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28,700 | 113 II 59 | 113 II 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- R. ist Eigentümer verschiedener Grundstücke in Erlen und Umgebung. Aufgrund eines wegen finanzieller Schwierigkeiten am 10. Februar 1984 abgeschlossenen Darlehensvertrags erhielt er von der durch P. kontrollierten Firma G. AG in Liquidation ein Darlehen über Fr. 2'800'000.--. Zur Sicherstellung des Darlehens räumte R. dem P. mit Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 ein bis 15. Juni 1985 befristetes und übertragbares Kaufsrecht an verschiedenen ihm gehörenden Parzellen ein, das der Berechtigte ab 15. März 1985 für den Fall der nicht vollständigen Rückzahlung des Darlehens sollte ausüben können. Für die Ausübungserklärung sah der Vertrag einen eingeschriebenen Brief an den Verkäufer vor. Den Kaufpreis setzten die Parteien auf Fr. 5'600'000.-- fest, der durch die Übernahme von Grundpfandschulden von höchstens Fr. 2'600'000.--, durch Verrechnung mit dem gewährten Darlehen und im übrigen in bar bezahlt werden sollte.
Mit Schreiben vom 22. April 1985 trat P. das Kaufsrecht an die in Appenzell domizilierte Firma A. AG ab, die R. am 29. April 1985 davon Kenntnis gab und gleichzeitig die Ausübung des Kaufsrechts erklärte. Die Abtretung wurde am 2. Mai 1985 öffentlich beurkundet. R. verweigerte die Anmeldung beim Grundbuchamt.
B.- Die Mitte Mai und anfangs Juli 1985 durch die A. AG gegen R. eingeleitete Klage auf Ausübung des Kaufsrechts hiessen das Bezirksgericht Bischofszell und am 10. April 1986 das Obergericht des Kantons Thurgau gut. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht nimmt an, das zwischen P. und dem Beklagten vereinbarte Kaufsrecht sei ebenso gültig wie dessen Abtretung an die Klägerin und die durch diese abgegebene Ausübungserklärung.
Unbegründet sei der Einwand des Beklagten, der Kaufrechtsvertrag vom 13. Februar 1984 und die Übertragung des Kaufsrechts an die Klägerin verstiessen mangels Ausnahmebewilligung gemäss Art. 218bis OR gegen das zehnjährige Veräusserungsverbot für landwirtschaftliche Grundstücke des Art. 218 Abs. 1 OR. Nach Erhalt der Ausübungserklärung hätte der Beklagte gemäss Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags unverzüglich beim kantonalen Volkswirtschaftsdepartement um eine Ausnahmebewilligung ersuchen müssen, die auch ohne weiteres erteilt worden wäre, sei doch dank des Darlehens die Zwangsverwertung verhindert worden und damit ein Ausnahmetatbestand des Art. 218bis OR erfüllt gewesen. Vor der Ausübungserklärung hätte die Bewilligung entgegen den Ausführungen des Beklagten gar nicht eingeholt werden können, weil die Ausübung des Kaufsrechts bis zu diesem Zeitpunkt nicht festgestanden habe. Die Weigerung des Beklagten, seinen Vertragspflichten nach der Ausübungserklärung nachzukommen, sei rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gelte für den Einwand des Beklagten, die Klägerin habe das Kaufsrecht nicht gültig ausgeübt, da der Erklärung vom 29. April 1985 keine öffentliche Beurkundung des Abtretungsvertrags vorausgegangen und der Beurkundung vom 2. Mai 1985 keine Erklärung in der vertraglich vorgesehenen Form eines eingeschriebenen Briefs gefolgt sei. Nach dem 2. Mai 1985 sei dem Beklagten vielmehr durch das Grundbuchamt Sulgen mit Brief vom 10. Mai 1985 sowie durch den Vermittlungsvorstand vom 31. Mai 1985 der Wille zur Ausübung des Kaufsrechts klar kundgetan worden. Die in den Formen des Prozesses abgegebene Erklärung habe der vereinbarten Schriftform zweifellos genügt. Als unbegründet erweise sich schliesslich der Einwand des Beklagten, in der Ausübung des Kaufsrechts liege eine unerlaubte Umgehung des LEG und eine Verletzung des Verfallverbots gemäss Art. 816 Abs. 2 ZGB.
3. (Gültigkeit einer nach der öffentlichen Beurkundung des Abtretungsvertrags abgegebenen Ausübungserklärung bejaht.)
4. Der Beklagte wirft dem Obergericht vor, es hätte die Veräusserung landwirtschaftlicher Grundstücke vor Ablauf der Sperrfrist von 10 Jahren nicht mit der Begründung zulassen dürfen, die Einholung der Ausnahmebewilligung sei Sache des Beklagten gewesen, der diese auch ohne weiteres erhalten hätte. Eine Ausnahmebewilligung hätte vielmehr bereits im Zeitpunkt des Kaufrechtsvertrags vom 13. Februar 1984 tatsächlich vorliegen müssen. Das Fehlen dieser Bewilligung ziehe die Nichtigkeit des Vertrags nach sich. Mit diesem Problem habe sich die Vorinstanz ebensowenig befasst wie mit dem Einwand, die Nichtigkeit treffe auch die Abtretung des Kaufsrechts von P. an die Klägerin. Angesichts der Nichtigkeit beider Grundgeschäfte seien die Mutmassungen der Vorinstanz über die Möglichkeit, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt werde, völlig unerheblich. Bei der Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin komme hinzu, dass von der Verhinderung einer Zwangsverwertung offensichtlich keine Rede habe sein können, weshalb dieses Geschäft keinesfalls bewilligt werden könnte.
a) Gemäss Art. 218 Abs. 1 OR dürfen landwirtschaftliche Grundstücke während einer Frist von 10 Jahren, vom Eigentumserwerb an gerechnet, weder als Ganzes noch in Stücken veräussert werden. Nach Art. 218bis OR kann die vom Kanton der gelegenen Sache als zuständig erklärte Behörde aus wichtigen Gründen wie der Verhinderung einer Zwangsverwertung eine Veräusserung vor Ablauf der Sperrfrist gestatten. Art. 218ter OR bestimmt, dass Geschäfte, die diesen Vorschriften zuwiderlaufen oder deren Umgehung bezwecken, nichtig sind und kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch geben.
Es wird auch von der Klägerin nicht bestritten, dass die Gegenstand des Kaufsrechts bildenden Grundstücke von Art. 218 ff. OR erfasst werden. Unbestritten ist sodann, dass die Klägerin die Ausübung des Kaufsrechts vor Ablauf der Sperrfrist erklärt hat. Schliesslich ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass es bis heute an der erforderlichen Ausnahmebewilligung fehlt. Ob diese Annahmen für sämtliche Parzellen zutreffen, kann offenbleiben, lässt doch Ziffer VI des Kaufrechtsvertrags nur eine alle darin aufgezählten Grundstücke erfassende Ausübung des Kaufsrechts zu.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen alle Arten der Veräusserung von landwirtschaftlichen Grundstücken der Sperrfrist (BGE 109 Ib 92 E. 1). Neben dem Verkauf fällt darunter auch das Kaufsrecht, wenn es innerhalb der Sperrfrist eingeräumt und ausgeübt wird (BGE 95 II 432 f. E. 3c, BGE 94 II 110 E. 2b, BGE 93 I 606 E. 8, BGE 92 I 337 E. 3; vgl. dazu auch CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 142 Fussnote 4). In BGE 93 I 606 E. 8 wird das damit begründet, dass mit dem Kaufrechtsvertrag die Befugnis zur Verfügung über das Grundstück auf den Vertragspartner übertragen worden sei. Ein während der Sperrfrist eingeräumtes Kaufsrecht wird deshalb nur insoweit als zulässig erachtet, als die Frist zur Ausübung über das Ende der Sperrfrist hinausreicht (BGE 94 II 112 f.). Fallen Kaufrechtsverträge in die gesetzliche Sperrfrist, so sind sie nichtig und geben solange kein Recht auf Eintragung in das Grundbuch, bis neben dem öffentlich beurkundeten Vertrag als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Anmeldung beim Grundbuchamt eine amtliche Bescheinigung über die behördliche Bewilligung beigelegt werden kann (BGE 84 II 195).
Da vorliegend sowohl der Abschluss des Kaufrechtsvertrags als auch die Ausübungserklärung innerhalb der Sperrfrist erfolgt sind, ohne dass eine Ausnahmebewilligung vorgelegen hat, ist am 13. Februar 1984 kein gültiges Kaufsrecht begründet worden. Damit steht unabhängig von den Formerfordernissen einer Abtretung fest, dass P. kein Kaufsrecht auf die Klägerin übertragen konnte. Ob in dieser Abtretung ein weiteres, Art. 218 ff. OR unterliegendes und damit wegen der fehlenden Ausnahmebewilligung ebenfalls nichtiges Veräusserungsgeschäft zu erblicken ist, braucht nicht geprüft zu werden, wäre im übrigen jedoch anzunehmen, weil sonst dem mit der Sperrfrist verfolgten öffentlichen Interesse an der Vermeidung von die Bodenpreise in die Höhe treibenden Spekulationsgeschäften (BGE 110 II 211 E. 3 mit Hinweisen auch auf die Literatur, BGE 94 II 110 E. 2b) auf dem Umweg über den gewinnbringenden Verkauf von Kaufsrechten zuwidergehandelt werden könnte.
c) Die Auffassung des Obergerichts, die Ausnahmebewilligung hätte vor der Ausübungserklärung gar nicht eingeholt werden können, weil bis dahin die Ausübung des Kaufsrechts nicht festgestanden habe, überzeugt nicht. Diese Auffassung würde dazu führen, dass entgegen der klaren Vorschrift von Art. 218ter OR Kaufsrechte im Grundbuch vorzumerken wären, bei denen die Erteilung der Ausnahmebewilligung noch nicht feststünde. Das Kaufsrecht könnte dann während längerer Zeit im Grundbuch vorgemerkt sein, obgleich die Ausnahmebewilligung anlässlich der Ausübung des Kaufsrechts möglicherweise verweigert wird. Dieser Unsicherheit lässt sich nur dadurch begegnen, dass die Gültigkeit des Geschäfts und dessen Eintragung oder Vormerkung im Grundbuch vom tatsächlichen Vorliegen einer Ausnahmebewilligung und nicht der blossen Möglichkeit der Erteilung einer solchen abhängig gemacht wird. Nur so lässt sich auch die von der Rechtsprechung zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften vorgenommene Gleichstellung der Einräumung eines Kaufsrechts mit dem eigentlichen Verkauf verwirklichen. Auf den Umstand, dass der Beklagte die Ausnahmebewilligung wahrscheinlich erhalten hätte, kann es deshalb nicht ankommen. Dasselbe gilt für die Wahrscheinlichkeit, mit der für die Abtretung des Kaufsrechts an die Klägerin eine Ausnahmebewilligung erteilt worden wäre. Abgesehen davon ist für dieses zweite Geschäft ein wichtiger Grund, insbesondere jener der Verhinderung einer Zwangsverwertung, nicht ersichtlich. Überdies hätte die zuständige Behörde dann innert kurzer Zeit eine zweite Ausnahmebewilligung zu erteilen, was ohne zwingende Gründe mit dem Zweck der Sperrfrist kaum zu vereinbaren wäre.
d) Auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs gestattet es nicht, die Berufung des Beklagten auf die fehlende Ausnahmebewilligung zu übergehen. Ziffer XVIII des Kaufrechtsvertrags, die den Beklagten zur Einholung der Bewilligung verpflichtet, hätte P. nicht daran gehindert, selbst das Bewilligungsverfahren einzuleiten oder auf Erfüllung der Vertragspflichten durch den Beklagten zu klagen. Überdies wäre es Sache der Klägerin gewesen, sich anlässlich des Vertragsschlusses mit P. über die Gültigkeit des Kaufsrechts zu vergewissern. Schliesslich hätte es der Behörde selbst dann freistehen müssen, die Ausnahmebewilligung im öffentlichen Interesse zu verweigern, wenn das Verhalten des Beklagten als rechtsmissbräuchlich erschienen wäre. | de | Art. 218 segg. CO. Termine di divieto di rivendita di fondi agricoli. 1. Nullità di un contratto con cui è stipulato un diritto di compera, ove la conclusione del contratto e la dichiarazione di voler esercitare il diritto di compera intervengano durante il termine di divieto di cui all'art. 218 cpv. 1 CO, senza che un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 218bis CO sia stata effettivamente accordata (conferma della giurisprudenza) (consid. 4b).
2. Per supplire al requisito dell'autorizzazione non possono essere invocati la mera possibilità del rilascio di un'autorizzazione eccezionale, né il divieto dell'abuso di diritto (consid. 4c, d).
3. Applicazione delle disposizioni d'eccezione alla cessione di diritti di compera (consid. 4b, c). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,701 | 113 II 64 | 113 II 64
Sachverhalt ab Seite 65
René Baatard et Schenk S.A. sont chacun propriétaires de vingt-cinq des cinquante actions nominatives de la Société immobilière de Haute-Cour, société anonyme ayant son siège au Mont-sur-Rolle et qui est propriétaire sur le territoire de cette commune d'un domaine agricole de 44'241 m2.
René Baatard avait acquis l'entier du capital-actions de la société, par voie d'enchères privées, le 12 janvier 1966, et en avait revendu aussitôt la moitié à Schenk S.A. Par convention du 31 janvier 1966, René Baatard et Schenk S.A. se sont accordé réciproquement un droit de préemption sur leurs actions respectives, confirmant ainsi le droit de préemption déjà prévu par les statuts.
Après que Schenk S.A., à qui René Baatard avait fait part de son intention de vendre ses actions, lui eut confirmé qu'elle entendait exercer son droit de préemption, un contrat de vente est intervenu en date des 20/26 septembre 1986, portant sur les vingt-cinq actions appartenant à René Baatard.
Par décision du 20 décembre 1985, la Commission foncière, Section I, à laquelle les parties au contrat s'étaient adressées, a prononcé que la vente était soumise à opposition au sens des art. 19 ss LPR et qu'elle faisait opposition à cette vente.
Le 16 mai 1986, la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud a rejeté un recours de René Baatard et Schenk S.A. contre cette décision.
René Baatard et Schenk S.A. ont exercé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant, pour l'essentiel, à ce que la vente ne fût pas soumise à la procédure d'opposition. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La Commission foncière, à l'avis de laquelle la Commission cantonale de recours s'est ralliée, a estimé que le droit de préemption statutaire et reconventionnel dont bénéficient réciproquement les recourants ne peut pas être assimilé au droit de préemption de l'art. 682 CC, au motif que la propriété, par deux personnes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est différente juridiquement de la copropriété, par deux personnes, de chaque action de la même société.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants reprennent les arguments qu'ils ont développés dans les instances cantonales. Dès lors, disent-ils, que le transfert de toutes les actions d'une société anonyme propriétaire de terrains agricoles équivaut au transfert de l'immeuble lui-même, l'assimilation doit être complète: notamment, le droit de préemption sur les actions d'une société immobilière, à la fois statutaire et conventionnel, doit être assimilé au droit de préemption légal du copropriétaire, droit dont il remplit la fonction, à la fois juridique et économique, et rendre ainsi caduque la procédure d'opposition des art. 19 à 21 LPR. Les recourants contestent que l'exercice d'un droit d'opposition puisse annuler un droit de préemption et ils affirment que c'est bien dans cette situation que les placerait la décision attaquée, puisque le droit de préemption, bien que ne pouvant pas s'exercer, subsisterait toujours avec cette conséquence, contraire à la garantie constitutionnelle de la propriété, que l'actionnaire qui désire vendre ne le pourrait plus, ni au bénéficiaire du droit de préemption, ni à un tiers.
b) L'argumentation des recourants ne saurait être accueillie:
aa) Tout d'abord, la procédure d'opposition des art. 18 à 21 LPR a été introduite pour empêcher les transactions immobilières de nature à porter atteinte aux buts poursuivis par la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, tels qu'ils ont été indiqués à l'art. 1er LPR, notamment la protection de la propriété foncière rurale et le maintien d'entreprises agricoles. Cette procédure d'opposition n'est pas justifiée lorsqu'est exercé un des droits de préemption institués par la loi (en faveur de la parenté, du fermier et des employés, art. 6 à 8 LPR), car ces droits ne vont pas à l'encontre des buts visés par la loi. Le droit de préemption du copropriétaire suivant l'art. 682 CC, qui prime les droits de préemption institués par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale et n'entre pas en conflit avec eux, a un autre fondement. Il est basé sur le droit civil commun et a été réservé, à l'al. 3 de l'art. 6 LPR (sur proposition émanant de la Commission du Conseil des Etats, Bull.stén., 1949, p. 331/332), au même titre que l'acquisition de la propriété fondée sur des enchères forcées (art. 6 al. 3 lettre c LPR) ou, par exemple, sur une procédure d'expropriation (art. 6 al. 3 lettre b, 10 lettre b LPR). On peut laisser indécise la question de savoir si la dispense de la procédure d'opposition selon l'art. 21 al. 3 LPR concerne également le droit de préemption légal du copropriétaire. Mais on ne saurait en tout cas étendre cette dispense, qui doit être interprétée restrictivement, à un droit de préemption statutaire et conventionnel.
bb) En outre, la propriété, par deux personnes distinctes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est autre chose juridiquement que la copropriété sur chaque action, et le droit de préemption statutaire et conventionnel n'équivaut pas à un droit de copropriété sur un bien-fonds. Quant à dire que, puisque la jurisprudence attribue à la vente du capital-actions les mêmes effets qu'à la vente du domaine, il y aurait lieu logiquement de traiter de la même manière le droit de préemption légal du copropriétaire foncier et le droit de préemption que deux personnes, possédant chacune la moitié du capital-actions, se sont reconnu, l'argument porte à faux. Si la jurisprudence a tenu compte de la réalité économique, en assimilant la cession du capital-actions assurant la maîtrise du domaine à la vente de ce domaine, c'est pour permettre que la procédure d'opposition puisse être engagée même dans une telle situation et pour éviter que la protection visée par la loi ne soit rendue illusoire, non pour empêcher qu'une opposition soit formée.
cc) Enfin, et cela coupe court à toute discussion quant à l'assimilation du droit de préemption statutaire et conventionnel au droit de préemption légal, on n'est pas en présence, dans l'espèce, d'un cas de préemption. Un tel cas suppose l'aliénation à un tiers, par une vente ou un acte analogue, de l'objet du transfert de propriété. La simple intention de vendre ne suffit pas. Seule la conclusion effective et valable du contrat avec un tiers déclenche le cas de préemption (MEIER-HAYOZ, n. 140-142 ad art. 681, n. 68 ad art. 682 CC). Si le propriétaire vend l'objet grevé du droit de préemption au titulaire de ce droit, sans même chercher à l'aliéner à un tiers, le titre juridique du transfert de propriété n'est pas le droit de préemption mais un contrat de vente directe (MEIER-HAYOZ, n. 176 et 244 ad art. 681 CC).
c) Il s'ensuit qu'en l'espèce les autorités cantonales n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la cession de la moitié du capital-actions de la SI Haute-Cour S.A. par René Baatard à Schenk S.A. était soumise à la procédure d'opposition des art. 19 à 21 LPR. | fr | Art. 19 EGG. Einspruch gegen den Verkauf der Hälfte des Aktienkapitals einer Immobiliengesellschaft, die Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Heimwesens ist, trotz des statutarischen und vertraglichen Vorkaufsrechts des Käufers. 1. Das statutarische und vertragliche Vorkaufsrecht des Käufers kann nicht einem Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 ZGB gleichgestellt werden (E. 4a und b, aa und bb).
2. Wenn der Eigentümer die mit einem Vorkaufsrecht belastete Liegenschaft dem Inhaber dieses Rechts verkauft, ohne zu versuchen, die Liegenschaft an einen Dritten zu veräussern, bildet nicht das Vorkaufsrecht den Rechtstitel für den Übergang des Eigentums, sondern unmittelbar der Kaufvertrag (E. 4b, cc). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
René Baatard et Schenk S.A. sont chacun propriétaires de vingt-cinq des cinquante actions nominatives de la Société immobilière de Haute-Cour, société anonyme ayant son siège au Mont-sur-Rolle et qui est propriétaire sur le territoire de cette commune d'un domaine agricole de 44'241 m2.
René Baatard avait acquis l'entier du capital-actions de la société, par voie d'enchères privées, le 12 janvier 1966, et en avait revendu aussitôt la moitié à Schenk S.A. Par convention du 31 janvier 1966, René Baatard et Schenk S.A. se sont accordé réciproquement un droit de préemption sur leurs actions respectives, confirmant ainsi le droit de préemption déjà prévu par les statuts.
Après que Schenk S.A., à qui René Baatard avait fait part de son intention de vendre ses actions, lui eut confirmé qu'elle entendait exercer son droit de préemption, un contrat de vente est intervenu en date des 20/26 septembre 1986, portant sur les vingt-cinq actions appartenant à René Baatard.
Par décision du 20 décembre 1985, la Commission foncière, Section I, à laquelle les parties au contrat s'étaient adressées, a prononcé que la vente était soumise à opposition au sens des art. 19 ss LPR et qu'elle faisait opposition à cette vente.
Le 16 mai 1986, la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud a rejeté un recours de René Baatard et Schenk S.A. contre cette décision.
René Baatard et Schenk S.A. ont exercé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant, pour l'essentiel, à ce que la vente ne fût pas soumise à la procédure d'opposition. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La Commission foncière, à l'avis de laquelle la Commission cantonale de recours s'est ralliée, a estimé que le droit de préemption statutaire et reconventionnel dont bénéficient réciproquement les recourants ne peut pas être assimilé au droit de préemption de l'art. 682 CC, au motif que la propriété, par deux personnes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est différente juridiquement de la copropriété, par deux personnes, de chaque action de la même société.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants reprennent les arguments qu'ils ont développés dans les instances cantonales. Dès lors, disent-ils, que le transfert de toutes les actions d'une société anonyme propriétaire de terrains agricoles équivaut au transfert de l'immeuble lui-même, l'assimilation doit être complète: notamment, le droit de préemption sur les actions d'une société immobilière, à la fois statutaire et conventionnel, doit être assimilé au droit de préemption légal du copropriétaire, droit dont il remplit la fonction, à la fois juridique et économique, et rendre ainsi caduque la procédure d'opposition des art. 19 à 21 LPR. Les recourants contestent que l'exercice d'un droit d'opposition puisse annuler un droit de préemption et ils affirment que c'est bien dans cette situation que les placerait la décision attaquée, puisque le droit de préemption, bien que ne pouvant pas s'exercer, subsisterait toujours avec cette conséquence, contraire à la garantie constitutionnelle de la propriété, que l'actionnaire qui désire vendre ne le pourrait plus, ni au bénéficiaire du droit de préemption, ni à un tiers.
b) L'argumentation des recourants ne saurait être accueillie:
aa) Tout d'abord, la procédure d'opposition des art. 18 à 21 LPR a été introduite pour empêcher les transactions immobilières de nature à porter atteinte aux buts poursuivis par la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, tels qu'ils ont été indiqués à l'art. 1er LPR, notamment la protection de la propriété foncière rurale et le maintien d'entreprises agricoles. Cette procédure d'opposition n'est pas justifiée lorsqu'est exercé un des droits de préemption institués par la loi (en faveur de la parenté, du fermier et des employés, art. 6 à 8 LPR), car ces droits ne vont pas à l'encontre des buts visés par la loi. Le droit de préemption du copropriétaire suivant l'art. 682 CC, qui prime les droits de préemption institués par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale et n'entre pas en conflit avec eux, a un autre fondement. Il est basé sur le droit civil commun et a été réservé, à l'al. 3 de l'art. 6 LPR (sur proposition émanant de la Commission du Conseil des Etats, Bull.stén., 1949, p. 331/332), au même titre que l'acquisition de la propriété fondée sur des enchères forcées (art. 6 al. 3 lettre c LPR) ou, par exemple, sur une procédure d'expropriation (art. 6 al. 3 lettre b, 10 lettre b LPR). On peut laisser indécise la question de savoir si la dispense de la procédure d'opposition selon l'art. 21 al. 3 LPR concerne également le droit de préemption légal du copropriétaire. Mais on ne saurait en tout cas étendre cette dispense, qui doit être interprétée restrictivement, à un droit de préemption statutaire et conventionnel.
bb) En outre, la propriété, par deux personnes distinctes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est autre chose juridiquement que la copropriété sur chaque action, et le droit de préemption statutaire et conventionnel n'équivaut pas à un droit de copropriété sur un bien-fonds. Quant à dire que, puisque la jurisprudence attribue à la vente du capital-actions les mêmes effets qu'à la vente du domaine, il y aurait lieu logiquement de traiter de la même manière le droit de préemption légal du copropriétaire foncier et le droit de préemption que deux personnes, possédant chacune la moitié du capital-actions, se sont reconnu, l'argument porte à faux. Si la jurisprudence a tenu compte de la réalité économique, en assimilant la cession du capital-actions assurant la maîtrise du domaine à la vente de ce domaine, c'est pour permettre que la procédure d'opposition puisse être engagée même dans une telle situation et pour éviter que la protection visée par la loi ne soit rendue illusoire, non pour empêcher qu'une opposition soit formée.
cc) Enfin, et cela coupe court à toute discussion quant à l'assimilation du droit de préemption statutaire et conventionnel au droit de préemption légal, on n'est pas en présence, dans l'espèce, d'un cas de préemption. Un tel cas suppose l'aliénation à un tiers, par une vente ou un acte analogue, de l'objet du transfert de propriété. La simple intention de vendre ne suffit pas. Seule la conclusion effective et valable du contrat avec un tiers déclenche le cas de préemption (MEIER-HAYOZ, n. 140-142 ad art. 681, n. 68 ad art. 682 CC). Si le propriétaire vend l'objet grevé du droit de préemption au titulaire de ce droit, sans même chercher à l'aliéner à un tiers, le titre juridique du transfert de propriété n'est pas le droit de préemption mais un contrat de vente directe (MEIER-HAYOZ, n. 176 et 244 ad art. 681 CC).
c) Il s'ensuit qu'en l'espèce les autorités cantonales n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la cession de la moitié du capital-actions de la SI Haute-Cour S.A. par René Baatard à Schenk S.A. était soumise à la procédure d'opposition des art. 19 à 21 LPR. | fr | Art. 19 LPR. Opposition à la vente de la moitié du capital-actions d'une société immobilière d'un domaine agricole, nonobstant le droit de préemption statutaire et conventionnel de l'acheteur. 1. Le droit de préemption statutaire et conventionnel de l'acheteur ne peut pas être assimilé au droit de préemption de l'art. 682 CC (consid. 4a et b, aa et bb).
2. Si le propriétaire vend l'objet grevé du droit de préemption au titulaire de ce droit, sans même chercher à l'aliéner à un tiers, le titre juridique du transfert de propriété n'est pas le droit de préemption, mais un contrat de vente directe (consid. 4b, cc). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 65
René Baatard et Schenk S.A. sont chacun propriétaires de vingt-cinq des cinquante actions nominatives de la Société immobilière de Haute-Cour, société anonyme ayant son siège au Mont-sur-Rolle et qui est propriétaire sur le territoire de cette commune d'un domaine agricole de 44'241 m2.
René Baatard avait acquis l'entier du capital-actions de la société, par voie d'enchères privées, le 12 janvier 1966, et en avait revendu aussitôt la moitié à Schenk S.A. Par convention du 31 janvier 1966, René Baatard et Schenk S.A. se sont accordé réciproquement un droit de préemption sur leurs actions respectives, confirmant ainsi le droit de préemption déjà prévu par les statuts.
Après que Schenk S.A., à qui René Baatard avait fait part de son intention de vendre ses actions, lui eut confirmé qu'elle entendait exercer son droit de préemption, un contrat de vente est intervenu en date des 20/26 septembre 1986, portant sur les vingt-cinq actions appartenant à René Baatard.
Par décision du 20 décembre 1985, la Commission foncière, Section I, à laquelle les parties au contrat s'étaient adressées, a prononcé que la vente était soumise à opposition au sens des art. 19 ss LPR et qu'elle faisait opposition à cette vente.
Le 16 mai 1986, la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud a rejeté un recours de René Baatard et Schenk S.A. contre cette décision.
René Baatard et Schenk S.A. ont exercé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant, pour l'essentiel, à ce que la vente ne fût pas soumise à la procédure d'opposition. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La Commission foncière, à l'avis de laquelle la Commission cantonale de recours s'est ralliée, a estimé que le droit de préemption statutaire et reconventionnel dont bénéficient réciproquement les recourants ne peut pas être assimilé au droit de préemption de l'art. 682 CC, au motif que la propriété, par deux personnes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est différente juridiquement de la copropriété, par deux personnes, de chaque action de la même société.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants reprennent les arguments qu'ils ont développés dans les instances cantonales. Dès lors, disent-ils, que le transfert de toutes les actions d'une société anonyme propriétaire de terrains agricoles équivaut au transfert de l'immeuble lui-même, l'assimilation doit être complète: notamment, le droit de préemption sur les actions d'une société immobilière, à la fois statutaire et conventionnel, doit être assimilé au droit de préemption légal du copropriétaire, droit dont il remplit la fonction, à la fois juridique et économique, et rendre ainsi caduque la procédure d'opposition des art. 19 à 21 LPR. Les recourants contestent que l'exercice d'un droit d'opposition puisse annuler un droit de préemption et ils affirment que c'est bien dans cette situation que les placerait la décision attaquée, puisque le droit de préemption, bien que ne pouvant pas s'exercer, subsisterait toujours avec cette conséquence, contraire à la garantie constitutionnelle de la propriété, que l'actionnaire qui désire vendre ne le pourrait plus, ni au bénéficiaire du droit de préemption, ni à un tiers.
b) L'argumentation des recourants ne saurait être accueillie:
aa) Tout d'abord, la procédure d'opposition des art. 18 à 21 LPR a été introduite pour empêcher les transactions immobilières de nature à porter atteinte aux buts poursuivis par la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, tels qu'ils ont été indiqués à l'art. 1er LPR, notamment la protection de la propriété foncière rurale et le maintien d'entreprises agricoles. Cette procédure d'opposition n'est pas justifiée lorsqu'est exercé un des droits de préemption institués par la loi (en faveur de la parenté, du fermier et des employés, art. 6 à 8 LPR), car ces droits ne vont pas à l'encontre des buts visés par la loi. Le droit de préemption du copropriétaire suivant l'art. 682 CC, qui prime les droits de préemption institués par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale et n'entre pas en conflit avec eux, a un autre fondement. Il est basé sur le droit civil commun et a été réservé, à l'al. 3 de l'art. 6 LPR (sur proposition émanant de la Commission du Conseil des Etats, Bull.stén., 1949, p. 331/332), au même titre que l'acquisition de la propriété fondée sur des enchères forcées (art. 6 al. 3 lettre c LPR) ou, par exemple, sur une procédure d'expropriation (art. 6 al. 3 lettre b, 10 lettre b LPR). On peut laisser indécise la question de savoir si la dispense de la procédure d'opposition selon l'art. 21 al. 3 LPR concerne également le droit de préemption légal du copropriétaire. Mais on ne saurait en tout cas étendre cette dispense, qui doit être interprétée restrictivement, à un droit de préemption statutaire et conventionnel.
bb) En outre, la propriété, par deux personnes distinctes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est autre chose juridiquement que la copropriété sur chaque action, et le droit de préemption statutaire et conventionnel n'équivaut pas à un droit de copropriété sur un bien-fonds. Quant à dire que, puisque la jurisprudence attribue à la vente du capital-actions les mêmes effets qu'à la vente du domaine, il y aurait lieu logiquement de traiter de la même manière le droit de préemption légal du copropriétaire foncier et le droit de préemption que deux personnes, possédant chacune la moitié du capital-actions, se sont reconnu, l'argument porte à faux. Si la jurisprudence a tenu compte de la réalité économique, en assimilant la cession du capital-actions assurant la maîtrise du domaine à la vente de ce domaine, c'est pour permettre que la procédure d'opposition puisse être engagée même dans une telle situation et pour éviter que la protection visée par la loi ne soit rendue illusoire, non pour empêcher qu'une opposition soit formée.
cc) Enfin, et cela coupe court à toute discussion quant à l'assimilation du droit de préemption statutaire et conventionnel au droit de préemption légal, on n'est pas en présence, dans l'espèce, d'un cas de préemption. Un tel cas suppose l'aliénation à un tiers, par une vente ou un acte analogue, de l'objet du transfert de propriété. La simple intention de vendre ne suffit pas. Seule la conclusion effective et valable du contrat avec un tiers déclenche le cas de préemption (MEIER-HAYOZ, n. 140-142 ad art. 681, n. 68 ad art. 682 CC). Si le propriétaire vend l'objet grevé du droit de préemption au titulaire de ce droit, sans même chercher à l'aliéner à un tiers, le titre juridique du transfert de propriété n'est pas le droit de préemption mais un contrat de vente directe (MEIER-HAYOZ, n. 176 et 244 ad art. 681 CC).
c) Il s'ensuit qu'en l'espèce les autorités cantonales n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la cession de la moitié du capital-actions de la SI Haute-Cour S.A. par René Baatard à Schenk S.A. était soumise à la procédure d'opposition des art. 19 à 21 LPR. | fr | Art. 19 LPF. Opposizione alla vendita di metà del capitale sociale di una società anonima immobiliare proprietaria di un podere agricolo, malgrado il diritto di prelazione statutario e convenzionale del compratore. 1. Il diritto di prelazione statutario e convenzionale del compratore non può essere assimilato al diritto di prelazione di cui all'art. 682 CC (consid. 4a, b, aa, bb).
2. Se il proprietario vende l'immobile gravato dal diritto di prelazione al titolare di tale diritto, senza cercare previamente di alienarlo a un terzo, il titolo giuridico del trasferimento di proprietà non è il diritto di prelazione, bensì il contratto di vendita diretta (consid. 4b, cc). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- D. a remis à bail aux époux A. des locaux destinés à l'exploitation d'un commerce d'antiquités.
Le 17 mars 1982, le bailleur a notifié aux preneurs un avis de hausse, portant le loyer annuel à 9'360 francs, charges non comprises. Sans entreprendre de procédure, les parties sont entrées en pourparlers; les preneurs désiraient en effet un bail de dix ans. Ils n'ont pas obtenu satisfaction sur ce point, mais le bailleur a déclaré retirer l'avis de hausse par lettre du 24 mars 1982.
Au début de juillet 1983, le magasin A. a été cambriolé. Les preneurs disent avoir subi un dommage de quelque 3,5 à 4 millions de francs. Ils ont reproché au bailleur de leur avoir remis des locaux inadaptés à leur destination prévue par le contrat, notamment parce que les cambrioleurs auraient pu pénétrer aisément dans les lieux, en enfonçant un galandage de 4 cm. Déjà tendues précédemment, les relations entre les parties se sont encore détériorées à la suite de ce cambriolage.
Le 7 février 1984, le bailleur a résilié le bail pour son échéance du 31 juillet 1984.
Le 30 mars 1984, les époux A. ont assigné D. en paiement de 3'733'348 francs avec intérêt, représentant selon eux la contre-valeur des objets dérobés.
B.- Les époux A. se sont opposés à la résiliation. Ils ont conclu principalement à la constatation de la nullité de la résiliation, subsidiairement à l'octroi d'une première prolongation de bail de deux ans.
Le 4 septembre 1985, le Tribunal des baux et loyers a constaté que la résiliation était valable et rejeté la demande de prolongation de bail.
Par arrêt du 9 juin 1986, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement en tant qu'il avait constaté la validité du congé, et accordé aux preneurs une première prolongation de bail de deux ans, soit du 1er août 1984 au 31 juillet 1986, aux mêmes clauses et conditions.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a déclaré valable la résiliation qui leur a été notifiée pour le 31 juillet 1984 et à ce qu'il soit dit que cette résiliation est nulle.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 28 al. 3 AMSL, une résiliation de la part du bailleur est nulle lorsqu'elle intervient dans un délai de deux ans après qu'une entente est intervenue devant la commission de conciliation, que le bailleur a renoncé à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou a succombé en procédure judiciaire, totalement ou en grande partie, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. Demeurent réservés les motifs d'extinction du bail, fondés sur les art. 259 al. 2, 261 al. 2, 265, 266, 267 et 269 CO.
Contrairement à l'opinion soutenue par les preneurs, la cour cantonale a considéré que le retrait de l'avis de hausse, intervenu en dehors de toute procédure, n'entraînait pas les effets prévus par l'art. 28 al. 3 AMSL. Dans leur recours, les preneurs admettent que cette disposition n'est pas directement applicable. Ils soutiennent cependant que compte tenu du but protecteur de l'art. 28 al. 3 AMSL, la règle devrait également s'appliquer à une transaction extrajudiciaire conclue en dehors d'une procédure, car, à ce défaut, le preneur raisonnable qui tenterait de s'entendre avec le bailleur en dehors de toute intervention devant l'autorité serait pénalisé injustement.
Cette opinion ne saurait être partagée. Tout comme l'art. 24 AMSL (nullité d'une résiliation prononcée pendant la procédure), l'art. 28 al. 3 AMSL se rapporte aux conséquences de la procédure devant la commission de conciliation et le juge (cf. ATF 109 II 158). Cette limitation ressort aussi bien de la lettre de la loi que de l'emplacement de la disposition au sein de l'acte législatif (cf. ATF 110 II 313, ATF 109 II 157).
Rien ne permet de penser que la loi contiendrait sur ce point une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler pour étendre les effets de l'art. 28 al. 3 AMSL, soit l'interdiction de résilier pendant deux ans, aux cas où le bailleur renonce à une hausse annoncée, en dehors de toute procédure devant la commission de conciliation et le juge. Une telle éventualité ne pouvait pas échapper à ceux qui ont préparé et adopté la loi. Or elle n'a pas été évoquée lors des travaux préparatoires (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 4 octobre 1976 concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, FF 1976 III 880 s.). Il est d'ailleurs compréhensible que le législateur n'ait pas estimé indiqué de limiter dans ce cas les effets de la liberté des conventions (art. 19 CO): pour le preneur, le risque d'un congé de représailles est sans doute plus considérable lorsque les parties au contrat se sont trouvées opposées dans une procédure devant les autorités. Le texte même de l'art. 28 al. 3 AMSL montre que le législateur n'a pas voulu attacher les effets de cette disposition à une renonciation du bailleur ou à une transaction extrajudiciaire intervenue en l'absence de toute procédure: si la sanction de la nullité est exclue lorsque la commission a été saisie abusivement, cela confirme qu'elle est réservée aux cas où une procédure a été entamée, mais qu'elle ne doit pas se produire lorsqu'il était abusif de saisir la commission parce qu'une entente extrajudiciaire aurait pu intervenir directement entre les parties.
Aucun des arguments invoqués par les recourants n'infirme cette solution. La référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 77/1981 p. 341), appliquant les art. 18 al. 3 et 28 al. 3 AMSL à l'hypothèse d'un avis de hausse de loyer, donné sans utiliser la formule de l'art. 18 al. 2 AMSL, est dénuée de pertinence. Cette jurisprudence se fonde en effet sur la considération que le preneur, privé dans cette hypothèse de l'information prévue par l'art. 18 al. 2 AMSL, lui permettant de contester le loyer devant la commission de conciliation, mérite une protection équivalente. Or ce besoin d'une protection spéciale n'existe pas lorsque le preneur a été avisé au moyen de la formule officielle mais qu'il a préféré s'entendre directement avec le bailleur, plutôt que d'entamer la procédure de contestation. Quant au texte de l'art. 271a lettre d CO du projet de revision du droit du bail à loyer du Conseil fédéral (FF 1985 I 1493 s.), invoqué par les recourants, il va à l'encontre de leur thèse, puisque la transaction ou l'accord dont il est question suppose précisément l'existence d'"une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire".
L'interprétation extensive proposée par les recourants ne trouve pas non plus appui dans la doctrine. Sans doute BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 134) écrit-il que "par application analogique de l'art. 28 al. 3 AMSL un congé doit également être déclaré nul, pendant une période de deux ans, s'il tend à sanctionner une opposition du preneur au sujet du loyer ou d'une autre prétention, alors que ce différend s'est soldé par une transaction extrajudiciaire, sauf si la contestation du locataire revêtait un caractère abusif". Mais ce passage, placé dans son contexte et au regard notamment des notes 429a et 436, ne paraît viser que le cas d'une transaction extrajudiciaire mettant un terme à une contestation portée devant la commission de conciliation, et non pas celle qui intervient en dehors de toute procédure, comme c'est le cas ici.
2. Selon l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que l'arrêté lui confère est punissable pénalement. Le Tribunal fédéral a jugé que de l'illicéité pénale découle la nullité civile du congé de représailles (ATF 111 II 387).
La cour cantonale considère que ce cas de nullité de congé n'est pas réalisé en l'espèce car la résiliation n'est pas la conséquence de l'exercice d'un droit conféré par l'arrêté ou du projet du preneur d'exercer un tel droit. En effet, l'action que les demandeurs se proposaient d'intenter devait se fonder sur les art. 254 ss CO et non pas sur les dispositions spécifiques de l'AMSL, de sorte que l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL est inapplicable.
Les recourants font valoir que les dispositions des art. 254 et 255 CO concernant la délivrance de la chose en bon état sont impératives en vertu de l'art. 5 AMSL et que l'exercice des droits qu'elles confèrent au preneur doit également bénéficier de la protection pénale de l'art. 31.
Cette dernière proposition ne saurait être suivie. Elle ne peut en effet se fonder ni sur le texte de la loi ni sur sa fonction. Les prétentions issues des art. 254 ss CO tirent par définition leur fondement du code des obligations et non de l'AMSL; l'art. 5 AMSL a seulement pour effet de les rendre de droit impératif mais il n'en modifie pas la nature. Il serait d'ailleurs difficilement conciliable que l'interdiction de résilier pendant deux ans (art. 28 al. 3 AMSL) ne s'attache qu'aux procédures fondées sur l'AMSL au sens strict, alors que la nullité du congé de représailles selon l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL serait admise aussi lorsque le congé est en relation avec une procédure fondée sur les art. 254 ss CO. Une pareille sanction excéderait le but immédiat de l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (art. 1er AMSL, art. 34septies al. 2 Cst.). Sans doute peut-on soutenir qu'un mauvais état d'entretien de la chose peut avoir une incidence sur le montant du loyer et rendre celui-ci abusif; mais une sanction telle que la nullité de la résiliation, liée à des procédures instruites en général selon les règles de la procédure ordinaire et qui comme telles peuvent durer longtemps, ne s'impose pas avec évidence et ne peut être retenue par le juge à l'encontre du texte de la loi ("droits que le présent arrêté lui confère"), d'autant que le législateur protège les locataires contre les rigueurs excessives d'une résiliation au moyen de la prolongation de bail (art. 267a ss CO), sans compter la protection tirée de l'art. 2 CC (cf. ATF 109 II 158 consid. 4).
Les jugements invoqués par les demandeurs ne sont pas déterminants. L'arrêt du Tribunal cantonal vaudois (JdT 1984 III 51) a été rendu avant la publication de l'arrêt ATF 109 II 153 et se fonde, implicitement, sur une notion des "droits que le présent arrêté lui confère" contraire à la tendance de cette dernière jurisprudence. L'arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville (BJM 1981, p. 197) traite un problème un peu différent, en admettant certes qu'un loyer pourrait être "abusif" en raison d'un mauvais entretien de la chose, ce qui n'apparaît cependant pas décisif pour les motifs indiqués ci-dessus. Enfin, les travaux législatifs destinés à une nouvelle législation - en l'espèce le projet de revision du droit du bail - n'ont en principe pas d'influence sur le sens de la législation antérieure. Les recourants ne démontrent d'ailleurs pas que, sur le point en cause, la solution serait différente.
Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le congé litigieux n'était pas un congé de représailles au sens de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL.
3. L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé.
S'écartant de l'avis des preneurs, la cour cantonale a considéré que la résiliation litigieuse n'était pas abusive au sens de cette disposition car l'institution du congé n'avait pas été utilisée contrairement à son but, qui est de permettre aux contractants de recouvrer leur liberté. Le Tribunal fédéral ne peut que souscrire sur ce point aux considérations de l'arrêté attaqué (ATF 109 II 158 s. consid. 4). | fr | Auflösung eines Mietverhältnisses. Art. 28 Abs. 3 BMM. Das in dieser Bestimmung vorgesehene zweijährige Kündigungsverbot findet keine Anwendung auf den Fall eines ausserhalb eines Verfahrens erfolgten Verzichts des Vermieters oder eines Vergleichs (E. 1).
Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM. Die aus dieser Strafbestimmung folgende zivilrechtliche Nichtigkeit einer als Vergeltungsmassnahme ausgesprochenen Kündigung gilt nicht für eine Kündigung, die mit der Wahrung von Rechten des Mieters aus Art. 254 ff. OR und nicht mit der Wahrung von Rechten aus dem BMM zusammenhängt (E. 2).
Rechtsmissbrauch? (E. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- D. a remis à bail aux époux A. des locaux destinés à l'exploitation d'un commerce d'antiquités.
Le 17 mars 1982, le bailleur a notifié aux preneurs un avis de hausse, portant le loyer annuel à 9'360 francs, charges non comprises. Sans entreprendre de procédure, les parties sont entrées en pourparlers; les preneurs désiraient en effet un bail de dix ans. Ils n'ont pas obtenu satisfaction sur ce point, mais le bailleur a déclaré retirer l'avis de hausse par lettre du 24 mars 1982.
Au début de juillet 1983, le magasin A. a été cambriolé. Les preneurs disent avoir subi un dommage de quelque 3,5 à 4 millions de francs. Ils ont reproché au bailleur de leur avoir remis des locaux inadaptés à leur destination prévue par le contrat, notamment parce que les cambrioleurs auraient pu pénétrer aisément dans les lieux, en enfonçant un galandage de 4 cm. Déjà tendues précédemment, les relations entre les parties se sont encore détériorées à la suite de ce cambriolage.
