten nur zur Pfändung der im Arrest Nr. 48/81 mit Beschlag belegten Vermögenswerte führen. Um eine Pfändung der vom Arrest Nr. 86/83 erfassten Vermögenswerte und den Anschluss an die Pfändung in der Betreibung Nr. 2563/80 der Rekursgegnerin zu erwirken, hätte die Rekurrentin eine neue Betreibung im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG einleiten müssen. Dass die Arrest- bzw. Betreibungsforderung in beiden Fällen die gleiche ist und dass diese Forderung der Rekurrentin durch rechtskräftiges Urteil zugesprochen worden ist, vermag daran nichts zu ändern. Unerheblich ist ferner auch die Tatsache, dass die Arrestorte identisch sind. Wenn das Bundesgericht in BGE 54 III 226 ff. entschied, bei mehreren Arresten sei je eine eigene Betreibung einzuleiten, so lag dies letztlich nicht darin begründet, dass in jenem Fall die Arreste an verschiedenen Orten, sondern dass sie nicht am Wohnort des Schuldners als dem allgemeinen Betreibungsort vollzogen worden waren.
... | de | Partecipazione al pignoramento in caso di esecuzione per convalida di sequestro (art. 52, 110 LEF). In caso di esecuzione per convalida di sequestro, la partecipazione al pignoramento presuppone che il sequestro si estenda ai beni pignorati in occasione del primo pignoramento, che il creditore sequestrante abbia convalidato il sequestro promuovendo l'esecuzione e che, nel quadro di quest'ultima, egli abbia presentato la domanda di pignoramento nel termine di cui all'art. 110 cpv. 1 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,551 | 110 III 30 | 110 III 30
Sachverhalt ab Seite 30
Im Konkurs über K. beschloss die 2. Gläubigerversammlung vom 11. November 1983, auf eine Publikation der Versteigerung der beiden zur Konkursmasse gehörenden Eigentumswohnungen in Samedan im Bündner Tagblatt und in der Bündner Zeitung zu verzichten. Mit Entscheid vom 9. Januar 1984 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen eine Beschwerde der Schulgemeinde N. gut und hob den Beschluss der 2. Gläubigerversammlung auf. K. ficht diesen Entscheid mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er beantragt sinngemäss die Bestätigung des Beschlusses der 2. Gläubigerversammlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die 2. Gläubigerversammlung sei allein für die Durchführung des Konkurses verantwortlich (Art. 253 Abs. 2 SchKG). Die Aufsichtsbehörde dürfe deshalb die Angemessenheit deren Entscheide nicht überprüfen. Das trifft zu; indessen können die Beschlüsse der 2. Gläubigerversammlung wegen Gesetzesverletzung, worunter auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung fallen, angefochten werden (BGE 101 III 54, BGE 87 III 113, BGE 86 III 103 mit Verweisen). Die Aufsichtsbehörde hat diese Rechtslage nicht verkannt. Sie hat im Beschluss der 2. Gläubigerversammlung eine Verletzung der Art. 259 und 134 SchKG gesehen, weil dieser Beschluss der Konkursverwaltung verwehre, die Versteigerung der beiden Eigentumswohnungen in Samedan ausgerechnet in den beiden auflagestärksten und den gesamten bündnerischen Raum abdeckenden Zeitungen zu publizieren.
Es kann dahingestellt bleiben, ob Art. 134 SchKG, der bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen "in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten sind, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt", auch die Art der Publikation regelt. Es genügt, festzustellen, dass Art. 138 SchKG die Publikation der Steigerung vorschreibt und es nicht dem Betreibungsbeamten überlässt, welche Art der Bekanntmachung er für gut hält, wie dies für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen gemäss Art. 125 SchKG gilt. Selbst bei dieser Bekanntmachung ist der Betreibungsbeamte indessen nicht völlig frei, sondern muss sich von deren Zweck leiten lassen; d.h. er muss die Art der Bekanntmachung wählen, mit welcher eine möglichst grosse Zahl interessierte Personen angesprochen werden kann (vgl. dazu das in BGE 54 III 78 veröffentlichte Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912). Um so mehr gilt das für Verwertung von Liegenschaften: die vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung der Steigerung muss einen möglichst grossen Kreis Interessierter erreichen. Eine Publikation im kantonalen Amtsblatt gemäss Art. 35 SchKG ist dabei ebenso unabdingbar (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. S. 236, Nr. 14) wie die in Art. 139 SchKG vorgesehenen Spezialanzeigen. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass eine Publikation, welche nicht geeignet ist, eine möglichst grosse Zahl von Kaufsinteressenten an den Steigerungsort anzuziehen, zweckwidrig und damit auch gesetzwidrig ist. Eine solche unzweckmässige Publikation verträgt sich auch nicht mit dem Ziel des Konkurses und kommt einem Missbrauch der in Art. 253 Abs. 2 SchKG der 2. Gläubigerversammlung eingeräumten Befugnisse gleich (vgl. BGE 87 III 113). Ein Ermessensmissbrauch liegt auch darin, dass die 2. Gläubigerversammlung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen. Die Erwägung, dass eine Publikation in den beiden auflagestärksten Bündner Zeitungen dem Gemeinschuldner schaden könnte, durfte daher für ihren Entscheid nicht massgebend sein. Es liegt in der Natur der Zwangsvollstreckung, dass diese für den Schuldner Nachteile bringt. Das Gesetz schützt ihn nicht davor. Gesetzlich geschützt ist er nur, wenn seine Persönlichkeitsrechte auf dem Spiele stehen. Das wäre namentlich der Fall, wenn krass in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen und er dadurch in eine unhaltbare Lage versetzt würde (Art. 92 und 93 SchKG; BGE 108 III 63 E. 3, BGE 105 III 49, BGE 97 III 11 mit Verweisungen; AMONN, a.a.O. S. 174, Nr. 9; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 134 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Rekurrent eine Bundesrechtsverletzung nicht darzutun vermag. Der Rekurs ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | de | Publikation einer Grundstücksteigerung. Die in Art. 138 SchKG vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung einer Grundstücksteigerung soll eine möglichst grosse Anzahl Interessierter erreichen. Eine Publikation, die diesen Zweck nicht erfüllt, ist gesetzwidrig. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,552 | 110 III 30 | 110 III 30
Sachverhalt ab Seite 30
Im Konkurs über K. beschloss die 2. Gläubigerversammlung vom 11. November 1983, auf eine Publikation der Versteigerung der beiden zur Konkursmasse gehörenden Eigentumswohnungen in Samedan im Bündner Tagblatt und in der Bündner Zeitung zu verzichten. Mit Entscheid vom 9. Januar 1984 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen eine Beschwerde der Schulgemeinde N. gut und hob den Beschluss der 2. Gläubigerversammlung auf. K. ficht diesen Entscheid mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er beantragt sinngemäss die Bestätigung des Beschlusses der 2. Gläubigerversammlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die 2. Gläubigerversammlung sei allein für die Durchführung des Konkurses verantwortlich (Art. 253 Abs. 2 SchKG). Die Aufsichtsbehörde dürfe deshalb die Angemessenheit deren Entscheide nicht überprüfen. Das trifft zu; indessen können die Beschlüsse der 2. Gläubigerversammlung wegen Gesetzesverletzung, worunter auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung fallen, angefochten werden (BGE 101 III 54, BGE 87 III 113, BGE 86 III 103 mit Verweisen). Die Aufsichtsbehörde hat diese Rechtslage nicht verkannt. Sie hat im Beschluss der 2. Gläubigerversammlung eine Verletzung der Art. 259 und 134 SchKG gesehen, weil dieser Beschluss der Konkursverwaltung verwehre, die Versteigerung der beiden Eigentumswohnungen in Samedan ausgerechnet in den beiden auflagestärksten und den gesamten bündnerischen Raum abdeckenden Zeitungen zu publizieren.
Es kann dahingestellt bleiben, ob Art. 134 SchKG, der bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen "in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten sind, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt", auch die Art der Publikation regelt. Es genügt, festzustellen, dass Art. 138 SchKG die Publikation der Steigerung vorschreibt und es nicht dem Betreibungsbeamten überlässt, welche Art der Bekanntmachung er für gut hält, wie dies für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen gemäss Art. 125 SchKG gilt. Selbst bei dieser Bekanntmachung ist der Betreibungsbeamte indessen nicht völlig frei, sondern muss sich von deren Zweck leiten lassen; d.h. er muss die Art der Bekanntmachung wählen, mit welcher eine möglichst grosse Zahl interessierte Personen angesprochen werden kann (vgl. dazu das in BGE 54 III 78 veröffentlichte Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912). Um so mehr gilt das für Verwertung von Liegenschaften: die vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung der Steigerung muss einen möglichst grossen Kreis Interessierter erreichen. Eine Publikation im kantonalen Amtsblatt gemäss Art. 35 SchKG ist dabei ebenso unabdingbar (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. S. 236, Nr. 14) wie die in Art. 139 SchKG vorgesehenen Spezialanzeigen. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass eine Publikation, welche nicht geeignet ist, eine möglichst grosse Zahl von Kaufsinteressenten an den Steigerungsort anzuziehen, zweckwidrig und damit auch gesetzwidrig ist. Eine solche unzweckmässige Publikation verträgt sich auch nicht mit dem Ziel des Konkurses und kommt einem Missbrauch der in Art. 253 Abs. 2 SchKG der 2. Gläubigerversammlung eingeräumten Befugnisse gleich (vgl. BGE 87 III 113). Ein Ermessensmissbrauch liegt auch darin, dass die 2. Gläubigerversammlung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen. Die Erwägung, dass eine Publikation in den beiden auflagestärksten Bündner Zeitungen dem Gemeinschuldner schaden könnte, durfte daher für ihren Entscheid nicht massgebend sein. Es liegt in der Natur der Zwangsvollstreckung, dass diese für den Schuldner Nachteile bringt. Das Gesetz schützt ihn nicht davor. Gesetzlich geschützt ist er nur, wenn seine Persönlichkeitsrechte auf dem Spiele stehen. Das wäre namentlich der Fall, wenn krass in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen und er dadurch in eine unhaltbare Lage versetzt würde (Art. 92 und 93 SchKG; BGE 108 III 63 E. 3, BGE 105 III 49, BGE 97 III 11 mit Verweisungen; AMONN, a.a.O. S. 174, Nr. 9; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 134 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Rekurrent eine Bundesrechtsverletzung nicht darzutun vermag. Der Rekurs ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | de | Publication d'une vente aux enchères d'un immeuble. La publication d'une vente aux enchères d'un immeuble aux conditions prévues par l'art. 138 LP vise à toucher un nombre aussi large que possible d'intéressés. Une publication faite dans une forme impropre à atteindre ce but est contraire à la loi. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,553 | 110 III 30 | 110 III 30
Sachverhalt ab Seite 30
Im Konkurs über K. beschloss die 2. Gläubigerversammlung vom 11. November 1983, auf eine Publikation der Versteigerung der beiden zur Konkursmasse gehörenden Eigentumswohnungen in Samedan im Bündner Tagblatt und in der Bündner Zeitung zu verzichten. Mit Entscheid vom 9. Januar 1984 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen eine Beschwerde der Schulgemeinde N. gut und hob den Beschluss der 2. Gläubigerversammlung auf. K. ficht diesen Entscheid mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts an. Er beantragt sinngemäss die Bestätigung des Beschlusses der 2. Gläubigerversammlung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die 2. Gläubigerversammlung sei allein für die Durchführung des Konkurses verantwortlich (Art. 253 Abs. 2 SchKG). Die Aufsichtsbehörde dürfe deshalb die Angemessenheit deren Entscheide nicht überprüfen. Das trifft zu; indessen können die Beschlüsse der 2. Gläubigerversammlung wegen Gesetzesverletzung, worunter auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung fallen, angefochten werden (BGE 101 III 54, BGE 87 III 113, BGE 86 III 103 mit Verweisen). Die Aufsichtsbehörde hat diese Rechtslage nicht verkannt. Sie hat im Beschluss der 2. Gläubigerversammlung eine Verletzung der Art. 259 und 134 SchKG gesehen, weil dieser Beschluss der Konkursverwaltung verwehre, die Versteigerung der beiden Eigentumswohnungen in Samedan ausgerechnet in den beiden auflagestärksten und den gesamten bündnerischen Raum abdeckenden Zeitungen zu publizieren.
Es kann dahingestellt bleiben, ob Art. 134 SchKG, der bestimmt, dass die Steigerungsbedingungen "in ortsüblicher Weise aufzustellen und so einzurichten sind, dass sich ein möglichst günstiges Ergebnis erwarten lässt", auch die Art der Publikation regelt. Es genügt, festzustellen, dass Art. 138 SchKG die Publikation der Steigerung vorschreibt und es nicht dem Betreibungsbeamten überlässt, welche Art der Bekanntmachung er für gut hält, wie dies für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen gemäss Art. 125 SchKG gilt. Selbst bei dieser Bekanntmachung ist der Betreibungsbeamte indessen nicht völlig frei, sondern muss sich von deren Zweck leiten lassen; d.h. er muss die Art der Bekanntmachung wählen, mit welcher eine möglichst grosse Zahl interessierte Personen angesprochen werden kann (vgl. dazu das in BGE 54 III 78 veröffentlichte Kreisschreiben Nr. 2 des Bundesgerichts vom 7. November 1912). Um so mehr gilt das für Verwertung von Liegenschaften: die vorgeschriebene öffentliche Bekanntmachung der Steigerung muss einen möglichst grossen Kreis Interessierter erreichen. Eine Publikation im kantonalen Amtsblatt gemäss Art. 35 SchKG ist dabei ebenso unabdingbar (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. S. 236, Nr. 14) wie die in Art. 139 SchKG vorgesehenen Spezialanzeigen. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass eine Publikation, welche nicht geeignet ist, eine möglichst grosse Zahl von Kaufsinteressenten an den Steigerungsort anzuziehen, zweckwidrig und damit auch gesetzwidrig ist. Eine solche unzweckmässige Publikation verträgt sich auch nicht mit dem Ziel des Konkurses und kommt einem Missbrauch der in Art. 253 Abs. 2 SchKG der 2. Gläubigerversammlung eingeräumten Befugnisse gleich (vgl. BGE 87 III 113). Ein Ermessensmissbrauch liegt auch darin, dass die 2. Gläubigerversammlung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen dürfen. Die Erwägung, dass eine Publikation in den beiden auflagestärksten Bündner Zeitungen dem Gemeinschuldner schaden könnte, durfte daher für ihren Entscheid nicht massgebend sein. Es liegt in der Natur der Zwangsvollstreckung, dass diese für den Schuldner Nachteile bringt. Das Gesetz schützt ihn nicht davor. Gesetzlich geschützt ist er nur, wenn seine Persönlichkeitsrechte auf dem Spiele stehen. Das wäre namentlich der Fall, wenn krass in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen und er dadurch in eine unhaltbare Lage versetzt würde (Art. 92 und 93 SchKG; BGE 108 III 63 E. 3, BGE 105 III 49, BGE 97 III 11 mit Verweisungen; AMONN, a.a.O. S. 174, Nr. 9; JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 134 f.).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Rekurrent eine Bundesrechtsverletzung nicht darzutun vermag. Der Rekurs ist deshalb als unbegründet abzuweisen. | de | Pubblicazione dell'avviso d'incanto relativo a un immobile. La pubblicazione della vendita all'incanto di un immobile prescritta dall'art. 138 LEF mira a informare il maggior numero possibile d'interessati. Una pubblicazione che non raggiunge tale scopo è contraria alla legge. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,554 | 110 III 32 | 110 III 32
Sachverhalt ab Seite 33
In der von der Incoship AG in Schaan/FL gegen die Silesa Finanz AG in Au/SG eingeleiteten Wechselbetreibung über Fr. 165'000.- nebst Zins und Kosten lehnte der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal die Bewilligung des von der Schuldnerin erhobenen Rechtsvorschlages mit Entscheid vom 28. Februar 1984 ab. Auf Berufung der Schuldnerin hin hob der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen am 22. März 1984 diesen Entscheid auf und bewilligte den Rechtsvorschlag unter dem Vorbehalt, dass die Schuldnerin innert drei Tagen den Betrag von Fr. 178'750.- in Geld oder Wertschriften bei der St. Gallischen Kantonalbank, Filiale Heerbrugg, auf Recht hin hinterlege. Gleichzeitig wurde die Gläubigerin in Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SchKG aufgefordert, binnen zehn Tagen nach Zustellung dieses Entscheides die Klage auf Zahlung anzuheben.
Mit Schreiben vom 3. April 1984 teilte der Rekursrichter den Parteien mit, wie einem von ihm beigefügten Schreiben der St. Gallischen Kantonalbank Heerbrugg vom 2. April 1984 zu entnehmen sei, habe die Schuldnerin innert der angesetzten Frist von drei Tagen keine genügende Hinterlage des Betrages von Fr. 178'750.- geleistet; damit falle die Bewilligung des Rechtsvorschlages dahin und sei der ursprüngliche Kostenspruch entsprechend abzuändern; schliesslich sei auch die Fristansetzung an die Gläubigerin zur Anhebung der Klage hinfällig geworden. Aus dem erwähnten Schreiben der Kantonalbank ergab sich, dass die Schuldnerin 36 Obligationen à nominal Fr. 5'000.- der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG (total somit Fr. 180'000.- nominal) deponiert hatte; die Bank fügte bei, dass sie nicht in der Lage sei, diese Wertschriften als Sicherheit für einen Kredit entgegenzunehmen, da sie die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne.
Gegen diesen Entscheid des Rekursrichters hat die Silesa Finanz AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Beschwerde wird das Vorgehen des Rekursrichters aus drei Gründen als willkürlich beanstandet. Zunächst wird darauf hingewiesen, die Beschwerdeführerin sei der ihr gemachten Auflage mit der Hinterlegung der von ihr an die Kantonalbank gesandten Obligationen im Nominalwerte von Fr. 180'000.- zweifelsfrei nachgekommen, denn es sei nicht etwa die Hinterlegung von kotierten Wertschriften verlangt worden; sie habe deshalb in guten Treuen annehmen dürfen, dass sie mit den von ihr hinterlegten Obligationen die Auflage erfülle. Zudem ergebe sich aus dem Schreiben der Kantonalbank an den Rekursrichter vom 2. April 1984 in keiner Weise, dass die Hinterlage der Beschwerdeführerin ungenügend sei, werde doch darin nur ausgeführt, dass die Bank die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne; ohne eine solche Überprüfung könne aber selbstverständlich nicht von vorneherein angenommen werden, es sei keine genügende Hinterlage geleistet worden. Schliesslich wäre der Rekursrichter selbst im Falle des Ungenügens der geleisteten Hinterlage verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin nochmals eine kurze Frist zur Hinterlegung eines zusätzlichen Barbetrages in der Höhe der Differenz zwischen Fr. 178'500.- und dem ermittelten Wert der hinterlegten Obligationen oder eventuell des ganzen Betrages in bar anzusetzen; das Vorgehen des Rekursrichters verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Zivilprozessrecht und im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht uneingeschränkt gelte.
Bei der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG als Bedingung für die Bewilligung des Rechtsvorschlages vorgeschriebenen Hinterlegung der Forderungssumme in Geld oder Wertschriften handelt es sich nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Doktrin nicht um eine Sicherstellung im Sinne einer Pfandbestellung, sondern um eine antizipierte, bedingte Zahlung, die den Schuldner befreit (BGE 104 III 96 E. 1, BGE 42 III 364 /365; vgl. ferner die im erstzitierten Entscheid angeführten Autoren sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, S. 25). Da die Forderung aus der geleisteten Hinterlage sogleich muss beglichen werden können, dürfen ausser Bargeld nur sofort realisierbare Wertschriften mit einem festen Kurswert akzeptiert werden, die nötigenfalls dem Gläubiger zum Tageskurs überlassen werden können (so JAEGER, N. 12 zu Art. 182 SchKG). In der Beschwerde wird nicht etwa geltend gemacht, bei den von der Beschwerdeführerin deponierten Obligationen habe es sich um solche Wertschriften gehandelt. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich im übrigen aus dem Schreiben der Bank an den Rekursrichter vom 2. April 1984. Die betreffenden Obligationen wurden deshalb zu Recht nicht als genügende Hinterlage anerkannt. Es kann aber auch nicht als willkürlich betrachtet werden, dass der Rekursrichter die Beschwerdeführerin nicht noch besonders auf die Art der zu hinterlegenden Wertschriften hinwies, sondern sich mit der Wiedergabe des Gesetzestextes begnügte. Es wäre vielmehr Sache der Beschwerdeführerin gewesen, sich im Zweifelsfall beim Richter hierüber zu erkundigen, wenn sie es aus Sicherheitsgründen nicht vorziehen wollte, die Hinterlage in Geld zu leisten. Sie hat es deshalb selber zu vertreten, wenn sie das Risiko auf sich nahm, dass die deponierten Obligationen nicht als genügende Hinterlage akzeptiert würden.
Willkür kann schliesslich auch darin nicht erblickt werden, dass der Beschwerdeführerin nicht noch eine Nachfrist angesetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Leistung der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG vorgeschriebenen Hinterlage ohne Willkür sogar bis zur Urteilsfällung in der erstinstanzlichen Verhandlung über die Bewilligung des Rechtsvorschlages verlangt, d.h. von der Ansetzung einer kurzen Hinterlegungsfrist überhaupt abgesehen werden (BGE 104 III 96 ff. E. 2). Um so weniger kann es aber willkürlich sein, wenn der zweitinstanzliche Richter, der eine kurze Hinterlegungsfrist gewährt hat, von der Ansetzung einer Nachfrist absieht. | de | Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung; Hinterlegung der Forderungssumme (Art. 182 Ziff. 4 SchKG). Es ist nicht willkürlich, wenn der Richter nicht kotierte Obligationen ohne festen Kurswert nicht als genügende Hinterlage im Sinne von Art. 182 Ziff. 4 SchKG anerkannt und wenn er dem Schuldner, der bereits im Genuss einer kurzen Hinterlegungsfrist war, nicht noch eine Nachfrist zur Beibringung einer solchen Hinterlage ansetzt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,555 | 110 III 32 | 110 III 32
Sachverhalt ab Seite 33
In der von der Incoship AG in Schaan/FL gegen die Silesa Finanz AG in Au/SG eingeleiteten Wechselbetreibung über Fr. 165'000.- nebst Zins und Kosten lehnte der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal die Bewilligung des von der Schuldnerin erhobenen Rechtsvorschlages mit Entscheid vom 28. Februar 1984 ab. Auf Berufung der Schuldnerin hin hob der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen am 22. März 1984 diesen Entscheid auf und bewilligte den Rechtsvorschlag unter dem Vorbehalt, dass die Schuldnerin innert drei Tagen den Betrag von Fr. 178'750.- in Geld oder Wertschriften bei der St. Gallischen Kantonalbank, Filiale Heerbrugg, auf Recht hin hinterlege. Gleichzeitig wurde die Gläubigerin in Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SchKG aufgefordert, binnen zehn Tagen nach Zustellung dieses Entscheides die Klage auf Zahlung anzuheben.
Mit Schreiben vom 3. April 1984 teilte der Rekursrichter den Parteien mit, wie einem von ihm beigefügten Schreiben der St. Gallischen Kantonalbank Heerbrugg vom 2. April 1984 zu entnehmen sei, habe die Schuldnerin innert der angesetzten Frist von drei Tagen keine genügende Hinterlage des Betrages von Fr. 178'750.- geleistet; damit falle die Bewilligung des Rechtsvorschlages dahin und sei der ursprüngliche Kostenspruch entsprechend abzuändern; schliesslich sei auch die Fristansetzung an die Gläubigerin zur Anhebung der Klage hinfällig geworden. Aus dem erwähnten Schreiben der Kantonalbank ergab sich, dass die Schuldnerin 36 Obligationen à nominal Fr. 5'000.- der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG (total somit Fr. 180'000.- nominal) deponiert hatte; die Bank fügte bei, dass sie nicht in der Lage sei, diese Wertschriften als Sicherheit für einen Kredit entgegenzunehmen, da sie die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne.
Gegen diesen Entscheid des Rekursrichters hat die Silesa Finanz AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Beschwerde wird das Vorgehen des Rekursrichters aus drei Gründen als willkürlich beanstandet. Zunächst wird darauf hingewiesen, die Beschwerdeführerin sei der ihr gemachten Auflage mit der Hinterlegung der von ihr an die Kantonalbank gesandten Obligationen im Nominalwerte von Fr. 180'000.- zweifelsfrei nachgekommen, denn es sei nicht etwa die Hinterlegung von kotierten Wertschriften verlangt worden; sie habe deshalb in guten Treuen annehmen dürfen, dass sie mit den von ihr hinterlegten Obligationen die Auflage erfülle. Zudem ergebe sich aus dem Schreiben der Kantonalbank an den Rekursrichter vom 2. April 1984 in keiner Weise, dass die Hinterlage der Beschwerdeführerin ungenügend sei, werde doch darin nur ausgeführt, dass die Bank die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne; ohne eine solche Überprüfung könne aber selbstverständlich nicht von vorneherein angenommen werden, es sei keine genügende Hinterlage geleistet worden. Schliesslich wäre der Rekursrichter selbst im Falle des Ungenügens der geleisteten Hinterlage verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin nochmals eine kurze Frist zur Hinterlegung eines zusätzlichen Barbetrages in der Höhe der Differenz zwischen Fr. 178'500.- und dem ermittelten Wert der hinterlegten Obligationen oder eventuell des ganzen Betrages in bar anzusetzen; das Vorgehen des Rekursrichters verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Zivilprozessrecht und im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht uneingeschränkt gelte.
Bei der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG als Bedingung für die Bewilligung des Rechtsvorschlages vorgeschriebenen Hinterlegung der Forderungssumme in Geld oder Wertschriften handelt es sich nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Doktrin nicht um eine Sicherstellung im Sinne einer Pfandbestellung, sondern um eine antizipierte, bedingte Zahlung, die den Schuldner befreit (BGE 104 III 96 E. 1, BGE 42 III 364 /365; vgl. ferner die im erstzitierten Entscheid angeführten Autoren sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, S. 25). Da die Forderung aus der geleisteten Hinterlage sogleich muss beglichen werden können, dürfen ausser Bargeld nur sofort realisierbare Wertschriften mit einem festen Kurswert akzeptiert werden, die nötigenfalls dem Gläubiger zum Tageskurs überlassen werden können (so JAEGER, N. 12 zu Art. 182 SchKG). In der Beschwerde wird nicht etwa geltend gemacht, bei den von der Beschwerdeführerin deponierten Obligationen habe es sich um solche Wertschriften gehandelt. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich im übrigen aus dem Schreiben der Bank an den Rekursrichter vom 2. April 1984. Die betreffenden Obligationen wurden deshalb zu Recht nicht als genügende Hinterlage anerkannt. Es kann aber auch nicht als willkürlich betrachtet werden, dass der Rekursrichter die Beschwerdeführerin nicht noch besonders auf die Art der zu hinterlegenden Wertschriften hinwies, sondern sich mit der Wiedergabe des Gesetzestextes begnügte. Es wäre vielmehr Sache der Beschwerdeführerin gewesen, sich im Zweifelsfall beim Richter hierüber zu erkundigen, wenn sie es aus Sicherheitsgründen nicht vorziehen wollte, die Hinterlage in Geld zu leisten. Sie hat es deshalb selber zu vertreten, wenn sie das Risiko auf sich nahm, dass die deponierten Obligationen nicht als genügende Hinterlage akzeptiert würden.
Willkür kann schliesslich auch darin nicht erblickt werden, dass der Beschwerdeführerin nicht noch eine Nachfrist angesetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Leistung der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG vorgeschriebenen Hinterlage ohne Willkür sogar bis zur Urteilsfällung in der erstinstanzlichen Verhandlung über die Bewilligung des Rechtsvorschlages verlangt, d.h. von der Ansetzung einer kurzen Hinterlegungsfrist überhaupt abgesehen werden (BGE 104 III 96 ff. E. 2). Um so weniger kann es aber willkürlich sein, wenn der zweitinstanzliche Richter, der eine kurze Hinterlegungsfrist gewährt hat, von der Ansetzung einer Nachfrist absieht. | de | Opposition dans la poursuite pour effet de change; dépôt préalable du montant de l'effet (art. 182 ch. 4 LP). Ne commet pas arbitraire le juge qui ne tient pas pour un dépôt suffisant au sens de l'art. 182 ch. 4 LP des obligations non cotées en bourse, sans cours fixe, et qui n'accorde pas un délai supplémentaire pour faire un dépôt au débiteur qui bénéficiait déjà d'un court délai à cette fin. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,556 | 110 III 32 | 110 III 32
Sachverhalt ab Seite 33
In der von der Incoship AG in Schaan/FL gegen die Silesa Finanz AG in Au/SG eingeleiteten Wechselbetreibung über Fr. 165'000.- nebst Zins und Kosten lehnte der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal die Bewilligung des von der Schuldnerin erhobenen Rechtsvorschlages mit Entscheid vom 28. Februar 1984 ab. Auf Berufung der Schuldnerin hin hob der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen am 22. März 1984 diesen Entscheid auf und bewilligte den Rechtsvorschlag unter dem Vorbehalt, dass die Schuldnerin innert drei Tagen den Betrag von Fr. 178'750.- in Geld oder Wertschriften bei der St. Gallischen Kantonalbank, Filiale Heerbrugg, auf Recht hin hinterlege. Gleichzeitig wurde die Gläubigerin in Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SchKG aufgefordert, binnen zehn Tagen nach Zustellung dieses Entscheides die Klage auf Zahlung anzuheben.
Mit Schreiben vom 3. April 1984 teilte der Rekursrichter den Parteien mit, wie einem von ihm beigefügten Schreiben der St. Gallischen Kantonalbank Heerbrugg vom 2. April 1984 zu entnehmen sei, habe die Schuldnerin innert der angesetzten Frist von drei Tagen keine genügende Hinterlage des Betrages von Fr. 178'750.- geleistet; damit falle die Bewilligung des Rechtsvorschlages dahin und sei der ursprüngliche Kostenspruch entsprechend abzuändern; schliesslich sei auch die Fristansetzung an die Gläubigerin zur Anhebung der Klage hinfällig geworden. Aus dem erwähnten Schreiben der Kantonalbank ergab sich, dass die Schuldnerin 36 Obligationen à nominal Fr. 5'000.- der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG (total somit Fr. 180'000.- nominal) deponiert hatte; die Bank fügte bei, dass sie nicht in der Lage sei, diese Wertschriften als Sicherheit für einen Kredit entgegenzunehmen, da sie die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne.
Gegen diesen Entscheid des Rekursrichters hat die Silesa Finanz AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Beschwerde wird das Vorgehen des Rekursrichters aus drei Gründen als willkürlich beanstandet. Zunächst wird darauf hingewiesen, die Beschwerdeführerin sei der ihr gemachten Auflage mit der Hinterlegung der von ihr an die Kantonalbank gesandten Obligationen im Nominalwerte von Fr. 180'000.- zweifelsfrei nachgekommen, denn es sei nicht etwa die Hinterlegung von kotierten Wertschriften verlangt worden; sie habe deshalb in guten Treuen annehmen dürfen, dass sie mit den von ihr hinterlegten Obligationen die Auflage erfülle. Zudem ergebe sich aus dem Schreiben der Kantonalbank an den Rekursrichter vom 2. April 1984 in keiner Weise, dass die Hinterlage der Beschwerdeführerin ungenügend sei, werde doch darin nur ausgeführt, dass die Bank die Bonität der Skilift Rietbad - Alp Friessen AG nicht überprüfen könne; ohne eine solche Überprüfung könne aber selbstverständlich nicht von vorneherein angenommen werden, es sei keine genügende Hinterlage geleistet worden. Schliesslich wäre der Rekursrichter selbst im Falle des Ungenügens der geleisteten Hinterlage verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin nochmals eine kurze Frist zur Hinterlegung eines zusätzlichen Barbetrages in der Höhe der Differenz zwischen Fr. 178'500.- und dem ermittelten Wert der hinterlegten Obligationen oder eventuell des ganzen Betrages in bar anzusetzen; das Vorgehen des Rekursrichters verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Zivilprozessrecht und im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht uneingeschränkt gelte.
Bei der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG als Bedingung für die Bewilligung des Rechtsvorschlages vorgeschriebenen Hinterlegung der Forderungssumme in Geld oder Wertschriften handelt es sich nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Doktrin nicht um eine Sicherstellung im Sinne einer Pfandbestellung, sondern um eine antizipierte, bedingte Zahlung, die den Schuldner befreit (BGE 104 III 96 E. 1, BGE 42 III 364 /365; vgl. ferner die im erstzitierten Entscheid angeführten Autoren sowie FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, S. 25). Da die Forderung aus der geleisteten Hinterlage sogleich muss beglichen werden können, dürfen ausser Bargeld nur sofort realisierbare Wertschriften mit einem festen Kurswert akzeptiert werden, die nötigenfalls dem Gläubiger zum Tageskurs überlassen werden können (so JAEGER, N. 12 zu Art. 182 SchKG). In der Beschwerde wird nicht etwa geltend gemacht, bei den von der Beschwerdeführerin deponierten Obligationen habe es sich um solche Wertschriften gehandelt. Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich im übrigen aus dem Schreiben der Bank an den Rekursrichter vom 2. April 1984. Die betreffenden Obligationen wurden deshalb zu Recht nicht als genügende Hinterlage anerkannt. Es kann aber auch nicht als willkürlich betrachtet werden, dass der Rekursrichter die Beschwerdeführerin nicht noch besonders auf die Art der zu hinterlegenden Wertschriften hinwies, sondern sich mit der Wiedergabe des Gesetzestextes begnügte. Es wäre vielmehr Sache der Beschwerdeführerin gewesen, sich im Zweifelsfall beim Richter hierüber zu erkundigen, wenn sie es aus Sicherheitsgründen nicht vorziehen wollte, die Hinterlage in Geld zu leisten. Sie hat es deshalb selber zu vertreten, wenn sie das Risiko auf sich nahm, dass die deponierten Obligationen nicht als genügende Hinterlage akzeptiert würden.
Willkür kann schliesslich auch darin nicht erblickt werden, dass der Beschwerdeführerin nicht noch eine Nachfrist angesetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Leistung der in Art. 182 Ziff. 4 SchKG vorgeschriebenen Hinterlage ohne Willkür sogar bis zur Urteilsfällung in der erstinstanzlichen Verhandlung über die Bewilligung des Rechtsvorschlages verlangt, d.h. von der Ansetzung einer kurzen Hinterlegungsfrist überhaupt abgesehen werden (BGE 104 III 96 ff. E. 2). Um so weniger kann es aber willkürlich sein, wenn der zweitinstanzliche Richter, der eine kurze Hinterlegungsfrist gewährt hat, von der Ansetzung einer Nachfrist absieht. | de | Opposizione nell'esecuzione cambiaria; deposito della somma per cui si procede (art. 182 n. 4 LEF). Non incorre in arbitrio il giudice che non considera quale deposito sufficiente ai sensi dell'art. 182 n. 4 LEF quello di obbligazioni non quotate in borsa, prive di un corso fisso, e che non accorda un termine supplementare per effettuare il deposito al debitore che già beneficiava all'uopo di un breve termine. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,557 | 110 III 35 | 110 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- En octobre 1980, Finagrain, Compagnie commerciale et financière S.A. (ci-après: Finagrain) a vendu à Sharbatly, à Jeddah (Arabie saoudite), des quantités importantes d'orge, soit, selon Finagrain, 90'000 tonnes, livrables par livraisons successives, la première de 20'000 tonnes, et les sept suivantes de 10'000 tonnes, sur demande de l'acheteur. Le prix devait en être payé au moyen d'accréditifs émis par la banque Al Jazira, à Jeddah, et confirmés par l'Union de Banques Suisses Genève. L'opération paraît s'être déroulée sans difficulté notoire pour la première livraison de 20'000 tonnes et les deux suivantes de 10'000 tonnes. Pour la quatrième livraison, de 10'000 tonnes également, l'acheteur Sharbatly fixa le délai de livraison au 31 décembre 1981, et Finagrain s'exécuta en faisant charger sur le navire Silver City une cargaison de 11'000 tonnes. Celle-ci était représentée par deux connaissements, l'un de 10'900 tonnes, l'autre de 100 tonnes, émis le 28 décembre 1981; divers autres documents, concernant la qualité de la marchandise et les conditions de son chargement sur le navire, furent établis le même jour, toutes pièces exigées par les conditions de l'accréditif émis pour le paiement de cette livraison. Finagrain présenta ces pièces à l'UBS le 30 décembre 1981, après avoir endossé les connaissements à l'ordre de la banque Al Jazira, et obtint de la banque confirmatrice le paiement de US $ 3'278'000.--. L'UBS remit alors les documents exigés par l'accréditif à World Courier (Switzerland) S.A., avec mandat de les transporter et de les remettre à la banque Al Jazira à Jeddah.
Le 24 décembre 1981, Sharbatly avait fait savoir à Finagrain qu'il ne demanderait pas la livraison des 40'000 tonnes restant à livrer. Considérant que l'acheteur violait ainsi les obligations découlant pour lui du contrat de vente d'octobre 1980, Finagrain décida de lui réclamer paiement, à titre d'indemnité, de la différence entre le prix de la marchandise tel que stipulé dans le contrat, et le cours de cette même marchandise au prix du marché à fin 1981, savoir US $ 74.-- la tonne, ce qui représentait US $ 2'960'000.-- (40'000x74), soit fr. 5'800'000.--. En faisant valoir cette créance, elle obtint de l'autorité de séquestre de Genève, le 30 décembre 1981, une autorisation de séquestre au préjudice de Sharbatly.
L'Office des poursuites procéda au séquestre le même jour.
B.- Sharbatly a déposé plainte contre l'exécution du séquestre.
Au cours de l'instruction de cette plainte, l'Office des poursuites a rendu, le 30 juillet 1982, une décision constatant la nullité de l'exécution du séquestre du 30 décembre 1981.
Finagrain, à son tour, a déposé plainte contre la décision de l'Office du 30 juillet 1982.
Par arrêt du 30 mars 1983, l'Autorité de surveillance a confirmé, mais pour d'autres motifs, la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre.
Sur recours de Finagrain, la Chambre de céans a, par arrêt du 17 juin 1983, réformé la décision de l'Autorité de surveillance du 30 mars 1983 en ce sens que la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre est annulée, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur ceux des griefs soulevés par Sharbatly dans sa plainte qu'elle n'avait pas eu besoin d'examiner dans sa première décision, compte tenu du résultat auquel elle était alors parvenue.
C.- L'Autorité de surveillance, après avoir à nouveau entendu les parties, a, par arrêt du 21 décembre 1983, admis la plainte de Sharbatly.
En temps utile, Finagrain recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation.
L'intimé Sharbatly conclut au rejet du recours, tandis que l'Office s'en remet à justice.
La Chambre des poursuites et des faillites admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a admis que le séquestre ordonné le 30 décembre 1981 avait été obtenu par un abus de droit. Elle considère que la recourante a détourné l'institution de la vente de son but en laissant croire à l'acheteur qu'elle allait livrer la marchandise pour en obtenir le prix, puis en faisant séquestrer précisément la marchandise livrée en garantie d'une créance résultant de l'inexécution par l'acheteur d'autres contrats de vente prévus pour le futur. Le but poursuivi par la recourante aurait donc été non pas d'exécuter le contrat de vente, mais de séquestrer la marchandise vendue tout en touchant son prix.
a) L'autorité de séquestre ne doit pas accorder un séquestre qui constitue l'abus manifeste d'un droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC; si le séquestre est néanmoins ordonné dans de telles conditions, l'office lui-même doit en refuser l'exécution (ATF 108 III 120; ATF 107 III 38 consid. 4 in fine; ATF 105 III 19). L'abus de droit a ainsi été admis dans le cas où le créancier avait amené le débiteur à venir participer à des pourparlers transactionnels, et avait profité de sa présence pour faire séquestrer les biens dont il était porteur (ATF 105 III 18). L'abus de droit a été également admis dans le cas d'un acheteur qui faisait valoir une créance en garantie des défauts de la chose vendue contre le vendeur, puis qui, après avoir paru renoncer à cette prétention contestée par le vendeur, avait à nouveau passé une commande au même vendeur dans l'idée de faire séquestrer les espèces représentant le prix de la seconde vente, afin de pouvoir opposer au for du séquestre, en compensation à la créance en paiement du prix de la seconde vente, sa prétention en garantie des défauts découlant de la première vente (ATF 83 II 345 ss analysé par MERZ, n. 548 ad art. 2 CC et par DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II.I. p. 177). L'intimé se fonde sur ces auteurs pour soutenir qu'il y aurait également abus de droit en l'espèce.
b) Toutefois, les circonstances ne sont en l'occurrence nullement comparables aux deux cas précités. Le contrat de vente par livraisons successives conclu entre parties remonte à octobre 1980. La commande de Sharbatly à Finagrain, dont le moment n'est pas déterminé avec précision dans l'arrêt déféré, portant sur la 4e livraison, a eu lieu, selon les indications de la recourante non contredites par l'intimé, le 18 décembre 1981. Il est en tous les cas évident que la commande, qui émanait de Sharbatly, a été passée bien avant le terme de la livraison fixé au 31 décembre 1981, vu le volume de marchandise commandée et la nécessité pour le vendeur de faire affréter un navire. Or, c'est le 24 décembre 1981 seulement que Sharbatly a fait savoir à Finagrain qu'il ne passerait plus de commandes ultérieures, circonstance dont Finagrain fait découler sa créance en dommages-intérêts reconnue vraisemblable par l'autorité de séquestre. La créance se trouvant à la base du séquestre litigieux est donc née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. Il est exclu dans ces circonstances de dire que Finagrain a fait naître l'apparence d'une vente portant sur la 4e livraison, afin de pouvoir se garantir le paiement d'une créance en dommages-intérêts qui n'existait pas encore à ce moment-là. Au surplus, c'est Sharbatly qui a passé commande, et non Finagrain qui a provoqué la vente. Finagrain, qui s'estimait liée comme venderesse depuis la conclusion du contrat en 1980, n'a, dans ces conditions, pas abusé de son droit en acceptant de livrer, comme elle l'avait déjà fait précédemment à trois reprises, la marchandise commandée et en prenant des dispositions pour livrer, notamment en affrétant et en chargeant un navire. Les moyens articulés à cet égard par le plaignant ne résistent pas à l'examen.
c) La motivation de l'autorité cantonale n'est pas plus convaincante. En chargeant un navire de la marchandise commandée par Sharbatly, Finagrain a exécuté ses obligations et s'est mise en état d'obtenir les connaissements et les pièces annexes exigés par l'accréditif. Son but était bien de livrer la marchandise commandée, et d'en obtenir le prix par le moyen de l'accréditif. Elle ne pouvait à cet égard refuser de faire établir les connaissements et de les remettre à la banque confirmatrice de l'accréditif sans courir le risque de violer ses obligations de venderesse et de s'exposer par là à une prétention de l'acheteur pour inexécution de la vente. De surcroît, la propriété de la marchandise ayant passé à l'acheteur par la remise des titres représentatifs de marchandise à la banque confirmatrice - ce qui n'est en tout cas pas exclu comme la Chambre de céans l'a démontré dans son arrêt du 17 juin 1983 -, la recourante pouvait la faire séquestrer comme n'importe quel autre élément du patrimoine de son débiteur se trouvant au for du séquestre et désigné dans l'ordonnance. L'autorité cantonale paraît voir un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est acquittée de ses obligations de venderesse. On ne saurait la suivre. Ce qui pourrait être abusif, ce serait d'avoir amené l'acheteur à passer commande dans l'intention de se faire couvrir, par l'objet de la vente, de la créance en dommages-intérêts. Mais on a vu qu'une telle intention ne pouvait exister, puisque la créance en dommages-intérêts n'était pas encore née lorsque la vente a été conclue, et que c'est l'acheteur seul qui a passé commande sans y avoir été incité par la venderesse.
Il ne saurait être question de comparer, comme le fait l'intimé, la présente espèce au cas inverse de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur. Une telle attitude irait en effet à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer donné par l'acheteur qui délivre l'accréditif (GAUTSCHI, n. 20 ad art. 407 CO; KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 72/1976 p. 354).
d) On ne saurait voir non plus un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est fait remettre par la banque confirmatrice les sommes qui lui étaient dues en vertu de l'accréditif dès l'instant qu'elle avait produit tous les titres exigés par ce document. Il s'agit là en effet d'un droit indépendant de la vente qui est à la base de l'accréditif (HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 10; ATF 78 II 48 ss). Au surplus, Finagrain s'était bien acquittée de son obligation de faire passer au pouvoir de l'acheteur la marchandise constituant l'objet de la vente. On ne saurait exiger d'elle, au titre de la bonne foi, qu'elle ne se fasse pas payer la marchandise livrée et qu'elle se contente d'une simple créance en paiement du prix (en plus de celle reconnue vraisemblable par le juge du séquestre). On ne saurait davantage exiger d'elle, dans le même ordre d'idées, qu'elle se soustraie à son obligation de livrer et qu'elle se charge ainsi d'une dette en dommages-intérêts pour défaut d'exécution.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a admis en l'espèce l'exception de mauvaise foi pour décider que le séquestre ne pouvait pas être exécuté par l'Office. | fr | Arrestvollzug. Rechtsmissbrauch, Art. 2 ZGB. Der Gläubiger, der seine Pflichten als Verkäufer erfüllt hat und in der Folge die gelieferte Ware mit Arrest belegen lässt, um sich für eine nach Bestellung der arrestierten Ware entstandene Schadenersatzforderung gegen den Käufer Deckung zu verschaffen, handelt nicht rechtsmissbräuchlich. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,558 | 110 III 35 | 110 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- En octobre 1980, Finagrain, Compagnie commerciale et financière S.A. (ci-après: Finagrain) a vendu à Sharbatly, à Jeddah (Arabie saoudite), des quantités importantes d'orge, soit, selon Finagrain, 90'000 tonnes, livrables par livraisons successives, la première de 20'000 tonnes, et les sept suivantes de 10'000 tonnes, sur demande de l'acheteur. Le prix devait en être payé au moyen d'accréditifs émis par la banque Al Jazira, à Jeddah, et confirmés par l'Union de Banques Suisses Genève. L'opération paraît s'être déroulée sans difficulté notoire pour la première livraison de 20'000 tonnes et les deux suivantes de 10'000 tonnes. Pour la quatrième livraison, de 10'000 tonnes également, l'acheteur Sharbatly fixa le délai de livraison au 31 décembre 1981, et Finagrain s'exécuta en faisant charger sur le navire Silver City une cargaison de 11'000 tonnes. Celle-ci était représentée par deux connaissements, l'un de 10'900 tonnes, l'autre de 100 tonnes, émis le 28 décembre 1981; divers autres documents, concernant la qualité de la marchandise et les conditions de son chargement sur le navire, furent établis le même jour, toutes pièces exigées par les conditions de l'accréditif émis pour le paiement de cette livraison. Finagrain présenta ces pièces à l'UBS le 30 décembre 1981, après avoir endossé les connaissements à l'ordre de la banque Al Jazira, et obtint de la banque confirmatrice le paiement de US $ 3'278'000.--. L'UBS remit alors les documents exigés par l'accréditif à World Courier (Switzerland) S.A., avec mandat de les transporter et de les remettre à la banque Al Jazira à Jeddah.
Le 24 décembre 1981, Sharbatly avait fait savoir à Finagrain qu'il ne demanderait pas la livraison des 40'000 tonnes restant à livrer. Considérant que l'acheteur violait ainsi les obligations découlant pour lui du contrat de vente d'octobre 1980, Finagrain décida de lui réclamer paiement, à titre d'indemnité, de la différence entre le prix de la marchandise tel que stipulé dans le contrat, et le cours de cette même marchandise au prix du marché à fin 1981, savoir US $ 74.-- la tonne, ce qui représentait US $ 2'960'000.-- (40'000x74), soit fr. 5'800'000.--. En faisant valoir cette créance, elle obtint de l'autorité de séquestre de Genève, le 30 décembre 1981, une autorisation de séquestre au préjudice de Sharbatly.
L'Office des poursuites procéda au séquestre le même jour.
B.- Sharbatly a déposé plainte contre l'exécution du séquestre.
Au cours de l'instruction de cette plainte, l'Office des poursuites a rendu, le 30 juillet 1982, une décision constatant la nullité de l'exécution du séquestre du 30 décembre 1981.
Finagrain, à son tour, a déposé plainte contre la décision de l'Office du 30 juillet 1982.
Par arrêt du 30 mars 1983, l'Autorité de surveillance a confirmé, mais pour d'autres motifs, la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre.
Sur recours de Finagrain, la Chambre de céans a, par arrêt du 17 juin 1983, réformé la décision de l'Autorité de surveillance du 30 mars 1983 en ce sens que la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre est annulée, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur ceux des griefs soulevés par Sharbatly dans sa plainte qu'elle n'avait pas eu besoin d'examiner dans sa première décision, compte tenu du résultat auquel elle était alors parvenue.
C.- L'Autorité de surveillance, après avoir à nouveau entendu les parties, a, par arrêt du 21 décembre 1983, admis la plainte de Sharbatly.
En temps utile, Finagrain recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation.
L'intimé Sharbatly conclut au rejet du recours, tandis que l'Office s'en remet à justice.
La Chambre des poursuites et des faillites admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a admis que le séquestre ordonné le 30 décembre 1981 avait été obtenu par un abus de droit. Elle considère que la recourante a détourné l'institution de la vente de son but en laissant croire à l'acheteur qu'elle allait livrer la marchandise pour en obtenir le prix, puis en faisant séquestrer précisément la marchandise livrée en garantie d'une créance résultant de l'inexécution par l'acheteur d'autres contrats de vente prévus pour le futur. Le but poursuivi par la recourante aurait donc été non pas d'exécuter le contrat de vente, mais de séquestrer la marchandise vendue tout en touchant son prix.
a) L'autorité de séquestre ne doit pas accorder un séquestre qui constitue l'abus manifeste d'un droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC; si le séquestre est néanmoins ordonné dans de telles conditions, l'office lui-même doit en refuser l'exécution (ATF 108 III 120; ATF 107 III 38 consid. 4 in fine; ATF 105 III 19). L'abus de droit a ainsi été admis dans le cas où le créancier avait amené le débiteur à venir participer à des pourparlers transactionnels, et avait profité de sa présence pour faire séquestrer les biens dont il était porteur (ATF 105 III 18). L'abus de droit a été également admis dans le cas d'un acheteur qui faisait valoir une créance en garantie des défauts de la chose vendue contre le vendeur, puis qui, après avoir paru renoncer à cette prétention contestée par le vendeur, avait à nouveau passé une commande au même vendeur dans l'idée de faire séquestrer les espèces représentant le prix de la seconde vente, afin de pouvoir opposer au for du séquestre, en compensation à la créance en paiement du prix de la seconde vente, sa prétention en garantie des défauts découlant de la première vente (ATF 83 II 345 ss analysé par MERZ, n. 548 ad art. 2 CC et par DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II.I. p. 177). L'intimé se fonde sur ces auteurs pour soutenir qu'il y aurait également abus de droit en l'espèce.
b) Toutefois, les circonstances ne sont en l'occurrence nullement comparables aux deux cas précités. Le contrat de vente par livraisons successives conclu entre parties remonte à octobre 1980. La commande de Sharbatly à Finagrain, dont le moment n'est pas déterminé avec précision dans l'arrêt déféré, portant sur la 4e livraison, a eu lieu, selon les indications de la recourante non contredites par l'intimé, le 18 décembre 1981. Il est en tous les cas évident que la commande, qui émanait de Sharbatly, a été passée bien avant le terme de la livraison fixé au 31 décembre 1981, vu le volume de marchandise commandée et la nécessité pour le vendeur de faire affréter un navire. Or, c'est le 24 décembre 1981 seulement que Sharbatly a fait savoir à Finagrain qu'il ne passerait plus de commandes ultérieures, circonstance dont Finagrain fait découler sa créance en dommages-intérêts reconnue vraisemblable par l'autorité de séquestre. La créance se trouvant à la base du séquestre litigieux est donc née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. Il est exclu dans ces circonstances de dire que Finagrain a fait naître l'apparence d'une vente portant sur la 4e livraison, afin de pouvoir se garantir le paiement d'une créance en dommages-intérêts qui n'existait pas encore à ce moment-là. Au surplus, c'est Sharbatly qui a passé commande, et non Finagrain qui a provoqué la vente. Finagrain, qui s'estimait liée comme venderesse depuis la conclusion du contrat en 1980, n'a, dans ces conditions, pas abusé de son droit en acceptant de livrer, comme elle l'avait déjà fait précédemment à trois reprises, la marchandise commandée et en prenant des dispositions pour livrer, notamment en affrétant et en chargeant un navire. Les moyens articulés à cet égard par le plaignant ne résistent pas à l'examen.
c) La motivation de l'autorité cantonale n'est pas plus convaincante. En chargeant un navire de la marchandise commandée par Sharbatly, Finagrain a exécuté ses obligations et s'est mise en état d'obtenir les connaissements et les pièces annexes exigés par l'accréditif. Son but était bien de livrer la marchandise commandée, et d'en obtenir le prix par le moyen de l'accréditif. Elle ne pouvait à cet égard refuser de faire établir les connaissements et de les remettre à la banque confirmatrice de l'accréditif sans courir le risque de violer ses obligations de venderesse et de s'exposer par là à une prétention de l'acheteur pour inexécution de la vente. De surcroît, la propriété de la marchandise ayant passé à l'acheteur par la remise des titres représentatifs de marchandise à la banque confirmatrice - ce qui n'est en tout cas pas exclu comme la Chambre de céans l'a démontré dans son arrêt du 17 juin 1983 -, la recourante pouvait la faire séquestrer comme n'importe quel autre élément du patrimoine de son débiteur se trouvant au for du séquestre et désigné dans l'ordonnance. L'autorité cantonale paraît voir un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est acquittée de ses obligations de venderesse. On ne saurait la suivre. Ce qui pourrait être abusif, ce serait d'avoir amené l'acheteur à passer commande dans l'intention de se faire couvrir, par l'objet de la vente, de la créance en dommages-intérêts. Mais on a vu qu'une telle intention ne pouvait exister, puisque la créance en dommages-intérêts n'était pas encore née lorsque la vente a été conclue, et que c'est l'acheteur seul qui a passé commande sans y avoir été incité par la venderesse.
Il ne saurait être question de comparer, comme le fait l'intimé, la présente espèce au cas inverse de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur. Une telle attitude irait en effet à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer donné par l'acheteur qui délivre l'accréditif (GAUTSCHI, n. 20 ad art. 407 CO; KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 72/1976 p. 354).
d) On ne saurait voir non plus un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est fait remettre par la banque confirmatrice les sommes qui lui étaient dues en vertu de l'accréditif dès l'instant qu'elle avait produit tous les titres exigés par ce document. Il s'agit là en effet d'un droit indépendant de la vente qui est à la base de l'accréditif (HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 10; ATF 78 II 48 ss). Au surplus, Finagrain s'était bien acquittée de son obligation de faire passer au pouvoir de l'acheteur la marchandise constituant l'objet de la vente. On ne saurait exiger d'elle, au titre de la bonne foi, qu'elle ne se fasse pas payer la marchandise livrée et qu'elle se contente d'une simple créance en paiement du prix (en plus de celle reconnue vraisemblable par le juge du séquestre). On ne saurait davantage exiger d'elle, dans le même ordre d'idées, qu'elle se soustraie à son obligation de livrer et qu'elle se charge ainsi d'une dette en dommages-intérêts pour défaut d'exécution.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a admis en l'espèce l'exception de mauvaise foi pour décider que le séquestre ne pouvait pas être exécuté par l'Office. | fr | Exécution du séquestre. Abus de droit, art. 2 CC. N'abuse pas de son droit le créancier qui exécute ses obligations de vendeur, puis qui fait séquestrer la marchandise livrée pour se couvrir d'une créance en dommages-intérêts contre l'acheteur née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,559 | 110 III 35 | 110 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- En octobre 1980, Finagrain, Compagnie commerciale et financière S.A. (ci-après: Finagrain) a vendu à Sharbatly, à Jeddah (Arabie saoudite), des quantités importantes d'orge, soit, selon Finagrain, 90'000 tonnes, livrables par livraisons successives, la première de 20'000 tonnes, et les sept suivantes de 10'000 tonnes, sur demande de l'acheteur. Le prix devait en être payé au moyen d'accréditifs émis par la banque Al Jazira, à Jeddah, et confirmés par l'Union de Banques Suisses Genève. L'opération paraît s'être déroulée sans difficulté notoire pour la première livraison de 20'000 tonnes et les deux suivantes de 10'000 tonnes. Pour la quatrième livraison, de 10'000 tonnes également, l'acheteur Sharbatly fixa le délai de livraison au 31 décembre 1981, et Finagrain s'exécuta en faisant charger sur le navire Silver City une cargaison de 11'000 tonnes. Celle-ci était représentée par deux connaissements, l'un de 10'900 tonnes, l'autre de 100 tonnes, émis le 28 décembre 1981; divers autres documents, concernant la qualité de la marchandise et les conditions de son chargement sur le navire, furent établis le même jour, toutes pièces exigées par les conditions de l'accréditif émis pour le paiement de cette livraison. Finagrain présenta ces pièces à l'UBS le 30 décembre 1981, après avoir endossé les connaissements à l'ordre de la banque Al Jazira, et obtint de la banque confirmatrice le paiement de US $ 3'278'000.--. L'UBS remit alors les documents exigés par l'accréditif à World Courier (Switzerland) S.A., avec mandat de les transporter et de les remettre à la banque Al Jazira à Jeddah.
Le 24 décembre 1981, Sharbatly avait fait savoir à Finagrain qu'il ne demanderait pas la livraison des 40'000 tonnes restant à livrer. Considérant que l'acheteur violait ainsi les obligations découlant pour lui du contrat de vente d'octobre 1980, Finagrain décida de lui réclamer paiement, à titre d'indemnité, de la différence entre le prix de la marchandise tel que stipulé dans le contrat, et le cours de cette même marchandise au prix du marché à fin 1981, savoir US $ 74.-- la tonne, ce qui représentait US $ 2'960'000.-- (40'000x74), soit fr. 5'800'000.--. En faisant valoir cette créance, elle obtint de l'autorité de séquestre de Genève, le 30 décembre 1981, une autorisation de séquestre au préjudice de Sharbatly.
L'Office des poursuites procéda au séquestre le même jour.
B.- Sharbatly a déposé plainte contre l'exécution du séquestre.
Au cours de l'instruction de cette plainte, l'Office des poursuites a rendu, le 30 juillet 1982, une décision constatant la nullité de l'exécution du séquestre du 30 décembre 1981.
Finagrain, à son tour, a déposé plainte contre la décision de l'Office du 30 juillet 1982.
Par arrêt du 30 mars 1983, l'Autorité de surveillance a confirmé, mais pour d'autres motifs, la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre.
Sur recours de Finagrain, la Chambre de céans a, par arrêt du 17 juin 1983, réformé la décision de l'Autorité de surveillance du 30 mars 1983 en ce sens que la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre est annulée, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur ceux des griefs soulevés par Sharbatly dans sa plainte qu'elle n'avait pas eu besoin d'examiner dans sa première décision, compte tenu du résultat auquel elle était alors parvenue.
C.- L'Autorité de surveillance, après avoir à nouveau entendu les parties, a, par arrêt du 21 décembre 1983, admis la plainte de Sharbatly.
En temps utile, Finagrain recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation.
L'intimé Sharbatly conclut au rejet du recours, tandis que l'Office s'en remet à justice.
La Chambre des poursuites et des faillites admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a admis que le séquestre ordonné le 30 décembre 1981 avait été obtenu par un abus de droit. Elle considère que la recourante a détourné l'institution de la vente de son but en laissant croire à l'acheteur qu'elle allait livrer la marchandise pour en obtenir le prix, puis en faisant séquestrer précisément la marchandise livrée en garantie d'une créance résultant de l'inexécution par l'acheteur d'autres contrats de vente prévus pour le futur. Le but poursuivi par la recourante aurait donc été non pas d'exécuter le contrat de vente, mais de séquestrer la marchandise vendue tout en touchant son prix.
a) L'autorité de séquestre ne doit pas accorder un séquestre qui constitue l'abus manifeste d'un droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC; si le séquestre est néanmoins ordonné dans de telles conditions, l'office lui-même doit en refuser l'exécution (ATF 108 III 120; ATF 107 III 38 consid. 4 in fine; ATF 105 III 19). L'abus de droit a ainsi été admis dans le cas où le créancier avait amené le débiteur à venir participer à des pourparlers transactionnels, et avait profité de sa présence pour faire séquestrer les biens dont il était porteur (ATF 105 III 18). L'abus de droit a été également admis dans le cas d'un acheteur qui faisait valoir une créance en garantie des défauts de la chose vendue contre le vendeur, puis qui, après avoir paru renoncer à cette prétention contestée par le vendeur, avait à nouveau passé une commande au même vendeur dans l'idée de faire séquestrer les espèces représentant le prix de la seconde vente, afin de pouvoir opposer au for du séquestre, en compensation à la créance en paiement du prix de la seconde vente, sa prétention en garantie des défauts découlant de la première vente (ATF 83 II 345 ss analysé par MERZ, n. 548 ad art. 2 CC et par DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II.I. p. 177). L'intimé se fonde sur ces auteurs pour soutenir qu'il y aurait également abus de droit en l'espèce.
b) Toutefois, les circonstances ne sont en l'occurrence nullement comparables aux deux cas précités. Le contrat de vente par livraisons successives conclu entre parties remonte à octobre 1980. La commande de Sharbatly à Finagrain, dont le moment n'est pas déterminé avec précision dans l'arrêt déféré, portant sur la 4e livraison, a eu lieu, selon les indications de la recourante non contredites par l'intimé, le 18 décembre 1981. Il est en tous les cas évident que la commande, qui émanait de Sharbatly, a été passée bien avant le terme de la livraison fixé au 31 décembre 1981, vu le volume de marchandise commandée et la nécessité pour le vendeur de faire affréter un navire. Or, c'est le 24 décembre 1981 seulement que Sharbatly a fait savoir à Finagrain qu'il ne passerait plus de commandes ultérieures, circonstance dont Finagrain fait découler sa créance en dommages-intérêts reconnue vraisemblable par l'autorité de séquestre. La créance se trouvant à la base du séquestre litigieux est donc née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. Il est exclu dans ces circonstances de dire que Finagrain a fait naître l'apparence d'une vente portant sur la 4e livraison, afin de pouvoir se garantir le paiement d'une créance en dommages-intérêts qui n'existait pas encore à ce moment-là. Au surplus, c'est Sharbatly qui a passé commande, et non Finagrain qui a provoqué la vente. Finagrain, qui s'estimait liée comme venderesse depuis la conclusion du contrat en 1980, n'a, dans ces conditions, pas abusé de son droit en acceptant de livrer, comme elle l'avait déjà fait précédemment à trois reprises, la marchandise commandée et en prenant des dispositions pour livrer, notamment en affrétant et en chargeant un navire. Les moyens articulés à cet égard par le plaignant ne résistent pas à l'examen.
c) La motivation de l'autorité cantonale n'est pas plus convaincante. En chargeant un navire de la marchandise commandée par Sharbatly, Finagrain a exécuté ses obligations et s'est mise en état d'obtenir les connaissements et les pièces annexes exigés par l'accréditif. Son but était bien de livrer la marchandise commandée, et d'en obtenir le prix par le moyen de l'accréditif. Elle ne pouvait à cet égard refuser de faire établir les connaissements et de les remettre à la banque confirmatrice de l'accréditif sans courir le risque de violer ses obligations de venderesse et de s'exposer par là à une prétention de l'acheteur pour inexécution de la vente. De surcroît, la propriété de la marchandise ayant passé à l'acheteur par la remise des titres représentatifs de marchandise à la banque confirmatrice - ce qui n'est en tout cas pas exclu comme la Chambre de céans l'a démontré dans son arrêt du 17 juin 1983 -, la recourante pouvait la faire séquestrer comme n'importe quel autre élément du patrimoine de son débiteur se trouvant au for du séquestre et désigné dans l'ordonnance. L'autorité cantonale paraît voir un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est acquittée de ses obligations de venderesse. On ne saurait la suivre. Ce qui pourrait être abusif, ce serait d'avoir amené l'acheteur à passer commande dans l'intention de se faire couvrir, par l'objet de la vente, de la créance en dommages-intérêts. Mais on a vu qu'une telle intention ne pouvait exister, puisque la créance en dommages-intérêts n'était pas encore née lorsque la vente a été conclue, et que c'est l'acheteur seul qui a passé commande sans y avoir été incité par la venderesse.
Il ne saurait être question de comparer, comme le fait l'intimé, la présente espèce au cas inverse de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur. Une telle attitude irait en effet à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer donné par l'acheteur qui délivre l'accréditif (GAUTSCHI, n. 20 ad art. 407 CO; KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 72/1976 p. 354).
d) On ne saurait voir non plus un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est fait remettre par la banque confirmatrice les sommes qui lui étaient dues en vertu de l'accréditif dès l'instant qu'elle avait produit tous les titres exigés par ce document. Il s'agit là en effet d'un droit indépendant de la vente qui est à la base de l'accréditif (HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 10; ATF 78 II 48 ss). Au surplus, Finagrain s'était bien acquittée de son obligation de faire passer au pouvoir de l'acheteur la marchandise constituant l'objet de la vente. On ne saurait exiger d'elle, au titre de la bonne foi, qu'elle ne se fasse pas payer la marchandise livrée et qu'elle se contente d'une simple créance en paiement du prix (en plus de celle reconnue vraisemblable par le juge du séquestre). On ne saurait davantage exiger d'elle, dans le même ordre d'idées, qu'elle se soustraie à son obligation de livrer et qu'elle se charge ainsi d'une dette en dommages-intérêts pour défaut d'exécution.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a admis en l'espèce l'exception de mauvaise foi pour décider que le séquestre ne pouvait pas être exécuté par l'Office. | fr | Esecuzione del sequestro. Abuso di diritto, art. 2 CC. Non abusa del suo diritto il creditore che adempie le proprie obbligazioni di venditore e fa poi sequestrare la merce fornita, allo scopo di conseguire una copertura di un suo credito risarcitorio nei confronti del compratore, sorto dopo l'ordinazione della merce sequestrata. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,560 | 110 III 40 | 110 III 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Par décision du 23 février 1982, le Président du Tribunal du district de Morges a homologué le concordat soumis à ses créanciers par Steimer S.A., à Bussigny, lequel prévoyait le paiement d'un dividende de 30% aux créanciers chirographaires, payable en totalité le 15 mars 1982.
L'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt sur le chiffre d'affaires (ci-après: AFC), avait produit deux créances dans la procédure concordataire, l'une de 146'040 francs 30 pour des impôts et l'autre de 1'616 francs 30 pour une amende. Le dividende dû sur la première s'élevait à 43'812 francs 10 et sur la seconde à 484 francs 90, au total 44'297.-- francs. Cette somme n'a pas été versée à l'AFC à l'échéance du 15 mars 1982. Par lettre du 16 décembre 1982, l'AFC a invité Steimer S.A. à acquitter le dividende lui revenant jusqu'au 30 décembre 1982, faute de quoi elle requerrait la révocation du concordat. Steimer S.A. n'a rien versé dans ce délai. Par lettre du 12 janvier 1983, l'AFC a informé Steimer S.A. qu'elle accepterait le règlement du dividende en deux fois, soit à raison de la moitié au 20 janvier 1983 et le solde au 20 février 1983, à la condition que les impôts dus à 100% depuis l'octroi du sursis soient payés immédiatement.
Par lettre du 24 février 1983, l'AFC a demandé au Président du Tribunal du district de Morges de révoquer, pour ce qui la concerne, le concordat homologué en faveur de Steimer S.A., au motif que celle-ci n'avait pas versé le dividende échu depuis plus d'un an, ni payé les impôts courants; elle invoquait l'art. 315 LP.
A la suite d'une première audience, tenue le 21 mars 1983 en l'absence de la requérante, cette dernière a communiqué au Président du Tribunal de Morges, par lettre du 30 mars 1983, que Steimer S.A. lui avait payé, le 23 mars 1983, la somme de 44'297.-- francs, représentant le dividende de 30% échu le 15 mars 1982; elle l'informait cependant qu'elle maintenait sa demande de révocation du concordat. Elle a confirmé cette position lors d'un entretien téléphonique du 12 avril 1983 avec le Président du Tribunal de Morges.
Ce dernier a tenu une seconde audience le 25 avril 1983, en présence des parties. Par décision du 29 avril 1983, il a révoqué le concordat homologué le 23 février 1982 en faveur de Steimer S.A. en ce qui concerne la créancière AFC. Cette décision a été notifiée aux parties le même jour et reçue par elles le 2 mai 1983. Par avis du 5 mai 1983, expédié aux parties le même jour et reçu par elles le 6 mai 1983, le greffier du Tribunal de Morges a écrit notamment ce qui suit:
"En annexe à la décision rendue le 29 avril 1983 ... je vous informe
qu'en application de l'art. 307 LP, les parties peuvent porter le jugement
de révocation du concordat, par voie de recours devant le Tribunal
cantonal, Cour des poursuites et faillites, par acte déposé en deux
exemplaires à mon greffe, dans les dix jours dès réception du présent
avis."
B.- Par acte mis à la poste le 16 mai 1983, Steimer S.A. a recouru à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois contre la décision du Président du Tribunal de Morges du 29 avril 1983.
Par arrêt du 14 juillet 1983, la cour cantonale a admis le recours et réformé la décision du premier juge en ce sens que le concordat n'est pas révoqué en ce qui concerne l'AFC.
C.- Contre cet arrêt, l'AFC forme un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral pour violation de l'art. 4 Cst., concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué.
L'intimée Steimer S.A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale considère que la créancière, en acceptant sans réserve que la débitrice s'acquitte envers elle de son obligation découlant du concordat après le terme fixé par celui-ci mais avant l'audience de révocation, a renoncé à son droit de demander la révocation du concordat, au sens de l'art. 315 al. 1 LP.
La recourante soutient que l'interprétation de cette disposition par la cour cantonale est arbitraire pour trois raisons au moins. D'abord, dit-elle, le texte de la disposition en cause est tout à fait clair et ne nécessite aucune interprétation; la condition que met la cour cantonale à l'exercice du droit du créancier, à savoir le non-paiement par le débiteur des montants arrêtés dans le concordat jusqu'à l'audience de révocation, n'est ainsi pas prévue par cette disposition. Ensuite, l'interprétation proposée par la cour cantonale assimile la situation de l'art. 315 al. 1 LP à celle de l'art. 172 LP; or, la situation n'est pas la même dans ces deux hypothèses, puisque, en cas de faillite, le débiteur doit verser le montant total de sa dette - ce qui justifie qu'il puisse se libérer jusqu'à l'audience de faillite - alors que, dans le cas du concordat, le débiteur doit respecter les termes de la convention par laquelle les créanciers sont convenus d'abandonner une partie de leur créance. Enfin, si l'on suivait l'interprétation incriminée, la fixation d'un délai d'exécution dans le concordat ne servirait à rien, puisque le débiteur pourrait toujours se libérer en opérant son paiement juste avant la décision de l'autorité sur la demande de révocation. La recourante fait en outre valoir que la cour cantonale ne pouvait pas retenir, sans tomber dans l'arbitraire, qu'elle avait accepté le paiement du dividende et partant renoncé à son droit de demander la révocation, alors même que, selon les constatations figurant dans la décision attaquée, elle avait déjà déposé une demande de révocation lorsque la débitrice a effectué son versement et qu'elle a encore confirmé expressément sa demande une fois ce versement opéré.
2. a) Selon la jurisprudence, l'interprétation d'une disposition légale est arbitraire lorsqu'elle en dénature le but et la portée et qu'elle conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus (ATF 108 Ia 80; ATF 103 Ia 229 et renvois). En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle choque le sens de la justice et de l'équité (ATF 109 Ia 19, 22; ATF 107 Ia 12, 114 et renvois).
b) Dans le concordat-dividende, le créancier donne au débiteur quittance pour le solde de la dette dépassant le dividende, à condition que le concordat soit régulièrement exécuté. En cas d'exécution irrégulière de ce dernier, le créancier a le droit, en vertu de l'art. 315 al. 1 LP, de demander la révocation du concordat en ce qui le concerne, de sorte qu'il ne soit plus tenu par la quittance partielle donnée tout en conservant les droits acquis par le concordat. En particulier, lorsque le concordat prévoit un terme pour le paiement du dividende, le débiteur qui ne s'acquitte pas est en demeure dès l'échéance de ce terme (JAEGER/DAENIKER, n. 2 ad art. 315 LP). Ces auteurs ne prévoient une mise en demeure que de la part du créancier qui n'a pas participé au concordat (n. 1 ibidem). Ils sont d'avis toutefois que, contrairement à ce qu'avait admis une décision tessinoise, le créancier ne peut demander la révocation du concordat sur la base de l'art. 315 LP qu'après avoir invité le débiteur à s'acquitter, cela pour tempérer la rigueur de la loi. Tous les auteurs semblent partager ce point de vue (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, p. 415; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 56 n. 2; JAEGER/DAENIKER, n. 2 ad art. 315 LP), à l'exception de FRITZSCHE, pour lequel une mise en demeure n'est pas nécessaire (Schuldbetreibung und Konkurs, t. 2 p. 346 n. 2a). Cependant, si le débiteur ne paie pas non seulement dans le délai fixé par le concordat, mais encore dans le délai supplémentaire que le créancier lui accorde en le sommant de s'acquitter, le droit de demander la révocation du concordat appartient sans autre formalité au créancier. Ce dernier a le droit d'obtenir alors, outre le dividende promis, le solde de la dette pour lequel il avait donné quittance. Le texte de l'art. 315 LP est à cet égard tout à fait clair. Le juge appliquant cette disposition peut seulement examiner si le débiteur a payé dans le délai fixé par le concordat ou encore dans le délai de grâce accordé par le créancier. Si tel n'est pas le cas, il doit révoquer le concordat en ce qui concerne le requérant.
L'arrêt de l'Autorité bernoise de surveillance paru dans la RJB 1933 (69) p. 191 traite du cas où le créancier s'est déclaré d'accord, expressément ou par acte concluant, avec une exécution imparfaite du concordat en ce qui touche le terme de paiement du dividende. Il précise que si le créancier a reçu le paiement sans doute après l'expiration du terme prévu par le concordat, mais alors qu'il n'avait fait aucune démarche contre le débiteur, et s'il ne déclare pas, au plus tard dans le délai où l'on accuse normalement réception d'un paiement, qu'il demandera nonobstant le paiement tardif la révocation au sens de l'art. 315 LP, il ne peut plus le faire. Il est en effet censé avoir admis que le paiement intervienne tardivement s'il n'excipe pas immédiatement de cette tardiveté. Tous les auteurs qui admettent ce point de vue se réfèrent à cet arrêt bernois et déclarent que le créancier abuserait de son droit si, après avoir fait naître l'apparence qu'il accepte une exécution tardive, il se prévalait néanmoins par la suite de la tardiveté du paiement pour réclamer en plus le versement du solde de la créance auquel il avait renoncé en vertu du concordat.
c) Les circonstances de la présente espèce ne sont toutefois en rien comparables à l'hypothèse envisagée ci-dessus. Non seulement la débitrice n'a pas payé dans le délai fixé par le concordat, expirant le 15 mars 1982, mais elle n'a même pas payé lorsqu'elle a été mise en demeure le 16 décembre 1982, avec menace de révocation si le paiement n'intervenait pas au 30 décembre 1982. Dès le 1er janvier 1983 au plus tard, la créancière avait donc le droit de demander la révocation du concordat au sens de l'art. 315 LP. Elle a néanmoins donné à la débitrice un nouveau délai de paiement au 20 février 1983, toujours avec la même menace. A nouveau, la débitrice ne s'est pas exécutée. On ne saurait dire que la créancière a abusé de son droit et qu'elle a agi contrairement aux règles de la bonne foi en mettant à exécution la menace qu'elle avait faite depuis longtemps, soit dès le 16 décembre 1982, de se prévaloir de l'art. 315 LP.
Au demeurant, on ne peut soutenir que la créancière aurait accepté sans réserve le paiement tardif de la débitrice. En effet, après les menaces réitérées qu'elle a adressées à la débitrice comme on vient de le voir, elle a effectivement, le 24 février 1983, demandé la révocation du concordat au motif que la débitrice ne lui avait encore rien versé. Puis, après la tenue d'une audience le 21 mars 1983, elle a encore, le 30 mars 1983, maintenu son point de vue selon lequel elle avait droit à la révocation du concordat en ce qui la concerne, malgré le paiement tardif du dividende, ce qui a entraîné la tenue d'une nouvelle audience. Dans de telles circonstances, la réception du paiement assortie d'une déclaration de la créancière relative à son droit de révocation ne saurait constituer, de la part de cette dernière, une acceptation sans réserve.
Quant aux conditions mises au second sursis accordé par la créancière, elles ne sont nullement illicites, voire non écrites, comme le dit l'autorité cantonale. Le débiteur au bénéfice d'un concordat-dividende ne perd en effet point la possibilité de s'obliger. Les dettes qu'il a contractées après l'homologation du concordat ne participent pas à cette forme particulière d'exécution forcée. Aussi les créanciers de dettes ultérieures ont-ils parfaitement le droit d'exiger le paiement de ces dernières et ne sont-ils nullement tenus de laisser le débiteur s'acquitter d'abord des dettes concordataires qui auraient dû être payées bien auparavant.
Il n'est enfin pas soutenable de considérer, comme le fait l'autorité cantonale, que le débiteur qui s'acquitte du dividende avant l'audience du juge chargé d'appliquer l'art. 315 LP peut encore bénéficier de la remise de dette partielle que comporte le concordat. Un tel droit serait en nette contradiction avec le texte de l'art. 315 LP qui ne prévoit aucune prolongation du délai fixé par le concordat lui-même. L'autorité cantonale l'avait du reste elle-même admis à juste titre dans un arrêt ancien (cf. RSJ 19 p. 202/203), où elle avait expressément souligné la différence existant entre les art. 315 et 172 LP.
d) L'arrêt attaqué est dès lors arbitraire en ce qu'il méconnaît le sens et le but de l'art. 315 LP, lequel vise à sanctionner le retard mis par le débiteur concordataire à s'acquitter du dividende, en le privant précisément de la quittance partielle dont le concordat l'avait fait bénéficier. | fr | Art. 4 BV; willkürliche Anwendung von Art. 315 SchKG (Aufhebung des Nachlasses). Der Gläubiger, der die Nachlassdividende nicht ausbezahlt erhält, obschon er den Schuldner nach Ablauf des im Nachlassvertrag vorgesehenen Termins zweimal gemahnt hat, hat mit Bezug auf seine Forderung einen Anspruch auf Aufhebung des Nachlasses, und zwar auch dann, wenn der Schuldner die Dividende noch vor der Verhandlung bezahlt, die der mit dem Begehren um Aufhebung des Nachlasses angerufene Richter angesetzt hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,561 | 110 III 40 | 110 III 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Par décision du 23 février 1982, le Président du Tribunal du district de Morges a homologué le concordat soumis à ses créanciers par Steimer S.A., à Bussigny, lequel prévoyait le paiement d'un dividende de 30% aux créanciers chirographaires, payable en totalité le 15 mars 1982.
L'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt sur le chiffre d'affaires (ci-après: AFC), avait produit deux créances dans la procédure concordataire, l'une de 146'040 francs 30 pour des impôts et l'autre de 1'616 francs 30 pour une amende. Le dividende dû sur la première s'élevait à 43'812 francs 10 et sur la seconde à 484 francs 90, au total 44'297.-- francs. Cette somme n'a pas été versée à l'AFC à l'échéance du 15 mars 1982. Par lettre du 16 décembre 1982, l'AFC a invité Steimer S.A. à acquitter le dividende lui revenant jusqu'au 30 décembre 1982, faute de quoi elle requerrait la révocation du concordat. Steimer S.A. n'a rien versé dans ce délai. Par lettre du 12 janvier 1983, l'AFC a informé Steimer S.A. qu'elle accepterait le règlement du dividende en deux fois, soit à raison de la moitié au 20 janvier 1983 et le solde au 20 février 1983, à la condition que les impôts dus à 100% depuis l'octroi du sursis soient payés immédiatement.
Par lettre du 24 février 1983, l'AFC a demandé au Président du Tribunal du district de Morges de révoquer, pour ce qui la concerne, le concordat homologué en faveur de Steimer S.A., au motif que celle-ci n'avait pas versé le dividende échu depuis plus d'un an, ni payé les impôts courants; elle invoquait l'art. 315 LP.
A la suite d'une première audience, tenue le 21 mars 1983 en l'absence de la requérante, cette dernière a communiqué au Président du Tribunal de Morges, par lettre du 30 mars 1983, que Steimer S.A. lui avait payé, le 23 mars 1983, la somme de 44'297.-- francs, représentant le dividende de 30% échu le 15 mars 1982; elle l'informait cependant qu'elle maintenait sa demande de révocation du concordat. Elle a confirmé cette position lors d'un entretien téléphonique du 12 avril 1983 avec le Président du Tribunal de Morges.
Ce dernier a tenu une seconde audience le 25 avril 1983, en présence des parties. Par décision du 29 avril 1983, il a révoqué le concordat homologué le 23 février 1982 en faveur de Steimer S.A. en ce qui concerne la créancière AFC. Cette décision a été notifiée aux parties le même jour et reçue par elles le 2 mai 1983. Par avis du 5 mai 1983, expédié aux parties le même jour et reçu par elles le 6 mai 1983, le greffier du Tribunal de Morges a écrit notamment ce qui suit:
"En annexe à la décision rendue le 29 avril 1983 ... je vous informe
qu'en application de l'art. 307 LP, les parties peuvent porter le jugement
de révocation du concordat, par voie de recours devant le Tribunal
cantonal, Cour des poursuites et faillites, par acte déposé en deux
exemplaires à mon greffe, dans les dix jours dès réception du présent
avis."
B.- Par acte mis à la poste le 16 mai 1983, Steimer S.A. a recouru à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois contre la décision du Président du Tribunal de Morges du 29 avril 1983.
Par arrêt du 14 juillet 1983, la cour cantonale a admis le recours et réformé la décision du premier juge en ce sens que le concordat n'est pas révoqué en ce qui concerne l'AFC.
C.- Contre cet arrêt, l'AFC forme un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral pour violation de l'art. 4 Cst., concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué.
L'intimée Steimer S.A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale considère que la créancière, en acceptant sans réserve que la débitrice s'acquitte envers elle de son obligation découlant du concordat après le terme fixé par celui-ci mais avant l'audience de révocation, a renoncé à son droit de demander la révocation du concordat, au sens de l'art. 315 al. 1 LP.
La recourante soutient que l'interprétation de cette disposition par la cour cantonale est arbitraire pour trois raisons au moins. D'abord, dit-elle, le texte de la disposition en cause est tout à fait clair et ne nécessite aucune interprétation; la condition que met la cour cantonale à l'exercice du droit du créancier, à savoir le non-paiement par le débiteur des montants arrêtés dans le concordat jusqu'à l'audience de révocation, n'est ainsi pas prévue par cette disposition. Ensuite, l'interprétation proposée par la cour cantonale assimile la situation de l'art. 315 al. 1 LP à celle de l'art. 172 LP; or, la situation n'est pas la même dans ces deux hypothèses, puisque, en cas de faillite, le débiteur doit verser le montant total de sa dette - ce qui justifie qu'il puisse se libérer jusqu'à l'audience de faillite - alors que, dans le cas du concordat, le débiteur doit respecter les termes de la convention par laquelle les créanciers sont convenus d'abandonner une partie de leur créance. Enfin, si l'on suivait l'interprétation incriminée, la fixation d'un délai d'exécution dans le concordat ne servirait à rien, puisque le débiteur pourrait toujours se libérer en opérant son paiement juste avant la décision de l'autorité sur la demande de révocation. La recourante fait en outre valoir que la cour cantonale ne pouvait pas retenir, sans tomber dans l'arbitraire, qu'elle avait accepté le paiement du dividende et partant renoncé à son droit de demander la révocation, alors même que, selon les constatations figurant dans la décision attaquée, elle avait déjà déposé une demande de révocation lorsque la débitrice a effectué son versement et qu'elle a encore confirmé expressément sa demande une fois ce versement opéré.
2. a) Selon la jurisprudence, l'interprétation d'une disposition légale est arbitraire lorsqu'elle en dénature le but et la portée et qu'elle conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus (ATF 108 Ia 80; ATF 103 Ia 229 et renvois). En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle choque le sens de la justice et de l'équité (ATF 109 Ia 19, 22; ATF 107 Ia 12, 114 et renvois).
b) Dans le concordat-dividende, le créancier donne au débiteur quittance pour le solde de la dette dépassant le dividende, à condition que le concordat soit régulièrement exécuté. En cas d'exécution irrégulière de ce dernier, le créancier a le droit, en vertu de l'art. 315 al. 1 LP, de demander la révocation du concordat en ce qui le concerne, de sorte qu'il ne soit plus tenu par la quittance partielle donnée tout en conservant les droits acquis par le concordat. En particulier, lorsque le concordat prévoit un terme pour le paiement du dividende, le débiteur qui ne s'acquitte pas est en demeure dès l'échéance de ce terme (JAEGER/DAENIKER, n. 2 ad art. 315 LP). Ces auteurs ne prévoient une mise en demeure que de la part du créancier qui n'a pas participé au concordat (n. 1 ibidem). Ils sont d'avis toutefois que, contrairement à ce qu'avait admis une décision tessinoise, le créancier ne peut demander la révocation du concordat sur la base de l'art. 315 LP qu'après avoir invité le débiteur à s'acquitter, cela pour tempérer la rigueur de la loi. Tous les auteurs semblent partager ce point de vue (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, p. 415; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 56 n. 2; JAEGER/DAENIKER, n. 2 ad art. 315 LP), à l'exception de FRITZSCHE, pour lequel une mise en demeure n'est pas nécessaire (Schuldbetreibung und Konkurs, t. 2 p. 346 n. 2a). Cependant, si le débiteur ne paie pas non seulement dans le délai fixé par le concordat, mais encore dans le délai supplémentaire que le créancier lui accorde en le sommant de s'acquitter, le droit de demander la révocation du concordat appartient sans autre formalité au créancier. Ce dernier a le droit d'obtenir alors, outre le dividende promis, le solde de la dette pour lequel il avait donné quittance. Le texte de l'art. 315 LP est à cet égard tout à fait clair. Le juge appliquant cette disposition peut seulement examiner si le débiteur a payé dans le délai fixé par le concordat ou encore dans le délai de grâce accordé par le créancier. Si tel n'est pas le cas, il doit révoquer le concordat en ce qui concerne le requérant.
L'arrêt de l'Autorité bernoise de surveillance paru dans la RJB 1933 (69) p. 191 traite du cas où le créancier s'est déclaré d'accord, expressément ou par acte concluant, avec une exécution imparfaite du concordat en ce qui touche le terme de paiement du dividende. Il précise que si le créancier a reçu le paiement sans doute après l'expiration du terme prévu par le concordat, mais alors qu'il n'avait fait aucune démarche contre le débiteur, et s'il ne déclare pas, au plus tard dans le délai où l'on accuse normalement réception d'un paiement, qu'il demandera nonobstant le paiement tardif la révocation au sens de l'art. 315 LP, il ne peut plus le faire. Il est en effet censé avoir admis que le paiement intervienne tardivement s'il n'excipe pas immédiatement de cette tardiveté. Tous les auteurs qui admettent ce point de vue se réfèrent à cet arrêt bernois et déclarent que le créancier abuserait de son droit si, après avoir fait naître l'apparence qu'il accepte une exécution tardive, il se prévalait néanmoins par la suite de la tardiveté du paiement pour réclamer en plus le versement du solde de la créance auquel il avait renoncé en vertu du concordat.
c) Les circonstances de la présente espèce ne sont toutefois en rien comparables à l'hypothèse envisagée ci-dessus. Non seulement la débitrice n'a pas payé dans le délai fixé par le concordat, expirant le 15 mars 1982, mais elle n'a même pas payé lorsqu'elle a été mise en demeure le 16 décembre 1982, avec menace de révocation si le paiement n'intervenait pas au 30 décembre 1982. Dès le 1er janvier 1983 au plus tard, la créancière avait donc le droit de demander la révocation du concordat au sens de l'art. 315 LP. Elle a néanmoins donné à la débitrice un nouveau délai de paiement au 20 février 1983, toujours avec la même menace. A nouveau, la débitrice ne s'est pas exécutée. On ne saurait dire que la créancière a abusé de son droit et qu'elle a agi contrairement aux règles de la bonne foi en mettant à exécution la menace qu'elle avait faite depuis longtemps, soit dès le 16 décembre 1982, de se prévaloir de l'art. 315 LP.
Au demeurant, on ne peut soutenir que la créancière aurait accepté sans réserve le paiement tardif de la débitrice. En effet, après les menaces réitérées qu'elle a adressées à la débitrice comme on vient de le voir, elle a effectivement, le 24 février 1983, demandé la révocation du concordat au motif que la débitrice ne lui avait encore rien versé. Puis, après la tenue d'une audience le 21 mars 1983, elle a encore, le 30 mars 1983, maintenu son point de vue selon lequel elle avait droit à la révocation du concordat en ce qui la concerne, malgré le paiement tardif du dividende, ce qui a entraîné la tenue d'une nouvelle audience. Dans de telles circonstances, la réception du paiement assortie d'une déclaration de la créancière relative à son droit de révocation ne saurait constituer, de la part de cette dernière, une acceptation sans réserve.
Quant aux conditions mises au second sursis accordé par la créancière, elles ne sont nullement illicites, voire non écrites, comme le dit l'autorité cantonale. Le débiteur au bénéfice d'un concordat-dividende ne perd en effet point la possibilité de s'obliger. Les dettes qu'il a contractées après l'homologation du concordat ne participent pas à cette forme particulière d'exécution forcée. Aussi les créanciers de dettes ultérieures ont-ils parfaitement le droit d'exiger le paiement de ces dernières et ne sont-ils nullement tenus de laisser le débiteur s'acquitter d'abord des dettes concordataires qui auraient dû être payées bien auparavant.
Il n'est enfin pas soutenable de considérer, comme le fait l'autorité cantonale, que le débiteur qui s'acquitte du dividende avant l'audience du juge chargé d'appliquer l'art. 315 LP peut encore bénéficier de la remise de dette partielle que comporte le concordat. Un tel droit serait en nette contradiction avec le texte de l'art. 315 LP qui ne prévoit aucune prolongation du délai fixé par le concordat lui-même. L'autorité cantonale l'avait du reste elle-même admis à juste titre dans un arrêt ancien (cf. RSJ 19 p. 202/203), où elle avait expressément souligné la différence existant entre les art. 315 et 172 LP.
d) L'arrêt attaqué est dès lors arbitraire en ce qu'il méconnaît le sens et le but de l'art. 315 LP, lequel vise à sanctionner le retard mis par le débiteur concordataire à s'acquitter du dividende, en le privant précisément de la quittance partielle dont le concordat l'avait fait bénéficier. | fr | Art. 4 Cst.; application arbitraire de l'art. 315 LP (révocation du concordat). Le créancier qui, malgré deux mises en demeure successives postérieurement au terme prévu dans le concordat, n'obtient pas paiement du dividende concordataire par le débiteur a droit à la révocation du concordat en ce qui le concerne, cela même si le débiteur vient à s'acquitter du dividende avant l'audience du juge saisi de la demande de révocation. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,562 | 110 III 40 | 110 III 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Par décision du 23 février 1982, le Président du Tribunal du district de Morges a homologué le concordat soumis à ses créanciers par Steimer S.A., à Bussigny, lequel prévoyait le paiement d'un dividende de 30% aux créanciers chirographaires, payable en totalité le 15 mars 1982.
L'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt sur le chiffre d'affaires (ci-après: AFC), avait produit deux créances dans la procédure concordataire, l'une de 146'040 francs 30 pour des impôts et l'autre de 1'616 francs 30 pour une amende. Le dividende dû sur la première s'élevait à 43'812 francs 10 et sur la seconde à 484 francs 90, au total 44'297.-- francs. Cette somme n'a pas été versée à l'AFC à l'échéance du 15 mars 1982. Par lettre du 16 décembre 1982, l'AFC a invité Steimer S.A. à acquitter le dividende lui revenant jusqu'au 30 décembre 1982, faute de quoi elle requerrait la révocation du concordat. Steimer S.A. n'a rien versé dans ce délai. Par lettre du 12 janvier 1983, l'AFC a informé Steimer S.A. qu'elle accepterait le règlement du dividende en deux fois, soit à raison de la moitié au 20 janvier 1983 et le solde au 20 février 1983, à la condition que les impôts dus à 100% depuis l'octroi du sursis soient payés immédiatement.
Par lettre du 24 février 1983, l'AFC a demandé au Président du Tribunal du district de Morges de révoquer, pour ce qui la concerne, le concordat homologué en faveur de Steimer S.A., au motif que celle-ci n'avait pas versé le dividende échu depuis plus d'un an, ni payé les impôts courants; elle invoquait l'art. 315 LP.
A la suite d'une première audience, tenue le 21 mars 1983 en l'absence de la requérante, cette dernière a communiqué au Président du Tribunal de Morges, par lettre du 30 mars 1983, que Steimer S.A. lui avait payé, le 23 mars 1983, la somme de 44'297.-- francs, représentant le dividende de 30% échu le 15 mars 1982; elle l'informait cependant qu'elle maintenait sa demande de révocation du concordat. Elle a confirmé cette position lors d'un entretien téléphonique du 12 avril 1983 avec le Président du Tribunal de Morges.
Ce dernier a tenu une seconde audience le 25 avril 1983, en présence des parties. Par décision du 29 avril 1983, il a révoqué le concordat homologué le 23 février 1982 en faveur de Steimer S.A. en ce qui concerne la créancière AFC. Cette décision a été notifiée aux parties le même jour et reçue par elles le 2 mai 1983. Par avis du 5 mai 1983, expédié aux parties le même jour et reçu par elles le 6 mai 1983, le greffier du Tribunal de Morges a écrit notamment ce qui suit:
"En annexe à la décision rendue le 29 avril 1983 ... je vous informe
qu'en application de l'art. 307 LP, les parties peuvent porter le jugement
de révocation du concordat, par voie de recours devant le Tribunal
cantonal, Cour des poursuites et faillites, par acte déposé en deux
exemplaires à mon greffe, dans les dix jours dès réception du présent
avis."
B.- Par acte mis à la poste le 16 mai 1983, Steimer S.A. a recouru à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois contre la décision du Président du Tribunal de Morges du 29 avril 1983.
Par arrêt du 14 juillet 1983, la cour cantonale a admis le recours et réformé la décision du premier juge en ce sens que le concordat n'est pas révoqué en ce qui concerne l'AFC.
C.- Contre cet arrêt, l'AFC forme un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral pour violation de l'art. 4 Cst., concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué.
L'intimée Steimer S.A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale considère que la créancière, en acceptant sans réserve que la débitrice s'acquitte envers elle de son obligation découlant du concordat après le terme fixé par celui-ci mais avant l'audience de révocation, a renoncé à son droit de demander la révocation du concordat, au sens de l'art. 315 al. 1 LP.