Le 7 février 1984, le bailleur a résilié le bail pour son échéance du 31 juillet 1984.
Le 30 mars 1984, les époux A. ont assigné D. en paiement de 3'733'348 francs avec intérêt, représentant selon eux la contre-valeur des objets dérobés.
B.- Les époux A. se sont opposés à la résiliation. Ils ont conclu principalement à la constatation de la nullité de la résiliation, subsidiairement à l'octroi d'une première prolongation de bail de deux ans.
Le 4 septembre 1985, le Tribunal des baux et loyers a constaté que la résiliation était valable et rejeté la demande de prolongation de bail.
Par arrêt du 9 juin 1986, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement en tant qu'il avait constaté la validité du congé, et accordé aux preneurs une première prolongation de bail de deux ans, soit du 1er août 1984 au 31 juillet 1986, aux mêmes clauses et conditions.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a déclaré valable la résiliation qui leur a été notifiée pour le 31 juillet 1984 et à ce qu'il soit dit que cette résiliation est nulle.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 28 al. 3 AMSL, une résiliation de la part du bailleur est nulle lorsqu'elle intervient dans un délai de deux ans après qu'une entente est intervenue devant la commission de conciliation, que le bailleur a renoncé à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou a succombé en procédure judiciaire, totalement ou en grande partie, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. Demeurent réservés les motifs d'extinction du bail, fondés sur les art. 259 al. 2, 261 al. 2, 265, 266, 267 et 269 CO.
Contrairement à l'opinion soutenue par les preneurs, la cour cantonale a considéré que le retrait de l'avis de hausse, intervenu en dehors de toute procédure, n'entraînait pas les effets prévus par l'art. 28 al. 3 AMSL. Dans leur recours, les preneurs admettent que cette disposition n'est pas directement applicable. Ils soutiennent cependant que compte tenu du but protecteur de l'art. 28 al. 3 AMSL, la règle devrait également s'appliquer à une transaction extrajudiciaire conclue en dehors d'une procédure, car, à ce défaut, le preneur raisonnable qui tenterait de s'entendre avec le bailleur en dehors de toute intervention devant l'autorité serait pénalisé injustement.
Cette opinion ne saurait être partagée. Tout comme l'art. 24 AMSL (nullité d'une résiliation prononcée pendant la procédure), l'art. 28 al. 3 AMSL se rapporte aux conséquences de la procédure devant la commission de conciliation et le juge (cf. ATF 109 II 158). Cette limitation ressort aussi bien de la lettre de la loi que de l'emplacement de la disposition au sein de l'acte législatif (cf. ATF 110 II 313, ATF 109 II 157).
Rien ne permet de penser que la loi contiendrait sur ce point une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler pour étendre les effets de l'art. 28 al. 3 AMSL, soit l'interdiction de résilier pendant deux ans, aux cas où le bailleur renonce à une hausse annoncée, en dehors de toute procédure devant la commission de conciliation et le juge. Une telle éventualité ne pouvait pas échapper à ceux qui ont préparé et adopté la loi. Or elle n'a pas été évoquée lors des travaux préparatoires (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 4 octobre 1976 concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, FF 1976 III 880 s.). Il est d'ailleurs compréhensible que le législateur n'ait pas estimé indiqué de limiter dans ce cas les effets de la liberté des conventions (art. 19 CO): pour le preneur, le risque d'un congé de représailles est sans doute plus considérable lorsque les parties au contrat se sont trouvées opposées dans une procédure devant les autorités. Le texte même de l'art. 28 al. 3 AMSL montre que le législateur n'a pas voulu attacher les effets de cette disposition à une renonciation du bailleur ou à une transaction extrajudiciaire intervenue en l'absence de toute procédure: si la sanction de la nullité est exclue lorsque la commission a été saisie abusivement, cela confirme qu'elle est réservée aux cas où une procédure a été entamée, mais qu'elle ne doit pas se produire lorsqu'il était abusif de saisir la commission parce qu'une entente extrajudiciaire aurait pu intervenir directement entre les parties.
Aucun des arguments invoqués par les recourants n'infirme cette solution. La référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 77/1981 p. 341), appliquant les art. 18 al. 3 et 28 al. 3 AMSL à l'hypothèse d'un avis de hausse de loyer, donné sans utiliser la formule de l'art. 18 al. 2 AMSL, est dénuée de pertinence. Cette jurisprudence se fonde en effet sur la considération que le preneur, privé dans cette hypothèse de l'information prévue par l'art. 18 al. 2 AMSL, lui permettant de contester le loyer devant la commission de conciliation, mérite une protection équivalente. Or ce besoin d'une protection spéciale n'existe pas lorsque le preneur a été avisé au moyen de la formule officielle mais qu'il a préféré s'entendre directement avec le bailleur, plutôt que d'entamer la procédure de contestation. Quant au texte de l'art. 271a lettre d CO du projet de revision du droit du bail à loyer du Conseil fédéral (FF 1985 I 1493 s.), invoqué par les recourants, il va à l'encontre de leur thèse, puisque la transaction ou l'accord dont il est question suppose précisément l'existence d'"une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire".
L'interprétation extensive proposée par les recourants ne trouve pas non plus appui dans la doctrine. Sans doute BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 134) écrit-il que "par application analogique de l'art. 28 al. 3 AMSL un congé doit également être déclaré nul, pendant une période de deux ans, s'il tend à sanctionner une opposition du preneur au sujet du loyer ou d'une autre prétention, alors que ce différend s'est soldé par une transaction extrajudiciaire, sauf si la contestation du locataire revêtait un caractère abusif". Mais ce passage, placé dans son contexte et au regard notamment des notes 429a et 436, ne paraît viser que le cas d'une transaction extrajudiciaire mettant un terme à une contestation portée devant la commission de conciliation, et non pas celle qui intervient en dehors de toute procédure, comme c'est le cas ici.
2. Selon l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que l'arrêté lui confère est punissable pénalement. Le Tribunal fédéral a jugé que de l'illicéité pénale découle la nullité civile du congé de représailles (ATF 111 II 387).
La cour cantonale considère que ce cas de nullité de congé n'est pas réalisé en l'espèce car la résiliation n'est pas la conséquence de l'exercice d'un droit conféré par l'arrêté ou du projet du preneur d'exercer un tel droit. En effet, l'action que les demandeurs se proposaient d'intenter devait se fonder sur les art. 254 ss CO et non pas sur les dispositions spécifiques de l'AMSL, de sorte que l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL est inapplicable.
Les recourants font valoir que les dispositions des art. 254 et 255 CO concernant la délivrance de la chose en bon état sont impératives en vertu de l'art. 5 AMSL et que l'exercice des droits qu'elles confèrent au preneur doit également bénéficier de la protection pénale de l'art. 31.
Cette dernière proposition ne saurait être suivie. Elle ne peut en effet se fonder ni sur le texte de la loi ni sur sa fonction. Les prétentions issues des art. 254 ss CO tirent par définition leur fondement du code des obligations et non de l'AMSL; l'art. 5 AMSL a seulement pour effet de les rendre de droit impératif mais il n'en modifie pas la nature. Il serait d'ailleurs difficilement conciliable que l'interdiction de résilier pendant deux ans (art. 28 al. 3 AMSL) ne s'attache qu'aux procédures fondées sur l'AMSL au sens strict, alors que la nullité du congé de représailles selon l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL serait admise aussi lorsque le congé est en relation avec une procédure fondée sur les art. 254 ss CO. Une pareille sanction excéderait le but immédiat de l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (art. 1er AMSL, art. 34septies al. 2 Cst.). Sans doute peut-on soutenir qu'un mauvais état d'entretien de la chose peut avoir une incidence sur le montant du loyer et rendre celui-ci abusif; mais une sanction telle que la nullité de la résiliation, liée à des procédures instruites en général selon les règles de la procédure ordinaire et qui comme telles peuvent durer longtemps, ne s'impose pas avec évidence et ne peut être retenue par le juge à l'encontre du texte de la loi ("droits que le présent arrêté lui confère"), d'autant que le législateur protège les locataires contre les rigueurs excessives d'une résiliation au moyen de la prolongation de bail (art. 267a ss CO), sans compter la protection tirée de l'art. 2 CC (cf. ATF 109 II 158 consid. 4).
Les jugements invoqués par les demandeurs ne sont pas déterminants. L'arrêt du Tribunal cantonal vaudois (JdT 1984 III 51) a été rendu avant la publication de l'arrêt ATF 109 II 153 et se fonde, implicitement, sur une notion des "droits que le présent arrêté lui confère" contraire à la tendance de cette dernière jurisprudence. L'arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville (BJM 1981, p. 197) traite un problème un peu différent, en admettant certes qu'un loyer pourrait être "abusif" en raison d'un mauvais entretien de la chose, ce qui n'apparaît cependant pas décisif pour les motifs indiqués ci-dessus. Enfin, les travaux législatifs destinés à une nouvelle législation - en l'espèce le projet de revision du droit du bail - n'ont en principe pas d'influence sur le sens de la législation antérieure. Les recourants ne démontrent d'ailleurs pas que, sur le point en cause, la solution serait différente.
Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le congé litigieux n'était pas un congé de représailles au sens de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL.
3. L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé.
S'écartant de l'avis des preneurs, la cour cantonale a considéré que la résiliation litigieuse n'était pas abusive au sens de cette disposition car l'institution du congé n'avait pas été utilisée contrairement à son but, qui est de permettre aux contractants de recouvrer leur liberté. Le Tribunal fédéral ne peut que souscrire sur ce point aux considérations de l'arrêté attaqué (ATF 109 II 158 s. consid. 4). | fr | Résiliation du bail. Art. 28 al. 3 AMSL. L'interdiction de résilier dans les deux ans, prévue par cette disposition, ne s'applique pas en cas de renonciation du bailleur ou de transaction intervenue en dehors de toute procédure (consid. 1).
Art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL. La nullité civile du congé de représailles qui découle de cette disposition pénale ne vaut pas pour une résiliation liée à la sauvegarde de droits conférés au preneur par les art. 254 ss CO, et non par l'AMSL (consid. 2).
Abus de droit? (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,706 | 113 II 68 | 113 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- D. a remis à bail aux époux A. des locaux destinés à l'exploitation d'un commerce d'antiquités.
Le 17 mars 1982, le bailleur a notifié aux preneurs un avis de hausse, portant le loyer annuel à 9'360 francs, charges non comprises. Sans entreprendre de procédure, les parties sont entrées en pourparlers; les preneurs désiraient en effet un bail de dix ans. Ils n'ont pas obtenu satisfaction sur ce point, mais le bailleur a déclaré retirer l'avis de hausse par lettre du 24 mars 1982.
Au début de juillet 1983, le magasin A. a été cambriolé. Les preneurs disent avoir subi un dommage de quelque 3,5 à 4 millions de francs. Ils ont reproché au bailleur de leur avoir remis des locaux inadaptés à leur destination prévue par le contrat, notamment parce que les cambrioleurs auraient pu pénétrer aisément dans les lieux, en enfonçant un galandage de 4 cm. Déjà tendues précédemment, les relations entre les parties se sont encore détériorées à la suite de ce cambriolage.
Le 7 février 1984, le bailleur a résilié le bail pour son échéance du 31 juillet 1984.
Le 30 mars 1984, les époux A. ont assigné D. en paiement de 3'733'348 francs avec intérêt, représentant selon eux la contre-valeur des objets dérobés.
B.- Les époux A. se sont opposés à la résiliation. Ils ont conclu principalement à la constatation de la nullité de la résiliation, subsidiairement à l'octroi d'une première prolongation de bail de deux ans.
Le 4 septembre 1985, le Tribunal des baux et loyers a constaté que la résiliation était valable et rejeté la demande de prolongation de bail.
Par arrêt du 9 juin 1986, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a confirmé ce jugement en tant qu'il avait constaté la validité du congé, et accordé aux preneurs une première prolongation de bail de deux ans, soit du 1er août 1984 au 31 juillet 1986, aux mêmes clauses et conditions.
C.- Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a déclaré valable la résiliation qui leur a été notifiée pour le 31 juillet 1984 et à ce qu'il soit dit que cette résiliation est nulle.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 28 al. 3 AMSL, une résiliation de la part du bailleur est nulle lorsqu'elle intervient dans un délai de deux ans après qu'une entente est intervenue devant la commission de conciliation, que le bailleur a renoncé à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou a succombé en procédure judiciaire, totalement ou en grande partie, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. Demeurent réservés les motifs d'extinction du bail, fondés sur les art. 259 al. 2, 261 al. 2, 265, 266, 267 et 269 CO.
Contrairement à l'opinion soutenue par les preneurs, la cour cantonale a considéré que le retrait de l'avis de hausse, intervenu en dehors de toute procédure, n'entraînait pas les effets prévus par l'art. 28 al. 3 AMSL. Dans leur recours, les preneurs admettent que cette disposition n'est pas directement applicable. Ils soutiennent cependant que compte tenu du but protecteur de l'art. 28 al. 3 AMSL, la règle devrait également s'appliquer à une transaction extrajudiciaire conclue en dehors d'une procédure, car, à ce défaut, le preneur raisonnable qui tenterait de s'entendre avec le bailleur en dehors de toute intervention devant l'autorité serait pénalisé injustement.
Cette opinion ne saurait être partagée. Tout comme l'art. 24 AMSL (nullité d'une résiliation prononcée pendant la procédure), l'art. 28 al. 3 AMSL se rapporte aux conséquences de la procédure devant la commission de conciliation et le juge (cf. ATF 109 II 158). Cette limitation ressort aussi bien de la lettre de la loi que de l'emplacement de la disposition au sein de l'acte législatif (cf. ATF 110 II 313, ATF 109 II 157).
Rien ne permet de penser que la loi contiendrait sur ce point une lacune, qu'il appartiendrait au juge de combler pour étendre les effets de l'art. 28 al. 3 AMSL, soit l'interdiction de résilier pendant deux ans, aux cas où le bailleur renonce à une hausse annoncée, en dehors de toute procédure devant la commission de conciliation et le juge. Une telle éventualité ne pouvait pas échapper à ceux qui ont préparé et adopté la loi. Or elle n'a pas été évoquée lors des travaux préparatoires (cf. notamment le Message du Conseil fédéral du 4 octobre 1976 concernant la prorogation et la modification de l'AMSL, FF 1976 III 880 s.). Il est d'ailleurs compréhensible que le législateur n'ait pas estimé indiqué de limiter dans ce cas les effets de la liberté des conventions (art. 19 CO): pour le preneur, le risque d'un congé de représailles est sans doute plus considérable lorsque les parties au contrat se sont trouvées opposées dans une procédure devant les autorités. Le texte même de l'art. 28 al. 3 AMSL montre que le législateur n'a pas voulu attacher les effets de cette disposition à une renonciation du bailleur ou à une transaction extrajudiciaire intervenue en l'absence de toute procédure: si la sanction de la nullité est exclue lorsque la commission a été saisie abusivement, cela confirme qu'elle est réservée aux cas où une procédure a été entamée, mais qu'elle ne doit pas se produire lorsqu'il était abusif de saisir la commission parce qu'une entente extrajudiciaire aurait pu intervenir directement entre les parties.
Aucun des arguments invoqués par les recourants n'infirme cette solution. La référence à un arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich (RSJ 77/1981 p. 341), appliquant les art. 18 al. 3 et 28 al. 3 AMSL à l'hypothèse d'un avis de hausse de loyer, donné sans utiliser la formule de l'art. 18 al. 2 AMSL, est dénuée de pertinence. Cette jurisprudence se fonde en effet sur la considération que le preneur, privé dans cette hypothèse de l'information prévue par l'art. 18 al. 2 AMSL, lui permettant de contester le loyer devant la commission de conciliation, mérite une protection équivalente. Or ce besoin d'une protection spéciale n'existe pas lorsque le preneur a été avisé au moyen de la formule officielle mais qu'il a préféré s'entendre directement avec le bailleur, plutôt que d'entamer la procédure de contestation. Quant au texte de l'art. 271a lettre d CO du projet de revision du droit du bail à loyer du Conseil fédéral (FF 1985 I 1493 s.), invoqué par les recourants, il va à l'encontre de leur thèse, puisque la transaction ou l'accord dont il est question suppose précisément l'existence d'"une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire".
L'interprétation extensive proposée par les recourants ne trouve pas non plus appui dans la doctrine. Sans doute BARBEY (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 134) écrit-il que "par application analogique de l'art. 28 al. 3 AMSL un congé doit également être déclaré nul, pendant une période de deux ans, s'il tend à sanctionner une opposition du preneur au sujet du loyer ou d'une autre prétention, alors que ce différend s'est soldé par une transaction extrajudiciaire, sauf si la contestation du locataire revêtait un caractère abusif". Mais ce passage, placé dans son contexte et au regard notamment des notes 429a et 436, ne paraît viser que le cas d'une transaction extrajudiciaire mettant un terme à une contestation portée devant la commission de conciliation, et non pas celle qui intervient en dehors de toute procédure, comme c'est le cas ici.
2. Selon l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL, celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde ou se propose de sauvegarder les droits que l'arrêté lui confère est punissable pénalement. Le Tribunal fédéral a jugé que de l'illicéité pénale découle la nullité civile du congé de représailles (ATF 111 II 387).
La cour cantonale considère que ce cas de nullité de congé n'est pas réalisé en l'espèce car la résiliation n'est pas la conséquence de l'exercice d'un droit conféré par l'arrêté ou du projet du preneur d'exercer un tel droit. En effet, l'action que les demandeurs se proposaient d'intenter devait se fonder sur les art. 254 ss CO et non pas sur les dispositions spécifiques de l'AMSL, de sorte que l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL est inapplicable.
Les recourants font valoir que les dispositions des art. 254 et 255 CO concernant la délivrance de la chose en bon état sont impératives en vertu de l'art. 5 AMSL et que l'exercice des droits qu'elles confèrent au preneur doit également bénéficier de la protection pénale de l'art. 31.
Cette dernière proposition ne saurait être suivie. Elle ne peut en effet se fonder ni sur le texte de la loi ni sur sa fonction. Les prétentions issues des art. 254 ss CO tirent par définition leur fondement du code des obligations et non de l'AMSL; l'art. 5 AMSL a seulement pour effet de les rendre de droit impératif mais il n'en modifie pas la nature. Il serait d'ailleurs difficilement conciliable que l'interdiction de résilier pendant deux ans (art. 28 al. 3 AMSL) ne s'attache qu'aux procédures fondées sur l'AMSL au sens strict, alors que la nullité du congé de représailles selon l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL serait admise aussi lorsque le congé est en relation avec une procédure fondée sur les art. 254 ss CO. Une pareille sanction excéderait le but immédiat de l'AMSL, qui se limite à lutter contre les loyers abusifs ou autres prétentions abusives des bailleurs (art. 1er AMSL, art. 34septies al. 2 Cst.). Sans doute peut-on soutenir qu'un mauvais état d'entretien de la chose peut avoir une incidence sur le montant du loyer et rendre celui-ci abusif; mais une sanction telle que la nullité de la résiliation, liée à des procédures instruites en général selon les règles de la procédure ordinaire et qui comme telles peuvent durer longtemps, ne s'impose pas avec évidence et ne peut être retenue par le juge à l'encontre du texte de la loi ("droits que le présent arrêté lui confère"), d'autant que le législateur protège les locataires contre les rigueurs excessives d'une résiliation au moyen de la prolongation de bail (art. 267a ss CO), sans compter la protection tirée de l'art. 2 CC (cf. ATF 109 II 158 consid. 4).
Les jugements invoqués par les demandeurs ne sont pas déterminants. L'arrêt du Tribunal cantonal vaudois (JdT 1984 III 51) a été rendu avant la publication de l'arrêt ATF 109 II 153 et se fonde, implicitement, sur une notion des "droits que le présent arrêté lui confère" contraire à la tendance de cette dernière jurisprudence. L'arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville (BJM 1981, p. 197) traite un problème un peu différent, en admettant certes qu'un loyer pourrait être "abusif" en raison d'un mauvais entretien de la chose, ce qui n'apparaît cependant pas décisif pour les motifs indiqués ci-dessus. Enfin, les travaux législatifs destinés à une nouvelle législation - en l'espèce le projet de revision du droit du bail - n'ont en principe pas d'influence sur le sens de la législation antérieure. Les recourants ne démontrent d'ailleurs pas que, sur le point en cause, la solution serait différente.
Aussi la cour cantonale a-t-elle considéré à juste titre que le congé litigieux n'était pas un congé de représailles au sens de l'art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL.
3. L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé.
S'écartant de l'avis des preneurs, la cour cantonale a considéré que la résiliation litigieuse n'était pas abusive au sens de cette disposition car l'institution du congé n'avait pas été utilisée contrairement à son but, qui est de permettre aux contractants de recouvrer leur liberté. Le Tribunal fédéral ne peut que souscrire sur ce point aux considérations de l'arrêté attaqué (ATF 109 II 158 s. consid. 4). | fr | Disdetta del rapporto di locazione. Art. 28 cpv. 3 DAL. Il divieto, previsto in tale disposizione, di dare la disdetta durante un biennio, non si applica in caso di rinuncia da parte del locatore o di transazione intervenuta fuori di una qualsiasi procedura (consid. 1).
Art. 31 n. 1 cpv. 2 DAL. La nullità civile, sgorgante da questa disposizione penale, della disdetta data per rappresaglia non vale per una disdetta che sia in relazione con la salvaguardia dei diritti conferiti al conduttore dagli art. 254 segg. CO, e non dal DAL (consid. 2).
Abuso di diritto? (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,707 | 113 II 73 | 113 II 73
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Die Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc., New York, verkauft Schmuck und Silberwaren. Ab Ende 1983 liess sie in zahlreichen Ländern die Wortmarken "FORTUNOFF" oder "FORTUNOFF, THE SOURCE" für die von ihr vertriebenen Waren hinterlegen. Am 4. September 1985 ersuchte sie auch um Eintragung der Marke "FORTUNOFF" in das schweizerische Register.
Die House of Jewellery Ltd. ist eine Gesellschaft des australischen Rechts, die in Sydney und Melbourne Geschäfte der Schmuck- und Uhrenbranche betreibt. Im Januar 1979 liess sie in Australien die Bezeichnung "FORTUNOFF" als Handelsnamen hinterlegen. Seit Januar 1981 vertreibt sie unter dieser Bezeichnung zudem Uhren, die sie von Herstellern in der Schweiz bezieht. Am 7. Januar 1982 hinterlegte sie in der Schweiz die Wortmarke "FORTUNOFF", die für Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte Gegenstände, namentlich Juwelierwaren, Uhren und andere Zeitmesser bestimmt ist. Die Marke wurde unter Nr. 314430 registriert.
B.- Am 4. Juli 1984 klagten die Fortunoff Inc., ihre Einkaufsgesellschaft und ihre beiden Aktionäre gegen die australische Gesellschaft insbesondere wegen Verletzung ihrer Markenrechte durch die Beklagte, die nicht berechtigt sei, in der Schweiz oder in ihrem geschäftlichen Verkehr mit der Schweiz die Bezeichnung "FORTUNOFF" zu verwenden.
Mit Urteil vom 22. August 1986 verneinte das Handelsgericht des Kantons Zürich eine solche Verletzung, stellte aber fest, dass die Eintragung der Marke Nr. 314430 wegen Nichtgebrauchs des Zeichens nichtig und daher gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG im schweizerischen Register zu löschen sei.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht fand, eine Verletzung von Markenrechten der Kläger durch die Beklagte sei schon deshalb zu verneinen, weil von einer Irreführung oder Täuschung des schweizerischen Publikums keine Rede sein könne, zumal das Anbringen einer Marke auf Waren, die ausschliesslich für den Export bestimmt seien, vom schweizerischen Recht nicht erfasst werde.
Die Kläger widersprechen dem unter Hinweis auf BGE 109 IV 146 und BGE 110 IV 110.
a) Zu den Tatbeständen der Markenrechtsverletzung gemäss Art. 24 MSchG gehören insbesondere das Nachmachen oder Nachahmen einer Marke (lit. a), die unbefugte Verwendung einer Marke (lit. b) und der Handel mit widerrechtlich gekennzeichneten Waren (lit. c). Das MSchG beruht wie alle Spezialgesetze des Immaterialgüterrechts auf dem Territorialitätsprinzip, das die Anwendung des Gesetzes von einer räumlichen Beziehung des Gutes zum Schutzland abhängig macht und auf dessen Gebiet beschränkt (BGE 105 II 52 E. 1a mit Hinweisen). Unter Art. 24 MSchG fallen daher nur Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen, insbesondere Teilnehmer am schweizerischen Markt täuschen (DAVID, Kommentar zum MSchG, S. 288; L. DAVID, Supplement, S. 81).
Das MSchG bietet ferner nur Schutz bei markenmässigem Gebrauch eines Zeichens. Das gilt auch, wenn zwei Marken zusammentreffen; nur wer sein Zeichen markenmässig gebraucht, kann das Markenrecht eines anderen verletzen (BGE 92 II 261 E. 2). Unter einem solchen Gebrauch ist die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung zu verstehen. Der rechtlich relevante Gebrauch einer hinterlegten Marke beginnt zudem nicht schon mit deren Anbringen auf der Ware, sondern erst wenn die mit der Marke gekennzeichnete Ware auf dem schweizerischen Markt erscheint. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Ware zwar in der Schweiz mit der Marke versehen, aber ins Ausland geliefert und nur dort angeboten wird (BGE 101 II 296 und BGE 100 II 231 /32 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 284). So verhielt es sich hier. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die Beklagte in der Schweiz Uhren bestellt, die zwar hier mit der unter Nr. 314430 eingetragenen Marke "FORTUNOFF" gekennzeichnet wurden, aber ausschliesslich für ausländische Märkte bestimmt waren. Mit diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, ist den Begehren der Kläger aus Markenrecht der Boden entzogen.
b) Die Kläger wenden dagegen in tatsächlicher Hinsicht mit Recht nichts ein. Sie machen vielmehr geltend, nach BGE 109 IV 146 und BGE 110 IV 110 seien ihre Rechte aus dem MSchG schon mit dem Anbringen der streitigen Marke in der Schweiz verletzt worden, unbekümmert darum, ob die Uhren nachher hier oder im Ausland angeboten worden seien. Aus dem ersten Entscheid können die Kläger indes schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es dort um die widerrechtliche Verwendung des Bildteils (Krönchen) der schweizerischen Uhrenmarke "Rolex" ging, die hier seit 1949 geschützt ist. Da der Bildteil auf den für Paraguay bestimmten Uhrenbestandteilen in der Schweiz angebracht worden war, lag die nach dem Territorialprinzip erforderliche Beziehung des geschützten Rechtsgutes zum Inland auf der Hand. Auf eine solche Beziehung konnte sich auch der zweite Entscheid stützen, in dem es um je eine weltweit bekannte Wort- und Bildmarke ging, die seit Jahrzehnten auch in der Schweiz geschützt sind. In diesem Falle wurde die Ware zwar im Ausland widerrechtlich mit den fremden Marken versehen, aber mit Wissen des in der Schweiz wohnhaften Käufers, der die Ware sodann in einem inländischen Zollfreilager umpacken und mit neuen Begleitpapieren, welche ihre Herkunft verschleiern sollten, zum Verkauf wieder ausführen liess. Dadurch beteiligte sich der Käufer in der Schweiz an der widerrechtlichen Benützung zweier nicht nur national, sondern auch international geschützter Marken (vgl. BGE 97 II 173 mit Zitaten); er musste sich sagen lassen, dass ein Zollfreilager in der Schweiz markenrechtlich nicht als Ausland zu behandeln ist.
In den beiden Entscheiden des Kassationshofes ist übrigens keine Änderung der Rechtsprechung zu erblicken, wie die Kläger anzunehmen scheinen. Die Erstklägerin verkennt vielmehr, dass sie ihre Marke "FORTUNOFF" erst während des Prozesses, nämlich am 4. September 1985, ins schweizerische Register eintragen lassen wollte und sich für die Zeit vor dem Gesuch mangels Nachweises nicht auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch in der Schweiz stützen kann. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich deutlich von den beiden Entscheiden des Kassationshofes, der sich mit der rechtswidrigen Verwendung national geschützter Marken zu befassen hatte.
Dass die Kläger sich im kantonalen Verfahren auch auf den Schutz der notorisch bekannten Marke gemäss Art. 6bis PVÜ berufen haben, hilft darüber nicht hinweg; sie haben sich mit dem Vorhalt des Handelsgerichts, dass die Marke diesfalls in der Schweiz als Warenzeichen Abnehmerkreisen und Konkurrenten bekannt sein müsste, was nicht zutreffe, denn auch abgefunden. | de | Gebrauch einer Marke in der Schweiz. Art. 24 lit. a-c MSchG. Als Markenrechtsverletzungen im Sinne dieser Bestimmungen gelten bloss Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen. Bei Zusammentreffen zweier Marken, die miteinander verwechselt werden können, müssen beide Zeichen in der Schweiz markenmässig gebraucht werden und Verletzte hier in ihren Rechten geschützt sein. | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- Die Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc., New York, verkauft Schmuck und Silberwaren. Ab Ende 1983 liess sie in zahlreichen Ländern die Wortmarken "FORTUNOFF" oder "FORTUNOFF, THE SOURCE" für die von ihr vertriebenen Waren hinterlegen. Am 4. September 1985 ersuchte sie auch um Eintragung der Marke "FORTUNOFF" in das schweizerische Register.
Die House of Jewellery Ltd. ist eine Gesellschaft des australischen Rechts, die in Sydney und Melbourne Geschäfte der Schmuck- und Uhrenbranche betreibt. Im Januar 1979 liess sie in Australien die Bezeichnung "FORTUNOFF" als Handelsnamen hinterlegen. Seit Januar 1981 vertreibt sie unter dieser Bezeichnung zudem Uhren, die sie von Herstellern in der Schweiz bezieht. Am 7. Januar 1982 hinterlegte sie in der Schweiz die Wortmarke "FORTUNOFF", die für Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte Gegenstände, namentlich Juwelierwaren, Uhren und andere Zeitmesser bestimmt ist. Die Marke wurde unter Nr. 314430 registriert.
B.- Am 4. Juli 1984 klagten die Fortunoff Inc., ihre Einkaufsgesellschaft und ihre beiden Aktionäre gegen die australische Gesellschaft insbesondere wegen Verletzung ihrer Markenrechte durch die Beklagte, die nicht berechtigt sei, in der Schweiz oder in ihrem geschäftlichen Verkehr mit der Schweiz die Bezeichnung "FORTUNOFF" zu verwenden.
Mit Urteil vom 22. August 1986 verneinte das Handelsgericht des Kantons Zürich eine solche Verletzung, stellte aber fest, dass die Eintragung der Marke Nr. 314430 wegen Nichtgebrauchs des Zeichens nichtig und daher gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG im schweizerischen Register zu löschen sei.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht fand, eine Verletzung von Markenrechten der Kläger durch die Beklagte sei schon deshalb zu verneinen, weil von einer Irreführung oder Täuschung des schweizerischen Publikums keine Rede sein könne, zumal das Anbringen einer Marke auf Waren, die ausschliesslich für den Export bestimmt seien, vom schweizerischen Recht nicht erfasst werde.
Die Kläger widersprechen dem unter Hinweis auf BGE 109 IV 146 und BGE 110 IV 110.
a) Zu den Tatbeständen der Markenrechtsverletzung gemäss Art. 24 MSchG gehören insbesondere das Nachmachen oder Nachahmen einer Marke (lit. a), die unbefugte Verwendung einer Marke (lit. b) und der Handel mit widerrechtlich gekennzeichneten Waren (lit. c). Das MSchG beruht wie alle Spezialgesetze des Immaterialgüterrechts auf dem Territorialitätsprinzip, das die Anwendung des Gesetzes von einer räumlichen Beziehung des Gutes zum Schutzland abhängig macht und auf dessen Gebiet beschränkt (BGE 105 II 52 E. 1a mit Hinweisen). Unter Art. 24 MSchG fallen daher nur Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen, insbesondere Teilnehmer am schweizerischen Markt täuschen (DAVID, Kommentar zum MSchG, S. 288; L. DAVID, Supplement, S. 81).
Das MSchG bietet ferner nur Schutz bei markenmässigem Gebrauch eines Zeichens. Das gilt auch, wenn zwei Marken zusammentreffen; nur wer sein Zeichen markenmässig gebraucht, kann das Markenrecht eines anderen verletzen (BGE 92 II 261 E. 2). Unter einem solchen Gebrauch ist die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung zu verstehen. Der rechtlich relevante Gebrauch einer hinterlegten Marke beginnt zudem nicht schon mit deren Anbringen auf der Ware, sondern erst wenn die mit der Marke gekennzeichnete Ware auf dem schweizerischen Markt erscheint. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Ware zwar in der Schweiz mit der Marke versehen, aber ins Ausland geliefert und nur dort angeboten wird (BGE 101 II 296 und BGE 100 II 231 /32 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 284). So verhielt es sich hier. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die Beklagte in der Schweiz Uhren bestellt, die zwar hier mit der unter Nr. 314430 eingetragenen Marke "FORTUNOFF" gekennzeichnet wurden, aber ausschliesslich für ausländische Märkte bestimmt waren. Mit diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, ist den Begehren der Kläger aus Markenrecht der Boden entzogen.
b) Die Kläger wenden dagegen in tatsächlicher Hinsicht mit Recht nichts ein. Sie machen vielmehr geltend, nach BGE 109 IV 146 und BGE 110 IV 110 seien ihre Rechte aus dem MSchG schon mit dem Anbringen der streitigen Marke in der Schweiz verletzt worden, unbekümmert darum, ob die Uhren nachher hier oder im Ausland angeboten worden seien. Aus dem ersten Entscheid können die Kläger indes schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es dort um die widerrechtliche Verwendung des Bildteils (Krönchen) der schweizerischen Uhrenmarke "Rolex" ging, die hier seit 1949 geschützt ist. Da der Bildteil auf den für Paraguay bestimmten Uhrenbestandteilen in der Schweiz angebracht worden war, lag die nach dem Territorialprinzip erforderliche Beziehung des geschützten Rechtsgutes zum Inland auf der Hand. Auf eine solche Beziehung konnte sich auch der zweite Entscheid stützen, in dem es um je eine weltweit bekannte Wort- und Bildmarke ging, die seit Jahrzehnten auch in der Schweiz geschützt sind. In diesem Falle wurde die Ware zwar im Ausland widerrechtlich mit den fremden Marken versehen, aber mit Wissen des in der Schweiz wohnhaften Käufers, der die Ware sodann in einem inländischen Zollfreilager umpacken und mit neuen Begleitpapieren, welche ihre Herkunft verschleiern sollten, zum Verkauf wieder ausführen liess. Dadurch beteiligte sich der Käufer in der Schweiz an der widerrechtlichen Benützung zweier nicht nur national, sondern auch international geschützter Marken (vgl. BGE 97 II 173 mit Zitaten); er musste sich sagen lassen, dass ein Zollfreilager in der Schweiz markenrechtlich nicht als Ausland zu behandeln ist.
In den beiden Entscheiden des Kassationshofes ist übrigens keine Änderung der Rechtsprechung zu erblicken, wie die Kläger anzunehmen scheinen. Die Erstklägerin verkennt vielmehr, dass sie ihre Marke "FORTUNOFF" erst während des Prozesses, nämlich am 4. September 1985, ins schweizerische Register eintragen lassen wollte und sich für die Zeit vor dem Gesuch mangels Nachweises nicht auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch in der Schweiz stützen kann. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich deutlich von den beiden Entscheiden des Kassationshofes, der sich mit der rechtswidrigen Verwendung national geschützter Marken zu befassen hatte.
Dass die Kläger sich im kantonalen Verfahren auch auf den Schutz der notorisch bekannten Marke gemäss Art. 6bis PVÜ berufen haben, hilft darüber nicht hinweg; sie haben sich mit dem Vorhalt des Handelsgerichts, dass die Marke diesfalls in der Schweiz als Warenzeichen Abnehmerkreisen und Konkurrenten bekannt sein müsste, was nicht zutreffe, denn auch abgefunden. | de | Usage d'une marque en Suisse. Art. 24 let. a-c LMF. Seuls constituent des infractions au droit des marques au sens de ces dispositions des actes commis en Suisse ou produisant un résultat illicite dans ce pays. En cas de conflit entre deux marques susceptibles d'être confondues, il faut que les deux signes soient utilisés comme marques en Suisse et que les personnes lésées y soient protégées dans leurs droits. | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,709 | 113 II 73 | 113 II 73
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Die Fortunoff Fine Jewelry and Silverware Inc., New York, verkauft Schmuck und Silberwaren. Ab Ende 1983 liess sie in zahlreichen Ländern die Wortmarken "FORTUNOFF" oder "FORTUNOFF, THE SOURCE" für die von ihr vertriebenen Waren hinterlegen. Am 4. September 1985 ersuchte sie auch um Eintragung der Marke "FORTUNOFF" in das schweizerische Register.
Die House of Jewellery Ltd. ist eine Gesellschaft des australischen Rechts, die in Sydney und Melbourne Geschäfte der Schmuck- und Uhrenbranche betreibt. Im Januar 1979 liess sie in Australien die Bezeichnung "FORTUNOFF" als Handelsnamen hinterlegen. Seit Januar 1981 vertreibt sie unter dieser Bezeichnung zudem Uhren, die sie von Herstellern in der Schweiz bezieht. Am 7. Januar 1982 hinterlegte sie in der Schweiz die Wortmarke "FORTUNOFF", die für Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte Gegenstände, namentlich Juwelierwaren, Uhren und andere Zeitmesser bestimmt ist. Die Marke wurde unter Nr. 314430 registriert.
B.- Am 4. Juli 1984 klagten die Fortunoff Inc., ihre Einkaufsgesellschaft und ihre beiden Aktionäre gegen die australische Gesellschaft insbesondere wegen Verletzung ihrer Markenrechte durch die Beklagte, die nicht berechtigt sei, in der Schweiz oder in ihrem geschäftlichen Verkehr mit der Schweiz die Bezeichnung "FORTUNOFF" zu verwenden.
Mit Urteil vom 22. August 1986 verneinte das Handelsgericht des Kantons Zürich eine solche Verletzung, stellte aber fest, dass die Eintragung der Marke Nr. 314430 wegen Nichtgebrauchs des Zeichens nichtig und daher gemäss Art. 9 Abs. 1 MSchG im schweizerischen Register zu löschen sei.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht fand, eine Verletzung von Markenrechten der Kläger durch die Beklagte sei schon deshalb zu verneinen, weil von einer Irreführung oder Täuschung des schweizerischen Publikums keine Rede sein könne, zumal das Anbringen einer Marke auf Waren, die ausschliesslich für den Export bestimmt seien, vom schweizerischen Recht nicht erfasst werde.
Die Kläger widersprechen dem unter Hinweis auf BGE 109 IV 146 und BGE 110 IV 110.
a) Zu den Tatbeständen der Markenrechtsverletzung gemäss Art. 24 MSchG gehören insbesondere das Nachmachen oder Nachahmen einer Marke (lit. a), die unbefugte Verwendung einer Marke (lit. b) und der Handel mit widerrechtlich gekennzeichneten Waren (lit. c). Das MSchG beruht wie alle Spezialgesetze des Immaterialgüterrechts auf dem Territorialitätsprinzip, das die Anwendung des Gesetzes von einer räumlichen Beziehung des Gutes zum Schutzland abhängig macht und auf dessen Gebiet beschränkt (BGE 105 II 52 E. 1a mit Hinweisen). Unter Art. 24 MSchG fallen daher nur Handlungen, die in der Schweiz begangen werden oder einen widerrechtlichen Erfolg zeitigen, insbesondere Teilnehmer am schweizerischen Markt täuschen (DAVID, Kommentar zum MSchG, S. 288; L. DAVID, Supplement, S. 81).
Das MSchG bietet ferner nur Schutz bei markenmässigem Gebrauch eines Zeichens. Das gilt auch, wenn zwei Marken zusammentreffen; nur wer sein Zeichen markenmässig gebraucht, kann das Markenrecht eines anderen verletzen (BGE 92 II 261 E. 2). Unter einem solchen Gebrauch ist die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder auf deren Verpackung zu verstehen. Der rechtlich relevante Gebrauch einer hinterlegten Marke beginnt zudem nicht schon mit deren Anbringen auf der Ware, sondern erst wenn die mit der Marke gekennzeichnete Ware auf dem schweizerischen Markt erscheint. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Ware zwar in der Schweiz mit der Marke versehen, aber ins Ausland geliefert und nur dort angeboten wird (BGE 101 II 296 und BGE 100 II 231 /32 mit Hinweisen; TROLLER, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 284). So verhielt es sich hier. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die Beklagte in der Schweiz Uhren bestellt, die zwar hier mit der unter Nr. 314430 eingetragenen Marke "FORTUNOFF" gekennzeichnet wurden, aber ausschliesslich für ausländische Märkte bestimmt waren. Mit diesen Feststellungen, die tatsächliche Verhältnisse betreffen und daher das Bundesgericht binden, ist den Begehren der Kläger aus Markenrecht der Boden entzogen.
b) Die Kläger wenden dagegen in tatsächlicher Hinsicht mit Recht nichts ein. Sie machen vielmehr geltend, nach BGE 109 IV 146 und BGE 110 IV 110 seien ihre Rechte aus dem MSchG schon mit dem Anbringen der streitigen Marke in der Schweiz verletzt worden, unbekümmert darum, ob die Uhren nachher hier oder im Ausland angeboten worden seien. Aus dem ersten Entscheid können die Kläger indes schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es dort um die widerrechtliche Verwendung des Bildteils (Krönchen) der schweizerischen Uhrenmarke "Rolex" ging, die hier seit 1949 geschützt ist. Da der Bildteil auf den für Paraguay bestimmten Uhrenbestandteilen in der Schweiz angebracht worden war, lag die nach dem Territorialprinzip erforderliche Beziehung des geschützten Rechtsgutes zum Inland auf der Hand. Auf eine solche Beziehung konnte sich auch der zweite Entscheid stützen, in dem es um je eine weltweit bekannte Wort- und Bildmarke ging, die seit Jahrzehnten auch in der Schweiz geschützt sind. In diesem Falle wurde die Ware zwar im Ausland widerrechtlich mit den fremden Marken versehen, aber mit Wissen des in der Schweiz wohnhaften Käufers, der die Ware sodann in einem inländischen Zollfreilager umpacken und mit neuen Begleitpapieren, welche ihre Herkunft verschleiern sollten, zum Verkauf wieder ausführen liess. Dadurch beteiligte sich der Käufer in der Schweiz an der widerrechtlichen Benützung zweier nicht nur national, sondern auch international geschützter Marken (vgl. BGE 97 II 173 mit Zitaten); er musste sich sagen lassen, dass ein Zollfreilager in der Schweiz markenrechtlich nicht als Ausland zu behandeln ist.
In den beiden Entscheiden des Kassationshofes ist übrigens keine Änderung der Rechtsprechung zu erblicken, wie die Kläger anzunehmen scheinen. Die Erstklägerin verkennt vielmehr, dass sie ihre Marke "FORTUNOFF" erst während des Prozesses, nämlich am 4. September 1985, ins schweizerische Register eintragen lassen wollte und sich für die Zeit vor dem Gesuch mangels Nachweises nicht auf einen prioritätsbegründenden Gebrauch in der Schweiz stützen kann. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich deutlich von den beiden Entscheiden des Kassationshofes, der sich mit der rechtswidrigen Verwendung national geschützter Marken zu befassen hatte.
Dass die Kläger sich im kantonalen Verfahren auch auf den Schutz der notorisch bekannten Marke gemäss Art. 6bis PVÜ berufen haben, hilft darüber nicht hinweg; sie haben sich mit dem Vorhalt des Handelsgerichts, dass die Marke diesfalls in der Schweiz als Warenzeichen Abnehmerkreisen und Konkurrenten bekannt sein müsste, was nicht zutreffe, denn auch abgefunden. | de | Uso di una marca in Svizzera. Art. 24 lett. a-c LMF. Costituiscono infrazioni al diritto delle marche ai sensi di tali disposizioni solo atti commessi in Svizzera o ivi comportanti un evento illecito. In caso di conflitto tra due marche suscettibili d'essere confuse, occorre che ambedue i segni siano utilizzati come marche in Svizzera e che i danneggiati vi siano protetti nei loro diritti. | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,710 | 113 II 77 | 113 II 77
Sachverhalt ab Seite 78
A.- La société N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken, à Eindhoven, (ci-après: Philips), a déposé, le 28 mars 1973, le modèle international qui a servi d'exemple pour le façonnement des têtes de lecture pour tourne-disques GP 214 (aiguille en saphir) et GP 215 (aiguille en diamant), lancées sur le marché suisse en 1976.
En 1977, les cellules de la série Mark-II (GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II), qui sont des aiguilles de remplacement emboîtables que l'on peut fixer sur les têtes de lecture, furent également distribuées sur le marché suisse.
Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A., à Fribourg, sont titulaires de la marque Zafira et s'occupent de la distribution de têtes de lecture et d'aiguilles de rechange, d'origine ou de remplacement. En 1977, elles lancèrent sur le marché suisse les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384, ainsi que les aiguilles de rechange emboîtables Zafira 6385, 6386, 6387 et 6389.
B.- Par demande en justice déposée le 5 janvier 1982 devant la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Philips et ses deux consorts - la société distributrice Philips Zürich A.G. et la société Philips Export BV à laquelle les droits à la marque "Philips" ont été transférés - ont ouvert action contre Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A. Les demanderesses ont conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de produire, d'offrir, de mettre en vente, d'introduire dans le commerce ou d'utiliser d'une quelconque manière les têtes de lecture de rechange GP 214 et GP 215, ainsi que les aiguilles de remplacement emboîtables GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II. Elles ont aussi conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de munir l'emballage des têtes de lecture et des aiguilles litigieuses de 10 textes qu'elles ont reproduits dans la conclusion topique. Elles ont encore pris une conclusion III en paiement de 110'000 francs plus intérêts. Elles ont conclu ensuite à ce que les défenderesses soient astreintes à indiquer au tribunal la provenance des têtes de lecture 6383 et 6384 ainsi que des aiguilles 6385, 6386, 6387 et 6389 actuellement en leur possession. Enfin, elles ont conclu à ce que la publication du dispositif du jugement dans 8 journaux et revues expressément désignés par elles soit ordonnée aux frais des défenderesses.