La recourante soutient que l'interprétation de cette disposition par la cour cantonale est arbitraire pour trois raisons au moins. D'abord, dit-elle, le texte de la disposition en cause est tout à fait clair et ne nécessite aucune interprétation; la condition que met la cour cantonale à l'exercice du droit du créancier, à savoir le non-paiement par le débiteur des montants arrêtés dans le concordat jusqu'à l'audience de révocation, n'est ainsi pas prévue par cette disposition. Ensuite, l'interprétation proposée par la cour cantonale assimile la situation de l'art. 315 al. 1 LP à celle de l'art. 172 LP; or, la situation n'est pas la même dans ces deux hypothèses, puisque, en cas de faillite, le débiteur doit verser le montant total de sa dette - ce qui justifie qu'il puisse se libérer jusqu'à l'audience de faillite - alors que, dans le cas du concordat, le débiteur doit respecter les termes de la convention par laquelle les créanciers sont convenus d'abandonner une partie de leur créance. Enfin, si l'on suivait l'interprétation incriminée, la fixation d'un délai d'exécution dans le concordat ne servirait à rien, puisque le débiteur pourrait toujours se libérer en opérant son paiement juste avant la décision de l'autorité sur la demande de révocation. La recourante fait en outre valoir que la cour cantonale ne pouvait pas retenir, sans tomber dans l'arbitraire, qu'elle avait accepté le paiement du dividende et partant renoncé à son droit de demander la révocation, alors même que, selon les constatations figurant dans la décision attaquée, elle avait déjà déposé une demande de révocation lorsque la débitrice a effectué son versement et qu'elle a encore confirmé expressément sa demande une fois ce versement opéré.
2. a) Selon la jurisprudence, l'interprétation d'une disposition légale est arbitraire lorsqu'elle en dénature le but et la portée et qu'elle conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus (ATF 108 Ia 80; ATF 103 Ia 229 et renvois). En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle choque le sens de la justice et de l'équité (ATF 109 Ia 19, 22; ATF 107 Ia 12, 114 et renvois).
b) Dans le concordat-dividende, le créancier donne au débiteur quittance pour le solde de la dette dépassant le dividende, à condition que le concordat soit régulièrement exécuté. En cas d'exécution irrégulière de ce dernier, le créancier a le droit, en vertu de l'art. 315 al. 1 LP, de demander la révocation du concordat en ce qui le concerne, de sorte qu'il ne soit plus tenu par la quittance partielle donnée tout en conservant les droits acquis par le concordat. En particulier, lorsque le concordat prévoit un terme pour le paiement du dividende, le débiteur qui ne s'acquitte pas est en demeure dès l'échéance de ce terme (JAEGER/DAENIKER, n. 2 ad art. 315 LP). Ces auteurs ne prévoient une mise en demeure que de la part du créancier qui n'a pas participé au concordat (n. 1 ibidem). Ils sont d'avis toutefois que, contrairement à ce qu'avait admis une décision tessinoise, le créancier ne peut demander la révocation du concordat sur la base de l'art. 315 LP qu'après avoir invité le débiteur à s'acquitter, cela pour tempérer la rigueur de la loi. Tous les auteurs semblent partager ce point de vue (cf. notamment FAVRE, Droit des poursuites, p. 415; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 56 n. 2; JAEGER/DAENIKER, n. 2 ad art. 315 LP), à l'exception de FRITZSCHE, pour lequel une mise en demeure n'est pas nécessaire (Schuldbetreibung und Konkurs, t. 2 p. 346 n. 2a). Cependant, si le débiteur ne paie pas non seulement dans le délai fixé par le concordat, mais encore dans le délai supplémentaire que le créancier lui accorde en le sommant de s'acquitter, le droit de demander la révocation du concordat appartient sans autre formalité au créancier. Ce dernier a le droit d'obtenir alors, outre le dividende promis, le solde de la dette pour lequel il avait donné quittance. Le texte de l'art. 315 LP est à cet égard tout à fait clair. Le juge appliquant cette disposition peut seulement examiner si le débiteur a payé dans le délai fixé par le concordat ou encore dans le délai de grâce accordé par le créancier. Si tel n'est pas le cas, il doit révoquer le concordat en ce qui concerne le requérant.
L'arrêt de l'Autorité bernoise de surveillance paru dans la RJB 1933 (69) p. 191 traite du cas où le créancier s'est déclaré d'accord, expressément ou par acte concluant, avec une exécution imparfaite du concordat en ce qui touche le terme de paiement du dividende. Il précise que si le créancier a reçu le paiement sans doute après l'expiration du terme prévu par le concordat, mais alors qu'il n'avait fait aucune démarche contre le débiteur, et s'il ne déclare pas, au plus tard dans le délai où l'on accuse normalement réception d'un paiement, qu'il demandera nonobstant le paiement tardif la révocation au sens de l'art. 315 LP, il ne peut plus le faire. Il est en effet censé avoir admis que le paiement intervienne tardivement s'il n'excipe pas immédiatement de cette tardiveté. Tous les auteurs qui admettent ce point de vue se réfèrent à cet arrêt bernois et déclarent que le créancier abuserait de son droit si, après avoir fait naître l'apparence qu'il accepte une exécution tardive, il se prévalait néanmoins par la suite de la tardiveté du paiement pour réclamer en plus le versement du solde de la créance auquel il avait renoncé en vertu du concordat.
c) Les circonstances de la présente espèce ne sont toutefois en rien comparables à l'hypothèse envisagée ci-dessus. Non seulement la débitrice n'a pas payé dans le délai fixé par le concordat, expirant le 15 mars 1982, mais elle n'a même pas payé lorsqu'elle a été mise en demeure le 16 décembre 1982, avec menace de révocation si le paiement n'intervenait pas au 30 décembre 1982. Dès le 1er janvier 1983 au plus tard, la créancière avait donc le droit de demander la révocation du concordat au sens de l'art. 315 LP. Elle a néanmoins donné à la débitrice un nouveau délai de paiement au 20 février 1983, toujours avec la même menace. A nouveau, la débitrice ne s'est pas exécutée. On ne saurait dire que la créancière a abusé de son droit et qu'elle a agi contrairement aux règles de la bonne foi en mettant à exécution la menace qu'elle avait faite depuis longtemps, soit dès le 16 décembre 1982, de se prévaloir de l'art. 315 LP.
Au demeurant, on ne peut soutenir que la créancière aurait accepté sans réserve le paiement tardif de la débitrice. En effet, après les menaces réitérées qu'elle a adressées à la débitrice comme on vient de le voir, elle a effectivement, le 24 février 1983, demandé la révocation du concordat au motif que la débitrice ne lui avait encore rien versé. Puis, après la tenue d'une audience le 21 mars 1983, elle a encore, le 30 mars 1983, maintenu son point de vue selon lequel elle avait droit à la révocation du concordat en ce qui la concerne, malgré le paiement tardif du dividende, ce qui a entraîné la tenue d'une nouvelle audience. Dans de telles circonstances, la réception du paiement assortie d'une déclaration de la créancière relative à son droit de révocation ne saurait constituer, de la part de cette dernière, une acceptation sans réserve.
Quant aux conditions mises au second sursis accordé par la créancière, elles ne sont nullement illicites, voire non écrites, comme le dit l'autorité cantonale. Le débiteur au bénéfice d'un concordat-dividende ne perd en effet point la possibilité de s'obliger. Les dettes qu'il a contractées après l'homologation du concordat ne participent pas à cette forme particulière d'exécution forcée. Aussi les créanciers de dettes ultérieures ont-ils parfaitement le droit d'exiger le paiement de ces dernières et ne sont-ils nullement tenus de laisser le débiteur s'acquitter d'abord des dettes concordataires qui auraient dû être payées bien auparavant.
Il n'est enfin pas soutenable de considérer, comme le fait l'autorité cantonale, que le débiteur qui s'acquitte du dividende avant l'audience du juge chargé d'appliquer l'art. 315 LP peut encore bénéficier de la remise de dette partielle que comporte le concordat. Un tel droit serait en nette contradiction avec le texte de l'art. 315 LP qui ne prévoit aucune prolongation du délai fixé par le concordat lui-même. L'autorité cantonale l'avait du reste elle-même admis à juste titre dans un arrêt ancien (cf. RSJ 19 p. 202/203), où elle avait expressément souligné la différence existant entre les art. 315 et 172 LP.
d) L'arrêt attaqué est dès lors arbitraire en ce qu'il méconnaît le sens et le but de l'art. 315 LP, lequel vise à sanctionner le retard mis par le débiteur concordataire à s'acquitter du dividende, en le privant précisément de la quittance partielle dont le concordat l'avait fait bénéficier. | fr | Art. 4 Cost.; applicazione arbitraria dell'art. 315 LEF (revoca del concordato). Il creditore che, dopo due ingiunzioni successive al termine previsto nel concordato, non ottiene dal debitore il pagamento del dividendo concordatario, ha diritto alla revoca del concordato per il suo credito, e ciò anche laddove il debitore versi il dividendo prima dell'udienza dinanzi al giudice adito con la domanda di revoca. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,563 | 110 III 46 | 110 III 46
Sachverhalt ab Seite 46
In der von der Bank F. AG gegen B. eingeleiteten Betreibung Nr. 444/81 pfändete das Betreibungsamt N. am 9. Januar 1982 den Anteil des Schuldners aus der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Am 10. Mai 1982 verlangte die Gläubigerin die Pfandverwertung. Am 8. November 1983 stellte ihr das Betreibungsamt einen Verlustschein aus. In einem Begleitschreiben an die Bank F. AG führte es aus, der Schuldner habe weit über seinen Erbteil hinaus ausgleichungspflichtige Zuwendungen erhalten, so dass ein zusätzliches Erbbetreffnis aus dem verbleibenden Nachlass nicht zu erwarten sei. Auf Beschwerde der Bank F. AG hob der Amtsgerichtspräsident von Sursee als untere kantonale Aufsichtsbehörde den Verlustschein auf und wies das Betreibungsamt an, beim Gemeinderat von N. die Teilung des Nachlasses unter Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB zuständigen Behörde zu verlangen. Mit Entscheid vom 25. Januar 1984 wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Luzerner Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde von B. ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt B. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides unter Kostenfolge.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die Anweisung an das Betreibungsamt, die Erbteilung unter Mitwirkung der Behörden zu verlangen, verletze Art. 609 ZGB. Die Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung anstelle eines Erben setze gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB voraus, dass ein Gläubiger ein solches Begehren gestellt habe. Das sei aber nicht der Fall.
Der Rekurrent übersieht, dass die Gläubigerin bereits die Verwertung des gepfändeten Erbanteils verlangt hat. Das Verfahren für die Verwertung von Erbanteilen richtet sich nach den Art. 8 ff. der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG). Im vorliegenden Fall erübrigt sich die in Art. 9 VVAG vorgesehene Einigungsverhandlung über die Frage, ob die Gläubigerin abgefunden oder ob die Gemeinschaft aufgelöst werden soll, da die Miterben des Rekurrenten bereits ein Teilungsverfahren in Gang gesetzt haben. Ebensowenig kommt eine Versteigerung des gepfändeten Erbanteils im Sinne von Art. 11 VVAG in Frage. Vielmehr wird im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 3 VVAG die Verwertung auf die dem Rekurrenten in der Erbteilung zufallenden Werte gerichtet sein. Bei einer Erbteilung kann die Aufsichtsbehörde nicht, wie in Art. 12 Satz 1 VVAG vorgesehen, ein Betreibungsamt oder einen Verwalter zur Ausübung aller dem Schuldner zustehenden Rechte bezeichnen, sondern das Betreibungsamt ersucht um die Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB für die Teilung zuständigen Behörde (Art. 12 Satz 2 VVAG). Angesichts dieser Gesetzesbestimmung brauchte die Gläubigerin nicht ausdrücklich die Mitwirkung der Behörde an der Erbteilung zu verlangen, da ein Teilungsbegehren schon gestellt worden war. Es genügte vollauf, dass sie die Verwertung des gepfändeten Erbanteils beantragt hatte, um das Betreibungsamt zu verpflichten, das in Art. 609 vorgesehene Begehren für sie zu stellen (vgl. dazu auch ESCHER, Kommentar, N. 9 zu Art. 609 ZGB). | de | Verwertung des Anteils an einer Erbengemeinschaft; Art. 609 ZGB und 12 VVAG. Ist das Teilungsverfahren bereits im Gange und verlangt ein Gläubiger die Verwertung des gepfändeten Erbteils, stellt das Betreibungsamt an seiner Stelle das in Art. 609 ZGB vorgesehene Begehren um behördliche Mitwirkung bei der Erbteilung. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,564 | 110 III 46 | 110 III 46
Sachverhalt ab Seite 46
In der von der Bank F. AG gegen B. eingeleiteten Betreibung Nr. 444/81 pfändete das Betreibungsamt N. am 9. Januar 1982 den Anteil des Schuldners aus der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Am 10. Mai 1982 verlangte die Gläubigerin die Pfandverwertung. Am 8. November 1983 stellte ihr das Betreibungsamt einen Verlustschein aus. In einem Begleitschreiben an die Bank F. AG führte es aus, der Schuldner habe weit über seinen Erbteil hinaus ausgleichungspflichtige Zuwendungen erhalten, so dass ein zusätzliches Erbbetreffnis aus dem verbleibenden Nachlass nicht zu erwarten sei. Auf Beschwerde der Bank F. AG hob der Amtsgerichtspräsident von Sursee als untere kantonale Aufsichtsbehörde den Verlustschein auf und wies das Betreibungsamt an, beim Gemeinderat von N. die Teilung des Nachlasses unter Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB zuständigen Behörde zu verlangen. Mit Entscheid vom 25. Januar 1984 wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Luzerner Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde von B. ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt B. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides unter Kostenfolge.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die Anweisung an das Betreibungsamt, die Erbteilung unter Mitwirkung der Behörden zu verlangen, verletze Art. 609 ZGB. Die Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung anstelle eines Erben setze gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB voraus, dass ein Gläubiger ein solches Begehren gestellt habe. Das sei aber nicht der Fall.
Der Rekurrent übersieht, dass die Gläubigerin bereits die Verwertung des gepfändeten Erbanteils verlangt hat. Das Verfahren für die Verwertung von Erbanteilen richtet sich nach den Art. 8 ff. der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG). Im vorliegenden Fall erübrigt sich die in Art. 9 VVAG vorgesehene Einigungsverhandlung über die Frage, ob die Gläubigerin abgefunden oder ob die Gemeinschaft aufgelöst werden soll, da die Miterben des Rekurrenten bereits ein Teilungsverfahren in Gang gesetzt haben. Ebensowenig kommt eine Versteigerung des gepfändeten Erbanteils im Sinne von Art. 11 VVAG in Frage. Vielmehr wird im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 3 VVAG die Verwertung auf die dem Rekurrenten in der Erbteilung zufallenden Werte gerichtet sein. Bei einer Erbteilung kann die Aufsichtsbehörde nicht, wie in Art. 12 Satz 1 VVAG vorgesehen, ein Betreibungsamt oder einen Verwalter zur Ausübung aller dem Schuldner zustehenden Rechte bezeichnen, sondern das Betreibungsamt ersucht um die Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB für die Teilung zuständigen Behörde (Art. 12 Satz 2 VVAG). Angesichts dieser Gesetzesbestimmung brauchte die Gläubigerin nicht ausdrücklich die Mitwirkung der Behörde an der Erbteilung zu verlangen, da ein Teilungsbegehren schon gestellt worden war. Es genügte vollauf, dass sie die Verwertung des gepfändeten Erbanteils beantragt hatte, um das Betreibungsamt zu verpflichten, das in Art. 609 vorgesehene Begehren für sie zu stellen (vgl. dazu auch ESCHER, Kommentar, N. 9 zu Art. 609 ZGB). | de | Réalisation d'une part de communauté héréditaire; art. 609 CC et 12 OPC. Lorsque la procédure de partage est déjà en cours et qu'un créancier requiert la réalisation de la part successorale saisie, l'Office des poursuites présente, à la place de ce dernier, la requête prévue à l'art. 609 CC tendant à l'intervention de l'autorité au partage. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,565 | 110 III 46 | 110 III 46
Sachverhalt ab Seite 46
In der von der Bank F. AG gegen B. eingeleiteten Betreibung Nr. 444/81 pfändete das Betreibungsamt N. am 9. Januar 1982 den Anteil des Schuldners aus der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Am 10. Mai 1982 verlangte die Gläubigerin die Pfandverwertung. Am 8. November 1983 stellte ihr das Betreibungsamt einen Verlustschein aus. In einem Begleitschreiben an die Bank F. AG führte es aus, der Schuldner habe weit über seinen Erbteil hinaus ausgleichungspflichtige Zuwendungen erhalten, so dass ein zusätzliches Erbbetreffnis aus dem verbleibenden Nachlass nicht zu erwarten sei. Auf Beschwerde der Bank F. AG hob der Amtsgerichtspräsident von Sursee als untere kantonale Aufsichtsbehörde den Verlustschein auf und wies das Betreibungsamt an, beim Gemeinderat von N. die Teilung des Nachlasses unter Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB zuständigen Behörde zu verlangen. Mit Entscheid vom 25. Januar 1984 wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Luzerner Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde von B. ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt B. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides unter Kostenfolge.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, die Anweisung an das Betreibungsamt, die Erbteilung unter Mitwirkung der Behörden zu verlangen, verletze Art. 609 ZGB. Die Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung anstelle eines Erben setze gemäss Art. 609 Abs. 1 ZGB voraus, dass ein Gläubiger ein solches Begehren gestellt habe. Das sei aber nicht der Fall.
Der Rekurrent übersieht, dass die Gläubigerin bereits die Verwertung des gepfändeten Erbanteils verlangt hat. Das Verfahren für die Verwertung von Erbanteilen richtet sich nach den Art. 8 ff. der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG). Im vorliegenden Fall erübrigt sich die in Art. 9 VVAG vorgesehene Einigungsverhandlung über die Frage, ob die Gläubigerin abgefunden oder ob die Gemeinschaft aufgelöst werden soll, da die Miterben des Rekurrenten bereits ein Teilungsverfahren in Gang gesetzt haben. Ebensowenig kommt eine Versteigerung des gepfändeten Erbanteils im Sinne von Art. 11 VVAG in Frage. Vielmehr wird im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 3 VVAG die Verwertung auf die dem Rekurrenten in der Erbteilung zufallenden Werte gerichtet sein. Bei einer Erbteilung kann die Aufsichtsbehörde nicht, wie in Art. 12 Satz 1 VVAG vorgesehen, ein Betreibungsamt oder einen Verwalter zur Ausübung aller dem Schuldner zustehenden Rechte bezeichnen, sondern das Betreibungsamt ersucht um die Mitwirkung der nach Art. 609 ZGB für die Teilung zuständigen Behörde (Art. 12 Satz 2 VVAG). Angesichts dieser Gesetzesbestimmung brauchte die Gläubigerin nicht ausdrücklich die Mitwirkung der Behörde an der Erbteilung zu verlangen, da ein Teilungsbegehren schon gestellt worden war. Es genügte vollauf, dass sie die Verwertung des gepfändeten Erbanteils beantragt hatte, um das Betreibungsamt zu verpflichten, das in Art. 609 vorgesehene Begehren für sie zu stellen (vgl. dazu auch ESCHER, Kommentar, N. 9 zu Art. 609 ZGB). | de | Realizzazione di una parte di comunione ereditaria; art. 609 CC e 12 RDC. Ove la procedura di divisione sia già in corso e un creditore domandi la realizzazione della parte ereditaria pignorata, l'Ufficio delle esecuzioni presenta, in suo luogo, la richiesta prevista dall'art. 609 CC e tendente a far intervenire l'autorità nella divisione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,566 | 110 III 49 | 110 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Über H. G. wurde am 14. Februar 1977 der Konkurs eröffnet und im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Am 7. März 1983 wurde der Konkurs widerrufen; die Publikation des Widerrufs erfolgte am 7. Juli 1983. Die Gebühren- und Auslagenrechnung wurde Anfang Januar 1984 erstellt und am 15. Januar 1984 vom Präsidenten der Aufsichtsbehörde geprüft.
Am 21. April 1984 sandte das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. die "Schlussabrechnung zur Verwaltung der Liegenschaft Parz. ...", worin das Total der "Netto-Erträgnisse 1977-1983" sowie der Aufwand angegeben und daraus ein Saldo zugunsten von H. G. im Betrag von Fr. 6'948.60 errechnet wird. Eine weitere Aufstellung, welche das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. am 24. April 1984 zukommen liess, nennt für die beweglichen Gegenstände den "Verwertungserlös brutto" und, nach Abzug der Verwertungskosten sowie der Konkurskosten gemäss der Gebühren- und Auslagenrechnung, einen Saldo zugunsten von H. G. von Fr. 5'733.25.
Mit Schreiben vom 25. April 1984 verlangte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt detaillierte Auskunft zur "Schlussabrechnung" und Einsichtnahme in die Belege. Hierauf reagierte das Konkursamt am 15. Juni 1984 mit einer Aufstellung, in welcher die Totalbeträge von Aufwand und Ertrag aus der Liegenschaftsverwaltung angegeben werden, sowie mit einer ergänzenden Detailaufstellung und den Belegen hiezu.
Am 18. Juli 1984 begehrte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt weitere Auskünfte über die Liegenschaftsverwaltung. Sodann forderte er "eine detaillierte Abrechnung über die Verwertung von Gegenständen, deren Schlussergebnis Sie mir am 24. April 1984 bekanntgegeben haben". Schliesslich wollte er vom Konkursamt wissen, "wieso unter anderem Goldmünzen mit Börsenwert vorzeitig verwertet wurden". Nachdem der Rechtsvertreter das Konkursamt am 6. September 1984 an jenes Schreiben erinnert hatte, antwortete ihm das Konkursamt am 27. September 1984, dass es "die Abrechnung über Liegenschaftsverwaltung und Verwertung umfassend dokumentiert" habe. Bezüglich eines vom Rechtsvertreter erwähnten Durchleitungsrechtes verwies das Konkursamt auf BGE 108 III 1 ff. Schliesslich führte es aus, dass die von der Aufsichtsbehörde geprüften Akten im Konkurs des H. G. archiviert seien und dass es deshalb auf die Sache nicht mehr eintreten könne.
B.- H. G. liess am 8. Oktober 1984 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gegen das Konkursamt erheben mit dem Begehren:
"Es sei festzustellen, dass eine Rechtsverweigerung vorliegt, das
Konkursamt anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im Schreiben vom
18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu beantworten und insbesondere eine
vollständige detaillierte Aufstellung und Abrechnung über die vom Amt im
zwischenzeitlich widerrufenen Konkursverfahren verwahrten und verwalteten
Sachen zu erstellen unter Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde am 9. November 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, was H. G. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts veranlasste. Sein Antrag lautet:
"Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides festzustellen, dass
eine Rechtsverweigerung vorliegt.
Das Konkursamt sei anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im
Schreiben namens des Rekurrenten vom 18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu
beantworten und insbesondere eine vollständige detaillierte Aufstellung und
Abrechnung über die vom Amt im zwischenzeitlich widerrufenen
Konkursverfahren verwahrten und verwalteten Sachen zu erstellen unter
Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Protokolle der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen. Dass der Rekurrent ein berechtigtes Interesse hat, Einsicht in die Akten des über ihn eröffneten und in der Folge widerrufenen Konkurses zu nehmen, steht ausser Zweifel. Sein Anspruch auf Akteneinsicht wird weder vom Konkursamt, welches den Begehren des Rekurrenten teilweise stattgegeben hat, noch von der kantonalen Aufsichtsbehörde grundsätzlich in Abrede gestellt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch der Ansicht, es bestehe kein Anspruch des Konkursiten auf nachträgliche Amtshandlungen und Auskünfte nach abgeschlossenem Konkurs. Indessen lässt sich diese Meinung nicht aufrechterhalten. Das Recht, die Akten einzusehen und sich daraus Auszüge geben zu lassen, besteht - unter der Voraussetzung eines ausgewiesenen Interesses - so lange, als die Betreibungs- und Konkursämter nach Massgabe der Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten (vom 14. März 1938; SR 281.33) verpflichtet sind, die Register und Protokolle aufzubewahren (BGE 99 III 44 mit Hinweis). Der Umstand, dass die Akten aus dem Konkurs des Rekurrenten archiviert sind und dass der damit befasste Konkursbeamte jetzt im Ruhestand lebt, vermag die Verweigerung der Akteneinsicht nicht zu begründen.
Das in Art. 8 Abs. 2 SchKG verankerte Recht, die Protokolle einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, beinhaltet auch den Anspruch auf Einsicht in die entsprechenden Aktenstücke und Belege (BGE 93 III 7).
Das Recht auf Erstellung eines Auszuges geht in der Regel ebenso weit wie das Einsichtsrecht. Es stösst dort auf seine Grenze, wo die Erstellung eines Auszuges dem Betreibungs- oder Konkursamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht, so dass ihm das Recht zuzugestehen ist, den Gesuchsteller auf die persönliche Einsichtnahme zu verweisen (BGE 102 III 62).
Auf Fragen, die nicht durch die Zustellung von Auszügen aus den Akten oder durch die persönliche Einsichtnahme des Gesuchstellers in die Akten beantwortet werden, sondern auf eine Würdigung der Protokolle und Belege hinauslaufen, brauchen die Betreibungs- und Konkursämter keine Antwort zu erteilen.
5. Aus den vorstehend entwickelten Leitgedanken zur Akteneinsicht aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG ergibt sich für den vorliegenden Fall das Folgende:
a) Das Konkursamt schuldet dem Rekurrenten keine Antwort auf die Frage, aus welchen Gründen bei der Verwaltung der Liegenschaften bestimmte Rechnungen bezahlt wurden. Der Rekurrent ist sehr wohl in der Lage, die Gründe hiefür selber zu erkennen und aus den Rechtsvorgängen jene Folgerungen zu ziehen, die ihm richtig erscheinen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass der Rekurrent seit dem 5. Dezember 1981 im Besitz von Fotokopien der beiden mit den St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerken abgeschlossenen Verträge ist. Dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe, behauptet der Rekurrent nicht. Das Konkursamt ist gegenüber dem Rekurrenten zu keiner Erklärung der Gründe verpflichtet, die es zum Abschluss dieser Verträge bewogen haben. Welche Rechte und Pflichten ihm daraus erwachsen, vermag der Rekurrent selber zu erkennen.
Ebenso mag der Rekurrent seine eigenen Überlegungen zur Verwertung der Goldmünzen durch das Konkursamt anstellen. Er kann aus den Konkursakten ersehen, wann sie verwertet wurden.
b) Was die im Konkurs verwerteten Gegenstände anbetrifft, steht fest, dass das Konkursamt dem Rekurrenten am 24. April 1984 eine summarische Aufstellung gegeben hat. Doch sind dem Rekurrenten die Details hiezu nicht bekanntgegeben worden, noch hat er - anders als bezüglich der Liegenschaftenverwaltung - die Belege zu Gesicht bekommen. Insofern hat das Konkursamt dem Ersuchen des Rekurrenten in seinem Schreiben vom 18. Juli 1984 zu Unrecht nicht stattgegeben und dadurch Art. 8 Abs. 2 SchKG verletzt.
Es lässt sich dem nicht entgegenhalten, wie die kantonale Aufsichtsbehörde es tut, dass Begehren und Beschwerden "einen praktischen, noch realisierbaren Verfahrenszweck verfolgen" müssten. Der von der Aufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang angerufene BGE 105 III 35 ff. grenzt das Beschwerde- und Rekursverfahren gegen die Verantwortlichkeitsklage (und Rekurse, die zur Unterstützung einer solchen angehoben werden) ab, welches Problem in dem hier zu beurteilenden Fall nicht zur Diskussion steht. Wie oben (E. 4) dargelegt, räumt Art. 8 Abs. 2 SchKG dem durch ein berechtigtes Interesse ausgewiesenen Gesuchsteller unabhängig von einem laufenden Betreibungs- oder Konkursverfahren das Recht auf Akteneinsicht ein.
c) Der vorliegende Rekurs ist somit in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass das Konkursamt angewiesen wird, dem Rekurrenten eine detaillierte Aufstellung über die im Konkursverfahren verwalteten und verwerteten beweglichen Gegenstände sowie die diesbezüglichen Belege zur Verfügung zu halten. Die vom Rekurrenten gewünschten Auskünfte können aufgrund der Konkursprotokolle erteilt werden (vgl. Art. 8 ff. KOV). Allerdings vermag das Bundesgericht nicht zu beurteilen, ob die Erstellung von Auszügen dem Konkursamt allenfalls einen unzumutbaren Aufwand im Sinne von BGE 102 III 62 verursachen würde. Angesichts der langen Dauer des Konkursverfahrens - 14. Februar 1977 bis 7. März 1983 - liegt die Vermutung nahe, dass dies der Fall sein könnte. Zweckmässigerweise wird deshalb das Konkursamt dem Rekurrenten die Akten des Konkurses zur Verfügung halten, damit er persönlich Einsicht nehmen kann. Der Rekurrent hat alsdann Gelegenheit, die Akten zu bezeichnen, von denen er gegen Entrichtung der Gebühr gemäss Art. 10 GebTSchKG Fotokopien zu erhalten wünscht. Dem Konkursamt ist eine kurze Frist anzusetzen, damit es dem Rekurrenten bzw. seinem Rechtsvertreter mitteilen kann, an welchem Ort und ab welchem Zeitpunkt Einsicht in die Akten genommen werden kann. | de | Art. 8 Abs. 2 SchKG. Recht auf Einsicht in die Protokolle und auf Auszüge. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,567 | 110 III 49 | 110 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Über H. G. wurde am 14. Februar 1977 der Konkurs eröffnet und im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Am 7. März 1983 wurde der Konkurs widerrufen; die Publikation des Widerrufs erfolgte am 7. Juli 1983. Die Gebühren- und Auslagenrechnung wurde Anfang Januar 1984 erstellt und am 15. Januar 1984 vom Präsidenten der Aufsichtsbehörde geprüft.
Am 21. April 1984 sandte das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. die "Schlussabrechnung zur Verwaltung der Liegenschaft Parz. ...", worin das Total der "Netto-Erträgnisse 1977-1983" sowie der Aufwand angegeben und daraus ein Saldo zugunsten von H. G. im Betrag von Fr. 6'948.60 errechnet wird. Eine weitere Aufstellung, welche das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. am 24. April 1984 zukommen liess, nennt für die beweglichen Gegenstände den "Verwertungserlös brutto" und, nach Abzug der Verwertungskosten sowie der Konkurskosten gemäss der Gebühren- und Auslagenrechnung, einen Saldo zugunsten von H. G. von Fr. 5'733.25.
Mit Schreiben vom 25. April 1984 verlangte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt detaillierte Auskunft zur "Schlussabrechnung" und Einsichtnahme in die Belege. Hierauf reagierte das Konkursamt am 15. Juni 1984 mit einer Aufstellung, in welcher die Totalbeträge von Aufwand und Ertrag aus der Liegenschaftsverwaltung angegeben werden, sowie mit einer ergänzenden Detailaufstellung und den Belegen hiezu.
Am 18. Juli 1984 begehrte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt weitere Auskünfte über die Liegenschaftsverwaltung. Sodann forderte er "eine detaillierte Abrechnung über die Verwertung von Gegenständen, deren Schlussergebnis Sie mir am 24. April 1984 bekanntgegeben haben". Schliesslich wollte er vom Konkursamt wissen, "wieso unter anderem Goldmünzen mit Börsenwert vorzeitig verwertet wurden". Nachdem der Rechtsvertreter das Konkursamt am 6. September 1984 an jenes Schreiben erinnert hatte, antwortete ihm das Konkursamt am 27. September 1984, dass es "die Abrechnung über Liegenschaftsverwaltung und Verwertung umfassend dokumentiert" habe. Bezüglich eines vom Rechtsvertreter erwähnten Durchleitungsrechtes verwies das Konkursamt auf BGE 108 III 1 ff. Schliesslich führte es aus, dass die von der Aufsichtsbehörde geprüften Akten im Konkurs des H. G. archiviert seien und dass es deshalb auf die Sache nicht mehr eintreten könne.
B.- H. G. liess am 8. Oktober 1984 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gegen das Konkursamt erheben mit dem Begehren:
"Es sei festzustellen, dass eine Rechtsverweigerung vorliegt, das
Konkursamt anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im Schreiben vom
18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu beantworten und insbesondere eine
vollständige detaillierte Aufstellung und Abrechnung über die vom Amt im
zwischenzeitlich widerrufenen Konkursverfahren verwahrten und verwalteten
Sachen zu erstellen unter Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde am 9. November 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, was H. G. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts veranlasste. Sein Antrag lautet:
"Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides festzustellen, dass
eine Rechtsverweigerung vorliegt.
Das Konkursamt sei anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im
Schreiben namens des Rekurrenten vom 18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu
beantworten und insbesondere eine vollständige detaillierte Aufstellung und
Abrechnung über die vom Amt im zwischenzeitlich widerrufenen
Konkursverfahren verwahrten und verwalteten Sachen zu erstellen unter
Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Protokolle der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen. Dass der Rekurrent ein berechtigtes Interesse hat, Einsicht in die Akten des über ihn eröffneten und in der Folge widerrufenen Konkurses zu nehmen, steht ausser Zweifel. Sein Anspruch auf Akteneinsicht wird weder vom Konkursamt, welches den Begehren des Rekurrenten teilweise stattgegeben hat, noch von der kantonalen Aufsichtsbehörde grundsätzlich in Abrede gestellt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch der Ansicht, es bestehe kein Anspruch des Konkursiten auf nachträgliche Amtshandlungen und Auskünfte nach abgeschlossenem Konkurs. Indessen lässt sich diese Meinung nicht aufrechterhalten. Das Recht, die Akten einzusehen und sich daraus Auszüge geben zu lassen, besteht - unter der Voraussetzung eines ausgewiesenen Interesses - so lange, als die Betreibungs- und Konkursämter nach Massgabe der Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten (vom 14. März 1938; SR 281.33) verpflichtet sind, die Register und Protokolle aufzubewahren (BGE 99 III 44 mit Hinweis). Der Umstand, dass die Akten aus dem Konkurs des Rekurrenten archiviert sind und dass der damit befasste Konkursbeamte jetzt im Ruhestand lebt, vermag die Verweigerung der Akteneinsicht nicht zu begründen.
Das in Art. 8 Abs. 2 SchKG verankerte Recht, die Protokolle einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, beinhaltet auch den Anspruch auf Einsicht in die entsprechenden Aktenstücke und Belege (BGE 93 III 7).
Das Recht auf Erstellung eines Auszuges geht in der Regel ebenso weit wie das Einsichtsrecht. Es stösst dort auf seine Grenze, wo die Erstellung eines Auszuges dem Betreibungs- oder Konkursamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht, so dass ihm das Recht zuzugestehen ist, den Gesuchsteller auf die persönliche Einsichtnahme zu verweisen (BGE 102 III 62).
Auf Fragen, die nicht durch die Zustellung von Auszügen aus den Akten oder durch die persönliche Einsichtnahme des Gesuchstellers in die Akten beantwortet werden, sondern auf eine Würdigung der Protokolle und Belege hinauslaufen, brauchen die Betreibungs- und Konkursämter keine Antwort zu erteilen.
5. Aus den vorstehend entwickelten Leitgedanken zur Akteneinsicht aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG ergibt sich für den vorliegenden Fall das Folgende:
a) Das Konkursamt schuldet dem Rekurrenten keine Antwort auf die Frage, aus welchen Gründen bei der Verwaltung der Liegenschaften bestimmte Rechnungen bezahlt wurden. Der Rekurrent ist sehr wohl in der Lage, die Gründe hiefür selber zu erkennen und aus den Rechtsvorgängen jene Folgerungen zu ziehen, die ihm richtig erscheinen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass der Rekurrent seit dem 5. Dezember 1981 im Besitz von Fotokopien der beiden mit den St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerken abgeschlossenen Verträge ist. Dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe, behauptet der Rekurrent nicht. Das Konkursamt ist gegenüber dem Rekurrenten zu keiner Erklärung der Gründe verpflichtet, die es zum Abschluss dieser Verträge bewogen haben. Welche Rechte und Pflichten ihm daraus erwachsen, vermag der Rekurrent selber zu erkennen.
Ebenso mag der Rekurrent seine eigenen Überlegungen zur Verwertung der Goldmünzen durch das Konkursamt anstellen. Er kann aus den Konkursakten ersehen, wann sie verwertet wurden.
b) Was die im Konkurs verwerteten Gegenstände anbetrifft, steht fest, dass das Konkursamt dem Rekurrenten am 24. April 1984 eine summarische Aufstellung gegeben hat. Doch sind dem Rekurrenten die Details hiezu nicht bekanntgegeben worden, noch hat er - anders als bezüglich der Liegenschaftenverwaltung - die Belege zu Gesicht bekommen. Insofern hat das Konkursamt dem Ersuchen des Rekurrenten in seinem Schreiben vom 18. Juli 1984 zu Unrecht nicht stattgegeben und dadurch Art. 8 Abs. 2 SchKG verletzt.
Es lässt sich dem nicht entgegenhalten, wie die kantonale Aufsichtsbehörde es tut, dass Begehren und Beschwerden "einen praktischen, noch realisierbaren Verfahrenszweck verfolgen" müssten. Der von der Aufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang angerufene BGE 105 III 35 ff. grenzt das Beschwerde- und Rekursverfahren gegen die Verantwortlichkeitsklage (und Rekurse, die zur Unterstützung einer solchen angehoben werden) ab, welches Problem in dem hier zu beurteilenden Fall nicht zur Diskussion steht. Wie oben (E. 4) dargelegt, räumt Art. 8 Abs. 2 SchKG dem durch ein berechtigtes Interesse ausgewiesenen Gesuchsteller unabhängig von einem laufenden Betreibungs- oder Konkursverfahren das Recht auf Akteneinsicht ein.
c) Der vorliegende Rekurs ist somit in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass das Konkursamt angewiesen wird, dem Rekurrenten eine detaillierte Aufstellung über die im Konkursverfahren verwalteten und verwerteten beweglichen Gegenstände sowie die diesbezüglichen Belege zur Verfügung zu halten. Die vom Rekurrenten gewünschten Auskünfte können aufgrund der Konkursprotokolle erteilt werden (vgl. Art. 8 ff. KOV). Allerdings vermag das Bundesgericht nicht zu beurteilen, ob die Erstellung von Auszügen dem Konkursamt allenfalls einen unzumutbaren Aufwand im Sinne von BGE 102 III 62 verursachen würde. Angesichts der langen Dauer des Konkursverfahrens - 14. Februar 1977 bis 7. März 1983 - liegt die Vermutung nahe, dass dies der Fall sein könnte. Zweckmässigerweise wird deshalb das Konkursamt dem Rekurrenten die Akten des Konkurses zur Verfügung halten, damit er persönlich Einsicht nehmen kann. Der Rekurrent hat alsdann Gelegenheit, die Akten zu bezeichnen, von denen er gegen Entrichtung der Gebühr gemäss Art. 10 GebTSchKG Fotokopien zu erhalten wünscht. Dem Konkursamt ist eine kurze Frist anzusetzen, damit es dem Rekurrenten bzw. seinem Rechtsvertreter mitteilen kann, an welchem Ort und ab welchem Zeitpunkt Einsicht in die Akten genommen werden kann. | de | Art. 8 al. 2 LP. Droit de consulter les registres et d'en requérir des extraits. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,568 | 110 III 49 | 110 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Über H. G. wurde am 14. Februar 1977 der Konkurs eröffnet und im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Am 7. März 1983 wurde der Konkurs widerrufen; die Publikation des Widerrufs erfolgte am 7. Juli 1983. Die Gebühren- und Auslagenrechnung wurde Anfang Januar 1984 erstellt und am 15. Januar 1984 vom Präsidenten der Aufsichtsbehörde geprüft.
Am 21. April 1984 sandte das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. die "Schlussabrechnung zur Verwaltung der Liegenschaft Parz. ...", worin das Total der "Netto-Erträgnisse 1977-1983" sowie der Aufwand angegeben und daraus ein Saldo zugunsten von H. G. im Betrag von Fr. 6'948.60 errechnet wird. Eine weitere Aufstellung, welche das Konkursamt dem Rechtsvertreter von H. G. am 24. April 1984 zukommen liess, nennt für die beweglichen Gegenstände den "Verwertungserlös brutto" und, nach Abzug der Verwertungskosten sowie der Konkurskosten gemäss der Gebühren- und Auslagenrechnung, einen Saldo zugunsten von H. G. von Fr. 5'733.25.
Mit Schreiben vom 25. April 1984 verlangte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt detaillierte Auskunft zur "Schlussabrechnung" und Einsichtnahme in die Belege. Hierauf reagierte das Konkursamt am 15. Juni 1984 mit einer Aufstellung, in welcher die Totalbeträge von Aufwand und Ertrag aus der Liegenschaftsverwaltung angegeben werden, sowie mit einer ergänzenden Detailaufstellung und den Belegen hiezu.
Am 18. Juli 1984 begehrte der Rechtsvertreter von H. G. vom Konkursamt weitere Auskünfte über die Liegenschaftsverwaltung. Sodann forderte er "eine detaillierte Abrechnung über die Verwertung von Gegenständen, deren Schlussergebnis Sie mir am 24. April 1984 bekanntgegeben haben". Schliesslich wollte er vom Konkursamt wissen, "wieso unter anderem Goldmünzen mit Börsenwert vorzeitig verwertet wurden". Nachdem der Rechtsvertreter das Konkursamt am 6. September 1984 an jenes Schreiben erinnert hatte, antwortete ihm das Konkursamt am 27. September 1984, dass es "die Abrechnung über Liegenschaftsverwaltung und Verwertung umfassend dokumentiert" habe. Bezüglich eines vom Rechtsvertreter erwähnten Durchleitungsrechtes verwies das Konkursamt auf BGE 108 III 1 ff. Schliesslich führte es aus, dass die von der Aufsichtsbehörde geprüften Akten im Konkurs des H. G. archiviert seien und dass es deshalb auf die Sache nicht mehr eintreten könne.
B.- H. G. liess am 8. Oktober 1984 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gegen das Konkursamt erheben mit dem Begehren:
"Es sei festzustellen, dass eine Rechtsverweigerung vorliegt, das
Konkursamt anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im Schreiben vom
18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu beantworten und insbesondere eine
vollständige detaillierte Aufstellung und Abrechnung über die vom Amt im
zwischenzeitlich widerrufenen Konkursverfahren verwahrten und verwalteten
Sachen zu erstellen unter Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde am 9. November 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, was H. G. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts veranlasste. Sein Antrag lautet:
"Es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides festzustellen, dass
eine Rechtsverweigerung vorliegt.
Das Konkursamt sei anzuweisen, innert einer Frist von 5 Tagen die im
Schreiben namens des Rekurrenten vom 18. Juli 1984 aufgeworfenen Fragen zu
beantworten und insbesondere eine vollständige detaillierte Aufstellung und
Abrechnung über die vom Amt im zwischenzeitlich widerrufenen
Konkursverfahren verwahrten und verwalteten Sachen zu erstellen unter
Bekanntgabe, wo diese abgeholt werden können."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die Protokolle der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen. Dass der Rekurrent ein berechtigtes Interesse hat, Einsicht in die Akten des über ihn eröffneten und in der Folge widerrufenen Konkurses zu nehmen, steht ausser Zweifel. Sein Anspruch auf Akteneinsicht wird weder vom Konkursamt, welches den Begehren des Rekurrenten teilweise stattgegeben hat, noch von der kantonalen Aufsichtsbehörde grundsätzlich in Abrede gestellt.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist jedoch der Ansicht, es bestehe kein Anspruch des Konkursiten auf nachträgliche Amtshandlungen und Auskünfte nach abgeschlossenem Konkurs. Indessen lässt sich diese Meinung nicht aufrechterhalten. Das Recht, die Akten einzusehen und sich daraus Auszüge geben zu lassen, besteht - unter der Voraussetzung eines ausgewiesenen Interesses - so lange, als die Betreibungs- und Konkursämter nach Massgabe der Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten (vom 14. März 1938; SR 281.33) verpflichtet sind, die Register und Protokolle aufzubewahren (BGE 99 III 44 mit Hinweis). Der Umstand, dass die Akten aus dem Konkurs des Rekurrenten archiviert sind und dass der damit befasste Konkursbeamte jetzt im Ruhestand lebt, vermag die Verweigerung der Akteneinsicht nicht zu begründen.
Das in Art. 8 Abs. 2 SchKG verankerte Recht, die Protokolle einzusehen und sich Auszüge daraus geben zu lassen, beinhaltet auch den Anspruch auf Einsicht in die entsprechenden Aktenstücke und Belege (BGE 93 III 7).
Das Recht auf Erstellung eines Auszuges geht in der Regel ebenso weit wie das Einsichtsrecht. Es stösst dort auf seine Grenze, wo die Erstellung eines Auszuges dem Betreibungs- oder Konkursamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht, so dass ihm das Recht zuzugestehen ist, den Gesuchsteller auf die persönliche Einsichtnahme zu verweisen (BGE 102 III 62).
Auf Fragen, die nicht durch die Zustellung von Auszügen aus den Akten oder durch die persönliche Einsichtnahme des Gesuchstellers in die Akten beantwortet werden, sondern auf eine Würdigung der Protokolle und Belege hinauslaufen, brauchen die Betreibungs- und Konkursämter keine Antwort zu erteilen.
5. Aus den vorstehend entwickelten Leitgedanken zur Akteneinsicht aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG ergibt sich für den vorliegenden Fall das Folgende:
a) Das Konkursamt schuldet dem Rekurrenten keine Antwort auf die Frage, aus welchen Gründen bei der Verwaltung der Liegenschaften bestimmte Rechnungen bezahlt wurden. Der Rekurrent ist sehr wohl in der Lage, die Gründe hiefür selber zu erkennen und aus den Rechtsvorgängen jene Folgerungen zu ziehen, die ihm richtig erscheinen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass der Rekurrent seit dem 5. Dezember 1981 im Besitz von Fotokopien der beiden mit den St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerken abgeschlossenen Verträge ist. Dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe, behauptet der Rekurrent nicht. Das Konkursamt ist gegenüber dem Rekurrenten zu keiner Erklärung der Gründe verpflichtet, die es zum Abschluss dieser Verträge bewogen haben. Welche Rechte und Pflichten ihm daraus erwachsen, vermag der Rekurrent selber zu erkennen.
Ebenso mag der Rekurrent seine eigenen Überlegungen zur Verwertung der Goldmünzen durch das Konkursamt anstellen. Er kann aus den Konkursakten ersehen, wann sie verwertet wurden.
b) Was die im Konkurs verwerteten Gegenstände anbetrifft, steht fest, dass das Konkursamt dem Rekurrenten am 24. April 1984 eine summarische Aufstellung gegeben hat. Doch sind dem Rekurrenten die Details hiezu nicht bekanntgegeben worden, noch hat er - anders als bezüglich der Liegenschaftenverwaltung - die Belege zu Gesicht bekommen. Insofern hat das Konkursamt dem Ersuchen des Rekurrenten in seinem Schreiben vom 18. Juli 1984 zu Unrecht nicht stattgegeben und dadurch Art. 8 Abs. 2 SchKG verletzt.