Le Tribunal cantonal a admis une requête de Philips tendant à ce que les débats fussent restreints à toutes les conclusions autres que celle en paiement de 110'000 francs.
Par arrêt du 27 décembre 1985, il a alloué aux demanderesses l'intégralité de leurs conclusions.
C.- Les défenderesses interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet des conclusions des demanderesses.
Les demanderesses et intimées proposent le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral réforme l'arrêt attaqué et rejette toutes les conclusions des demanderesses, excepté celle concernant les textes figurant sur l'emballage des aiguilles de remplacement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) A titre préliminaire, la cour cantonale relève pertinemment qu'en vertu de l'art. 23bis de la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels (LDMI; RS 232.12), le dépôt international du modèle de tête de lecture équivaut à un dépôt fait en Suisse; elle observe en outre avec raison que la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04) et l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (RS 0.232.121.1) ne confèrent pas une protection plus étendue que celle qui découle de la LDMI et qu'ils ne font pas dépendre cette protection de conditions différentes (ATF 104 II 325 /326 consid. 2). Les parties ne critiquent d'ailleurs pas ce point de vue. Elles ne s'en prennent pas non plus aux considérants de la cour cantonale qui ont conduit celle-ci à comparer, sous l'angle de la LDMI, les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384 au modèle déposé par Philips et non pas aux produits GP 214 et 215 effectivement fabriqués.
b) La cour cantonale, statuant sur une exception de nullité du dépôt soulevée par les défenderesses, a tout d'abord examiné si le modèle déposé pouvait bénéficier de la protection accordée par la loi (cf. art. 2, 3 et 12 ch. 4 LDMI). Analysant les caractéristiques de ce modèle et les constatations détaillées faites par l'expert judiciaire, elle a écarté l'exception de nullité en considérant, en substance, que la forme de la tête de lecture n'était pas conditionnée par la technique et que différents éléments conféraient au modèle déposé une qualité esthétique incontestable. Puis, après avoir comparé les têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec le modèle déposé, elle a conclu à l'existence d'une imitation illicite, au sens de l'art. 24 ch. 1 LDMI, et prononcé, en conséquence, l'interdiction de la mise en vente des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses.
A l'appui de leur recours, celles-ci maintiennent que le modèle déposé est nul, faute de nouveauté matérielle. Elles reprochent, d'autre part, aux premiers juges d'avoir violé l'art. 24 ch. 1 LDMI et soutiennent à ce propos qu'elles n'ont pas imité servilement les seuls éléments du modèle susceptibles d'être protégés par la LDMI, soit l'organe de préhension et le dispositif de protection de l'aiguille.
c) Constitue un modèle, au sens de la LDMI, toute forme plastique, combinée ou non avec des couleurs, devant servir de type pour la protection industrielle d'un objet (art. 2). Cependant, en vertu de l'art. 3 LDMI, la protection accordée par la loi ne s'applique pas aux procédés de fabrication, à l'utilisation ou à l'effet technique de l'objet fabriqué sur le type du modèle protégé. Chacun peut donc fabriquer son produit de la façon qui soit la plus simple et la plus économique, et lui donner la forme la plus utile du point de vue technique, même s'il doit de la sorte être semblable au produit d'autrui. Il faut donc éliminer les formes qui sont conditionnées par la technique avant d'examiner si les éléments restants justifient la protection accordée au modèle par la loi. L'objet ne doit pas nécessairement être le résultat d'une activité créatrice. Il suffit qu'il présente une certaine originalité et révèle ainsi un minimum d'esprit inventif. Enfin, la forme, pour pouvoir être protégée, doit avoir été donnée à l'objet pour des motifs esthétiques (ATF 104 II 328 /329, 95 II 472/473).
Sur la base de ces critères et contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on doit d'emblée dénier toute protection fondée sur la LDMI à la forme générale du boîtier du modèle de tête de lecture déposé par Philips, ainsi qu'au support équipé de quatre contacts électriques en fils dorés placés en arc de cercle. Il s'agit là d'éléments entièrement conditionnés par la technique, c'est-à-dire, d'une part, par la nécessité d'insérer la tête de lecture dans le bras du tourne-disque auquel elle est destinée et, d'autre part, par la nécessité de permettre la connexion électrique. Il importe peu que, comme l'a relevé l'expert, ces éléments fonctionnels puissent être réalisés au moyen de formes différentes. Tout d'abord, chacun est en droit de résoudre, quant à la forme adoptée, les problèmes techniques de la même manière que le déposant du modèle. Nul ne peut en effet monopoliser par un dépôt de modèle une forme conditionnée par la technique (ATF 92 II 205). En outre - et c'est là un point capital -, les formes des éléments précités apparaissent totalement étrangères à des motifs ou considérations esthétiques. On a affaire ici à des éléments qui, par leur destination technique, doivent rester entièrement cachés à la vue, enfermés qu'ils sont dans le bras du tourne-disque, auquel la tête de lecture s'adapte.
L'acheteur ne peut être qu'indifférent à la forme de tels éléments.
Ne présentent pas davantage d'intérêt esthétique les trous rectangulaires figurant sur la partie supérieure du boîtier et le vide de la partie inférieure arrière de celui-ci. Ce sont là des détails minuscules, absolument insignifiants, et également destinés à être entièrement cachés à la vue en cas d'emploi de la tête de remplacement.
Ne peut pas non plus être considérée comme digne de protection la plaquette de 10x6 mm figurant sur la partie frontale de la tête de lecture. Cette plaquette, qui a apparemment pour fonction de servir de butoir d'arrêt lorsqu'on insère la tête de lecture dans le bras, est d'une forme tout à fait banale et élémentaire, qui ne saurait être monopolisée par un dépôt de modèle.
Il faut encore exclure de la protection accordée par la LDMI ce que la cour cantonale appelle "la conception raffinée" du système de protection de l'aiguille de la tête de lecture litigieuse. La conception de ce système, son éventuelle ingéniosité ou ses avantages pratiques supposés n'ont aucun rapport avec les préoccupations esthétiques qui fondent la protection légale. Seule peut ressortir à l'esthétique la forme du dispositif de protection, telle qu'elle apparaît sur les photographies du modèle déposé, soit une plaque rectangulaire dépassant de la tête de lecture. Cette forme revêt cependant un caractère si simple et rudimentaire que l'on peut hésiter à la juger digne de protection. La question peut cependant rester ouverte, car elle n'a pas d'incidence sur le sort du litige, comme on le verra plus loin.
En revanche, les saillies de préhension latérales de la tête de lecture peuvent jouir de la protection légale. Elles ont certes le rôle fonctionnel et technique de permettre de saisir aisément la tête de lecture pour l'insérer dans le bras du tourne-disque ou pour la retirer de celui-ci, mais leur forme et leur disposition, ne serait-ce que parce que c'est un élément qui reste visible après l'insertion et qui doit s'harmoniser avec l'aspect général du bras, répondent manifestement à des motifs esthétiques. L'existence de cet élément empêche donc que soit accueillie, en tout cas en ce qui le concerne, l'exception de nullité du modèle déposé.
d) Quant à savoir si - comme le soutiennent les défenderesses - la petitesse des objets litigieux, qui n'ont pas en eux-mêmes une fonction ornementale, ne constitue pas un facteur justifiant le refus de la protection légale, c'est là une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier. En effet, à supposer que l'on accorde la protection de la LDMI aux saillies de préhension de la tête de lecture, voire à la partie apparente du dispositif de protection de l'aiguille, il n'y a de toute façon pas matière à retenir en l'espèce une violation des droits des demanderesses sur le modèle déposé.
Une telle violation suppose une imitation illicite du modèle. Selon l'art. 24 ch. 1 LDMI, il y a imitation illicite lorsque le produit véritable ne peut être distingué du produit contrefait qu'après un examen attentif. Or, si l'on compare les éléments des têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec les éléments éventuellement protégés et protégeables du modèle déposé, les différences apparaissent d'emblée. Les saillies de préhension, telles qu'elles figurent sur le modèle déposé, sont au nombre de six et présentent une certaine finesse grâce à leur minceur; en revanche, il n'y a que trois saillies de préhension par côté sur les têtes de lecture des défenderesses et leur forme est différente et plus épaisse. La différence apparaît aussi bien si l'on examine la tête de côté (examen portant sur la partie restant visible lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), que si on l'observe - non insérée - de dessus ou de dessous. Quant à la partie du dispositif de protection de l'aiguille visible sur le modèle, elle se distingue sensiblement de celle des têtes Zafira: vue de côté ou de face (soit lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), la partie avant du dispositif de protection de la tête de lecture Zafira apparaît nettement cylindrique, alors qu'elle est plate et rectangulaire sur le modèle déposé; elle dépasse en outre moins que sur le modèle. Vu de dessous, le dispositif de protection de la tête Zafira est plus aéré et moins long que celui du modèle.
La constatation nette et aisée des différences précitées permet de dénier tout caractère illicite à l'imitation reprochée aux défenderesses. Ne peuvent pas être considérées comme déterminantes à cet égard les similitudes relevées et retenues par la cour cantonale, car elles portent sur les éléments non protégeables du modèle.
4. a) Pour admettre les conclusions des demanderesses tendant à interdire la commercialisation des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses, la cour cantonale ne s'est pas fondée uniquement sur la LDMI. Elle a aussi appliqué, parallèlement, la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241) et considéré, en substance, que les défenderesses tombaient sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d de cette loi, qui assimile à une violation des règles de la bonne foi le fait de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui.
Les défenderesses soutiennent, à l'encontre de cette argumentation, qu'il n'est pas possible de considérer comme illicite au sens de la LCD ce qui est permis par la loi spéciale qu'est la LDMI. Elles font en outre valoir l'absence de tout risque de confusion en l'espèce, du fait, notamment, de leur système de vente.
b) Pour conclure à l'existence d'un risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD, la cour cantonale a comparé les têtes de lecture litigieuses entre elles, et non plus les têtes de lecture Zafira avec le modèle déposé. Outre les couleurs blanche ou orange du dispositif de protection de l'aiguille, qui sont étrangères au modèle déposé, la seule différence existant entre les têtes de lecture Philips et ce modèle tient à la forme de l'avant du dispositif de protection de l'aiguille, qui est pentagonal sur la tête de lecture et rectangulaire sur le modèle. Mais cet élément ne change rien aux différences constatées plus haut lors de la comparaison des têtes de lecture litigieuses, s'agissant en particulier de l'avant des dispositifs de protection de l'aiguille, puisque celui des têtes de lecture Zafira, cylindrique, diffère aussi bien du rectangle plat du modèle que du pentagone plat de la tête commercialisée.
On a déjà observé qu'à côté des similitudes portant sur des éléments non protégés par la LDMI, il existe entre les têtes de lecture Philips et Zafira des différences nettes. Cette constatation permet d'exclure en l'espèce un risque de confusion fondé sur la forme et l'aspect des produits. S'il n'y a pas imitation au sens de la LDMI parce que les éléments esthétiques des produits diffèrent, il ne peut y avoir de confusion, au sens de la LCD, due à la forme et à l'aspect des produits.
Certes, il est possible que des facteurs supplémentaires, comme l'emballage, un camouflage des différences ou un système de vente trompeur, soient une source de confusion tombant sous le coup de la LCD. Il n'y a cependant pas lieu en l'espèce d'examiner si de tels facteurs devraient être pris en considération, car les demanderesses n'ont pas pris de conclusions en constatation d'actes de concurrence déloyale fondés sur la confusion engendrée par des facteurs de ce genre, mais uniquement des conclusions tendant à ce que soient interdites la production et la commercialisation du produit lui-même, minutieusement décrit. Or, comme les têtes de lecture des défenderesses ne créent pas à elles seules un risque de confusion, une interdiction de les produire et de les commercialiser ne peut pas davantage être prononcée sur la base de la LCD qu'en application de la LDMI.
Ces considérations conduisent donc au rejet des conclusions 1a et b des demanderesses, que le dispositif de l'arrêt attaqué a reprises également sous ch. 1a et b.
5. a) La cour cantonale a ensuite examiné les conclusions des demanderesses, visant à interdire la commercialisation par les défenderesses des aiguilles de rechange du type GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II, au regard des seules dispositions de la LCD, car les aiguilles de rechange Philips n'ont pas fait l'objet d'un dépôt de modèle. Elle a jugé le risque de confusion encore plus net pour ces produits que pour les têtes de lecture.
Les défenderesses contestent que les aiguilles de rechange litigieuses tombent sous le coup de la LCD. A cet égard, elles relèvent l'absence de toute force distinctive de ces objets, du fait de leur simplicité banale, de leur taille minuscule et de la multiplicité des produits analogues.
b) Selon la jurisprudence, que la cour cantonale a d'ailleurs rappelée, lorsque la forme d'une marchandise n'est pas protégée par une règle du droit de la propriété industrielle, elle peut en principe être librement utilisée. Rien n'interdit d'imiter même servilement la marchandise d'autrui, si la forme n'est pas l'objet d'un droit exclusif. Il n'en va autrement que si la forme d'une marchandise sert à la distinguer et que la contrefaçon crée un risque de confusion, parce qu'elle est de nature à tromper l'acheteur sur la qualité ou la provenance du produit (ATF 105 II 301 consid. 4a et les arrêts cités).
La cour cantonale oublie cependant de mentionner la jurisprudence selon laquelle la forme d'une marchandise peut aussi être imitée pour des motifs esthétiques lorsqu'elle n'est pas ou plus au bénéfice de la protection accordée par la LDMI. Dans ce cas, l'aspect esthétique n'est en effet pas le monopole de son créateur spirituel; partant, chacun a le droit de donner à son produit la forme qui lui convient le mieux et qui le rend plus attractif. Il n'en va autrement que si l'aspect extérieur de la marchandise imitée est destiné ou de nature à permettre de distinguer cette marchandise de produits semblables ou de même nature, d'origine différente (ATF 108 II 74; ATF 104 II 332; cf. aussi DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, in Revue Suisse de la Propriété industrielle et du Droit d'Auteur, 1983, fasc. 2, p. 9 ss).
Aussi importe-t-il peu, en l'espèce, que l'aspect extérieur des aiguilles Philips ait été dicté par des raisons esthétiques et par le souci de distinguer ces objets du produit d'autrui. Ce qui est décisif, ce n'est pas la motivation subjective du créateur du produit, mais l'impression que donne le produit à l'acheteur quant à sa provenance. Il faut en effet rechercher si l'imitation peut induire l'acheteur en erreur au sujet de l'origine ou de la qualité de la marchandise. Tel est le cas si la forme ou le conditionnement imités désignent la provenance ou la qualité, parce que les acheteurs se sont habitués à lier l'aspect de la marchandise à une origine ou à une qualité déterminées (ATF 92 II 207/208 consid. 7a).
Le seul examen des aiguilles des demanderesses révèle l'absence de toute force distinctive. L'impression que ces objets donnent au regard est relativement simple: un boîtier, un dispositif transparent de protection de l'aiguille et un tube métallique dans lequel est fixée l'aiguille. Vu la petitesse du produit, les détails esthétiques minutieusement décrits dans l'arrêt attaqué passent inaperçus. Il ne paraît pas possible, étant donné la multitude de formes d'aiguilles existant dans le commerce, que les aiguilles litigieuses apparaissent à ce point caractéristiques qu'un acheteur, même averti, les identifie comme des produits Philips en se fondant uniquement sur leur aspect. L'arrêt cantonal ne contient du reste aucune constatation à ce sujet.
L'expérience générale de la vie enseigne en outre que l'acheteur d'une aiguille de rechange ne se préoccupe pas de la forme de la pièce, généralement peu ou mal visible une fois posée; ce qui lui importe, c'est que cette aiguille s'adapte au bras de lecture du tourne-disque et fonctionne. Et si l'acheteur se soucie de la provenance d'une aiguille dont il a apprécié la qualité ou qui lui inspire confiance, ce n'est pas à sa forme qu'il se fiera ou se référera, mais à sa marque. Les aiguilles litigieuses Zafira, qui ne portent pas de marque sur leur dispositif de protection, ne sont donc pas, comme telles, de nature à tromper l'acheteur sur leur qualité ou leur provenance. Il ne peut dès lors pas être donné suite aux conclusions topiques des demanderesses, puisque le produit lui-même, seul visé par lesdites conclusions, ne prête pas à confusion au sens de la LCD. | fr | Schutz eines gewerblichen Modells. Unlauterer Wettbewerb. 1. Art. 2 und 3 MMG. Kann das Modell eines Abtastkopfes für Plattenspieler gesetzlichen Schutz geniessen? (E. 3c).
2. Art. 24 Ziff. 1 MMG. Widerrechtliche Nachahmung eines Modells im vorliegenden Fall verneint (E. 3d).
3. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Eine Nachahmung, die vor Modellrecht standhält, weil sie nicht widerrechtlich ist oder weil sie einen Gegenstand betrifft, dessen Formgebung nicht schutzfähig ist - vorliegend Ersatznadeln für Plattenspieler -, verletzt grundsätzlich auch nicht das UWG (E. 4 und 5). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,711 | 113 II 77 | 113 II 77
Sachverhalt ab Seite 78
A.- La société N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken, à Eindhoven, (ci-après: Philips), a déposé, le 28 mars 1973, le modèle international qui a servi d'exemple pour le façonnement des têtes de lecture pour tourne-disques GP 214 (aiguille en saphir) et GP 215 (aiguille en diamant), lancées sur le marché suisse en 1976.
En 1977, les cellules de la série Mark-II (GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II), qui sont des aiguilles de remplacement emboîtables que l'on peut fixer sur les têtes de lecture, furent également distribuées sur le marché suisse.
Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A., à Fribourg, sont titulaires de la marque Zafira et s'occupent de la distribution de têtes de lecture et d'aiguilles de rechange, d'origine ou de remplacement. En 1977, elles lancèrent sur le marché suisse les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384, ainsi que les aiguilles de rechange emboîtables Zafira 6385, 6386, 6387 et 6389.
B.- Par demande en justice déposée le 5 janvier 1982 devant la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Philips et ses deux consorts - la société distributrice Philips Zürich A.G. et la société Philips Export BV à laquelle les droits à la marque "Philips" ont été transférés - ont ouvert action contre Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A. Les demanderesses ont conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de produire, d'offrir, de mettre en vente, d'introduire dans le commerce ou d'utiliser d'une quelconque manière les têtes de lecture de rechange GP 214 et GP 215, ainsi que les aiguilles de remplacement emboîtables GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II. Elles ont aussi conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de munir l'emballage des têtes de lecture et des aiguilles litigieuses de 10 textes qu'elles ont reproduits dans la conclusion topique. Elles ont encore pris une conclusion III en paiement de 110'000 francs plus intérêts. Elles ont conclu ensuite à ce que les défenderesses soient astreintes à indiquer au tribunal la provenance des têtes de lecture 6383 et 6384 ainsi que des aiguilles 6385, 6386, 6387 et 6389 actuellement en leur possession. Enfin, elles ont conclu à ce que la publication du dispositif du jugement dans 8 journaux et revues expressément désignés par elles soit ordonnée aux frais des défenderesses.
Le Tribunal cantonal a admis une requête de Philips tendant à ce que les débats fussent restreints à toutes les conclusions autres que celle en paiement de 110'000 francs.
Par arrêt du 27 décembre 1985, il a alloué aux demanderesses l'intégralité de leurs conclusions.
C.- Les défenderesses interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet des conclusions des demanderesses.
Les demanderesses et intimées proposent le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral réforme l'arrêt attaqué et rejette toutes les conclusions des demanderesses, excepté celle concernant les textes figurant sur l'emballage des aiguilles de remplacement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) A titre préliminaire, la cour cantonale relève pertinemment qu'en vertu de l'art. 23bis de la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels (LDMI; RS 232.12), le dépôt international du modèle de tête de lecture équivaut à un dépôt fait en Suisse; elle observe en outre avec raison que la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04) et l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (RS 0.232.121.1) ne confèrent pas une protection plus étendue que celle qui découle de la LDMI et qu'ils ne font pas dépendre cette protection de conditions différentes (ATF 104 II 325 /326 consid. 2). Les parties ne critiquent d'ailleurs pas ce point de vue. Elles ne s'en prennent pas non plus aux considérants de la cour cantonale qui ont conduit celle-ci à comparer, sous l'angle de la LDMI, les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384 au modèle déposé par Philips et non pas aux produits GP 214 et 215 effectivement fabriqués.
b) La cour cantonale, statuant sur une exception de nullité du dépôt soulevée par les défenderesses, a tout d'abord examiné si le modèle déposé pouvait bénéficier de la protection accordée par la loi (cf. art. 2, 3 et 12 ch. 4 LDMI). Analysant les caractéristiques de ce modèle et les constatations détaillées faites par l'expert judiciaire, elle a écarté l'exception de nullité en considérant, en substance, que la forme de la tête de lecture n'était pas conditionnée par la technique et que différents éléments conféraient au modèle déposé une qualité esthétique incontestable. Puis, après avoir comparé les têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec le modèle déposé, elle a conclu à l'existence d'une imitation illicite, au sens de l'art. 24 ch. 1 LDMI, et prononcé, en conséquence, l'interdiction de la mise en vente des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses.
A l'appui de leur recours, celles-ci maintiennent que le modèle déposé est nul, faute de nouveauté matérielle. Elles reprochent, d'autre part, aux premiers juges d'avoir violé l'art. 24 ch. 1 LDMI et soutiennent à ce propos qu'elles n'ont pas imité servilement les seuls éléments du modèle susceptibles d'être protégés par la LDMI, soit l'organe de préhension et le dispositif de protection de l'aiguille.
c) Constitue un modèle, au sens de la LDMI, toute forme plastique, combinée ou non avec des couleurs, devant servir de type pour la protection industrielle d'un objet (art. 2). Cependant, en vertu de l'art. 3 LDMI, la protection accordée par la loi ne s'applique pas aux procédés de fabrication, à l'utilisation ou à l'effet technique de l'objet fabriqué sur le type du modèle protégé. Chacun peut donc fabriquer son produit de la façon qui soit la plus simple et la plus économique, et lui donner la forme la plus utile du point de vue technique, même s'il doit de la sorte être semblable au produit d'autrui. Il faut donc éliminer les formes qui sont conditionnées par la technique avant d'examiner si les éléments restants justifient la protection accordée au modèle par la loi. L'objet ne doit pas nécessairement être le résultat d'une activité créatrice. Il suffit qu'il présente une certaine originalité et révèle ainsi un minimum d'esprit inventif. Enfin, la forme, pour pouvoir être protégée, doit avoir été donnée à l'objet pour des motifs esthétiques (ATF 104 II 328 /329, 95 II 472/473).
Sur la base de ces critères et contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on doit d'emblée dénier toute protection fondée sur la LDMI à la forme générale du boîtier du modèle de tête de lecture déposé par Philips, ainsi qu'au support équipé de quatre contacts électriques en fils dorés placés en arc de cercle. Il s'agit là d'éléments entièrement conditionnés par la technique, c'est-à-dire, d'une part, par la nécessité d'insérer la tête de lecture dans le bras du tourne-disque auquel elle est destinée et, d'autre part, par la nécessité de permettre la connexion électrique. Il importe peu que, comme l'a relevé l'expert, ces éléments fonctionnels puissent être réalisés au moyen de formes différentes. Tout d'abord, chacun est en droit de résoudre, quant à la forme adoptée, les problèmes techniques de la même manière que le déposant du modèle. Nul ne peut en effet monopoliser par un dépôt de modèle une forme conditionnée par la technique (ATF 92 II 205). En outre - et c'est là un point capital -, les formes des éléments précités apparaissent totalement étrangères à des motifs ou considérations esthétiques. On a affaire ici à des éléments qui, par leur destination technique, doivent rester entièrement cachés à la vue, enfermés qu'ils sont dans le bras du tourne-disque, auquel la tête de lecture s'adapte.
L'acheteur ne peut être qu'indifférent à la forme de tels éléments.
Ne présentent pas davantage d'intérêt esthétique les trous rectangulaires figurant sur la partie supérieure du boîtier et le vide de la partie inférieure arrière de celui-ci. Ce sont là des détails minuscules, absolument insignifiants, et également destinés à être entièrement cachés à la vue en cas d'emploi de la tête de remplacement.
Ne peut pas non plus être considérée comme digne de protection la plaquette de 10x6 mm figurant sur la partie frontale de la tête de lecture. Cette plaquette, qui a apparemment pour fonction de servir de butoir d'arrêt lorsqu'on insère la tête de lecture dans le bras, est d'une forme tout à fait banale et élémentaire, qui ne saurait être monopolisée par un dépôt de modèle.
Il faut encore exclure de la protection accordée par la LDMI ce que la cour cantonale appelle "la conception raffinée" du système de protection de l'aiguille de la tête de lecture litigieuse. La conception de ce système, son éventuelle ingéniosité ou ses avantages pratiques supposés n'ont aucun rapport avec les préoccupations esthétiques qui fondent la protection légale. Seule peut ressortir à l'esthétique la forme du dispositif de protection, telle qu'elle apparaît sur les photographies du modèle déposé, soit une plaque rectangulaire dépassant de la tête de lecture. Cette forme revêt cependant un caractère si simple et rudimentaire que l'on peut hésiter à la juger digne de protection. La question peut cependant rester ouverte, car elle n'a pas d'incidence sur le sort du litige, comme on le verra plus loin.
En revanche, les saillies de préhension latérales de la tête de lecture peuvent jouir de la protection légale. Elles ont certes le rôle fonctionnel et technique de permettre de saisir aisément la tête de lecture pour l'insérer dans le bras du tourne-disque ou pour la retirer de celui-ci, mais leur forme et leur disposition, ne serait-ce que parce que c'est un élément qui reste visible après l'insertion et qui doit s'harmoniser avec l'aspect général du bras, répondent manifestement à des motifs esthétiques. L'existence de cet élément empêche donc que soit accueillie, en tout cas en ce qui le concerne, l'exception de nullité du modèle déposé.
d) Quant à savoir si - comme le soutiennent les défenderesses - la petitesse des objets litigieux, qui n'ont pas en eux-mêmes une fonction ornementale, ne constitue pas un facteur justifiant le refus de la protection légale, c'est là une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier. En effet, à supposer que l'on accorde la protection de la LDMI aux saillies de préhension de la tête de lecture, voire à la partie apparente du dispositif de protection de l'aiguille, il n'y a de toute façon pas matière à retenir en l'espèce une violation des droits des demanderesses sur le modèle déposé.
Une telle violation suppose une imitation illicite du modèle. Selon l'art. 24 ch. 1 LDMI, il y a imitation illicite lorsque le produit véritable ne peut être distingué du produit contrefait qu'après un examen attentif. Or, si l'on compare les éléments des têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec les éléments éventuellement protégés et protégeables du modèle déposé, les différences apparaissent d'emblée. Les saillies de préhension, telles qu'elles figurent sur le modèle déposé, sont au nombre de six et présentent une certaine finesse grâce à leur minceur; en revanche, il n'y a que trois saillies de préhension par côté sur les têtes de lecture des défenderesses et leur forme est différente et plus épaisse. La différence apparaît aussi bien si l'on examine la tête de côté (examen portant sur la partie restant visible lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), que si on l'observe - non insérée - de dessus ou de dessous. Quant à la partie du dispositif de protection de l'aiguille visible sur le modèle, elle se distingue sensiblement de celle des têtes Zafira: vue de côté ou de face (soit lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), la partie avant du dispositif de protection de la tête de lecture Zafira apparaît nettement cylindrique, alors qu'elle est plate et rectangulaire sur le modèle déposé; elle dépasse en outre moins que sur le modèle. Vu de dessous, le dispositif de protection de la tête Zafira est plus aéré et moins long que celui du modèle.
La constatation nette et aisée des différences précitées permet de dénier tout caractère illicite à l'imitation reprochée aux défenderesses. Ne peuvent pas être considérées comme déterminantes à cet égard les similitudes relevées et retenues par la cour cantonale, car elles portent sur les éléments non protégeables du modèle.
4. a) Pour admettre les conclusions des demanderesses tendant à interdire la commercialisation des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses, la cour cantonale ne s'est pas fondée uniquement sur la LDMI. Elle a aussi appliqué, parallèlement, la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241) et considéré, en substance, que les défenderesses tombaient sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d de cette loi, qui assimile à une violation des règles de la bonne foi le fait de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui.
Les défenderesses soutiennent, à l'encontre de cette argumentation, qu'il n'est pas possible de considérer comme illicite au sens de la LCD ce qui est permis par la loi spéciale qu'est la LDMI. Elles font en outre valoir l'absence de tout risque de confusion en l'espèce, du fait, notamment, de leur système de vente.
b) Pour conclure à l'existence d'un risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD, la cour cantonale a comparé les têtes de lecture litigieuses entre elles, et non plus les têtes de lecture Zafira avec le modèle déposé. Outre les couleurs blanche ou orange du dispositif de protection de l'aiguille, qui sont étrangères au modèle déposé, la seule différence existant entre les têtes de lecture Philips et ce modèle tient à la forme de l'avant du dispositif de protection de l'aiguille, qui est pentagonal sur la tête de lecture et rectangulaire sur le modèle. Mais cet élément ne change rien aux différences constatées plus haut lors de la comparaison des têtes de lecture litigieuses, s'agissant en particulier de l'avant des dispositifs de protection de l'aiguille, puisque celui des têtes de lecture Zafira, cylindrique, diffère aussi bien du rectangle plat du modèle que du pentagone plat de la tête commercialisée.
On a déjà observé qu'à côté des similitudes portant sur des éléments non protégés par la LDMI, il existe entre les têtes de lecture Philips et Zafira des différences nettes. Cette constatation permet d'exclure en l'espèce un risque de confusion fondé sur la forme et l'aspect des produits. S'il n'y a pas imitation au sens de la LDMI parce que les éléments esthétiques des produits diffèrent, il ne peut y avoir de confusion, au sens de la LCD, due à la forme et à l'aspect des produits.
Certes, il est possible que des facteurs supplémentaires, comme l'emballage, un camouflage des différences ou un système de vente trompeur, soient une source de confusion tombant sous le coup de la LCD. Il n'y a cependant pas lieu en l'espèce d'examiner si de tels facteurs devraient être pris en considération, car les demanderesses n'ont pas pris de conclusions en constatation d'actes de concurrence déloyale fondés sur la confusion engendrée par des facteurs de ce genre, mais uniquement des conclusions tendant à ce que soient interdites la production et la commercialisation du produit lui-même, minutieusement décrit. Or, comme les têtes de lecture des défenderesses ne créent pas à elles seules un risque de confusion, une interdiction de les produire et de les commercialiser ne peut pas davantage être prononcée sur la base de la LCD qu'en application de la LDMI.
Ces considérations conduisent donc au rejet des conclusions 1a et b des demanderesses, que le dispositif de l'arrêt attaqué a reprises également sous ch. 1a et b.
5. a) La cour cantonale a ensuite examiné les conclusions des demanderesses, visant à interdire la commercialisation par les défenderesses des aiguilles de rechange du type GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II, au regard des seules dispositions de la LCD, car les aiguilles de rechange Philips n'ont pas fait l'objet d'un dépôt de modèle. Elle a jugé le risque de confusion encore plus net pour ces produits que pour les têtes de lecture.
Les défenderesses contestent que les aiguilles de rechange litigieuses tombent sous le coup de la LCD. A cet égard, elles relèvent l'absence de toute force distinctive de ces objets, du fait de leur simplicité banale, de leur taille minuscule et de la multiplicité des produits analogues.
b) Selon la jurisprudence, que la cour cantonale a d'ailleurs rappelée, lorsque la forme d'une marchandise n'est pas protégée par une règle du droit de la propriété industrielle, elle peut en principe être librement utilisée. Rien n'interdit d'imiter même servilement la marchandise d'autrui, si la forme n'est pas l'objet d'un droit exclusif. Il n'en va autrement que si la forme d'une marchandise sert à la distinguer et que la contrefaçon crée un risque de confusion, parce qu'elle est de nature à tromper l'acheteur sur la qualité ou la provenance du produit (ATF 105 II 301 consid. 4a et les arrêts cités).
La cour cantonale oublie cependant de mentionner la jurisprudence selon laquelle la forme d'une marchandise peut aussi être imitée pour des motifs esthétiques lorsqu'elle n'est pas ou plus au bénéfice de la protection accordée par la LDMI. Dans ce cas, l'aspect esthétique n'est en effet pas le monopole de son créateur spirituel; partant, chacun a le droit de donner à son produit la forme qui lui convient le mieux et qui le rend plus attractif. Il n'en va autrement que si l'aspect extérieur de la marchandise imitée est destiné ou de nature à permettre de distinguer cette marchandise de produits semblables ou de même nature, d'origine différente (ATF 108 II 74; ATF 104 II 332; cf. aussi DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, in Revue Suisse de la Propriété industrielle et du Droit d'Auteur, 1983, fasc. 2, p. 9 ss).
Aussi importe-t-il peu, en l'espèce, que l'aspect extérieur des aiguilles Philips ait été dicté par des raisons esthétiques et par le souci de distinguer ces objets du produit d'autrui. Ce qui est décisif, ce n'est pas la motivation subjective du créateur du produit, mais l'impression que donne le produit à l'acheteur quant à sa provenance. Il faut en effet rechercher si l'imitation peut induire l'acheteur en erreur au sujet de l'origine ou de la qualité de la marchandise. Tel est le cas si la forme ou le conditionnement imités désignent la provenance ou la qualité, parce que les acheteurs se sont habitués à lier l'aspect de la marchandise à une origine ou à une qualité déterminées (ATF 92 II 207/208 consid. 7a).
Le seul examen des aiguilles des demanderesses révèle l'absence de toute force distinctive. L'impression que ces objets donnent au regard est relativement simple: un boîtier, un dispositif transparent de protection de l'aiguille et un tube métallique dans lequel est fixée l'aiguille. Vu la petitesse du produit, les détails esthétiques minutieusement décrits dans l'arrêt attaqué passent inaperçus. Il ne paraît pas possible, étant donné la multitude de formes d'aiguilles existant dans le commerce, que les aiguilles litigieuses apparaissent à ce point caractéristiques qu'un acheteur, même averti, les identifie comme des produits Philips en se fondant uniquement sur leur aspect. L'arrêt cantonal ne contient du reste aucune constatation à ce sujet.
L'expérience générale de la vie enseigne en outre que l'acheteur d'une aiguille de rechange ne se préoccupe pas de la forme de la pièce, généralement peu ou mal visible une fois posée; ce qui lui importe, c'est que cette aiguille s'adapte au bras de lecture du tourne-disque et fonctionne. Et si l'acheteur se soucie de la provenance d'une aiguille dont il a apprécié la qualité ou qui lui inspire confiance, ce n'est pas à sa forme qu'il se fiera ou se référera, mais à sa marque. Les aiguilles litigieuses Zafira, qui ne portent pas de marque sur leur dispositif de protection, ne sont donc pas, comme telles, de nature à tromper l'acheteur sur leur qualité ou leur provenance. Il ne peut dès lors pas être donné suite aux conclusions topiques des demanderesses, puisque le produit lui-même, seul visé par lesdites conclusions, ne prête pas à confusion au sens de la LCD. | fr | Protection d'un modèle industriel. Concurrence déloyale. 1. Art. 2 et 3 LDMI. Le modèle d'une tête de lecture pour tourne-disque peut-il jouir de la protection légale? (consid. 3c).
2. Art. 24 ch. 1 LDMI. Imitation illicite du modèle niée dans le cas particulier (consid. 3d).
3. Art. 1er al. 2 lettre d LCD. Une imitation qui ne peut être attaquée sous l'angle du droit des modèles, parce qu'elle n'est pas illicite ou qu'elle porte sur une marchandise dont la forme ne bénéficie pas de la protection légale - en l'espèce, des aiguilles de rechange -, ne viole en principe pas non plus la loi sur la concurrence déloyale (consid. 4 et 5). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,712 | 113 II 77 | 113 II 77
Sachverhalt ab Seite 78
A.- La société N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken, à Eindhoven, (ci-après: Philips), a déposé, le 28 mars 1973, le modèle international qui a servi d'exemple pour le façonnement des têtes de lecture pour tourne-disques GP 214 (aiguille en saphir) et GP 215 (aiguille en diamant), lancées sur le marché suisse en 1976.
En 1977, les cellules de la série Mark-II (GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II), qui sont des aiguilles de remplacement emboîtables que l'on peut fixer sur les têtes de lecture, furent également distribuées sur le marché suisse.
Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A., à Fribourg, sont titulaires de la marque Zafira et s'occupent de la distribution de têtes de lecture et d'aiguilles de rechange, d'origine ou de remplacement. En 1977, elles lancèrent sur le marché suisse les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384, ainsi que les aiguilles de rechange emboîtables Zafira 6385, 6386, 6387 et 6389.
B.- Par demande en justice déposée le 5 janvier 1982 devant la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Philips et ses deux consorts - la société distributrice Philips Zürich A.G. et la société Philips Export BV à laquelle les droits à la marque "Philips" ont été transférés - ont ouvert action contre Zafira S.A. et Zafira Centrale S.A. Les demanderesses ont conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de produire, d'offrir, de mettre en vente, d'introduire dans le commerce ou d'utiliser d'une quelconque manière les têtes de lecture de rechange GP 214 et GP 215, ainsi que les aiguilles de remplacement emboîtables GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II. Elles ont aussi conclu à ce qu'interdiction soit faite aux défenderesses de munir l'emballage des têtes de lecture et des aiguilles litigieuses de 10 textes qu'elles ont reproduits dans la conclusion topique. Elles ont encore pris une conclusion III en paiement de 110'000 francs plus intérêts. Elles ont conclu ensuite à ce que les défenderesses soient astreintes à indiquer au tribunal la provenance des têtes de lecture 6383 et 6384 ainsi que des aiguilles 6385, 6386, 6387 et 6389 actuellement en leur possession. Enfin, elles ont conclu à ce que la publication du dispositif du jugement dans 8 journaux et revues expressément désignés par elles soit ordonnée aux frais des défenderesses.
Le Tribunal cantonal a admis une requête de Philips tendant à ce que les débats fussent restreints à toutes les conclusions autres que celle en paiement de 110'000 francs.
Par arrêt du 27 décembre 1985, il a alloué aux demanderesses l'intégralité de leurs conclusions.
C.- Les défenderesses interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet des conclusions des demanderesses.
Les demanderesses et intimées proposent le rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
Admettant partiellement le recours, le Tribunal fédéral réforme l'arrêt attaqué et rejette toutes les conclusions des demanderesses, excepté celle concernant les textes figurant sur l'emballage des aiguilles de remplacement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) A titre préliminaire, la cour cantonale relève pertinemment qu'en vertu de l'art. 23bis de la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels (LDMI; RS 232.12), le dépôt international du modèle de tête de lecture équivaut à un dépôt fait en Suisse; elle observe en outre avec raison que la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (RS 0.232.04) et l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (RS 0.232.121.1) ne confèrent pas une protection plus étendue que celle qui découle de la LDMI et qu'ils ne font pas dépendre cette protection de conditions différentes (ATF 104 II 325 /326 consid. 2). Les parties ne critiquent d'ailleurs pas ce point de vue. Elles ne s'en prennent pas non plus aux considérants de la cour cantonale qui ont conduit celle-ci à comparer, sous l'angle de la LDMI, les têtes de lecture Zafira 6383 et 6384 au modèle déposé par Philips et non pas aux produits GP 214 et 215 effectivement fabriqués.
b) La cour cantonale, statuant sur une exception de nullité du dépôt soulevée par les défenderesses, a tout d'abord examiné si le modèle déposé pouvait bénéficier de la protection accordée par la loi (cf. art. 2, 3 et 12 ch. 4 LDMI). Analysant les caractéristiques de ce modèle et les constatations détaillées faites par l'expert judiciaire, elle a écarté l'exception de nullité en considérant, en substance, que la forme de la tête de lecture n'était pas conditionnée par la technique et que différents éléments conféraient au modèle déposé une qualité esthétique incontestable. Puis, après avoir comparé les têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec le modèle déposé, elle a conclu à l'existence d'une imitation illicite, au sens de l'art. 24 ch. 1 LDMI, et prononcé, en conséquence, l'interdiction de la mise en vente des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses.
A l'appui de leur recours, celles-ci maintiennent que le modèle déposé est nul, faute de nouveauté matérielle. Elles reprochent, d'autre part, aux premiers juges d'avoir violé l'art. 24 ch. 1 LDMI et soutiennent à ce propos qu'elles n'ont pas imité servilement les seuls éléments du modèle susceptibles d'être protégés par la LDMI, soit l'organe de préhension et le dispositif de protection de l'aiguille.
c) Constitue un modèle, au sens de la LDMI, toute forme plastique, combinée ou non avec des couleurs, devant servir de type pour la protection industrielle d'un objet (art. 2). Cependant, en vertu de l'art. 3 LDMI, la protection accordée par la loi ne s'applique pas aux procédés de fabrication, à l'utilisation ou à l'effet technique de l'objet fabriqué sur le type du modèle protégé. Chacun peut donc fabriquer son produit de la façon qui soit la plus simple et la plus économique, et lui donner la forme la plus utile du point de vue technique, même s'il doit de la sorte être semblable au produit d'autrui. Il faut donc éliminer les formes qui sont conditionnées par la technique avant d'examiner si les éléments restants justifient la protection accordée au modèle par la loi. L'objet ne doit pas nécessairement être le résultat d'une activité créatrice. Il suffit qu'il présente une certaine originalité et révèle ainsi un minimum d'esprit inventif. Enfin, la forme, pour pouvoir être protégée, doit avoir été donnée à l'objet pour des motifs esthétiques (ATF 104 II 328 /329, 95 II 472/473).
Sur la base de ces critères et contrairement à l'opinion de la cour cantonale, on doit d'emblée dénier toute protection fondée sur la LDMI à la forme générale du boîtier du modèle de tête de lecture déposé par Philips, ainsi qu'au support équipé de quatre contacts électriques en fils dorés placés en arc de cercle. Il s'agit là d'éléments entièrement conditionnés par la technique, c'est-à-dire, d'une part, par la nécessité d'insérer la tête de lecture dans le bras du tourne-disque auquel elle est destinée et, d'autre part, par la nécessité de permettre la connexion électrique. Il importe peu que, comme l'a relevé l'expert, ces éléments fonctionnels puissent être réalisés au moyen de formes différentes. Tout d'abord, chacun est en droit de résoudre, quant à la forme adoptée, les problèmes techniques de la même manière que le déposant du modèle. Nul ne peut en effet monopoliser par un dépôt de modèle une forme conditionnée par la technique (ATF 92 II 205). En outre - et c'est là un point capital -, les formes des éléments précités apparaissent totalement étrangères à des motifs ou considérations esthétiques. On a affaire ici à des éléments qui, par leur destination technique, doivent rester entièrement cachés à la vue, enfermés qu'ils sont dans le bras du tourne-disque, auquel la tête de lecture s'adapte.
L'acheteur ne peut être qu'indifférent à la forme de tels éléments.
Ne présentent pas davantage d'intérêt esthétique les trous rectangulaires figurant sur la partie supérieure du boîtier et le vide de la partie inférieure arrière de celui-ci. Ce sont là des détails minuscules, absolument insignifiants, et également destinés à être entièrement cachés à la vue en cas d'emploi de la tête de remplacement.
Ne peut pas non plus être considérée comme digne de protection la plaquette de 10x6 mm figurant sur la partie frontale de la tête de lecture. Cette plaquette, qui a apparemment pour fonction de servir de butoir d'arrêt lorsqu'on insère la tête de lecture dans le bras, est d'une forme tout à fait banale et élémentaire, qui ne saurait être monopolisée par un dépôt de modèle.
Il faut encore exclure de la protection accordée par la LDMI ce que la cour cantonale appelle "la conception raffinée" du système de protection de l'aiguille de la tête de lecture litigieuse. La conception de ce système, son éventuelle ingéniosité ou ses avantages pratiques supposés n'ont aucun rapport avec les préoccupations esthétiques qui fondent la protection légale. Seule peut ressortir à l'esthétique la forme du dispositif de protection, telle qu'elle apparaît sur les photographies du modèle déposé, soit une plaque rectangulaire dépassant de la tête de lecture. Cette forme revêt cependant un caractère si simple et rudimentaire que l'on peut hésiter à la juger digne de protection. La question peut cependant rester ouverte, car elle n'a pas d'incidence sur le sort du litige, comme on le verra plus loin.
En revanche, les saillies de préhension latérales de la tête de lecture peuvent jouir de la protection légale. Elles ont certes le rôle fonctionnel et technique de permettre de saisir aisément la tête de lecture pour l'insérer dans le bras du tourne-disque ou pour la retirer de celui-ci, mais leur forme et leur disposition, ne serait-ce que parce que c'est un élément qui reste visible après l'insertion et qui doit s'harmoniser avec l'aspect général du bras, répondent manifestement à des motifs esthétiques. L'existence de cet élément empêche donc que soit accueillie, en tout cas en ce qui le concerne, l'exception de nullité du modèle déposé.
d) Quant à savoir si - comme le soutiennent les défenderesses - la petitesse des objets litigieux, qui n'ont pas en eux-mêmes une fonction ornementale, ne constitue pas un facteur justifiant le refus de la protection légale, c'est là une question qu'il n'y a pas lieu d'examiner dans le cas particulier. En effet, à supposer que l'on accorde la protection de la LDMI aux saillies de préhension de la tête de lecture, voire à la partie apparente du dispositif de protection de l'aiguille, il n'y a de toute façon pas matière à retenir en l'espèce une violation des droits des demanderesses sur le modèle déposé.