Es lässt sich dem nicht entgegenhalten, wie die kantonale Aufsichtsbehörde es tut, dass Begehren und Beschwerden "einen praktischen, noch realisierbaren Verfahrenszweck verfolgen" müssten. Der von der Aufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang angerufene BGE 105 III 35 ff. grenzt das Beschwerde- und Rekursverfahren gegen die Verantwortlichkeitsklage (und Rekurse, die zur Unterstützung einer solchen angehoben werden) ab, welches Problem in dem hier zu beurteilenden Fall nicht zur Diskussion steht. Wie oben (E. 4) dargelegt, räumt Art. 8 Abs. 2 SchKG dem durch ein berechtigtes Interesse ausgewiesenen Gesuchsteller unabhängig von einem laufenden Betreibungs- oder Konkursverfahren das Recht auf Akteneinsicht ein.
c) Der vorliegende Rekurs ist somit in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass das Konkursamt angewiesen wird, dem Rekurrenten eine detaillierte Aufstellung über die im Konkursverfahren verwalteten und verwerteten beweglichen Gegenstände sowie die diesbezüglichen Belege zur Verfügung zu halten. Die vom Rekurrenten gewünschten Auskünfte können aufgrund der Konkursprotokolle erteilt werden (vgl. Art. 8 ff. KOV). Allerdings vermag das Bundesgericht nicht zu beurteilen, ob die Erstellung von Auszügen dem Konkursamt allenfalls einen unzumutbaren Aufwand im Sinne von BGE 102 III 62 verursachen würde. Angesichts der langen Dauer des Konkursverfahrens - 14. Februar 1977 bis 7. März 1983 - liegt die Vermutung nahe, dass dies der Fall sein könnte. Zweckmässigerweise wird deshalb das Konkursamt dem Rekurrenten die Akten des Konkurses zur Verfügung halten, damit er persönlich Einsicht nehmen kann. Der Rekurrent hat alsdann Gelegenheit, die Akten zu bezeichnen, von denen er gegen Entrichtung der Gebühr gemäss Art. 10 GebTSchKG Fotokopien zu erhalten wünscht. Dem Konkursamt ist eine kurze Frist anzusetzen, damit es dem Rekurrenten bzw. seinem Rechtsvertreter mitteilen kann, an welchem Ort und ab welchem Zeitpunkt Einsicht in die Akten genommen werden kann. | de | Art. 8 cpv. 2 LEF. Diritto di esaminare i verbali e di chiederne estratti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,569 | 110 III 5 | 110 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
In der von der X. AG für eine pfandgesicherte Darlehensforderung eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt A. der Schuldnerin Z. & Co. am 27. Januar 1983 den Zahlungsbefehl zu.
Am 8. Juni 1983 ging beim Betreibungsamt ein Verwertungsbegehren ein, worin der Vertreter der X. AG auf die dieser übergebenen Faustpfänder (fünf Schuldbriefe) hinwies, die zudem als Beilage eingereicht wurden. Das Betreibungsamt nahm das Verwertungsbegehren entgegen und gab der Z. & Co. am 13. Juni 1983 davon Kenntnis. Durch Verfügung vom 11. Juli 1983 liess das Betreibungsamt die X. AG dann allerdings wissen, dass ihr Verwertungsbegehren zurückgewiesen werden müsse, weil sie nicht die Betreibung auf Pfandverwertung, sondern die ordentliche Betreibung (auf Konkurs) eingeleitet habe. Die X. AG reichte in der Folge das Fortsetzungsbegehren ein, worauf das Betreibungsamt der Z. & Co. am 10. August 1983 die Konkursandrohung zustellte. Hiergegen erhob die Z. & Co. Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die Z. & Co. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die Beschwerde und Rekurs am 14. Dezember 1983 abwies. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, die erste Instanz sei zwar zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten, indessen sei diese unbegründet.
Gegen den Beschluss vom 14. Dezember 1983 hat die Z. & Co. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren, die Konkursandrohung sei aufzuheben.
Die Rekursgegnerin X. AG schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin ist der Ansicht, dass die Rekursgegnerin von Anfang an die Verwertung der fünf verpfändeten Schuldbriefe angestrebt habe; folgerichtig habe sie denn auch ein entsprechendes Verwertungsbegehren gestellt. Dieses Vorbringen tatsächlicher Natur findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und wird zudem auch durch das Verhalten der Rekursgegnerin nicht bestätigt: Deren Betreibungsbegehren hatte keine Angaben enthalten, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen; namentlich wurden keine Pfandobjekte erwähnt, wie dies gemäss Art. 67 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 151 SchKG für eine solche Betreibung verlangt wird. Sodann hat die Rekursgegnerin die nachträgliche Zurückweisung des Verwertungsbegehrens ohne weiteres akzeptiert und ein Fortsetzungsbegehren eingereicht.
2. Das Vorgehen der Rekursgegnerin ist nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 891 Abs. 1 ZGB hat der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung das Recht, sich im Falle der Nichtbefriedigung - gegebenenfalls auf dem Weg der Betreibung auf Pfandverwertung - aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen. Der Gläubiger braucht sich jedoch nicht darauf zu beschränken; er hat vielmehr die Möglichkeit, auf dem Weg der ordentlichen Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs auch auf das übrige Vermögen des Schuldners zu greifen. Freilich hat letzterer gestützt auf Art. 41 SchKG einen Anspruch darauf, dass vorab die Pfänder verwertet werden. Diese Vorausverwertung ist indessen nicht zwingend vorgeschrieben. Leitet der Gläubiger eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, hat der Schuldner das sog. beneficium excussionis realis mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen, ansonst die eingeleitete Betreibung rechtskräftig wird (vgl. BGE 106 III 6; BGE 97 III 51 E. 1 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., § 32 N. 8 ff., S. 262 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 330).
3. a) Die Rekurrentin bringt vor, sie habe sich angesichts der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nicht veranlasst gesehen, gegen diesen Beschwerde zu führen, um die Vorausverwertung der verpfändeten Schuldbriefe zu verlangen. In Ziffer 5 dieser Erläuterungen sei nämlich nur der Fall erwähnt, da für eine pfandgesicherte Forderung die Betreibung auf Pfändung eingeleitet worden sei. Dass für eine solche Forderung die Betreibung auf Konkurs zulässig sein könnte, der sie als im Handelsregister eingetragene Gesellschaft an sich unterliege, habe sie deshalb als von vornherein ausgeschlossen betrachtet. Auf jeden Fall sei in den erwähnten Erläuterungen nicht vermerkt, was der Schuldner zu tun habe, falls der Gläubiger Betreibung auf Konkurs statt auf Pfandverwertung eingeleitet habe. Dass sie erst gegen die Konkursandrohung gestützt auf Art. 41 SchKG Beschwerde geführt habe, könne ihr unter diesen Umständen nicht schaden.
b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, besteht zwischen der Pfändungs- und der Konkursbetreibung hinsichtlich des Einleitungsverfahrens kein Unterschied. In beiden Fällen wird dem Schuldner ein "Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs" zugestellt. Eine Besonderheit gilt einzig für die Betreibung auf Pfandverwertung, wo dem Schuldner - Rechtsvorschlag vorbehalten - unter Androhung der Pfandverwertung eine bestimmte Zahlungsfrist angesetzt wird (vgl. Art. 152 Abs. 1 SchKG). Ob die ordentliche Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs) oder die Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung gelangt, bestimmt der Betreibungsbeamte (Art. 38 Abs. 3 SchKG), und zwar auf Grund eines allfälligen Hinweises auf Pfandgegenstände, den der Gläubiger - wie bereits erwähnt - gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG auf dem Betreibungsbegehren anzubringen hat.
c) Der der Rekurrentin am 27. Januar 1983 zugestellte Zahlungsbefehl enthielt keinerlei Angaben, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen. Der Rekurrentin musste somit von Anfang an klar sein, dass gegen sie die ordentliche Betreibung eingeleitet worden war. Wollte sie sich dieser Betreibung nicht unterziehen und die Gläubigerin auf den Weg der Betreibung auf Pfandverwertung verweisen, hätte sie gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde erheben müssen. Sie wendet freilich ein, sie habe angenommen, dass im Falle der Konkursbetreibung eine solche Beschwerde erst gegen die Konkursandrohung möglich sei, werde doch in Ziffer 5 der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nur die Betreibung auf Pfändung erwähnt. Es ist einzuräumen, dass die Erläuterungen in diesem Punkt unvollständig sind. Aus Art. 17 SchKG ergibt sich indessen, dass grundsätzlich gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes Beschwerde geführt werden kann; eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich. Sodann wird in den erwähnten Erläuterungen - gestützt auf die Art. 41 und 177 SchKG - darauf hingewiesen, dass das durch Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machende beneficium excussionis realis nicht gelte für grundpfandgesicherte Zinsen oder Annuitäten sowie in der Wechselbetreibung. Von der Betreibung auf Konkurs ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede. In Anbetracht dieser Umstände kann der Rekurrentin nicht zugebilligt werden, sie habe in guten Treuen annehmen dürfen, für pfandgesicherte Forderungen sei die Konkursbetreibung gar nicht anwendbar bzw. bei einer auf Konkurs eingeleiteten Betreibung sei der Anspruch auf Vorausverwertung der Pfänder erst mit Beschwerde gegen die Konkursandrohung geltend zu machen. Sollte die Formulierung von Ziffer 5 der Erläuterungen bei der Rekurrentin Unsicherheiten hervorgerufen haben, hätte sich diese - beispielsweise durch eine Rückfrage beim Betreibungsamt - Klarheit über die Rechtslage verschaffen müssen. | de | Beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1 SchKG). Der Anspruch auf Vorausverwertung von Pfändern ist auch im Falle der Betreibung auf Konkurs mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,570 | 110 III 5 | 110 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
In der von der X. AG für eine pfandgesicherte Darlehensforderung eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt A. der Schuldnerin Z. & Co. am 27. Januar 1983 den Zahlungsbefehl zu.
Am 8. Juni 1983 ging beim Betreibungsamt ein Verwertungsbegehren ein, worin der Vertreter der X. AG auf die dieser übergebenen Faustpfänder (fünf Schuldbriefe) hinwies, die zudem als Beilage eingereicht wurden. Das Betreibungsamt nahm das Verwertungsbegehren entgegen und gab der Z. & Co. am 13. Juni 1983 davon Kenntnis. Durch Verfügung vom 11. Juli 1983 liess das Betreibungsamt die X. AG dann allerdings wissen, dass ihr Verwertungsbegehren zurückgewiesen werden müsse, weil sie nicht die Betreibung auf Pfandverwertung, sondern die ordentliche Betreibung (auf Konkurs) eingeleitet habe. Die X. AG reichte in der Folge das Fortsetzungsbegehren ein, worauf das Betreibungsamt der Z. & Co. am 10. August 1983 die Konkursandrohung zustellte. Hiergegen erhob die Z. & Co. Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die Z. & Co. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die Beschwerde und Rekurs am 14. Dezember 1983 abwies. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, die erste Instanz sei zwar zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten, indessen sei diese unbegründet.
Gegen den Beschluss vom 14. Dezember 1983 hat die Z. & Co. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren, die Konkursandrohung sei aufzuheben.
Die Rekursgegnerin X. AG schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin ist der Ansicht, dass die Rekursgegnerin von Anfang an die Verwertung der fünf verpfändeten Schuldbriefe angestrebt habe; folgerichtig habe sie denn auch ein entsprechendes Verwertungsbegehren gestellt. Dieses Vorbringen tatsächlicher Natur findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und wird zudem auch durch das Verhalten der Rekursgegnerin nicht bestätigt: Deren Betreibungsbegehren hatte keine Angaben enthalten, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen; namentlich wurden keine Pfandobjekte erwähnt, wie dies gemäss Art. 67 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 151 SchKG für eine solche Betreibung verlangt wird. Sodann hat die Rekursgegnerin die nachträgliche Zurückweisung des Verwertungsbegehrens ohne weiteres akzeptiert und ein Fortsetzungsbegehren eingereicht.
2. Das Vorgehen der Rekursgegnerin ist nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 891 Abs. 1 ZGB hat der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung das Recht, sich im Falle der Nichtbefriedigung - gegebenenfalls auf dem Weg der Betreibung auf Pfandverwertung - aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen. Der Gläubiger braucht sich jedoch nicht darauf zu beschränken; er hat vielmehr die Möglichkeit, auf dem Weg der ordentlichen Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs auch auf das übrige Vermögen des Schuldners zu greifen. Freilich hat letzterer gestützt auf Art. 41 SchKG einen Anspruch darauf, dass vorab die Pfänder verwertet werden. Diese Vorausverwertung ist indessen nicht zwingend vorgeschrieben. Leitet der Gläubiger eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, hat der Schuldner das sog. beneficium excussionis realis mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen, ansonst die eingeleitete Betreibung rechtskräftig wird (vgl. BGE 106 III 6; BGE 97 III 51 E. 1 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., § 32 N. 8 ff., S. 262 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 330).
3. a) Die Rekurrentin bringt vor, sie habe sich angesichts der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nicht veranlasst gesehen, gegen diesen Beschwerde zu führen, um die Vorausverwertung der verpfändeten Schuldbriefe zu verlangen. In Ziffer 5 dieser Erläuterungen sei nämlich nur der Fall erwähnt, da für eine pfandgesicherte Forderung die Betreibung auf Pfändung eingeleitet worden sei. Dass für eine solche Forderung die Betreibung auf Konkurs zulässig sein könnte, der sie als im Handelsregister eingetragene Gesellschaft an sich unterliege, habe sie deshalb als von vornherein ausgeschlossen betrachtet. Auf jeden Fall sei in den erwähnten Erläuterungen nicht vermerkt, was der Schuldner zu tun habe, falls der Gläubiger Betreibung auf Konkurs statt auf Pfandverwertung eingeleitet habe. Dass sie erst gegen die Konkursandrohung gestützt auf Art. 41 SchKG Beschwerde geführt habe, könne ihr unter diesen Umständen nicht schaden.
b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, besteht zwischen der Pfändungs- und der Konkursbetreibung hinsichtlich des Einleitungsverfahrens kein Unterschied. In beiden Fällen wird dem Schuldner ein "Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs" zugestellt. Eine Besonderheit gilt einzig für die Betreibung auf Pfandverwertung, wo dem Schuldner - Rechtsvorschlag vorbehalten - unter Androhung der Pfandverwertung eine bestimmte Zahlungsfrist angesetzt wird (vgl. Art. 152 Abs. 1 SchKG). Ob die ordentliche Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs) oder die Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung gelangt, bestimmt der Betreibungsbeamte (Art. 38 Abs. 3 SchKG), und zwar auf Grund eines allfälligen Hinweises auf Pfandgegenstände, den der Gläubiger - wie bereits erwähnt - gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG auf dem Betreibungsbegehren anzubringen hat.
c) Der der Rekurrentin am 27. Januar 1983 zugestellte Zahlungsbefehl enthielt keinerlei Angaben, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen. Der Rekurrentin musste somit von Anfang an klar sein, dass gegen sie die ordentliche Betreibung eingeleitet worden war. Wollte sie sich dieser Betreibung nicht unterziehen und die Gläubigerin auf den Weg der Betreibung auf Pfandverwertung verweisen, hätte sie gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde erheben müssen. Sie wendet freilich ein, sie habe angenommen, dass im Falle der Konkursbetreibung eine solche Beschwerde erst gegen die Konkursandrohung möglich sei, werde doch in Ziffer 5 der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nur die Betreibung auf Pfändung erwähnt. Es ist einzuräumen, dass die Erläuterungen in diesem Punkt unvollständig sind. Aus Art. 17 SchKG ergibt sich indessen, dass grundsätzlich gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes Beschwerde geführt werden kann; eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich. Sodann wird in den erwähnten Erläuterungen - gestützt auf die Art. 41 und 177 SchKG - darauf hingewiesen, dass das durch Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machende beneficium excussionis realis nicht gelte für grundpfandgesicherte Zinsen oder Annuitäten sowie in der Wechselbetreibung. Von der Betreibung auf Konkurs ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede. In Anbetracht dieser Umstände kann der Rekurrentin nicht zugebilligt werden, sie habe in guten Treuen annehmen dürfen, für pfandgesicherte Forderungen sei die Konkursbetreibung gar nicht anwendbar bzw. bei einer auf Konkurs eingeleiteten Betreibung sei der Anspruch auf Vorausverwertung der Pfänder erst mit Beschwerde gegen die Konkursandrohung geltend zu machen. Sollte die Formulierung von Ziffer 5 der Erläuterungen bei der Rekurrentin Unsicherheiten hervorgerufen haben, hätte sich diese - beispielsweise durch eine Rückfrage beim Betreibungsamt - Klarheit über die Rechtslage verschaffen müssen. | de | Beneficium excussionis realis (art. 41 al. 1 LP). L'exception tirée du beneficium excussionis realis doit, même en cas de poursuite par voie de faillite, être opposée au moyen de la plainte contre le commandement de payer. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,571 | 110 III 5 | 110 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
In der von der X. AG für eine pfandgesicherte Darlehensforderung eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt A. der Schuldnerin Z. & Co. am 27. Januar 1983 den Zahlungsbefehl zu.
Am 8. Juni 1983 ging beim Betreibungsamt ein Verwertungsbegehren ein, worin der Vertreter der X. AG auf die dieser übergebenen Faustpfänder (fünf Schuldbriefe) hinwies, die zudem als Beilage eingereicht wurden. Das Betreibungsamt nahm das Verwertungsbegehren entgegen und gab der Z. & Co. am 13. Juni 1983 davon Kenntnis. Durch Verfügung vom 11. Juli 1983 liess das Betreibungsamt die X. AG dann allerdings wissen, dass ihr Verwertungsbegehren zurückgewiesen werden müsse, weil sie nicht die Betreibung auf Pfandverwertung, sondern die ordentliche Betreibung (auf Konkurs) eingeleitet habe. Die X. AG reichte in der Folge das Fortsetzungsbegehren ein, worauf das Betreibungsamt der Z. & Co. am 10. August 1983 die Konkursandrohung zustellte. Hiergegen erhob die Z. & Co. Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die Z. & Co. zog diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die Beschwerde und Rekurs am 14. Dezember 1983 abwies. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, die erste Instanz sei zwar zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten, indessen sei diese unbegründet.
Gegen den Beschluss vom 14. Dezember 1983 hat die Z. & Co. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren, die Konkursandrohung sei aufzuheben.
Die Rekursgegnerin X. AG schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurrentin ist der Ansicht, dass die Rekursgegnerin von Anfang an die Verwertung der fünf verpfändeten Schuldbriefe angestrebt habe; folgerichtig habe sie denn auch ein entsprechendes Verwertungsbegehren gestellt. Dieses Vorbringen tatsächlicher Natur findet im angefochtenen Entscheid keine Stütze und wird zudem auch durch das Verhalten der Rekursgegnerin nicht bestätigt: Deren Betreibungsbegehren hatte keine Angaben enthalten, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen; namentlich wurden keine Pfandobjekte erwähnt, wie dies gemäss Art. 67 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 151 SchKG für eine solche Betreibung verlangt wird. Sodann hat die Rekursgegnerin die nachträgliche Zurückweisung des Verwertungsbegehrens ohne weiteres akzeptiert und ein Fortsetzungsbegehren eingereicht.
2. Das Vorgehen der Rekursgegnerin ist nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 891 Abs. 1 ZGB hat der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung das Recht, sich im Falle der Nichtbefriedigung - gegebenenfalls auf dem Weg der Betreibung auf Pfandverwertung - aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen. Der Gläubiger braucht sich jedoch nicht darauf zu beschränken; er hat vielmehr die Möglichkeit, auf dem Weg der ordentlichen Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs auch auf das übrige Vermögen des Schuldners zu greifen. Freilich hat letzterer gestützt auf Art. 41 SchKG einen Anspruch darauf, dass vorab die Pfänder verwertet werden. Diese Vorausverwertung ist indessen nicht zwingend vorgeschrieben. Leitet der Gläubiger eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, hat der Schuldner das sog. beneficium excussionis realis mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen, ansonst die eingeleitete Betreibung rechtskräftig wird (vgl. BGE 106 III 6; BGE 97 III 51 E. 1 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., § 32 N. 8 ff., S. 262 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 330).
3. a) Die Rekurrentin bringt vor, sie habe sich angesichts der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nicht veranlasst gesehen, gegen diesen Beschwerde zu führen, um die Vorausverwertung der verpfändeten Schuldbriefe zu verlangen. In Ziffer 5 dieser Erläuterungen sei nämlich nur der Fall erwähnt, da für eine pfandgesicherte Forderung die Betreibung auf Pfändung eingeleitet worden sei. Dass für eine solche Forderung die Betreibung auf Konkurs zulässig sein könnte, der sie als im Handelsregister eingetragene Gesellschaft an sich unterliege, habe sie deshalb als von vornherein ausgeschlossen betrachtet. Auf jeden Fall sei in den erwähnten Erläuterungen nicht vermerkt, was der Schuldner zu tun habe, falls der Gläubiger Betreibung auf Konkurs statt auf Pfandverwertung eingeleitet habe. Dass sie erst gegen die Konkursandrohung gestützt auf Art. 41 SchKG Beschwerde geführt habe, könne ihr unter diesen Umständen nicht schaden.
b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, besteht zwischen der Pfändungs- und der Konkursbetreibung hinsichtlich des Einleitungsverfahrens kein Unterschied. In beiden Fällen wird dem Schuldner ein "Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs" zugestellt. Eine Besonderheit gilt einzig für die Betreibung auf Pfandverwertung, wo dem Schuldner - Rechtsvorschlag vorbehalten - unter Androhung der Pfandverwertung eine bestimmte Zahlungsfrist angesetzt wird (vgl. Art. 152 Abs. 1 SchKG). Ob die ordentliche Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs) oder die Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung gelangt, bestimmt der Betreibungsbeamte (Art. 38 Abs. 3 SchKG), und zwar auf Grund eines allfälligen Hinweises auf Pfandgegenstände, den der Gläubiger - wie bereits erwähnt - gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG auf dem Betreibungsbegehren anzubringen hat.
c) Der der Rekurrentin am 27. Januar 1983 zugestellte Zahlungsbefehl enthielt keinerlei Angaben, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten schliessen lassen. Der Rekurrentin musste somit von Anfang an klar sein, dass gegen sie die ordentliche Betreibung eingeleitet worden war. Wollte sie sich dieser Betreibung nicht unterziehen und die Gläubigerin auf den Weg der Betreibung auf Pfandverwertung verweisen, hätte sie gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde erheben müssen. Sie wendet freilich ein, sie habe angenommen, dass im Falle der Konkursbetreibung eine solche Beschwerde erst gegen die Konkursandrohung möglich sei, werde doch in Ziffer 5 der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nur die Betreibung auf Pfändung erwähnt. Es ist einzuräumen, dass die Erläuterungen in diesem Punkt unvollständig sind. Aus Art. 17 SchKG ergibt sich indessen, dass grundsätzlich gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes Beschwerde geführt werden kann; eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich. Sodann wird in den erwähnten Erläuterungen - gestützt auf die Art. 41 und 177 SchKG - darauf hingewiesen, dass das durch Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machende beneficium excussionis realis nicht gelte für grundpfandgesicherte Zinsen oder Annuitäten sowie in der Wechselbetreibung. Von der Betreibung auf Konkurs ist in diesem Zusammenhang nicht die Rede. In Anbetracht dieser Umstände kann der Rekurrentin nicht zugebilligt werden, sie habe in guten Treuen annehmen dürfen, für pfandgesicherte Forderungen sei die Konkursbetreibung gar nicht anwendbar bzw. bei einer auf Konkurs eingeleiteten Betreibung sei der Anspruch auf Vorausverwertung der Pfänder erst mit Beschwerde gegen die Konkursandrohung geltend zu machen. Sollte die Formulierung von Ziffer 5 der Erläuterungen bei der Rekurrentin Unsicherheiten hervorgerufen haben, hätte sich diese - beispielsweise durch eine Rückfrage beim Betreibungsamt - Klarheit über die Rechtslage verschaffen müssen. | de | Beneficium excussionis realis (art. 41 cpv. 1 LEF). L'eccezione fondata sul beneficium excessionis realis va, anche in caso di esecuzione in via di fallimento, sollevata mediante reclamo contro il precetto esecutivo. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,572 | 110 III 53 | 110 III 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Auf Begehren des Vermieters retinierte das Betreibungsamt Basel-Stadt für eine gegenüber dem Mieter W. erhobene Mietzinsforderung verschiedene Gegenstände im Schätzungswert von insgesamt Fr. 8'830.--. Als Gegenstand Nr. 9 wurde ein Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" (mit Bildschirm und Printer) zu einem Schätzungswert von Fr. 4'000.-- in die Retention einbezogen.
B.- Der Schuldner beschwerte sich über die Retention bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt, weil er mehrere retinierte Gegenstände als Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG anerkannt wissen wollte. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1984 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut, indem sie die als Nummern 8, 11, 12 und 13 bezeichneten Gegenstände aus der Retention entliess. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; das bedeutete, dass der erwähnte Bürocomputer retiniert blieb.
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut; sie weist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Doch geht aus seiner Eingabe klar hervor, dass er den Bürocomputer als ein zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG betrachtet und sich deshalb auf den Standpunkt stellt, das Retentionsrecht sei nach Massgabe von Art. 272 Abs. 3 OR ausgeschlossen. Nach dem offensichtlichen Willen des Rekurrenten soll der Bürocomputer nicht in die Retentionsurkunde aufgenommen werden; und er legt denn auch dar, weshalb dieses Gerät für die Ausübung seines Berufes als selbständiger Buchhalter unentbehrlich sei. Der Rekurrent rügt somit eine falsche Anwendung von Art. 92 Ziff. 3 SchKG durch die kantonalen Behörden. Auf seine Eingabe, welche die Erfordernisse des Art. 79 OG erfüllt, ist einzutreten.
3. a) Die kantonale Aufsichtsbehörde bestreitet nicht, dass der Bürocomputer ein zur Führung von Buchhaltungen nützliches Hilfsmittel sein mag, betrachtet ihn aber dennoch nicht als ein für die Berufsausübung des Rekurrenten unentbehrliches Gerät. Soweit der Rekurrent im Computer gespeicherte Daten sicherzustellen habe, führt die Aufsichtsbehörde aus, könne er sie mit Hilfe des Printers ausdrucken und auf diese Weise für seine Kunden und zur allfälligen manuellen Weiterverarbeitung festhalten.
Der Rekurrent behauptet demgegenüber, heute besitze jedes Treuhandbüro zur Führung der Buchhaltungen einen Computer.
Ohne einen solchen sei ein Treuhandbüro nicht mehr konkurrenzfähig. Beim Verzicht auf den Computer müsste er in Zukunft mit Durchschreibebuchhaltungen arbeiten, was Mehrarbeit und entsprechend höhere Kosten und Preise zur Folge hätte.
Nach der Darstellung des Betreibungsamtes Basel-Stadt verfügt nicht jedes Treuhandbüro über einen Computer. Vor allem Treuhänder, die in ihrem Büro keine Angestellten beschäftigen, kommen nach dem Dafürhalten des Betreibungsamtes ohne Computer aus. Es betrachtet deshalb den Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, nicht als ein für dessen Berufsausübung unentbehrliches Gerät.
b) Beim Entscheid darüber, ob ein Werkzeug oder Gerät für den Schuldner zur Ausübung des Berufes notwendig sei, ist den Erfordernissen einer rationellen und konkurrenzfähigen Berufsausübung Rechnung zu tragen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1983, § 23 N. 23; RUEDIN, L'insaisissibilité des instruments professionnels, in Bl SchKG 45/1981, S. 102). Doch unterliegt das Urteil, ob eine solche Notwendigkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG bestehe oder nicht, entsprechend der Entwicklung der Technik, der handwerklichen Fertigung und überhaupt der Berufsausübung dem Wandel (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 13). Einst allgemein geübte Arbeitstechniken können durch die Entwicklung überholt werden und sich eines Tages als unwirtschaftlich und nicht mehr konkurrenzfähig erweisen. Vom Computer insbesondere weiss man, dass er in den verschiedensten Lebensbereichen Einzug hält. Er vereinfacht die Büroarbeit dadurch, dass sich wiederholende Arbeitsgänge in grösserer Zahl und dennoch in kürzerer Zeit abgewickelt werden können; Daten lassen sich auf kleinem Raum speichern und stehen zum Abruf bereit. Richtig eingesetzt, lassen sich durch den Computer Arbeitslöhne und andere Kosten einsparen.
Genau diese Argumentation hat sich der Rekurrent zu eigen gemacht. Es ist deshalb grundsätzlich nicht entscheidend, dass er allein - also ohne die Mitarbeit von Angestellten - Buchhaltungen führt. Im Gegenteil lässt sich erwarten, dass er gerade wegen des Einsatzes des Computers auch einen grösseren Anfall an Arbeit ohne fremde Hilfe bewältigen kann und dadurch Kosten spart.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Werkzeug zur Ausübung des Berufes durch den Schuldner notwendig im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG sei und deshalb nicht gepfändet oder retiniert werden könne, muss auf die konkreten Umstände im Augenblick der Pfändung bzw. Retention abgestellt werden. Es ist Aufgabe des Betreibungsbeamten und der kantonalen Aufsichtsbehörden, die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abzuklären (BGE 86 III 49 E. 1).
Das Betreibungsamt Basel-Stadt ist der Auffassung, ein selbständiger Buchhalter und Treuhänder sei zur Ausübung seines Berufes nicht notwendigerweise auf einen Computer angewiesen, und sagt, dass seines Wissens nicht jedes Treuhandbüro zur Erledigung der Buchhaltungen einen Computer besitze. Doch stützt das Betreibungsamt diese Aussage nicht auf eine entsprechende Untersuchung ab. Es hat auch die konkreten Umstände, unter welchen der Rekurrent seinen Beruf ausübt, nicht abgeklärt. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob der Rekurrent zur Bewältigung der bisher von ihm übernommenen Buchhaltungsarbeiten mehr Zeit aufwenden müsste, wenn er anstatt des Bürocomputers sich einer Durchschreibebuchhaltung oder irgendeiner anderen Arbeitstechnik bediente; und es hat nicht untersucht, ob bei Wegfall des Computers bisherige oder künftige Kundschaft ausbleiben und der Rekurrent eine Verdiensteinbusse erleiden würde.
Bevor diese Fragen geklärt sind, lässt sich nicht entscheiden, ob der Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, ein zur Ausübung seines Berufes notwendiges Gerät ist. Die Sache muss deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen werden. Sollte es sich erweisen, dass beim Verzicht auf den Computer dem Rekurrenten wesentliche Mehrarbeit entsteht oder er einen Verlust an Geschäftseinkommen in Kauf nehmen muss, so wird der Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" als zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu bezeichnen sein. Diese Eigenschaft wird anderseits dem Computer abgesprochen werden müssen, wenn die Mehrarbeit, welche dem Rekurrenten durch die Umstellung auf eine Durchschreibebuchhaltung entsteht, seine Konkurrenzfähigkeit als selbständiger Buchhalter und Treuhänder nicht beeinträchtigt und nicht den Verlust bisheriger oder künftiger Mandate zur Folge hat. | de | Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Ist ein Bürocomputer ein zur Ausübung des Berufes als selbständiger Buchhalter und Treuhänder notwendiges Werkzeug? | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,573 | 110 III 53 | 110 III 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Auf Begehren des Vermieters retinierte das Betreibungsamt Basel-Stadt für eine gegenüber dem Mieter W. erhobene Mietzinsforderung verschiedene Gegenstände im Schätzungswert von insgesamt Fr. 8'830.--. Als Gegenstand Nr. 9 wurde ein Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" (mit Bildschirm und Printer) zu einem Schätzungswert von Fr. 4'000.-- in die Retention einbezogen.
B.- Der Schuldner beschwerte sich über die Retention bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt, weil er mehrere retinierte Gegenstände als Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG anerkannt wissen wollte. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1984 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut, indem sie die als Nummern 8, 11, 12 und 13 bezeichneten Gegenstände aus der Retention entliess. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; das bedeutete, dass der erwähnte Bürocomputer retiniert blieb.
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut; sie weist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Doch geht aus seiner Eingabe klar hervor, dass er den Bürocomputer als ein zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG betrachtet und sich deshalb auf den Standpunkt stellt, das Retentionsrecht sei nach Massgabe von Art. 272 Abs. 3 OR ausgeschlossen. Nach dem offensichtlichen Willen des Rekurrenten soll der Bürocomputer nicht in die Retentionsurkunde aufgenommen werden; und er legt denn auch dar, weshalb dieses Gerät für die Ausübung seines Berufes als selbständiger Buchhalter unentbehrlich sei. Der Rekurrent rügt somit eine falsche Anwendung von Art. 92 Ziff. 3 SchKG durch die kantonalen Behörden. Auf seine Eingabe, welche die Erfordernisse des Art. 79 OG erfüllt, ist einzutreten.
3. a) Die kantonale Aufsichtsbehörde bestreitet nicht, dass der Bürocomputer ein zur Führung von Buchhaltungen nützliches Hilfsmittel sein mag, betrachtet ihn aber dennoch nicht als ein für die Berufsausübung des Rekurrenten unentbehrliches Gerät. Soweit der Rekurrent im Computer gespeicherte Daten sicherzustellen habe, führt die Aufsichtsbehörde aus, könne er sie mit Hilfe des Printers ausdrucken und auf diese Weise für seine Kunden und zur allfälligen manuellen Weiterverarbeitung festhalten.
Der Rekurrent behauptet demgegenüber, heute besitze jedes Treuhandbüro zur Führung der Buchhaltungen einen Computer.
Ohne einen solchen sei ein Treuhandbüro nicht mehr konkurrenzfähig. Beim Verzicht auf den Computer müsste er in Zukunft mit Durchschreibebuchhaltungen arbeiten, was Mehrarbeit und entsprechend höhere Kosten und Preise zur Folge hätte.
Nach der Darstellung des Betreibungsamtes Basel-Stadt verfügt nicht jedes Treuhandbüro über einen Computer. Vor allem Treuhänder, die in ihrem Büro keine Angestellten beschäftigen, kommen nach dem Dafürhalten des Betreibungsamtes ohne Computer aus. Es betrachtet deshalb den Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, nicht als ein für dessen Berufsausübung unentbehrliches Gerät.
b) Beim Entscheid darüber, ob ein Werkzeug oder Gerät für den Schuldner zur Ausübung des Berufes notwendig sei, ist den Erfordernissen einer rationellen und konkurrenzfähigen Berufsausübung Rechnung zu tragen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1983, § 23 N. 23; RUEDIN, L'insaisissibilité des instruments professionnels, in Bl SchKG 45/1981, S. 102). Doch unterliegt das Urteil, ob eine solche Notwendigkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG bestehe oder nicht, entsprechend der Entwicklung der Technik, der handwerklichen Fertigung und überhaupt der Berufsausübung dem Wandel (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 13). Einst allgemein geübte Arbeitstechniken können durch die Entwicklung überholt werden und sich eines Tages als unwirtschaftlich und nicht mehr konkurrenzfähig erweisen. Vom Computer insbesondere weiss man, dass er in den verschiedensten Lebensbereichen Einzug hält. Er vereinfacht die Büroarbeit dadurch, dass sich wiederholende Arbeitsgänge in grösserer Zahl und dennoch in kürzerer Zeit abgewickelt werden können; Daten lassen sich auf kleinem Raum speichern und stehen zum Abruf bereit. Richtig eingesetzt, lassen sich durch den Computer Arbeitslöhne und andere Kosten einsparen.
Genau diese Argumentation hat sich der Rekurrent zu eigen gemacht. Es ist deshalb grundsätzlich nicht entscheidend, dass er allein - also ohne die Mitarbeit von Angestellten - Buchhaltungen führt. Im Gegenteil lässt sich erwarten, dass er gerade wegen des Einsatzes des Computers auch einen grösseren Anfall an Arbeit ohne fremde Hilfe bewältigen kann und dadurch Kosten spart.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Werkzeug zur Ausübung des Berufes durch den Schuldner notwendig im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG sei und deshalb nicht gepfändet oder retiniert werden könne, muss auf die konkreten Umstände im Augenblick der Pfändung bzw. Retention abgestellt werden. Es ist Aufgabe des Betreibungsbeamten und der kantonalen Aufsichtsbehörden, die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abzuklären (BGE 86 III 49 E. 1).
Das Betreibungsamt Basel-Stadt ist der Auffassung, ein selbständiger Buchhalter und Treuhänder sei zur Ausübung seines Berufes nicht notwendigerweise auf einen Computer angewiesen, und sagt, dass seines Wissens nicht jedes Treuhandbüro zur Erledigung der Buchhaltungen einen Computer besitze. Doch stützt das Betreibungsamt diese Aussage nicht auf eine entsprechende Untersuchung ab. Es hat auch die konkreten Umstände, unter welchen der Rekurrent seinen Beruf ausübt, nicht abgeklärt. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob der Rekurrent zur Bewältigung der bisher von ihm übernommenen Buchhaltungsarbeiten mehr Zeit aufwenden müsste, wenn er anstatt des Bürocomputers sich einer Durchschreibebuchhaltung oder irgendeiner anderen Arbeitstechnik bediente; und es hat nicht untersucht, ob bei Wegfall des Computers bisherige oder künftige Kundschaft ausbleiben und der Rekurrent eine Verdiensteinbusse erleiden würde.
Bevor diese Fragen geklärt sind, lässt sich nicht entscheiden, ob der Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, ein zur Ausübung seines Berufes notwendiges Gerät ist. Die Sache muss deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen werden. Sollte es sich erweisen, dass beim Verzicht auf den Computer dem Rekurrenten wesentliche Mehrarbeit entsteht oder er einen Verlust an Geschäftseinkommen in Kauf nehmen muss, so wird der Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" als zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu bezeichnen sein. Diese Eigenschaft wird anderseits dem Computer abgesprochen werden müssen, wenn die Mehrarbeit, welche dem Rekurrenten durch die Umstellung auf eine Durchschreibebuchhaltung entsteht, seine Konkurrenzfähigkeit als selbständiger Buchhalter und Treuhänder nicht beeinträchtigt und nicht den Verlust bisheriger oder künftiger Mandate zur Folge hat. | de | Art. 92 ch. 3 LP. Un ordinateur de bureau constitue-t-il un outil de travail nécessaire pour l'exercice de la profession de comptable indépendant et d'exploitant d'une fiduciaire? | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,574 | 110 III 53 | 110 III 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Auf Begehren des Vermieters retinierte das Betreibungsamt Basel-Stadt für eine gegenüber dem Mieter W. erhobene Mietzinsforderung verschiedene Gegenstände im Schätzungswert von insgesamt Fr. 8'830.--. Als Gegenstand Nr. 9 wurde ein Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" (mit Bildschirm und Printer) zu einem Schätzungswert von Fr. 4'000.-- in die Retention einbezogen.
B.- Der Schuldner beschwerte sich über die Retention bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt, weil er mehrere retinierte Gegenstände als Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG anerkannt wissen wollte. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1984 hiess die Aufsichtsbehörde die Beschwerde teilweise gut, indem sie die als Nummern 8, 11, 12 und 13 bezeichneten Gegenstände aus der Retention entliess. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war; das bedeutete, dass der erwähnte Bürocomputer retiniert blieb.
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese heisst den Rekurs teilweise gut; sie weist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Doch geht aus seiner Eingabe klar hervor, dass er den Bürocomputer als ein zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG betrachtet und sich deshalb auf den Standpunkt stellt, das Retentionsrecht sei nach Massgabe von Art. 272 Abs. 3 OR ausgeschlossen. Nach dem offensichtlichen Willen des Rekurrenten soll der Bürocomputer nicht in die Retentionsurkunde aufgenommen werden; und er legt denn auch dar, weshalb dieses Gerät für die Ausübung seines Berufes als selbständiger Buchhalter unentbehrlich sei. Der Rekurrent rügt somit eine falsche Anwendung von Art. 92 Ziff. 3 SchKG durch die kantonalen Behörden. Auf seine Eingabe, welche die Erfordernisse des Art. 79 OG erfüllt, ist einzutreten.
3. a) Die kantonale Aufsichtsbehörde bestreitet nicht, dass der Bürocomputer ein zur Führung von Buchhaltungen nützliches Hilfsmittel sein mag, betrachtet ihn aber dennoch nicht als ein für die Berufsausübung des Rekurrenten unentbehrliches Gerät. Soweit der Rekurrent im Computer gespeicherte Daten sicherzustellen habe, führt die Aufsichtsbehörde aus, könne er sie mit Hilfe des Printers ausdrucken und auf diese Weise für seine Kunden und zur allfälligen manuellen Weiterverarbeitung festhalten.
Der Rekurrent behauptet demgegenüber, heute besitze jedes Treuhandbüro zur Führung der Buchhaltungen einen Computer.
Ohne einen solchen sei ein Treuhandbüro nicht mehr konkurrenzfähig. Beim Verzicht auf den Computer müsste er in Zukunft mit Durchschreibebuchhaltungen arbeiten, was Mehrarbeit und entsprechend höhere Kosten und Preise zur Folge hätte.
Nach der Darstellung des Betreibungsamtes Basel-Stadt verfügt nicht jedes Treuhandbüro über einen Computer. Vor allem Treuhänder, die in ihrem Büro keine Angestellten beschäftigen, kommen nach dem Dafürhalten des Betreibungsamtes ohne Computer aus. Es betrachtet deshalb den Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, nicht als ein für dessen Berufsausübung unentbehrliches Gerät.
b) Beim Entscheid darüber, ob ein Werkzeug oder Gerät für den Schuldner zur Ausübung des Berufes notwendig sei, ist den Erfordernissen einer rationellen und konkurrenzfähigen Berufsausübung Rechnung zu tragen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1983, § 23 N. 23; RUEDIN, L'insaisissibilité des instruments professionnels, in Bl SchKG 45/1981, S. 102). Doch unterliegt das Urteil, ob eine solche Notwendigkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG bestehe oder nicht, entsprechend der Entwicklung der Technik, der handwerklichen Fertigung und überhaupt der Berufsausübung dem Wandel (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1984, § 24 Rz. 13). Einst allgemein geübte Arbeitstechniken können durch die Entwicklung überholt werden und sich eines Tages als unwirtschaftlich und nicht mehr konkurrenzfähig erweisen. Vom Computer insbesondere weiss man, dass er in den verschiedensten Lebensbereichen Einzug hält. Er vereinfacht die Büroarbeit dadurch, dass sich wiederholende Arbeitsgänge in grösserer Zahl und dennoch in kürzerer Zeit abgewickelt werden können; Daten lassen sich auf kleinem Raum speichern und stehen zum Abruf bereit. Richtig eingesetzt, lassen sich durch den Computer Arbeitslöhne und andere Kosten einsparen.
Genau diese Argumentation hat sich der Rekurrent zu eigen gemacht. Es ist deshalb grundsätzlich nicht entscheidend, dass er allein - also ohne die Mitarbeit von Angestellten - Buchhaltungen führt. Im Gegenteil lässt sich erwarten, dass er gerade wegen des Einsatzes des Computers auch einen grösseren Anfall an Arbeit ohne fremde Hilfe bewältigen kann und dadurch Kosten spart.
c) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Werkzeug zur Ausübung des Berufes durch den Schuldner notwendig im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG sei und deshalb nicht gepfändet oder retiniert werden könne, muss auf die konkreten Umstände im Augenblick der Pfändung bzw. Retention abgestellt werden. Es ist Aufgabe des Betreibungsbeamten und der kantonalen Aufsichtsbehörden, die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abzuklären (BGE 86 III 49 E. 1).
Das Betreibungsamt Basel-Stadt ist der Auffassung, ein selbständiger Buchhalter und Treuhänder sei zur Ausübung seines Berufes nicht notwendigerweise auf einen Computer angewiesen, und sagt, dass seines Wissens nicht jedes Treuhandbüro zur Erledigung der Buchhaltungen einen Computer besitze. Doch stützt das Betreibungsamt diese Aussage nicht auf eine entsprechende Untersuchung ab. Es hat auch die konkreten Umstände, unter welchen der Rekurrent seinen Beruf ausübt, nicht abgeklärt. Insbesondere hat es nicht geprüft, ob der Rekurrent zur Bewältigung der bisher von ihm übernommenen Buchhaltungsarbeiten mehr Zeit aufwenden müsste, wenn er anstatt des Bürocomputers sich einer Durchschreibebuchhaltung oder irgendeiner anderen Arbeitstechnik bediente; und es hat nicht untersucht, ob bei Wegfall des Computers bisherige oder künftige Kundschaft ausbleiben und der Rekurrent eine Verdiensteinbusse erleiden würde.
Bevor diese Fragen geklärt sind, lässt sich nicht entscheiden, ob der Bürocomputer, den der Rekurrent als Kompetenzstück beanspruchen möchte, ein zur Ausübung seines Berufes notwendiges Gerät ist. Die Sache muss deshalb zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen werden. Sollte es sich erweisen, dass beim Verzicht auf den Computer dem Rekurrenten wesentliche Mehrarbeit entsteht oder er einen Verlust an Geschäftseinkommen in Kauf nehmen muss, so wird der Bürocomputer "Questar Honeywell Bull" als zur Ausübung des Berufes notwendiges Gerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu bezeichnen sein. Diese Eigenschaft wird anderseits dem Computer abgesprochen werden müssen, wenn die Mehrarbeit, welche dem Rekurrenten durch die Umstellung auf eine Durchschreibebuchhaltung entsteht, seine Konkurrenzfähigkeit als selbständiger Buchhalter und Treuhänder nicht beeinträchtigt und nicht den Verlust bisheriger oder künftiger Mandate zur Folge hat. | de | Art. 92 n. 3 LEF. Un computer da ufficio costituisce uno strumento di lavoro necessario per l'esercizio della professione di contabile indipendente e di titolare di una fiduciaria? | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,575 | 110 III 57 | 110 III 57
Sachverhalt ab Seite 57
Dans le cadre d'une poursuite dirigée contre C. par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, l'Office des poursuites de Vevey a ordonné, le 25 octobre 1983, une saisie de salaire de 150 francs par mois en mains de l'employeur du poursuivi. Le procès-verbal de saisie a été adressé aux parties le 8 décembre 1983. Le poursuivi a déposé plainte contre cette saisie le 27 décembre 1983, soit en temps utile, vu les féries de Noël, demandant que ce montant soit ramené à 38 francs. Le 30 décembre 1983, l'Office a porté à 500 francs par mois la saisie de salaire.
Statuant le 27 février 1984 sur la plainte de C., l'autorité inférieure de surveillance l'a admise partiellement en ce sens que la saisie de salaire était réduite à 250 francs par mois, montant auquel l'Office avait admis, à l'audience, de ramener la saisie de 500 francs décidée précédemment.
Le poursuivi a recouru à l'autorité supérieure de surveillance, qui a rejeté ce recours par arrêt du 15 mai 1984.
C. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il déclare que la quotité saisissable de son salaire n'excède pas 38 francs par mois.
Bien qu'invités à se déterminer sur le recours, tant l'Office que la poursuivante n'ont pas déposé d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant se plaint de ce que l'Office a modifié la saisie de salaire sans l'en informer et sans lui donner la possibilité de porter plainte contre cette nouvelle décision.
L'autorité cantonale a considéré à ce sujet que la décision de l'Office, en date du 30 décembre 1983, de porter la saisie à 500 francs n'était pas nulle, l'Office étant en droit de modifier une mesure jusqu'au dépôt de la détermination sur la plainte. Elle s'est référée sur ce point à FAVRE (Droit des poursuites, p. 70), à GILLIÉRON (Cours de LP, p. 65) et à l' ATF 97 III 3 ss. Cette manière de voir ne saurait être suivie.
Dans l' ATF 97 III 5, le Tribunal fédéral a déclaré qu'un office ne peut révoquer une décision prise par lui précédemment que pendant le délai de plainte et que, s'agissant d'une décision nulle, il ne peut plus y revenir lorsqu'une plainte a été déposée et que cette plainte a déployé son plein effet dévolutif, soit au plus tard lors du dépôt de la détermination de l'Office sur la plainte. En effet, une révocation, par l'Office lui-même, de la décision contre laquelle une plainte a été déposée constituerait, à ce stade de la procédure, une intrusion inadmissible dans le déroulement régulier de la procédure, propre à induire en erreur les intéressés.
En l'espèce, la décision de l'Office du 25 octobre 1983 fixant la saisie de salaire à 150 francs par mois ne saurait être considérée comme nulle. L'Office ne l'a du reste jamais prétendu. Au surplus, pendant le délai de plainte que les féries de Noël reportaient au 5 janvier 1984, mais après le dépôt de la plainte, l'Office n'a nullement révoqué la saisie qu'il avait ordonnée. Il l'a au contraire maintenue et en a même augmenté le montant. On se trouve donc dans une situation tout à fait différente de celle envisagée par l'arrêt invoqué.