Une telle violation suppose une imitation illicite du modèle. Selon l'art. 24 ch. 1 LDMI, il y a imitation illicite lorsque le produit véritable ne peut être distingué du produit contrefait qu'après un examen attentif. Or, si l'on compare les éléments des têtes de lecture Zafira nos 6383 et 6384 avec les éléments éventuellement protégés et protégeables du modèle déposé, les différences apparaissent d'emblée. Les saillies de préhension, telles qu'elles figurent sur le modèle déposé, sont au nombre de six et présentent une certaine finesse grâce à leur minceur; en revanche, il n'y a que trois saillies de préhension par côté sur les têtes de lecture des défenderesses et leur forme est différente et plus épaisse. La différence apparaît aussi bien si l'on examine la tête de côté (examen portant sur la partie restant visible lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), que si on l'observe - non insérée - de dessus ou de dessous. Quant à la partie du dispositif de protection de l'aiguille visible sur le modèle, elle se distingue sensiblement de celle des têtes Zafira: vue de côté ou de face (soit lorsque la tête est insérée dans le bras de lecture), la partie avant du dispositif de protection de la tête de lecture Zafira apparaît nettement cylindrique, alors qu'elle est plate et rectangulaire sur le modèle déposé; elle dépasse en outre moins que sur le modèle. Vu de dessous, le dispositif de protection de la tête Zafira est plus aéré et moins long que celui du modèle.
La constatation nette et aisée des différences précitées permet de dénier tout caractère illicite à l'imitation reprochée aux défenderesses. Ne peuvent pas être considérées comme déterminantes à cet égard les similitudes relevées et retenues par la cour cantonale, car elles portent sur les éléments non protégeables du modèle.
4. a) Pour admettre les conclusions des demanderesses tendant à interdire la commercialisation des têtes de lecture litigieuses par les défenderesses, la cour cantonale ne s'est pas fondée uniquement sur la LDMI. Elle a aussi appliqué, parallèlement, la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241) et considéré, en substance, que les défenderesses tombaient sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d de cette loi, qui assimile à une violation des règles de la bonne foi le fait de prendre des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui.
Les défenderesses soutiennent, à l'encontre de cette argumentation, qu'il n'est pas possible de considérer comme illicite au sens de la LCD ce qui est permis par la loi spéciale qu'est la LDMI. Elles font en outre valoir l'absence de tout risque de confusion en l'espèce, du fait, notamment, de leur système de vente.
b) Pour conclure à l'existence d'un risque de confusion au sens de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD, la cour cantonale a comparé les têtes de lecture litigieuses entre elles, et non plus les têtes de lecture Zafira avec le modèle déposé. Outre les couleurs blanche ou orange du dispositif de protection de l'aiguille, qui sont étrangères au modèle déposé, la seule différence existant entre les têtes de lecture Philips et ce modèle tient à la forme de l'avant du dispositif de protection de l'aiguille, qui est pentagonal sur la tête de lecture et rectangulaire sur le modèle. Mais cet élément ne change rien aux différences constatées plus haut lors de la comparaison des têtes de lecture litigieuses, s'agissant en particulier de l'avant des dispositifs de protection de l'aiguille, puisque celui des têtes de lecture Zafira, cylindrique, diffère aussi bien du rectangle plat du modèle que du pentagone plat de la tête commercialisée.
On a déjà observé qu'à côté des similitudes portant sur des éléments non protégés par la LDMI, il existe entre les têtes de lecture Philips et Zafira des différences nettes. Cette constatation permet d'exclure en l'espèce un risque de confusion fondé sur la forme et l'aspect des produits. S'il n'y a pas imitation au sens de la LDMI parce que les éléments esthétiques des produits diffèrent, il ne peut y avoir de confusion, au sens de la LCD, due à la forme et à l'aspect des produits.
Certes, il est possible que des facteurs supplémentaires, comme l'emballage, un camouflage des différences ou un système de vente trompeur, soient une source de confusion tombant sous le coup de la LCD. Il n'y a cependant pas lieu en l'espèce d'examiner si de tels facteurs devraient être pris en considération, car les demanderesses n'ont pas pris de conclusions en constatation d'actes de concurrence déloyale fondés sur la confusion engendrée par des facteurs de ce genre, mais uniquement des conclusions tendant à ce que soient interdites la production et la commercialisation du produit lui-même, minutieusement décrit. Or, comme les têtes de lecture des défenderesses ne créent pas à elles seules un risque de confusion, une interdiction de les produire et de les commercialiser ne peut pas davantage être prononcée sur la base de la LCD qu'en application de la LDMI.
Ces considérations conduisent donc au rejet des conclusions 1a et b des demanderesses, que le dispositif de l'arrêt attaqué a reprises également sous ch. 1a et b.
5. a) La cour cantonale a ensuite examiné les conclusions des demanderesses, visant à interdire la commercialisation par les défenderesses des aiguilles de rechange du type GP 400 II, 401 II, 412 II et 422 II, au regard des seules dispositions de la LCD, car les aiguilles de rechange Philips n'ont pas fait l'objet d'un dépôt de modèle. Elle a jugé le risque de confusion encore plus net pour ces produits que pour les têtes de lecture.
Les défenderesses contestent que les aiguilles de rechange litigieuses tombent sous le coup de la LCD. A cet égard, elles relèvent l'absence de toute force distinctive de ces objets, du fait de leur simplicité banale, de leur taille minuscule et de la multiplicité des produits analogues.
b) Selon la jurisprudence, que la cour cantonale a d'ailleurs rappelée, lorsque la forme d'une marchandise n'est pas protégée par une règle du droit de la propriété industrielle, elle peut en principe être librement utilisée. Rien n'interdit d'imiter même servilement la marchandise d'autrui, si la forme n'est pas l'objet d'un droit exclusif. Il n'en va autrement que si la forme d'une marchandise sert à la distinguer et que la contrefaçon crée un risque de confusion, parce qu'elle est de nature à tromper l'acheteur sur la qualité ou la provenance du produit (ATF 105 II 301 consid. 4a et les arrêts cités).
La cour cantonale oublie cependant de mentionner la jurisprudence selon laquelle la forme d'une marchandise peut aussi être imitée pour des motifs esthétiques lorsqu'elle n'est pas ou plus au bénéfice de la protection accordée par la LDMI. Dans ce cas, l'aspect esthétique n'est en effet pas le monopole de son créateur spirituel; partant, chacun a le droit de donner à son produit la forme qui lui convient le mieux et qui le rend plus attractif. Il n'en va autrement que si l'aspect extérieur de la marchandise imitée est destiné ou de nature à permettre de distinguer cette marchandise de produits semblables ou de même nature, d'origine différente (ATF 108 II 74; ATF 104 II 332; cf. aussi DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, in Revue Suisse de la Propriété industrielle et du Droit d'Auteur, 1983, fasc. 2, p. 9 ss).
Aussi importe-t-il peu, en l'espèce, que l'aspect extérieur des aiguilles Philips ait été dicté par des raisons esthétiques et par le souci de distinguer ces objets du produit d'autrui. Ce qui est décisif, ce n'est pas la motivation subjective du créateur du produit, mais l'impression que donne le produit à l'acheteur quant à sa provenance. Il faut en effet rechercher si l'imitation peut induire l'acheteur en erreur au sujet de l'origine ou de la qualité de la marchandise. Tel est le cas si la forme ou le conditionnement imités désignent la provenance ou la qualité, parce que les acheteurs se sont habitués à lier l'aspect de la marchandise à une origine ou à une qualité déterminées (ATF 92 II 207/208 consid. 7a).
Le seul examen des aiguilles des demanderesses révèle l'absence de toute force distinctive. L'impression que ces objets donnent au regard est relativement simple: un boîtier, un dispositif transparent de protection de l'aiguille et un tube métallique dans lequel est fixée l'aiguille. Vu la petitesse du produit, les détails esthétiques minutieusement décrits dans l'arrêt attaqué passent inaperçus. Il ne paraît pas possible, étant donné la multitude de formes d'aiguilles existant dans le commerce, que les aiguilles litigieuses apparaissent à ce point caractéristiques qu'un acheteur, même averti, les identifie comme des produits Philips en se fondant uniquement sur leur aspect. L'arrêt cantonal ne contient du reste aucune constatation à ce sujet.
L'expérience générale de la vie enseigne en outre que l'acheteur d'une aiguille de rechange ne se préoccupe pas de la forme de la pièce, généralement peu ou mal visible une fois posée; ce qui lui importe, c'est que cette aiguille s'adapte au bras de lecture du tourne-disque et fonctionne. Et si l'acheteur se soucie de la provenance d'une aiguille dont il a apprécié la qualité ou qui lui inspire confiance, ce n'est pas à sa forme qu'il se fiera ou se référera, mais à sa marque. Les aiguilles litigieuses Zafira, qui ne portent pas de marque sur leur dispositif de protection, ne sont donc pas, comme telles, de nature à tromper l'acheteur sur leur qualité ou leur provenance. Il ne peut dès lors pas être donné suite aux conclusions topiques des demanderesses, puisque le produit lui-même, seul visé par lesdites conclusions, ne prête pas à confusion au sens de la LCD. | fr | Protezione di un modello industriale. Concorrenza sleale. 1. Art. 2 e 3 LDMI. Può il modello di una testina di lettura per un giradischi godere della protezione legale? (consid. 3c).
2. Art. 24 n. 1 LDMI. Imitazione illecita di un modello negata nella fattispecie (consid. 3d).
3. Art. 1 cpv. 2 lett. d LCSl. Un'imitazione che non può essere contestata sotto il profilo del diritto dei modelli perché non è illecita o perché ha per oggetto una merce la cui forma non beneficia della protezione legale - nella fattispecie, puntine di ricambio per giradischi -, non viola, in linea di principio, neppure la legge sulla concorrenza sleale (consid. 4, 5). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,713 | 113 II 86 | 113 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- X., geb. 1923, verunfallte am 30. September 1971 als Mitfahrer auf einem Motorrad, das an einer Strassenverzweigung in Zürich mit einem Personenwagen zusammenstiess. Er erlitt schwere Verletzungen, musste jahrelang ärztlich behandelt werden und wurde wegen bleibender Behinderungen weitgehend arbeitsunfähig.
X. war als Hilfsarbeiter einer Druckerei obligatorisch gegen Unfall versichert. Mit Verfügung vom 5. August 1976 sprach die SUVA ihm eine Invalidenrente von 50% zu. Auf Beschwerde des Versicherten einigte sie sich mit ihm dahin, dass sie einen Invaliditätsgrad von 75% anerkannte, die Rente jedoch wegen eines krankhaften Vorzustandes seiner Brust- und Lendenwirbelsäule (Scheuermann Krankheit) gestützt auf Art. 91 KUVG um 25% kürzte, was eine Jahresrente von Fr. 11'916.-- ergab.
Die Halterin des Personenwagens war für ihre Haftpflicht bei der "Zürich" versichert. Diese anerkannte, dass die Lenkerin des Wagens das Vortrittsrecht des Motorradfahrers missachtet hatte und für den Unfall allein verantwortlich war. Sie hielt den Verunfallten zu 75% für invalid und ermittelte einen kapitalisierten Erwerbsausfall von Fr. 228'843.--. Wegen der vorbestehenden Wirbelsäulenerkrankung kürzte die "Zürich" ihre Haftung ebenfalls um 25%, wollte also den Schadenersatz des Verletzten für Erwerbsausfall auf Fr. 171'632.-- beschränkt wissen.
B.- Die SUVA zahlte dem Geschädigten insgesamt Fr. 247'221.--, wovon Fr. 115'388.-- auf die kapitalisierte Invalidenrente entfielen. Sie wollte für ihre Leistungen gemäss Art. 100 KUVG auf die "Zürich" zurückgreifen, die jedoch nur eine Forderung von Fr. 156'310.-- anerkannte. Im Juli 1983 klagte die SUVA gegen die "Zürich" auf Zahlung des Restbetrages von Fr. 90'911.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1977.
Am 11. Oktober 1984 schützte das Bezirksgericht Zürich die eingeklagte Forderung zu Fr. 33'700.-- und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Es bejahte das Quotenvorrecht des Geschädigten und kürzte die Regressforderung der Klägerin entsprechend dem Abzug, der sich aus dem krankhaften Vorzustand des Geschädigten ergab, um Fr. 57'211.--.
Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 27. Mai 1986 im gleichen Sinn entschied.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an der eingeklagten Forderung im vollen Umfang festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 91 KUVG, das vorliegend noch anwendbar ist, hat die SUVA ihre Leistungen für Invalidität zu kürzen, wenn unfallfremde Faktoren sie vergrössert haben. Unter diese Bestimmung fällt jeder pathologische Vorzustand, ohne den die seit dem Unfall bestehende Invalidität von geringerem Ausmass wäre, gleichviel ob er bereits vor dem Unfall Schmerzen verursacht oder die Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinträchtigt habe (BGE 105 V 92). Wegen eines solchen Vorzustandes hat die Klägerin die Rente des Geschädigten um 25% gekürzt. Sie spricht aber der Beklagten das gleiche Recht ab, weil die Kürzung nach Art. 91 KUVG nicht unbesehen auf die Leistungen des haftpflichtigen Dritten übertragen werden dürfe, der den gesamten unfallbedingten Schaden zu ersetzen habe; die Klägerin müsse die Rente lebenslänglich ausrichten und daher den Risikofaktor des Vorzustandes weit mehr gewichten als der Haftpflichtige.
a) Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil vom gleichen Invaliditätsgrad des Geschädigten ausgegangen ist wie die Klägerin und einen Erwerbsausfall von Fr. 228'843.-- ermittelt hat, der im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben ist. Diese Feststellung der Vorinstanz bindet das Bundesgericht, da eine Ausnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 OG weder behauptet noch zu ersehen ist. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe den Vorzustand des Geschädigten bereits bei der Schadensberechnung berücksichtigt, ist neu und daher nicht zu hören (BGE 110 II 312). In welchem Umfang jemand durch Erwerbsausfall geschädigt wird, ist übrigens im wesentlichen eine Tatfrage, die vom kantonalen Richter zu entscheiden ist. Vorbehalten bleibt, ob er den Begriff des Schadens verkannt, den Ausfall in unzulässiger Weise ermittelt und sich im Rahmen des Ermessens gehalten habe, das ihm insbesondere bei Abschätzen des Schadens zusteht (BGE 106 II 133 E. 5c, BGE 105 II 81 /82, BGE 82 II 399 E. 4).
Die Feststellungen des Obergerichts zur vorbestehenden Krankheit des Geschädigten betreffen ebenfalls tatsächliche Verhältnisse. Sie stützen sich auf eine ärztliche Untersuchung vom 29. April 1977, wonach der Geschädigte damals an der Lendenwirbelsäule eine verbreitete Spondylose und Osteochondrose aufwies, die sich u.a. in einem lumbalen Schmerzsyndrom mit hochgradiger Versteifung der Brust- und Lendenwirbelsäule offenbarten. Die Vorinstanz fand zusammen mit dem Arzt und dem Radiologen, dass die schweren pathologischen Veränderungen im Bereiche der Wirbelsäule keine Unfallfolgen waren, aber die Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten erheblich vergrösserten, weil die Schmerzen ihn auch bei sitzender Tätigkeit behinderten. Diese Feststellungen des Obergerichts über die vorbestehende Scheuermann Krankheit als wesentliche Mitursache der erhöhten Invalidität beziehen sich auf den natürlichen Kausalzusammenhang und sind daher entgegen der Annahme der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 291 mit Hinweisen).
b) Ob sich ein vorbestehendes Leiden auch als adäquate Ursache einer erhöhten Erwerbsunfähigkeit ausgeben lässt, ist dagegen eine Frage der Rechtsanwendung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (BGE 107 II 243 unten). Nach der Lehre und Rechtsprechung zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genügt es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre; diesfalls vermögen Mitursachen den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 227/28; BREHM, N. 125 zu Art. 41 OR). Das leuchtet namentlich nach dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts ein, das im Strassenverkehr Zusammenstösse verhüten soll, aber häufig zu schweren Unfällen führt, wenn es missachtet oder erzwungen wird (BGE 94 IV 27 und BGE 92 IV 24 E. 3 mit Hinweisen). Wer dabei widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt hätte.
Ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten kann dagegen für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein, was das Bundesgericht auf Berufung hin ebenfalls frei überprüfen kann. Einfache konstitutionelle Schwächen fallen mangels einer allgemeinen Eignung, einen Schaden herbeizuführen, als Herabsetzungsgründe zwar ausser Betracht (BREHM, N. 57 zu Art. 44 OR). Eigentliche Anomalien sowie akut oder latent vorbestehende Leiden können aber die Ansprüche des Verletzten schmälern; sie fallen unter den Begriff der konstitutionellen Prädisposition und gelten als mitwirkender Zufall, der die Berechnung des Schadens oder die Bemessung des Schadenersatzes beeinflussen kann und daher auch haftpflichtrechtlich zu beachten ist, gleichviel ob sie als Mitursache des Unfalles anzusehen sind oder bloss dessen Folgen verschlimmern (OFTINGER, S. 103; MERZ, Schweiz. Privatrecht Bd. VI/1, S. 233; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 104).
c) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die vorbestehende Wirbelsäulenerkrankung des Geschädigten als rechtserhebliche Prädisposition zu betrachten ist, zumal sie sich, was ihre Auswirkungen angeht, durchaus mit der in BGE 102 II 43 E. 3c beurteilten vergleichen lässt. Ob sie im Rahmen der Schadensberechnung oder der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen ist, kann einstweilen offenbleiben, da so oder anders nach richterlichem Ermessen zu bestimmen ist, in welchem Ausmass ihr bei der Ermittlung der Haftungsquote Rechnung zu tragen ist (MERZ, S. 234). Das Obergericht hat dieses Ermessen dadurch, dass es der Beklagten eine Kürzung von 25% zugestand, nicht überschritten, hat es damit deren Haftung doch um den gleichen Prozentsatz gekürzt, den die Klägerin für sich selbst beansprucht hat. Gewiss braucht die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und -folgen von inadäquaten im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht (BGE 96 II 398), da nach Art. 91 KUVG unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden können, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermögen. Es ist indes nicht einzusehen, weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirkt, in jenem erheblich, in diesem hingegen unerheblich sein soll. Die Praxis hält sich diesfalls bei der Berechnung des haftpflichtrechtlich relevanten Schadens im allgemeinen denn auch an die Ansätze, nach denen die SUVA ihre Leistungen gemäss Art. 91 KUVG kürzt (R. SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 357). Dass die Vorinstanz die Beklagte nur zu 75% für den Gesamtschaden des Verletzten aus Erwerbsunfähigkeit haftbar erklärt hat, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Nach Art. 100 KUVG tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben. Seit 1960 hat sie dabei auch Art. 88 SVG zu beachten. Wenn einem Geschädigten der Schaden durch Versicherungsleistungen nicht voll gedeckt wird, können nach dieser Bestimmung Versicherer auf den Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung nur zurückgreifen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt wird. Die Bestimmung enthält eine Beschränkung des Regressrechts zugunsten des sogenannten Quotenvorrechts des Geschädigten; sie gilt nach neuerer Rechtsprechung sinngemäss für alle von Art. 100 KUVG beherrschten Fälle. Die SUVA kann deshalb nur dann und insoweit auf den Schädiger zurückgreifen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherung zusammen den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereichen folglich ein Selbstverschulden oder andere Umstände, die mit der Kausalität zusammenhängen, erst dann zum Nachteil, wenn seine Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (BGE 104 II 309 E. d mit Hinweisen).
Das gleiche ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Quotenvorrechts zugunsten des Geschädigten. Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen der SUVA und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen. Dieser Schaden ist in der Vermögenseinbusse zu erblicken, die der Geschädigte infolge des Unfalls tatsächlich erlitten hat, weshalb sich sein Quotenvorrecht zum vornherein nur auf solchen Schaden, nicht aber auf Folgen beziehen kann, die haftpflichtrechtlich irrelevant sind und daher aus anderen Gründen Anlass zu Leistungskürzungen durch die SUVA geben. Das eine wie das andere hängt in Fällen wie hier davon ab, ob die konstitutionelle Prädisposition schon bei der Feststellung und Berechnung des Schadens gemäss Art. 42 OR oder erst bei der Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 43/44 OR zu berücksichtigen ist.
3. In der Auseinandersetzung des Geschädigten mit der SUVA oder der Haftpflichtversicherung ist diese Frage kaum von Belang, da es im Ergebnis auf das gleiche herauskommt, ob der konstitutionellen Prädisposition durch Beschränkung des Gesamtschadens auf den Teil, der als adäquate Folge des haftungsbegründenden Ereignisses erscheint, oder durch Kürzung des Schadenersatzes Rechnung getragen wird. Schwierigkeiten können sich dagegen ergeben, wenn die SUVA auf die Haftpflichtversicherung zurückgreifen will und wegen der Verschiedenheit der Leistungssysteme streitig ist, ob und allenfalls welcher Teil des Schadens von der Regressforderung auszunehmen ist; diesfalls fragt sich vorweg, wo die konstitutionelle Prädisposition im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Geschädigten einzuordnen ist (SCHAER, Rz. 342 ff.).
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, die konstitutionelle Prädisposition könne sowohl ein Faktor der Schadensberechnung als auch ein Grund zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht gemäss Art. 44 OR sein (Urteile vom 2. März 1965 und vom 24. Mai 1966 i.S. Pedrolini, publ. in Rep. 99/1966 S. 30 ff.). Im Jahre 1982 gab es diese Auffassung auf und erklärte, dass eine Prädisposition im Haftpflichtrecht nicht unter dem Gesichtspunkt der Kausalität zu berücksichtigen sei, obschon dies rein logisch geboten wäre, sondern im Rahmen der Schadenersatzbemessung als Umstand, für den der Geschädigte einzustehen habe (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Wullimann).
In der Lehre wird die konstitutionelle Prädisposition mehrheitlich als Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR aufgefasst und die Frage, ob sie allenfalls auch im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen wäre, meistens übergangen (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 109; MERZ, S. 233; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 55 Anm. 71; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 56 und 101; KELLER/GABI, S. 104 f.). OFTINGER versteht sie als Anwendungsfall des konkurrierenden Zufalls und sieht eine dogmatisch befriedigende Lösung nur auf dem Boden des Kausalitätsgedankens, hat aber nichts einzuwenden, wenn ihr in der Praxis alternativ bei der Bemessung des Schadenersatzes Rechnung getragen wird; eine kumulative Berücksichtigung lehnt er hingegen ab (S. 98, 101 ff. und 280).
Anderer Meinung ist insbesondere SCHAER, der anknüpfend an die deutsche Lehre den Standpunkt vertritt, dass bestimmte Teilursachen, wie die konstitutionelle Prädisposition, zwar zu einem Schaden führen, der dem Haftpflichtigen aber nicht zurechenbar sei; die Prädisposition erscheine damit als Anwendungsfall der sogenannten hypothetischen Kausalität, die als Element der Schadensberechnung zu verstehen sei (Rz. 123 ff. und 1114). BREHM lässt sie gestützt auf die ältere Rechtsprechung sowohl als Element der Schadensberechnung wie als Herabsetzungsgrund gelten und schliesst selbst eine kumulative Berücksichtigung nicht aus (N. 58 zu Art. 55 OR).
b) Die konstitutionelle Prädisposition kann sehr unterschiedliche Formen und Folgen haben. Als haftpflichtrechtlich relevant gelten namentlich Vorzustände, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt, die körperliche Integrität des Betroffenen beeinträchtigt oder seine Lebensdauer verkürzt hätten, zur Zeit des Ereignisses aber noch keine Folgen hatten. Dazu kommen vorbestehende Zustände (wie z.B. Bluter- oder Zuckerkrankheit, erhöhte Knochenbrüchigkeit, Neigung zu Neurosen), die für sich allein die Arbeitsfähigkeit des Geschädigten voraussichtlich nicht vermindert hätten, den durch den Unfall ausgelösten Schaden jedoch vergrössern, weil sie die Heilung erschweren oder verzögern. In beiden Arten von Fällen kann der krankhafte Vorzustand zur Zeit des Unfalles entweder bereits bekannt oder bloss latent vorhanden gewesen sein (OFTINGER, S. 102; SCHAER, Rz. 351 ff.).
Die beiden Arten sind rechtlich unterschiedlich zu beurteilen. Wenn der Schaden in vollem oder geringerem Umfang auch ohne den Unfall eingetreten wäre, ist er insoweit keine Folge davon, dem Haftpflichtigen folglich nicht zurechenbar und von der Schadensberechnung auszunehmen. Dem auf den Vorzustand entfallenden Schadensanteil ist z.B. dadurch Rechnung zu tragen, dass eine verkürzte Lebens- oder Aktivitätsdauer angenommen oder der Schaden aus dem Erwerbsausfall auf die Folgen der vorzeitigen oder überschiessenden Invalidität beschränkt wird. Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Diesfalls besteht selbst bei singulären Auswirkungen kein Grund, sie vom Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs zum vornherein auszuschliessen, hiesse dies doch, den Geschädigten seine Schwächen selber entgelten lassen, als ob der Schädiger sich den Gesundheitszustand des Opfers aussuchen könnte. Unfallbedingte Vermögenseinbussen gehören so oder anders zum Schaden und sind deshalb in dessen Berechnung gemäss Art. 42 OR einzubeziehen. Dem Anteil der Prädisposition an der Kausalität kann dagegen im Rahmen des Art. 44 OR Rechnung getragen werden. Bei der zweiten Art von Fällen ist somit gleich vorzugehen wie bei konkurrierendem Selbstverschulden, das nach Art. 43 OR zu berücksichtigen ist. Diese Rechtsprechung geht weder zulasten des Haftpflichtigen noch zulasten des Geschädigten, weshalb daran festzuhalten ist (BGE 102 II 41 E. 3 und 96 II 396/97 mit Zitaten; BREHM, N. 124 zu Art. 41 OR).
Eine Verbindung beider Betrachtungsweisen ist durchaus denkbar, z.B. bei Prädispositionen, welche nicht bloss den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert haben, sondern auch ohne den Unfall zu Vermögenseinbussen geführt hätten. Diese Möglichkeit ist schon im Falle Pedrolini angedeutet worden (Rep. 99/1966 S. 35 ff.). Selbst in solchen Fällen wird die Ersatzleistung aber nicht zweimal aus dem gleichen Rechtsgrund gekürzt, wenn die Begriffe des Schadens und des Schadenersatzes klar auseinandergehalten werden (BREHM, N. 58 zu Art. 44 OR).
c) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts waren die krankhaften Veränderungen, die der Geschädigte 1977 im Bereiche der Wirbelsäule aufwies, mit Sicherheit nicht unfallbedingt, sondern der vorbestehenden Scheuermann Krankheit zuzuschreiben. Diese Feststellungen, die das Bundesgericht binden, können nur dahin verstanden werden, dass der krankhafte Vorzustand des Geschädigten sich unmittelbar und unabhängig vom Unfall ausgewirkt hat. Die Verminderung der Arbeitsfähigkeit und die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, die sich daraus für X. ergaben und zur Leistungskürzung durch die SUVA geführt haben, können somit der haftpflichtigen Drittperson und ihrer Versicherung nicht zugerechnet werden. Daraus folgt, dass nicht die Ersatzleistung, sondern der haftpflichtrechtlich relevante Schaden für Erwerbsausfall um 25% zu kürzen war, was nach der Berechnung der Klägerin eine kapitalisierte Invalidenrente von Fr. 115'388.-- und zusammen mit ihren weiteren Leistungen die Summe von Fr. 247'221.-- ergab. Im Umfang der Kürzung konnte sich der Geschädigte zudem nicht auf ein Quotenvorrecht berufen, weshalb sich auch die Klägerin keine Kürzung gefallen lassen musste, als sie auf die Beklagte zurückgreifen wollte. Die Vorinstanzen haben dies verkannt, indem sie die Begriffe Schaden und Schadenersatz verwechselten. Das angefochtene Urteil ist daher wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Klage in vollem Umfang gutzuheissen. Die Beklagte hat somit der Klägerin abgesehen vom Betrag, mit dem sie sich nach dem Urteil des Bezirksgerichts abgefunden hat, noch Fr. 57'210.-- nebst Zins zu bezahlen. | de | Motorfahrzeughaftpflicht, Regressrecht der SUVA. 1. Art. 91 KUVG, Art. 42 ff. OR. Vorbestehendes Leiden, das die Invalidität des Verunfallten vergrössert und daher bei der Ermittlung des Schadens zu beachten ist. Tat- und Rechtsfragen; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang (E. 1).
2. Art. 100 KUVG, Art. 88 SVG. Umfang des Regressrechts der SUVA gegen den haftpflichtigen Dritten. Sinn und Zweck des Quotenvorrechts zugunsten des Geschädigten (E. 2).
3. Eine konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten kann sowohl die Schadensberechnung wie die Schadenersatzbemessung beeinflussen. Unterschiedliche Auswirkungen auf das Quotenvorrecht des Geschädigten und auf die Regressforderung der SUVA (E. 3). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,714 | 113 II 86 | 113 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- X., geb. 1923, verunfallte am 30. September 1971 als Mitfahrer auf einem Motorrad, das an einer Strassenverzweigung in Zürich mit einem Personenwagen zusammenstiess. Er erlitt schwere Verletzungen, musste jahrelang ärztlich behandelt werden und wurde wegen bleibender Behinderungen weitgehend arbeitsunfähig.
X. war als Hilfsarbeiter einer Druckerei obligatorisch gegen Unfall versichert. Mit Verfügung vom 5. August 1976 sprach die SUVA ihm eine Invalidenrente von 50% zu. Auf Beschwerde des Versicherten einigte sie sich mit ihm dahin, dass sie einen Invaliditätsgrad von 75% anerkannte, die Rente jedoch wegen eines krankhaften Vorzustandes seiner Brust- und Lendenwirbelsäule (Scheuermann Krankheit) gestützt auf Art. 91 KUVG um 25% kürzte, was eine Jahresrente von Fr. 11'916.-- ergab.
Die Halterin des Personenwagens war für ihre Haftpflicht bei der "Zürich" versichert. Diese anerkannte, dass die Lenkerin des Wagens das Vortrittsrecht des Motorradfahrers missachtet hatte und für den Unfall allein verantwortlich war. Sie hielt den Verunfallten zu 75% für invalid und ermittelte einen kapitalisierten Erwerbsausfall von Fr. 228'843.--. Wegen der vorbestehenden Wirbelsäulenerkrankung kürzte die "Zürich" ihre Haftung ebenfalls um 25%, wollte also den Schadenersatz des Verletzten für Erwerbsausfall auf Fr. 171'632.-- beschränkt wissen.
B.- Die SUVA zahlte dem Geschädigten insgesamt Fr. 247'221.--, wovon Fr. 115'388.-- auf die kapitalisierte Invalidenrente entfielen. Sie wollte für ihre Leistungen gemäss Art. 100 KUVG auf die "Zürich" zurückgreifen, die jedoch nur eine Forderung von Fr. 156'310.-- anerkannte. Im Juli 1983 klagte die SUVA gegen die "Zürich" auf Zahlung des Restbetrages von Fr. 90'911.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1977.
Am 11. Oktober 1984 schützte das Bezirksgericht Zürich die eingeklagte Forderung zu Fr. 33'700.-- und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Es bejahte das Quotenvorrecht des Geschädigten und kürzte die Regressforderung der Klägerin entsprechend dem Abzug, der sich aus dem krankhaften Vorzustand des Geschädigten ergab, um Fr. 57'211.--.
Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 27. Mai 1986 im gleichen Sinn entschied.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an der eingeklagten Forderung im vollen Umfang festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 91 KUVG, das vorliegend noch anwendbar ist, hat die SUVA ihre Leistungen für Invalidität zu kürzen, wenn unfallfremde Faktoren sie vergrössert haben. Unter diese Bestimmung fällt jeder pathologische Vorzustand, ohne den die seit dem Unfall bestehende Invalidität von geringerem Ausmass wäre, gleichviel ob er bereits vor dem Unfall Schmerzen verursacht oder die Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinträchtigt habe (BGE 105 V 92). Wegen eines solchen Vorzustandes hat die Klägerin die Rente des Geschädigten um 25% gekürzt. Sie spricht aber der Beklagten das gleiche Recht ab, weil die Kürzung nach Art. 91 KUVG nicht unbesehen auf die Leistungen des haftpflichtigen Dritten übertragen werden dürfe, der den gesamten unfallbedingten Schaden zu ersetzen habe; die Klägerin müsse die Rente lebenslänglich ausrichten und daher den Risikofaktor des Vorzustandes weit mehr gewichten als der Haftpflichtige.
a) Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil vom gleichen Invaliditätsgrad des Geschädigten ausgegangen ist wie die Klägerin und einen Erwerbsausfall von Fr. 228'843.-- ermittelt hat, der im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben ist. Diese Feststellung der Vorinstanz bindet das Bundesgericht, da eine Ausnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 OG weder behauptet noch zu ersehen ist. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe den Vorzustand des Geschädigten bereits bei der Schadensberechnung berücksichtigt, ist neu und daher nicht zu hören (BGE 110 II 312). In welchem Umfang jemand durch Erwerbsausfall geschädigt wird, ist übrigens im wesentlichen eine Tatfrage, die vom kantonalen Richter zu entscheiden ist. Vorbehalten bleibt, ob er den Begriff des Schadens verkannt, den Ausfall in unzulässiger Weise ermittelt und sich im Rahmen des Ermessens gehalten habe, das ihm insbesondere bei Abschätzen des Schadens zusteht (BGE 106 II 133 E. 5c, BGE 105 II 81 /82, BGE 82 II 399 E. 4).
Die Feststellungen des Obergerichts zur vorbestehenden Krankheit des Geschädigten betreffen ebenfalls tatsächliche Verhältnisse. Sie stützen sich auf eine ärztliche Untersuchung vom 29. April 1977, wonach der Geschädigte damals an der Lendenwirbelsäule eine verbreitete Spondylose und Osteochondrose aufwies, die sich u.a. in einem lumbalen Schmerzsyndrom mit hochgradiger Versteifung der Brust- und Lendenwirbelsäule offenbarten. Die Vorinstanz fand zusammen mit dem Arzt und dem Radiologen, dass die schweren pathologischen Veränderungen im Bereiche der Wirbelsäule keine Unfallfolgen waren, aber die Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten erheblich vergrösserten, weil die Schmerzen ihn auch bei sitzender Tätigkeit behinderten. Diese Feststellungen des Obergerichts über die vorbestehende Scheuermann Krankheit als wesentliche Mitursache der erhöhten Invalidität beziehen sich auf den natürlichen Kausalzusammenhang und sind daher entgegen der Annahme der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 291 mit Hinweisen).
b) Ob sich ein vorbestehendes Leiden auch als adäquate Ursache einer erhöhten Erwerbsunfähigkeit ausgeben lässt, ist dagegen eine Frage der Rechtsanwendung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (BGE 107 II 243 unten). Nach der Lehre und Rechtsprechung zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genügt es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre; diesfalls vermögen Mitursachen den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 227/28; BREHM, N. 125 zu Art. 41 OR). Das leuchtet namentlich nach dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts ein, das im Strassenverkehr Zusammenstösse verhüten soll, aber häufig zu schweren Unfällen führt, wenn es missachtet oder erzwungen wird (BGE 94 IV 27 und BGE 92 IV 24 E. 3 mit Hinweisen). Wer dabei widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt hätte.
Ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten kann dagegen für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein, was das Bundesgericht auf Berufung hin ebenfalls frei überprüfen kann. Einfache konstitutionelle Schwächen fallen mangels einer allgemeinen Eignung, einen Schaden herbeizuführen, als Herabsetzungsgründe zwar ausser Betracht (BREHM, N. 57 zu Art. 44 OR). Eigentliche Anomalien sowie akut oder latent vorbestehende Leiden können aber die Ansprüche des Verletzten schmälern; sie fallen unter den Begriff der konstitutionellen Prädisposition und gelten als mitwirkender Zufall, der die Berechnung des Schadens oder die Bemessung des Schadenersatzes beeinflussen kann und daher auch haftpflichtrechtlich zu beachten ist, gleichviel ob sie als Mitursache des Unfalles anzusehen sind oder bloss dessen Folgen verschlimmern (OFTINGER, S. 103; MERZ, Schweiz. Privatrecht Bd. VI/1, S. 233; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 104).
c) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die vorbestehende Wirbelsäulenerkrankung des Geschädigten als rechtserhebliche Prädisposition zu betrachten ist, zumal sie sich, was ihre Auswirkungen angeht, durchaus mit der in BGE 102 II 43 E. 3c beurteilten vergleichen lässt. Ob sie im Rahmen der Schadensberechnung oder der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen ist, kann einstweilen offenbleiben, da so oder anders nach richterlichem Ermessen zu bestimmen ist, in welchem Ausmass ihr bei der Ermittlung der Haftungsquote Rechnung zu tragen ist (MERZ, S. 234). Das Obergericht hat dieses Ermessen dadurch, dass es der Beklagten eine Kürzung von 25% zugestand, nicht überschritten, hat es damit deren Haftung doch um den gleichen Prozentsatz gekürzt, den die Klägerin für sich selbst beansprucht hat. Gewiss braucht die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und -folgen von inadäquaten im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht (BGE 96 II 398), da nach Art. 91 KUVG unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden können, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermögen. Es ist indes nicht einzusehen, weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirkt, in jenem erheblich, in diesem hingegen unerheblich sein soll. Die Praxis hält sich diesfalls bei der Berechnung des haftpflichtrechtlich relevanten Schadens im allgemeinen denn auch an die Ansätze, nach denen die SUVA ihre Leistungen gemäss Art. 91 KUVG kürzt (R. SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 357). Dass die Vorinstanz die Beklagte nur zu 75% für den Gesamtschaden des Verletzten aus Erwerbsunfähigkeit haftbar erklärt hat, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Nach Art. 100 KUVG tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben. Seit 1960 hat sie dabei auch Art. 88 SVG zu beachten. Wenn einem Geschädigten der Schaden durch Versicherungsleistungen nicht voll gedeckt wird, können nach dieser Bestimmung Versicherer auf den Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung nur zurückgreifen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt wird. Die Bestimmung enthält eine Beschränkung des Regressrechts zugunsten des sogenannten Quotenvorrechts des Geschädigten; sie gilt nach neuerer Rechtsprechung sinngemäss für alle von Art. 100 KUVG beherrschten Fälle. Die SUVA kann deshalb nur dann und insoweit auf den Schädiger zurückgreifen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherung zusammen den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereichen folglich ein Selbstverschulden oder andere Umstände, die mit der Kausalität zusammenhängen, erst dann zum Nachteil, wenn seine Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (BGE 104 II 309 E. d mit Hinweisen).
Das gleiche ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Quotenvorrechts zugunsten des Geschädigten. Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen der SUVA und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen. Dieser Schaden ist in der Vermögenseinbusse zu erblicken, die der Geschädigte infolge des Unfalls tatsächlich erlitten hat, weshalb sich sein Quotenvorrecht zum vornherein nur auf solchen Schaden, nicht aber auf Folgen beziehen kann, die haftpflichtrechtlich irrelevant sind und daher aus anderen Gründen Anlass zu Leistungskürzungen durch die SUVA geben. Das eine wie das andere hängt in Fällen wie hier davon ab, ob die konstitutionelle Prädisposition schon bei der Feststellung und Berechnung des Schadens gemäss Art. 42 OR oder erst bei der Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 43/44 OR zu berücksichtigen ist.
3. In der Auseinandersetzung des Geschädigten mit der SUVA oder der Haftpflichtversicherung ist diese Frage kaum von Belang, da es im Ergebnis auf das gleiche herauskommt, ob der konstitutionellen Prädisposition durch Beschränkung des Gesamtschadens auf den Teil, der als adäquate Folge des haftungsbegründenden Ereignisses erscheint, oder durch Kürzung des Schadenersatzes Rechnung getragen wird. Schwierigkeiten können sich dagegen ergeben, wenn die SUVA auf die Haftpflichtversicherung zurückgreifen will und wegen der Verschiedenheit der Leistungssysteme streitig ist, ob und allenfalls welcher Teil des Schadens von der Regressforderung auszunehmen ist; diesfalls fragt sich vorweg, wo die konstitutionelle Prädisposition im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Geschädigten einzuordnen ist (SCHAER, Rz. 342 ff.).
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, die konstitutionelle Prädisposition könne sowohl ein Faktor der Schadensberechnung als auch ein Grund zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht gemäss Art. 44 OR sein (Urteile vom 2. März 1965 und vom 24. Mai 1966 i.S. Pedrolini, publ. in Rep. 99/1966 S. 30 ff.). Im Jahre 1982 gab es diese Auffassung auf und erklärte, dass eine Prädisposition im Haftpflichtrecht nicht unter dem Gesichtspunkt der Kausalität zu berücksichtigen sei, obschon dies rein logisch geboten wäre, sondern im Rahmen der Schadenersatzbemessung als Umstand, für den der Geschädigte einzustehen habe (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Wullimann).
In der Lehre wird die konstitutionelle Prädisposition mehrheitlich als Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR aufgefasst und die Frage, ob sie allenfalls auch im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen wäre, meistens übergangen (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 109; MERZ, S. 233; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 55 Anm. 71; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 56 und 101; KELLER/GABI, S. 104 f.). OFTINGER versteht sie als Anwendungsfall des konkurrierenden Zufalls und sieht eine dogmatisch befriedigende Lösung nur auf dem Boden des Kausalitätsgedankens, hat aber nichts einzuwenden, wenn ihr in der Praxis alternativ bei der Bemessung des Schadenersatzes Rechnung getragen wird; eine kumulative Berücksichtigung lehnt er hingegen ab (S. 98, 101 ff. und 280).
Anderer Meinung ist insbesondere SCHAER, der anknüpfend an die deutsche Lehre den Standpunkt vertritt, dass bestimmte Teilursachen, wie die konstitutionelle Prädisposition, zwar zu einem Schaden führen, der dem Haftpflichtigen aber nicht zurechenbar sei; die Prädisposition erscheine damit als Anwendungsfall der sogenannten hypothetischen Kausalität, die als Element der Schadensberechnung zu verstehen sei (Rz. 123 ff. und 1114). BREHM lässt sie gestützt auf die ältere Rechtsprechung sowohl als Element der Schadensberechnung wie als Herabsetzungsgrund gelten und schliesst selbst eine kumulative Berücksichtigung nicht aus (N. 58 zu Art. 55 OR).
b) Die konstitutionelle Prädisposition kann sehr unterschiedliche Formen und Folgen haben. Als haftpflichtrechtlich relevant gelten namentlich Vorzustände, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt, die körperliche Integrität des Betroffenen beeinträchtigt oder seine Lebensdauer verkürzt hätten, zur Zeit des Ereignisses aber noch keine Folgen hatten. Dazu kommen vorbestehende Zustände (wie z.B. Bluter- oder Zuckerkrankheit, erhöhte Knochenbrüchigkeit, Neigung zu Neurosen), die für sich allein die Arbeitsfähigkeit des Geschädigten voraussichtlich nicht vermindert hätten, den durch den Unfall ausgelösten Schaden jedoch vergrössern, weil sie die Heilung erschweren oder verzögern. In beiden Arten von Fällen kann der krankhafte Vorzustand zur Zeit des Unfalles entweder bereits bekannt oder bloss latent vorhanden gewesen sein (OFTINGER, S. 102; SCHAER, Rz. 351 ff.).
Die beiden Arten sind rechtlich unterschiedlich zu beurteilen. Wenn der Schaden in vollem oder geringerem Umfang auch ohne den Unfall eingetreten wäre, ist er insoweit keine Folge davon, dem Haftpflichtigen folglich nicht zurechenbar und von der Schadensberechnung auszunehmen. Dem auf den Vorzustand entfallenden Schadensanteil ist z.B. dadurch Rechnung zu tragen, dass eine verkürzte Lebens- oder Aktivitätsdauer angenommen oder der Schaden aus dem Erwerbsausfall auf die Folgen der vorzeitigen oder überschiessenden Invalidität beschränkt wird. Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Diesfalls besteht selbst bei singulären Auswirkungen kein Grund, sie vom Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs zum vornherein auszuschliessen, hiesse dies doch, den Geschädigten seine Schwächen selber entgelten lassen, als ob der Schädiger sich den Gesundheitszustand des Opfers aussuchen könnte. Unfallbedingte Vermögenseinbussen gehören so oder anders zum Schaden und sind deshalb in dessen Berechnung gemäss Art. 42 OR einzubeziehen. Dem Anteil der Prädisposition an der Kausalität kann dagegen im Rahmen des Art. 44 OR Rechnung getragen werden. Bei der zweiten Art von Fällen ist somit gleich vorzugehen wie bei konkurrierendem Selbstverschulden, das nach Art. 43 OR zu berücksichtigen ist. Diese Rechtsprechung geht weder zulasten des Haftpflichtigen noch zulasten des Geschädigten, weshalb daran festzuhalten ist (BGE 102 II 41 E. 3 und 96 II 396/97 mit Zitaten; BREHM, N. 124 zu Art. 41 OR).
Eine Verbindung beider Betrachtungsweisen ist durchaus denkbar, z.B. bei Prädispositionen, welche nicht bloss den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert haben, sondern auch ohne den Unfall zu Vermögenseinbussen geführt hätten. Diese Möglichkeit ist schon im Falle Pedrolini angedeutet worden (Rep. 99/1966 S. 35 ff.). Selbst in solchen Fällen wird die Ersatzleistung aber nicht zweimal aus dem gleichen Rechtsgrund gekürzt, wenn die Begriffe des Schadens und des Schadenersatzes klar auseinandergehalten werden (BREHM, N. 58 zu Art. 44 OR).
c) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts waren die krankhaften Veränderungen, die der Geschädigte 1977 im Bereiche der Wirbelsäule aufwies, mit Sicherheit nicht unfallbedingt, sondern der vorbestehenden Scheuermann Krankheit zuzuschreiben. Diese Feststellungen, die das Bundesgericht binden, können nur dahin verstanden werden, dass der krankhafte Vorzustand des Geschädigten sich unmittelbar und unabhängig vom Unfall ausgewirkt hat. Die Verminderung der Arbeitsfähigkeit und die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, die sich daraus für X. ergaben und zur Leistungskürzung durch die SUVA geführt haben, können somit der haftpflichtigen Drittperson und ihrer Versicherung nicht zugerechnet werden. Daraus folgt, dass nicht die Ersatzleistung, sondern der haftpflichtrechtlich relevante Schaden für Erwerbsausfall um 25% zu kürzen war, was nach der Berechnung der Klägerin eine kapitalisierte Invalidenrente von Fr. 115'388.-- und zusammen mit ihren weiteren Leistungen die Summe von Fr. 247'221.-- ergab. Im Umfang der Kürzung konnte sich der Geschädigte zudem nicht auf ein Quotenvorrecht berufen, weshalb sich auch die Klägerin keine Kürzung gefallen lassen musste, als sie auf die Beklagte zurückgreifen wollte. Die Vorinstanzen haben dies verkannt, indem sie die Begriffe Schaden und Schadenersatz verwechselten. Das angefochtene Urteil ist daher wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Klage in vollem Umfang gutzuheissen. Die Beklagte hat somit der Klägerin abgesehen vom Betrag, mit dem sie sich nach dem Urteil des Bezirksgerichts abgefunden hat, noch Fr. 57'210.-- nebst Zins zu bezahlen. | de | Responsabilité du détenteur de véhicule automobile, droit de recours de la CNA. 1. Art. 91 LAMA, art. 42 ss CO. Affection antérieure qui accroît l'invalidité du lésé et doit dès lors être prise en considération dans la détermination du dommage. Questions de fait et de droit; rapport de causalité naturelle et adéquate (consid. 1).
2. Art. 100 LAMA, art. 88 LCR. Etendue du droit de recours de la CNA contre le tiers responsable. Ratio legis du droit préférentiel du lésé (consid. 2).
3. Une prédisposition constitutionnelle du lésé peut influer soit sur le calcul du dommage, soit sur la fixation des dommages-intérêts, ce qui entraîne des conséquences différentes sur le droit préférentiel du lésé et l'action récursoire de la CNA (consid. 3). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,715 | 113 II 86 | 113 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- X., geb. 1923, verunfallte am 30. September 1971 als Mitfahrer auf einem Motorrad, das an einer Strassenverzweigung in Zürich mit einem Personenwagen zusammenstiess. Er erlitt schwere Verletzungen, musste jahrelang ärztlich behandelt werden und wurde wegen bleibender Behinderungen weitgehend arbeitsunfähig.
X. war als Hilfsarbeiter einer Druckerei obligatorisch gegen Unfall versichert. Mit Verfügung vom 5. August 1976 sprach die SUVA ihm eine Invalidenrente von 50% zu. Auf Beschwerde des Versicherten einigte sie sich mit ihm dahin, dass sie einen Invaliditätsgrad von 75% anerkannte, die Rente jedoch wegen eines krankhaften Vorzustandes seiner Brust- und Lendenwirbelsäule (Scheuermann Krankheit) gestützt auf Art. 91 KUVG um 25% kürzte, was eine Jahresrente von Fr. 11'916.-- ergab.
Die Halterin des Personenwagens war für ihre Haftpflicht bei der "Zürich" versichert. Diese anerkannte, dass die Lenkerin des Wagens das Vortrittsrecht des Motorradfahrers missachtet hatte und für den Unfall allein verantwortlich war. Sie hielt den Verunfallten zu 75% für invalid und ermittelte einen kapitalisierten Erwerbsausfall von Fr. 228'843.--. Wegen der vorbestehenden Wirbelsäulenerkrankung kürzte die "Zürich" ihre Haftung ebenfalls um 25%, wollte also den Schadenersatz des Verletzten für Erwerbsausfall auf Fr. 171'632.-- beschränkt wissen.
B.- Die SUVA zahlte dem Geschädigten insgesamt Fr. 247'221.--, wovon Fr. 115'388.-- auf die kapitalisierte Invalidenrente entfielen. Sie wollte für ihre Leistungen gemäss Art. 100 KUVG auf die "Zürich" zurückgreifen, die jedoch nur eine Forderung von Fr. 156'310.-- anerkannte. Im Juli 1983 klagte die SUVA gegen die "Zürich" auf Zahlung des Restbetrages von Fr. 90'911.-- nebst 5% Zins seit 1. September 1977.
Am 11. Oktober 1984 schützte das Bezirksgericht Zürich die eingeklagte Forderung zu Fr. 33'700.-- und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Es bejahte das Quotenvorrecht des Geschädigten und kürzte die Regressforderung der Klägerin entsprechend dem Abzug, der sich aus dem krankhaften Vorzustand des Geschädigten ergab, um Fr. 57'211.--.
Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 27. Mai 1986 im gleichen Sinn entschied.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie an der eingeklagten Forderung im vollen Umfang festhält.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 91 KUVG, das vorliegend noch anwendbar ist, hat die SUVA ihre Leistungen für Invalidität zu kürzen, wenn unfallfremde Faktoren sie vergrössert haben. Unter diese Bestimmung fällt jeder pathologische Vorzustand, ohne den die seit dem Unfall bestehende Invalidität von geringerem Ausmass wäre, gleichviel ob er bereits vor dem Unfall Schmerzen verursacht oder die Erwerbsfähigkeit des Versicherten beeinträchtigt habe (BGE 105 V 92). Wegen eines solchen Vorzustandes hat die Klägerin die Rente des Geschädigten um 25% gekürzt. Sie spricht aber der Beklagten das gleiche Recht ab, weil die Kürzung nach Art. 91 KUVG nicht unbesehen auf die Leistungen des haftpflichtigen Dritten übertragen werden dürfe, der den gesamten unfallbedingten Schaden zu ersetzen habe; die Klägerin müsse die Rente lebenslänglich ausrichten und daher den Risikofaktor des Vorzustandes weit mehr gewichten als der Haftpflichtige.
a) Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil vom gleichen Invaliditätsgrad des Geschädigten ausgegangen ist wie die Klägerin und einen Erwerbsausfall von Fr. 228'843.-- ermittelt hat, der im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben ist. Diese Feststellung der Vorinstanz bindet das Bundesgericht, da eine Ausnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 OG weder behauptet noch zu ersehen ist. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe den Vorzustand des Geschädigten bereits bei der Schadensberechnung berücksichtigt, ist neu und daher nicht zu hören (BGE 110 II 312). In welchem Umfang jemand durch Erwerbsausfall geschädigt wird, ist übrigens im wesentlichen eine Tatfrage, die vom kantonalen Richter zu entscheiden ist. Vorbehalten bleibt, ob er den Begriff des Schadens verkannt, den Ausfall in unzulässiger Weise ermittelt und sich im Rahmen des Ermessens gehalten habe, das ihm insbesondere bei Abschätzen des Schadens zusteht (BGE 106 II 133 E. 5c, BGE 105 II 81 /82, BGE 82 II 399 E. 4).
Die Feststellungen des Obergerichts zur vorbestehenden Krankheit des Geschädigten betreffen ebenfalls tatsächliche Verhältnisse. Sie stützen sich auf eine ärztliche Untersuchung vom 29. April 1977, wonach der Geschädigte damals an der Lendenwirbelsäule eine verbreitete Spondylose und Osteochondrose aufwies, die sich u.a. in einem lumbalen Schmerzsyndrom mit hochgradiger Versteifung der Brust- und Lendenwirbelsäule offenbarten. Die Vorinstanz fand zusammen mit dem Arzt und dem Radiologen, dass die schweren pathologischen Veränderungen im Bereiche der Wirbelsäule keine Unfallfolgen waren, aber die Arbeitsunfähigkeit des Geschädigten erheblich vergrösserten, weil die Schmerzen ihn auch bei sitzender Tätigkeit behinderten. Diese Feststellungen des Obergerichts über die vorbestehende Scheuermann Krankheit als wesentliche Mitursache der erhöhten Invalidität beziehen sich auf den natürlichen Kausalzusammenhang und sind daher entgegen der Annahme der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich (BGE 101 II 73 E. 3 und BGE 98 II 291 mit Hinweisen).
b) Ob sich ein vorbestehendes Leiden auch als adäquate Ursache einer erhöhten Erwerbsunfähigkeit ausgeben lässt, ist dagegen eine Frage der Rechtsanwendung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden kann (BGE 107 II 243 unten). Nach der Lehre und Rechtsprechung zum rechtserheblichen Kausalzusammenhang genügt es grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt hat, ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre; diesfalls vermögen Mitursachen den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 227/28; BREHM, N. 125 zu Art. 41 OR). Das leuchtet namentlich nach dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts ein, das im Strassenverkehr Zusammenstösse verhüten soll, aber häufig zu schweren Unfällen führt, wenn es missachtet oder erzwungen wird (BGE 94 IV 27 und BGE 92 IV 24 E. 3 mit Hinweisen). Wer dabei widerrechtlich einen gesundheitlich geschwächten Menschen verletzt, hat kein Recht darauf, so gestellt zu werden, als ob er einen gesunden geschädigt hätte.
Ein vorbestehendes Leiden des Geschädigten kann dagegen für den Umfang der Haftpflichtansprüche gemäss Art. 42 bis 44 OR von Bedeutung sein, was das Bundesgericht auf Berufung hin ebenfalls frei überprüfen kann. Einfache konstitutionelle Schwächen fallen mangels einer allgemeinen Eignung, einen Schaden herbeizuführen, als Herabsetzungsgründe zwar ausser Betracht (BREHM, N. 57 zu Art. 44 OR). Eigentliche Anomalien sowie akut oder latent vorbestehende Leiden können aber die Ansprüche des Verletzten schmälern; sie fallen unter den Begriff der konstitutionellen Prädisposition und gelten als mitwirkender Zufall, der die Berechnung des Schadens oder die Bemessung des Schadenersatzes beeinflussen kann und daher auch haftpflichtrechtlich zu beachten ist, gleichviel ob sie als Mitursache des Unfalles anzusehen sind oder bloss dessen Folgen verschlimmern (OFTINGER, S. 103; MERZ, Schweiz. Privatrecht Bd. VI/1, S. 233; KELLER/GABI, Haftpflichtrecht, S. 104).
c) Dem Obergericht ist darin beizupflichten, dass die vorbestehende Wirbelsäulenerkrankung des Geschädigten als rechtserhebliche Prädisposition zu betrachten ist, zumal sie sich, was ihre Auswirkungen angeht, durchaus mit der in BGE 102 II 43 E. 3c beurteilten vergleichen lässt. Ob sie im Rahmen der Schadensberechnung oder der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen ist, kann einstweilen offenbleiben, da so oder anders nach richterlichem Ermessen zu bestimmen ist, in welchem Ausmass ihr bei der Ermittlung der Haftungsquote Rechnung zu tragen ist (MERZ, S. 234). Das Obergericht hat dieses Ermessen dadurch, dass es der Beklagten eine Kürzung von 25% zugestand, nicht überschritten, hat es damit deren Haftung doch um den gleichen Prozentsatz gekürzt, den die Klägerin für sich selbst beansprucht hat. Gewiss braucht die Abgrenzung adäquater Unfallursachen und -folgen von inadäquaten im Sozialversicherungsrecht nicht gleich auszufallen wie im Haftpflichtrecht (BGE 96 II 398), da nach Art. 91 KUVG unfallfremde Mitursachen eines Schadens berücksichtigt werden können, die den Haftpflichtanspruch nicht zu beeinflussen vermögen. Es ist indes nicht einzusehen, weshalb ein Umstand, der sich in beiden Bereichen auswirkt, in jenem erheblich, in diesem hingegen unerheblich sein soll. Die Praxis hält sich diesfalls bei der Berechnung des haftpflichtrechtlich relevanten Schadens im allgemeinen denn auch an die Ansätze, nach denen die SUVA ihre Leistungen gemäss Art. 91 KUVG kürzt (R. SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 357). Dass die Vorinstanz die Beklagte nur zu 75% für den Gesamtschaden des Verletzten aus Erwerbsunfähigkeit haftbar erklärt hat, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2. Nach Art. 100 KUVG tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben. Seit 1960 hat sie dabei auch Art. 88 SVG zu beachten. Wenn einem Geschädigten der Schaden durch Versicherungsleistungen nicht voll gedeckt wird, können nach dieser Bestimmung Versicherer auf den Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung nur zurückgreifen, soweit der Geschädigte dadurch nicht benachteiligt wird. Die Bestimmung enthält eine Beschränkung des Regressrechts zugunsten des sogenannten Quotenvorrechts des Geschädigten; sie gilt nach neuerer Rechtsprechung sinngemäss für alle von Art. 100 KUVG beherrschten Fälle. Die SUVA kann deshalb nur dann und insoweit auf den Schädiger zurückgreifen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherung zusammen den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereichen folglich ein Selbstverschulden oder andere Umstände, die mit der Kausalität zusammenhängen, erst dann zum Nachteil, wenn seine Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (BGE 104 II 309 E. d mit Hinweisen).
Das gleiche ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Quotenvorrechts zugunsten des Geschädigten. Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen der SUVA und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen. Dieser Schaden ist in der Vermögenseinbusse zu erblicken, die der Geschädigte infolge des Unfalls tatsächlich erlitten hat, weshalb sich sein Quotenvorrecht zum vornherein nur auf solchen Schaden, nicht aber auf Folgen beziehen kann, die haftpflichtrechtlich irrelevant sind und daher aus anderen Gründen Anlass zu Leistungskürzungen durch die SUVA geben. Das eine wie das andere hängt in Fällen wie hier davon ab, ob die konstitutionelle Prädisposition schon bei der Feststellung und Berechnung des Schadens gemäss Art. 42 OR oder erst bei der Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 43/44 OR zu berücksichtigen ist.
3. In der Auseinandersetzung des Geschädigten mit der SUVA oder der Haftpflichtversicherung ist diese Frage kaum von Belang, da es im Ergebnis auf das gleiche herauskommt, ob der konstitutionellen Prädisposition durch Beschränkung des Gesamtschadens auf den Teil, der als adäquate Folge des haftungsbegründenden Ereignisses erscheint, oder durch Kürzung des Schadenersatzes Rechnung getragen wird. Schwierigkeiten können sich dagegen ergeben, wenn die SUVA auf die Haftpflichtversicherung zurückgreifen will und wegen der Verschiedenheit der Leistungssysteme streitig ist, ob und allenfalls welcher Teil des Schadens von der Regressforderung auszunehmen ist; diesfalls fragt sich vorweg, wo die konstitutionelle Prädisposition im Hinblick auf das Quotenvorrecht des Geschädigten einzuordnen ist (SCHAER, Rz. 342 ff.).
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, die konstitutionelle Prädisposition könne sowohl ein Faktor der Schadensberechnung als auch ein Grund zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht gemäss Art. 44 OR sein (Urteile vom 2. März 1965 und vom 24. Mai 1966 i.S. Pedrolini, publ. in Rep. 99/1966 S. 30 ff.). Im Jahre 1982 gab es diese Auffassung auf und erklärte, dass eine Prädisposition im Haftpflichtrecht nicht unter dem Gesichtspunkt der Kausalität zu berücksichtigen sei, obschon dies rein logisch geboten wäre, sondern im Rahmen der Schadenersatzbemessung als Umstand, für den der Geschädigte einzustehen habe (nicht veröffentlichtes Urteil vom 7. Oktober 1982 i.S. Wullimann).
In der Lehre wird die konstitutionelle Prädisposition mehrheitlich als Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR aufgefasst und die Frage, ob sie allenfalls auch im Rahmen der Schadensberechnung zu berücksichtigen wäre, meistens übergangen (VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I, 3. Aufl. S. 109; MERZ, S. 233; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 55 Anm. 71; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Aufl. S. 56 und 101; KELLER/GABI, S. 104 f.). OFTINGER versteht sie als Anwendungsfall des konkurrierenden Zufalls und sieht eine dogmatisch befriedigende Lösung nur auf dem Boden des Kausalitätsgedankens, hat aber nichts einzuwenden, wenn ihr in der Praxis alternativ bei der Bemessung des Schadenersatzes Rechnung getragen wird; eine kumulative Berücksichtigung lehnt er hingegen ab (S. 98, 101 ff. und 280).
Anderer Meinung ist insbesondere SCHAER, der anknüpfend an die deutsche Lehre den Standpunkt vertritt, dass bestimmte Teilursachen, wie die konstitutionelle Prädisposition, zwar zu einem Schaden führen, der dem Haftpflichtigen aber nicht zurechenbar sei; die Prädisposition erscheine damit als Anwendungsfall der sogenannten hypothetischen Kausalität, die als Element der Schadensberechnung zu verstehen sei (Rz. 123 ff. und 1114). BREHM lässt sie gestützt auf die ältere Rechtsprechung sowohl als Element der Schadensberechnung wie als Herabsetzungsgrund gelten und schliesst selbst eine kumulative Berücksichtigung nicht aus (N. 58 zu Art. 55 OR).
b) Die konstitutionelle Prädisposition kann sehr unterschiedliche Formen und Folgen haben. Als haftpflichtrechtlich relevant gelten namentlich Vorzustände, die sich mit Sicherheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne das schädigende Ereignis ausgewirkt, die körperliche Integrität des Betroffenen beeinträchtigt oder seine Lebensdauer verkürzt hätten, zur Zeit des Ereignisses aber noch keine Folgen hatten. Dazu kommen vorbestehende Zustände (wie z.B. Bluter- oder Zuckerkrankheit, erhöhte Knochenbrüchigkeit, Neigung zu Neurosen), die für sich allein die Arbeitsfähigkeit des Geschädigten voraussichtlich nicht vermindert hätten, den durch den Unfall ausgelösten Schaden jedoch vergrössern, weil sie die Heilung erschweren oder verzögern. In beiden Arten von Fällen kann der krankhafte Vorzustand zur Zeit des Unfalles entweder bereits bekannt oder bloss latent vorhanden gewesen sein (OFTINGER, S. 102; SCHAER, Rz. 351 ff.).
Die beiden Arten sind rechtlich unterschiedlich zu beurteilen. Wenn der Schaden in vollem oder geringerem Umfang auch ohne den Unfall eingetreten wäre, ist er insoweit keine Folge davon, dem Haftpflichtigen folglich nicht zurechenbar und von der Schadensberechnung auszunehmen. Dem auf den Vorzustand entfallenden Schadensanteil ist z.B. dadurch Rechnung zu tragen, dass eine verkürzte Lebens- oder Aktivitätsdauer angenommen oder der Schaden aus dem Erwerbsausfall auf die Folgen der vorzeitigen oder überschiessenden Invalidität beschränkt wird. Wäre der Schaden dagegen ohne den Unfall voraussichtlich überhaupt nicht eingetreten, so bleibt der Haftpflichtige dafür auch dann voll verantwortlich, wenn der krankhafte Vorzustand den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert hat. Diesfalls besteht selbst bei singulären Auswirkungen kein Grund, sie vom Begriff des adäquaten Kausalzusammenhangs zum vornherein auszuschliessen, hiesse dies doch, den Geschädigten seine Schwächen selber entgelten lassen, als ob der Schädiger sich den Gesundheitszustand des Opfers aussuchen könnte. Unfallbedingte Vermögenseinbussen gehören so oder anders zum Schaden und sind deshalb in dessen Berechnung gemäss Art. 42 OR einzubeziehen. Dem Anteil der Prädisposition an der Kausalität kann dagegen im Rahmen des Art. 44 OR Rechnung getragen werden. Bei der zweiten Art von Fällen ist somit gleich vorzugehen wie bei konkurrierendem Selbstverschulden, das nach Art. 43 OR zu berücksichtigen ist. Diese Rechtsprechung geht weder zulasten des Haftpflichtigen noch zulasten des Geschädigten, weshalb daran festzuhalten ist (BGE 102 II 41 E. 3 und 96 II 396/97 mit Zitaten; BREHM, N. 124 zu Art. 41 OR).
Eine Verbindung beider Betrachtungsweisen ist durchaus denkbar, z.B. bei Prädispositionen, welche nicht bloss den Eintritt des Schadens begünstigt oder dessen Ausmass vergrössert haben, sondern auch ohne den Unfall zu Vermögenseinbussen geführt hätten. Diese Möglichkeit ist schon im Falle Pedrolini angedeutet worden (Rep. 99/1966 S. 35 ff.). Selbst in solchen Fällen wird die Ersatzleistung aber nicht zweimal aus dem gleichen Rechtsgrund gekürzt, wenn die Begriffe des Schadens und des Schadenersatzes klar auseinandergehalten werden (BREHM, N. 58 zu Art. 44 OR).
c) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts waren die krankhaften Veränderungen, die der Geschädigte 1977 im Bereiche der Wirbelsäule aufwies, mit Sicherheit nicht unfallbedingt, sondern der vorbestehenden Scheuermann Krankheit zuzuschreiben. Diese Feststellungen, die das Bundesgericht binden, können nur dahin verstanden werden, dass der krankhafte Vorzustand des Geschädigten sich unmittelbar und unabhängig vom Unfall ausgewirkt hat. Die Verminderung der Arbeitsfähigkeit und die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens, die sich daraus für X. ergaben und zur Leistungskürzung durch die SUVA geführt haben, können somit der haftpflichtigen Drittperson und ihrer Versicherung nicht zugerechnet werden. Daraus folgt, dass nicht die Ersatzleistung, sondern der haftpflichtrechtlich relevante Schaden für Erwerbsausfall um 25% zu kürzen war, was nach der Berechnung der Klägerin eine kapitalisierte Invalidenrente von Fr. 115'388.-- und zusammen mit ihren weiteren Leistungen die Summe von Fr. 247'221.-- ergab. Im Umfang der Kürzung konnte sich der Geschädigte zudem nicht auf ein Quotenvorrecht berufen, weshalb sich auch die Klägerin keine Kürzung gefallen lassen musste, als sie auf die Beklagte zurückgreifen wollte. Die Vorinstanzen haben dies verkannt, indem sie die Begriffe Schaden und Schadenersatz verwechselten. Das angefochtene Urteil ist daher wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Klage in vollem Umfang gutzuheissen. Die Beklagte hat somit der Klägerin abgesehen vom Betrag, mit dem sie sich nach dem Urteil des Bezirksgerichts abgefunden hat, noch Fr. 57'210.-- nebst Zins zu bezahlen. | de | Responsabilità del detentore di un veicolo a motore, diritto di regresso dell'INSAI. 1. Art. 91 LAMI, art. 42 segg. CO. Affezione precedente che accresce l'invalidità dell'infortunato e che deve quindi essere considerata nella determinazione del danno. Questione di fatto e di diritto; rapporto di causalità naturale e adeguata (consid. 1).
2. Art. 100 LAMI, art. 88 LCS. Portata del diritto di regresso dell'INSAI nei confronti del terzo responsabile. Senso e scopo del diritto preferenziale della parte lesa (consid. 2).
3. Una predisposizione costituzionale dell'infortunato può incidere sia sul calcolo del danno che sull'entità del risarcimento, ciò che comporta effetti diversi sul diritto preferenziale della parte lesa e sull'azione di regresso dell'INSAI (consid. 3). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
1. Dass der Entscheid des Appellationshofes mit Berufung angefochten werden könne, leitet die Beklagte aus Art. 50 Abs. 1 OG ab, wonach die Berufung gegen einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Bei einer Bestätigung des angefochtenen Entscheids wäre in der Tat der Scheidungspunkt endgültig beurteilt, zumal der Appellationshof sich (im Gegensatz zu dem in BGE 105 II 218 ff. beurteilten Fall) nicht darauf beschränkt hat, den Scheidungsanspruch zu bejahen und die Sache zur Aussprechung der Scheidung (und zur Beurteilung der Nebenfolgen) an die erste Instanz zurückzuweisen. Indessen läge im Falle der Abweisung der Berufung noch kein Entscheid vor über die mit einer Scheidung verbundenen Nebenfolgen wie namentlich etwa über die Frage eines scheidungsrechtlichen Anspruchs der Beklagten auf Unterhaltsbeiträge. Dass diese im kantonalen Verfahren sich darauf beschränkt hatte, die Abweisung der Scheidungsklage zu beantragen, hat nicht etwa zur Folge, dass sie für den Fall der Scheidung einen solchen Anspruch verwirkt hätte (vgl. BGE 102 II 153). In der Klagebegründung hatte der Kläger übrigens selbst eingeräumt, dass ein Beitragsanspruch der Beklagten gegeben sein könnte.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten nicht als selbständiger Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG zu qualifizieren, sondern als unvollständiges Endurteil. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch im Falle der Scheidung auch gegen ein solches Berufung erhoben werden (vgl. BGE 80 II 9). Auf die Berufung der Beklagten ist mithin einzutreten.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundesrechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (für das Schweizerische Zivilgesetzbuch erstmals festgehalten in BGE 77 II 18ff.; im übrigen vgl. BGE 112 II 291 E. 2; BGE 95 II 67 E. a mit Hinweisen). Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht, hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen, insbesondere etwa über die Zuteilung sowie den Unterhalt allfälliger Kinder und über die scheidungsrechtlichen Beitragsansprüche zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Regelung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (vgl. BGE 105 II 223 f. E. c mit Hinweisen). Durch den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils soll vor allem verhindert werden, dass die im Scheidungsverfahren massgebenden persönlichen und wirtschaftlichen Grundlagen (so namentlich das Verschulden der beiden Ehegatten, das sowohl für den Entscheid über den Scheidungsanspruch als auch für denjenigen betreffend die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen wirtschaftlicher Natur von Bedeutung sein kann) in zwei getrennten Verfahren unterschiedlich beurteilt werden.
Dem Erfordernis der Einheit des Urteils ist Genüge getan, wenn das Verfahren zunächst auf die Prüfung des Scheidungsanspruchs beschränkt und im Fall der Bejahung des Anspruchs die Scheidung nicht gleich formell ausgesprochen wird und wenn bei einem allfälligen Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheids an die obere kantonale Instanz diese die Sache zur Aussprechung der Scheidung und gleichzeitigen Regelung der Nebenfolgen an den erstinstanzlichen Richter zurückweist, falls sie den Scheidungsanspruch für ausgewiesen hält (so der Fall, der BGE 105 II 218 ff. zugrunde gelegen hatte). Hier verhält es sich indessen anders: Der Appellationshof hat (in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids) die Scheidung der Ehe der Parteien gleich selbst ausgesprochen, ohne dass er aber über die Nebenfolgen entschieden hätte. Deren Beurteilung wird damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwiesen, was nach dem Gesagten gegen Bundesrecht verstösst. Der Entscheid der Vorinstanz wäre deshalb auch dann aufzuheben, wenn der klägerische Scheidungsanspruch zu bejahen sein sollte. Die Sache müsste in diesem Fall zurückgewiesen werden zur Aussprechung der Scheidung und zu gleichzeitigem Entscheid über die Nebenfolgen. Da andererseits eine Verneinung des Scheidungsanspruchs ohne weiteres zu einem Endurteil im Sinne der Klageabweisung führen würde, ist im folgenden auf die Vorbringen der Beklagten zur Sache selbst einzugehen. | de | Ehescheidung; Zulässigkeit der Berufung gegen ein unvollständiges Scheidungsurteil (Art. 44 OG); Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils. Der Entscheid einer kantonalen Appellationsinstanz, worin eine Scheidungsklage formell gutgeheissen wird, ohne dass über die mit der Ehescheidung verbundenen Nebenfolgen befunden worden wäre, ist nicht als selbständiger Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG zu qualifizieren, sondern stellt ein unvollständiges Endurteil dar; im Falle der Ehescheidung ist gegen ein solches die Berufung an das Bundesgericht zulässig (E. 1).
Führt das Scheidungsurteil dazu, dass nicht nur die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren verwiesen wird, sondern auch die Regelung der übrigen Nebenfolgen, verstösst es gegen den bundesrechtlichen Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (E. 2). | de | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
1. Dass der Entscheid des Appellationshofes mit Berufung angefochten werden könne, leitet die Beklagte aus Art. 50 Abs. 1 OG ab, wonach die Berufung gegen einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Bei einer Bestätigung des angefochtenen Entscheids wäre in der Tat der Scheidungspunkt endgültig beurteilt, zumal der Appellationshof sich (im Gegensatz zu dem in BGE 105 II 218 ff. beurteilten Fall) nicht darauf beschränkt hat, den Scheidungsanspruch zu bejahen und die Sache zur Aussprechung der Scheidung (und zur Beurteilung der Nebenfolgen) an die erste Instanz zurückzuweisen. Indessen läge im Falle der Abweisung der Berufung noch kein Entscheid vor über die mit einer Scheidung verbundenen Nebenfolgen wie namentlich etwa über die Frage eines scheidungsrechtlichen Anspruchs der Beklagten auf Unterhaltsbeiträge. Dass diese im kantonalen Verfahren sich darauf beschränkt hatte, die Abweisung der Scheidungsklage zu beantragen, hat nicht etwa zur Folge, dass sie für den Fall der Scheidung einen solchen Anspruch verwirkt hätte (vgl. BGE 102 II 153). In der Klagebegründung hatte der Kläger übrigens selbst eingeräumt, dass ein Beitragsanspruch der Beklagten gegeben sein könnte.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten nicht als selbständiger Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG zu qualifizieren, sondern als unvollständiges Endurteil. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch im Falle der Scheidung auch gegen ein solches Berufung erhoben werden (vgl. BGE 80 II 9). Auf die Berufung der Beklagten ist mithin einzutreten.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundesrechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (für das Schweizerische Zivilgesetzbuch erstmals festgehalten in BGE 77 II 18ff.; im übrigen vgl. BGE 112 II 291 E. 2; BGE 95 II 67 E. a mit Hinweisen). Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht, hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen, insbesondere etwa über die Zuteilung sowie den Unterhalt allfälliger Kinder und über die scheidungsrechtlichen Beitragsansprüche zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Regelung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (vgl. BGE 105 II 223 f. E. c mit Hinweisen). Durch den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils soll vor allem verhindert werden, dass die im Scheidungsverfahren massgebenden persönlichen und wirtschaftlichen Grundlagen (so namentlich das Verschulden der beiden Ehegatten, das sowohl für den Entscheid über den Scheidungsanspruch als auch für denjenigen betreffend die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen wirtschaftlicher Natur von Bedeutung sein kann) in zwei getrennten Verfahren unterschiedlich beurteilt werden.
Dem Erfordernis der Einheit des Urteils ist Genüge getan, wenn das Verfahren zunächst auf die Prüfung des Scheidungsanspruchs beschränkt und im Fall der Bejahung des Anspruchs die Scheidung nicht gleich formell ausgesprochen wird und wenn bei einem allfälligen Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheids an die obere kantonale Instanz diese die Sache zur Aussprechung der Scheidung und gleichzeitigen Regelung der Nebenfolgen an den erstinstanzlichen Richter zurückweist, falls sie den Scheidungsanspruch für ausgewiesen hält (so der Fall, der BGE 105 II 218 ff. zugrunde gelegen hatte). Hier verhält es sich indessen anders: Der Appellationshof hat (in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids) die Scheidung der Ehe der Parteien gleich selbst ausgesprochen, ohne dass er aber über die Nebenfolgen entschieden hätte. Deren Beurteilung wird damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwiesen, was nach dem Gesagten gegen Bundesrecht verstösst. Der Entscheid der Vorinstanz wäre deshalb auch dann aufzuheben, wenn der klägerische Scheidungsanspruch zu bejahen sein sollte. Die Sache müsste in diesem Fall zurückgewiesen werden zur Aussprechung der Scheidung und zu gleichzeitigem Entscheid über die Nebenfolgen. Da andererseits eine Verneinung des Scheidungsanspruchs ohne weiteres zu einem Endurteil im Sinne der Klageabweisung führen würde, ist im folgenden auf die Vorbringen der Beklagten zur Sache selbst einzugehen. | de | Divorce; recevabilité du recours en réforme contre un jugement de divorce incomplet (art. 44 OJ); principe de l'unité du jugement de divorce. La décision d'une juridiction d'appel cantonale qui admet formellement une demande en divorce, mais ne se prononce pas sur les effets accessoires du divorce, ne doit pas être qualifiée de décision incidente prise séparément du fond au sens de l'art. 50 al. 1 OJ, mais constitue un jugement final incomplet; dans le cas du divorce, une telle décision peut faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral (consid. 1).
Le jugement de divorce dans lequel non seulement la liquidation du régime matrimonial est renvoyée à une procédure séparée, mais aussi la réglementation des effets accessoires, contredit le principe de l'unité du jugement de divorce posé par le droit fédéral (consid. 2). | fr | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
1. Dass der Entscheid des Appellationshofes mit Berufung angefochten werden könne, leitet die Beklagte aus Art. 50 Abs. 1 OG ab, wonach die Berufung gegen einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Bei einer Bestätigung des angefochtenen Entscheids wäre in der Tat der Scheidungspunkt endgültig beurteilt, zumal der Appellationshof sich (im Gegensatz zu dem in BGE 105 II 218 ff. beurteilten Fall) nicht darauf beschränkt hat, den Scheidungsanspruch zu bejahen und die Sache zur Aussprechung der Scheidung (und zur Beurteilung der Nebenfolgen) an die erste Instanz zurückzuweisen. Indessen läge im Falle der Abweisung der Berufung noch kein Entscheid vor über die mit einer Scheidung verbundenen Nebenfolgen wie namentlich etwa über die Frage eines scheidungsrechtlichen Anspruchs der Beklagten auf Unterhaltsbeiträge. Dass diese im kantonalen Verfahren sich darauf beschränkt hatte, die Abweisung der Scheidungsklage zu beantragen, hat nicht etwa zur Folge, dass sie für den Fall der Scheidung einen solchen Anspruch verwirkt hätte (vgl. BGE 102 II 153). In der Klagebegründung hatte der Kläger übrigens selbst eingeräumt, dass ein Beitragsanspruch der Beklagten gegeben sein könnte.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten nicht als selbständiger Zwischenentscheid im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG zu qualifizieren, sondern als unvollständiges Endurteil. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch im Falle der Scheidung auch gegen ein solches Berufung erhoben werden (vgl. BGE 80 II 9). Auf die Berufung der Beklagten ist mithin einzutreten.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundesrechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (für das Schweizerische Zivilgesetzbuch erstmals festgehalten in BGE 77 II 18ff.; im übrigen vgl. BGE 112 II 291 E. 2; BGE 95 II 67 E. a mit Hinweisen). Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht, hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen, insbesondere etwa über die Zuteilung sowie den Unterhalt allfälliger Kinder und über die scheidungsrechtlichen Beitragsansprüche zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Regelung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (vgl. BGE 105 II 223 f. E. c mit Hinweisen). Durch den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils soll vor allem verhindert werden, dass die im Scheidungsverfahren massgebenden persönlichen und wirtschaftlichen Grundlagen (so namentlich das Verschulden der beiden Ehegatten, das sowohl für den Entscheid über den Scheidungsanspruch als auch für denjenigen betreffend die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen wirtschaftlicher Natur von Bedeutung sein kann) in zwei getrennten Verfahren unterschiedlich beurteilt werden.
Dem Erfordernis der Einheit des Urteils ist Genüge getan, wenn das Verfahren zunächst auf die Prüfung des Scheidungsanspruchs beschränkt und im Fall der Bejahung des Anspruchs die Scheidung nicht gleich formell ausgesprochen wird und wenn bei einem allfälligen Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheids an die obere kantonale Instanz diese die Sache zur Aussprechung der Scheidung und gleichzeitigen Regelung der Nebenfolgen an den erstinstanzlichen Richter zurückweist, falls sie den Scheidungsanspruch für ausgewiesen hält (so der Fall, der BGE 105 II 218 ff. zugrunde gelegen hatte). Hier verhält es sich indessen anders: Der Appellationshof hat (in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids) die Scheidung der Ehe der Parteien gleich selbst ausgesprochen, ohne dass er aber über die Nebenfolgen entschieden hätte. Deren Beurteilung wird damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwiesen, was nach dem Gesagten gegen Bundesrecht verstösst. Der Entscheid der Vorinstanz wäre deshalb auch dann aufzuheben, wenn der klägerische Scheidungsanspruch zu bejahen sein sollte. Die Sache müsste in diesem Fall zurückgewiesen werden zur Aussprechung der Scheidung und zu gleichzeitigem Entscheid über die Nebenfolgen. Da andererseits eine Verneinung des Scheidungsanspruchs ohne weiteres zu einem Endurteil im Sinne der Klageabweisung führen würde, ist im folgenden auf die Vorbringen der Beklagten zur Sache selbst einzugehen. | de | Divorzio; ammissibilità del ricorso per riforma contro una sentenza di divorzio incompleta (art. 44 OG); principio dell'unità della sentenza di divorzio. La decisione di un tribunale cantonale di appello che accoglie formalmente una domanda di divorzio, ma non si pronuncia sugli effetti accessori del divorzio, non va qualificata come decisione incidentale emanata separatamente del merito, ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 OG; essa costituisce una decisione finale incompleta; nel caso del divorzio, tale decisione è impugnabile con ricorso per riforma al Tribunale federale (consid. 1).
La sentenza di divorzio in cui è rinviata ad una procedura separata non solo la liquidazione del regime dei beni tra i coniugi, ma anche la disciplina degli effetti accessori, è in contrasto con il principio, stabilito dal diritto federale, dell'unità della sentenza di divorzio (consid. 2). | it | civil law | 1,987 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,719 | 113 III 1 | 113 III 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
2. La privation provisoire de l'exercice des droits civils produit les mêmes effets qu'une interdiction. Celui qui en est l'objet doit obtenir le concours de son représentant légal pour tous les actes qu'un interdit ne peut accomplir sans l'accord de son tuteur (ATF 42 II 424 consid. 1; ATF 79 I 186; KAUFMANN, n. 26 et 26a ad art. 386 CC). Il ne peut donc porter plainte ni agir seul en matière de poursuite pour dettes (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 55; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 9, n. 9, 32, 33; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 6 n. 38; EGGER, n. 38 ad art. 386 CC), à moins qu'il ne fasse valoir des droits strictement personnels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la plainte portant sur la notification d'actes de poursuites.
C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a estimé que le recours de dame E. n'était pas recevable. Peu importe qu'un prononcé ait été rendu sur le fond, qui institue un conseil légal, dont le concours ne serait plus nécessaire (ATF 43 III 210, ATF 42 III 259, ATF 40 III 267). Cette décision n'était en effet pas encore définitive et exécutoire au moment où dame E. a formé son recours à l'autorité supérieure de surveillance. Or la mesure ordonnée en application de l'art. 386 al. 2 CC ne prend fin qu'avec l'entrée en force du jugement rendu dans la procédure d'interdiction, à moins que l'autorité tutélaire ne la rapporte antérieurement par une décision expresse (ATF non publiés des 3 juillet 1980 et 25 mai 1982 dans les causes M. et P.; KAUFMANN, n. 49 ss ad art. 386 CC; SCHNYDER/MURER, n. 77 ad art. 386 CC et les références). | fr | Art. 386 Abs. 2 ZGB. Derjenige, dem die Handlungsfähigkeit vorläufig entzogen ist, bedarf für jene Rechtshandlungen, die ein Bevormundeter nicht ohne Einverständnis des Vormundes vornehmen kann, der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters, einschliesslich in Schuldbetreibungssachen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,720 | 113 III 1 | 113 III 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
2. La privation provisoire de l'exercice des droits civils produit les mêmes effets qu'une interdiction. Celui qui en est l'objet doit obtenir le concours de son représentant légal pour tous les actes qu'un interdit ne peut accomplir sans l'accord de son tuteur (ATF 42 II 424 consid. 1; ATF 79 I 186; KAUFMANN, n. 26 et 26a ad art. 386 CC). Il ne peut donc porter plainte ni agir seul en matière de poursuite pour dettes (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 55; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 9, n. 9, 32, 33; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 6 n. 38; EGGER, n. 38 ad art. 386 CC), à moins qu'il ne fasse valoir des droits strictement personnels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la plainte portant sur la notification d'actes de poursuites.
C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a estimé que le recours de dame E. n'était pas recevable. Peu importe qu'un prononcé ait été rendu sur le fond, qui institue un conseil légal, dont le concours ne serait plus nécessaire (ATF 43 III 210, ATF 42 III 259, ATF 40 III 267). Cette décision n'était en effet pas encore définitive et exécutoire au moment où dame E. a formé son recours à l'autorité supérieure de surveillance. Or la mesure ordonnée en application de l'art. 386 al. 2 CC ne prend fin qu'avec l'entrée en force du jugement rendu dans la procédure d'interdiction, à moins que l'autorité tutélaire ne la rapporte antérieurement par une décision expresse (ATF non publiés des 3 juillet 1980 et 25 mai 1982 dans les causes M. et P.; KAUFMANN, n. 49 ss ad art. 386 CC; SCHNYDER/MURER, n. 77 ad art. 386 CC et les références). | fr | Art. 386 al. 2 CC. Celui qui est provisoirement privé de l'exercice des droits civils doit obtenir le concours de son représentant légal pour tous les actes qu'un interdit ne peut accomplir sans l'accord de son tuteur, y compris en matière de poursuite pour dettes. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,721 | 113 III 1 | 113 III 1
Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
2. La privation provisoire de l'exercice des droits civils produit les mêmes effets qu'une interdiction. Celui qui en est l'objet doit obtenir le concours de son représentant légal pour tous les actes qu'un interdit ne peut accomplir sans l'accord de son tuteur (ATF 42 II 424 consid. 1; ATF 79 I 186; KAUFMANN, n. 26 et 26a ad art. 386 CC). Il ne peut donc porter plainte ni agir seul en matière de poursuite pour dettes (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 55; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 9, n. 9, 32, 33; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibung- und Konkursrechts, § 6 n. 38; EGGER, n. 38 ad art. 386 CC), à moins qu'il ne fasse valoir des droits strictement personnels, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la plainte portant sur la notification d'actes de poursuites.
C'est dès lors à bon droit que la cour cantonale a estimé que le recours de dame E. n'était pas recevable. Peu importe qu'un prononcé ait été rendu sur le fond, qui institue un conseil légal, dont le concours ne serait plus nécessaire (ATF 43 III 210, ATF 42 III 259, ATF 40 III 267). Cette décision n'était en effet pas encore définitive et exécutoire au moment où dame E. a formé son recours à l'autorité supérieure de surveillance. Or la mesure ordonnée en application de l'art. 386 al. 2 CC ne prend fin qu'avec l'entrée en force du jugement rendu dans la procédure d'interdiction, à moins que l'autorité tutélaire ne la rapporte antérieurement par une décision expresse (ATF non publiés des 3 juillet 1980 et 25 mai 1982 dans les causes M. et P.; KAUFMANN, n. 49 ss ad art. 386 CC; SCHNYDER/MURER, n. 77 ad art. 386 CC et les références). | fr | Art. 386 cpv. 2 CC. Chi è privato provvisoriamente dell'esercizio dei diritti civili deve ottenere il concorso del suo rappresentante legale per tutti gli atti che un interdetto non può compiere senza l'accordo del tutore, e ciò anche in materia di esecuzione per debiti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,722 | 113 III 10 | 113 III 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit der Vollendung des 65. Altersjahres am 9. Oktober 1986 wurde die bei der Fürsorgekasse der A. AG bestehende Alterspension zugunsten von J. S. fällig. Unbestrittenermassen sollte das gesamte Vorsorgevermögen nicht als Rente, sondern kapitalisiert zum Betrag von Fr. 90'028.80 zur Auszahlung gelangen.
Gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG liess Frau M. S. am 17. November 1986 das zur Auszahlung fällige Vorsorgevermögen für die Forderungssumme von Fr. 25'386.80 (nebst Kosten) arrestieren. Die sieben Pfändungsverlustscheine, welche die Arrestgläubigerin einreichte, gehen auf nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zurück.
B.- J. S. beschwerte sich gegen den am 17. November 1986 vollzogenen Arrest beim Amtsgerichtspräsidenten von X., indem er geltend machte, sein Existenzminimum sei nicht mehr gedeckt.
Mit Entscheid vom 11. Dezember 1986 hiess der Amtsgerichtspräsident die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als das Betreibungsamt angewiesen wurde,
- das Existenzminimum des Beschwerdeführers festzulegen,
- das Einkommen des Beschwerdeführers im Sinne von E. 5 des Entscheides zu errechnen,
- die pfändbare Quote in der Vollzugsurkunde anzugeben.
Ferner wurde das Betreibungsamt angewiesen, im Sinne von E. 5 den Arrest zu vollziehen.
In seiner Begründung wies der Amtsgerichtspräsident darauf hin, dass fällige Alterskapitalien (und -renten) gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge (SR 831.40; BVG) vollumfänglich der beschränkten Pfändbarkeit des Art. 93 SchKG unterlägen. In E. 5 hielt er unter Berufung auf BGE 78 III 110 f. fest, dass bei der Berechnung des Existenzminimums des Beschwerdeführers zu seinem übrigen Einkommen jenes Einkommen hinzuzurechnen sei, das er sich durch Verwendung der Gesamtabfindung zum Erwerb einer lebenslänglichen Rente verschaffen könnte.
C.- Frau M. S. focht den erstinstanzlichen Entscheid mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern an. Diese gelangte zum Ergebnis, dass sowohl Renten als auch Kapitalabfindungen (Alterskapitalien) nach Massgabe von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar seien, und wies dementsprechend die Beschwerde am 10. März 1987 ab.
D.- Gegen diesen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte Frau M. S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und beantragte, "die Beschwerde des Rekursgegners vom 27. November 1986 sei abzuweisen, soweit damit die unbeschränkte Pfändung der Arbeitgeberanteile von dessen Vorsorgevermögen angefochten wurde".