Par ailleurs, la cour cantonale ne constate pas que la décision de l'Office du 30 décembre 1983 ait été communiquée au poursuivi et plaignant. Selon les pièces du dossier, l'Office a écrit au poursuivi le 20 décembre 1983 en l'informant que la saisie de salaire de 150 francs par mois prononcée le 25 octobre et confirmée par le procès-verbal de saisie du 8 décembre 1983 était maintenue et qu'à défaut de fourniture des renseignements complémentaires sollicités, elle serait augmentée. Il résulte en outre des pièces produites par l'Office en première instance que l'employeur du plaignant a été informé le 30 décembre 1983 que la saisie de salaire s'élevait désormais à 500 francs par mois. Rien n'indique en revanche que le plaignant ait eu connaissance de cette nouvelle décision avant sa comparution devant l'autorité inférieure de surveillance.
La décision de l'Office du 30 décembre 1983 ne saurait au demeurant être considérée comme un complément de saisie au sens de l'art. 110 al. 1 in fine LP, dès l'instant qu'elle n'est pas motivée par la participation d'autres créanciers à une série. Elle ne peut non plus se qualifier de saisie complémentaire au sens de l'art. 145 LP. Même dans ces hypothèses, d'ailleurs, l'Office n'aurait pu procéder à un complément de saisie ou à une saisie complémentaire sans avertir et entendre le poursuivi et sans lui notifier un procès-verbal de saisie (art. 112 et 113 LP). La saisie n'est en effet valablement effectuée qu'au moment où le préposé informe le poursuivi du montant de la saisie de salaire dont il est l'objet, en lui interdisant, sous les peines de droit, de disposer des biens saisis sans la permission du préposé (art. 96 al. 1 LP; ATF 93 III 36, ATF 94 III 80). La communication à l'employeur, soit au débiteur de la créance de salaire saisie, n'est quant à elle qu'une mesure de sûreté au sens de l'art. 99 LP (ATF 107 III 81 /82).
Faute d'avoir été notifiée au poursuivi dans les formes prévues par la loi, la décision de l'Office du 30 décembre 1983 doit être considérée comme absolument nulle. Elle ne pouvait dès lors être confirmée - fût-ce partiellement - par les autorités de surveillance, lesquelles étaient tenues de statuer uniquement sur la saisie valide fixant la retenue de salaire à 150 francs par mois et ne pouvaient notamment l'augmenter en l'absence de plainte du créancier poursuivant. A supposer même, dans l'hypothèse du dépôt d'une plainte du créancier critiquant l'insuffisance de la saisie ordonnée, que l'Office ait voulu reconnaître le bien-fondé d'une telle plainte avant de déposer ses déterminations à l'autorité de surveillance, il n'aurait alors pu que procéder à une nouvelle saisie en respectant les formes des art. 96 et 112 ss LP, ce qui aurait ouvert la voie de la plainte au poursuivi. Si, dans la même hypothèse, l'autorité de surveillance avait admis que la saisie était insuffisante, elle n'aurait pu, de même, que donner l'ordre à l'Office, en application de l'art. 21 LP, de procéder à une nouvelle saisie.
Il s'impose donc d'annuler la décision de l'autorité de surveillance cantonale attaquée. Si l'Office estime, au vu de faits qu'il ne connaissait pas le 25 octobre 1983, qu'une nouvelle saisie doit être ordonnée, il lui appartiendra de revoir sa décision du 25 octobre 1983 en suivant les formes légales. | fr | Nichtigkeit der (Erhöhung der) Pfändung wegen Formmangels. Ist dem Schuldner die nachträgliche Erhöhung der Pfändung nicht in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form angekündigt worden, so ist sie selbst dann nichtig, wenn sie vor Ablauf der Frist für die Beschwerde gegen die ursprüngliche Pfändung durchgeführt wurde. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,576 | 110 III 57 | 110 III 57
Sachverhalt ab Seite 57
Dans le cadre d'une poursuite dirigée contre C. par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, l'Office des poursuites de Vevey a ordonné, le 25 octobre 1983, une saisie de salaire de 150 francs par mois en mains de l'employeur du poursuivi. Le procès-verbal de saisie a été adressé aux parties le 8 décembre 1983. Le poursuivi a déposé plainte contre cette saisie le 27 décembre 1983, soit en temps utile, vu les féries de Noël, demandant que ce montant soit ramené à 38 francs. Le 30 décembre 1983, l'Office a porté à 500 francs par mois la saisie de salaire.
Statuant le 27 février 1984 sur la plainte de C., l'autorité inférieure de surveillance l'a admise partiellement en ce sens que la saisie de salaire était réduite à 250 francs par mois, montant auquel l'Office avait admis, à l'audience, de ramener la saisie de 500 francs décidée précédemment.
Le poursuivi a recouru à l'autorité supérieure de surveillance, qui a rejeté ce recours par arrêt du 15 mai 1984.
C. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il déclare que la quotité saisissable de son salaire n'excède pas 38 francs par mois.
Bien qu'invités à se déterminer sur le recours, tant l'Office que la poursuivante n'ont pas déposé d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant se plaint de ce que l'Office a modifié la saisie de salaire sans l'en informer et sans lui donner la possibilité de porter plainte contre cette nouvelle décision.
L'autorité cantonale a considéré à ce sujet que la décision de l'Office, en date du 30 décembre 1983, de porter la saisie à 500 francs n'était pas nulle, l'Office étant en droit de modifier une mesure jusqu'au dépôt de la détermination sur la plainte. Elle s'est référée sur ce point à FAVRE (Droit des poursuites, p. 70), à GILLIÉRON (Cours de LP, p. 65) et à l' ATF 97 III 3 ss. Cette manière de voir ne saurait être suivie.
Dans l' ATF 97 III 5, le Tribunal fédéral a déclaré qu'un office ne peut révoquer une décision prise par lui précédemment que pendant le délai de plainte et que, s'agissant d'une décision nulle, il ne peut plus y revenir lorsqu'une plainte a été déposée et que cette plainte a déployé son plein effet dévolutif, soit au plus tard lors du dépôt de la détermination de l'Office sur la plainte. En effet, une révocation, par l'Office lui-même, de la décision contre laquelle une plainte a été déposée constituerait, à ce stade de la procédure, une intrusion inadmissible dans le déroulement régulier de la procédure, propre à induire en erreur les intéressés.
En l'espèce, la décision de l'Office du 25 octobre 1983 fixant la saisie de salaire à 150 francs par mois ne saurait être considérée comme nulle. L'Office ne l'a du reste jamais prétendu. Au surplus, pendant le délai de plainte que les féries de Noël reportaient au 5 janvier 1984, mais après le dépôt de la plainte, l'Office n'a nullement révoqué la saisie qu'il avait ordonnée. Il l'a au contraire maintenue et en a même augmenté le montant. On se trouve donc dans une situation tout à fait différente de celle envisagée par l'arrêt invoqué.
Par ailleurs, la cour cantonale ne constate pas que la décision de l'Office du 30 décembre 1983 ait été communiquée au poursuivi et plaignant. Selon les pièces du dossier, l'Office a écrit au poursuivi le 20 décembre 1983 en l'informant que la saisie de salaire de 150 francs par mois prononcée le 25 octobre et confirmée par le procès-verbal de saisie du 8 décembre 1983 était maintenue et qu'à défaut de fourniture des renseignements complémentaires sollicités, elle serait augmentée. Il résulte en outre des pièces produites par l'Office en première instance que l'employeur du plaignant a été informé le 30 décembre 1983 que la saisie de salaire s'élevait désormais à 500 francs par mois. Rien n'indique en revanche que le plaignant ait eu connaissance de cette nouvelle décision avant sa comparution devant l'autorité inférieure de surveillance.
La décision de l'Office du 30 décembre 1983 ne saurait au demeurant être considérée comme un complément de saisie au sens de l'art. 110 al. 1 in fine LP, dès l'instant qu'elle n'est pas motivée par la participation d'autres créanciers à une série. Elle ne peut non plus se qualifier de saisie complémentaire au sens de l'art. 145 LP. Même dans ces hypothèses, d'ailleurs, l'Office n'aurait pu procéder à un complément de saisie ou à une saisie complémentaire sans avertir et entendre le poursuivi et sans lui notifier un procès-verbal de saisie (art. 112 et 113 LP). La saisie n'est en effet valablement effectuée qu'au moment où le préposé informe le poursuivi du montant de la saisie de salaire dont il est l'objet, en lui interdisant, sous les peines de droit, de disposer des biens saisis sans la permission du préposé (art. 96 al. 1 LP; ATF 93 III 36, ATF 94 III 80). La communication à l'employeur, soit au débiteur de la créance de salaire saisie, n'est quant à elle qu'une mesure de sûreté au sens de l'art. 99 LP (ATF 107 III 81 /82).
Faute d'avoir été notifiée au poursuivi dans les formes prévues par la loi, la décision de l'Office du 30 décembre 1983 doit être considérée comme absolument nulle. Elle ne pouvait dès lors être confirmée - fût-ce partiellement - par les autorités de surveillance, lesquelles étaient tenues de statuer uniquement sur la saisie valide fixant la retenue de salaire à 150 francs par mois et ne pouvaient notamment l'augmenter en l'absence de plainte du créancier poursuivant. A supposer même, dans l'hypothèse du dépôt d'une plainte du créancier critiquant l'insuffisance de la saisie ordonnée, que l'Office ait voulu reconnaître le bien-fondé d'une telle plainte avant de déposer ses déterminations à l'autorité de surveillance, il n'aurait alors pu que procéder à une nouvelle saisie en respectant les formes des art. 96 et 112 ss LP, ce qui aurait ouvert la voie de la plainte au poursuivi. Si, dans la même hypothèse, l'autorité de surveillance avait admis que la saisie était insuffisante, elle n'aurait pu, de même, que donner l'ordre à l'Office, en application de l'art. 21 LP, de procéder à une nouvelle saisie.
Il s'impose donc d'annuler la décision de l'autorité de surveillance cantonale attaquée. Si l'Office estime, au vu de faits qu'il ne connaissait pas le 25 octobre 1983, qu'une nouvelle saisie doit être ordonnée, il lui appartiendra de revoir sa décision du 25 octobre 1983 en suivant les formes légales. | fr | Saisie. Augmentation subséquente. Nullité pour vice de forme. Faute d'avoir été notifiée au poursuivi dans les formes prévues par la loi, la décision de l'Office d'augmenter le montant de la saisie ordonnée précédemment est nulle, quand bien même cette augmentation est intervenue avant l'expiration du délai de plainte ouverte contre la saisie initiale. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,577 | 110 III 57 | 110 III 57
Sachverhalt ab Seite 57
Dans le cadre d'une poursuite dirigée contre C. par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, l'Office des poursuites de Vevey a ordonné, le 25 octobre 1983, une saisie de salaire de 150 francs par mois en mains de l'employeur du poursuivi. Le procès-verbal de saisie a été adressé aux parties le 8 décembre 1983. Le poursuivi a déposé plainte contre cette saisie le 27 décembre 1983, soit en temps utile, vu les féries de Noël, demandant que ce montant soit ramené à 38 francs. Le 30 décembre 1983, l'Office a porté à 500 francs par mois la saisie de salaire.
Statuant le 27 février 1984 sur la plainte de C., l'autorité inférieure de surveillance l'a admise partiellement en ce sens que la saisie de salaire était réduite à 250 francs par mois, montant auquel l'Office avait admis, à l'audience, de ramener la saisie de 500 francs décidée précédemment.
Le poursuivi a recouru à l'autorité supérieure de surveillance, qui a rejeté ce recours par arrêt du 15 mai 1984.
C. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il déclare que la quotité saisissable de son salaire n'excède pas 38 francs par mois.
Bien qu'invités à se déterminer sur le recours, tant l'Office que la poursuivante n'ont pas déposé d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant se plaint de ce que l'Office a modifié la saisie de salaire sans l'en informer et sans lui donner la possibilité de porter plainte contre cette nouvelle décision.
L'autorité cantonale a considéré à ce sujet que la décision de l'Office, en date du 30 décembre 1983, de porter la saisie à 500 francs n'était pas nulle, l'Office étant en droit de modifier une mesure jusqu'au dépôt de la détermination sur la plainte. Elle s'est référée sur ce point à FAVRE (Droit des poursuites, p. 70), à GILLIÉRON (Cours de LP, p. 65) et à l' ATF 97 III 3 ss. Cette manière de voir ne saurait être suivie.
Dans l' ATF 97 III 5, le Tribunal fédéral a déclaré qu'un office ne peut révoquer une décision prise par lui précédemment que pendant le délai de plainte et que, s'agissant d'une décision nulle, il ne peut plus y revenir lorsqu'une plainte a été déposée et que cette plainte a déployé son plein effet dévolutif, soit au plus tard lors du dépôt de la détermination de l'Office sur la plainte. En effet, une révocation, par l'Office lui-même, de la décision contre laquelle une plainte a été déposée constituerait, à ce stade de la procédure, une intrusion inadmissible dans le déroulement régulier de la procédure, propre à induire en erreur les intéressés.
En l'espèce, la décision de l'Office du 25 octobre 1983 fixant la saisie de salaire à 150 francs par mois ne saurait être considérée comme nulle. L'Office ne l'a du reste jamais prétendu. Au surplus, pendant le délai de plainte que les féries de Noël reportaient au 5 janvier 1984, mais après le dépôt de la plainte, l'Office n'a nullement révoqué la saisie qu'il avait ordonnée. Il l'a au contraire maintenue et en a même augmenté le montant. On se trouve donc dans une situation tout à fait différente de celle envisagée par l'arrêt invoqué.
Par ailleurs, la cour cantonale ne constate pas que la décision de l'Office du 30 décembre 1983 ait été communiquée au poursuivi et plaignant. Selon les pièces du dossier, l'Office a écrit au poursuivi le 20 décembre 1983 en l'informant que la saisie de salaire de 150 francs par mois prononcée le 25 octobre et confirmée par le procès-verbal de saisie du 8 décembre 1983 était maintenue et qu'à défaut de fourniture des renseignements complémentaires sollicités, elle serait augmentée. Il résulte en outre des pièces produites par l'Office en première instance que l'employeur du plaignant a été informé le 30 décembre 1983 que la saisie de salaire s'élevait désormais à 500 francs par mois. Rien n'indique en revanche que le plaignant ait eu connaissance de cette nouvelle décision avant sa comparution devant l'autorité inférieure de surveillance.
La décision de l'Office du 30 décembre 1983 ne saurait au demeurant être considérée comme un complément de saisie au sens de l'art. 110 al. 1 in fine LP, dès l'instant qu'elle n'est pas motivée par la participation d'autres créanciers à une série. Elle ne peut non plus se qualifier de saisie complémentaire au sens de l'art. 145 LP. Même dans ces hypothèses, d'ailleurs, l'Office n'aurait pu procéder à un complément de saisie ou à une saisie complémentaire sans avertir et entendre le poursuivi et sans lui notifier un procès-verbal de saisie (art. 112 et 113 LP). La saisie n'est en effet valablement effectuée qu'au moment où le préposé informe le poursuivi du montant de la saisie de salaire dont il est l'objet, en lui interdisant, sous les peines de droit, de disposer des biens saisis sans la permission du préposé (art. 96 al. 1 LP; ATF 93 III 36, ATF 94 III 80). La communication à l'employeur, soit au débiteur de la créance de salaire saisie, n'est quant à elle qu'une mesure de sûreté au sens de l'art. 99 LP (ATF 107 III 81 /82).
Faute d'avoir été notifiée au poursuivi dans les formes prévues par la loi, la décision de l'Office du 30 décembre 1983 doit être considérée comme absolument nulle. Elle ne pouvait dès lors être confirmée - fût-ce partiellement - par les autorités de surveillance, lesquelles étaient tenues de statuer uniquement sur la saisie valide fixant la retenue de salaire à 150 francs par mois et ne pouvaient notamment l'augmenter en l'absence de plainte du créancier poursuivant. A supposer même, dans l'hypothèse du dépôt d'une plainte du créancier critiquant l'insuffisance de la saisie ordonnée, que l'Office ait voulu reconnaître le bien-fondé d'une telle plainte avant de déposer ses déterminations à l'autorité de surveillance, il n'aurait alors pu que procéder à une nouvelle saisie en respectant les formes des art. 96 et 112 ss LP, ce qui aurait ouvert la voie de la plainte au poursuivi. Si, dans la même hypothèse, l'autorité de surveillance avait admis que la saisie était insuffisante, elle n'aurait pu, de même, que donner l'ordre à l'Office, en application de l'art. 21 LP, de procéder à une nouvelle saisie.
Il s'impose donc d'annuler la décision de l'autorité de surveillance cantonale attaquée. Si l'Office estime, au vu de faits qu'il ne connaissait pas le 25 octobre 1983, qu'une nouvelle saisie doit être ordonnée, il lui appartiendra de revoir sa décision du 25 octobre 1983 en suivant les formes légales. | fr | Pignoramento. Aumento successivo. Nullità per vizio di forma. Ove non sia stata notificata al debitore nella forma prevista dalla legge, la decisione dell'ufficio di aumentare l'ammontare del pignoramento ordinato in precedenza è nulla anche se tale aumento abbia avuto luogo prima della scadenza del termine di reclamo contro il pignoramento iniziale. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,578 | 110 III 60 | 110 III 60
Sachverhalt ab Seite 60
A.- In zwei Betreibungen, welche S. und A. je gegen die Firma O. eingeleitet hatten, wurde am 17. November 1983 der Arrest vollzogen, vom Betreibungsamt jedoch nur provisorische Schätzungswerte eingesetzt, weil die Bank B. die Auskunft verweigerte. Am 24. November 1983 teilte die Bank B. dem Betreibungsamt mit, dass die Arrestschuldnerin am Tag des Arrestvollzugs am Hauptsitz der Bank über Guthaben im Gesamtbetrag von Fr. 49'612'954.62 verfügte. Gleichzeitig aber machte die Bank B. eigene Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 21'144'092.95 geltend. Die Bank wies auf das ihr zustehende Verrechnungsrecht sowie auf ihr Pfandrecht hin und liess das Betreibungsamt wissen, dass schon im November 1980 und im Februar 1983 bei ihr Arrestbefehle gegen die Firma O. vollzogen worden waren.
Am 29. November 1983 vollzog das Betreibungsamt bei der Bank B. die beiden Arreste von neuem. In die Arresturkunden wurden die von der Bank namhaft gemachten Guthaben und Forderungen aufgenommen; und es wurden die von der Bank behaupteten Verrechnungs- und Pfandansprüche vorgemerkt. Das Betreibungsamt setzte den Gläubigerinnen eine Frist von zehn Tagen an, um Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. angemeldete Pfandansprache einzuleiten.
B.- Gegen den in den beiden Urkunden vom 29. November 1983 festgehaltenen Arrestvollzug erhoben S. und A. Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie dessen Aufhebung verlangten sowie die Rückweisung zur Verbesserung und Neuausfertigung an das Betreibungsamt. Sodann stellten die Arrestgläubigerinnen den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage "bis dahin", das heisst: bis zur Ausstellung neuer Arresturkunden durch das Betreibungsamt, abzunehmen.
Die untere Aufsichtsbehörde hiess mit Beschluss vom 13. April 1984 die Beschwerde teilweise gut und wies sie im übrigen ab. Bezüglich der Frist nach Art. 109 SchKG ordnete sie an, dass diese mit der Zustellung des Beschlusses für die Beschwerdeführerinnen neu zu laufen beginne.
C.- Am 11. Mai 1984 erhoben die Arrestgläubigerinnen bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde. Sie stellten das Rechtsbegehren, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und erst dann allenfalls neu anzusetzen, wenn ein weiteres eingeleitetes Beschwerdeverfahren rechtskräftig erledigt sei. Sodann beantragten die Arrestgläubigerinnen die Sistierung des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung jenes Beschwerdeverfahrens.
In ihrer Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde machten die Arrestgläubigerinnen geltend, die bei der Bank B. verarrestierten Bankguthaben seien bereits im Juli 1983, also vor dem Arrestvollzug im November 1983, von der Firma O. an das Unternehmen G. abgetreten worden. Erst im März 1984, als bereits der Arrestprosequierungsprozess hängig gewesen sei, habe die Bank B. diese Zession offenbart. Hierauf habe das Betreibungsamt den Arrestgläubigerinnen die Frist nach Art. 107 SchKG angesetzt, damit sie die Eigentumsansprache des Unternehmens G.
allenfalls bestreiten könnten. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes hätten die Arrestgläubigerinnen am 3. April 1984 Beschwerde eingereicht (es handelt sich um das oben erwähnte Beschwerdeverfahren). Es sei nun aber sinnlos, Widerspruchsklage gegen die Bank B. zu erheben, solange die bei dieser verarrestierten Guthaben zivilrechtlich von einem am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten vindiziert würden und nicht entschieden sei, ob dieser Dritte einen rechtmässigen Anspruch habe oder allenfalls wegen Unterlassungen im Betreibungsverfahren seiner Rechte verlustig gegangen sei.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerinnen mit Beschluss vom 26. Juni 1984 ab, wies auch die Beschwerde ab und setzte den Arrestgläubigerinnen eine neue Frist von zehn Tagen ab Erhalt des Beschlusses zur Einleitung des Widerspruchsverfahrens gemäss Art. 109 SchKG.
D.- Die Arrestgläubigerinnen S. und A. erhoben mit Eingabe vom 13. Juli 1984 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 26. Juni 1984 und stellten den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und allenfalls erst dann neu anzusetzen, wenn das Beschwerdeverfahren, welches am 3. April 1984 eingeleitet worden war, erledigt sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat den Rekurs gutgeheissen mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der den Rekurrentinnen bewilligte und am 29. November 1983 vollzogene Arrest in zweifacher Hinsicht von Dritten in Frage gestellt wird. Einerseits hat die Bank B. Verrechnungsansprüche gegenüber der von den Rekurrentinnen betriebenen Schuldnerin angemeldet und macht ein Pfandrecht geltend; anderseits hat das Unternehmen G. aufgrund einer vor dem Pfändungsvollzug erfolgten Zession Eigentumsansprache auf die gepfändeten Vermögensgegenstände erhoben. Diese beiden Ansprüche schliessen sich gegenseitig aus. Sollte die Eigentumsansprache von G. geschützt werden, so scheiden die verarrestierten Gegenstände aus dem Vermögen der betriebenen Firma O. aus. Damit verlören die Rekurrentinnen ihr Interesse an der Arrestbetreibung, und die Frage, ob die Bank B. ihre Ansprüche zu Recht behauptet oder nicht, würde hinfällig. Der Umstand, dass die Bank B. ihre Ansprüche ebenso gegenüber dem Unternehmen G. wie gegenüber der Firma O. geltend machen kann, berührt die Rekurrentinnen diesfalls nicht; denn die verarrestierten Gegenstände entziehen sich - da nicht mehr zum Vermögen der Arrestschuldnerin gehörend - so oder so ihrem Zugriff.
b) Art. 106 ff. SchKG sehen den Fall nicht vor, wo mehr als ein Dritter die nicht im Gewahrsam des Schuldners befindliche Sache als ihr Eigentum oder Pfand beanspruchen. Die Rechtsprechung hat deshalb hiezu eine Regel entwickelt: Dem betreibenden Gläubiger können die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (BGE 56 III 77f.). Mit diesem Vorgehen soll vermieden werden, dass ein Prozess gegen den Pfandansprecher sich als nutzlos erweist, weil der Eigentumsansprecher in einem anderen Verfahren obsiegt hat mit der Folge, dass die umstrittenen Vermögensgegenstände dem betreibenden Gläubiger entzogen bleiben (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 56).
Diese Rechtsprechung ist vom Obergericht, das sich einzig vom Bestreben nach einer beförderlichen Prozesserledigung (im beschleunigten Verfahren) hat leiten lassen, übersehen worden. Seinen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht schliesst selber nicht aus, dass der über die Verrechnungs- und Pfandansprüche zu führende Prozess sistiert werden muss, bis im Beschwerdeverfahren über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden ist. Infolgedessen wird die Betreibung auch dann nicht vorangetrieben, wenn von den Gläubigerinnen ohne Verzug die Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG eingeleitet wird, eine Klage, die - wie dargelegt - im Falle einer erfolgreichen Eigentumsansprache sich als unnütz erweisen würde.
c) Im vorliegenden Fall drängt sich die Abnahme der Frist zur Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. erhobenen Ansprüche um so mehr auf, als die Prozesschancen des vindizierenden Unternehmens G. vorab in verfahrensrechtlicher Hinsicht als noch völlig offen erscheinen. Die Rekurrentinnen behaupten ja, die Eigentumsansprecherin sei ihrer Rechte verlustig gegangen, weil sie diese - rechtsmissbräuchlich im Sinne von BGE 109 III 18 ff. E. 1 - nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Diese Frage ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Obergericht anerkennt im angefochtenen Urteil selber, dass jenes Beschwerdeverfahren "von einer gewissen präjudiziellen Bedeutung" für den Prozess zwischen den Rekurrentinnen und der Bank B. sein könne.
Wird in jenem Verfahren die Beschwerde gutgeheissen, so kann das Unternehmen G. seine Eigentumsansprache nicht weiterverfolgen; und es muss der Richter nur noch die Frage beantworten, ob die Verrechnungs- und Pfandansprüche, welche die Bank B. auf die - nun als Eigentum der Firma O. anerkannten - Arrestgegenstände erhebt, zu Recht bestehen. Wird umgekehrt die Beschwerde abgewiesen und damit dem Unternehmen G. die Behauptung ermöglicht, die verarrestierten Vermögensgegenstände seien dem Zugriff der Rekurrentinnen entzogen, so wird ihnen als Gläubigerinnen entsprechend der zitierten Rechtsprechung (BGE 56 III 77 f.) nach Art. 109 SchKG Frist anzusetzen sein, um einerseits gegen die Bank B. und anderseits gegen das Unternehmen G. zu klagen. Allenfalls muss dem Unternehmen G. als Drittansprecher Frist nach Art. 107 SchKG angesetzt werden - es würde sich hier um den Fall handeln, wo die Sache sich bei einem Vierten befindet und dieser für den Schuldner besitzt (BGE 80 III 140 f. mit Hinweis; AMONN, a.a.O., § 24 N. 27 a.E.) - sowie den Rekurrentinnen Frist nach Art. 109 SchKG, um gegen die Bank B. zu klagen. Der Fristansetzung für die Klage gegen die Bank B. wäre beizufügen, dass die Frist erst läuft, nachdem rechtskräftig über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden worden ist. | de | Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG). Werden Eigentums- und Pfandansprachen von verschiedenen Dritten erhoben, so können dem betreibenden Gläubiger die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,579 | 110 III 60 | 110 III 60
Sachverhalt ab Seite 60
A.- In zwei Betreibungen, welche S. und A. je gegen die Firma O. eingeleitet hatten, wurde am 17. November 1983 der Arrest vollzogen, vom Betreibungsamt jedoch nur provisorische Schätzungswerte eingesetzt, weil die Bank B. die Auskunft verweigerte. Am 24. November 1983 teilte die Bank B. dem Betreibungsamt mit, dass die Arrestschuldnerin am Tag des Arrestvollzugs am Hauptsitz der Bank über Guthaben im Gesamtbetrag von Fr. 49'612'954.62 verfügte. Gleichzeitig aber machte die Bank B. eigene Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 21'144'092.95 geltend. Die Bank wies auf das ihr zustehende Verrechnungsrecht sowie auf ihr Pfandrecht hin und liess das Betreibungsamt wissen, dass schon im November 1980 und im Februar 1983 bei ihr Arrestbefehle gegen die Firma O. vollzogen worden waren.
Am 29. November 1983 vollzog das Betreibungsamt bei der Bank B. die beiden Arreste von neuem. In die Arresturkunden wurden die von der Bank namhaft gemachten Guthaben und Forderungen aufgenommen; und es wurden die von der Bank behaupteten Verrechnungs- und Pfandansprüche vorgemerkt. Das Betreibungsamt setzte den Gläubigerinnen eine Frist von zehn Tagen an, um Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. angemeldete Pfandansprache einzuleiten.
B.- Gegen den in den beiden Urkunden vom 29. November 1983 festgehaltenen Arrestvollzug erhoben S. und A. Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie dessen Aufhebung verlangten sowie die Rückweisung zur Verbesserung und Neuausfertigung an das Betreibungsamt. Sodann stellten die Arrestgläubigerinnen den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage "bis dahin", das heisst: bis zur Ausstellung neuer Arresturkunden durch das Betreibungsamt, abzunehmen.
Die untere Aufsichtsbehörde hiess mit Beschluss vom 13. April 1984 die Beschwerde teilweise gut und wies sie im übrigen ab. Bezüglich der Frist nach Art. 109 SchKG ordnete sie an, dass diese mit der Zustellung des Beschlusses für die Beschwerdeführerinnen neu zu laufen beginne.
C.- Am 11. Mai 1984 erhoben die Arrestgläubigerinnen bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde. Sie stellten das Rechtsbegehren, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und erst dann allenfalls neu anzusetzen, wenn ein weiteres eingeleitetes Beschwerdeverfahren rechtskräftig erledigt sei. Sodann beantragten die Arrestgläubigerinnen die Sistierung des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung jenes Beschwerdeverfahrens.
In ihrer Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde machten die Arrestgläubigerinnen geltend, die bei der Bank B. verarrestierten Bankguthaben seien bereits im Juli 1983, also vor dem Arrestvollzug im November 1983, von der Firma O. an das Unternehmen G. abgetreten worden. Erst im März 1984, als bereits der Arrestprosequierungsprozess hängig gewesen sei, habe die Bank B. diese Zession offenbart. Hierauf habe das Betreibungsamt den Arrestgläubigerinnen die Frist nach Art. 107 SchKG angesetzt, damit sie die Eigentumsansprache des Unternehmens G.
allenfalls bestreiten könnten. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes hätten die Arrestgläubigerinnen am 3. April 1984 Beschwerde eingereicht (es handelt sich um das oben erwähnte Beschwerdeverfahren). Es sei nun aber sinnlos, Widerspruchsklage gegen die Bank B. zu erheben, solange die bei dieser verarrestierten Guthaben zivilrechtlich von einem am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten vindiziert würden und nicht entschieden sei, ob dieser Dritte einen rechtmässigen Anspruch habe oder allenfalls wegen Unterlassungen im Betreibungsverfahren seiner Rechte verlustig gegangen sei.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerinnen mit Beschluss vom 26. Juni 1984 ab, wies auch die Beschwerde ab und setzte den Arrestgläubigerinnen eine neue Frist von zehn Tagen ab Erhalt des Beschlusses zur Einleitung des Widerspruchsverfahrens gemäss Art. 109 SchKG.
D.- Die Arrestgläubigerinnen S. und A. erhoben mit Eingabe vom 13. Juli 1984 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 26. Juni 1984 und stellten den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und allenfalls erst dann neu anzusetzen, wenn das Beschwerdeverfahren, welches am 3. April 1984 eingeleitet worden war, erledigt sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat den Rekurs gutgeheissen mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der den Rekurrentinnen bewilligte und am 29. November 1983 vollzogene Arrest in zweifacher Hinsicht von Dritten in Frage gestellt wird. Einerseits hat die Bank B. Verrechnungsansprüche gegenüber der von den Rekurrentinnen betriebenen Schuldnerin angemeldet und macht ein Pfandrecht geltend; anderseits hat das Unternehmen G. aufgrund einer vor dem Pfändungsvollzug erfolgten Zession Eigentumsansprache auf die gepfändeten Vermögensgegenstände erhoben. Diese beiden Ansprüche schliessen sich gegenseitig aus. Sollte die Eigentumsansprache von G. geschützt werden, so scheiden die verarrestierten Gegenstände aus dem Vermögen der betriebenen Firma O. aus. Damit verlören die Rekurrentinnen ihr Interesse an der Arrestbetreibung, und die Frage, ob die Bank B. ihre Ansprüche zu Recht behauptet oder nicht, würde hinfällig. Der Umstand, dass die Bank B. ihre Ansprüche ebenso gegenüber dem Unternehmen G. wie gegenüber der Firma O. geltend machen kann, berührt die Rekurrentinnen diesfalls nicht; denn die verarrestierten Gegenstände entziehen sich - da nicht mehr zum Vermögen der Arrestschuldnerin gehörend - so oder so ihrem Zugriff.
b) Art. 106 ff. SchKG sehen den Fall nicht vor, wo mehr als ein Dritter die nicht im Gewahrsam des Schuldners befindliche Sache als ihr Eigentum oder Pfand beanspruchen. Die Rechtsprechung hat deshalb hiezu eine Regel entwickelt: Dem betreibenden Gläubiger können die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (BGE 56 III 77f.). Mit diesem Vorgehen soll vermieden werden, dass ein Prozess gegen den Pfandansprecher sich als nutzlos erweist, weil der Eigentumsansprecher in einem anderen Verfahren obsiegt hat mit der Folge, dass die umstrittenen Vermögensgegenstände dem betreibenden Gläubiger entzogen bleiben (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 56).
Diese Rechtsprechung ist vom Obergericht, das sich einzig vom Bestreben nach einer beförderlichen Prozesserledigung (im beschleunigten Verfahren) hat leiten lassen, übersehen worden. Seinen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht schliesst selber nicht aus, dass der über die Verrechnungs- und Pfandansprüche zu führende Prozess sistiert werden muss, bis im Beschwerdeverfahren über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden ist. Infolgedessen wird die Betreibung auch dann nicht vorangetrieben, wenn von den Gläubigerinnen ohne Verzug die Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG eingeleitet wird, eine Klage, die - wie dargelegt - im Falle einer erfolgreichen Eigentumsansprache sich als unnütz erweisen würde.
c) Im vorliegenden Fall drängt sich die Abnahme der Frist zur Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. erhobenen Ansprüche um so mehr auf, als die Prozesschancen des vindizierenden Unternehmens G. vorab in verfahrensrechtlicher Hinsicht als noch völlig offen erscheinen. Die Rekurrentinnen behaupten ja, die Eigentumsansprecherin sei ihrer Rechte verlustig gegangen, weil sie diese - rechtsmissbräuchlich im Sinne von BGE 109 III 18 ff. E. 1 - nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Diese Frage ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Obergericht anerkennt im angefochtenen Urteil selber, dass jenes Beschwerdeverfahren "von einer gewissen präjudiziellen Bedeutung" für den Prozess zwischen den Rekurrentinnen und der Bank B. sein könne.
Wird in jenem Verfahren die Beschwerde gutgeheissen, so kann das Unternehmen G. seine Eigentumsansprache nicht weiterverfolgen; und es muss der Richter nur noch die Frage beantworten, ob die Verrechnungs- und Pfandansprüche, welche die Bank B. auf die - nun als Eigentum der Firma O. anerkannten - Arrestgegenstände erhebt, zu Recht bestehen. Wird umgekehrt die Beschwerde abgewiesen und damit dem Unternehmen G. die Behauptung ermöglicht, die verarrestierten Vermögensgegenstände seien dem Zugriff der Rekurrentinnen entzogen, so wird ihnen als Gläubigerinnen entsprechend der zitierten Rechtsprechung (BGE 56 III 77 f.) nach Art. 109 SchKG Frist anzusetzen sein, um einerseits gegen die Bank B. und anderseits gegen das Unternehmen G. zu klagen. Allenfalls muss dem Unternehmen G. als Drittansprecher Frist nach Art. 107 SchKG angesetzt werden - es würde sich hier um den Fall handeln, wo die Sache sich bei einem Vierten befindet und dieser für den Schuldner besitzt (BGE 80 III 140 f. mit Hinweis; AMONN, a.a.O., § 24 N. 27 a.E.) - sowie den Rekurrentinnen Frist nach Art. 109 SchKG, um gegen die Bank B. zu klagen. Der Fristansetzung für die Klage gegen die Bank B. wäre beizufügen, dass die Frist erst läuft, nachdem rechtskräftig über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden worden ist. | de | Procédure de revendication (art. 106 ss LP). Lorsque différents tiers font valoir, sur les mêmes biens, qui, un droit de propriété, qui, un droit de gage, des délais seront simultanément fixés au créancier poursuivant pour intenter action soit au revendiquant, soit au créancier gagiste. Toutefois, il y aura lieu d'ajouter que le délai pour ouvrir action contre ce dernier ne commencera à courir que du jour où le jugement écartant la revendication de propriété sera passé en force. Communication devra en être donnée au créancier gagiste (confirmation de jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,580 | 110 III 60 | 110 III 60
Sachverhalt ab Seite 60
A.- In zwei Betreibungen, welche S. und A. je gegen die Firma O. eingeleitet hatten, wurde am 17. November 1983 der Arrest vollzogen, vom Betreibungsamt jedoch nur provisorische Schätzungswerte eingesetzt, weil die Bank B. die Auskunft verweigerte. Am 24. November 1983 teilte die Bank B. dem Betreibungsamt mit, dass die Arrestschuldnerin am Tag des Arrestvollzugs am Hauptsitz der Bank über Guthaben im Gesamtbetrag von Fr. 49'612'954.62 verfügte. Gleichzeitig aber machte die Bank B. eigene Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 21'144'092.95 geltend. Die Bank wies auf das ihr zustehende Verrechnungsrecht sowie auf ihr Pfandrecht hin und liess das Betreibungsamt wissen, dass schon im November 1980 und im Februar 1983 bei ihr Arrestbefehle gegen die Firma O. vollzogen worden waren.
Am 29. November 1983 vollzog das Betreibungsamt bei der Bank B. die beiden Arreste von neuem. In die Arresturkunden wurden die von der Bank namhaft gemachten Guthaben und Forderungen aufgenommen; und es wurden die von der Bank behaupteten Verrechnungs- und Pfandansprüche vorgemerkt. Das Betreibungsamt setzte den Gläubigerinnen eine Frist von zehn Tagen an, um Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. angemeldete Pfandansprache einzuleiten.
B.- Gegen den in den beiden Urkunden vom 29. November 1983 festgehaltenen Arrestvollzug erhoben S. und A. Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie dessen Aufhebung verlangten sowie die Rückweisung zur Verbesserung und Neuausfertigung an das Betreibungsamt. Sodann stellten die Arrestgläubigerinnen den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage "bis dahin", das heisst: bis zur Ausstellung neuer Arresturkunden durch das Betreibungsamt, abzunehmen.
Die untere Aufsichtsbehörde hiess mit Beschluss vom 13. April 1984 die Beschwerde teilweise gut und wies sie im übrigen ab. Bezüglich der Frist nach Art. 109 SchKG ordnete sie an, dass diese mit der Zustellung des Beschlusses für die Beschwerdeführerinnen neu zu laufen beginne.
C.- Am 11. Mai 1984 erhoben die Arrestgläubigerinnen bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde. Sie stellten das Rechtsbegehren, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und erst dann allenfalls neu anzusetzen, wenn ein weiteres eingeleitetes Beschwerdeverfahren rechtskräftig erledigt sei. Sodann beantragten die Arrestgläubigerinnen die Sistierung des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung jenes Beschwerdeverfahrens.
In ihrer Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde machten die Arrestgläubigerinnen geltend, die bei der Bank B. verarrestierten Bankguthaben seien bereits im Juli 1983, also vor dem Arrestvollzug im November 1983, von der Firma O. an das Unternehmen G. abgetreten worden. Erst im März 1984, als bereits der Arrestprosequierungsprozess hängig gewesen sei, habe die Bank B. diese Zession offenbart. Hierauf habe das Betreibungsamt den Arrestgläubigerinnen die Frist nach Art. 107 SchKG angesetzt, damit sie die Eigentumsansprache des Unternehmens G.
allenfalls bestreiten könnten. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes hätten die Arrestgläubigerinnen am 3. April 1984 Beschwerde eingereicht (es handelt sich um das oben erwähnte Beschwerdeverfahren). Es sei nun aber sinnlos, Widerspruchsklage gegen die Bank B. zu erheben, solange die bei dieser verarrestierten Guthaben zivilrechtlich von einem am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten vindiziert würden und nicht entschieden sei, ob dieser Dritte einen rechtmässigen Anspruch habe oder allenfalls wegen Unterlassungen im Betreibungsverfahren seiner Rechte verlustig gegangen sei.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerinnen mit Beschluss vom 26. Juni 1984 ab, wies auch die Beschwerde ab und setzte den Arrestgläubigerinnen eine neue Frist von zehn Tagen ab Erhalt des Beschlusses zur Einleitung des Widerspruchsverfahrens gemäss Art. 109 SchKG.
D.- Die Arrestgläubigerinnen S. und A. erhoben mit Eingabe vom 13. Juli 1984 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 26. Juni 1984 und stellten den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und allenfalls erst dann neu anzusetzen, wenn das Beschwerdeverfahren, welches am 3. April 1984 eingeleitet worden war, erledigt sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat den Rekurs gutgeheissen mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der den Rekurrentinnen bewilligte und am 29. November 1983 vollzogene Arrest in zweifacher Hinsicht von Dritten in Frage gestellt wird. Einerseits hat die Bank B. Verrechnungsansprüche gegenüber der von den Rekurrentinnen betriebenen Schuldnerin angemeldet und macht ein Pfandrecht geltend; anderseits hat das Unternehmen G. aufgrund einer vor dem Pfändungsvollzug erfolgten Zession Eigentumsansprache auf die gepfändeten Vermögensgegenstände erhoben. Diese beiden Ansprüche schliessen sich gegenseitig aus. Sollte die Eigentumsansprache von G. geschützt werden, so scheiden die verarrestierten Gegenstände aus dem Vermögen der betriebenen Firma O. aus. Damit verlören die Rekurrentinnen ihr Interesse an der Arrestbetreibung, und die Frage, ob die Bank B. ihre Ansprüche zu Recht behauptet oder nicht, würde hinfällig. Der Umstand, dass die Bank B. ihre Ansprüche ebenso gegenüber dem Unternehmen G. wie gegenüber der Firma O. geltend machen kann, berührt die Rekurrentinnen diesfalls nicht; denn die verarrestierten Gegenstände entziehen sich - da nicht mehr zum Vermögen der Arrestschuldnerin gehörend - so oder so ihrem Zugriff.
b) Art. 106 ff. SchKG sehen den Fall nicht vor, wo mehr als ein Dritter die nicht im Gewahrsam des Schuldners befindliche Sache als ihr Eigentum oder Pfand beanspruchen. Die Rechtsprechung hat deshalb hiezu eine Regel entwickelt: Dem betreibenden Gläubiger können die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (BGE 56 III 77f.). Mit diesem Vorgehen soll vermieden werden, dass ein Prozess gegen den Pfandansprecher sich als nutzlos erweist, weil der Eigentumsansprecher in einem anderen Verfahren obsiegt hat mit der Folge, dass die umstrittenen Vermögensgegenstände dem betreibenden Gläubiger entzogen bleiben (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 56).
Diese Rechtsprechung ist vom Obergericht, das sich einzig vom Bestreben nach einer beförderlichen Prozesserledigung (im beschleunigten Verfahren) hat leiten lassen, übersehen worden. Seinen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht schliesst selber nicht aus, dass der über die Verrechnungs- und Pfandansprüche zu führende Prozess sistiert werden muss, bis im Beschwerdeverfahren über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden ist. Infolgedessen wird die Betreibung auch dann nicht vorangetrieben, wenn von den Gläubigerinnen ohne Verzug die Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG eingeleitet wird, eine Klage, die - wie dargelegt - im Falle einer erfolgreichen Eigentumsansprache sich als unnütz erweisen würde.
c) Im vorliegenden Fall drängt sich die Abnahme der Frist zur Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. erhobenen Ansprüche um so mehr auf, als die Prozesschancen des vindizierenden Unternehmens G. vorab in verfahrensrechtlicher Hinsicht als noch völlig offen erscheinen. Die Rekurrentinnen behaupten ja, die Eigentumsansprecherin sei ihrer Rechte verlustig gegangen, weil sie diese - rechtsmissbräuchlich im Sinne von BGE 109 III 18 ff. E. 1 - nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Diese Frage ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Obergericht anerkennt im angefochtenen Urteil selber, dass jenes Beschwerdeverfahren "von einer gewissen präjudiziellen Bedeutung" für den Prozess zwischen den Rekurrentinnen und der Bank B. sein könne.
Wird in jenem Verfahren die Beschwerde gutgeheissen, so kann das Unternehmen G. seine Eigentumsansprache nicht weiterverfolgen; und es muss der Richter nur noch die Frage beantworten, ob die Verrechnungs- und Pfandansprüche, welche die Bank B. auf die - nun als Eigentum der Firma O. anerkannten - Arrestgegenstände erhebt, zu Recht bestehen. Wird umgekehrt die Beschwerde abgewiesen und damit dem Unternehmen G. die Behauptung ermöglicht, die verarrestierten Vermögensgegenstände seien dem Zugriff der Rekurrentinnen entzogen, so wird ihnen als Gläubigerinnen entsprechend der zitierten Rechtsprechung (BGE 56 III 77 f.) nach Art. 109 SchKG Frist anzusetzen sein, um einerseits gegen die Bank B. und anderseits gegen das Unternehmen G. zu klagen. Allenfalls muss dem Unternehmen G. als Drittansprecher Frist nach Art. 107 SchKG angesetzt werden - es würde sich hier um den Fall handeln, wo die Sache sich bei einem Vierten befindet und dieser für den Schuldner besitzt (BGE 80 III 140 f. mit Hinweis; AMONN, a.a.O., § 24 N. 27 a.E.) - sowie den Rekurrentinnen Frist nach Art. 109 SchKG, um gegen die Bank B. zu klagen. Der Fristansetzung für die Klage gegen die Bank B. wäre beizufügen, dass die Frist erst läuft, nachdem rechtskräftig über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden worden ist. | de | Procedura di rivendicazione (art. 106 segg. LEF). Se diversi terzi fanno valere sugli stessi beni un diritto di proprietà e un diritto di pegno, i termini per agire in giudizio nei confronti del terzo rivendicante e del terzo creditore pignoratizio possono essere fissati al creditore procedente simultaneamente. Deve peraltro essere specificato che il termine per agire contro il terzo creditore pignoratizio comincia a correre solo il giorno in cui sia cresciuta in giudicato la sentenza con cui sia stata disattesa la rivendicazione della proprietà. Di ciò va fatta comunicazione al creditore pignoratizio (conferma della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,581 | 110 III 65 | 110 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
Pfandgegenstand in der von A. gegen B. eingeleiteten Betreibung auf Faustpfandverwertung war ein Leonardo da Vinci zugeschriebenes Gemälde "Madonna mit Kind". Im Hinblick auf eine Schätzung des Pfandgegenstandes im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 155 SchKG wurde das Gemälde von Dr. X., Universitätsprofessor für Kunstwissenschaft, besichtigt. Prof. X. schlug vor, das Bild vorerst einer Untersuchung durch das Schweizerische Institut für Kunstwissenschaft (SIK) zu unterziehen. Mit Verfügung vom 17. März 1982 verlangte das Betreibungsamt Y. von A. einen Kostenvorschuss von Fr. 15'000.--, wobei es die mutmasslichen Auslagen für die Schätzung durch Prof. X. mit ca. Fr. 10'000.-- angab. A. leistete den Kostenvorschuss am 26. März 1982. Mit Schreiben vom 31. März 1982 liess er das Betreibungsamt dann allerdings wissen, dass er den Vorschuss unter Protest leiste, da der verlangte Betrag und insbesondere die für die Schätzung vorgesehenen Kosten als übersetzt erschienen; er ersuchte das Betreibungsamt, den Auftrag an Prof. X. einzuschränken; es sei davon abzusehen, von ihm ein auf den letzten wissenschaftlichen Möglichkeiten und Erkenntnissen beruhendes Gutachten einzuholen.
Am 4. Mai 1982 erstattete das SIK einen Befund. Danach liegt die Malerei auf einer rotbraunen Grundierung, wie sie am häufigsten im 17. Jahrhundert in Italien anzutreffen gewesen seien; farbige Grundierungen seien überhaupt erst in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts angewendet worden. Weiter wird im Gutachten festgehalten, dass die Malschicht in sehr schlechtem Zustand sei, dass sich unzählige Farbfehlstellen nachweisen liessen und dass die Malerei deshalb zum grössten Teil übermalt worden sei. An den wenigen Stellen, an denen die Originalfarbe überhaupt sichtbar sei, liessen sich im Mikroskop die groben Farbpigmente eines alten Gemäldes feststellen; chemische Analysen wären jedoch von zweifelhafter Aussagekraft, da immer die Gefahr bestehe, die Übermalungen und Retuschen mitzuanalysieren. Der wissenschaftliche Befund ergab abschliessend, dass es sich beim fraglichen Gemälde vermutlich um eine Arbeit handle, die frühestens in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts entstanden sei und sich in derart schlechtem Erhaltungszustand befinde, dass grössere Partien übermalt worden seien.
Für das Gutachten verlangte das SIK ein Honorar von Fr. 600.--.
Am 31. Mai 1982 erstellte Prof. X., der vom Befund des SIK Kenntnis genommen hatte, seine Expertise. Diese enthält Ausführungen über die Herkunft und das Motiv des Gemäldes. Der Experte gelangt alsdann zum Schluss, dass es sich beim Bild nicht um das Original handeln könne, was eindeutig und unbezweifelbar aus dem Befund des SIK hervorgehe; das Ergebnis dieses Befundes decke sich weitgehend mit dem, was man von blossem Auge erkenne; das Bild sei eine zum grossen Teil verrestaurierte, retuschierte, übermalte Ruine; in Anbetracht seines katastrophalen Erhaltungszustandes sei das Gemälde im professionellen Kunsthandel praktisch unverkäuflich. Prof. X. hält abschliessend fest, dass er es nicht verantworten könnte, einem Interessenten zu raten, für das Bild mehr zu bezahlen als das, was um 1950 dafür anscheinend entrichtet worden sei, d.h. Fr. 15'000.--.
Für das Gutachten hat das Betreibungsamt Prof. X. Fr. 8'000.-- bezahlt.
Gestützt auf den wissenschaftlichen Befund des SIK und die Expertise von Prof. X. legte das Betreibungsamt den Schätzungswert für das Gemälde auf Fr. 15'000.-- fest. Bei der Verwertung wurde das Bild von A. für Fr. 30'000.-- ersteigert.
Gemäss Verwertungsprotokoll des Betreibungsamtes vom 14. Oktober 1982 betrugen die Verwertungskosten insgesamt Fr. 10'474.60. A., der Fr. 16'000.-- vorgeschossen hatte, erhielt somit Fr. 5'525.40 zurückerstattet. Nachdem ihm das Verwertungsprotokoll am 18. Oktober 1982 zugestellt worden war, reichte er mit Eingabe vom 28. Oktober 1982 bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein, wobei er folgenden Antrag stellte:
"Es seien in der Kostenrechnung des Betreibungsamtes die Auslagen für
Schätzung mit lediglich Fr. 1'600.-- statt Fr. 8'600.-- aufzunehmen, und es
seien demgemäss dem Beschwerdeführer Fr. 12'525.40 in Abrechnung der von
ihm geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 16'000.-- zurückzuerstatten."
Durch Beschluss vom 26. Januar 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
In Gutheissung eines von A. hiergegen erhobenen Rekurses entsprach die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 23. November 1984 dessen Beschwerdeantrag.
Gegen diesen Beschluss hat das Betreibungsamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in Pfandverwertungsverfahren der Schätzung nur untergeordnete Bedeutung zukomme. Ihre Hauptfunktionen - Bestimmung des Deckungsumfanges und Orientierung der Gläubiger über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung - entfielen hier weitgehend. Allerdings diene die Schätzung auch zur Aufklärung allfälliger Steigerungsinteressenten, doch habe dieser Zweck dort zurückzutreten, wo eine zuverlässige Schätzung nur mit einem unverhältnismässigen und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbaren Zeitaufwand erreicht werden könne. Diese Überlegung müsse allgemein gelten, und zwar in dem Sinne, dass jeder unverhältnismässige und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbare Aufwand für eine Schätzung im Pfandverwertungsverfahren vermieden werden müsse.
Was den vorliegenden Fall im besonderen betrifft, so teilt die Vorinstanz zunächst die Auffassung der unteren Aufsichtsbehörde, wonach es dem Betreibungsamt allein aufgrund des Befundes des SIK, der lediglich eine Vermutung aufgestellt habe, nicht möglich gewesen sei, über die Echtheit des Bildes zu befinden oder dessen ungefähren Wert zu schätzen. Anders als Prof. X. es in seinem nachfolgenden Gutachten getan habe, habe das Betreibungsamt nicht von sich aus sagen können, aus den technischen Untersuchungen ergebe sich "eindeutig und unbezweifelbar", dass das fragliche Gemälde kein Original sei. Indessen hält die obere kantonale Aufsichtsbehörde fest, dass das Betreibungsamt aufgrund des erwähnten Befundes (Feststellungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Gemäldes) und der Lebensdaten Leonardo da Vincis den dringenden Verdacht hätte haben müssen, das Bild sei unecht; da dem Gemälde ein sehr schlechter Erhaltungszustand bescheinigt worden sei, hätte sich das Betreibungsamt vor allem auch fragen müssen, ob nicht allenfalls die Kosten der Schätzung in einem nicht mehr vertretbaren Verhältnis zum Wert des Bildes stehen könnten. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte das Betreibungsamt Prof. X. nicht das ursprünglich vorgesehene Gutachten erstellen lassen dürfen, ohne zuvor beispielsweise den Chefrestaurator des SIK anzufragen, was er vom Wert des Bildes halte und ob er ihn bestimmen könne. Einen anderen Weg zur Vermeidung unnötiger Kosten sieht die obere kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass mit Prof. X. hätte besprochen werden können, ob seine Expertise in Anbetracht des Ergebnisses des Befundes des SIK noch notwendig und sinnvoll sei. Auf jeden Fall sei angesichts der mit dem Vorliegen der Abklärungen durch das SIK eingetretenen Änderung der Verhältnisse das Einholen des vollständigen ursprünglich ins Auge gefassten Gutachtens eine unangemessene und nicht notwendige Vorkehr gewesen; der Auftrag an Prof. X. hätte zunächst entsprechend eingeschränkt werden müssen. Den Aufwand, der als Ergänzung zu den technischen Untersuchungen nach Ansicht der Vorinstanz angemessen gewesen wäre, beziffert diese auf Fr. 1'000.--.
b) Was das rekurrierende Amt vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Dass der Befund des SIK lediglich eine Vermutung dafür ergebe, dass das Gemälde nicht von Leonardo da Vinci stamme, hat die Vorinstanz nicht übersehen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde anerkennt denn auch durchaus, dass ergänzende Abklärungen notwendig gewesen seien. Sie durfte jedoch ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Einholung eines umfassenden Gutachtens von Prof. X. sei in Anbetracht der im erwähnten Befund zum Ausdruck gebrachten Zweifel betreffend die Urheberschaft des Gemäldes und angesichts der Feststellungen über den Zustand des Bildes unangemessen gewesen. | de | Schätzung eines Gemäldes in einer Betreibung auf Faustpfandverwertung (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 155 SchKG). Ergibt sich aus einem technischen Gutachten, dass die Urheberschaft eines Leonardo da Vinci zugeschriebenen Gemäldes zweifelhaft und der Zustand des Bildes schlecht ist, darf das Betreibungsamt nicht ohne weiteres ein umfassendes zusätzliches Gutachten eines Kunstwissenschaftlers einholen. Lässt die kantonale Aufsichtsbehörde den Betreibungsgläubiger nur denjenigen Teil des Expertenhonorars tragen, der nach ihrer Ansicht für ein unter den gegebenen Umständen angemessenes Ergänzungsgutachten aufzuwenden gewesen wäre, verstösst sie nicht gegen Bundesrecht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,582 | 110 III 65 | 110 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
Pfandgegenstand in der von A. gegen B. eingeleiteten Betreibung auf Faustpfandverwertung war ein Leonardo da Vinci zugeschriebenes Gemälde "Madonna mit Kind". Im Hinblick auf eine Schätzung des Pfandgegenstandes im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 155 SchKG wurde das Gemälde von Dr. X., Universitätsprofessor für Kunstwissenschaft, besichtigt. Prof. X. schlug vor, das Bild vorerst einer Untersuchung durch das Schweizerische Institut für Kunstwissenschaft (SIK) zu unterziehen. Mit Verfügung vom 17. März 1982 verlangte das Betreibungsamt Y. von A. einen Kostenvorschuss von Fr. 15'000.--, wobei es die mutmasslichen Auslagen für die Schätzung durch Prof. X. mit ca. Fr. 10'000.-- angab. A. leistete den Kostenvorschuss am 26. März 1982. Mit Schreiben vom 31. März 1982 liess er das Betreibungsamt dann allerdings wissen, dass er den Vorschuss unter Protest leiste, da der verlangte Betrag und insbesondere die für die Schätzung vorgesehenen Kosten als übersetzt erschienen; er ersuchte das Betreibungsamt, den Auftrag an Prof. X. einzuschränken; es sei davon abzusehen, von ihm ein auf den letzten wissenschaftlichen Möglichkeiten und Erkenntnissen beruhendes Gutachten einzuholen.
Am 4. Mai 1982 erstattete das SIK einen Befund. Danach liegt die Malerei auf einer rotbraunen Grundierung, wie sie am häufigsten im 17. Jahrhundert in Italien anzutreffen gewesen seien; farbige Grundierungen seien überhaupt erst in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts angewendet worden. Weiter wird im Gutachten festgehalten, dass die Malschicht in sehr schlechtem Zustand sei, dass sich unzählige Farbfehlstellen nachweisen liessen und dass die Malerei deshalb zum grössten Teil übermalt worden sei. An den wenigen Stellen, an denen die Originalfarbe überhaupt sichtbar sei, liessen sich im Mikroskop die groben Farbpigmente eines alten Gemäldes feststellen; chemische Analysen wären jedoch von zweifelhafter Aussagekraft, da immer die Gefahr bestehe, die Übermalungen und Retuschen mitzuanalysieren. Der wissenschaftliche Befund ergab abschliessend, dass es sich beim fraglichen Gemälde vermutlich um eine Arbeit handle, die frühestens in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts entstanden sei und sich in derart schlechtem Erhaltungszustand befinde, dass grössere Partien übermalt worden seien.
Für das Gutachten verlangte das SIK ein Honorar von Fr. 600.--.
Am 31. Mai 1982 erstellte Prof. X., der vom Befund des SIK Kenntnis genommen hatte, seine Expertise. Diese enthält Ausführungen über die Herkunft und das Motiv des Gemäldes. Der Experte gelangt alsdann zum Schluss, dass es sich beim Bild nicht um das Original handeln könne, was eindeutig und unbezweifelbar aus dem Befund des SIK hervorgehe; das Ergebnis dieses Befundes decke sich weitgehend mit dem, was man von blossem Auge erkenne; das Bild sei eine zum grossen Teil verrestaurierte, retuschierte, übermalte Ruine; in Anbetracht seines katastrophalen Erhaltungszustandes sei das Gemälde im professionellen Kunsthandel praktisch unverkäuflich. Prof. X. hält abschliessend fest, dass er es nicht verantworten könnte, einem Interessenten zu raten, für das Bild mehr zu bezahlen als das, was um 1950 dafür anscheinend entrichtet worden sei, d.h. Fr. 15'000.--.
Für das Gutachten hat das Betreibungsamt Prof. X. Fr. 8'000.-- bezahlt.
Gestützt auf den wissenschaftlichen Befund des SIK und die Expertise von Prof. X. legte das Betreibungsamt den Schätzungswert für das Gemälde auf Fr. 15'000.-- fest. Bei der Verwertung wurde das Bild von A. für Fr. 30'000.-- ersteigert.
Gemäss Verwertungsprotokoll des Betreibungsamtes vom 14. Oktober 1982 betrugen die Verwertungskosten insgesamt Fr. 10'474.60. A., der Fr. 16'000.-- vorgeschossen hatte, erhielt somit Fr. 5'525.40 zurückerstattet. Nachdem ihm das Verwertungsprotokoll am 18. Oktober 1982 zugestellt worden war, reichte er mit Eingabe vom 28. Oktober 1982 bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein, wobei er folgenden Antrag stellte:
"Es seien in der Kostenrechnung des Betreibungsamtes die Auslagen für
Schätzung mit lediglich Fr. 1'600.-- statt Fr. 8'600.-- aufzunehmen, und es
seien demgemäss dem Beschwerdeführer Fr. 12'525.40 in Abrechnung der von
ihm geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 16'000.-- zurückzuerstatten."
Durch Beschluss vom 26. Januar 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
In Gutheissung eines von A. hiergegen erhobenen Rekurses entsprach die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 23. November 1984 dessen Beschwerdeantrag.
Gegen diesen Beschluss hat das Betreibungsamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in Pfandverwertungsverfahren der Schätzung nur untergeordnete Bedeutung zukomme. Ihre Hauptfunktionen - Bestimmung des Deckungsumfanges und Orientierung der Gläubiger über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung - entfielen hier weitgehend. Allerdings diene die Schätzung auch zur Aufklärung allfälliger Steigerungsinteressenten, doch habe dieser Zweck dort zurückzutreten, wo eine zuverlässige Schätzung nur mit einem unverhältnismässigen und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbaren Zeitaufwand erreicht werden könne. Diese Überlegung müsse allgemein gelten, und zwar in dem Sinne, dass jeder unverhältnismässige und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbare Aufwand für eine Schätzung im Pfandverwertungsverfahren vermieden werden müsse.
Was den vorliegenden Fall im besonderen betrifft, so teilt die Vorinstanz zunächst die Auffassung der unteren Aufsichtsbehörde, wonach es dem Betreibungsamt allein aufgrund des Befundes des SIK, der lediglich eine Vermutung aufgestellt habe, nicht möglich gewesen sei, über die Echtheit des Bildes zu befinden oder dessen ungefähren Wert zu schätzen. Anders als Prof. X. es in seinem nachfolgenden Gutachten getan habe, habe das Betreibungsamt nicht von sich aus sagen können, aus den technischen Untersuchungen ergebe sich "eindeutig und unbezweifelbar", dass das fragliche Gemälde kein Original sei. Indessen hält die obere kantonale Aufsichtsbehörde fest, dass das Betreibungsamt aufgrund des erwähnten Befundes (Feststellungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Gemäldes) und der Lebensdaten Leonardo da Vincis den dringenden Verdacht hätte haben müssen, das Bild sei unecht; da dem Gemälde ein sehr schlechter Erhaltungszustand bescheinigt worden sei, hätte sich das Betreibungsamt vor allem auch fragen müssen, ob nicht allenfalls die Kosten der Schätzung in einem nicht mehr vertretbaren Verhältnis zum Wert des Bildes stehen könnten. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte das Betreibungsamt Prof. X. nicht das ursprünglich vorgesehene Gutachten erstellen lassen dürfen, ohne zuvor beispielsweise den Chefrestaurator des SIK anzufragen, was er vom Wert des Bildes halte und ob er ihn bestimmen könne. Einen anderen Weg zur Vermeidung unnötiger Kosten sieht die obere kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass mit Prof. X. hätte besprochen werden können, ob seine Expertise in Anbetracht des Ergebnisses des Befundes des SIK noch notwendig und sinnvoll sei. Auf jeden Fall sei angesichts der mit dem Vorliegen der Abklärungen durch das SIK eingetretenen Änderung der Verhältnisse das Einholen des vollständigen ursprünglich ins Auge gefassten Gutachtens eine unangemessene und nicht notwendige Vorkehr gewesen; der Auftrag an Prof. X. hätte zunächst entsprechend eingeschränkt werden müssen. Den Aufwand, der als Ergänzung zu den technischen Untersuchungen nach Ansicht der Vorinstanz angemessen gewesen wäre, beziffert diese auf Fr. 1'000.--.
b) Was das rekurrierende Amt vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Dass der Befund des SIK lediglich eine Vermutung dafür ergebe, dass das Gemälde nicht von Leonardo da Vinci stamme, hat die Vorinstanz nicht übersehen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde anerkennt denn auch durchaus, dass ergänzende Abklärungen notwendig gewesen seien. Sie durfte jedoch ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Einholung eines umfassenden Gutachtens von Prof. X. sei in Anbetracht der im erwähnten Befund zum Ausdruck gebrachten Zweifel betreffend die Urheberschaft des Gemäldes und angesichts der Feststellungen über den Zustand des Bildes unangemessen gewesen. | de | Estimation d'un tableau dans une poursuite en réalisation du gage mobilier (art. 97 al. 1 LP en relation avec l'art. 155 LP). S'il ressort d'une expertise technique que l'authenticité d'un tableau attribué à Léonard de Vinci est douteuse et que le tableau lui-même se trouve dans un piètre état, l'Office ne peut, sans autre, demander à un spécialiste en oeuvres d'art de procéder à une nouvelle expertise en examinant l'ensemble de la question. Ne viole pas le droit fédéral l'autorité cantonale de surveillance qui décide de ne faire supporter au créancier poursuivant que la partie des honoraires de l'expert qu'aurait entraînés, à ses yeux et compte tenu des circonstances, l'établissement d'un complément d'expertise approprié. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,583 | 110 III 65 | 110 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
Pfandgegenstand in der von A. gegen B. eingeleiteten Betreibung auf Faustpfandverwertung war ein Leonardo da Vinci zugeschriebenes Gemälde "Madonna mit Kind". Im Hinblick auf eine Schätzung des Pfandgegenstandes im Sinne von Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 155 SchKG wurde das Gemälde von Dr. X., Universitätsprofessor für Kunstwissenschaft, besichtigt. Prof. X. schlug vor, das Bild vorerst einer Untersuchung durch das Schweizerische Institut für Kunstwissenschaft (SIK) zu unterziehen. Mit Verfügung vom 17. März 1982 verlangte das Betreibungsamt Y. von A. einen Kostenvorschuss von Fr. 15'000.--, wobei es die mutmasslichen Auslagen für die Schätzung durch Prof. X. mit ca. Fr. 10'000.-- angab. A. leistete den Kostenvorschuss am 26. März 1982. Mit Schreiben vom 31. März 1982 liess er das Betreibungsamt dann allerdings wissen, dass er den Vorschuss unter Protest leiste, da der verlangte Betrag und insbesondere die für die Schätzung vorgesehenen Kosten als übersetzt erschienen; er ersuchte das Betreibungsamt, den Auftrag an Prof. X. einzuschränken; es sei davon abzusehen, von ihm ein auf den letzten wissenschaftlichen Möglichkeiten und Erkenntnissen beruhendes Gutachten einzuholen.
Am 4. Mai 1982 erstattete das SIK einen Befund. Danach liegt die Malerei auf einer rotbraunen Grundierung, wie sie am häufigsten im 17. Jahrhundert in Italien anzutreffen gewesen seien; farbige Grundierungen seien überhaupt erst in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts angewendet worden. Weiter wird im Gutachten festgehalten, dass die Malschicht in sehr schlechtem Zustand sei, dass sich unzählige Farbfehlstellen nachweisen liessen und dass die Malerei deshalb zum grössten Teil übermalt worden sei. An den wenigen Stellen, an denen die Originalfarbe überhaupt sichtbar sei, liessen sich im Mikroskop die groben Farbpigmente eines alten Gemäldes feststellen; chemische Analysen wären jedoch von zweifelhafter Aussagekraft, da immer die Gefahr bestehe, die Übermalungen und Retuschen mitzuanalysieren. Der wissenschaftliche Befund ergab abschliessend, dass es sich beim fraglichen Gemälde vermutlich um eine Arbeit handle, die frühestens in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts entstanden sei und sich in derart schlechtem Erhaltungszustand befinde, dass grössere Partien übermalt worden seien.
Für das Gutachten verlangte das SIK ein Honorar von Fr. 600.--.
Am 31. Mai 1982 erstellte Prof. X., der vom Befund des SIK Kenntnis genommen hatte, seine Expertise. Diese enthält Ausführungen über die Herkunft und das Motiv des Gemäldes. Der Experte gelangt alsdann zum Schluss, dass es sich beim Bild nicht um das Original handeln könne, was eindeutig und unbezweifelbar aus dem Befund des SIK hervorgehe; das Ergebnis dieses Befundes decke sich weitgehend mit dem, was man von blossem Auge erkenne; das Bild sei eine zum grossen Teil verrestaurierte, retuschierte, übermalte Ruine; in Anbetracht seines katastrophalen Erhaltungszustandes sei das Gemälde im professionellen Kunsthandel praktisch unverkäuflich. Prof. X. hält abschliessend fest, dass er es nicht verantworten könnte, einem Interessenten zu raten, für das Bild mehr zu bezahlen als das, was um 1950 dafür anscheinend entrichtet worden sei, d.h. Fr. 15'000.--.
Für das Gutachten hat das Betreibungsamt Prof. X. Fr. 8'000.-- bezahlt.
Gestützt auf den wissenschaftlichen Befund des SIK und die Expertise von Prof. X. legte das Betreibungsamt den Schätzungswert für das Gemälde auf Fr. 15'000.-- fest. Bei der Verwertung wurde das Bild von A. für Fr. 30'000.-- ersteigert.
Gemäss Verwertungsprotokoll des Betreibungsamtes vom 14. Oktober 1982 betrugen die Verwertungskosten insgesamt Fr. 10'474.60. A., der Fr. 16'000.-- vorgeschossen hatte, erhielt somit Fr. 5'525.40 zurückerstattet. Nachdem ihm das Verwertungsprotokoll am 18. Oktober 1982 zugestellt worden war, reichte er mit Eingabe vom 28. Oktober 1982 bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein, wobei er folgenden Antrag stellte:
"Es seien in der Kostenrechnung des Betreibungsamtes die Auslagen für
Schätzung mit lediglich Fr. 1'600.-- statt Fr. 8'600.-- aufzunehmen, und es
seien demgemäss dem Beschwerdeführer Fr. 12'525.40 in Abrechnung der von
ihm geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 16'000.-- zurückzuerstatten."
Durch Beschluss vom 26. Januar 1983 entschied die untere Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
In Gutheissung eines von A. hiergegen erhobenen Rekurses entsprach die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 23. November 1984 dessen Beschwerdeantrag.
Gegen diesen Beschluss hat das Betreibungsamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass in Pfandverwertungsverfahren der Schätzung nur untergeordnete Bedeutung zukomme. Ihre Hauptfunktionen - Bestimmung des Deckungsumfanges und Orientierung der Gläubiger über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung - entfielen hier weitgehend. Allerdings diene die Schätzung auch zur Aufklärung allfälliger Steigerungsinteressenten, doch habe dieser Zweck dort zurückzutreten, wo eine zuverlässige Schätzung nur mit einem unverhältnismässigen und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbaren Zeitaufwand erreicht werden könne. Diese Überlegung müsse allgemein gelten, und zwar in dem Sinne, dass jeder unverhältnismässige und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbare Aufwand für eine Schätzung im Pfandverwertungsverfahren vermieden werden müsse.
Was den vorliegenden Fall im besonderen betrifft, so teilt die Vorinstanz zunächst die Auffassung der unteren Aufsichtsbehörde, wonach es dem Betreibungsamt allein aufgrund des Befundes des SIK, der lediglich eine Vermutung aufgestellt habe, nicht möglich gewesen sei, über die Echtheit des Bildes zu befinden oder dessen ungefähren Wert zu schätzen. Anders als Prof. X. es in seinem nachfolgenden Gutachten getan habe, habe das Betreibungsamt nicht von sich aus sagen können, aus den technischen Untersuchungen ergebe sich "eindeutig und unbezweifelbar", dass das fragliche Gemälde kein Original sei. Indessen hält die obere kantonale Aufsichtsbehörde fest, dass das Betreibungsamt aufgrund des erwähnten Befundes (Feststellungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Gemäldes) und der Lebensdaten Leonardo da Vincis den dringenden Verdacht hätte haben müssen, das Bild sei unecht; da dem Gemälde ein sehr schlechter Erhaltungszustand bescheinigt worden sei, hätte sich das Betreibungsamt vor allem auch fragen müssen, ob nicht allenfalls die Kosten der Schätzung in einem nicht mehr vertretbaren Verhältnis zum Wert des Bildes stehen könnten. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte das Betreibungsamt Prof. X. nicht das ursprünglich vorgesehene Gutachten erstellen lassen dürfen, ohne zuvor beispielsweise den Chefrestaurator des SIK anzufragen, was er vom Wert des Bildes halte und ob er ihn bestimmen könne. Einen anderen Weg zur Vermeidung unnötiger Kosten sieht die obere kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass mit Prof. X. hätte besprochen werden können, ob seine Expertise in Anbetracht des Ergebnisses des Befundes des SIK noch notwendig und sinnvoll sei. Auf jeden Fall sei angesichts der mit dem Vorliegen der Abklärungen durch das SIK eingetretenen Änderung der Verhältnisse das Einholen des vollständigen ursprünglich ins Auge gefassten Gutachtens eine unangemessene und nicht notwendige Vorkehr gewesen; der Auftrag an Prof. X. hätte zunächst entsprechend eingeschränkt werden müssen. Den Aufwand, der als Ergänzung zu den technischen Untersuchungen nach Ansicht der Vorinstanz angemessen gewesen wäre, beziffert diese auf Fr. 1'000.--.
b) Was das rekurrierende Amt vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Dass der Befund des SIK lediglich eine Vermutung dafür ergebe, dass das Gemälde nicht von Leonardo da Vinci stamme, hat die Vorinstanz nicht übersehen. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde anerkennt denn auch durchaus, dass ergänzende Abklärungen notwendig gewesen seien. Sie durfte jedoch ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Einholung eines umfassenden Gutachtens von Prof. X. sei in Anbetracht der im erwähnten Befund zum Ausdruck gebrachten Zweifel betreffend die Urheberschaft des Gemäldes und angesichts der Feststellungen über den Zustand des Bildes unangemessen gewesen. | de | Stima di un quadro in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale (art. 97 cpv. 1 LEF in relazione con l'art. 155 LEF). Ove risulti da una perizia tecnica che l'autenticità di un quadro attribuito a Leonardo da Vinci è dubbia e che il quadro è in cattive condizioni, l'Ufficio non può, senz'altro, chiedere ad uno specialista d'opere d'arte di procedere ad una perizia ulteriore sull'insieme della questione. Non viola il diritto federale l'autorità cantonale di vigilanza che decide di porre a carico del creditore procedente solo la parte dell'onorario del perito corrispondente, a suo avviso e tenuto conto delle circostanze, all'allestimento di un complemento di perizia appropriato. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,584 | 110 III 69 | 110 III 69
Sachverhalt ab Seite 69
Auf dem Grundstück Kat. Nr. 6228 in A. lastet im zweiten Rang ein Inhaberschuldbrief über nominal Fr. 270'000.--.
Eigentümer des Grundpfandtitels ist X. Zur Sicherung einer Schuld der Y. AG wurde der Schuldbrief als Faustpfand der Bank Z. übergeben.
Nachdem die Bank in der von ihr gegen die Y. AG eingeleiteten Betreibung auf Pfandverwertung am 8. März 1983 das Verwertungsbegehren eingereicht hatte, stellte das Betreibungsamt am 15. April 1983 die Schätzungsurkunde aus. Es legte darin den Wert des Schuldbriefs auf Fr. 50'000.-- fest.
In der Folge reichten X. und die Y. AG bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit den Anträgen:
"1. Der Wert des geschätzten Pfandtitels sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen.
2. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue, den Realitäten entsprechende Schätzung des belasteten Grundstückes vorzunehmen."
Mit Beschluss vom 1. Juni 1983 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Einen von X. und der Y. AG hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juli 1984 ebenfalls ab. Sie schloss sich der erstinstanzlichen Empfehlung an, das Betreibungsamt solle in der Schätzungsurkunde vermerken und anlässlich der Steigerung mündlich bekanntgeben, dass es sich beim fraglichen Grundstück gemäss dem in der Gemeinde A. zur Diskussion stehenden Gesamtplan um sogenanntes Bauentwicklungs- bzw. Bauerwartungsgebiet handle.
X. und die Y. AG haben den zweitinstanzlichen Entscheid mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG hat das Betreibungsamt das Ergebnis der von ihm angeordneten Schätzung des Grundstückwertes dem Gläubiger, der die Pfandverwertung verlangt, sowie dem Schuldner und dem allfälligen Dritteigentümer mitzuteilen, verbunden mit der Anzeige, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangen können. Die erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gelten jedoch sinngemäss auch bei der Schätzung von Fahrnis, jedenfalls soweit anerkannte Schätzungskriterien bestehen (vgl. BGE 101 III 34 f. E. b; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 22 N. 38, S. 165). Bei einem Grundpfandtitel liegt eine Besonderheit darin, dass sein Wert in erster Linie vom Wert des belasteten Grundstücks abhängt und demnach vorerst dieses selbst zu schätzen ist. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in BGE 61 III 66 Nr. 20 entschieden, dass bei Schuldbriefen eine Neuschätzung durch Sachverständige verlangt werden könne.
2. Art. 9 Abs. 2 letzter Satz VZG bestimmt, dass Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt werden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann im Zusammenhang mit einer solchen Schätzung einzig prüfen, ob das hierfür massgebende Verfahren eingehalten worden sei und ob die kantonale Aufsichtsbehörde allenfalls das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe (vgl. BGE 60 III 191 Nr. 48 und BGE 86 III 92 f.). Auf den Antrag der Rekurrenten, der Wert des strittigen Schuldbriefs sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen, ist demnach von vornherein nicht einzutreten. Immerhin sei hier festgehalten, dass die vorinstanzliche Auffassung, bei der Schätzung eines Grundpfandtitels könne die Frage der Zahlungsfähigkeit des persönlich haftenden Schuldners der pfandgesicherten Forderung ausser acht bleiben, nicht in jedem Fall richtig sein dürfte.
Ob eine Nichtberücksichtigung dieser Frage unter gewissen Umständen nicht sogar als Ermessensmissbrauch oder -überschreitung und damit als Verletzung von Bundesrecht zu werten wäre, braucht im gegenwärtigen Stand des Verfahrens jedoch nicht erörtert zu werden.
3. Nach dem Gesagten hatten die Rekurrenten die Wahl, die betreibungsamtliche Schätzung zu akzeptieren oder innerhalb der Beschwerdefrist eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz haben sie von der zweiten Möglichkeit Gebrauch gemacht. In ihrer rechtzeitig erhobenen Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde haben sie hilfsweise beantragt, es sei eine "neue, den Realitäten entsprechende Schätzung" des belasteten Grundstückes vorzunehmen. Unter den gegebenen Umständen konnte damit nur eine Neuschätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG gemeint sein. Dass sich die Rekurrenten nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung beriefen, ist ohne Belang, zumal die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (vgl. BGE 73 III 55). Auf eine Überprüfung der betreibungsamtlichen Schätzung hätten sich die kantonalen Instanzen übrigens selbst dann nicht beschränken dürfen, wenn das Betreibungsamt selbst bereits einen Sachverständigen beigezogen gehabt hätte (vgl. BGE 60 III 190).
Haben die Rekurrenten mithin rechtzeitig eine Neuschätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangt, ist nun der von ihnen zu leistende Kostenvorschuss festzulegen und die entsprechende Frist anzusetzen. Um die Möglichkeit eines allfälligen Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu gewährleisten, ist die Sache zu diesem Zweck an die untere Aufsichtsbehörde ... zu überweisen. | de | Schätzung im Pfandverwertungsverfahren (Art. 99 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 VZG). Eine Neuschätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG kann auch mit Bezug auf einen Grundpfandtitel verlangt werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Stellen der Eigentümer des Pfandtitels und der Betreibungsschuldner mit rechtzeitiger Beschwerde das Begehren, es sei eine neue Schätzung vorzunehmen, dürfen sich die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden demnach nicht darauf beschränken, die betreibungsamtliche Schätzung zu überprüfen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,585 | 110 III 69 | 110 III 69
Sachverhalt ab Seite 69
Auf dem Grundstück Kat. Nr. 6228 in A. lastet im zweiten Rang ein Inhaberschuldbrief über nominal Fr. 270'000.--.
Eigentümer des Grundpfandtitels ist X. Zur Sicherung einer Schuld der Y. AG wurde der Schuldbrief als Faustpfand der Bank Z. übergeben.
Nachdem die Bank in der von ihr gegen die Y. AG eingeleiteten Betreibung auf Pfandverwertung am 8. März 1983 das Verwertungsbegehren eingereicht hatte, stellte das Betreibungsamt am 15. April 1983 die Schätzungsurkunde aus. Es legte darin den Wert des Schuldbriefs auf Fr. 50'000.-- fest.
In der Folge reichten X. und die Y. AG bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit den Anträgen:
"1. Der Wert des geschätzten Pfandtitels sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen.
2. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue, den Realitäten entsprechende Schätzung des belasteten Grundstückes vorzunehmen."
Mit Beschluss vom 1. Juni 1983 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Einen von X. und der Y. AG hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juli 1984 ebenfalls ab. Sie schloss sich der erstinstanzlichen Empfehlung an, das Betreibungsamt solle in der Schätzungsurkunde vermerken und anlässlich der Steigerung mündlich bekanntgeben, dass es sich beim fraglichen Grundstück gemäss dem in der Gemeinde A. zur Diskussion stehenden Gesamtplan um sogenanntes Bauentwicklungs- bzw. Bauerwartungsgebiet handle.
X. und die Y. AG haben den zweitinstanzlichen Entscheid mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG hat das Betreibungsamt das Ergebnis der von ihm angeordneten Schätzung des Grundstückwertes dem Gläubiger, der die Pfandverwertung verlangt, sowie dem Schuldner und dem allfälligen Dritteigentümer mitzuteilen, verbunden mit der Anzeige, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangen können. Die erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gelten jedoch sinngemäss auch bei der Schätzung von Fahrnis, jedenfalls soweit anerkannte Schätzungskriterien bestehen (vgl. BGE 101 III 34 f. E. b; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 22 N. 38, S. 165). Bei einem Grundpfandtitel liegt eine Besonderheit darin, dass sein Wert in erster Linie vom Wert des belasteten Grundstücks abhängt und demnach vorerst dieses selbst zu schätzen ist. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in BGE 61 III 66 Nr. 20 entschieden, dass bei Schuldbriefen eine Neuschätzung durch Sachverständige verlangt werden könne.
2. Art. 9 Abs. 2 letzter Satz VZG bestimmt, dass Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt werden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann im Zusammenhang mit einer solchen Schätzung einzig prüfen, ob das hierfür massgebende Verfahren eingehalten worden sei und ob die kantonale Aufsichtsbehörde allenfalls das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe (vgl. BGE 60 III 191 Nr. 48 und BGE 86 III 92 f.). Auf den Antrag der Rekurrenten, der Wert des strittigen Schuldbriefs sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen, ist demnach von vornherein nicht einzutreten. Immerhin sei hier festgehalten, dass die vorinstanzliche Auffassung, bei der Schätzung eines Grundpfandtitels könne die Frage der Zahlungsfähigkeit des persönlich haftenden Schuldners der pfandgesicherten Forderung ausser acht bleiben, nicht in jedem Fall richtig sein dürfte.
Ob eine Nichtberücksichtigung dieser Frage unter gewissen Umständen nicht sogar als Ermessensmissbrauch oder -überschreitung und damit als Verletzung von Bundesrecht zu werten wäre, braucht im gegenwärtigen Stand des Verfahrens jedoch nicht erörtert zu werden.
3. Nach dem Gesagten hatten die Rekurrenten die Wahl, die betreibungsamtliche Schätzung zu akzeptieren oder innerhalb der Beschwerdefrist eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz haben sie von der zweiten Möglichkeit Gebrauch gemacht. In ihrer rechtzeitig erhobenen Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde haben sie hilfsweise beantragt, es sei eine "neue, den Realitäten entsprechende Schätzung" des belasteten Grundstückes vorzunehmen. Unter den gegebenen Umständen konnte damit nur eine Neuschätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG gemeint sein. Dass sich die Rekurrenten nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung beriefen, ist ohne Belang, zumal die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (vgl. BGE 73 III 55). Auf eine Überprüfung der betreibungsamtlichen Schätzung hätten sich die kantonalen Instanzen übrigens selbst dann nicht beschränken dürfen, wenn das Betreibungsamt selbst bereits einen Sachverständigen beigezogen gehabt hätte (vgl. BGE 60 III 190).
Haben die Rekurrenten mithin rechtzeitig eine Neuschätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangt, ist nun der von ihnen zu leistende Kostenvorschuss festzulegen und die entsprechende Frist anzusetzen. Um die Möglichkeit eines allfälligen Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu gewährleisten, ist die Sache zu diesem Zweck an die untere Aufsichtsbehörde ... zu überweisen. | de | Estimation dans la procédure de réalisation forcée des immeubles (art. 99 al. 2 en relation avec l'art. 9 al. 2 ORI). Une nouvelle estimation par des experts, au sens de l'art. 9 al. 2 ORI, peut aussi être requise à propos d'un titre hypothécaire (confirmation de jurisprudence). Dès lors, si le propriétaire du titre et le débiteur poursuivi demandent, par une plainte déposée en temps utile, qu'une nouvelle estimation soit faite, les autorités de surveillance en matière d'exécution forcée ne doivent pas se borner à revoir l'estimation de l'office des poursuites. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,586 | 110 III 69 | 110 III 69
Sachverhalt ab Seite 69
Auf dem Grundstück Kat. Nr. 6228 in A. lastet im zweiten Rang ein Inhaberschuldbrief über nominal Fr. 270'000.--.
Eigentümer des Grundpfandtitels ist X. Zur Sicherung einer Schuld der Y. AG wurde der Schuldbrief als Faustpfand der Bank Z. übergeben.
Nachdem die Bank in der von ihr gegen die Y. AG eingeleiteten Betreibung auf Pfandverwertung am 8. März 1983 das Verwertungsbegehren eingereicht hatte, stellte das Betreibungsamt am 15. April 1983 die Schätzungsurkunde aus. Es legte darin den Wert des Schuldbriefs auf Fr. 50'000.-- fest.
In der Folge reichten X. und die Y. AG bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit den Anträgen:
"1. Der Wert des geschätzten Pfandtitels sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen.
2. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine neue, den Realitäten entsprechende Schätzung des belasteten Grundstückes vorzunehmen."
Mit Beschluss vom 1. Juni 1983 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Einen von X. und der Y. AG hiergegen erhobenen Rekurs wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde am 13. Juli 1984 ebenfalls ab. Sie schloss sich der erstinstanzlichen Empfehlung an, das Betreibungsamt solle in der Schätzungsurkunde vermerken und anlässlich der Steigerung mündlich bekanntgeben, dass es sich beim fraglichen Grundstück gemäss dem in der Gemeinde A. zur Diskussion stehenden Gesamtplan um sogenanntes Bauentwicklungs- bzw. Bauerwartungsgebiet handle.
X. und die Y. AG haben den zweitinstanzlichen Entscheid mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 99 Abs. 2 VZG hat das Betreibungsamt das Ergebnis der von ihm angeordneten Schätzung des Grundstückwertes dem Gläubiger, der die Pfandverwertung verlangt, sowie dem Schuldner und dem allfälligen Dritteigentümer mitzuteilen, verbunden mit der Anzeige, dass sie innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangen können. Die erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf die Schätzung von Grundstücken. Sie gelten jedoch sinngemäss auch bei der Schätzung von Fahrnis, jedenfalls soweit anerkannte Schätzungskriterien bestehen (vgl. BGE 101 III 34 f. E. b; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. A., § 22 N. 38, S. 165). Bei einem Grundpfandtitel liegt eine Besonderheit darin, dass sein Wert in erster Linie vom Wert des belasteten Grundstücks abhängt und demnach vorerst dieses selbst zu schätzen ist. Das Bundesgericht hat denn auch bereits in BGE 61 III 66 Nr. 20 entschieden, dass bei Schuldbriefen eine Neuschätzung durch Sachverständige verlangt werden könne.
2. Art. 9 Abs. 2 letzter Satz VZG bestimmt, dass Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt werden. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts kann im Zusammenhang mit einer solchen Schätzung einzig prüfen, ob das hierfür massgebende Verfahren eingehalten worden sei und ob die kantonale Aufsichtsbehörde allenfalls das ihr zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht habe (vgl. BGE 60 III 191 Nr. 48 und BGE 86 III 92 f.). Auf den Antrag der Rekurrenten, der Wert des strittigen Schuldbriefs sei auf Fr. 270'000.-- festzusetzen, ist demnach von vornherein nicht einzutreten. Immerhin sei hier festgehalten, dass die vorinstanzliche Auffassung, bei der Schätzung eines Grundpfandtitels könne die Frage der Zahlungsfähigkeit des persönlich haftenden Schuldners der pfandgesicherten Forderung ausser acht bleiben, nicht in jedem Fall richtig sein dürfte.
Ob eine Nichtberücksichtigung dieser Frage unter gewissen Umständen nicht sogar als Ermessensmissbrauch oder -überschreitung und damit als Verletzung von Bundesrecht zu werten wäre, braucht im gegenwärtigen Stand des Verfahrens jedoch nicht erörtert zu werden.
3. Nach dem Gesagten hatten die Rekurrenten die Wahl, die betreibungsamtliche Schätzung zu akzeptieren oder innerhalb der Beschwerdefrist eine neue Schätzung durch Sachverständige zu verlangen.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz haben sie von der zweiten Möglichkeit Gebrauch gemacht. In ihrer rechtzeitig erhobenen Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde haben sie hilfsweise beantragt, es sei eine "neue, den Realitäten entsprechende Schätzung" des belasteten Grundstückes vorzunehmen. Unter den gegebenen Umständen konnte damit nur eine Neuschätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG gemeint sein. Dass sich die Rekurrenten nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung beriefen, ist ohne Belang, zumal die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (vgl. BGE 73 III 55). Auf eine Überprüfung der betreibungsamtlichen Schätzung hätten sich die kantonalen Instanzen übrigens selbst dann nicht beschränken dürfen, wenn das Betreibungsamt selbst bereits einen Sachverständigen beigezogen gehabt hätte (vgl. BGE 60 III 190).
Haben die Rekurrenten mithin rechtzeitig eine Neuschätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangt, ist nun der von ihnen zu leistende Kostenvorschuss festzulegen und die entsprechende Frist anzusetzen. Um die Möglichkeit eines allfälligen Weiterzugs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zu gewährleisten, ist die Sache zu diesem Zweck an die untere Aufsichtsbehörde ... zu überweisen. | de | Stima nella procedura di realizzazione forzata di fondi (art. 99 cpv. 2 in relazione con l'art. 9 cpv. 2 RFF). Anche con riferimento ad un titolo ipotecario può essere chiesta una nuova stima da parte di periti, ai sensi dell'art. 9 RFF (conferma della giurisprudenza). Pertanto, se il proprietario del titolo e il debitore escusso chiedono con tempestivo reclamo che sia effettuata una nuova stima, le autorità di vigilanza in materia di esecuzione forzata non possono limitarsi a rivedere la stima dell'Ufficio delle esecuzioni. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,587 | 110 III 72 | 110 III 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Köln) ist Eigentümerin von sechs in der Gemeinde Scuol gelegenen Grundstücken. Auf diesen Grundstücken lasten Grundpfandverschreibungen unterschiedlicher Höhe im ersten Rang zugunsten der Graubündner Kantonalbank. Diese hat die Pfandeigentümerin und Schuldnerin für verfallene Hypothekarzinsen wiederholt betrieben und am 25. Mai 1984 das Verwertungsbegehren gestellt.
Unter den vertraglichen Pfandrechten wird neben jenem der Graubündner Kantonalbank auch ein solches im ersten Rang zugunsten der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG zur Sicherung von Zinsforderungen aus den Jahren 1981 und 1982 aufgeführt. Diese Gläubiger haben anstelle der Schuldnerin der Graubündner Kantonalbank 1981 und 1982 die Hypothekarzinsen bezahlt und sind kraft Subrogation in die Rechte der Bank eingetreten.
B.- Gegen das vom Betreibungsamt erstellte Lastenverzeichnis erhob die Kurhotelgesellschaft mbH & Co. KG Beschwerde und verlangte die Verschiebung der auf den 28. September 1984 angesetzten Versteigerung. Unter anderem bestritt die Schuldnerin die Gültigkeit der obenerwähnten Pfandrechte.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab, was die Schuldnerin zum Rekurs an das Bundesgericht bewog. Dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschied abweisend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Rekurs stützt sich auf Art. 41 Abs. 1 (in Verbindung und Art. 102) VZG, wonach die Versteigerung bis zum Entscheid über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch einzustellen ist, sofern der Streit darüber die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Nach der Meinung der Rekurrentin sollte noch vor der Verwertung entschieden werden, ob die im Lastenverzeichnis aufgeführten Pfandrechte anzuerkennen seien oder nicht; denn das habe einen Einfluss auf den Zuschlagspreis.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist im angefochtenen Entscheid von dem in Art. 126 (i.V.m. Art. 156) SchKG normierten Deckungsprinzip ausgegangen. Darnach wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden zugeschlagen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorangehender pfandversicherter Forderungen übersteigt. Nach der Feststellung der Aufsichtsbehörde ist die betreibende Graubündner Kantonalbank Pfandgläubigerin im ersten Rang. Infolgedessen müsse der Zuschlagspreis die Forderungen aus gesetzlichen Pfandrechten decken, die den im ersten Rang gesicherten Forderungen vorangehen. Da die Pfandgläubigerin im ersten Rang nicht ihre Kapitalforderungen, sondern nur die verfallenen Zinsforderungen betrieben habe, müsse der Zuschlagspreis ausser den durch gesetzliche Pfandrechte gesicherten Forderungen auch die Kapitalforderung im ersten Rang der Graubündner Kantonalbank decken. Damit hat die Aufsichtsbehörde Art. 54 Abs. 2 VZG angewandt; und insoweit ist ihr Entscheid nicht angefochten.
Bei der Berechnung des Zuschlagspreises hat die Aufsichtsbehörde die Zinsforderung der Graubündner Kantonalbank nicht miteinbezogen. Auch das ist von keiner Seite angefochten.
b) Bezüglich der Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG, welche in die Rechte der Bank eingetreten sind, hat sich die Aufsichtsbehörde auf den Standpunkt gestellt, dass diese Pfandgläubiger als mitbetreibend im Sinne von Art. 105 Abs. 2 VZG gälten. Daher fielen auch deren Zinsforderungen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht und beeinflusse der Streit über die Aufnahme dieser umstrittenen Zinsforderungen die Festsetzung des Zuschlagspreises nicht.
Dem hält nun die Rekurrentin eine Auslegung von Art. 54 Abs. 2 VZG entgegen, die besagen soll, dass alle nicht betriebenen Forderungen, handle es sich um Kapital- oder um Zinsforderungen, bei der Berechnung des Zuschlagspreises miteinbezogen werden müssten. Doch gesteht die Rekurrentin selber ein, dass sich diese Auffassung nicht mit dem Wortlaut des Verordnungstextes deckt, der klar sagt, dass "die Kapitalforderung, soweit sie nicht in Betreibung gesetzt wurde", überboten werden muss. Von einer Lücke im Verordnungstext (in dem Sinne, dass eine sich unvermeidlicherweise stellende Frage vom Gesetz überhaupt nicht oder nicht befriedigend beantwortet wird) kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine Rede sein. Auch beruft sich diese vergeblich auf BGE 107 III 122 ff. Dort wurde die Frage beantwortet, wie vorzugehen ist, wenn eine in das Lastenverzeichnis aufgenommene Kapitalforderung bestritten ist. Es wurde entschieden, dass im Lichte von Art. 41 Abs. 1 VZG kein Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger Pfandforderungen" bleibt. Damit legte das Bundesgericht Art. 53 Abs. 1 VZG aus, der die allgemeine Regel für die Berechnung des Zuschlagspreises aufstellt, wenn den Forderungen des betreibenden Gläubigers andere pfandversicherte Kapital- oder Zinsforderungen vorgehen. Der Sonderfall, wo der Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben hat, wird in Art. 54 Abs. 2 VZG geregelt; dort ist klar und unmissverständlich nur von der nicht betriebenen Kapitalforderung die Rede, die vom Zuschlagspreis überboten werden muss.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auch Art. 105 Abs. 2 VZG richtig angewandt, indem sie die Zinsforderungen, welche durch Pfandrechte in demselben Rang gesichert sind, gleich behandelt hat. Nach dieser Bestimmung gelten die ranggleichen Pfandgläubiger als mitbetreibend, selbst wenn einzelne von ihnen die Verwertung nicht verlangt haben. Daraus folgt, dass auch Zinsforderungen von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - im vorliegenden Fall die Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG -, in gleicher Weise wie die Zinsforderungen der betreibenden Gläubiger bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht berücksichtigt werden.