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Anspruch von J. S. gegenüber der Fürsorgekasse der A. AG ist unbestrittenermassen am 9. Oktober 1986 fällig geworden. In Übereinstimmung mit den kantonalen Aufsichtsbehörden ist daher festzustellen, dass Art. 92 Ziff. 13 SchKG, der nur Ansprüche auf Vorsorgeleistungen gegen eine Personalvorsorgeeinrichtung vor Fälligkeit erfasst, in der vorliegenden Streitsache nicht anwendbar ist.
b) Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch von J. S. auf Ausrichtung einer kapitalisierten Alterspension im Betrag von Fr. 90'028.80 der beschränkten Pfändbarkeit (und entsprechend beschränkten Arrestierbarkeit) im Sinne von Art. 93 SchKG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG) unterliege. Das Obergericht des Kantons Luzern hält im angefochtenen Entscheid dafür, dass - im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 60 III 226, BGE 62 III 17, BGE 63 III 77) - Kapitalabfindungen seit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 vollumfänglich der beschränkten Pfändbarkeit zu unterstellen seien. Insbesondere soll auch der Arbeitgeberanteil des Vorsorgevermögens neu der Schranke von Art. 93 SchKG unterliegen.
Gegen diese Auffassung wendet sich die Rekurrentin, indem sie der Vorinstanz insbesondere vorwirft, sie habe zu Unrecht eine unechte Gesetzeslücke angenommen, um zum Ergebnis zu gelangen, dass sämtliche aus dem BVG abgeleiteten Ansprüche nur beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG seien.
2. Gemäss Art. 93 SchKG können Einkünfte des Schuldners nur so weit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Von der Pfändung (bzw. Arrestierung) ausgeschlossen sind, soweit dadurch in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen würde, insbesondere Alterspensionen sowie Renten von Versicherungs- und Alterskassen.
Der Gesetzestext ist insofern nicht klar und demnach auslegungsbedürftig, als er nicht angibt, welche der Altersvorsorgen dienenden Leistungen nur beschränkt pfändbar sind. Jedenfalls lassen sich keine Schlüsse daraus ziehen, dass der Gesetzgeber auf der einen Seite von Alterspensionen und auf der anderen Seite von Renten von Versicherungs- und Alterskassen spricht. Unter beide Begriffe fallen sowohl in der Umgangs- als auch in der juristischen Fachsprache periodische Leistungen im Dienste der Altersvorsorge. Da indessen Art. 93 SchKG ganz allgemein Einkünfte von der Pfändung ausschliesst, soweit sie für den Lebensunterhalt des Schuldners und seiner Familie unumgänglich notwendig sind, schliesst es der Gesetzestext grundsätzlich nicht aus, dass Kapitalabfindungen, die zum Zwecke der Altersvorsorge ausgerichtet werden, ebenfalls in den Anwendungsbereich dieser Gesetzesbestimmung fallen.
3. Das Bundesgericht hat wiederholt Antwort auf die Frage geben müssen, inwieweit in der Form von Kapitalabfindungen befriedigte Ansprüche gegenüber Vorsorgeeinrichtungen gepfändet werden können. So hat es schon in BGE 53 III 74 erkannt, dass die von einer Angestellten-Pensionskasse einem ausgeschiedenen Mitglied zurückerstatteten Mitgliederbeiträge als Lohn im Sinne von Art. 93 SchKG zu betrachten und daher nur im Umfang dieser Gesetzesvorschrift pfändbar seien. In BGE 60 III 226 hat es die einem eidgenössischen Angestellten geschuldete Abgangsentschädigung im Sinne der Statuten der Versicherungskasse als nur im Rahmen von Art. 93 SchKG pfändbar erklärt; und es hat in BGE 62 III 21 ausgeführt, wenn das von einer Arbeiter-Fürsorgeeinrichtung ausgerichtete Alterskapital zu den in Art. 93 SchKG aufgeführten Vermögensstücken gezählt werden könnte, so wäre es doch nur so weit nicht pfändbar, als es dem Rekurrenten und seiner Familie unumgänglich notwendig wäre. Laut BGE 63 III 77 fällt grundsätzlich auch das Deckungskapital, das ein entlassener Angestellter nach seiner Wahl (anstatt der Police) erhält, in den Anwendungsbereich von Art. 93 SchKG, und dasselbe gilt nach BGE 78 III 107 bezüglich des Kapitals, das einem Spareinleger einer Pensionskasse im Falle des Rücktritts wegen Invalidität ausbezahlt wird. (Vgl. auch die Bestätigung dieser Rechtsprechung im Bundesgerichtsentscheid vom 2. November 1964, veröffentlicht in BlSchK 1965, S. 148 f.)
Das Bundesgericht hat auf Kapitalzahlungen von Vorsorgeeinrichtungen auch Art. 92 Ziff. 5 SchKG analog angewandt und daraus abgeleitet, dass dem Schuldner die Abfindungssumme bis zu dem Betrag freizugeben sei, den er für seinen Lebensunterhalt während der Dauer von zwei Monaten nötig habe (BGE 53 III 76 f. E. 3). Es hat indessen mit Rücksicht auf die Arbeitsunfähigkeit eines Schuldners diesem auch einen darüber hinausgehenden Betrag als unpfändbar belassen (BGE 63 III 78 f.). In BGE 78 III 110 f. E. 3 schliesslich hat das Bundesgericht erklärt, dass das Guthaben des Spareinlegers bei einer Pensionskasse nur so weit gepfändet werden dürfe, dass die unumgänglichen Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie während der ganzen, vom Schuldner noch zu erwartenden Lebensdauer gedeckt sind. Dementsprechend wurde präzisiert, dass das Guthaben nur gepfändet werden könne, wenn und soweit der Betrag der Gesamtabfindung zusammen mit dem Barwert des mutmasslichen künftigen Verdienstes den Barwert der künftigen Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie übersteigt. Diese Rechtsprechung ist dem Grundsatz nach auch im vorliegenden Fall wegweisend.
Auf BGE 109 III 80 demgegenüber, wo entschieden wurde, dass es sich bei der von einer Pensionskasse dem Schuldner zugesprochenen Abgangsentschädigung nicht um Erwerbseinkommen handle, das dem Konkursbeschlag entzogen wäre, kann bei der Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht zurückgegriffen werden.
4. In der vorstehend zitierten Rechtsprechung sind Kapitalabfindungen so weit als nur beschränkt pfändbar bezeichnet worden, als der Arbeitnehmer selber Beiträge an die Äufnung des Vorsorgekapitals geleistet hatte. In BGE 78 III 107 ff. wurde das vom Staat als Arbeitgeber geäufnete Sparguthaben, das dem Schuldner statutengemäss wegen Austritts infolge eingetretener Berufsinvalidität ausbezahlt werden sollte, als unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 SchKG erklärt, während das vom Arbeitnehmer geäufnete Sparguthaben dem Anwendungsbereich von Art. 93 SchKG unterstellt wurde; sonst aber standen Kapitalabfindungen, die dank Leistungen des Arbeitgebers ausgerichtet wurden, nie zur Diskussion.
Im Lichte des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen BVG lässt es sich - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - nicht rechtfertigen, dass die Pfändbarkeit unterschiedlich beurteilt wird je nachdem, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Vorsorgekapital geäufnet hat; und es lässt sich auch keine Unterscheidung zwischen obligatorischen und freiwilligen Beiträgen begründen. Der Arbeitgeber trägt mindestens die Hälfte der Beiträge an die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 34quater Abs. 2 lit. a BV, Art. 66 Abs. 1 BVG); seine Beiträge bilden Bestandteile des Lohnes, der nur in den Schranken von Art. 93 SchKG pfändbar ist. Der Arbeitgeber ist auch, wenngleich er den Beitragsanteil des Arbeitnehmers von dessen Lohn abzieht, für die gesamten Beiträge Schuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG). Die Teilhabe an der sogenannten zweiten Säule ist somit weder von seiten des Arbeitnehmers noch von seiten des Arbeitgebers freiwillig; vielmehr ist die berufliche Vorsorge eine obligatorische Versicherung, an die beide Sozialpartner grundsätzlich in gleicher Weise beitragen und die deshalb - auch im Hinblick auf die Pfändbarkeit der von ihr erbrachten Leistungen - als ein unteilbares Ganzes zu betrachten ist.
Unter eng umschriebenen Voraussetzungen kann der Versicherte, selbst ohne dass es die reglementarischen Bestimmungen vorsehen, einen Teil der Altersleistungen in Form einer Kapitalabfindung verlangen (Art. 37 Abs. 4 BVG). Das lässt erkennen, dass die Leistungen der beruflichen Vorsorge sowohl in der Form von periodischen Renten als auch in der Form einer Kapitalabfindung erbracht werden können, ohne dass sich indessen der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck ändern würde. Es zeigt - gleich wie die Art. 92 Ziff. 13 SchKG und die Art. 39 f. BVG - aber auch an, dass die Frage der Pfändbarkeit sich nicht unterschiedlich beantwortet je nachdem, ob in regelmässigen zeitlichen Abständen Renten oder (in einer oder ganz wenigen Raten) Kapitalabfindungen ausgerichtet werden. Auf diese Gleichheit des Zweckes hat schon SIEGRIST (Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Zürcher Diss. 1967, S. 58 ff.) hingewiesen und daraus das Postulat auf unterschiedslose betreibungsrechtliche Behandlung der beiden Leistungsformen abgeleitet.
Zu Recht hat deshalb das Obergericht des Kantons Zürich auf den Anspruch, der J. S. gegenüber der Fürsorgekasse der A. AG zusteht, Art. 93 SchKG anwendbar erklärt. Für dieses Ergebnis bedarf es keiner Lückenfüllung.
5. Im Gegensatz zur Auffassung, die offenbar bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde bestanden hat, kann der Schuldner nicht gezwungen werden, mit der ihm von der Fürsorgekasse auszuzahlenden Abfindungssumme eine Rente zu kaufen. Nichtsdestoweniger muss das Betreibungsamt ermitteln, welche jährliche Rente sich im Zeitpunkt des Arrestvollzugs für das Kapital von Fr. 90'028.80 bei einem Lebensversicherer kaufen lässt. Dabei ist von einer Dauer der Rentenberechtigung auszugehen, die der durchschnittlichen Lebenserwartung des im Zeitpunkt des Arrestvollzugs 65jährigen Schuldners entspricht. Kann das Betreibungsamt den Betrag nicht mit Hilfe einer Rententafel selber bestimmen, so soll es bei der Fürsorgekasse der A. AG Auskunft darüber einholen, welche Jahresrente J. S. anstelle der Kapitalabfindung von Fr. 90'028.80 ausgerichtet werden könnte. Sollte die Auskunft der Fürsorgekasse nicht befriedigen, wird eine Lebensversicherungsgesellschaft in der Lage sein, dem Betreibungsamt die entsprechende Jahresrente zu nennen. Diese Jahresrente wird das Betreibungsamt in die Arresturkunde einsetzen, ist doch - analog der Lohnpfändung (BGE 98 III 12) - nur das künftige Einkommen während eines Jahres nach dem Arrestvollzug arrestierbar. Im übrigen ist dem Betreibungsamt, da die von ihm eingeholten Auskünfte über die Höhe der Jahresrente divergieren mögen, ein gewisses Ermessen einzuräumen.
Hernach kann so vorgegangen werden, wie es bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde, deren Entscheid durch das Obergericht des Kantons Luzern bestätigt worden ist, ins Auge gefasst hat: Sollte es sich herausstellen, dass das gesamte Einkommen des Schuldners - die aus dem Abfindungskapital zu erkaufende Rente inbegriffen - seinen Notbedarf nicht deckt, so kann die Rente nicht mit Arrest belegt werden. Reicht umgekehrt das übrige Einkommen des Schuldners bereits aus, um sein Existenzminimum zu sichern, so ist die Jahresrente im vollen Betrag arrestierbar. Lässt sich der Notbedarf des Schuldners durch sein übriges Einkommen und einen Teil der errechneten Rente decken, so darf das übrige Einkommen und dieser Teil der Rente nicht arrestiert werden; der das Existenzminimum übersteigende Teil der Rente jedoch unterliegt zum Schätzungswert eines Jahresbetreffnisses dem Arrest.
Das Betreibungsamt wird schliesslich der Fürsorgekasse der A. AG den Vollzug des Arrestes gegen J. S. mitteilen und dieser anzeigen, dass sie in der Höhe des in die Arresturkunde aufgenommenen Schätzungswertes rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten kann (Art. 99 SchKG). | de | Art. 93 SchKG. Leistungen der beruflichen Altersvorsorge unterliegen - gleichgültig, ob das Vorsorgevermögen aus Arbeitgeber- oder aus Arbeitnehmerbeiträgen geäufnet wurde und ob die Leistungen in der Form von Renten oder als Kapitalabfindung ausgerichtet werden - der beschränkten Pfändbarkeit (und Arrestierbarkeit) von Art. 93 SchKG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,723 | 113 III 10 | 113 III 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit der Vollendung des 65. Altersjahres am 9. Oktober 1986 wurde die bei der Fürsorgekasse der A. AG bestehende Alterspension zugunsten von J. S. fällig. Unbestrittenermassen sollte das gesamte Vorsorgevermögen nicht als Rente, sondern kapitalisiert zum Betrag von Fr. 90'028.80 zur Auszahlung gelangen.
Gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG liess Frau M. S. am 17. November 1986 das zur Auszahlung fällige Vorsorgevermögen für die Forderungssumme von Fr. 25'386.80 (nebst Kosten) arrestieren. Die sieben Pfändungsverlustscheine, welche die Arrestgläubigerin einreichte, gehen auf nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zurück.
B.- J. S. beschwerte sich gegen den am 17. November 1986 vollzogenen Arrest beim Amtsgerichtspräsidenten von X., indem er geltend machte, sein Existenzminimum sei nicht mehr gedeckt.
Mit Entscheid vom 11. Dezember 1986 hiess der Amtsgerichtspräsident die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als das Betreibungsamt angewiesen wurde,
- das Existenzminimum des Beschwerdeführers festzulegen,
- das Einkommen des Beschwerdeführers im Sinne von E. 5 des Entscheides zu errechnen,
- die pfändbare Quote in der Vollzugsurkunde anzugeben.
Ferner wurde das Betreibungsamt angewiesen, im Sinne von E. 5 den Arrest zu vollziehen.
In seiner Begründung wies der Amtsgerichtspräsident darauf hin, dass fällige Alterskapitalien (und -renten) gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge (SR 831.40; BVG) vollumfänglich der beschränkten Pfändbarkeit des Art. 93 SchKG unterlägen. In E. 5 hielt er unter Berufung auf BGE 78 III 110 f. fest, dass bei der Berechnung des Existenzminimums des Beschwerdeführers zu seinem übrigen Einkommen jenes Einkommen hinzuzurechnen sei, das er sich durch Verwendung der Gesamtabfindung zum Erwerb einer lebenslänglichen Rente verschaffen könnte.
C.- Frau M. S. focht den erstinstanzlichen Entscheid mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern an. Diese gelangte zum Ergebnis, dass sowohl Renten als auch Kapitalabfindungen (Alterskapitalien) nach Massgabe von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar seien, und wies dementsprechend die Beschwerde am 10. März 1987 ab.
D.- Gegen diesen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte Frau M. S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und beantragte, "die Beschwerde des Rekursgegners vom 27. November 1986 sei abzuweisen, soweit damit die unbeschränkte Pfändung der Arbeitgeberanteile von dessen Vorsorgevermögen angefochten wurde".
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Anspruch von J. S. gegenüber der Fürsorgekasse der A. AG ist unbestrittenermassen am 9. Oktober 1986 fällig geworden. In Übereinstimmung mit den kantonalen Aufsichtsbehörden ist daher festzustellen, dass Art. 92 Ziff. 13 SchKG, der nur Ansprüche auf Vorsorgeleistungen gegen eine Personalvorsorgeeinrichtung vor Fälligkeit erfasst, in der vorliegenden Streitsache nicht anwendbar ist.
b) Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch von J. S. auf Ausrichtung einer kapitalisierten Alterspension im Betrag von Fr. 90'028.80 der beschränkten Pfändbarkeit (und entsprechend beschränkten Arrestierbarkeit) im Sinne von Art. 93 SchKG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG) unterliege. Das Obergericht des Kantons Luzern hält im angefochtenen Entscheid dafür, dass - im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 60 III 226, BGE 62 III 17, BGE 63 III 77) - Kapitalabfindungen seit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 vollumfänglich der beschränkten Pfändbarkeit zu unterstellen seien. Insbesondere soll auch der Arbeitgeberanteil des Vorsorgevermögens neu der Schranke von Art. 93 SchKG unterliegen.
Gegen diese Auffassung wendet sich die Rekurrentin, indem sie der Vorinstanz insbesondere vorwirft, sie habe zu Unrecht eine unechte Gesetzeslücke angenommen, um zum Ergebnis zu gelangen, dass sämtliche aus dem BVG abgeleiteten Ansprüche nur beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG seien.
2. Gemäss Art. 93 SchKG können Einkünfte des Schuldners nur so weit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Von der Pfändung (bzw. Arrestierung) ausgeschlossen sind, soweit dadurch in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen würde, insbesondere Alterspensionen sowie Renten von Versicherungs- und Alterskassen.
Der Gesetzestext ist insofern nicht klar und demnach auslegungsbedürftig, als er nicht angibt, welche der Altersvorsorgen dienenden Leistungen nur beschränkt pfändbar sind. Jedenfalls lassen sich keine Schlüsse daraus ziehen, dass der Gesetzgeber auf der einen Seite von Alterspensionen und auf der anderen Seite von Renten von Versicherungs- und Alterskassen spricht. Unter beide Begriffe fallen sowohl in der Umgangs- als auch in der juristischen Fachsprache periodische Leistungen im Dienste der Altersvorsorge. Da indessen Art. 93 SchKG ganz allgemein Einkünfte von der Pfändung ausschliesst, soweit sie für den Lebensunterhalt des Schuldners und seiner Familie unumgänglich notwendig sind, schliesst es der Gesetzestext grundsätzlich nicht aus, dass Kapitalabfindungen, die zum Zwecke der Altersvorsorge ausgerichtet werden, ebenfalls in den Anwendungsbereich dieser Gesetzesbestimmung fallen.
3. Das Bundesgericht hat wiederholt Antwort auf die Frage geben müssen, inwieweit in der Form von Kapitalabfindungen befriedigte Ansprüche gegenüber Vorsorgeeinrichtungen gepfändet werden können. So hat es schon in BGE 53 III 74 erkannt, dass die von einer Angestellten-Pensionskasse einem ausgeschiedenen Mitglied zurückerstatteten Mitgliederbeiträge als Lohn im Sinne von Art. 93 SchKG zu betrachten und daher nur im Umfang dieser Gesetzesvorschrift pfändbar seien. In BGE 60 III 226 hat es die einem eidgenössischen Angestellten geschuldete Abgangsentschädigung im Sinne der Statuten der Versicherungskasse als nur im Rahmen von Art. 93 SchKG pfändbar erklärt; und es hat in BGE 62 III 21 ausgeführt, wenn das von einer Arbeiter-Fürsorgeeinrichtung ausgerichtete Alterskapital zu den in Art. 93 SchKG aufgeführten Vermögensstücken gezählt werden könnte, so wäre es doch nur so weit nicht pfändbar, als es dem Rekurrenten und seiner Familie unumgänglich notwendig wäre. Laut BGE 63 III 77 fällt grundsätzlich auch das Deckungskapital, das ein entlassener Angestellter nach seiner Wahl (anstatt der Police) erhält, in den Anwendungsbereich von Art. 93 SchKG, und dasselbe gilt nach BGE 78 III 107 bezüglich des Kapitals, das einem Spareinleger einer Pensionskasse im Falle des Rücktritts wegen Invalidität ausbezahlt wird. (Vgl. auch die Bestätigung dieser Rechtsprechung im Bundesgerichtsentscheid vom 2. November 1964, veröffentlicht in BlSchK 1965, S. 148 f.)
Das Bundesgericht hat auf Kapitalzahlungen von Vorsorgeeinrichtungen auch Art. 92 Ziff. 5 SchKG analog angewandt und daraus abgeleitet, dass dem Schuldner die Abfindungssumme bis zu dem Betrag freizugeben sei, den er für seinen Lebensunterhalt während der Dauer von zwei Monaten nötig habe (BGE 53 III 76 f. E. 3). Es hat indessen mit Rücksicht auf die Arbeitsunfähigkeit eines Schuldners diesem auch einen darüber hinausgehenden Betrag als unpfändbar belassen (BGE 63 III 78 f.). In BGE 78 III 110 f. E. 3 schliesslich hat das Bundesgericht erklärt, dass das Guthaben des Spareinlegers bei einer Pensionskasse nur so weit gepfändet werden dürfe, dass die unumgänglichen Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie während der ganzen, vom Schuldner noch zu erwartenden Lebensdauer gedeckt sind. Dementsprechend wurde präzisiert, dass das Guthaben nur gepfändet werden könne, wenn und soweit der Betrag der Gesamtabfindung zusammen mit dem Barwert des mutmasslichen künftigen Verdienstes den Barwert der künftigen Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie übersteigt. Diese Rechtsprechung ist dem Grundsatz nach auch im vorliegenden Fall wegweisend.
Auf BGE 109 III 80 demgegenüber, wo entschieden wurde, dass es sich bei der von einer Pensionskasse dem Schuldner zugesprochenen Abgangsentschädigung nicht um Erwerbseinkommen handle, das dem Konkursbeschlag entzogen wäre, kann bei der Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht zurückgegriffen werden.
4. In der vorstehend zitierten Rechtsprechung sind Kapitalabfindungen so weit als nur beschränkt pfändbar bezeichnet worden, als der Arbeitnehmer selber Beiträge an die Äufnung des Vorsorgekapitals geleistet hatte. In BGE 78 III 107 ff. wurde das vom Staat als Arbeitgeber geäufnete Sparguthaben, das dem Schuldner statutengemäss wegen Austritts infolge eingetretener Berufsinvalidität ausbezahlt werden sollte, als unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 SchKG erklärt, während das vom Arbeitnehmer geäufnete Sparguthaben dem Anwendungsbereich von Art. 93 SchKG unterstellt wurde; sonst aber standen Kapitalabfindungen, die dank Leistungen des Arbeitgebers ausgerichtet wurden, nie zur Diskussion.
Im Lichte des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen BVG lässt es sich - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - nicht rechtfertigen, dass die Pfändbarkeit unterschiedlich beurteilt wird je nachdem, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Vorsorgekapital geäufnet hat; und es lässt sich auch keine Unterscheidung zwischen obligatorischen und freiwilligen Beiträgen begründen. Der Arbeitgeber trägt mindestens die Hälfte der Beiträge an die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 34quater Abs. 2 lit. a BV, Art. 66 Abs. 1 BVG); seine Beiträge bilden Bestandteile des Lohnes, der nur in den Schranken von Art. 93 SchKG pfändbar ist. Der Arbeitgeber ist auch, wenngleich er den Beitragsanteil des Arbeitnehmers von dessen Lohn abzieht, für die gesamten Beiträge Schuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG). Die Teilhabe an der sogenannten zweiten Säule ist somit weder von seiten des Arbeitnehmers noch von seiten des Arbeitgebers freiwillig; vielmehr ist die berufliche Vorsorge eine obligatorische Versicherung, an die beide Sozialpartner grundsätzlich in gleicher Weise beitragen und die deshalb - auch im Hinblick auf die Pfändbarkeit der von ihr erbrachten Leistungen - als ein unteilbares Ganzes zu betrachten ist.
Unter eng umschriebenen Voraussetzungen kann der Versicherte, selbst ohne dass es die reglementarischen Bestimmungen vorsehen, einen Teil der Altersleistungen in Form einer Kapitalabfindung verlangen (Art. 37 Abs. 4 BVG). Das lässt erkennen, dass die Leistungen der beruflichen Vorsorge sowohl in der Form von periodischen Renten als auch in der Form einer Kapitalabfindung erbracht werden können, ohne dass sich indessen der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck ändern würde. Es zeigt - gleich wie die Art. 92 Ziff. 13 SchKG und die Art. 39 f. BVG - aber auch an, dass die Frage der Pfändbarkeit sich nicht unterschiedlich beantwortet je nachdem, ob in regelmässigen zeitlichen Abständen Renten oder (in einer oder ganz wenigen Raten) Kapitalabfindungen ausgerichtet werden. Auf diese Gleichheit des Zweckes hat schon SIEGRIST (Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Zürcher Diss. 1967, S. 58 ff.) hingewiesen und daraus das Postulat auf unterschiedslose betreibungsrechtliche Behandlung der beiden Leistungsformen abgeleitet.
Zu Recht hat deshalb das Obergericht des Kantons Zürich auf den Anspruch, der J. S. gegenüber der Fürsorgekasse der A. AG zusteht, Art. 93 SchKG anwendbar erklärt. Für dieses Ergebnis bedarf es keiner Lückenfüllung.
5. Im Gegensatz zur Auffassung, die offenbar bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde bestanden hat, kann der Schuldner nicht gezwungen werden, mit der ihm von der Fürsorgekasse auszuzahlenden Abfindungssumme eine Rente zu kaufen. Nichtsdestoweniger muss das Betreibungsamt ermitteln, welche jährliche Rente sich im Zeitpunkt des Arrestvollzugs für das Kapital von Fr. 90'028.80 bei einem Lebensversicherer kaufen lässt. Dabei ist von einer Dauer der Rentenberechtigung auszugehen, die der durchschnittlichen Lebenserwartung des im Zeitpunkt des Arrestvollzugs 65jährigen Schuldners entspricht. Kann das Betreibungsamt den Betrag nicht mit Hilfe einer Rententafel selber bestimmen, so soll es bei der Fürsorgekasse der A. AG Auskunft darüber einholen, welche Jahresrente J. S. anstelle der Kapitalabfindung von Fr. 90'028.80 ausgerichtet werden könnte. Sollte die Auskunft der Fürsorgekasse nicht befriedigen, wird eine Lebensversicherungsgesellschaft in der Lage sein, dem Betreibungsamt die entsprechende Jahresrente zu nennen. Diese Jahresrente wird das Betreibungsamt in die Arresturkunde einsetzen, ist doch - analog der Lohnpfändung (BGE 98 III 12) - nur das künftige Einkommen während eines Jahres nach dem Arrestvollzug arrestierbar. Im übrigen ist dem Betreibungsamt, da die von ihm eingeholten Auskünfte über die Höhe der Jahresrente divergieren mögen, ein gewisses Ermessen einzuräumen.
Hernach kann so vorgegangen werden, wie es bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde, deren Entscheid durch das Obergericht des Kantons Luzern bestätigt worden ist, ins Auge gefasst hat: Sollte es sich herausstellen, dass das gesamte Einkommen des Schuldners - die aus dem Abfindungskapital zu erkaufende Rente inbegriffen - seinen Notbedarf nicht deckt, so kann die Rente nicht mit Arrest belegt werden. Reicht umgekehrt das übrige Einkommen des Schuldners bereits aus, um sein Existenzminimum zu sichern, so ist die Jahresrente im vollen Betrag arrestierbar. Lässt sich der Notbedarf des Schuldners durch sein übriges Einkommen und einen Teil der errechneten Rente decken, so darf das übrige Einkommen und dieser Teil der Rente nicht arrestiert werden; der das Existenzminimum übersteigende Teil der Rente jedoch unterliegt zum Schätzungswert eines Jahresbetreffnisses dem Arrest.
Das Betreibungsamt wird schliesslich der Fürsorgekasse der A. AG den Vollzug des Arrestes gegen J. S. mitteilen und dieser anzeigen, dass sie in der Höhe des in die Arresturkunde aufgenommenen Schätzungswertes rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten kann (Art. 99 SchKG). | de | Art. 93 LP. Les prestations de vieillesse auxquelles donne droit la prévoyance professionnelle - peu importe si le fonds de prévoyance est constitué de contributions de l'employeur ou du travailleur et si les prestations sont allouées sous forme de rentes ou de versements en capital - ne sont que relativement saisissables (et séquestrables) au sens de l'art. 93 LP (en relation avec l'art. 275 LP). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,724 | 113 III 10 | 113 III 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Mit der Vollendung des 65. Altersjahres am 9. Oktober 1986 wurde die bei der Fürsorgekasse der A. AG bestehende Alterspension zugunsten von J. S. fällig. Unbestrittenermassen sollte das gesamte Vorsorgevermögen nicht als Rente, sondern kapitalisiert zum Betrag von Fr. 90'028.80 zur Auszahlung gelangen.
Gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG liess Frau M. S. am 17. November 1986 das zur Auszahlung fällige Vorsorgevermögen für die Forderungssumme von Fr. 25'386.80 (nebst Kosten) arrestieren. Die sieben Pfändungsverlustscheine, welche die Arrestgläubigerin einreichte, gehen auf nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge zurück.
B.- J. S. beschwerte sich gegen den am 17. November 1986 vollzogenen Arrest beim Amtsgerichtspräsidenten von X., indem er geltend machte, sein Existenzminimum sei nicht mehr gedeckt.
Mit Entscheid vom 11. Dezember 1986 hiess der Amtsgerichtspräsident die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als das Betreibungsamt angewiesen wurde,
- das Existenzminimum des Beschwerdeführers festzulegen,
- das Einkommen des Beschwerdeführers im Sinne von E. 5 des Entscheides zu errechnen,
- die pfändbare Quote in der Vollzugsurkunde anzugeben.
Ferner wurde das Betreibungsamt angewiesen, im Sinne von E. 5 den Arrest zu vollziehen.
In seiner Begründung wies der Amtsgerichtspräsident darauf hin, dass fällige Alterskapitalien (und -renten) gemäss dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenfürsorge (SR 831.40; BVG) vollumfänglich der beschränkten Pfändbarkeit des Art. 93 SchKG unterlägen. In E. 5 hielt er unter Berufung auf BGE 78 III 110 f. fest, dass bei der Berechnung des Existenzminimums des Beschwerdeführers zu seinem übrigen Einkommen jenes Einkommen hinzuzurechnen sei, das er sich durch Verwendung der Gesamtabfindung zum Erwerb einer lebenslänglichen Rente verschaffen könnte.
C.- Frau M. S. focht den erstinstanzlichen Entscheid mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern an. Diese gelangte zum Ergebnis, dass sowohl Renten als auch Kapitalabfindungen (Alterskapitalien) nach Massgabe von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar seien, und wies dementsprechend die Beschwerde am 10. März 1987 ab.
D.- Gegen diesen Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte Frau M. S. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und beantragte, "die Beschwerde des Rekursgegners vom 27. November 1986 sei abzuweisen, soweit damit die unbeschränkte Pfändung der Arbeitgeberanteile von dessen Vorsorgevermögen angefochten wurde".
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Anspruch von J. S. gegenüber der Fürsorgekasse der A. AG ist unbestrittenermassen am 9. Oktober 1986 fällig geworden. In Übereinstimmung mit den kantonalen Aufsichtsbehörden ist daher festzustellen, dass Art. 92 Ziff. 13 SchKG, der nur Ansprüche auf Vorsorgeleistungen gegen eine Personalvorsorgeeinrichtung vor Fälligkeit erfasst, in der vorliegenden Streitsache nicht anwendbar ist.
b) Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch von J. S. auf Ausrichtung einer kapitalisierten Alterspension im Betrag von Fr. 90'028.80 der beschränkten Pfändbarkeit (und entsprechend beschränkten Arrestierbarkeit) im Sinne von Art. 93 SchKG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG) unterliege. Das Obergericht des Kantons Luzern hält im angefochtenen Entscheid dafür, dass - im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 60 III 226, BGE 62 III 17, BGE 63 III 77) - Kapitalabfindungen seit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 vollumfänglich der beschränkten Pfändbarkeit zu unterstellen seien. Insbesondere soll auch der Arbeitgeberanteil des Vorsorgevermögens neu der Schranke von Art. 93 SchKG unterliegen.
Gegen diese Auffassung wendet sich die Rekurrentin, indem sie der Vorinstanz insbesondere vorwirft, sie habe zu Unrecht eine unechte Gesetzeslücke angenommen, um zum Ergebnis zu gelangen, dass sämtliche aus dem BVG abgeleiteten Ansprüche nur beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG seien.
2. Gemäss Art. 93 SchKG können Einkünfte des Schuldners nur so weit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind. Von der Pfändung (bzw. Arrestierung) ausgeschlossen sind, soweit dadurch in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen würde, insbesondere Alterspensionen sowie Renten von Versicherungs- und Alterskassen.
Der Gesetzestext ist insofern nicht klar und demnach auslegungsbedürftig, als er nicht angibt, welche der Altersvorsorgen dienenden Leistungen nur beschränkt pfändbar sind. Jedenfalls lassen sich keine Schlüsse daraus ziehen, dass der Gesetzgeber auf der einen Seite von Alterspensionen und auf der anderen Seite von Renten von Versicherungs- und Alterskassen spricht. Unter beide Begriffe fallen sowohl in der Umgangs- als auch in der juristischen Fachsprache periodische Leistungen im Dienste der Altersvorsorge. Da indessen Art. 93 SchKG ganz allgemein Einkünfte von der Pfändung ausschliesst, soweit sie für den Lebensunterhalt des Schuldners und seiner Familie unumgänglich notwendig sind, schliesst es der Gesetzestext grundsätzlich nicht aus, dass Kapitalabfindungen, die zum Zwecke der Altersvorsorge ausgerichtet werden, ebenfalls in den Anwendungsbereich dieser Gesetzesbestimmung fallen.
3. Das Bundesgericht hat wiederholt Antwort auf die Frage geben müssen, inwieweit in der Form von Kapitalabfindungen befriedigte Ansprüche gegenüber Vorsorgeeinrichtungen gepfändet werden können. So hat es schon in BGE 53 III 74 erkannt, dass die von einer Angestellten-Pensionskasse einem ausgeschiedenen Mitglied zurückerstatteten Mitgliederbeiträge als Lohn im Sinne von Art. 93 SchKG zu betrachten und daher nur im Umfang dieser Gesetzesvorschrift pfändbar seien. In BGE 60 III 226 hat es die einem eidgenössischen Angestellten geschuldete Abgangsentschädigung im Sinne der Statuten der Versicherungskasse als nur im Rahmen von Art. 93 SchKG pfändbar erklärt; und es hat in BGE 62 III 21 ausgeführt, wenn das von einer Arbeiter-Fürsorgeeinrichtung ausgerichtete Alterskapital zu den in Art. 93 SchKG aufgeführten Vermögensstücken gezählt werden könnte, so wäre es doch nur so weit nicht pfändbar, als es dem Rekurrenten und seiner Familie unumgänglich notwendig wäre. Laut BGE 63 III 77 fällt grundsätzlich auch das Deckungskapital, das ein entlassener Angestellter nach seiner Wahl (anstatt der Police) erhält, in den Anwendungsbereich von Art. 93 SchKG, und dasselbe gilt nach BGE 78 III 107 bezüglich des Kapitals, das einem Spareinleger einer Pensionskasse im Falle des Rücktritts wegen Invalidität ausbezahlt wird. (Vgl. auch die Bestätigung dieser Rechtsprechung im Bundesgerichtsentscheid vom 2. November 1964, veröffentlicht in BlSchK 1965, S. 148 f.)
Das Bundesgericht hat auf Kapitalzahlungen von Vorsorgeeinrichtungen auch Art. 92 Ziff. 5 SchKG analog angewandt und daraus abgeleitet, dass dem Schuldner die Abfindungssumme bis zu dem Betrag freizugeben sei, den er für seinen Lebensunterhalt während der Dauer von zwei Monaten nötig habe (BGE 53 III 76 f. E. 3). Es hat indessen mit Rücksicht auf die Arbeitsunfähigkeit eines Schuldners diesem auch einen darüber hinausgehenden Betrag als unpfändbar belassen (BGE 63 III 78 f.). In BGE 78 III 110 f. E. 3 schliesslich hat das Bundesgericht erklärt, dass das Guthaben des Spareinlegers bei einer Pensionskasse nur so weit gepfändet werden dürfe, dass die unumgänglichen Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie während der ganzen, vom Schuldner noch zu erwartenden Lebensdauer gedeckt sind. Dementsprechend wurde präzisiert, dass das Guthaben nur gepfändet werden könne, wenn und soweit der Betrag der Gesamtabfindung zusammen mit dem Barwert des mutmasslichen künftigen Verdienstes den Barwert der künftigen Bedürfnisse des Schuldners und seiner Familie übersteigt. Diese Rechtsprechung ist dem Grundsatz nach auch im vorliegenden Fall wegweisend.
Auf BGE 109 III 80 demgegenüber, wo entschieden wurde, dass es sich bei der von einer Pensionskasse dem Schuldner zugesprochenen Abgangsentschädigung nicht um Erwerbseinkommen handle, das dem Konkursbeschlag entzogen wäre, kann bei der Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht zurückgegriffen werden.
4. In der vorstehend zitierten Rechtsprechung sind Kapitalabfindungen so weit als nur beschränkt pfändbar bezeichnet worden, als der Arbeitnehmer selber Beiträge an die Äufnung des Vorsorgekapitals geleistet hatte. In BGE 78 III 107 ff. wurde das vom Staat als Arbeitgeber geäufnete Sparguthaben, das dem Schuldner statutengemäss wegen Austritts infolge eingetretener Berufsinvalidität ausbezahlt werden sollte, als unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 SchKG erklärt, während das vom Arbeitnehmer geäufnete Sparguthaben dem Anwendungsbereich von Art. 93 SchKG unterstellt wurde; sonst aber standen Kapitalabfindungen, die dank Leistungen des Arbeitgebers ausgerichtet wurden, nie zur Diskussion.
Im Lichte des am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen BVG lässt es sich - wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat - nicht rechtfertigen, dass die Pfändbarkeit unterschiedlich beurteilt wird je nachdem, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Vorsorgekapital geäufnet hat; und es lässt sich auch keine Unterscheidung zwischen obligatorischen und freiwilligen Beiträgen begründen. Der Arbeitgeber trägt mindestens die Hälfte der Beiträge an die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 34quater Abs. 2 lit. a BV, Art. 66 Abs. 1 BVG); seine Beiträge bilden Bestandteile des Lohnes, der nur in den Schranken von Art. 93 SchKG pfändbar ist. Der Arbeitgeber ist auch, wenngleich er den Beitragsanteil des Arbeitnehmers von dessen Lohn abzieht, für die gesamten Beiträge Schuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG). Die Teilhabe an der sogenannten zweiten Säule ist somit weder von seiten des Arbeitnehmers noch von seiten des Arbeitgebers freiwillig; vielmehr ist die berufliche Vorsorge eine obligatorische Versicherung, an die beide Sozialpartner grundsätzlich in gleicher Weise beitragen und die deshalb - auch im Hinblick auf die Pfändbarkeit der von ihr erbrachten Leistungen - als ein unteilbares Ganzes zu betrachten ist.
Unter eng umschriebenen Voraussetzungen kann der Versicherte, selbst ohne dass es die reglementarischen Bestimmungen vorsehen, einen Teil der Altersleistungen in Form einer Kapitalabfindung verlangen (Art. 37 Abs. 4 BVG). Das lässt erkennen, dass die Leistungen der beruflichen Vorsorge sowohl in der Form von periodischen Renten als auch in der Form einer Kapitalabfindung erbracht werden können, ohne dass sich indessen der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck ändern würde. Es zeigt - gleich wie die Art. 92 Ziff. 13 SchKG und die Art. 39 f. BVG - aber auch an, dass die Frage der Pfändbarkeit sich nicht unterschiedlich beantwortet je nachdem, ob in regelmässigen zeitlichen Abständen Renten oder (in einer oder ganz wenigen Raten) Kapitalabfindungen ausgerichtet werden. Auf diese Gleichheit des Zweckes hat schon SIEGRIST (Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Zürcher Diss. 1967, S. 58 ff.) hingewiesen und daraus das Postulat auf unterschiedslose betreibungsrechtliche Behandlung der beiden Leistungsformen abgeleitet.
Zu Recht hat deshalb das Obergericht des Kantons Zürich auf den Anspruch, der J. S. gegenüber der Fürsorgekasse der A. AG zusteht, Art. 93 SchKG anwendbar erklärt. Für dieses Ergebnis bedarf es keiner Lückenfüllung.
5. Im Gegensatz zur Auffassung, die offenbar bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde bestanden hat, kann der Schuldner nicht gezwungen werden, mit der ihm von der Fürsorgekasse auszuzahlenden Abfindungssumme eine Rente zu kaufen. Nichtsdestoweniger muss das Betreibungsamt ermitteln, welche jährliche Rente sich im Zeitpunkt des Arrestvollzugs für das Kapital von Fr. 90'028.80 bei einem Lebensversicherer kaufen lässt. Dabei ist von einer Dauer der Rentenberechtigung auszugehen, die der durchschnittlichen Lebenserwartung des im Zeitpunkt des Arrestvollzugs 65jährigen Schuldners entspricht. Kann das Betreibungsamt den Betrag nicht mit Hilfe einer Rententafel selber bestimmen, so soll es bei der Fürsorgekasse der A. AG Auskunft darüber einholen, welche Jahresrente J. S. anstelle der Kapitalabfindung von Fr. 90'028.80 ausgerichtet werden könnte. Sollte die Auskunft der Fürsorgekasse nicht befriedigen, wird eine Lebensversicherungsgesellschaft in der Lage sein, dem Betreibungsamt die entsprechende Jahresrente zu nennen. Diese Jahresrente wird das Betreibungsamt in die Arresturkunde einsetzen, ist doch - analog der Lohnpfändung (BGE 98 III 12) - nur das künftige Einkommen während eines Jahres nach dem Arrestvollzug arrestierbar. Im übrigen ist dem Betreibungsamt, da die von ihm eingeholten Auskünfte über die Höhe der Jahresrente divergieren mögen, ein gewisses Ermessen einzuräumen.
Hernach kann so vorgegangen werden, wie es bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde, deren Entscheid durch das Obergericht des Kantons Luzern bestätigt worden ist, ins Auge gefasst hat: Sollte es sich herausstellen, dass das gesamte Einkommen des Schuldners - die aus dem Abfindungskapital zu erkaufende Rente inbegriffen - seinen Notbedarf nicht deckt, so kann die Rente nicht mit Arrest belegt werden. Reicht umgekehrt das übrige Einkommen des Schuldners bereits aus, um sein Existenzminimum zu sichern, so ist die Jahresrente im vollen Betrag arrestierbar. Lässt sich der Notbedarf des Schuldners durch sein übriges Einkommen und einen Teil der errechneten Rente decken, so darf das übrige Einkommen und dieser Teil der Rente nicht arrestiert werden; der das Existenzminimum übersteigende Teil der Rente jedoch unterliegt zum Schätzungswert eines Jahresbetreffnisses dem Arrest.
Das Betreibungsamt wird schliesslich der Fürsorgekasse der A. AG den Vollzug des Arrestes gegen J. S. mitteilen und dieser anzeigen, dass sie in der Höhe des in die Arresturkunde aufgenommenen Schätzungswertes rechtsgültig nur noch an das Betreibungsamt leisten kann (Art. 99 SchKG). | de | Art. 93 LEF. Le prestazioni di vecchiaia a cui dà diritto la previdenza professionale - senza riguardo al fatto se il fondo di previdenza sia costituito da contributi del datore di lavoro o del lavoratore, e se le prestazioni siano accordate in forma di rendita o di versamento in capitale - sono pignorabili (e sequestrabili) solo in modo limitato, ai sensi dell'art. 93 LEF (in relazione con l'art. 275 LEF). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,725 | 113 III 104 | 113 III 104
Erwägungen ab Seite 105
Aus den Erwägungen:
2. Der bei der Rekursgegnerin vollzogene Arrest umfasst ein offenes Wertschriftendepot und den Inhalt des Tresorfaches Nr. 80. Da der Arrest keine Guthaben des Arrestschuldners gegen die Rekursgegnerin beschlägt, fällt die von dieser für die Darlehen geltend gemachte Verrechnung an den arrestierten Gegenständen ausser Betracht. Es kann sich nur fragen, ob der Rekursgegnerin an diesen Gegenständen ein Pfand- und Retentionsrecht zustehe. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Rekursgegnerin diese Rechte zu spät angemeldet habe, weshalb kein Widerspruchsverfahren über deren Bestand zu eröffnen sei.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt der Dritte, der mit der Eigentums- oder Pfandansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (BGE 111 III 23 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Arrest bei der Rekursgegnerin am 23. Januar 1987 vollzogen, und die Arrestanzeige ist am 28. Januar 1987 zugestellt worden. Erst mit Schreiben vom 14. Mai 1987 machte die Rekursgegnerin ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend. Zwischen dem Vollzug des Arrestes und der Anmeldung vergingen somit mehr als dreieinhalb Monate. Für die Verzögerung dieser Anmeldung hat die Rekursgegnerin keine Gründe vorgebracht, obwohl es an ihr gelegen hätte, allfällige Gründe für eine Verspätung geltend zu machen (BGE 104 III 51). Grundsätzlich ist die Anmeldung daher als verspätet anzusehen (vgl. BGE 111 III 24; BGE 106 III 59 f.; BGE 104 III 51 f.).
3. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen die späte Anmeldung wegen des hängigen Arrestaufhebungsprozesses als gerade noch tolerierbar erachtet. Die mit Verwirkungsfolgen bedrohte Pflicht des Dritten zur Geltendmachung der Ansprüche entstehe erst mit der definitiven Entscheidung über den Arrestvollzug. Ebenso setze diese Pflicht voraus, dass über die dem Arrestvollzug vorausgehende Arrestbewilligung definitiv entschieden sei.
a) Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten. Die Widerspruchsklage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass eine gültige Pfändung, bzw. ein gültiger Arrest vorliegt. Solange der Arrest noch in der Schwebe ist, weil ein dagegen erhobenes Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betroffenen Gegenstände und damit mit dem Verlust seiner Rechte rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (BGE 112 III 62 f.).
Im vorliegenden Fall hat der Arrestschuldner zwar keine Beschwerde gegen den Arrestvollzug erhoben, sondern eine Arrestaufhebungsklage angestrengt. Die Arrestaufhebungsklage ist nichts anderes als die Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens bezüglich des Arrestgrundes (Art. 279 Abs. 2 SchKG), wobei die Beweislast für das Vorliegen des Arrestgrundes trotz der vertauschten Parteirollen weiterhin beim Arrestgläubiger liegt (AMONN, Rz. 71 zu § 51). Im Falle der Gutheissung der Klage fällt der Arrest dahin. Dieser befindet sich somit während eines Arrestaufhebungsprozesses vollumfänglich in einem Schwebezustand, während die Beschwerde gegen den Arrestvollzug eventuell nur einzelne Arrestgegenstände betrifft. Um so weniger rechtfertigt es sich, bei der Arrestaufhebungsklage einen strengeren Massstab anzuwenden als bei der gegen den Arrestvollzug gerichteten Beschwerde.