Hat nach dem Gesagten nur die Kapitalforderung einen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises, so spielt es unter dem Gesichtswinkel von Art. 41 Abs. 1 VZG keine Rolle, ob die Zinsforderungen der genannten Gläubiger bestritten sind oder nicht. | de | Art. 126 SchKG; Art. 41 Abs. 1, 54 Abs. 2 und 105 Abs. 2 VZG. Hat der Pfandgläubiger einer grundpfandversicherten Forderung lediglich für Zinsen betrieben, so darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn auch die Kapitalforderung überboten ist. Die Zinsforderungen selber - und zwar auch solche von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - fallen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht. Deshalb spielt es unter dem Blickwinkel von Art. 41 Abs. 1 VZG keine Rolle, ob die Zinsforderungen bestritten sind oder nicht; die Versteigerung braucht wegen bestrittener Zinsforderungen nicht eingestellt zu werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,588 | 110 III 72 | 110 III 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Köln) ist Eigentümerin von sechs in der Gemeinde Scuol gelegenen Grundstücken. Auf diesen Grundstücken lasten Grundpfandverschreibungen unterschiedlicher Höhe im ersten Rang zugunsten der Graubündner Kantonalbank. Diese hat die Pfandeigentümerin und Schuldnerin für verfallene Hypothekarzinsen wiederholt betrieben und am 25. Mai 1984 das Verwertungsbegehren gestellt.
Unter den vertraglichen Pfandrechten wird neben jenem der Graubündner Kantonalbank auch ein solches im ersten Rang zugunsten der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG zur Sicherung von Zinsforderungen aus den Jahren 1981 und 1982 aufgeführt. Diese Gläubiger haben anstelle der Schuldnerin der Graubündner Kantonalbank 1981 und 1982 die Hypothekarzinsen bezahlt und sind kraft Subrogation in die Rechte der Bank eingetreten.
B.- Gegen das vom Betreibungsamt erstellte Lastenverzeichnis erhob die Kurhotelgesellschaft mbH & Co. KG Beschwerde und verlangte die Verschiebung der auf den 28. September 1984 angesetzten Versteigerung. Unter anderem bestritt die Schuldnerin die Gültigkeit der obenerwähnten Pfandrechte.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab, was die Schuldnerin zum Rekurs an das Bundesgericht bewog. Dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschied abweisend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Rekurs stützt sich auf Art. 41 Abs. 1 (in Verbindung und Art. 102) VZG, wonach die Versteigerung bis zum Entscheid über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch einzustellen ist, sofern der Streit darüber die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Nach der Meinung der Rekurrentin sollte noch vor der Verwertung entschieden werden, ob die im Lastenverzeichnis aufgeführten Pfandrechte anzuerkennen seien oder nicht; denn das habe einen Einfluss auf den Zuschlagspreis.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist im angefochtenen Entscheid von dem in Art. 126 (i.V.m. Art. 156) SchKG normierten Deckungsprinzip ausgegangen. Darnach wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden zugeschlagen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorangehender pfandversicherter Forderungen übersteigt. Nach der Feststellung der Aufsichtsbehörde ist die betreibende Graubündner Kantonalbank Pfandgläubigerin im ersten Rang. Infolgedessen müsse der Zuschlagspreis die Forderungen aus gesetzlichen Pfandrechten decken, die den im ersten Rang gesicherten Forderungen vorangehen. Da die Pfandgläubigerin im ersten Rang nicht ihre Kapitalforderungen, sondern nur die verfallenen Zinsforderungen betrieben habe, müsse der Zuschlagspreis ausser den durch gesetzliche Pfandrechte gesicherten Forderungen auch die Kapitalforderung im ersten Rang der Graubündner Kantonalbank decken. Damit hat die Aufsichtsbehörde Art. 54 Abs. 2 VZG angewandt; und insoweit ist ihr Entscheid nicht angefochten.
Bei der Berechnung des Zuschlagspreises hat die Aufsichtsbehörde die Zinsforderung der Graubündner Kantonalbank nicht miteinbezogen. Auch das ist von keiner Seite angefochten.
b) Bezüglich der Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG, welche in die Rechte der Bank eingetreten sind, hat sich die Aufsichtsbehörde auf den Standpunkt gestellt, dass diese Pfandgläubiger als mitbetreibend im Sinne von Art. 105 Abs. 2 VZG gälten. Daher fielen auch deren Zinsforderungen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht und beeinflusse der Streit über die Aufnahme dieser umstrittenen Zinsforderungen die Festsetzung des Zuschlagspreises nicht.
Dem hält nun die Rekurrentin eine Auslegung von Art. 54 Abs. 2 VZG entgegen, die besagen soll, dass alle nicht betriebenen Forderungen, handle es sich um Kapital- oder um Zinsforderungen, bei der Berechnung des Zuschlagspreises miteinbezogen werden müssten. Doch gesteht die Rekurrentin selber ein, dass sich diese Auffassung nicht mit dem Wortlaut des Verordnungstextes deckt, der klar sagt, dass "die Kapitalforderung, soweit sie nicht in Betreibung gesetzt wurde", überboten werden muss. Von einer Lücke im Verordnungstext (in dem Sinne, dass eine sich unvermeidlicherweise stellende Frage vom Gesetz überhaupt nicht oder nicht befriedigend beantwortet wird) kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine Rede sein. Auch beruft sich diese vergeblich auf BGE 107 III 122 ff. Dort wurde die Frage beantwortet, wie vorzugehen ist, wenn eine in das Lastenverzeichnis aufgenommene Kapitalforderung bestritten ist. Es wurde entschieden, dass im Lichte von Art. 41 Abs. 1 VZG kein Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger Pfandforderungen" bleibt. Damit legte das Bundesgericht Art. 53 Abs. 1 VZG aus, der die allgemeine Regel für die Berechnung des Zuschlagspreises aufstellt, wenn den Forderungen des betreibenden Gläubigers andere pfandversicherte Kapital- oder Zinsforderungen vorgehen. Der Sonderfall, wo der Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben hat, wird in Art. 54 Abs. 2 VZG geregelt; dort ist klar und unmissverständlich nur von der nicht betriebenen Kapitalforderung die Rede, die vom Zuschlagspreis überboten werden muss.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auch Art. 105 Abs. 2 VZG richtig angewandt, indem sie die Zinsforderungen, welche durch Pfandrechte in demselben Rang gesichert sind, gleich behandelt hat. Nach dieser Bestimmung gelten die ranggleichen Pfandgläubiger als mitbetreibend, selbst wenn einzelne von ihnen die Verwertung nicht verlangt haben. Daraus folgt, dass auch Zinsforderungen von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - im vorliegenden Fall die Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG -, in gleicher Weise wie die Zinsforderungen der betreibenden Gläubiger bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht berücksichtigt werden.
Hat nach dem Gesagten nur die Kapitalforderung einen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises, so spielt es unter dem Gesichtswinkel von Art. 41 Abs. 1 VZG keine Rolle, ob die Zinsforderungen der genannten Gläubiger bestritten sind oder nicht. | de | Art. 126 LP; art. 41 al. 1, 54 al. 2 et 105 al. 2 ORI. Même si seuls les intérêts d'une créance hypothécaire font l'objet d'une poursuite, l'adjudication de l'immeuble ne peut avoir lieu que dans la mesure où la créance en capital est également couverte. Les créances d'intérêts - de même que celles dont leurs titulaires n'ont pas requis la vente des biens saisis - n'entrent pas en considération dans le calcul du prix d'adjudication. C'est pourquoi, sous l'angle de l'art. 41 al. 1 ORI, la question de savoir si les créances d'intérêts sont contestées ne joue aucun rôle; même si elles le sont, il n'est pas nécessaire de surseoir aux enchères. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,589 | 110 III 72 | 110 III 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Köln) ist Eigentümerin von sechs in der Gemeinde Scuol gelegenen Grundstücken. Auf diesen Grundstücken lasten Grundpfandverschreibungen unterschiedlicher Höhe im ersten Rang zugunsten der Graubündner Kantonalbank. Diese hat die Pfandeigentümerin und Schuldnerin für verfallene Hypothekarzinsen wiederholt betrieben und am 25. Mai 1984 das Verwertungsbegehren gestellt.
Unter den vertraglichen Pfandrechten wird neben jenem der Graubündner Kantonalbank auch ein solches im ersten Rang zugunsten der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG zur Sicherung von Zinsforderungen aus den Jahren 1981 und 1982 aufgeführt. Diese Gläubiger haben anstelle der Schuldnerin der Graubündner Kantonalbank 1981 und 1982 die Hypothekarzinsen bezahlt und sind kraft Subrogation in die Rechte der Bank eingetreten.
B.- Gegen das vom Betreibungsamt erstellte Lastenverzeichnis erhob die Kurhotelgesellschaft mbH & Co. KG Beschwerde und verlangte die Verschiebung der auf den 28. September 1984 angesetzten Versteigerung. Unter anderem bestritt die Schuldnerin die Gültigkeit der obenerwähnten Pfandrechte.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab, was die Schuldnerin zum Rekurs an das Bundesgericht bewog. Dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschied abweisend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Rekurs stützt sich auf Art. 41 Abs. 1 (in Verbindung und Art. 102) VZG, wonach die Versteigerung bis zum Entscheid über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch einzustellen ist, sofern der Streit darüber die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Nach der Meinung der Rekurrentin sollte noch vor der Verwertung entschieden werden, ob die im Lastenverzeichnis aufgeführten Pfandrechte anzuerkennen seien oder nicht; denn das habe einen Einfluss auf den Zuschlagspreis.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist im angefochtenen Entscheid von dem in Art. 126 (i.V.m. Art. 156) SchKG normierten Deckungsprinzip ausgegangen. Darnach wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden zugeschlagen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorangehender pfandversicherter Forderungen übersteigt. Nach der Feststellung der Aufsichtsbehörde ist die betreibende Graubündner Kantonalbank Pfandgläubigerin im ersten Rang. Infolgedessen müsse der Zuschlagspreis die Forderungen aus gesetzlichen Pfandrechten decken, die den im ersten Rang gesicherten Forderungen vorangehen. Da die Pfandgläubigerin im ersten Rang nicht ihre Kapitalforderungen, sondern nur die verfallenen Zinsforderungen betrieben habe, müsse der Zuschlagspreis ausser den durch gesetzliche Pfandrechte gesicherten Forderungen auch die Kapitalforderung im ersten Rang der Graubündner Kantonalbank decken. Damit hat die Aufsichtsbehörde Art. 54 Abs. 2 VZG angewandt; und insoweit ist ihr Entscheid nicht angefochten.
Bei der Berechnung des Zuschlagspreises hat die Aufsichtsbehörde die Zinsforderung der Graubündner Kantonalbank nicht miteinbezogen. Auch das ist von keiner Seite angefochten.
b) Bezüglich der Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG, welche in die Rechte der Bank eingetreten sind, hat sich die Aufsichtsbehörde auf den Standpunkt gestellt, dass diese Pfandgläubiger als mitbetreibend im Sinne von Art. 105 Abs. 2 VZG gälten. Daher fielen auch deren Zinsforderungen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht und beeinflusse der Streit über die Aufnahme dieser umstrittenen Zinsforderungen die Festsetzung des Zuschlagspreises nicht.
Dem hält nun die Rekurrentin eine Auslegung von Art. 54 Abs. 2 VZG entgegen, die besagen soll, dass alle nicht betriebenen Forderungen, handle es sich um Kapital- oder um Zinsforderungen, bei der Berechnung des Zuschlagspreises miteinbezogen werden müssten. Doch gesteht die Rekurrentin selber ein, dass sich diese Auffassung nicht mit dem Wortlaut des Verordnungstextes deckt, der klar sagt, dass "die Kapitalforderung, soweit sie nicht in Betreibung gesetzt wurde", überboten werden muss. Von einer Lücke im Verordnungstext (in dem Sinne, dass eine sich unvermeidlicherweise stellende Frage vom Gesetz überhaupt nicht oder nicht befriedigend beantwortet wird) kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine Rede sein. Auch beruft sich diese vergeblich auf BGE 107 III 122 ff. Dort wurde die Frage beantwortet, wie vorzugehen ist, wenn eine in das Lastenverzeichnis aufgenommene Kapitalforderung bestritten ist. Es wurde entschieden, dass im Lichte von Art. 41 Abs. 1 VZG kein Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger Pfandforderungen" bleibt. Damit legte das Bundesgericht Art. 53 Abs. 1 VZG aus, der die allgemeine Regel für die Berechnung des Zuschlagspreises aufstellt, wenn den Forderungen des betreibenden Gläubigers andere pfandversicherte Kapital- oder Zinsforderungen vorgehen. Der Sonderfall, wo der Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben hat, wird in Art. 54 Abs. 2 VZG geregelt; dort ist klar und unmissverständlich nur von der nicht betriebenen Kapitalforderung die Rede, die vom Zuschlagspreis überboten werden muss.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auch Art. 105 Abs. 2 VZG richtig angewandt, indem sie die Zinsforderungen, welche durch Pfandrechte in demselben Rang gesichert sind, gleich behandelt hat. Nach dieser Bestimmung gelten die ranggleichen Pfandgläubiger als mitbetreibend, selbst wenn einzelne von ihnen die Verwertung nicht verlangt haben. Daraus folgt, dass auch Zinsforderungen von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - im vorliegenden Fall die Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG -, in gleicher Weise wie die Zinsforderungen der betreibenden Gläubiger bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht berücksichtigt werden.
Hat nach dem Gesagten nur die Kapitalforderung einen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises, so spielt es unter dem Gesichtswinkel von Art. 41 Abs. 1 VZG keine Rolle, ob die Zinsforderungen der genannten Gläubiger bestritten sind oder nicht. | de | Art. 126 LE; art. 41 cpv. 1, 54 cpv. 2 e 105 cpv. 2 RFF. Ove il creditore pignoratizio abbia promosso l'esecuzione soltanto per gli interessi di un credito ipotecario, l'aggiudicazione può aver luogo solo se sia coperto anche l'importo del capitale. I crediti d'interessi - ivi compresi quelli i cui titolari non hanno chiesto la vendita dei beni pignorati - non vanno considerati nel calcolo del prezzo d'aggiudicazione. Per tale ragione è irrilevante, sotto il profilo dell'art. 41 cpv. 1 RFF, la questione se i crediti d'interessi siano contestati; anche se lo sono, non occorre differire l'incanto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,590 | 110 III 75 | 110 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In dem gegen A. hängigen Grundpfandverwertungsverfahren wurde vom 18. bis 28. Januar 1984 der Verteilungsplan aufgelegt. Danach sollen die pfandgesicherten Forderungen bis zum sechsten Rang vollumfänglich und im siebten Rang teilweise gedeckt werden. Die X., deren Forderung im vierten Rang figuriert, soll Fr. 1'748'181.55 erhalten. In Anwendung von Art. 117 VZG setzte das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, die gemäss Verteilungsplan alle leer ausgehen sollen, Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. In der Folge reichten mehrere Bauhandwerker gegen verschiedene Grundpfandgläubiger, darunter auch gegen die X., Klage ein.
Mit Eingabe vom 31. Juli 1984 ersuchte die X. das Betreibungsamt, ihr von der ihr gemäss Verteilungsplan zukommenden Summe einen Teilbetrag von 1,3 Mio. Franken auszuzahlen. Durch Verfügung vom 1. August 1984 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab mit der Begründung, eine Einwilligung der klagenden Bauhandwerker zur Auszahlung des verlangten Betrages liege nicht vor.
Eine von der X. gegen die betreibungsamtliche Verfügung erhobene Beschwerde wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. September 1984 ab.
Die X. hat gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren:
"Der Entscheid ... vom 28. September 1984 sei aufzuheben, und es sei
das Betreibungsamt ... anzuweisen, der Rekurrentin den ihr im
Verteilungsverfahren ... zustehenden nicht streitigen Betrag von
Fr. 1'500'000.-- auszubezahlen, unter Kostenfolge."
Verschiedene Bauhandwerker und Unternehmer haben sich zum Rekurs vernehmen lassen, ohne allerdings einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Verteilung des Verwertungserlöses hat das Betreibungsamt als einzige Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen vorzunehmen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 1 zu § 29, S. 246; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., Rz. 1 zu § 32, S. 456). Allerdings darf das Betreibungsamt dann nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet (BGE 105 III 1 ff.). Ein weiteres Hindernis ergibt sich aus Art. 117 VZG. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung setzt das Betreibungsamt den Bauhandwerkern und Unternehmern, die bei der Verteilung zu Verlust kommen sollen, eine zehntägige Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb der erwähnten Frist anhängig gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur gütlichen oder rechtlichen Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 erster Satz VZG). Dagegen schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die Ansprüche der zu Verlust kommenden Bauhandwerker zur Verteilung, falls diese die Klagefrist ungenützt verstreichen lassen (Art. 117 Abs. 4 VZG). Für die Bauhandwerker hat dies freilich nicht den Verlust ihrer Ansprüche aus Art. 841 Abs. 1 ZGB zur Folge; sie büssen nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden (vgl. BGE 96 III 131 E. 4; LEEMANN, N. 35 und 39 zu Art. 841 ZGB).
b) Der in Art. 117 Abs. 2 VZG vorgesehene Aufschub hat nach dem Gesagten Ausnahmecharakter, so dass das Betreibungsamt die sofortige Verteilung des Verwertungserlöses nur mit Zurückhaltung verweigern darf. Soweit Baupfandgläubiger auf die Erlösanteile der vorgehenden Pfandgläubiger von vornherein nicht greifen können, weil ihre Pfandausfälle oder jedenfalls die innert der Frist des Art. 117 Abs. 1 VZG eingeklagten Forderungen die Höhe der den vorgehenden Gläubigern gemäss Verteilungsplan zugewiesenen Beträge nicht erreichen, darf das Betreibungsamt deshalb die Verteilung nicht aufschieben. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt, führt sie doch aus, es sei unbefriedigend, dahin entscheiden zu müssen, dass die gesamten der Rekurrentin gemäss Verteilungsplan zufallenden Fr. 1'748'181.55 bis zur Erledigung der eingeleiteten Prozesse im Sinne von Art. 117 VZG sichergestellt bleiben müssten, wenn berücksichtigt werde, dass die Summe aller baupfandrechtlich gesicherten Forderungen lediglich Fr. 1'059'634.85 betrage und der Prozessgewinn vermutlich noch wesentlich darunter liegen werde. Die kantonale Aufsichtsbehörde weist jedoch andererseits darauf hin, dass das Rechtsbegehren der Rekursgegner gemäss Klage vom 28. Mai 1984 auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins seit wann rechtens laute, dass unter anderem auch eine Klageänderung möglich sei und dass nicht bekannt sei, welche Summe die anderen Baupfandgläubiger einklagen würden.
2. Ein Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat letzteres nachzuweisen; er hat darzulegen, in welchem Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG zum Tragen gekommen sei. Das bedeutet, dass er - und zwar in abschliessender Weise - darzutun hat, was für Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes welche Ansprüche eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Dieser Nachweis wird am einfachsten mit einer entsprechenden Aufstellung des erwähnten Richters erbracht werden können, hat doch allein dieser einen Gesamtüberblick über die von den Baupfandgläubigern gestützt auf die betreibungsamtliche Fristansetzung bei ihm eingeleiteten, noch hängigen Prozesse.
3. a) Welche Beträge den Bauhandwerkern und Unternehmern an den den vorgehenden Pfandgläubigern zugewiesenen Anteilen effektiv zustehen, hängt vom Mehrwert ab, den jene auf dem verwerteten Grundstück geschaffen haben (vgl. LEEMANN, N. 36 zu Art. 841 ZGB). Bei einer Mehrheit von eingeklagten vorgehenden Pfandgläubigern ist ausserdem abzuklären, in welchem Verhältnis deren Anteile am Verwertungserlös zur Befriedigung der Bauhandwerker und Unternehmer in Anspruch genommen werden können. Zu prüfen ist ferner auch, ob für die erwähnten Pfandgläubiger erkennbar gewesen sei, dass die Errichtung ihres Pfandrechts die Handwerker und Unternehmer benachteilige (Art. 841 Abs. 1 ZGB). Diese (materiellrechtlichen) Fragen zu beurteilen, kann nur Sache des gemäss Art. 117 Abs. 1 VZG zuständigen Richters sein. Ausschliesslich in die Kompetenz dieses Richters fällt auch der Entscheid über die umstrittene Frage, ob Zinsen, Prozessentschädigungen oder eine vom unterliegenden Pfandgläubiger als Ersatz für einen erbrachten Prozesskostenvorschuss dem Baupfandgläubiger allenfalls zu leistende Zahlung durch das Bauhandwerkerpfandrecht gedeckt seien (dazu MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 71).
b) Bei der Beurteilung des Auszahlungsbegehrens eines den Baupfandgläubigern vorgehenden Gläubigers hat das Betreibungsamt nach dem Gesagten davon auszugehen, dass von dem dem Gesuchsteller zustehenden Betreffnis derjenige Teil im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG streitig ist, welcher der Summe der von den Baupfandgläubigern nach Massgabe des Art. 117 VZG rechtzeitig eingeklagten Forderungen entspricht. Wo es das kantonale Prozessrecht - wie hier - zulässt, dass sich der klagende Baupfandgläubiger betragsmässig nicht festlegt, sind die Pfandausfälle der betreffenden Gläubiger gemäss Verteilungsplan einzusetzen, zumal das den Bauhandwerkern und Unternehmern in Art. 841 ZGB eingeräumte Vorrecht sich im günstigsten Fall auf Forderungsbeträge in dieser Höhe erstrecken kann. Darüber hinaus hat das Betreibungsamt einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und von unterliegenden Pfandgläubigern allenfalls zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse zurückzubehalten.
4. Im vorliegenden Fall hatte die Rekurrentin dem Betreibungsamt lediglich mitgeteilt, dass sieben Baupfandgläubiger gegen sie Klage eingereicht hätten und dass die Kläger höchstens Fr. 400'000.-- fordern würden. Ihrem Begehren um Freigabe des nicht umstrittenen Betrages hatte sie jedoch ein Schreiben vom 16. Juli 1984 beigelegt, worin der Anwalt der erwähnten Baupfandgläubiger darauf hingewiesen hatte, dass der Streitwert nicht bestimmt sei und dass ausserdem neben den von ihm vertretenen noch andere Unternehmer die Rekurrentin zum Aussöhnungsversuch hätten vorladen lassen. Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen war das Betreibungsamt nicht in der Lage zu bestimmen, in welcher Höhe der der Rekurrentin im Verteilungsplan zugewiesene Anteil am Verwertungserlös nicht strittig sein soll. Es hat deshalb den von der Rekurrentin herausverlangten Betrag zu Recht nicht freigegeben. Der die betreibungsamtliche Verfügung bestätigende Entscheid der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.
5. Die Rekurrentin hat selbstverständlich die Möglichkeit, unter Beilage der rechtsgenügenden Beweismittel (beispielsweise einer richterlichen Bestätigung im oben angeführten Sinn) ein neues Gesuch um Auszahlung eines Teils des ihr gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses zu stellen. Das Betreibungsamt hätte dann im Sinne der obenstehenden Erwägungen den zurückzubehaltenden Betrag zu bestimmen und den freien Anteil im Rahmen der gestellten Anträge auszubezahlen.
6. Ist der Rekurs nach dem Gesagten abzuweisen, wird der Antrag der Rekurrentin um Zusprechung einer Parteientschädigung gegenstandslos. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG im Beschwerdeverfahren ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf. | de | Verteilung des Erlöses einer Grundpfandverwertung; Sicherstellung der Ansprüche der Baupfandgläubiger (Art. 117 VZG). Der den Baupfandgläubigern vorgehende Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat darzutun, in welchem Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG zum Tragen gekommen sei; er hat mit andern Worten darzulegen, welche Ansprüche Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Das Betreibungsamt darf nicht mehr zurückbehalten als die Summe der in diesem Sinne streitigen Ansprüche der Baupfandgläubiger und einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und den obsiegenden Baupfandgläubigern unter Umständen zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,591 | 110 III 75 | 110 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In dem gegen A. hängigen Grundpfandverwertungsverfahren wurde vom 18. bis 28. Januar 1984 der Verteilungsplan aufgelegt. Danach sollen die pfandgesicherten Forderungen bis zum sechsten Rang vollumfänglich und im siebten Rang teilweise gedeckt werden. Die X., deren Forderung im vierten Rang figuriert, soll Fr. 1'748'181.55 erhalten. In Anwendung von Art. 117 VZG setzte das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, die gemäss Verteilungsplan alle leer ausgehen sollen, Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. In der Folge reichten mehrere Bauhandwerker gegen verschiedene Grundpfandgläubiger, darunter auch gegen die X., Klage ein.
Mit Eingabe vom 31. Juli 1984 ersuchte die X. das Betreibungsamt, ihr von der ihr gemäss Verteilungsplan zukommenden Summe einen Teilbetrag von 1,3 Mio. Franken auszuzahlen. Durch Verfügung vom 1. August 1984 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab mit der Begründung, eine Einwilligung der klagenden Bauhandwerker zur Auszahlung des verlangten Betrages liege nicht vor.
Eine von der X. gegen die betreibungsamtliche Verfügung erhobene Beschwerde wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. September 1984 ab.
Die X. hat gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren:
"Der Entscheid ... vom 28. September 1984 sei aufzuheben, und es sei
das Betreibungsamt ... anzuweisen, der Rekurrentin den ihr im
Verteilungsverfahren ... zustehenden nicht streitigen Betrag von
Fr. 1'500'000.-- auszubezahlen, unter Kostenfolge."
Verschiedene Bauhandwerker und Unternehmer haben sich zum Rekurs vernehmen lassen, ohne allerdings einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Verteilung des Verwertungserlöses hat das Betreibungsamt als einzige Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen vorzunehmen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 1 zu § 29, S. 246; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., Rz. 1 zu § 32, S. 456). Allerdings darf das Betreibungsamt dann nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet (BGE 105 III 1 ff.). Ein weiteres Hindernis ergibt sich aus Art. 117 VZG. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung setzt das Betreibungsamt den Bauhandwerkern und Unternehmern, die bei der Verteilung zu Verlust kommen sollen, eine zehntägige Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb der erwähnten Frist anhängig gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur gütlichen oder rechtlichen Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 erster Satz VZG). Dagegen schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die Ansprüche der zu Verlust kommenden Bauhandwerker zur Verteilung, falls diese die Klagefrist ungenützt verstreichen lassen (Art. 117 Abs. 4 VZG). Für die Bauhandwerker hat dies freilich nicht den Verlust ihrer Ansprüche aus Art. 841 Abs. 1 ZGB zur Folge; sie büssen nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden (vgl. BGE 96 III 131 E. 4; LEEMANN, N. 35 und 39 zu Art. 841 ZGB).
b) Der in Art. 117 Abs. 2 VZG vorgesehene Aufschub hat nach dem Gesagten Ausnahmecharakter, so dass das Betreibungsamt die sofortige Verteilung des Verwertungserlöses nur mit Zurückhaltung verweigern darf. Soweit Baupfandgläubiger auf die Erlösanteile der vorgehenden Pfandgläubiger von vornherein nicht greifen können, weil ihre Pfandausfälle oder jedenfalls die innert der Frist des Art. 117 Abs. 1 VZG eingeklagten Forderungen die Höhe der den vorgehenden Gläubigern gemäss Verteilungsplan zugewiesenen Beträge nicht erreichen, darf das Betreibungsamt deshalb die Verteilung nicht aufschieben. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt, führt sie doch aus, es sei unbefriedigend, dahin entscheiden zu müssen, dass die gesamten der Rekurrentin gemäss Verteilungsplan zufallenden Fr. 1'748'181.55 bis zur Erledigung der eingeleiteten Prozesse im Sinne von Art. 117 VZG sichergestellt bleiben müssten, wenn berücksichtigt werde, dass die Summe aller baupfandrechtlich gesicherten Forderungen lediglich Fr. 1'059'634.85 betrage und der Prozessgewinn vermutlich noch wesentlich darunter liegen werde. Die kantonale Aufsichtsbehörde weist jedoch andererseits darauf hin, dass das Rechtsbegehren der Rekursgegner gemäss Klage vom 28. Mai 1984 auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins seit wann rechtens laute, dass unter anderem auch eine Klageänderung möglich sei und dass nicht bekannt sei, welche Summe die anderen Baupfandgläubiger einklagen würden.
2. Ein Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat letzteres nachzuweisen; er hat darzulegen, in welchem Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG zum Tragen gekommen sei. Das bedeutet, dass er - und zwar in abschliessender Weise - darzutun hat, was für Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes welche Ansprüche eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Dieser Nachweis wird am einfachsten mit einer entsprechenden Aufstellung des erwähnten Richters erbracht werden können, hat doch allein dieser einen Gesamtüberblick über die von den Baupfandgläubigern gestützt auf die betreibungsamtliche Fristansetzung bei ihm eingeleiteten, noch hängigen Prozesse.
3. a) Welche Beträge den Bauhandwerkern und Unternehmern an den den vorgehenden Pfandgläubigern zugewiesenen Anteilen effektiv zustehen, hängt vom Mehrwert ab, den jene auf dem verwerteten Grundstück geschaffen haben (vgl. LEEMANN, N. 36 zu Art. 841 ZGB). Bei einer Mehrheit von eingeklagten vorgehenden Pfandgläubigern ist ausserdem abzuklären, in welchem Verhältnis deren Anteile am Verwertungserlös zur Befriedigung der Bauhandwerker und Unternehmer in Anspruch genommen werden können. Zu prüfen ist ferner auch, ob für die erwähnten Pfandgläubiger erkennbar gewesen sei, dass die Errichtung ihres Pfandrechts die Handwerker und Unternehmer benachteilige (Art. 841 Abs. 1 ZGB). Diese (materiellrechtlichen) Fragen zu beurteilen, kann nur Sache des gemäss Art. 117 Abs. 1 VZG zuständigen Richters sein. Ausschliesslich in die Kompetenz dieses Richters fällt auch der Entscheid über die umstrittene Frage, ob Zinsen, Prozessentschädigungen oder eine vom unterliegenden Pfandgläubiger als Ersatz für einen erbrachten Prozesskostenvorschuss dem Baupfandgläubiger allenfalls zu leistende Zahlung durch das Bauhandwerkerpfandrecht gedeckt seien (dazu MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 71).
b) Bei der Beurteilung des Auszahlungsbegehrens eines den Baupfandgläubigern vorgehenden Gläubigers hat das Betreibungsamt nach dem Gesagten davon auszugehen, dass von dem dem Gesuchsteller zustehenden Betreffnis derjenige Teil im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG streitig ist, welcher der Summe der von den Baupfandgläubigern nach Massgabe des Art. 117 VZG rechtzeitig eingeklagten Forderungen entspricht. Wo es das kantonale Prozessrecht - wie hier - zulässt, dass sich der klagende Baupfandgläubiger betragsmässig nicht festlegt, sind die Pfandausfälle der betreffenden Gläubiger gemäss Verteilungsplan einzusetzen, zumal das den Bauhandwerkern und Unternehmern in Art. 841 ZGB eingeräumte Vorrecht sich im günstigsten Fall auf Forderungsbeträge in dieser Höhe erstrecken kann. Darüber hinaus hat das Betreibungsamt einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und von unterliegenden Pfandgläubigern allenfalls zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse zurückzubehalten.
4. Im vorliegenden Fall hatte die Rekurrentin dem Betreibungsamt lediglich mitgeteilt, dass sieben Baupfandgläubiger gegen sie Klage eingereicht hätten und dass die Kläger höchstens Fr. 400'000.-- fordern würden. Ihrem Begehren um Freigabe des nicht umstrittenen Betrages hatte sie jedoch ein Schreiben vom 16. Juli 1984 beigelegt, worin der Anwalt der erwähnten Baupfandgläubiger darauf hingewiesen hatte, dass der Streitwert nicht bestimmt sei und dass ausserdem neben den von ihm vertretenen noch andere Unternehmer die Rekurrentin zum Aussöhnungsversuch hätten vorladen lassen. Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen war das Betreibungsamt nicht in der Lage zu bestimmen, in welcher Höhe der der Rekurrentin im Verteilungsplan zugewiesene Anteil am Verwertungserlös nicht strittig sein soll. Es hat deshalb den von der Rekurrentin herausverlangten Betrag zu Recht nicht freigegeben. Der die betreibungsamtliche Verfügung bestätigende Entscheid der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.
5. Die Rekurrentin hat selbstverständlich die Möglichkeit, unter Beilage der rechtsgenügenden Beweismittel (beispielsweise einer richterlichen Bestätigung im oben angeführten Sinn) ein neues Gesuch um Auszahlung eines Teils des ihr gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses zu stellen. Das Betreibungsamt hätte dann im Sinne der obenstehenden Erwägungen den zurückzubehaltenden Betrag zu bestimmen und den freien Anteil im Rahmen der gestellten Anträge auszubezahlen.
6. Ist der Rekurs nach dem Gesagten abzuweisen, wird der Antrag der Rekurrentin um Zusprechung einer Parteientschädigung gegenstandslos. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG im Beschwerdeverfahren ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf. | de | Distribution du produit d'une réalisation d'immeuble; garantie des prétentions des artisans et entrepreneurs (art. 117 ORI). Pour obtenir le versement d'une partie du montant que lui accorde le tableau de distribution, le créancier gagiste qui prétend que ce montant n'est pas litigieux en son entier doit démontrer dans quelle mesure les prétentions selon l'art. 117 al. 2 ORI des artisans et entrepreneurs de rang postérieur au sien sont garanties; il a, en d'autres termes, à établir quelles sont les actions que les artisans et entrepreneurs ont introduites en temps utile devant le juge du for de la faillite et quels sont les procès encore pendants. L'Office des poursuites ne peut retenir que la somme des prétentions des artisans et entrepreneurs qui font l'objet de tels litiges, ainsi qu'un montant adéquat pour les intérêts, les dépens et les avances de frais à restituer le cas échéant aux demandeurs qui obtiendraient gain de cause. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,592 | 110 III 75 | 110 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
In dem gegen A. hängigen Grundpfandverwertungsverfahren wurde vom 18. bis 28. Januar 1984 der Verteilungsplan aufgelegt. Danach sollen die pfandgesicherten Forderungen bis zum sechsten Rang vollumfänglich und im siebten Rang teilweise gedeckt werden. Die X., deren Forderung im vierten Rang figuriert, soll Fr. 1'748'181.55 erhalten. In Anwendung von Art. 117 VZG setzte das Betreibungsamt den Bauhandwerkern, die gemäss Verteilungsplan alle leer ausgehen sollen, Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. In der Folge reichten mehrere Bauhandwerker gegen verschiedene Grundpfandgläubiger, darunter auch gegen die X., Klage ein.
Mit Eingabe vom 31. Juli 1984 ersuchte die X. das Betreibungsamt, ihr von der ihr gemäss Verteilungsplan zukommenden Summe einen Teilbetrag von 1,3 Mio. Franken auszuzahlen. Durch Verfügung vom 1. August 1984 wies das Betreibungsamt dieses Begehren ab mit der Begründung, eine Einwilligung der klagenden Bauhandwerker zur Auszahlung des verlangten Betrages liege nicht vor.
Eine von der X. gegen die betreibungsamtliche Verfügung erhobene Beschwerde wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 28. September 1984 ab.
Die X. hat gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Rechtsbegehren:
"Der Entscheid ... vom 28. September 1984 sei aufzuheben, und es sei
das Betreibungsamt ... anzuweisen, der Rekurrentin den ihr im
Verteilungsverfahren ... zustehenden nicht streitigen Betrag von
Fr. 1'500'000.-- auszubezahlen, unter Kostenfolge."
Verschiedene Bauhandwerker und Unternehmer haben sich zum Rekurs vernehmen lassen, ohne allerdings einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Verteilung des Verwertungserlöses hat das Betreibungsamt als einzige Vollstreckungsmassnahme von Amtes wegen vorzunehmen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 1 zu § 29, S. 246; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., Rz. 1 zu § 32, S. 456). Allerdings darf das Betreibungsamt dann nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet (BGE 105 III 1 ff.). Ein weiteres Hindernis ergibt sich aus Art. 117 VZG. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung setzt das Betreibungsamt den Bauhandwerkern und Unternehmern, die bei der Verteilung zu Verlust kommen sollen, eine zehntägige Frist an, um im Sinne von Art. 841 Abs. 1 ZGB einen allfälligen Anspruch auf Deckung aus dem den vorgehenden Pfandgläubigern zufallenden Verwertungsanteil einzuklagen. Wird der Prozess innerhalb der erwähnten Frist anhängig gemacht, so bleibt die Verteilung hinsichtlich des streitigen Anteils bis zur gütlichen oder rechtlichen Erledigung des Prozesses aufgeschoben (Art. 117 Abs. 2 erster Satz VZG). Dagegen schreitet das Betreibungsamt ohne Rücksicht auf die Ansprüche der zu Verlust kommenden Bauhandwerker zur Verteilung, falls diese die Klagefrist ungenützt verstreichen lassen (Art. 117 Abs. 4 VZG). Für die Bauhandwerker hat dies freilich nicht den Verlust ihrer Ansprüche aus Art. 841 Abs. 1 ZGB zur Folge; sie büssen nur das Recht ein, im Falle ihres Obsiegens für den ihnen nach dem Urteil zukommenden Betrag unmittelbar aus dem Verwertungsanteil der im Prozess unterlegenen vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt zu werden (vgl. BGE 96 III 131 E. 4; LEEMANN, N. 35 und 39 zu Art. 841 ZGB).
b) Der in Art. 117 Abs. 2 VZG vorgesehene Aufschub hat nach dem Gesagten Ausnahmecharakter, so dass das Betreibungsamt die sofortige Verteilung des Verwertungserlöses nur mit Zurückhaltung verweigern darf. Soweit Baupfandgläubiger auf die Erlösanteile der vorgehenden Pfandgläubiger von vornherein nicht greifen können, weil ihre Pfandausfälle oder jedenfalls die innert der Frist des Art. 117 Abs. 1 VZG eingeklagten Forderungen die Höhe der den vorgehenden Gläubigern gemäss Verteilungsplan zugewiesenen Beträge nicht erreichen, darf das Betreibungsamt deshalb die Verteilung nicht aufschieben. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt, führt sie doch aus, es sei unbefriedigend, dahin entscheiden zu müssen, dass die gesamten der Rekurrentin gemäss Verteilungsplan zufallenden Fr. 1'748'181.55 bis zur Erledigung der eingeleiteten Prozesse im Sinne von Art. 117 VZG sichergestellt bleiben müssten, wenn berücksichtigt werde, dass die Summe aller baupfandrechtlich gesicherten Forderungen lediglich Fr. 1'059'634.85 betrage und der Prozessgewinn vermutlich noch wesentlich darunter liegen werde. Die kantonale Aufsichtsbehörde weist jedoch andererseits darauf hin, dass das Rechtsbegehren der Rekursgegner gemäss Klage vom 28. Mai 1984 auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins seit wann rechtens laute, dass unter anderem auch eine Klageänderung möglich sei und dass nicht bekannt sei, welche Summe die anderen Baupfandgläubiger einklagen würden.
2. Ein Pfandgläubiger, der die Freigabe eines Teils des ihm gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses verlangt mit der Begründung, es sei nicht sein ganzer Anteil am Verwertungserlös streitig, hat letzteres nachzuweisen; er hat darzulegen, in welchem Umfang die Sicherstellung von Ansprüchen der Baupfandgläubiger im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG zum Tragen gekommen sei. Das bedeutet, dass er - und zwar in abschliessender Weise - darzutun hat, was für Bauhandwerker und Unternehmer rechtzeitig beim Richter des Betreibungsortes welche Ansprüche eingeklagt haben und welche Prozesse dort noch hängig sind. Dieser Nachweis wird am einfachsten mit einer entsprechenden Aufstellung des erwähnten Richters erbracht werden können, hat doch allein dieser einen Gesamtüberblick über die von den Baupfandgläubigern gestützt auf die betreibungsamtliche Fristansetzung bei ihm eingeleiteten, noch hängigen Prozesse.
3. a) Welche Beträge den Bauhandwerkern und Unternehmern an den den vorgehenden Pfandgläubigern zugewiesenen Anteilen effektiv zustehen, hängt vom Mehrwert ab, den jene auf dem verwerteten Grundstück geschaffen haben (vgl. LEEMANN, N. 36 zu Art. 841 ZGB). Bei einer Mehrheit von eingeklagten vorgehenden Pfandgläubigern ist ausserdem abzuklären, in welchem Verhältnis deren Anteile am Verwertungserlös zur Befriedigung der Bauhandwerker und Unternehmer in Anspruch genommen werden können. Zu prüfen ist ferner auch, ob für die erwähnten Pfandgläubiger erkennbar gewesen sei, dass die Errichtung ihres Pfandrechts die Handwerker und Unternehmer benachteilige (Art. 841 Abs. 1 ZGB). Diese (materiellrechtlichen) Fragen zu beurteilen, kann nur Sache des gemäss Art. 117 Abs. 1 VZG zuständigen Richters sein. Ausschliesslich in die Kompetenz dieses Richters fällt auch der Entscheid über die umstrittene Frage, ob Zinsen, Prozessentschädigungen oder eine vom unterliegenden Pfandgläubiger als Ersatz für einen erbrachten Prozesskostenvorschuss dem Baupfandgläubiger allenfalls zu leistende Zahlung durch das Bauhandwerkerpfandrecht gedeckt seien (dazu MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, Diss. Bern 1961, S. 71).
b) Bei der Beurteilung des Auszahlungsbegehrens eines den Baupfandgläubigern vorgehenden Gläubigers hat das Betreibungsamt nach dem Gesagten davon auszugehen, dass von dem dem Gesuchsteller zustehenden Betreffnis derjenige Teil im Sinne von Art. 117 Abs. 2 VZG streitig ist, welcher der Summe der von den Baupfandgläubigern nach Massgabe des Art. 117 VZG rechtzeitig eingeklagten Forderungen entspricht. Wo es das kantonale Prozessrecht - wie hier - zulässt, dass sich der klagende Baupfandgläubiger betragsmässig nicht festlegt, sind die Pfandausfälle der betreffenden Gläubiger gemäss Verteilungsplan einzusetzen, zumal das den Bauhandwerkern und Unternehmern in Art. 841 ZGB eingeräumte Vorrecht sich im günstigsten Fall auf Forderungsbeträge in dieser Höhe erstrecken kann. Darüber hinaus hat das Betreibungsamt einen angemessenen Betrag für Zinsen, Prozessentschädigungen und von unterliegenden Pfandgläubigern allenfalls zu ersetzende Prozesskostenvorschüsse zurückzubehalten.
4. Im vorliegenden Fall hatte die Rekurrentin dem Betreibungsamt lediglich mitgeteilt, dass sieben Baupfandgläubiger gegen sie Klage eingereicht hätten und dass die Kläger höchstens Fr. 400'000.-- fordern würden. Ihrem Begehren um Freigabe des nicht umstrittenen Betrages hatte sie jedoch ein Schreiben vom 16. Juli 1984 beigelegt, worin der Anwalt der erwähnten Baupfandgläubiger darauf hingewiesen hatte, dass der Streitwert nicht bestimmt sei und dass ausserdem neben den von ihm vertretenen noch andere Unternehmer die Rekurrentin zum Aussöhnungsversuch hätten vorladen lassen. Aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen war das Betreibungsamt nicht in der Lage zu bestimmen, in welcher Höhe der der Rekurrentin im Verteilungsplan zugewiesene Anteil am Verwertungserlös nicht strittig sein soll. Es hat deshalb den von der Rekurrentin herausverlangten Betrag zu Recht nicht freigegeben. Der die betreibungsamtliche Verfügung bestätigende Entscheid der Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.
5. Die Rekurrentin hat selbstverständlich die Möglichkeit, unter Beilage der rechtsgenügenden Beweismittel (beispielsweise einer richterlichen Bestätigung im oben angeführten Sinn) ein neues Gesuch um Auszahlung eines Teils des ihr gemäss Verteilungsplan zustehenden Betreffnisses zu stellen. Das Betreibungsamt hätte dann im Sinne der obenstehenden Erwägungen den zurückzubehaltenden Betrag zu bestimmen und den freien Anteil im Rahmen der gestellten Anträge auszubezahlen.
6. Ist der Rekurs nach dem Gesagten abzuweisen, wird der Antrag der Rekurrentin um Zusprechung einer Parteientschädigung gegenstandslos. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 68 Abs. 2 GebTSchKG im Beschwerdeverfahren ohnehin keine Parteientschädigung zugesprochen werden darf. | de | Riparto del ricavo della realizzazione di un fondo; garanzia per le pretese degli artigiani ed imprenditori (art. 117 RFF). Per ottenere il versamento di una parte della somma attribuitagli dallo stato di riparto, il creditore pignoratizio che pretende che detta somma non è integralmente litigiosa deve dimostrare in quale misura sono garantiti ai sensi dell'art. 117 cpv. 2 RFF i crediti degli artigiani ed imprenditori; in altri termini, egli è tenuto a specificare quali azioni degli artigiani ed imprenditori siano state promosse tempestivamente al foro dell'esecuzione e quali cause siano colà ancora pendenti. L'ufficio delle esecuzioni può trattenere soltanto la somma dei crediti degli artigiani ed imprenditori oggetto di tali liti, nonché un importo adeguato per gli interessi, le ripetibili e gli anticipi di spese giudiziarie suscettibili d'essere restituiti agli attori in caso di vittoria. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,593 | 110 III 81 | 110 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano 1 (UEF) ha fatto pignorare in via rogatoria diversi immobili. Dopo il pignoramento il debitore ha venduto parte dei fondi, malgrado la limitazione della facoltà di disporre; i trapassi sono stati iscritti nel registro fondiario. Dopo il decesso del debitore, è stata ordinata la liquidazione della successione in via fallimentare e l'UEF ha respinto una domanda di vendita presentata dalla creditrice, per il motivo che dopo l'apertura del fallimento tutti i beni pignorati e non ancora realizzati sono devoluti alla massa in applicazione degli art. 197 e 199 LEF, ovunque si trovino.
Il reclamo presentato dalla creditrice è stato respinto il 5 luglio 1984 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la cui decisione è stata impugnata con ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Nella causa trattata in DTF 67 III 33, la debitrice aveva venduto a suo figlio beni immobili pignorati in precedenza e gravati da una restrizione della facoltà di disporre; in seguito al fallimento della debitrice, l'ufficio dei fallimenti aveva chiesto la radiazione dell'annotazione nel registro fondiario, alla quale si erano però opposti i creditori che avevano ottenuto il pignoramento: le autorità esecutive avevano respinto il loro reclamo. Il Tribunale federale ha premesso che, secondo la giurisprudenza allora in vigore, il creditore conserva il diritto di far realizzare a suo favore anche i beni venduti dal debitore dopo l'esecuzione del pignoramento, ma prima del fallimento. Questa soluzione favorisce in modo eccessivo il creditore in questione, per cui il Tribunale federale ha riesaminato l'intera questione, giungendo alla conclusione che, dal momento della dichiarazione del fallimento, il diritto alla realizzazione dei beni pignorati ed alienati passa alla massa, così come esisteva a favore dei creditori pignoranti. Il Tribunale federale ha rilevato che la chiave del problema risiede nell'art. 206 LEF, secondo il quale tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e, di conseguenza, l'esecuzione collettiva sostituisce quella individuale: questo principio vale anche per i creditori a beneficio d'un pignoramento anteriore su beni alienati dal debitore prima del fallimento perché, d'un canto, l'art. 199 LEF non riserva quest'eventualità ma distingue solamente i beni realizzati da quelli che non lo sono ancora e, d'altro canto, l'art. 219 LEF, che domina la materia fissando l'ordine nel quale i creditori devono essere soddisfatti, non concede alcun privilegio ai creditori pignoranti (DTF 67 III 36consid. 1).
La ricorrente chiede la realizzazione a suo favore dei beni che, secondo le iscrizioni nel registro fondiario, sono proprietà di terzi: essa afferma che la sentenza del Tribunale federale è contraddetta da decisioni posteriori e criticata in dottrina, per cui merita riesame.
2. La ricorrente menziona DTF 93 III 55, per giustificare che non appartengono alla massa i beni alienati prima dell'apertura del fallimento. Il riferimento è però manifestamente errato. In quell'occasione il Tribunale federale ha in realtà ribadito che l'art. 206 LEF racchiude un principio basilare del diritto fallimentare: esecuzioni individuali possono sussistere esclusivamente se tendono alla realizzazione di un pegno (non d'un oggetto pignorato) appartenente a un terzo oppure di beni sui quali il debitore vanta un diritto di comproprietà o di proprietà comune (consid. 1 e 3), circostanze che non si verificano nella fattispecie. La tesi della ricorrente è invece smentita da una sentenza più recente, nella quale è stato confermato che, in virtù dell'art. 199 LEF, l'apertura del fallimento toglie ai creditori pignoranti il privilegio d'essere tacitati con la realizzazione dei beni pignorati a loro favore, anche trattandosi d'immobili iscritti nel registro fondiario a nome di terzi (DTF 99 III 14
consid. 2; il Tribunale federale ha altresì precisato che in questa ipotesi la massa diviene titolare della pretesa obbligatoria di rivendicazione, non dei beni medesimi: il problema esula però dall'esecuzione pendente davanti all'UEF e riguarda piuttosto la procedura di liquidazione della successione del debitore deceduto).
Quanto alla dottrina, la ricorrente sembra aver confuso l'esecuzione in via di pignoramento (Betreibung auf Pfändung) con l'esecuzione in via di realizzazione del pegno (Betreibung auf Pfandverwertung). Tutti gli autori citati nel ricorso si riferiscono all'eccezione menzionata sopra, secondo la quale possono sussistere, accanto alla procedura fallimentare, le esecuzioni tendenti alla realizzazione di pegni appartenenti a terzi, non al debitore fallito: così JÄGER/DAENIKER, Praxis, 1947, vol. I, art. 206 n. 2; JÄGER/DAENIKER, ed. tascabile del 1950, art. 206 n. 2; FRITZSCHE, 1955, pag. 54; BLUMENSTEIN, 1911, pagg. 700/701. L'ultimo di questi autori non poteva del resto criticare una sentenza che il Tribunale federale non aveva ancora emanato, mentre i primi due rinviano espressamente a DTF 67 III n. 11 (pag. 33). Infine JÄGER, 1911, art. 206 n. 2, esprime dubbi sulle critiche formulate contro la prassi del Tribunale federale allora in vigore - che consentiva nelle note circostanze esecuzioni individuali - ma si chiede a sua volta se dette esecuzioni non divengano caduche per il subentro della massa nei diritti dei creditori pignoranti.
Ne discende che non v'è motivo di scostarsi dalla prassi del Tribunale federale, cambiata in DTF 67 III 33e confermata implicitamente in DTF 99 III 14 consid. 2. L'UEF ha rifiutato con ragione la realizzazione degli immobili fatti pignorare dalla ricorrente e venduti dal debitore prima dell'apertura del fallimento: l'autorità cantonale di vigilanza non ha di conseguenza violato il diritto esecutivo. Come s'è detto, non deve essere esaminato in questa sede se l'ufficio incaricato della liquidazione della successione del debitore abbia proceduto in conformità con la giurisprudenza riassunta sopra. | it | Art. 197, 199, 206 und 219 SchKG. Mit der Eröffnung des Konkurses geht der Anspruch auf Verwertung bereits gepfändeter und vom Schuldner veräusserter Grundstücke auf die Konkursmasse über, und zwar so wie er zu Gunsten der Pfändungsgläubiger bestand (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,594 | 110 III 81 | 110 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano 1 (UEF) ha fatto pignorare in via rogatoria diversi immobili. Dopo il pignoramento il debitore ha venduto parte dei fondi, malgrado la limitazione della facoltà di disporre; i trapassi sono stati iscritti nel registro fondiario. Dopo il decesso del debitore, è stata ordinata la liquidazione della successione in via fallimentare e l'UEF ha respinto una domanda di vendita presentata dalla creditrice, per il motivo che dopo l'apertura del fallimento tutti i beni pignorati e non ancora realizzati sono devoluti alla massa in applicazione degli art. 197 e 199 LEF, ovunque si trovino.
Il reclamo presentato dalla creditrice è stato respinto il 5 luglio 1984 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la cui decisione è stata impugnata con ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Nella causa trattata in DTF 67 III 33, la debitrice aveva venduto a suo figlio beni immobili pignorati in precedenza e gravati da una restrizione della facoltà di disporre; in seguito al fallimento della debitrice, l'ufficio dei fallimenti aveva chiesto la radiazione dell'annotazione nel registro fondiario, alla quale si erano però opposti i creditori che avevano ottenuto il pignoramento: le autorità esecutive avevano respinto il loro reclamo. Il Tribunale federale ha premesso che, secondo la giurisprudenza allora in vigore, il creditore conserva il diritto di far realizzare a suo favore anche i beni venduti dal debitore dopo l'esecuzione del pignoramento, ma prima del fallimento. Questa soluzione favorisce in modo eccessivo il creditore in questione, per cui il Tribunale federale ha riesaminato l'intera questione, giungendo alla conclusione che, dal momento della dichiarazione del fallimento, il diritto alla realizzazione dei beni pignorati ed alienati passa alla massa, così come esisteva a favore dei creditori pignoranti. Il Tribunale federale ha rilevato che la chiave del problema risiede nell'art. 206 LEF, secondo il quale tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e, di conseguenza, l'esecuzione collettiva sostituisce quella individuale: questo principio vale anche per i creditori a beneficio d'un pignoramento anteriore su beni alienati dal debitore prima del fallimento perché, d'un canto, l'art. 199 LEF non riserva quest'eventualità ma distingue solamente i beni realizzati da quelli che non lo sono ancora e, d'altro canto, l'art. 219 LEF, che domina la materia fissando l'ordine nel quale i creditori devono essere soddisfatti, non concede alcun privilegio ai creditori pignoranti (DTF 67 III 36consid. 1).
La ricorrente chiede la realizzazione a suo favore dei beni che, secondo le iscrizioni nel registro fondiario, sono proprietà di terzi: essa afferma che la sentenza del Tribunale federale è contraddetta da decisioni posteriori e criticata in dottrina, per cui merita riesame.
2. La ricorrente menziona DTF 93 III 55, per giustificare che non appartengono alla massa i beni alienati prima dell'apertura del fallimento. Il riferimento è però manifestamente errato. In quell'occasione il Tribunale federale ha in realtà ribadito che l'art. 206 LEF racchiude un principio basilare del diritto fallimentare: esecuzioni individuali possono sussistere esclusivamente se tendono alla realizzazione di un pegno (non d'un oggetto pignorato) appartenente a un terzo oppure di beni sui quali il debitore vanta un diritto di comproprietà o di proprietà comune (consid. 1 e 3), circostanze che non si verificano nella fattispecie. La tesi della ricorrente è invece smentita da una sentenza più recente, nella quale è stato confermato che, in virtù dell'art. 199 LEF, l'apertura del fallimento toglie ai creditori pignoranti il privilegio d'essere tacitati con la realizzazione dei beni pignorati a loro favore, anche trattandosi d'immobili iscritti nel registro fondiario a nome di terzi (DTF 99 III 14
consid. 2; il Tribunale federale ha altresì precisato che in questa ipotesi la massa diviene titolare della pretesa obbligatoria di rivendicazione, non dei beni medesimi: il problema esula però dall'esecuzione pendente davanti all'UEF e riguarda piuttosto la procedura di liquidazione della successione del debitore deceduto).
Quanto alla dottrina, la ricorrente sembra aver confuso l'esecuzione in via di pignoramento (Betreibung auf Pfändung) con l'esecuzione in via di realizzazione del pegno (Betreibung auf Pfandverwertung). Tutti gli autori citati nel ricorso si riferiscono all'eccezione menzionata sopra, secondo la quale possono sussistere, accanto alla procedura fallimentare, le esecuzioni tendenti alla realizzazione di pegni appartenenti a terzi, non al debitore fallito: così JÄGER/DAENIKER, Praxis, 1947, vol. I, art. 206 n. 2; JÄGER/DAENIKER, ed. tascabile del 1950, art. 206 n. 2; FRITZSCHE, 1955, pag. 54; BLUMENSTEIN, 1911, pagg. 700/701. L'ultimo di questi autori non poteva del resto criticare una sentenza che il Tribunale federale non aveva ancora emanato, mentre i primi due rinviano espressamente a DTF 67 III n. 11 (pag. 33). Infine JÄGER, 1911, art. 206 n. 2, esprime dubbi sulle critiche formulate contro la prassi del Tribunale federale allora in vigore - che consentiva nelle note circostanze esecuzioni individuali - ma si chiede a sua volta se dette esecuzioni non divengano caduche per il subentro della massa nei diritti dei creditori pignoranti.
Ne discende che non v'è motivo di scostarsi dalla prassi del Tribunale federale, cambiata in DTF 67 III 33e confermata implicitamente in DTF 99 III 14 consid. 2. L'UEF ha rifiutato con ragione la realizzazione degli immobili fatti pignorare dalla ricorrente e venduti dal debitore prima dell'apertura del fallimento: l'autorità cantonale di vigilanza non ha di conseguenza violato il diritto esecutivo. Come s'è detto, non deve essere esaminato in questa sede se l'ufficio incaricato della liquidazione della successione del debitore abbia proceduto in conformità con la giurisprudenza riassunta sopra. | it | Art. 197, 199, 206 et 219 LP. Dès l'ouverture de la faillite, le droit à la réalisation de biens immobiliers déjà saisis et aliénés auparavant par le débiteur passe à la masse tel qu'il existait au profit des créanciers saisissants (confirmation de jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,595 | 110 III 81 | 110 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
L'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano 1 (UEF) ha fatto pignorare in via rogatoria diversi immobili. Dopo il pignoramento il debitore ha venduto parte dei fondi, malgrado la limitazione della facoltà di disporre; i trapassi sono stati iscritti nel registro fondiario. Dopo il decesso del debitore, è stata ordinata la liquidazione della successione in via fallimentare e l'UEF ha respinto una domanda di vendita presentata dalla creditrice, per il motivo che dopo l'apertura del fallimento tutti i beni pignorati e non ancora realizzati sono devoluti alla massa in applicazione degli art. 197 e 199 LEF, ovunque si trovino.
Il reclamo presentato dalla creditrice è stato respinto il 5 luglio 1984 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la cui decisione è stata impugnata con ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. Nella causa trattata in DTF 67 III 33, la debitrice aveva venduto a suo figlio beni immobili pignorati in precedenza e gravati da una restrizione della facoltà di disporre; in seguito al fallimento della debitrice, l'ufficio dei fallimenti aveva chiesto la radiazione dell'annotazione nel registro fondiario, alla quale si erano però opposti i creditori che avevano ottenuto il pignoramento: le autorità esecutive avevano respinto il loro reclamo. Il Tribunale federale ha premesso che, secondo la giurisprudenza allora in vigore, il creditore conserva il diritto di far realizzare a suo favore anche i beni venduti dal debitore dopo l'esecuzione del pignoramento, ma prima del fallimento. Questa soluzione favorisce in modo eccessivo il creditore in questione, per cui il Tribunale federale ha riesaminato l'intera questione, giungendo alla conclusione che, dal momento della dichiarazione del fallimento, il diritto alla realizzazione dei beni pignorati ed alienati passa alla massa, così come esisteva a favore dei creditori pignoranti. Il Tribunale federale ha rilevato che la chiave del problema risiede nell'art. 206 LEF, secondo il quale tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto e, di conseguenza, l'esecuzione collettiva sostituisce quella individuale: questo principio vale anche per i creditori a beneficio d'un pignoramento anteriore su beni alienati dal debitore prima del fallimento perché, d'un canto, l'art. 199 LEF non riserva quest'eventualità ma distingue solamente i beni realizzati da quelli che non lo sono ancora e, d'altro canto, l'art. 219 LEF, che domina la materia fissando l'ordine nel quale i creditori devono essere soddisfatti, non concede alcun privilegio ai creditori pignoranti (DTF 67 III 36consid. 1).
La ricorrente chiede la realizzazione a suo favore dei beni che, secondo le iscrizioni nel registro fondiario, sono proprietà di terzi: essa afferma che la sentenza del Tribunale federale è contraddetta da decisioni posteriori e criticata in dottrina, per cui merita riesame.
2. La ricorrente menziona DTF 93 III 55, per giustificare che non appartengono alla massa i beni alienati prima dell'apertura del fallimento. Il riferimento è però manifestamente errato. In quell'occasione il Tribunale federale ha in realtà ribadito che l'art. 206 LEF racchiude un principio basilare del diritto fallimentare: esecuzioni individuali possono sussistere esclusivamente se tendono alla realizzazione di un pegno (non d'un oggetto pignorato) appartenente a un terzo oppure di beni sui quali il debitore vanta un diritto di comproprietà o di proprietà comune (consid. 1 e 3), circostanze che non si verificano nella fattispecie. La tesi della ricorrente è invece smentita da una sentenza più recente, nella quale è stato confermato che, in virtù dell'art. 199 LEF, l'apertura del fallimento toglie ai creditori pignoranti il privilegio d'essere tacitati con la realizzazione dei beni pignorati a loro favore, anche trattandosi d'immobili iscritti nel registro fondiario a nome di terzi (DTF 99 III 14
consid. 2; il Tribunale federale ha altresì precisato che in questa ipotesi la massa diviene titolare della pretesa obbligatoria di rivendicazione, non dei beni medesimi: il problema esula però dall'esecuzione pendente davanti all'UEF e riguarda piuttosto la procedura di liquidazione della successione del debitore deceduto).
Quanto alla dottrina, la ricorrente sembra aver confuso l'esecuzione in via di pignoramento (Betreibung auf Pfändung) con l'esecuzione in via di realizzazione del pegno (Betreibung auf Pfandverwertung). Tutti gli autori citati nel ricorso si riferiscono all'eccezione menzionata sopra, secondo la quale possono sussistere, accanto alla procedura fallimentare, le esecuzioni tendenti alla realizzazione di pegni appartenenti a terzi, non al debitore fallito: così JÄGER/DAENIKER, Praxis, 1947, vol. I, art. 206 n. 2; JÄGER/DAENIKER, ed. tascabile del 1950, art. 206 n. 2; FRITZSCHE, 1955, pag. 54; BLUMENSTEIN, 1911, pagg. 700/701. L'ultimo di questi autori non poteva del resto criticare una sentenza che il Tribunale federale non aveva ancora emanato, mentre i primi due rinviano espressamente a DTF 67 III n. 11 (pag. 33). Infine JÄGER, 1911, art. 206 n. 2, esprime dubbi sulle critiche formulate contro la prassi del Tribunale federale allora in vigore - che consentiva nelle note circostanze esecuzioni individuali - ma si chiede a sua volta se dette esecuzioni non divengano caduche per il subentro della massa nei diritti dei creditori pignoranti.
Ne discende che non v'è motivo di scostarsi dalla prassi del Tribunale federale, cambiata in DTF 67 III 33e confermata implicitamente in DTF 99 III 14 consid. 2. L'UEF ha rifiutato con ragione la realizzazione degli immobili fatti pignorare dalla ricorrente e venduti dal debitore prima dell'apertura del fallimento: l'autorità cantonale di vigilanza non ha di conseguenza violato il diritto esecutivo. Come s'è detto, non deve essere esaminato in questa sede se l'ufficio incaricato della liquidazione della successione del debitore abbia proceduto in conformità con la giurisprudenza riassunta sopra. | it | Art. 197, 199, 206 e 219 LEF. Con la dichiarazione del fallimento il diritto alla realizzazione di beni immobili già pignorati ed alienati in precedenza dal debitore passa alla massa, così come esisteva a favore dei creditori pignoranti (conferma di giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,596 | 110 III 84 | 110 III 84
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Par contrat du 3 janvier 1983, Conor Michael Lawson a acheté à la Société pour le développement sportif et touristique S.A. (ci-après: SDST), à Val-d'Illiez, un appartement et une place de parc en PPE, au lieu dit Champoussin, pour le prix de 221'000 francs. Etait comprise dans ce montant la cession d'une action nominative de 100 francs de la Société Champoussin-Services S.A. (ci-après: CSSA), laquelle possédait une part de copropriété de 1%o dans la PPE en question. Cette vente a fait l'objet d'un acte authentique reçu par le notaire Boissard, auquel l'acheteur a versé un acompte de 77'326 francs.
Le 9 mars 1983, SDST a été déclarée en faillite. Le 1er juin 1983, Lawson a signifié à l'administrateur de la masse de SDST qu'en raison de la faillite intervenue, il résiliait la vente précitée. Le 30 juin 1983, le président de l'administration spéciale de la masse en faillite a informé Lawson que la masse entendait effectuer en nature les prestations incombant à la venderesse SDST en vertu de l'acte du 3 janvier 1983, sous réserve de ratification par la commission de surveillance constituée par l'assemblée des créanciers. Cette ratification est intervenue le 19 août 1983.
Dans une lettre du 2 septembre 1983 à l'administration spéciale, la commission de surveillance, communiquant cette ratification, précisa que le notaire Boissard devait être averti du fait que la somme déposée chez lui, soit 77'326 francs, devrait être mise à la disposition de la masse. Cette décision fut communiquée à Lawson par l'administration spéciale; y figurait la mention selon laquelle ladite décision pouvait être portée, par voie de plainte, à l'autorité inférieure de surveillance.
B.- Lawson a déposé plainte, le 16 septembre 1983, en concluant à l'annulation des décisions de l'administration spéciale et de la commission de surveillance, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de la vente du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
Le 6 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Un recours du plaignant contre cette décision a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par l'autorité supérieure de surveillance, le 3 septembre 1984.
C.- En temps utile, Lawson recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision critiquée, à l'annulation de la décision de l'administration spéciale et de la commission de surveillance de la masse en faillite SDST, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de l'acte authentique du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
L'administration spéciale et la commission de surveillance ont été invitées à se prononcer sur le recours. La première ne l'a pas fait en temps utile, la seconde conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
La plainte a pour objet la décision de l'administration de la masse SDST S.A. de faire application de l'art. 211 al. 2 LP et d'exécuter en nature le contrat de vente passé par la faillie. Une telle décision ne peut faire l'objet d'une opposition quelconque de la part du cocontractant du failli. Celui-ci est en effet lié par le contrat - telle la vente - qu'il a passé précédemment avec le failli et qui ne devient pas caduc par l'ouverture de la faillite (TAILLENS, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, thèse Lausanne 1950, p. 13). La seule conséquence de la décision de l'administration appliquant l'art. 211 al. 2 LP est que le cocontractant cesse d'être un créancier du failli en tant que tel et devient créancier de la masse pour la prestation qui lui est due (ATF 106 III 124; BRAND, FJS 1003 a p. 9 lettre b). Tout au plus le cocontractant peut-il requérir des sûretés (AMONN, § 42, n. 28 p. 338; FRITZSCHE, t. II, § 42, II, 4, p. 66). C'est donc à tort que l'administration de la faillite a déclaré au recourant que sa décision pouvait faire l'objet d'une plainte.
Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si les créanciers de la masse pourraient s'opposer à la décision de l'administration d'exécuter un contrat en nature, ce qui est pour le moins douteux (cf. TAILLENS, op.cit., p. 89/90). En effet la plainte, dans la présente espèce, n'émane pas d'un autre créancier, mais du cocontractant à l'égard duquel l'administration déclare vouloir exécuter en nature les prestations promises par le failli, savoir le transfert de la chose vendue.
Les moyens articulés par le recourant suffisent au surplus à démontrer que le conflit soulevé ne relève nullement de la procédure d'exécution forcée, mais de l'application du droit matériel. Le recourant fait en effet valoir que le contrat du 3 janvier 1983 serait nul pour vice de forme ou pour défaut d'exécution, par la faillie, de la prestation qui lui incombait (art. 82 CO), ou encore qu'il serait partiellement inexécutable dans la mesure où il a pour objet le transfert d'une action de CSSA, tombée en faillite depuis lors. La question de la validité ou de l'exécutabilité du contrat relève uniquement du juge civil, et ne saurait être tranchée par l'administration de la faillite ou par les autorités de surveillance.
Il s'ensuit que l'autorité cantonale statuant en tant qu'autorité supérieure de surveillance, pas plus qu'avant elle l'autorité inférieure de surveillance, n'avaient à entrer en matière sur la plainte. Dans la mesure où le recours qu'a interjeté le plaignant auprès de l'autorité cantonale a été rejeté alors qu'il aurait dû être déclaré irrecevable, le recourant ne subit aucun préjudice quelconque, si bien que le présent recours ne peut qu'être rejeté.
Pour le surplus, il convient de réformer d'office le prononcé attaqué en ce sens que la plainte est déclarée irrecevable. | fr | Art. 211 Abs. 2 SchKG. Erfüllung der Verpflichtung des Gemeinschuldners. Unzulässigkeit einer Beschwerde des Vertragspartners. Zuständig für die Beurteilung der Frage der Verbindlichkeit oder der Erfüllbarkeit eines Vertrags, den zu erfüllen die Konkursverwaltung beschlossen hat, ist ausschliesslich der Zivilrichter; auch der Entschluss der Konkursverwaltung als solcher kann durch den Vertragspartner nicht mit Beschwerde angefochten werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,597 | 110 III 84 | 110 III 84
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Par contrat du 3 janvier 1983, Conor Michael Lawson a acheté à la Société pour le développement sportif et touristique S.A. (ci-après: SDST), à Val-d'Illiez, un appartement et une place de parc en PPE, au lieu dit Champoussin, pour le prix de 221'000 francs. Etait comprise dans ce montant la cession d'une action nominative de 100 francs de la Société Champoussin-Services S.A. (ci-après: CSSA), laquelle possédait une part de copropriété de 1%o dans la PPE en question. Cette vente a fait l'objet d'un acte authentique reçu par le notaire Boissard, auquel l'acheteur a versé un acompte de 77'326 francs.
Le 9 mars 1983, SDST a été déclarée en faillite. Le 1er juin 1983, Lawson a signifié à l'administrateur de la masse de SDST qu'en raison de la faillite intervenue, il résiliait la vente précitée. Le 30 juin 1983, le président de l'administration spéciale de la masse en faillite a informé Lawson que la masse entendait effectuer en nature les prestations incombant à la venderesse SDST en vertu de l'acte du 3 janvier 1983, sous réserve de ratification par la commission de surveillance constituée par l'assemblée des créanciers. Cette ratification est intervenue le 19 août 1983.
Dans une lettre du 2 septembre 1983 à l'administration spéciale, la commission de surveillance, communiquant cette ratification, précisa que le notaire Boissard devait être averti du fait que la somme déposée chez lui, soit 77'326 francs, devrait être mise à la disposition de la masse. Cette décision fut communiquée à Lawson par l'administration spéciale; y figurait la mention selon laquelle ladite décision pouvait être portée, par voie de plainte, à l'autorité inférieure de surveillance.
B.- Lawson a déposé plainte, le 16 septembre 1983, en concluant à l'annulation des décisions de l'administration spéciale et de la commission de surveillance, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de la vente du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
Le 6 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Un recours du plaignant contre cette décision a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par l'autorité supérieure de surveillance, le 3 septembre 1984.
C.- En temps utile, Lawson recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision critiquée, à l'annulation de la décision de l'administration spéciale et de la commission de surveillance de la masse en faillite SDST, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de l'acte authentique du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
L'administration spéciale et la commission de surveillance ont été invitées à se prononcer sur le recours. La première ne l'a pas fait en temps utile, la seconde conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
La plainte a pour objet la décision de l'administration de la masse SDST S.A. de faire application de l'art. 211 al. 2 LP et d'exécuter en nature le contrat de vente passé par la faillie. Une telle décision ne peut faire l'objet d'une opposition quelconque de la part du cocontractant du failli. Celui-ci est en effet lié par le contrat - telle la vente - qu'il a passé précédemment avec le failli et qui ne devient pas caduc par l'ouverture de la faillite (TAILLENS, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, thèse Lausanne 1950, p. 13). La seule conséquence de la décision de l'administration appliquant l'art. 211 al. 2 LP est que le cocontractant cesse d'être un créancier du failli en tant que tel et devient créancier de la masse pour la prestation qui lui est due (ATF 106 III 124; BRAND, FJS 1003 a p. 9 lettre b). Tout au plus le cocontractant peut-il requérir des sûretés (AMONN, § 42, n. 28 p. 338; FRITZSCHE, t. II, § 42, II, 4, p. 66). C'est donc à tort que l'administration de la faillite a déclaré au recourant que sa décision pouvait faire l'objet d'une plainte.
Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si les créanciers de la masse pourraient s'opposer à la décision de l'administration d'exécuter un contrat en nature, ce qui est pour le moins douteux (cf. TAILLENS, op.cit., p. 89/90). En effet la plainte, dans la présente espèce, n'émane pas d'un autre créancier, mais du cocontractant à l'égard duquel l'administration déclare vouloir exécuter en nature les prestations promises par le failli, savoir le transfert de la chose vendue.
Les moyens articulés par le recourant suffisent au surplus à démontrer que le conflit soulevé ne relève nullement de la procédure d'exécution forcée, mais de l'application du droit matériel. Le recourant fait en effet valoir que le contrat du 3 janvier 1983 serait nul pour vice de forme ou pour défaut d'exécution, par la faillie, de la prestation qui lui incombait (art. 82 CO), ou encore qu'il serait partiellement inexécutable dans la mesure où il a pour objet le transfert d'une action de CSSA, tombée en faillite depuis lors. La question de la validité ou de l'exécutabilité du contrat relève uniquement du juge civil, et ne saurait être tranchée par l'administration de la faillite ou par les autorités de surveillance.
Il s'ensuit que l'autorité cantonale statuant en tant qu'autorité supérieure de surveillance, pas plus qu'avant elle l'autorité inférieure de surveillance, n'avaient à entrer en matière sur la plainte. Dans la mesure où le recours qu'a interjeté le plaignant auprès de l'autorité cantonale a été rejeté alors qu'il aurait dû être déclaré irrecevable, le recourant ne subit aucun préjudice quelconque, si bien que le présent recours ne peut qu'être rejeté.
Pour le surplus, il convient de réformer d'office le prononcé attaqué en ce sens que la plainte est déclarée irrecevable. | fr | Art. 211 al. 2 LP. Exécution en nature d'un contrat. Plainte du cocontractant. Irrecevabilité. La question de la validité ou de l'exécutabilité d'un contrat que l'administration de la faillite décide d'exécuter en nature relève exclusivement du juge civil; aussi la décision même de l'administration de la faillite n'est-elle pas sujette à plainte de la part du cocontractant. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,598 | 110 III 84 | 110 III 84
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Par contrat du 3 janvier 1983, Conor Michael Lawson a acheté à la Société pour le développement sportif et touristique S.A. (ci-après: SDST), à Val-d'Illiez, un appartement et une place de parc en PPE, au lieu dit Champoussin, pour le prix de 221'000 francs. Etait comprise dans ce montant la cession d'une action nominative de 100 francs de la Société Champoussin-Services S.A. (ci-après: CSSA), laquelle possédait une part de copropriété de 1%o dans la PPE en question. Cette vente a fait l'objet d'un acte authentique reçu par le notaire Boissard, auquel l'acheteur a versé un acompte de 77'326 francs.
Le 9 mars 1983, SDST a été déclarée en faillite. Le 1er juin 1983, Lawson a signifié à l'administrateur de la masse de SDST qu'en raison de la faillite intervenue, il résiliait la vente précitée. Le 30 juin 1983, le président de l'administration spéciale de la masse en faillite a informé Lawson que la masse entendait effectuer en nature les prestations incombant à la venderesse SDST en vertu de l'acte du 3 janvier 1983, sous réserve de ratification par la commission de surveillance constituée par l'assemblée des créanciers. Cette ratification est intervenue le 19 août 1983.
Dans une lettre du 2 septembre 1983 à l'administration spéciale, la commission de surveillance, communiquant cette ratification, précisa que le notaire Boissard devait être averti du fait que la somme déposée chez lui, soit 77'326 francs, devrait être mise à la disposition de la masse. Cette décision fut communiquée à Lawson par l'administration spéciale; y figurait la mention selon laquelle ladite décision pouvait être portée, par voie de plainte, à l'autorité inférieure de surveillance.
B.- Lawson a déposé plainte, le 16 septembre 1983, en concluant à l'annulation des décisions de l'administration spéciale et de la commission de surveillance, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de la vente du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
Le 6 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Un recours du plaignant contre cette décision a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par l'autorité supérieure de surveillance, le 3 septembre 1984.
C.- En temps utile, Lawson recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision critiquée, à l'annulation de la décision de l'administration spéciale et de la commission de surveillance de la masse en faillite SDST, et à ce qu'il soit ordonné à l'administration spéciale de renoncer à l'exécution de l'acte authentique du 3 janvier 1983 et d'informer le notaire Boissard du fait que ce dernier doit laisser la somme de 77'326 francs à la libre disposition du plaignant.
L'administration spéciale et la commission de surveillance ont été invitées à se prononcer sur le recours. La première ne l'a pas fait en temps utile, la seconde conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
La plainte a pour objet la décision de l'administration de la masse SDST S.A. de faire application de l'art. 211 al. 2 LP et d'exécuter en nature le contrat de vente passé par la faillie. Une telle décision ne peut faire l'objet d'une opposition quelconque de la part du cocontractant du failli. Celui-ci est en effet lié par le contrat - telle la vente - qu'il a passé précédemment avec le failli et qui ne devient pas caduc par l'ouverture de la faillite (TAILLENS, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, thèse Lausanne 1950, p. 13). La seule conséquence de la décision de l'administration appliquant l'art. 211 al. 2 LP est que le cocontractant cesse d'être un créancier du failli en tant que tel et devient créancier de la masse pour la prestation qui lui est due (ATF 106 III 124; BRAND, FJS 1003 a p. 9 lettre b). Tout au plus le cocontractant peut-il requérir des sûretés (AMONN, § 42, n. 28 p. 338; FRITZSCHE, t. II, § 42, II, 4, p. 66). C'est donc à tort que l'administration de la faillite a déclaré au recourant que sa décision pouvait faire l'objet d'une plainte.
Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si les créanciers de la masse pourraient s'opposer à la décision de l'administration d'exécuter un contrat en nature, ce qui est pour le moins douteux (cf. TAILLENS, op.cit., p. 89/90). En effet la plainte, dans la présente espèce, n'émane pas d'un autre créancier, mais du cocontractant à l'égard duquel l'administration déclare vouloir exécuter en nature les prestations promises par le failli, savoir le transfert de la chose vendue.
Les moyens articulés par le recourant suffisent au surplus à démontrer que le conflit soulevé ne relève nullement de la procédure d'exécution forcée, mais de l'application du droit matériel. Le recourant fait en effet valoir que le contrat du 3 janvier 1983 serait nul pour vice de forme ou pour défaut d'exécution, par la faillie, de la prestation qui lui incombait (art. 82 CO), ou encore qu'il serait partiellement inexécutable dans la mesure où il a pour objet le transfert d'une action de CSSA, tombée en faillite depuis lors. La question de la validité ou de l'exécutabilité du contrat relève uniquement du juge civil, et ne saurait être tranchée par l'administration de la faillite ou par les autorités de surveillance.
Il s'ensuit que l'autorité cantonale statuant en tant qu'autorité supérieure de surveillance, pas plus qu'avant elle l'autorité inférieure de surveillance, n'avaient à entrer en matière sur la plainte. Dans la mesure où le recours qu'a interjeté le plaignant auprès de l'autorité cantonale a été rejeté alors qu'il aurait dû être déclaré irrecevable, le recourant ne subit aucun préjudice quelconque, si bien que le présent recours ne peut qu'être rejeté.
Pour le surplus, il convient de réformer d'office le prononcé attaqué en ce sens que la plainte est déclarée irrecevable. | fr | Art. 211 cpv. 2 LEF. Adempimento specifico di un contratto. Inammissibilità di un reclamo della controparte. La questione se sia valido o se possa essere adempiuto un contratto che l'amministrazione del fallimento decide di adempiere in forma specifica rientra nella competenza esclusiva del giudice civile; ne segue che la decisione dell'amministrazione del fallimento non è soggetta a reclamo da parte della controparte del contratto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,599 | 110 III 87 | 110 III 87
Sachverhalt ab Seite 87
Über die Rytag AG Internationale Transporte wurde am 4. Juli 1983 der Konkurs eröffnet. Im Inventar der Konkursitin wurden unter anderem sieben Sattelschlepper, Baujahr 1983, der Marke "Kögel", die im Kanton Basel-Stadt unter den Nummern BS 10 668-10 674 immatrikuliert waren, aufgeführt. Diese Lastwagen waren der Rytag AG von der Firma Greyhound Financial & Leasing Corp. AG in Zug (kurz GAG) in Leasing gegeben worden. Als Standort wurde für sechs Lastwagen "Nord-Afrika" und für einen "D-Irschenberg, Unfall" vermerkt. Die GAG, die im Konkurs eine Forderung von Fr. 980'000.-- eingab, beanspruchte das Eigentum an den Lastwagen. Mit Zirkular vom 15. Dezember 1983 beantragte das Konkursamt Basel-Stadt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalterin den Gläubigern, die sieben Lastwagen der GAG freizugeben. Dem Antrag wurde zugestimmt. Einzig die Firma KIMA Treilerservice, Bergen op Zoom, Niederlande, war nicht einverstanden und verlangte von der Konkursmasse die Abtretung der Rechte gegen die GAG. Am 1. Februar 1984 stellte das Konkursamt der KIMA eine entsprechende Abtretungsurkunde aus. Gleichentags teilte es der KIMA mit, dass die Konkursmasse nie den Gewahrsam über die sieben Lastwagen gehabt habe und dass sie als Abtretungsgläubigerin deshalb in einem Prozess die Klägerrolle zu übernehmen habe.
Mit Beschwerde vom 13. Februar 1984 stellte die KIMA folgende Begehren:
"1. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, in Anwendung von Art. IV der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beidseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826, die sieben Auflieger "Kögel" (Inv. Nr. V 7) zu admassieren;
2. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, der Dritteigentumsansprecherin, Fa. Greyhound Financial & Leasing Corporation AG, Zug, gemäss Art. 242 SchKG Frist zur Geltendmachung ihres Aussonderungsanspruches anzusetzen;
3. Das Konkursamt Basel-Stadt sei unabhängig davon anzuhalten, die Vorgänge um den Verbleib der erwähnten Auflieger abzuklären."
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. April 1984 ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wiederholt die KIMA ihre Rechtsbegehren an die Basler Aufsichtsbehörden mit der Ergänzung in Ziffer 3, dass das Konkursamt anzuweisen sei, "bei Feststellen strafrechtlich relevanter Tatbestände die Akten an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten".
Das Konkursamt und die GAG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Rekurrentin macht zunächst eine Verletzung von Art. 221 SchKG geltend. Sie wirft dem Konkursamt vor, es habe die erforderlichen Massnahmen unterlassen, um den Ort ausfindig zu machen, wo sich die Lastwagen befanden. Es habe zudem unterlassen, sich um deren Rückführung in die Schweiz zu bemühen. Sie kritisiert auch, das Konkursamt habe das Strassenverkehrsamt nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Lastwagen zur Konkursmasse gehörten und dass deshalb das Konkursamt allein über die Fahrzeugausweise und Nummernschilder verfügen könne. Im weiteren hätte das Konkursamt beim Bekanntwerden, dass sich die Lastwagen auf dem Gebiete des ehemaligen Königreiches Württemberg befinden, diese durch die deutschen Behörden aufgrund des Staatsvertrages von 1825 mit der Krone Württemberg beschlagnahmen lassen müssen. Sobald es erfahren habe, dass die GAG im Besitze der Fahrzeugausweise und der Nummernschilder sei, hätte es zudem von der GAG Auskunft über den Standort der Fahrzeuge verlangen und sich die Papiere herausgeben lassen müssen. Die Tatsache, dass die Rechte der Masse an die Rekurrentin abgetreten worden seien, ändere nichts an der grundsätzlichen Pflicht des Konkursamtes, die umstrittenen Fahrzeuge zu beschlagnahmen.
b) Soweit die Rekurrentin dem Konkursamt vorwirft, es habe in der Vergangenheit nicht richtig gehandelt, ist ihr Rekurs unzulässig. Der Rekurs kann nur bezwecken, dem Konkursamt gemäss Art. 21 SchKG ausführbare Anweisungen zu erteilen, nicht jedoch, allfällige, in der Vergangenheit liegende Fehler des Konkursamtes feststellen zu lassen, um so einer eventuellen Verantwortlichkeitsklage eine bessere Ausgangslage zu verschaffen (BGE 105 III 36 /37 mit Hinweisen).
c) Im übrigen ist eine Verletzung von Art. 221 SchKG keineswegs erstellt. Diese Bestimmung weist das Konkursamt ganz allgemein an, die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens des Konkursiten zu ergreifen. Sie wird ergänzt und präzisiert durch Art. 223 SchKG, der bestimmt, welche konkreten Sicherungsmassnahmen das Konkursamt ergreifen soll (BGE 99 III 16 E. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, 2. Aufl., Bd. II, S. 109/110). Das Amt hat nun aber Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, nicht in Gewahrsam zu nehmen. Es ist auch nicht befugt, sie herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen.
Im vorliegenden Fall befanden sich die strittigen Sattelschlepper nicht auf einer Liegenschaft der Konkursitin. Sie konnten daher weder in Gewahrsam genommen noch mit einem Siegel versehen werden. Vielmehr behauptete der einzige Verwaltungsrat der Konkursitin bei der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme, er wisse nicht, wo sich die Lastwagen genau befänden und er könne die Lastwagenführer auch nicht erreichen. Die in Art. 223 SchKG vorgesehenen Massnahmen waren praktisch ausgeschlossen. Soweit der Verwalter der Konkursitin dem Konkursamt falsche Auskünfte erteilt haben sollte, wäre er gestützt auf die Art. 163, 169 und 323 Abs. 4 StGB strafrechtlich zu belangen. Nachdem jedoch das Konkursamt vergeblich die notwendigen Auskünfte zu erhalten versucht hatte, war es ihm nicht möglich, irgendwelche Massnahmen über ihm unzugängliche Vermögenswerte zu ergreifen.
2. Die Rekurrentin rügt auch eine Verletzung von Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 52 KOV, weil die Konkursverwaltung ihr die Klägerrolle im Prozess um die Herausgabe der Lastwagen übertragen habe.
a) Art. 242 Abs. 2 SchKG ist nur anwendbar, wenn die Konkursmasse Gewahrsam über die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand von Aussonderungsansprüchen bilden. Aus Art. 45 KOV, welcher die Anwendbarkeit der Art. 46 bis 54 KOV abgrenzt, ergibt sich ausdrücklich, dass diese Bestimmungen zur Anwendung gelangen, wenn sich die von einem Dritten zu Eigentum angesprochenen Sachen in der Verfügungsgewalt der Masse befinden. Hat die Masse die umstrittene Sache nicht in Gewahrsam, so obliegt es ihr oder ihrem Zessionar, gegen den gewahrsamhabenden Dritten auf Herausgabe der Sache zu klagen; dabei ist der Kläger an keine Frist gemäss SchKG gebunden (BGE 99 III 15 mit Hinweisen).
Unter Gewahrsam ist die ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache zu verstehen (BGE 93 III 102 /103, BGE 85 III 51, 145, BGE 76 III 12). Diese Verfügungsgewalt ist auch massgebend für die Verteilung der Prozessrollen in einem Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 bis 109 SchKG (BGE 87 III 12 mit Hinweisen, BGE 60 III 219). Die Betreibungsbehörden haben grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die tatsächliche Verfügungsgewalt rechtens ist (BGE 87 III 12). Falls der Dritte den Gewahrsam durch ein anfechtbares Rechtsgeschäft erworben hat, fällt nur der obligatorische Anspruch auf Rückübertragung in die Konkursmasse (BGE 99 III 15 /16 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Verwalter der Konkursitin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme erklärt hat, er wisse nicht, wo sich die umstrittenen Lastwagen befänden. Die Vorinstanz hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Lastwagenfahrer seit dem 2. Juli 1983 nicht mehr als Angestellte der Rytag AG betrachteten. Es kann demnach nicht ernstlich behauptet werden, die Konkursitin habe den Besitz an den Lastwagen nicht verloren, weil sie nur wegen einer der Natur nach vorübergehenden Verhinderung den Gewahrsam nicht ausüben konnte (Art. 921 ZGB). Hätte sie die Fahrzeuge verloren oder wären sie ihr sonstwie gegen ihren Willen abhanden gekommen, hätte sie diese gemäss Art. 934 ZGB zurückverlangen können.
Das ist allerdings für die Frage, wer den Gewahrsam im massgebenden Zeitpunkt innehatte, unerheblich.
Die Rekurrentin macht geltend, die Konkursitin habe am Tage der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Lastwagen gehabt, weil ein solcher sich aus den Fahrzeugausweisen ergebe. Den Akten ist zu entnehmen, dass die GAG am 24. Januar 1984 die Nummernschilder und die Fahrzeugausweise dem Basler Strassenverkehrsamt übergeben hat. Es geht aus den Akten nicht hervor, auf welchen Namen die Fahrzeugausweise ausgestellt waren. Auch ist nicht bekannt, von wem die GAG die Wagenpapiere und die Nummernschilder hatte. Angesichts der Vorschrift von Art. 81 VZV (SR 741.51) könnte vermutet werden, dass, falls die GAG die Annullierung der Fahrzeugausweise veranlasst hat, sie auch als Fahrzeughalterin aufgeführt war. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, denn die frühere Rechtsprechung, wonach der im Fahrzeugausweis aufgeführte Halter automatisch den Gewahrsam am Fahrzeug innehabe (BGE 60 III 219, BGE 64 III 138), wurde später abgeschwächt (BGE 80 III 28, BGE 76 III 38, BGE 67 III 144). Danach hat der in den Wagenpapieren aufgeführte Halter ungeachtet der Rechtslage jedenfalls dann keinen Gewahrsam mehr an seinem Fahrzeug, wenn dieses gestohlen wurde, verlorenging oder von ihm aufgegeben wurde.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist davon ausgegangen, dass der Gewahrsam an den strittigen Lastwagen jedenfalls im Dezember 1983 an die GAG übergegangen war, als diese sie in eine Reparaturwerkstätte hatte führen lassen. Sie vertritt demnach die Meinung, dass die GAG die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Lastwagen noch vor dem Entscheid der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Eigentumsansprache hatte und dass die Gewährsverhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend seien. Sie beruft sich dabei auf BGE 24 I 723 und auf FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 135. FAVRE (Droit des poursuites, S. 324, Ziff. 2, lit. A, b, beta) vertritt die gleiche Auffassung. Auch JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, N. 3A zu Art. 242 SchKG) meint, auf den Moment des Konkursausbruches komme es nicht an, vielmehr sei der Augenblick des Entscheides über den Aussonderungsanspruch massgebend. Immerhin meint dieser Autor, dass der Drittansprecher sich nicht auf eine durch ihn willkürlich herbeigeführte Veränderung des Gewahrsams nach der Konkurseröffnung berufen dürfe, genausowenig wie auf eine gemäss Art. 204 SchKG für die Konkursgläubiger ungültige Übertragung des Gewahrsams durch den Kridar. PIGUET (Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, diss. Lausanne 1950, S. 125, N. 144) schreibt, für die Beantwortung der Frage, wer Gewahrsam an einer Sache habe, sei nicht der Zeitpunkt der Konkurseröffnung, sondern jener der Entscheidung über eine Drittansprache massgebend. Er meint jedoch, dass der Zeitpunkt der Konkurseröffnung vernünftiger wäre. GILLIÉRON (Cours de LP, S. 438) stellt fest, dass die Mehrheit der Lehre und das Bundesgericht die Meinung verträten, der massgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des Gewahrsams sei nicht die Konkurseröffnung, sondern jener, an dem die Konkursmasse sich entscheide, die Drittansprache zu bestreiten. Er fügt aber bei, dass die Masse in den meisten Fällen den Gewahrsam nur innehaben könne, wenn der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung bereits die ausschliessliche Verfügungsgewalt gehabt habe. BRAND schliesslich (SJK, 1172, S. 3 N. 4) hält den Zeitpunkt der Konkurseröffnung als ausschlaggebend.
Die Rechtsprechung hatte bisher keine Veranlassung, diese Frage wieder aufzugreifen. In BGE 85 III 144 hat das Bundesgericht geprüft, ob der Gewahrsam an einer von einem Dritten beanspruchten Sache im Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf die Masse übergegangen sei, beziehungsweise, ob die ausgeschlagene Erbschaft Gewahrsam innehabe. Es hat in diesem Entscheid implizit anerkannt, dass der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, wer Gewahrsam habe, jener der Konkurseröffnung sei und nicht jener des Entscheides über die Drittansprache. In BGE 93 III 103 hat es erwogen, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache bis zur Eröffnung des Konkurses dem Gemeinschuldner zukomme, nachher gehe sie auf die Konkursmasse über. Beim Streit um die Prozessrollenverteilung im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG hat sich die Rechtsprechung im Falle einer Drittansprache bei einer Pfändung ganz klar dafür ausgesprochen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der Pfändung bestimme (BGE 80 III 115 mit Hinweisen). Gegebenenfalls müsse man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, nämlich auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Im Grunde komme es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es aufgrund der Pfändung (Art. 96 SchKG), sei es aufgrund eines Arrestes (Art. 275 SchKG, welcher für den Vollzug des Arrests auf die Vorschriften bei der Pfändung verweist; BGE 76 III 89 /90). Diese Regel ist nunmehr sinngemäss auch beizuziehen, wenn es gilt, den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams an einer strittigen Sache im Konkurs zu bestimmen. Es kommt demnach auf den Zeitpunkt des Gewahrsams bei der Konkurseröffnung an (vgl. Art. 204 SchKG). Diese Meinung vertritt im Ergebnis auch JAEGER (a.a.O., N. 3A in fine zu Art. 242 SchKG).
Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, die Vorinstanz hätte nicht auf Umstände, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind, abstellen dürfen, um zu bestimmen, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die strittigen Sattelschlepper hatte. Die unzutreffende Rechtsauffassung der Vorinstanz ändert allerdings im vorliegenden Fall nichts am Ergebnis; denn die Konkursitin hatte bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Lastwagen verloren. Da sie die Verfügungsgewalt im Sinne von Art. 45 KOV in diesem massgebenden Zeitpunkt nicht hatte, konnte sie die Konkursmasse von ihr auch nicht erwerben.
3. Aus dem Gesagten folgt, dass die Konkursverwaltung keine Schritte zu unternehmen hat, um die im Inventar aufgenommenen Lastwagen auch materiell in die Masse zurückzuholen. Es wird allenfalls Sache des mit der Klage auf Herausgabe der Lastwagen befassten Richters sein, entsprechend vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen (BGE 99 III 16 E. 3 mit Hinweisen). Ihm wird es auch obliegen, zu prüfen, welche Folgen der zwischen der Konkursitin und der GAG geschlossene Leasingvertrag in bezug auf das Eigentum an den Lastwagen hat. Das Rechtsbegehren 3 des Rekurses, das erstmals vor Bundesgericht gestellt wurde und deshalb unzulässig ist, wäre deshalb unbegründet, falls darauf eingetreten werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Sicherung des Massevermögens. 1. Das Konkursamt ist nicht befugt, Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen (E. 1).
2. Die Konkurseröffnung ist der massgebliche Zeitpunkt, um zu bestimmen, wer an einer im Konkurs strittigen Sache den Gewahrsam hat (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.