Dass sich die Arrestaufhebungsklage im Unterschied zu dieser Beschwerde nicht gegen das Betreibungsamt sondern gegen den Arrestgläubiger richtet, ist nicht wesentlich. Wohl könnte der Arrestgläubiger durch Klageanerkennung das Arrestaufhebungsverfahren vorzeitig beendigen und dadurch Kosten und Zeit sparen, wenn er bereits in diesem Stadium des Verfahrens Kenntnis von einer allfälligen Drittansprache besässe, aufgrund der er den Arrest als nicht mehr zweckmässig erachten würde. In ähnlicher Weise könnte unter dieser Voraussetzung aber auch das Beschwerdeverfahren gegen den Arrestvollzug durch Rückzug des Arrestbegehrens indirekt beendigt werden. Zudem ist zu beachten, dass der Arrestgläubiger zum vornherein das Risiko für einen nicht einträglichen Arrest trägt. Nachdem im Arrestaufhebungsprozess lediglich das Arrestbewilligungsverfahren fortgesetzt wird, bei dem nun auch der Arrestschuldner zu Worte kommen kann, besteht kein Anlass, den Arrestgläubiger bereits in diesem Verfahrensstadium bezüglich allfälliger Drittansprachen von seinem Prozessrisiko zu befreien. Endlich geht die Arrestbewilligung dem Arrestvollzug grundsätzlich voran. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht kein Grund, bei der Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens strengere Anforderungen an die Anmeldung von Drittansprachen zu stellen als beim Arrestvollzug und dem dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren.
b) Die Arrestaufhebungsklage ist am 26. Mai 1987 abgewiesen worden. Erst in diesem Zeitpunkt bestand somit Gewissheit, dass der Arrest bestehen bleibt. Nachdem die Rekursgegnerin die Drittansprache am 14. Mai 1987 erhoben hat, liegt keine Verzögerung der Anmeldung vor. Es kann in keiner Weise gesagt werden, die Rekursgegnerin habe durch das Zuwarten mit der Anmeldung der Drittansprache Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens gestreut (BGE 109 III 26).
c) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Rekurrentin mit der Erhebung von Drittansprachen hat rechnen müssen und die Anmeldung der Drittrechte auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verspätet erscheint (vgl. BGE 112 III 63 E. 3). Ebenso bleibt unerheblich, ob sich die Rekurrentin bei der Rekursgegnerin über allfällige Drittrechte hätte erkundigen sollen oder nicht (vgl. BGE 111 III 26; BGE 104 III 52).
4. Dennoch kann der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursgegnerin teilte dem Betreibungsamt am 14. Mai 1987 lediglich mit, der Arrestschuldner unterhalte bei ihr ein Wertschriftendepot, das am 28. Januar 1987 sofort gesperrt worden sei und dessen Wert damals Fr. 852'252.-- betragen habe. An diesen Aktiven mache sie ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend.
a) Diese Drittansprache ist ungenügend. Der Rekurrentin kann nicht zugemutet werden, gegen eine Drittansprache anzukämpfen, die nicht angibt, auf welche Gegenstände sie sich im einzelnen bezieht (BGE 65 III 44f.). Ebenso unzureichend ist aber auch die Fristansetzung zur Klage durch das Betreibungsamt vom 15. Mai 1987. Ein Hinweis auf das geltend gemachte Retentionsrecht fehlt in dieser Verfügung sogar ganz. Diese versetzt die Rekurrentin nicht in die Lage, eine korrekte Widerspruchsklage zu erheben.
b) Die Verfügung vom 15. Mai 1987 ist von Amtes wegen aufzuheben. Die Drittansprache der Rekursgegnerin ist hingegen trotz der mangelnden Bestimmtheit nicht als völlig unbeachtlich zu betrachten. Zwar wäre die Rekursgegnerin als Drittgewahrsamsinhaberin ohne weiteres in der Lage gewesen, eine detaillierte Drittansprache zu erheben. Doch ist ihr zugute zu halten, dass bereits die Arresturkunde, auf die sich ihre Ansprache stützt, vom Betreibungsamt nicht in gehöriger Form abgefasst worden ist. Aus dieser Urkunde geht ebenfalls nicht hervor, welche Titel im einzelnen arrestiert worden sind, obwohl es die Aufgabe des Betreibungsamtes gewesen wäre, die nötigen Auskünfte einzuholen (BGE 107 III 71, BGE 109 III 25 /26). Ebenso fehlt eine Schätzung der einzelnen arrestierten Gegenstände und ein Hinweis auf das Tresorfach Nr. 80.
Von einer Wiederholung des gesamten Arrestverfahrens kann abgesehen werden. Hingegen hat das Betreibungsamt bei der Rekursgegnerin die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und die Arresturkunde so zu vervollständigen, dass von einem gültigen Arrest ausgegangen werden kann (BGE 107 III 70 f.). Diese Arresturkunde wird das Betreibungsamt den Parteien erneut in der vorgeschriebenen Weise mitteilen. Geht alsdann eine taugliche Drittansprache ein, so ist das Verfahren nach Art. 109 SchKG, nun jedoch unter Angabe der einzelnen angesprochenen Gegenstände, einzuleiten. Andernfalls ist eine Drittansprache als nicht vorhanden zu erachten (BGE 65 III 45). | de | Anmeldung der Drittansprache auf arrestierte Vermögensgegenstände. Solange gegen den Arrest ein Arrestaufhebungsprozess gemäss Art. 279 Abs. 2 SchKG hängig ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betreffenden Gegenstände rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (E. 3).
Widerspruchsklage nach Art. 109 SchkG.
In der Fristansetzung des Amtes an den Gläubiger zur Erhebung der Widerspruchsklage muss genau angegeben werden, bezüglich welcher Gegenstände Drittansprache erhoben worden ist. Fehlt es daran, so ist die Fristansetzung von Amtes wegen aufzuheben (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,726 | 113 III 104 | 113 III 104
Erwägungen ab Seite 105
Aus den Erwägungen:
2. Der bei der Rekursgegnerin vollzogene Arrest umfasst ein offenes Wertschriftendepot und den Inhalt des Tresorfaches Nr. 80. Da der Arrest keine Guthaben des Arrestschuldners gegen die Rekursgegnerin beschlägt, fällt die von dieser für die Darlehen geltend gemachte Verrechnung an den arrestierten Gegenständen ausser Betracht. Es kann sich nur fragen, ob der Rekursgegnerin an diesen Gegenständen ein Pfand- und Retentionsrecht zustehe. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Rekursgegnerin diese Rechte zu spät angemeldet habe, weshalb kein Widerspruchsverfahren über deren Bestand zu eröffnen sei.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt der Dritte, der mit der Eigentums- oder Pfandansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (BGE 111 III 23 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Arrest bei der Rekursgegnerin am 23. Januar 1987 vollzogen, und die Arrestanzeige ist am 28. Januar 1987 zugestellt worden. Erst mit Schreiben vom 14. Mai 1987 machte die Rekursgegnerin ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend. Zwischen dem Vollzug des Arrestes und der Anmeldung vergingen somit mehr als dreieinhalb Monate. Für die Verzögerung dieser Anmeldung hat die Rekursgegnerin keine Gründe vorgebracht, obwohl es an ihr gelegen hätte, allfällige Gründe für eine Verspätung geltend zu machen (BGE 104 III 51). Grundsätzlich ist die Anmeldung daher als verspätet anzusehen (vgl. BGE 111 III 24; BGE 106 III 59 f.; BGE 104 III 51 f.).
3. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen die späte Anmeldung wegen des hängigen Arrestaufhebungsprozesses als gerade noch tolerierbar erachtet. Die mit Verwirkungsfolgen bedrohte Pflicht des Dritten zur Geltendmachung der Ansprüche entstehe erst mit der definitiven Entscheidung über den Arrestvollzug. Ebenso setze diese Pflicht voraus, dass über die dem Arrestvollzug vorausgehende Arrestbewilligung definitiv entschieden sei.
a) Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten. Die Widerspruchsklage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass eine gültige Pfändung, bzw. ein gültiger Arrest vorliegt. Solange der Arrest noch in der Schwebe ist, weil ein dagegen erhobenes Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betroffenen Gegenstände und damit mit dem Verlust seiner Rechte rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (BGE 112 III 62 f.).
Im vorliegenden Fall hat der Arrestschuldner zwar keine Beschwerde gegen den Arrestvollzug erhoben, sondern eine Arrestaufhebungsklage angestrengt. Die Arrestaufhebungsklage ist nichts anderes als die Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens bezüglich des Arrestgrundes (Art. 279 Abs. 2 SchKG), wobei die Beweislast für das Vorliegen des Arrestgrundes trotz der vertauschten Parteirollen weiterhin beim Arrestgläubiger liegt (AMONN, Rz. 71 zu § 51). Im Falle der Gutheissung der Klage fällt der Arrest dahin. Dieser befindet sich somit während eines Arrestaufhebungsprozesses vollumfänglich in einem Schwebezustand, während die Beschwerde gegen den Arrestvollzug eventuell nur einzelne Arrestgegenstände betrifft. Um so weniger rechtfertigt es sich, bei der Arrestaufhebungsklage einen strengeren Massstab anzuwenden als bei der gegen den Arrestvollzug gerichteten Beschwerde.
Dass sich die Arrestaufhebungsklage im Unterschied zu dieser Beschwerde nicht gegen das Betreibungsamt sondern gegen den Arrestgläubiger richtet, ist nicht wesentlich. Wohl könnte der Arrestgläubiger durch Klageanerkennung das Arrestaufhebungsverfahren vorzeitig beendigen und dadurch Kosten und Zeit sparen, wenn er bereits in diesem Stadium des Verfahrens Kenntnis von einer allfälligen Drittansprache besässe, aufgrund der er den Arrest als nicht mehr zweckmässig erachten würde. In ähnlicher Weise könnte unter dieser Voraussetzung aber auch das Beschwerdeverfahren gegen den Arrestvollzug durch Rückzug des Arrestbegehrens indirekt beendigt werden. Zudem ist zu beachten, dass der Arrestgläubiger zum vornherein das Risiko für einen nicht einträglichen Arrest trägt. Nachdem im Arrestaufhebungsprozess lediglich das Arrestbewilligungsverfahren fortgesetzt wird, bei dem nun auch der Arrestschuldner zu Worte kommen kann, besteht kein Anlass, den Arrestgläubiger bereits in diesem Verfahrensstadium bezüglich allfälliger Drittansprachen von seinem Prozessrisiko zu befreien. Endlich geht die Arrestbewilligung dem Arrestvollzug grundsätzlich voran. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht kein Grund, bei der Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens strengere Anforderungen an die Anmeldung von Drittansprachen zu stellen als beim Arrestvollzug und dem dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren.
b) Die Arrestaufhebungsklage ist am 26. Mai 1987 abgewiesen worden. Erst in diesem Zeitpunkt bestand somit Gewissheit, dass der Arrest bestehen bleibt. Nachdem die Rekursgegnerin die Drittansprache am 14. Mai 1987 erhoben hat, liegt keine Verzögerung der Anmeldung vor. Es kann in keiner Weise gesagt werden, die Rekursgegnerin habe durch das Zuwarten mit der Anmeldung der Drittansprache Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens gestreut (BGE 109 III 26).
c) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Rekurrentin mit der Erhebung von Drittansprachen hat rechnen müssen und die Anmeldung der Drittrechte auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verspätet erscheint (vgl. BGE 112 III 63 E. 3). Ebenso bleibt unerheblich, ob sich die Rekurrentin bei der Rekursgegnerin über allfällige Drittrechte hätte erkundigen sollen oder nicht (vgl. BGE 111 III 26; BGE 104 III 52).
4. Dennoch kann der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursgegnerin teilte dem Betreibungsamt am 14. Mai 1987 lediglich mit, der Arrestschuldner unterhalte bei ihr ein Wertschriftendepot, das am 28. Januar 1987 sofort gesperrt worden sei und dessen Wert damals Fr. 852'252.-- betragen habe. An diesen Aktiven mache sie ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend.
a) Diese Drittansprache ist ungenügend. Der Rekurrentin kann nicht zugemutet werden, gegen eine Drittansprache anzukämpfen, die nicht angibt, auf welche Gegenstände sie sich im einzelnen bezieht (BGE 65 III 44f.). Ebenso unzureichend ist aber auch die Fristansetzung zur Klage durch das Betreibungsamt vom 15. Mai 1987. Ein Hinweis auf das geltend gemachte Retentionsrecht fehlt in dieser Verfügung sogar ganz. Diese versetzt die Rekurrentin nicht in die Lage, eine korrekte Widerspruchsklage zu erheben.
b) Die Verfügung vom 15. Mai 1987 ist von Amtes wegen aufzuheben. Die Drittansprache der Rekursgegnerin ist hingegen trotz der mangelnden Bestimmtheit nicht als völlig unbeachtlich zu betrachten. Zwar wäre die Rekursgegnerin als Drittgewahrsamsinhaberin ohne weiteres in der Lage gewesen, eine detaillierte Drittansprache zu erheben. Doch ist ihr zugute zu halten, dass bereits die Arresturkunde, auf die sich ihre Ansprache stützt, vom Betreibungsamt nicht in gehöriger Form abgefasst worden ist. Aus dieser Urkunde geht ebenfalls nicht hervor, welche Titel im einzelnen arrestiert worden sind, obwohl es die Aufgabe des Betreibungsamtes gewesen wäre, die nötigen Auskünfte einzuholen (BGE 107 III 71, BGE 109 III 25 /26). Ebenso fehlt eine Schätzung der einzelnen arrestierten Gegenstände und ein Hinweis auf das Tresorfach Nr. 80.
Von einer Wiederholung des gesamten Arrestverfahrens kann abgesehen werden. Hingegen hat das Betreibungsamt bei der Rekursgegnerin die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und die Arresturkunde so zu vervollständigen, dass von einem gültigen Arrest ausgegangen werden kann (BGE 107 III 70 f.). Diese Arresturkunde wird das Betreibungsamt den Parteien erneut in der vorgeschriebenen Weise mitteilen. Geht alsdann eine taugliche Drittansprache ein, so ist das Verfahren nach Art. 109 SchKG, nun jedoch unter Angabe der einzelnen angesprochenen Gegenstände, einzuleiten. Andernfalls ist eine Drittansprache als nicht vorhanden zu erachten (BGE 65 III 45). | de | Annonce de la revendication de biens séquestrés. Aussi longtemps qu'un procès en contestation du cas de séquestre selon l'art. 279 al. 2 LP est pendant, le tiers ne doit pas compter avec la réalisation des biens séquestrés. Il n'est dès lors pas tenu d'annoncer sa revendication durant cette période (consid. 3).
Action en contestation de revendication selon l'art. 109 LP.
En fixant au créancier le délai de dix jours pour introduire action en contestation de revendication, l'office doit indiquer précisément quels biens ont été revendiqués. Si tel n'a pas été le cas, la fixation de délai doit être annulée d'office (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,727 | 113 III 104 | 113 III 104
Erwägungen ab Seite 105
Aus den Erwägungen:
2. Der bei der Rekursgegnerin vollzogene Arrest umfasst ein offenes Wertschriftendepot und den Inhalt des Tresorfaches Nr. 80. Da der Arrest keine Guthaben des Arrestschuldners gegen die Rekursgegnerin beschlägt, fällt die von dieser für die Darlehen geltend gemachte Verrechnung an den arrestierten Gegenständen ausser Betracht. Es kann sich nur fragen, ob der Rekursgegnerin an diesen Gegenständen ein Pfand- und Retentionsrecht zustehe. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Rekursgegnerin diese Rechte zu spät angemeldet habe, weshalb kein Widerspruchsverfahren über deren Bestand zu eröffnen sei.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt der Dritte, der mit der Eigentums- oder Pfandansprache auf verarrestierte Gegenstände ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt und den Gläubiger zu unnötigen Schritten veranlasst, sein Recht zur Geltendmachung der Ansprache (BGE 111 III 23 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt den Arrest bei der Rekursgegnerin am 23. Januar 1987 vollzogen, und die Arrestanzeige ist am 28. Januar 1987 zugestellt worden. Erst mit Schreiben vom 14. Mai 1987 machte die Rekursgegnerin ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend. Zwischen dem Vollzug des Arrestes und der Anmeldung vergingen somit mehr als dreieinhalb Monate. Für die Verzögerung dieser Anmeldung hat die Rekursgegnerin keine Gründe vorgebracht, obwohl es an ihr gelegen hätte, allfällige Gründe für eine Verspätung geltend zu machen (BGE 104 III 51). Grundsätzlich ist die Anmeldung daher als verspätet anzusehen (vgl. BGE 111 III 24; BGE 106 III 59 f.; BGE 104 III 51 f.).
3. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat indessen die späte Anmeldung wegen des hängigen Arrestaufhebungsprozesses als gerade noch tolerierbar erachtet. Die mit Verwirkungsfolgen bedrohte Pflicht des Dritten zur Geltendmachung der Ansprüche entstehe erst mit der definitiven Entscheidung über den Arrestvollzug. Ebenso setze diese Pflicht voraus, dass über die dem Arrestvollzug vorausgehende Arrestbewilligung definitiv entschieden sei.
a) Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten. Die Widerspruchsklage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass eine gültige Pfändung, bzw. ein gültiger Arrest vorliegt. Solange der Arrest noch in der Schwebe ist, weil ein dagegen erhobenes Beschwerdeverfahren noch nicht abgeschlossen ist, muss der Dritte noch nicht mit der Realisierung der betroffenen Gegenstände und damit mit dem Verlust seiner Rechte rechnen. Er ist während dieser Zeitspanne daher nicht gehalten, seine Drittansprache zu erheben (BGE 112 III 62 f.).
Im vorliegenden Fall hat der Arrestschuldner zwar keine Beschwerde gegen den Arrestvollzug erhoben, sondern eine Arrestaufhebungsklage angestrengt. Die Arrestaufhebungsklage ist nichts anderes als die Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens bezüglich des Arrestgrundes (Art. 279 Abs. 2 SchKG), wobei die Beweislast für das Vorliegen des Arrestgrundes trotz der vertauschten Parteirollen weiterhin beim Arrestgläubiger liegt (AMONN, Rz. 71 zu § 51). Im Falle der Gutheissung der Klage fällt der Arrest dahin. Dieser befindet sich somit während eines Arrestaufhebungsprozesses vollumfänglich in einem Schwebezustand, während die Beschwerde gegen den Arrestvollzug eventuell nur einzelne Arrestgegenstände betrifft. Um so weniger rechtfertigt es sich, bei der Arrestaufhebungsklage einen strengeren Massstab anzuwenden als bei der gegen den Arrestvollzug gerichteten Beschwerde.
Dass sich die Arrestaufhebungsklage im Unterschied zu dieser Beschwerde nicht gegen das Betreibungsamt sondern gegen den Arrestgläubiger richtet, ist nicht wesentlich. Wohl könnte der Arrestgläubiger durch Klageanerkennung das Arrestaufhebungsverfahren vorzeitig beendigen und dadurch Kosten und Zeit sparen, wenn er bereits in diesem Stadium des Verfahrens Kenntnis von einer allfälligen Drittansprache besässe, aufgrund der er den Arrest als nicht mehr zweckmässig erachten würde. In ähnlicher Weise könnte unter dieser Voraussetzung aber auch das Beschwerdeverfahren gegen den Arrestvollzug durch Rückzug des Arrestbegehrens indirekt beendigt werden. Zudem ist zu beachten, dass der Arrestgläubiger zum vornherein das Risiko für einen nicht einträglichen Arrest trägt. Nachdem im Arrestaufhebungsprozess lediglich das Arrestbewilligungsverfahren fortgesetzt wird, bei dem nun auch der Arrestschuldner zu Worte kommen kann, besteht kein Anlass, den Arrestgläubiger bereits in diesem Verfahrensstadium bezüglich allfälliger Drittansprachen von seinem Prozessrisiko zu befreien. Endlich geht die Arrestbewilligung dem Arrestvollzug grundsätzlich voran. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht kein Grund, bei der Fortsetzung des Arrestbewilligungsverfahrens strengere Anforderungen an die Anmeldung von Drittansprachen zu stellen als beim Arrestvollzug und dem dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren.
b) Die Arrestaufhebungsklage ist am 26. Mai 1987 abgewiesen worden. Erst in diesem Zeitpunkt bestand somit Gewissheit, dass der Arrest bestehen bleibt. Nachdem die Rekursgegnerin die Drittansprache am 14. Mai 1987 erhoben hat, liegt keine Verzögerung der Anmeldung vor. Es kann in keiner Weise gesagt werden, die Rekursgegnerin habe durch das Zuwarten mit der Anmeldung der Drittansprache Sand ins Getriebe des Betreibungsverfahrens gestreut (BGE 109 III 26).
c) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Rekurrentin mit der Erhebung von Drittansprachen hat rechnen müssen und die Anmeldung der Drittrechte auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verspätet erscheint (vgl. BGE 112 III 63 E. 3). Ebenso bleibt unerheblich, ob sich die Rekurrentin bei der Rekursgegnerin über allfällige Drittrechte hätte erkundigen sollen oder nicht (vgl. BGE 111 III 26; BGE 104 III 52).
4. Dennoch kann der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufrechterhalten werden. Die Rekursgegnerin teilte dem Betreibungsamt am 14. Mai 1987 lediglich mit, der Arrestschuldner unterhalte bei ihr ein Wertschriftendepot, das am 28. Januar 1987 sofort gesperrt worden sei und dessen Wert damals Fr. 852'252.-- betragen habe. An diesen Aktiven mache sie ihr Pfand- und Retentionsrecht geltend.
a) Diese Drittansprache ist ungenügend. Der Rekurrentin kann nicht zugemutet werden, gegen eine Drittansprache anzukämpfen, die nicht angibt, auf welche Gegenstände sie sich im einzelnen bezieht (BGE 65 III 44f.). Ebenso unzureichend ist aber auch die Fristansetzung zur Klage durch das Betreibungsamt vom 15. Mai 1987. Ein Hinweis auf das geltend gemachte Retentionsrecht fehlt in dieser Verfügung sogar ganz. Diese versetzt die Rekurrentin nicht in die Lage, eine korrekte Widerspruchsklage zu erheben.
b) Die Verfügung vom 15. Mai 1987 ist von Amtes wegen aufzuheben. Die Drittansprache der Rekursgegnerin ist hingegen trotz der mangelnden Bestimmtheit nicht als völlig unbeachtlich zu betrachten. Zwar wäre die Rekursgegnerin als Drittgewahrsamsinhaberin ohne weiteres in der Lage gewesen, eine detaillierte Drittansprache zu erheben. Doch ist ihr zugute zu halten, dass bereits die Arresturkunde, auf die sich ihre Ansprache stützt, vom Betreibungsamt nicht in gehöriger Form abgefasst worden ist. Aus dieser Urkunde geht ebenfalls nicht hervor, welche Titel im einzelnen arrestiert worden sind, obwohl es die Aufgabe des Betreibungsamtes gewesen wäre, die nötigen Auskünfte einzuholen (BGE 107 III 71, BGE 109 III 25 /26). Ebenso fehlt eine Schätzung der einzelnen arrestierten Gegenstände und ein Hinweis auf das Tresorfach Nr. 80.
Von einer Wiederholung des gesamten Arrestverfahrens kann abgesehen werden. Hingegen hat das Betreibungsamt bei der Rekursgegnerin die erforderlichen Nachforschungen anzustellen und die Arresturkunde so zu vervollständigen, dass von einem gültigen Arrest ausgegangen werden kann (BGE 107 III 70 f.). Diese Arresturkunde wird das Betreibungsamt den Parteien erneut in der vorgeschriebenen Weise mitteilen. Geht alsdann eine taugliche Drittansprache ein, so ist das Verfahren nach Art. 109 SchKG, nun jedoch unter Angabe der einzelnen angesprochenen Gegenstände, einzuleiten. Andernfalls ist eine Drittansprache als nicht vorhanden zu erachten (BGE 65 III 45). | de | Notifica della rivendicazione di beni sequestrati. Finché sia pendente un processo di contestazione della causa del sequestro ai sensi dell'art. 279 cpv. 2 LEF, il terzo non deve attendersi che i beni sequestrati siano realizzati. Egli non è quindi tenuto a notificare la sua rivendicazione durante tale lasso di tempo (consid. 3).
Azione con cui il creditore contesta la rivendicazione del terzo (art. 109 LEF).
Nel fissare al creditore il termine di dieci giorni per contestare la rivendicazione del terzo, l'ufficio deve indicare quali beni sono stati rivendicati. Se ciò non è il caso, l'assegnazione del termine va annullata d'ufficio (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,728 | 113 III 109 | 113 III 109
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 19. März 1987 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident von Liestal auf Antrag von F. den Konkurs über die P. AG. Diese erklärte die Appellation an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Am 27. April 1987 teilte sie durch ihren Vertreter dem Obergericht mit, dass sie den geschuldeten Betrag voll bezahlt habe. Im gleichen Schreiben wurde der Rückzug der Appellation erklärt.
Mit Beschluss vom 28. April 1987 hob das Obergericht das Konkursdekret auf und schrieb den Fall als erledigt ab. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden der P. AG auferlegt, die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
B.- Gegen diesen Beschluss wendet sich F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses betreffend Kostenregelung und Parteientschädigung. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Auflage, die P. AG zur Bezahlung der obergerichtlichen Kosten und einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Obergericht die ausserrechtlichen Kosten willkürlich wettgeschlagen habe.
a) Der Grundsatz, wonach diejenige Partei, welche die Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens verursacht hat, als unterliegend gilt, ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Parteientschädigung mit der Begründung verweigert, dass eine solche im Konkursverfahren nicht angebracht sei. Im Unterschied zum Rechtsöffnungsverfahren, wo sich komplizierte Fragen stellen könnten, sei der Richter im Konkursverfahren auf die Überprüfung relativ einfacher Fragen beschränkt. Es bestehe daher keine Notwendigkeit für eine Parteivertretung durch Anwälte. Wenn ein Anwalt beigezogen werden, so habe die betreffende Partei die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Im übrigen gehe es nicht an, Entschädigungen für materiellrechtliche Auseinandersetzungen zuzusprechen, die von den Parteien im Rahmen des Konkursverfahrens geführt worden seien.
b) In dieser allgemeinen Formulierung widerspricht die Auffassung des Obergerichts klarerweise Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG. Gemäss dieser Bestimmung kann der Richter u.a. in Streitfällen über die Konkurseröffnung der obsiegenden Partei auf deren Verlangen für zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Zu den Auslagen der obsiegenden Partei gehören grundsätzlich auch die Vertretungskosten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1975 i.S. W.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, Anm. 64 zu § 9; Rz. 6 und Anm. 21 zu § 15). Art. 27 Abs. 2 SchKG, wonach die Gebühren eines Vertreters dem Schuldner nicht angerechnet werden dürfen, findet auf das Konkurseröffnungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das vom Bundesrecht geregelte eigentliche Vollstreckungsverfahren, nicht aber auf die damit zusammenhängenden, im wesentlichen vom kantonalen Recht beherrschten Gerichtsverfahren wie die Rechtsöffnungs- und Konkurseröffnungsverfahren (BGE 103 Ia 51; BGE 59 I 200 f.).
c) Im vorliegenden Fall waren bereits im Zeitpunkt des Konkursbegehrens Anträge auf Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung und auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu begründen, wofür spezielle Rechtskenntnisse erforderlich waren. Im Appellationsverfahren hatte der Beschwerdeführer schon deswegen allen Anlass, einen Anwalt beizuziehen, weil die Beschwerdegegnerin durch einen Anwalt vertreten war. In diesem Verfahren stellten sich zudem prozessuale Fragen, namentlich betreffend Zulässigkeit neuer Beweismittel, für die dem Beschwerdeführer als Laien die nötigen Kenntnisse fehlten. Dies galt um so mehr, als der Beschwerdeführer vor einem ausserkantonalen Gericht aufzutreten hatte. Materiellrechtlich machte die Beschwerdegegnerin in der Appellationsschrift Verrechnung geltend, was zumindest nach einer entsprechenden Entgegnung rief.
d) Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid mit der Verweigerung einer Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer die besonderen Umstände des vorliegenden Falles völlig ausser Acht gelassen und sich in unhaltbarer Weise mit allgemeinen Überlegungen über die Notwendigkeit der Vertretung durch einen Anwalt im Konkursverfahren begnügt hat. Damit hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft von der Kann-Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG einen offensichtlich unangemessenen, sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht. Der angefochtene Entscheid ist daher als willkürlich aufzuheben.
Über die Höhe der Entschädigung und die Frage, nach welchem Tarif diese zu bemessen ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. | de | Parteientschädigung in Streitfällen über die Konkurseröffnung (Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG) Es ist willkürlich, wenn der Richter in Streitfällen über die Konkurseröffnung dem Begehren der obsiegenden Partei auf Zusprechung einer Entschädigung für die Vertretungskosten nicht entspricht, obwohl die besonderen Umstände des Falles den Beizug eines Anwaltes erfordert haben. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,729 | 113 III 109 | 113 III 109
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 19. März 1987 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident von Liestal auf Antrag von F. den Konkurs über die P. AG. Diese erklärte die Appellation an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Am 27. April 1987 teilte sie durch ihren Vertreter dem Obergericht mit, dass sie den geschuldeten Betrag voll bezahlt habe. Im gleichen Schreiben wurde der Rückzug der Appellation erklärt.
Mit Beschluss vom 28. April 1987 hob das Obergericht das Konkursdekret auf und schrieb den Fall als erledigt ab. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden der P. AG auferlegt, die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
B.- Gegen diesen Beschluss wendet sich F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses betreffend Kostenregelung und Parteientschädigung. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Auflage, die P. AG zur Bezahlung der obergerichtlichen Kosten und einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Obergericht die ausserrechtlichen Kosten willkürlich wettgeschlagen habe.
a) Der Grundsatz, wonach diejenige Partei, welche die Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens verursacht hat, als unterliegend gilt, ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Parteientschädigung mit der Begründung verweigert, dass eine solche im Konkursverfahren nicht angebracht sei. Im Unterschied zum Rechtsöffnungsverfahren, wo sich komplizierte Fragen stellen könnten, sei der Richter im Konkursverfahren auf die Überprüfung relativ einfacher Fragen beschränkt. Es bestehe daher keine Notwendigkeit für eine Parteivertretung durch Anwälte. Wenn ein Anwalt beigezogen werden, so habe die betreffende Partei die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Im übrigen gehe es nicht an, Entschädigungen für materiellrechtliche Auseinandersetzungen zuzusprechen, die von den Parteien im Rahmen des Konkursverfahrens geführt worden seien.
b) In dieser allgemeinen Formulierung widerspricht die Auffassung des Obergerichts klarerweise Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG. Gemäss dieser Bestimmung kann der Richter u.a. in Streitfällen über die Konkurseröffnung der obsiegenden Partei auf deren Verlangen für zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Zu den Auslagen der obsiegenden Partei gehören grundsätzlich auch die Vertretungskosten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1975 i.S. W.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, Anm. 64 zu § 9; Rz. 6 und Anm. 21 zu § 15). Art. 27 Abs. 2 SchKG, wonach die Gebühren eines Vertreters dem Schuldner nicht angerechnet werden dürfen, findet auf das Konkurseröffnungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das vom Bundesrecht geregelte eigentliche Vollstreckungsverfahren, nicht aber auf die damit zusammenhängenden, im wesentlichen vom kantonalen Recht beherrschten Gerichtsverfahren wie die Rechtsöffnungs- und Konkurseröffnungsverfahren (BGE 103 Ia 51; BGE 59 I 200 f.).
c) Im vorliegenden Fall waren bereits im Zeitpunkt des Konkursbegehrens Anträge auf Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung und auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu begründen, wofür spezielle Rechtskenntnisse erforderlich waren. Im Appellationsverfahren hatte der Beschwerdeführer schon deswegen allen Anlass, einen Anwalt beizuziehen, weil die Beschwerdegegnerin durch einen Anwalt vertreten war. In diesem Verfahren stellten sich zudem prozessuale Fragen, namentlich betreffend Zulässigkeit neuer Beweismittel, für die dem Beschwerdeführer als Laien die nötigen Kenntnisse fehlten. Dies galt um so mehr, als der Beschwerdeführer vor einem ausserkantonalen Gericht aufzutreten hatte. Materiellrechtlich machte die Beschwerdegegnerin in der Appellationsschrift Verrechnung geltend, was zumindest nach einer entsprechenden Entgegnung rief.
d) Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid mit der Verweigerung einer Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer die besonderen Umstände des vorliegenden Falles völlig ausser Acht gelassen und sich in unhaltbarer Weise mit allgemeinen Überlegungen über die Notwendigkeit der Vertretung durch einen Anwalt im Konkursverfahren begnügt hat. Damit hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft von der Kann-Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG einen offensichtlich unangemessenen, sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht. Der angefochtene Entscheid ist daher als willkürlich aufzuheben.
Über die Höhe der Entschädigung und die Frage, nach welchem Tarif diese zu bemessen ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. | de | Allocation de dépens dans le cadre d'un litige relatif à l'ouverture de la faillite (art. 68 al. 1 Tarif LP) Enfreint l'interdiction de l'arbitraire le juge qui, dans un litige relatif à l'ouverture de la faillite, n'admet pas la requête qui tend à l'allocation de dépens pour ses frais de représentation présentée par la partie qui l'emporte, alors même que les circonstances particulières de l'espèce rendaient nécessaire l'assistance d'un avocat. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,730 | 113 III 109 | 113 III 109
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 19. März 1987 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident von Liestal auf Antrag von F. den Konkurs über die P. AG. Diese erklärte die Appellation an das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Am 27. April 1987 teilte sie durch ihren Vertreter dem Obergericht mit, dass sie den geschuldeten Betrag voll bezahlt habe. Im gleichen Schreiben wurde der Rückzug der Appellation erklärt.
Mit Beschluss vom 28. April 1987 hob das Obergericht das Konkursdekret auf und schrieb den Fall als erledigt ab. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden der P. AG auferlegt, die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.
B.- Gegen diesen Beschluss wendet sich F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses betreffend Kostenregelung und Parteientschädigung. Die Sache sei an das Obergericht zurückzuweisen mit der Auflage, die P. AG zur Bezahlung der obergerichtlichen Kosten und einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet einzig die Frage, ob das Obergericht die ausserrechtlichen Kosten willkürlich wettgeschlagen habe.
a) Der Grundsatz, wonach diejenige Partei, welche die Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens verursacht hat, als unterliegend gilt, ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer die Parteientschädigung mit der Begründung verweigert, dass eine solche im Konkursverfahren nicht angebracht sei. Im Unterschied zum Rechtsöffnungsverfahren, wo sich komplizierte Fragen stellen könnten, sei der Richter im Konkursverfahren auf die Überprüfung relativ einfacher Fragen beschränkt. Es bestehe daher keine Notwendigkeit für eine Parteivertretung durch Anwälte. Wenn ein Anwalt beigezogen werden, so habe die betreffende Partei die entsprechenden Kosten selber zu tragen. Im übrigen gehe es nicht an, Entschädigungen für materiellrechtliche Auseinandersetzungen zuzusprechen, die von den Parteien im Rahmen des Konkursverfahrens geführt worden seien.
b) In dieser allgemeinen Formulierung widerspricht die Auffassung des Obergerichts klarerweise Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG. Gemäss dieser Bestimmung kann der Richter u.a. in Streitfällen über die Konkurseröffnung der obsiegenden Partei auf deren Verlangen für zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Zu den Auslagen der obsiegenden Partei gehören grundsätzlich auch die Vertretungskosten (nicht veröffentlichtes Urteil vom 14. Mai 1975 i.S. W.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, Anm. 64 zu § 9; Rz. 6 und Anm. 21 zu § 15). Art. 27 Abs. 2 SchKG, wonach die Gebühren eines Vertreters dem Schuldner nicht angerechnet werden dürfen, findet auf das Konkurseröffnungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das vom Bundesrecht geregelte eigentliche Vollstreckungsverfahren, nicht aber auf die damit zusammenhängenden, im wesentlichen vom kantonalen Recht beherrschten Gerichtsverfahren wie die Rechtsöffnungs- und Konkurseröffnungsverfahren (BGE 103 Ia 51; BGE 59 I 200 f.).
c) Im vorliegenden Fall waren bereits im Zeitpunkt des Konkursbegehrens Anträge auf Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung und auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu begründen, wofür spezielle Rechtskenntnisse erforderlich waren. Im Appellationsverfahren hatte der Beschwerdeführer schon deswegen allen Anlass, einen Anwalt beizuziehen, weil die Beschwerdegegnerin durch einen Anwalt vertreten war. In diesem Verfahren stellten sich zudem prozessuale Fragen, namentlich betreffend Zulässigkeit neuer Beweismittel, für die dem Beschwerdeführer als Laien die nötigen Kenntnisse fehlten. Dies galt um so mehr, als der Beschwerdeführer vor einem ausserkantonalen Gericht aufzutreten hatte. Materiellrechtlich machte die Beschwerdegegnerin in der Appellationsschrift Verrechnung geltend, was zumindest nach einer entsprechenden Entgegnung rief.
d) Es ergibt sich somit, dass der angefochtene Entscheid mit der Verweigerung einer Parteientschädigung an den obsiegenden Beschwerdeführer die besonderen Umstände des vorliegenden Falles völlig ausser Acht gelassen und sich in unhaltbarer Weise mit allgemeinen Überlegungen über die Notwendigkeit der Vertretung durch einen Anwalt im Konkursverfahren begnügt hat. Damit hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft von der Kann-Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG einen offensichtlich unangemessenen, sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht. Der angefochtene Entscheid ist daher als willkürlich aufzuheben.
Über die Höhe der Entschädigung und die Frage, nach welchem Tarif diese zu bemessen ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. | de | Indemnità per ripetibili nel quadro di una contestazione relativa all'apertura del fallimento (art. 68 cpv. 1 TarLEF) Incorre in arbitrio il giudice che, in una contestazione relativa all'apertura del fallimento, non accoglie la richiesta tendente all'attribuzione di un'indennità per spese di patrocinio presentata dalla parte vittoriosa in un caso in cui le circostanze concrete rendevano necessaria l'assistenza di un avvocato. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,731 | 113 III 113 | 113 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
In der gegen ihn hängigen Betreibung auf Pfandverwertung reichte X. durch Eingabe vom 15. Mai 1987 bei der zuständigen unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Gerichtspräsidium Z.) Beschwerde ein mit den Rechtsbegehren:
"- Die auf den 20.05.1987 angesetzte Versteigerung sei abzusetzen.
- Es sei eine Lastenbereinigung vorzunehmen, das Lastenverzeichnis
entsprechend zu ändern und nachher wieder zur Einsprache aufzulegen.
- Es seien die Steigerungsbedingungen abzuändern und erneut aufzulegen,
insbesondere sei das Ergebnis der anbegehrten neuen Schätzung dabei zu
berücksichtigen.
- Es sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen."
X. kündigte ausserdem an, dass er noch innerhalb der Beschwerdefrist, die am 23. Mai 1987 ende, eine Ergänzung der Rechtsschrift einreichen werde.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 19. Mai 1987, dass der Antrag auf Absetzung der Steigerung abgewiesen und dass auf die übrigen Anträge nicht eingetreten werde. Der Entscheid wurde X. am 20. Mai 1987 zugestellt, und gleichentags wurde - wie angekündigt - die Steigerung durchgeführt.
Am 26. Mai 1987 traf bei der unteren Aufsichtsbehörde die in Aussicht gestellte (vom 23. Mai 1987 datierte) Ergänzung der Beschwerdeschrift vom 15. Mai 1987 ein. X. erneuerte darin die in jener Beschwerde gestellten Anträge. Angesichts der inzwischen vollzogenen Verwertung des Pfandgegenstandes stellte er ferner neu den Antrag, der Steigerungszuschlag sei aufzuheben.
Die Eingabe vom 23. Mai 1987 wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde (Obergericht) als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt; am 2. Juli 1987 erkannte jene, dass die Beschwerde abgewiesen werde, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos sei.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit den Anträgen, die Entscheide der beiden kantonalen Aufsichtsbehörden (vom 19. Mai und 2. Juli 1987) seien aufzuheben und die Sache sei alsdann zu neuer Beurteilung an die untere Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent beanstandet hauptsächlich, dass seine bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichte, ausdrücklich als Ergänzung der Beschwerde vom 15. Mai 1987 bezeichnete Rechtsschrift vom 23. Mai 1987 vom Obergericht als Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidiums Z. vom 19. Mai 1987 behandelt wurde; es sei ihm dadurch in einer die Art. 17 ff. SchKG verletzenden Weise der Instanzenzug verkürzt worden.
Weshalb sie die (an das Gerichtspräsidium Z. gerichtete) Eingabe des Rekurrenten vom 23. Mai 1987 als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt hat, legt die Vorinstanz nicht dar. In der Sache selbst führt sie aus, die untere Aufsichtsbehörde sei zu Recht auf die bereits in der Beschwerde vom 15. Mai 1987 gestellten Anträge betreffend Lastenbereinigung bzw. Änderung des Lastenverzeichnisses und der Steigerungsbedingungen nicht eingetreten, so dass die Eingabe vom 23. Mai 1987 in diesem Punkt unbegründet sei. Das vom Rekurrenten ebenfalls erneuerte Begehren um Absetzung der auf den 20. Mai 1987 anberaumten Versteigerung erklärte sie unter Hinweis auf die inzwischen durchgeführte Verwertung als gegenstandslos. Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass das vom Rekurrenten angesichts der veränderten Situation neu gestellte Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht Gegenstand des (mit dem Entscheid vom 19. Mai 1987 abgeschlossenen) Verfahrens vor der unteren Aufsichtsbehörde gebildet habe und dass deshalb darauf nicht einzutreten sei. Sie hat allerdings erwogen, ob sie die Eingabe zur Beurteilung dieses Antrags an die untere Aufsichtsbehörde zu überweisen habe, gelangte jedoch zur Ansicht, es könne davon abgesehen werden, weil das Begehren (aus den von ihr näher dargelegten Gründen) offensichtlich unbegründet sei. Ob die Vorinstanz auf das Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht eingetreten ist, oder ob sie dieses letztlich doch materiell behandelt und abgewiesen hat, ist nicht klar. Diese Unklarheit ist indessen ohne Belang, da das Vorgehen der Vorinstanz in beiden Fällen gegen Bundesrecht verstiess:
Art. 13 SchKG bestimmt, dass die Kantone zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter eine Aufsichtsbehörde zu bezeichnen haben (Abs. 1) und dass sie überdies für einen oder mehrere Kreise untere Aufsichtsbehörden bestellen können (Abs. 2). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen somit nicht zwingend ein zweistufiges Beschwerdeverfahren vor. Soweit in einem Kanton - wie hier - zwei Instanzen vorgesehen sind, ist jedoch der Instanzenzug von Bundesrechts wegen einzuhalten. Das ergibt sich aus den Art. 17 und 18 SchKG, wonach bei der "Aufsichtsbehörde" Beschwerde geführt (Art. 17 Abs. 1) und deren Entscheid binnen zehn Tagen an die "kantonale Aufsichtsbehörde" weitergezogen werden kann (Art. 18 Abs. 1). Ausserdem schreibt Art. 75 Abs. 2 OG vor, dass eine Beschwerde, die bei einer dem Grade nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht worden ist, von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten ist (wobei der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Instanz als Zeitpunkt der Beschwerdeführung gilt). Eine direkte Anrufung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist demnach nicht zulässig (JAEGER, N. 5 zu Art. 18 SchKG). Dass die Vorinstanz von einer Überweisung absah, ist um so stossender, als der Rekurrent die Eingabe bei der richtigen Instanz ... eingereicht hatte.
In Gutheissung des Rekurses ist der angefochtene Entscheid demnach aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Eingabe vom 23. Mai 1987 zur Beurteilung an das Gerichtspräsidium Z. zu überweisen... | de | Instanzenzug im kantonalen Beschwerdeverfahren (Art. 13 Abs. 2 SchKG). Wo das kantonale Recht eine untere und eine obere Aufsichtsbehörde vorsieht, haben diese den Instanzenzug von Bundesrechts wegen zu beachten. Die obere Aufsichtsbehörde ist deshalb nicht befugt, eine Beschwerde als erste und einzige kantonale Instanz zu beurteilen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,732 | 113 III 113 | 113 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
In der gegen ihn hängigen Betreibung auf Pfandverwertung reichte X. durch Eingabe vom 15. Mai 1987 bei der zuständigen unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Gerichtspräsidium Z.) Beschwerde ein mit den Rechtsbegehren:
"- Die auf den 20.05.1987 angesetzte Versteigerung sei abzusetzen.
- Es sei eine Lastenbereinigung vorzunehmen, das Lastenverzeichnis
entsprechend zu ändern und nachher wieder zur Einsprache aufzulegen.
- Es seien die Steigerungsbedingungen abzuändern und erneut aufzulegen,
insbesondere sei das Ergebnis der anbegehrten neuen Schätzung dabei zu
berücksichtigen.
- Es sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen."
X. kündigte ausserdem an, dass er noch innerhalb der Beschwerdefrist, die am 23. Mai 1987 ende, eine Ergänzung der Rechtsschrift einreichen werde.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 19. Mai 1987, dass der Antrag auf Absetzung der Steigerung abgewiesen und dass auf die übrigen Anträge nicht eingetreten werde. Der Entscheid wurde X. am 20. Mai 1987 zugestellt, und gleichentags wurde - wie angekündigt - die Steigerung durchgeführt.
Am 26. Mai 1987 traf bei der unteren Aufsichtsbehörde die in Aussicht gestellte (vom 23. Mai 1987 datierte) Ergänzung der Beschwerdeschrift vom 15. Mai 1987 ein. X. erneuerte darin die in jener Beschwerde gestellten Anträge. Angesichts der inzwischen vollzogenen Verwertung des Pfandgegenstandes stellte er ferner neu den Antrag, der Steigerungszuschlag sei aufzuheben.
Die Eingabe vom 23. Mai 1987 wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde (Obergericht) als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt; am 2. Juli 1987 erkannte jene, dass die Beschwerde abgewiesen werde, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos sei.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit den Anträgen, die Entscheide der beiden kantonalen Aufsichtsbehörden (vom 19. Mai und 2. Juli 1987) seien aufzuheben und die Sache sei alsdann zu neuer Beurteilung an die untere Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent beanstandet hauptsächlich, dass seine bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichte, ausdrücklich als Ergänzung der Beschwerde vom 15. Mai 1987 bezeichnete Rechtsschrift vom 23. Mai 1987 vom Obergericht als Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidiums Z. vom 19. Mai 1987 behandelt wurde; es sei ihm dadurch in einer die Art. 17 ff. SchKG verletzenden Weise der Instanzenzug verkürzt worden.
Weshalb sie die (an das Gerichtspräsidium Z. gerichtete) Eingabe des Rekurrenten vom 23. Mai 1987 als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt hat, legt die Vorinstanz nicht dar. In der Sache selbst führt sie aus, die untere Aufsichtsbehörde sei zu Recht auf die bereits in der Beschwerde vom 15. Mai 1987 gestellten Anträge betreffend Lastenbereinigung bzw. Änderung des Lastenverzeichnisses und der Steigerungsbedingungen nicht eingetreten, so dass die Eingabe vom 23. Mai 1987 in diesem Punkt unbegründet sei. Das vom Rekurrenten ebenfalls erneuerte Begehren um Absetzung der auf den 20. Mai 1987 anberaumten Versteigerung erklärte sie unter Hinweis auf die inzwischen durchgeführte Verwertung als gegenstandslos. Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass das vom Rekurrenten angesichts der veränderten Situation neu gestellte Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht Gegenstand des (mit dem Entscheid vom 19. Mai 1987 abgeschlossenen) Verfahrens vor der unteren Aufsichtsbehörde gebildet habe und dass deshalb darauf nicht einzutreten sei. Sie hat allerdings erwogen, ob sie die Eingabe zur Beurteilung dieses Antrags an die untere Aufsichtsbehörde zu überweisen habe, gelangte jedoch zur Ansicht, es könne davon abgesehen werden, weil das Begehren (aus den von ihr näher dargelegten Gründen) offensichtlich unbegründet sei. Ob die Vorinstanz auf das Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht eingetreten ist, oder ob sie dieses letztlich doch materiell behandelt und abgewiesen hat, ist nicht klar. Diese Unklarheit ist indessen ohne Belang, da das Vorgehen der Vorinstanz in beiden Fällen gegen Bundesrecht verstiess:
Art. 13 SchKG bestimmt, dass die Kantone zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter eine Aufsichtsbehörde zu bezeichnen haben (Abs. 1) und dass sie überdies für einen oder mehrere Kreise untere Aufsichtsbehörden bestellen können (Abs. 2). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen somit nicht zwingend ein zweistufiges Beschwerdeverfahren vor. Soweit in einem Kanton - wie hier - zwei Instanzen vorgesehen sind, ist jedoch der Instanzenzug von Bundesrechts wegen einzuhalten. Das ergibt sich aus den Art. 17 und 18 SchKG, wonach bei der "Aufsichtsbehörde" Beschwerde geführt (Art. 17 Abs. 1) und deren Entscheid binnen zehn Tagen an die "kantonale Aufsichtsbehörde" weitergezogen werden kann (Art. 18 Abs. 1). Ausserdem schreibt Art. 75 Abs. 2 OG vor, dass eine Beschwerde, die bei einer dem Grade nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht worden ist, von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten ist (wobei der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Instanz als Zeitpunkt der Beschwerdeführung gilt). Eine direkte Anrufung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist demnach nicht zulässig (JAEGER, N. 5 zu Art. 18 SchKG). Dass die Vorinstanz von einer Überweisung absah, ist um so stossender, als der Rekurrent die Eingabe bei der richtigen Instanz ... eingereicht hatte.
In Gutheissung des Rekurses ist der angefochtene Entscheid demnach aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Eingabe vom 23. Mai 1987 zur Beurteilung an das Gerichtspräsidium Z. zu überweisen... | de | Voies de recours en procédure cantonale (art. 13 al. 2 LP). Lorsque le droit cantonal prévoit des autorités inférieure et supérieure de surveillance, celles-ci doivent en vertu du droit fédéral respecter le double degré de juridiction. L'autorité supérieure de surveillance ne peut donc pas statuer en première et unique instance cantonale. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,733 | 113 III 113 | 113 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
In der gegen ihn hängigen Betreibung auf Pfandverwertung reichte X. durch Eingabe vom 15. Mai 1987 bei der zuständigen unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Gerichtspräsidium Z.) Beschwerde ein mit den Rechtsbegehren:
"- Die auf den 20.05.1987 angesetzte Versteigerung sei abzusetzen.
- Es sei eine Lastenbereinigung vorzunehmen, das Lastenverzeichnis
entsprechend zu ändern und nachher wieder zur Einsprache aufzulegen.
- Es seien die Steigerungsbedingungen abzuändern und erneut aufzulegen,
insbesondere sei das Ergebnis der anbegehrten neuen Schätzung dabei zu
berücksichtigen.
- Es sei dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen."
X. kündigte ausserdem an, dass er noch innerhalb der Beschwerdefrist, die am 23. Mai 1987 ende, eine Ergänzung der Rechtsschrift einreichen werde.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 19. Mai 1987, dass der Antrag auf Absetzung der Steigerung abgewiesen und dass auf die übrigen Anträge nicht eingetreten werde. Der Entscheid wurde X. am 20. Mai 1987 zugestellt, und gleichentags wurde - wie angekündigt - die Steigerung durchgeführt.
Am 26. Mai 1987 traf bei der unteren Aufsichtsbehörde die in Aussicht gestellte (vom 23. Mai 1987 datierte) Ergänzung der Beschwerdeschrift vom 15. Mai 1987 ein. X. erneuerte darin die in jener Beschwerde gestellten Anträge. Angesichts der inzwischen vollzogenen Verwertung des Pfandgegenstandes stellte er ferner neu den Antrag, der Steigerungszuschlag sei aufzuheben.
Die Eingabe vom 23. Mai 1987 wurde von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde (Obergericht) als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt; am 2. Juli 1987 erkannte jene, dass die Beschwerde abgewiesen werde, soweit auf sie einzutreten und sie nicht gegenstandslos sei.
Gegen diesen Entscheid hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit den Anträgen, die Entscheide der beiden kantonalen Aufsichtsbehörden (vom 19. Mai und 2. Juli 1987) seien aufzuheben und die Sache sei alsdann zu neuer Beurteilung an die untere Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent beanstandet hauptsächlich, dass seine bei der unteren Aufsichtsbehörde eingereichte, ausdrücklich als Ergänzung der Beschwerde vom 15. Mai 1987 bezeichnete Rechtsschrift vom 23. Mai 1987 vom Obergericht als Beschwerde gegen den Entscheid des Gerichtspräsidiums Z. vom 19. Mai 1987 behandelt wurde; es sei ihm dadurch in einer die Art. 17 ff. SchKG verletzenden Weise der Instanzenzug verkürzt worden.
Weshalb sie die (an das Gerichtspräsidium Z. gerichtete) Eingabe des Rekurrenten vom 23. Mai 1987 als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 19. Mai 1987 behandelt hat, legt die Vorinstanz nicht dar. In der Sache selbst führt sie aus, die untere Aufsichtsbehörde sei zu Recht auf die bereits in der Beschwerde vom 15. Mai 1987 gestellten Anträge betreffend Lastenbereinigung bzw. Änderung des Lastenverzeichnisses und der Steigerungsbedingungen nicht eingetreten, so dass die Eingabe vom 23. Mai 1987 in diesem Punkt unbegründet sei. Das vom Rekurrenten ebenfalls erneuerte Begehren um Absetzung der auf den 20. Mai 1987 anberaumten Versteigerung erklärte sie unter Hinweis auf die inzwischen durchgeführte Verwertung als gegenstandslos. Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass das vom Rekurrenten angesichts der veränderten Situation neu gestellte Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht Gegenstand des (mit dem Entscheid vom 19. Mai 1987 abgeschlossenen) Verfahrens vor der unteren Aufsichtsbehörde gebildet habe und dass deshalb darauf nicht einzutreten sei. Sie hat allerdings erwogen, ob sie die Eingabe zur Beurteilung dieses Antrags an die untere Aufsichtsbehörde zu überweisen habe, gelangte jedoch zur Ansicht, es könne davon abgesehen werden, weil das Begehren (aus den von ihr näher dargelegten Gründen) offensichtlich unbegründet sei. Ob die Vorinstanz auf das Begehren um Aufhebung des Steigerungszuschlags nicht eingetreten ist, oder ob sie dieses letztlich doch materiell behandelt und abgewiesen hat, ist nicht klar. Diese Unklarheit ist indessen ohne Belang, da das Vorgehen der Vorinstanz in beiden Fällen gegen Bundesrecht verstiess:
Art. 13 SchKG bestimmt, dass die Kantone zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter eine Aufsichtsbehörde zu bezeichnen haben (Abs. 1) und dass sie überdies für einen oder mehrere Kreise untere Aufsichtsbehörden bestellen können (Abs. 2). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen somit nicht zwingend ein zweistufiges Beschwerdeverfahren vor. Soweit in einem Kanton - wie hier - zwei Instanzen vorgesehen sind, ist jedoch der Instanzenzug von Bundesrechts wegen einzuhalten. Das ergibt sich aus den Art. 17 und 18 SchKG, wonach bei der "Aufsichtsbehörde" Beschwerde geführt (Art. 17 Abs. 1) und deren Entscheid binnen zehn Tagen an die "kantonale Aufsichtsbehörde" weitergezogen werden kann (Art. 18 Abs. 1). Ausserdem schreibt Art. 75 Abs. 2 OG vor, dass eine Beschwerde, die bei einer dem Grade nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht worden ist, von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterzuleiten ist (wobei der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Instanz als Zeitpunkt der Beschwerdeführung gilt). Eine direkte Anrufung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist demnach nicht zulässig (JAEGER, N. 5 zu Art. 18 SchKG). Dass die Vorinstanz von einer Überweisung absah, ist um so stossender, als der Rekurrent die Eingabe bei der richtigen Instanz ... eingereicht hatte.
In Gutheissung des Rekurses ist der angefochtene Entscheid demnach aufzuheben, und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Eingabe vom 23. Mai 1987 zur Beurteilung an das Gerichtspräsidium Z. zu überweisen... | de | Rimedi giuridici della procedura cantonale (art. 13 cpv. 2 LEF). Ove il diritto cantonale preveda un'autorità di vigilanza inferiore e un'autorità di vigilanza superiore, esse devono, in virtù del diritto federale, rispettare il doppio grado di giurisdizione. L'autorità di vigilanza superiore non può quindi decidere quale autorità cantonale di prima e unica istanza. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,734 | 113 III 116 | 113 III 116
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Am 29. Mai 1987 stellte das Inkassobüro Hirt-Urfer in Vertretung der Krebser AG gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die Radio Gard AG das Begehren auf Fortsetzung der Betreibung. Dabei wurde ausdrücklich die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung verlangt, da gemäss Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern vom 25. März 1987 mangels Aktiven ein Konkursverfahren nicht habe eröffnet werden können.
Das Betreibungsamt Bern leistete dem Begehren, die Betreibung sei auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, keine Folge und stellte der Radio Gard AG am 23. Juni 1987 die Konkursandrohung zu.
B.- Gegen diese Verfügung erhob die Krebser AG Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung und die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung.
Die untere Aufsichtsbehörde leitete die Sache zur Behandlung an die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen weiter. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 1987 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Krebser AG mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die schuldnerische Gesellschaft ist nach wie vor im Handelsregister eingetragen. Die Betreibung ist daher auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen (Art. 39 SchKG). Die Rekurrentin verlangt indessen eine analoge Anwendung von Art. 230 Abs. 3 SchKG. Diese Bestimmung, welche im Falle der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Fortsetzung auf dem Wege der Pfändung erlaube, müsse auch dann angewendet werden, wenn der Konkurs mangels Aktiven nicht eröffnet werde.
Gemäss Art. 230 SchKG zeigt das Konkursamt dem Konkursgericht an, wenn keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden wird, und dieses beschliesst die Einstellung des Konkursverfahrens. Die Einstellung wird vom Konkursamt öffentlich bekanntgemacht mit der Anzeige, dass das Verfahren geschlossen werde, falls nicht binnen zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlange und für die Kosten hinreichende Sicherheit leiste. Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner nach Art. 230 Abs. 3 SchKG während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.
Art. 230 Abs. 3 SchKG setzt demnach voraus, dass ein Konkurs eröffnet und anschliessend wieder eingestellt worden ist. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der Bestimmung sind eindeutig. Eine ausdehnende Auslegung von Art. 230 Abs. 3 SchKG auf den vorliegenden Fall, bei dem ein Konkurs noch gar nicht eröffnet worden ist, ist ausgeschlossen.
3. Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, setzt voraus, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (BGE 101 III 34).
a) Art. 230 Abs. 3 SchKG ist durch eine Gesetzesrevision vom 28. September 1949 eingefügt worden. Der Revision lag ein Vorstoss einer Kreditschutzorganisation zu Grunde, welche die Einfügung einer neuen Gesetzesbestimmung verlangt hatte, wonach jede Firma im Handelsregister zu löschen sei, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Die Löschung sollte dem Gläubiger, der den in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Kostenvorschuss nicht geleistet hat, erlauben, den Schuldner auf dem Wege der Pfändung zu verfolgen und so wenigstens einen Verlustschein zu erhalten. Das Eidg. Amt für das Handels- und das Güterrechtsregister machte jedoch darauf aufmerksam, dass der Vorschlag hinsichtlich der Behandlung im Handelsregister von einer irrigen Vorstellung ausgehe. Um indessen den Gläubiger gegenüber dem Schuldner, der sein Geschäft nach der Einstellung des Konkursverfahrens weiterbetreibt, nicht völlig wehrlos zu lassen, könne eine Bestimmung in das Gesetz aufgenommen werden, die es erlauben würde, den Schuldner während einer bestimmten Zeit auch auf Pfändung zu betreiben, obwohl er noch im Handelsregister eingetragen sei. Dieser Vorschlag ist Gesetz geworden (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 355 f.).
b) Im vorliegenden Fall wurden in einem vorangehenden Verfahren für eine Konkurseröffnung zuwenig Aktiven vorgefunden. Der damalige Gläubiger hätte es in der Hand gehabt, die Konkurseröffnung gleichwohl zu erwirken, indem er für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten gemäss Art. 169 SchKG einen Vorschuss geleistet hätte, was er jedoch unterlassen hat. Folglich blieb es bei der Nichteröffnung des Konkurses.
Der hier zu beurteilende Fall gleicht somit insofern jenem, der in Art. 230 SchKG geregelt ist, als in beiden Fällen das Betreibungsverfahren nicht weitergeführt wird, wenn der Gläubiger bei einem Mangel an Konkursaktiven keinen Kostenvorschuss leistet.
Nach dem Grundgedanken von Art. 230 Abs. 3 SchKG, dem Gläubiger eine zusätzliche Waffe in die Hand zu geben, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt werden kann und der Gläubiger die Kosten nicht vorschiessen oder sicherstellen will, wäre eine analoge Anwendung auf den Fall von Art. 169 Abs. 2 SchKG grundsätzlich denkbar.
c) Anderseits unterscheiden sich die beiden Fälle insbesondere vom Stand des Betreibungsverfahrens her so stark, dass es gerechtfertigt ist, sie in bezug auf die Möglichkeit, die Betreibung auch auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, unterschiedlich zu behandeln. Zu berücksichtigen ist dabei vornehmlich der Umstand, dass im Falle von Art. 169 Abs. 2 SchKG das Konkursverfahren noch nicht eröffnet worden ist. Sämtliche Wirkungen, die das Gesetz an die Eröffnung des Konkurses knüpft, sind hier im Unterschied zur Einstellung des Konkurses nach Art. 230 Abs. 1 und 2 SchKG noch nicht eingetreten.
Dies gilt auch für registermässige Wirkungen, die an die Eröffnung des Konkurses geknüpft werden. Fällt der Inhaber einer Einzelfirma in Konkurs oder wird eine Gesellschaft durch Konkurs aufgelöst, so führt dies zunächst gestützt auf die Mitteilung des Konkursrichters zur Eintragung einer entsprechenden Änderung (Art. 64 Abs. 1 HRegV). Kommt es alsdann zu einer Einstellung des Konkursverfahrens, so wird dies dem Handelsregisterführer vom Konkursgericht oder dem Konkursamt ebenfalls mitgeteilt (vgl. hierzu Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 33 vom 7. Dezember 1955 = BGE 81 III 129 f). Handelt es sich um eine Gesellschaft, so wird diese anschliessend vom Handelsregisterführer gemäss Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister gelöscht, wenn nicht deren Vertreter gegen die Ankündigung der Löschung eine begründete Einsprache erheben. Die Löschung ist aber unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Auf diese Weise können vor der Löschung noch allfällige Aktiven verwertet werden, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, die es aber doch verdienen, liquidiert zu werden (BGE 102 III 59).
Dies zeigt, dass das Vermögen einer Gesellschaft vollständig zu liquidieren und die Gesellschaft am Schluss des Verfahrens zu löschen ist, wenn der Konkurs über sie einmal - allenfalls nach der Leistung eines Kostenvorschusses nach Art. 169 SchKG - eröffnet worden ist. Leistet der Gläubiger hingegen den allfällig vor der Konkurseröffnung verlangten Kostenvorschuss nicht, so fällt die schuldnerische Gesellschaft nicht in Konkurs. Konsequenterweise findet daher keine zwangsweise Liquidation des Vermögens statt, und die Gesellschaft selbst wird nicht gelöscht. Daraus erhellt, dass sich die unterschiedliche gesetzliche Regelung aus dem jeweils unterschiedlichen Stand des Betreibungsverfahrens ohne weiteres ergibt. Es ist denn auch zu beachten, dass das Gesetz die Möglichkeit, den der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung zu betreiben, in Art. 230 Abs. 3 SchKG nicht an die Nichtleistung des Kostenvorschusses, sondern an die Einstellung des Konkursverfahrens knüpft.
d) Anzufügen bleibt, dass bei der Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG auch eine grössere Klarheit darüber besteht, wieviel verwertbares Vermögen tatsächlich vorhanden ist, als vor der Konkurseröffnung. Zudem erwächst dem Gläubiger in aller Regel kein schwerwiegender Nachteil, wenn er den Schuldner im Falle der Nichteröffnung des Konkurses mangels Aktiven nicht auch auf Pfändung betreiben kann, hat er es doch in der Hand, die Konkurseröffnung durch Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Nachdem das Gesetz die beiden Fälle nicht gleich behandelt, besteht somit kein Anlass, dies auf dem Wege der Rechtsprechung herbeizuführen. Bezeichnenderweise hat denn auch die mit der Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beauftragte Expertenkommission keinen Grund für eine diesbezügliche Änderung, Ergänzung oder Klarstellung des bestehenden Gesetzes gesehen. | de | Fortsetzung der Betreibung. Ist gegen eine Gesellschaft der Konkurs nicht eröffnet worden, weil zu wenig Konkursaktiven vorgefunden wurden und der Gläubiger auch keinen Kostenvorschuss im Sinne von Art. 169 Abs. 2 SchKG geleistet hat, so kann die Gesellschaft in einem neuen Betreibungsverfahren wiederum nur auf Konkurs betrieben werden. Eine analoge Anwendung von Art. 230 Abs. 3 SchKG, wonach der Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden kann, ist nicht gerechtfertigt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,735 | 113 III 116 | 113 III 116
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Am 29. Mai 1987 stellte das Inkassobüro Hirt-Urfer in Vertretung der Krebser AG gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die Radio Gard AG das Begehren auf Fortsetzung der Betreibung. Dabei wurde ausdrücklich die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung verlangt, da gemäss Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern vom 25. März 1987 mangels Aktiven ein Konkursverfahren nicht habe eröffnet werden können.
Das Betreibungsamt Bern leistete dem Begehren, die Betreibung sei auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, keine Folge und stellte der Radio Gard AG am 23. Juni 1987 die Konkursandrohung zu.
B.- Gegen diese Verfügung erhob die Krebser AG Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung und die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung.
Die untere Aufsichtsbehörde leitete die Sache zur Behandlung an die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen weiter. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 1987 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Krebser AG mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die schuldnerische Gesellschaft ist nach wie vor im Handelsregister eingetragen. Die Betreibung ist daher auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen (Art. 39 SchKG). Die Rekurrentin verlangt indessen eine analoge Anwendung von Art. 230 Abs. 3 SchKG. Diese Bestimmung, welche im Falle der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Fortsetzung auf dem Wege der Pfändung erlaube, müsse auch dann angewendet werden, wenn der Konkurs mangels Aktiven nicht eröffnet werde.
Gemäss Art. 230 SchKG zeigt das Konkursamt dem Konkursgericht an, wenn keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden wird, und dieses beschliesst die Einstellung des Konkursverfahrens. Die Einstellung wird vom Konkursamt öffentlich bekanntgemacht mit der Anzeige, dass das Verfahren geschlossen werde, falls nicht binnen zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlange und für die Kosten hinreichende Sicherheit leiste. Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner nach Art. 230 Abs. 3 SchKG während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.
Art. 230 Abs. 3 SchKG setzt demnach voraus, dass ein Konkurs eröffnet und anschliessend wieder eingestellt worden ist. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der Bestimmung sind eindeutig. Eine ausdehnende Auslegung von Art. 230 Abs. 3 SchKG auf den vorliegenden Fall, bei dem ein Konkurs noch gar nicht eröffnet worden ist, ist ausgeschlossen.
3. Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, setzt voraus, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (BGE 101 III 34).
a) Art. 230 Abs. 3 SchKG ist durch eine Gesetzesrevision vom 28. September 1949 eingefügt worden. Der Revision lag ein Vorstoss einer Kreditschutzorganisation zu Grunde, welche die Einfügung einer neuen Gesetzesbestimmung verlangt hatte, wonach jede Firma im Handelsregister zu löschen sei, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Die Löschung sollte dem Gläubiger, der den in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Kostenvorschuss nicht geleistet hat, erlauben, den Schuldner auf dem Wege der Pfändung zu verfolgen und so wenigstens einen Verlustschein zu erhalten. Das Eidg. Amt für das Handels- und das Güterrechtsregister machte jedoch darauf aufmerksam, dass der Vorschlag hinsichtlich der Behandlung im Handelsregister von einer irrigen Vorstellung ausgehe. Um indessen den Gläubiger gegenüber dem Schuldner, der sein Geschäft nach der Einstellung des Konkursverfahrens weiterbetreibt, nicht völlig wehrlos zu lassen, könne eine Bestimmung in das Gesetz aufgenommen werden, die es erlauben würde, den Schuldner während einer bestimmten Zeit auch auf Pfändung zu betreiben, obwohl er noch im Handelsregister eingetragen sei. Dieser Vorschlag ist Gesetz geworden (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 355 f.).
b) Im vorliegenden Fall wurden in einem vorangehenden Verfahren für eine Konkurseröffnung zuwenig Aktiven vorgefunden. Der damalige Gläubiger hätte es in der Hand gehabt, die Konkurseröffnung gleichwohl zu erwirken, indem er für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten gemäss Art. 169 SchKG einen Vorschuss geleistet hätte, was er jedoch unterlassen hat. Folglich blieb es bei der Nichteröffnung des Konkurses.
Der hier zu beurteilende Fall gleicht somit insofern jenem, der in Art. 230 SchKG geregelt ist, als in beiden Fällen das Betreibungsverfahren nicht weitergeführt wird, wenn der Gläubiger bei einem Mangel an Konkursaktiven keinen Kostenvorschuss leistet.
Nach dem Grundgedanken von Art. 230 Abs. 3 SchKG, dem Gläubiger eine zusätzliche Waffe in die Hand zu geben, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt werden kann und der Gläubiger die Kosten nicht vorschiessen oder sicherstellen will, wäre eine analoge Anwendung auf den Fall von Art. 169 Abs. 2 SchKG grundsätzlich denkbar.
c) Anderseits unterscheiden sich die beiden Fälle insbesondere vom Stand des Betreibungsverfahrens her so stark, dass es gerechtfertigt ist, sie in bezug auf die Möglichkeit, die Betreibung auch auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, unterschiedlich zu behandeln. Zu berücksichtigen ist dabei vornehmlich der Umstand, dass im Falle von Art. 169 Abs. 2 SchKG das Konkursverfahren noch nicht eröffnet worden ist. Sämtliche Wirkungen, die das Gesetz an die Eröffnung des Konkurses knüpft, sind hier im Unterschied zur Einstellung des Konkurses nach Art. 230 Abs. 1 und 2 SchKG noch nicht eingetreten.
Dies gilt auch für registermässige Wirkungen, die an die Eröffnung des Konkurses geknüpft werden. Fällt der Inhaber einer Einzelfirma in Konkurs oder wird eine Gesellschaft durch Konkurs aufgelöst, so führt dies zunächst gestützt auf die Mitteilung des Konkursrichters zur Eintragung einer entsprechenden Änderung (Art. 64 Abs. 1 HRegV). Kommt es alsdann zu einer Einstellung des Konkursverfahrens, so wird dies dem Handelsregisterführer vom Konkursgericht oder dem Konkursamt ebenfalls mitgeteilt (vgl. hierzu Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 33 vom 7. Dezember 1955 = BGE 81 III 129 f). Handelt es sich um eine Gesellschaft, so wird diese anschliessend vom Handelsregisterführer gemäss Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister gelöscht, wenn nicht deren Vertreter gegen die Ankündigung der Löschung eine begründete Einsprache erheben. Die Löschung ist aber unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Auf diese Weise können vor der Löschung noch allfällige Aktiven verwertet werden, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, die es aber doch verdienen, liquidiert zu werden (BGE 102 III 59).
Dies zeigt, dass das Vermögen einer Gesellschaft vollständig zu liquidieren und die Gesellschaft am Schluss des Verfahrens zu löschen ist, wenn der Konkurs über sie einmal - allenfalls nach der Leistung eines Kostenvorschusses nach Art. 169 SchKG - eröffnet worden ist. Leistet der Gläubiger hingegen den allfällig vor der Konkurseröffnung verlangten Kostenvorschuss nicht, so fällt die schuldnerische Gesellschaft nicht in Konkurs. Konsequenterweise findet daher keine zwangsweise Liquidation des Vermögens statt, und die Gesellschaft selbst wird nicht gelöscht. Daraus erhellt, dass sich die unterschiedliche gesetzliche Regelung aus dem jeweils unterschiedlichen Stand des Betreibungsverfahrens ohne weiteres ergibt. Es ist denn auch zu beachten, dass das Gesetz die Möglichkeit, den der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung zu betreiben, in Art. 230 Abs. 3 SchKG nicht an die Nichtleistung des Kostenvorschusses, sondern an die Einstellung des Konkursverfahrens knüpft.
d) Anzufügen bleibt, dass bei der Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG auch eine grössere Klarheit darüber besteht, wieviel verwertbares Vermögen tatsächlich vorhanden ist, als vor der Konkurseröffnung. Zudem erwächst dem Gläubiger in aller Regel kein schwerwiegender Nachteil, wenn er den Schuldner im Falle der Nichteröffnung des Konkurses mangels Aktiven nicht auch auf Pfändung betreiben kann, hat er es doch in der Hand, die Konkurseröffnung durch Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Nachdem das Gesetz die beiden Fälle nicht gleich behandelt, besteht somit kein Anlass, dies auf dem Wege der Rechtsprechung herbeizuführen. Bezeichnenderweise hat denn auch die mit der Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beauftragte Expertenkommission keinen Grund für eine diesbezügliche Änderung, Ergänzung oder Klarstellung des bestehenden Gesetzes gesehen. | de | Continuation de la poursuite. Si la faillite n'a pas été ouverte contre une société parce qu'il s'est trouvé trop peu d'actifs et que le créancier n'a pas fait l'avance de frais au sens de l'art. 169 al. 2 LP, la société ne peut être poursuivie derechef dans une nouvelle procédure de poursuite que par voie de faillite. Il ne se justifie pas d'appliquer par analogie l'art. 230 al. 3 LP, selon lequel le débiteur peut aussi être poursuivi par voie de saisie dans les deux ans après la suspension de la liquidation. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,736 | 113 III 116 | 113 III 116
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Am 29. Mai 1987 stellte das Inkassobüro Hirt-Urfer in Vertretung der Krebser AG gestützt auf einen Rechtsöffnungsentscheid des Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die Radio Gard AG das Begehren auf Fortsetzung der Betreibung. Dabei wurde ausdrücklich die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung verlangt, da gemäss Publikation im Amtsblatt des Kantons Bern vom 25. März 1987 mangels Aktiven ein Konkursverfahren nicht habe eröffnet werden können.
Das Betreibungsamt Bern leistete dem Begehren, die Betreibung sei auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, keine Folge und stellte der Radio Gard AG am 23. Juni 1987 die Konkursandrohung zu.
B.- Gegen diese Verfügung erhob die Krebser AG Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung und die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung.
Die untere Aufsichtsbehörde leitete die Sache zur Behandlung an die kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen weiter. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 1987 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Krebser AG mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert die vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellten Anträge.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die schuldnerische Gesellschaft ist nach wie vor im Handelsregister eingetragen. Die Betreibung ist daher auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen (Art. 39 SchKG). Die Rekurrentin verlangt indessen eine analoge Anwendung von Art. 230 Abs. 3 SchKG. Diese Bestimmung, welche im Falle der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven die Fortsetzung auf dem Wege der Pfändung erlaube, müsse auch dann angewendet werden, wenn der Konkurs mangels Aktiven nicht eröffnet werde.
Gemäss Art. 230 SchKG zeigt das Konkursamt dem Konkursgericht an, wenn keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden wird, und dieses beschliesst die Einstellung des Konkursverfahrens. Die Einstellung wird vom Konkursamt öffentlich bekanntgemacht mit der Anzeige, dass das Verfahren geschlossen werde, falls nicht binnen zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens verlange und für die Kosten hinreichende Sicherheit leiste. Nach der Einstellung des Konkursverfahrens kann der Schuldner nach Art. 230 Abs. 3 SchKG während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden.
Art. 230 Abs. 3 SchKG setzt demnach voraus, dass ein Konkurs eröffnet und anschliessend wieder eingestellt worden ist. Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der Bestimmung sind eindeutig. Eine ausdehnende Auslegung von Art. 230 Abs. 3 SchKG auf den vorliegenden Fall, bei dem ein Konkurs noch gar nicht eröffnet worden ist, ist ausgeschlossen.
3. Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, setzt voraus, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (BGE 101 III 34).
a) Art. 230 Abs. 3 SchKG ist durch eine Gesetzesrevision vom 28. September 1949 eingefügt worden. Der Revision lag ein Vorstoss einer Kreditschutzorganisation zu Grunde, welche die Einfügung einer neuen Gesetzesbestimmung verlangt hatte, wonach jede Firma im Handelsregister zu löschen sei, wenn der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Die Löschung sollte dem Gläubiger, der den in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Kostenvorschuss nicht geleistet hat, erlauben, den Schuldner auf dem Wege der Pfändung zu verfolgen und so wenigstens einen Verlustschein zu erhalten. Das Eidg. Amt für das Handels- und das Güterrechtsregister machte jedoch darauf aufmerksam, dass der Vorschlag hinsichtlich der Behandlung im Handelsregister von einer irrigen Vorstellung ausgehe. Um indessen den Gläubiger gegenüber dem Schuldner, der sein Geschäft nach der Einstellung des Konkursverfahrens weiterbetreibt, nicht völlig wehrlos zu lassen, könne eine Bestimmung in das Gesetz aufgenommen werden, die es erlauben würde, den Schuldner während einer bestimmten Zeit auch auf Pfändung zu betreiben, obwohl er noch im Handelsregister eingetragen sei. Dieser Vorschlag ist Gesetz geworden (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 355 f.).
b) Im vorliegenden Fall wurden in einem vorangehenden Verfahren für eine Konkurseröffnung zuwenig Aktiven vorgefunden. Der damalige Gläubiger hätte es in der Hand gehabt, die Konkurseröffnung gleichwohl zu erwirken, indem er für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten gemäss Art. 169 SchKG einen Vorschuss geleistet hätte, was er jedoch unterlassen hat. Folglich blieb es bei der Nichteröffnung des Konkurses.
Der hier zu beurteilende Fall gleicht somit insofern jenem, der in Art. 230 SchKG geregelt ist, als in beiden Fällen das Betreibungsverfahren nicht weitergeführt wird, wenn der Gläubiger bei einem Mangel an Konkursaktiven keinen Kostenvorschuss leistet.
Nach dem Grundgedanken von Art. 230 Abs. 3 SchKG, dem Gläubiger eine zusätzliche Waffe in die Hand zu geben, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt werden kann und der Gläubiger die Kosten nicht vorschiessen oder sicherstellen will, wäre eine analoge Anwendung auf den Fall von Art. 169 Abs. 2 SchKG grundsätzlich denkbar.
c) Anderseits unterscheiden sich die beiden Fälle insbesondere vom Stand des Betreibungsverfahrens her so stark, dass es gerechtfertigt ist, sie in bezug auf die Möglichkeit, die Betreibung auch auf dem Wege der Pfändung fortzusetzen, unterschiedlich zu behandeln. Zu berücksichtigen ist dabei vornehmlich der Umstand, dass im Falle von Art. 169 Abs. 2 SchKG das Konkursverfahren noch nicht eröffnet worden ist. Sämtliche Wirkungen, die das Gesetz an die Eröffnung des Konkurses knüpft, sind hier im Unterschied zur Einstellung des Konkurses nach Art. 230 Abs. 1 und 2 SchKG noch nicht eingetreten.
Dies gilt auch für registermässige Wirkungen, die an die Eröffnung des Konkurses geknüpft werden. Fällt der Inhaber einer Einzelfirma in Konkurs oder wird eine Gesellschaft durch Konkurs aufgelöst, so führt dies zunächst gestützt auf die Mitteilung des Konkursrichters zur Eintragung einer entsprechenden Änderung (Art. 64 Abs. 1 HRegV). Kommt es alsdann zu einer Einstellung des Konkursverfahrens, so wird dies dem Handelsregisterführer vom Konkursgericht oder dem Konkursamt ebenfalls mitgeteilt (vgl. hierzu Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 33 vom 7. Dezember 1955 = BGE 81 III 129 f). Handelt es sich um eine Gesellschaft, so wird diese anschliessend vom Handelsregisterführer gemäss Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister gelöscht, wenn nicht deren Vertreter gegen die Ankündigung der Löschung eine begründete Einsprache erheben. Die Löschung ist aber unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Auf diese Weise können vor der Löschung noch allfällige Aktiven verwertet werden, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, die es aber doch verdienen, liquidiert zu werden (BGE 102 III 59).
Dies zeigt, dass das Vermögen einer Gesellschaft vollständig zu liquidieren und die Gesellschaft am Schluss des Verfahrens zu löschen ist, wenn der Konkurs über sie einmal - allenfalls nach der Leistung eines Kostenvorschusses nach Art. 169 SchKG - eröffnet worden ist. Leistet der Gläubiger hingegen den allfällig vor der Konkurseröffnung verlangten Kostenvorschuss nicht, so fällt die schuldnerische Gesellschaft nicht in Konkurs. Konsequenterweise findet daher keine zwangsweise Liquidation des Vermögens statt, und die Gesellschaft selbst wird nicht gelöscht. Daraus erhellt, dass sich die unterschiedliche gesetzliche Regelung aus dem jeweils unterschiedlichen Stand des Betreibungsverfahrens ohne weiteres ergibt. Es ist denn auch zu beachten, dass das Gesetz die Möglichkeit, den der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner während zwei Jahren auch auf Pfändung zu betreiben, in Art. 230 Abs. 3 SchKG nicht an die Nichtleistung des Kostenvorschusses, sondern an die Einstellung des Konkursverfahrens knüpft.
d) Anzufügen bleibt, dass bei der Einstellung des Konkurses nach Art. 230 SchKG auch eine grössere Klarheit darüber besteht, wieviel verwertbares Vermögen tatsächlich vorhanden ist, als vor der Konkurseröffnung. Zudem erwächst dem Gläubiger in aller Regel kein schwerwiegender Nachteil, wenn er den Schuldner im Falle der Nichteröffnung des Konkurses mangels Aktiven nicht auch auf Pfändung betreiben kann, hat er es doch in der Hand, die Konkurseröffnung durch Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Nachdem das Gesetz die beiden Fälle nicht gleich behandelt, besteht somit kein Anlass, dies auf dem Wege der Rechtsprechung herbeizuführen. Bezeichnenderweise hat denn auch die mit der Revision des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beauftragte Expertenkommission keinen Grund für eine diesbezügliche Änderung, Ergänzung oder Klarstellung des bestehenden Gesetzes gesehen. | de | Proseguimento dell'esecuzione. Se il fallimento non è stato aperto contro una società perché non sono stati trovati attivi sufficienti e il creditore non ha effettuato l'anticipazione delle spese ai sensi dell'art. 169 cpv. 2 LEF, la società può essere escussa in un nuovo procedimento d'esecuzione soltanto in via di fallimento. Non si giustifica di applicare per analogia l'art. 230 cpv. 3 LEF, secondo cui il debitore può essere escusso anche in via di pignoramento durante i due anni dopo la sospensione della liquidazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,737 | 113 III 120 | 113 III 120
Erwägungen ab Seite 121
Considérants:
1. Selon la jurisprudence constante, le justiciable ne peut, dans un seul mémoire, joindre un recours de droit public à un recours en réforme ou à un pourvoi en nullité (ATF 103 II 218 ss, ATF 94 II 134 consid. 2, ATF 82 II 398, ATF 63 II 38; ATF 101 IV 248 s. et les arrêts cités). On doit, pour les mêmes motifs, exclure la réunion d'un recours de droit public et d'un recours à la Chambre des poursuites. Le recours prévu à l'art. 19 LP et le recours de droit public sont soumis à des règles de forme et à une procédure différentes; les moyens qu'ils permettent d'articuler sont fondamentalement distincts. Ces recours doivent donc être déposés par des mémoires séparés. Mais le Tribunal fédéral a admis la réunion en un seul mémoire d'un recours en réforme ou d'un pourvoi en nullité et d'un recours de droit public, lorsque les éléments essentiels de chaque recours sont présentés de manière entièrement séparée (ATF 103 II 218 ss, ATF 101 IV 248 s.). Cette jurisprudence s'applique aussi s'agissant du recours de l'art. 19 LP. En l'espèce, les deux recours sont parfaitement séparés et leurs motifs sont distincts et différents. Le recours à la Chambre des poursuites et des faillites étant présenté à titre principal, il y a lieu de l'examiner en priorité.
2. Aux termes de l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. S'il a été formé opposition, le temps qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action jusqu'à chose jugée n'est pas compté. Le délai est suspendu pendant le temps du procès en reconnaissance de dette, de la procédure en mainlevée ou de l'action en contestation du retour à meilleure fortune, enfin de l'action en libération de dette (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 152 en bas). Par analogie avec la disposition correspondante de l'art. 88 al. 2 LP en matière de saisie, le droit de requérir la continuation de la poursuite par la voie de la commination de faillite est lui aussi périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 267 E). Mais pour que le délai de l'art. 166 al. 2 LP puisse être respecté, le préposé devrait notifier la commination de faillite au moins vingt jours avant la réquisition de faillite (al. 1; cf. GILLIÉRON, p. 153). Il appartient néanmoins au seul juge de déterminer si la requête de faillite a été présentée en temps utile; l'office des poursuites doit donc, sur réquisition du créancier, faire notifier une commination tant que le délai prévu à l'art. 166 al. 2 LP n'est pas écoulé; il n'a pas à se demander si la péremption interviendra pendant le sursis de vingt jours que la loi accorde au débiteur menacé de faillite (ATF 106 III 54 consid. 2).
3. Selon la recourante, l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP ne suspend le cours des délais des art. 88 al. 2 et 166 al. 2 LP que si elle est ouverte après l'opposition. Le délai utile aurait donc couru du 22 octobre 1985 au 6 octobre 1986 et à nouveau dès le 1er décembre 1986 (date à laquelle la mainlevée est devenue définitive): la péremption était ainsi acquise le 17 décembre 1986; pour l'éviter, il eût fallu une nouvelle poursuite fondée sur la sentence arbitrale.
En ses art. 88 al. 2 et 166 al. 2 (cf. aussi 154 al. 1 in fine et 188 al. 2 in fine), la loi parle seulement du temps "qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action". Elle songe sans doute au cas où l'action en reconnaissance, notamment, est ouverte après l'opposition. Mais le texte n'impose pas cette interprétation. Aussi bien JAEGER admet-il que le procès de l'art. 79 LP peut être introduit déjà concurremment avec le commandement de payer, voire avant que celui-ci soit émis (n. 3 ad art. 79 LP). Cet avis - qui paraît aller de soi - concorde avec le but des deux dispositions légales. Elles doivent prévenir un allongement démesuré de la durée des poursuites par la déchéance dont elles frappent le créancier qui se désintéresse de la procédure d'exécution; le délai de péremption ne reste donc suspendu que tant que le créancier n'a pas la faculté d'obtenir une déclaration authentique certifiant le caractère définitif et exécutoire du jugement levant l'opposition (ATF 106 III 55). Ce but est à plus forte raison atteint si l'action en reconnaissance de dette est déjà pendante, d'autant qu'une demande ultérieure se heurterait à l'exception de litispendance.
Aussi bien la loi elle-même, dans le cas du séquestre et des formalités destinés à le parfaire, a-t-elle précisé que si l'action en reconnaissance de dette doit être intentée dans les dix jours dès la réception de l'avis de l'opposition (art. 278 al. 2 LP), une action déjà pendante valide aussi la mesure si le créancier requiert la poursuite dans les dix jours dès la communication du jugement (al. 3). La poursuite n'était donc pas périmée lorsque l'Office a notifié la commination de faillite à la recourante. | fr | 1. Art. 19 SchKG und 79 Abs. 1 OG. Die Vereinigung eines Rekurses in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und einer staatsrechtlichen Beschwerde in einer einzigen Eingabe ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die wesentlichen Elemente jedes der beiden Rechtsmittel klar auseinandergehalten werden (Erw. 1).
2. Art. 166 Abs. 2 SchKG.
Die Verwirkungsfrist der Art. 88 Abs. 2 und 166 Abs. 2 SchKG steht still, bis über die im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls hängige Anerkennungsklage rechtskräftig entschieden ist (Erw. 2 und 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,738 | 113 III 120 | 113 III 120
Erwägungen ab Seite 121
Considérants:
1. Selon la jurisprudence constante, le justiciable ne peut, dans un seul mémoire, joindre un recours de droit public à un recours en réforme ou à un pourvoi en nullité (ATF 103 II 218 ss, ATF 94 II 134 consid. 2, ATF 82 II 398, ATF 63 II 38; ATF 101 IV 248 s. et les arrêts cités). On doit, pour les mêmes motifs, exclure la réunion d'un recours de droit public et d'un recours à la Chambre des poursuites. Le recours prévu à l'art. 19 LP et le recours de droit public sont soumis à des règles de forme et à une procédure différentes; les moyens qu'ils permettent d'articuler sont fondamentalement distincts. Ces recours doivent donc être déposés par des mémoires séparés. Mais le Tribunal fédéral a admis la réunion en un seul mémoire d'un recours en réforme ou d'un pourvoi en nullité et d'un recours de droit public, lorsque les éléments essentiels de chaque recours sont présentés de manière entièrement séparée (ATF 103 II 218 ss, ATF 101 IV 248 s.). Cette jurisprudence s'applique aussi s'agissant du recours de l'art. 19 LP. En l'espèce, les deux recours sont parfaitement séparés et leurs motifs sont distincts et différents. Le recours à la Chambre des poursuites et des faillites étant présenté à titre principal, il y a lieu de l'examiner en priorité.
2. Aux termes de l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. S'il a été formé opposition, le temps qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action jusqu'à chose jugée n'est pas compté. Le délai est suspendu pendant le temps du procès en reconnaissance de dette, de la procédure en mainlevée ou de l'action en contestation du retour à meilleure fortune, enfin de l'action en libération de dette (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 152 en bas). Par analogie avec la disposition correspondante de l'art. 88 al. 2 LP en matière de saisie, le droit de requérir la continuation de la poursuite par la voie de la commination de faillite est lui aussi périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 267 E). Mais pour que le délai de l'art. 166 al. 2 LP puisse être respecté, le préposé devrait notifier la commination de faillite au moins vingt jours avant la réquisition de faillite (al. 1; cf. GILLIÉRON, p. 153). Il appartient néanmoins au seul juge de déterminer si la requête de faillite a été présentée en temps utile; l'office des poursuites doit donc, sur réquisition du créancier, faire notifier une commination tant que le délai prévu à l'art. 166 al. 2 LP n'est pas écoulé; il n'a pas à se demander si la péremption interviendra pendant le sursis de vingt jours que la loi accorde au débiteur menacé de faillite (ATF 106 III 54 consid. 2).
3. Selon la recourante, l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP ne suspend le cours des délais des art. 88 al. 2 et 166 al. 2 LP que si elle est ouverte après l'opposition. Le délai utile aurait donc couru du 22 octobre 1985 au 6 octobre 1986 et à nouveau dès le 1er décembre 1986 (date à laquelle la mainlevée est devenue définitive): la péremption était ainsi acquise le 17 décembre 1986; pour l'éviter, il eût fallu une nouvelle poursuite fondée sur la sentence arbitrale.
En ses art. 88 al. 2 et 166 al. 2 (cf. aussi 154 al. 1 in fine et 188 al. 2 in fine), la loi parle seulement du temps "qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action". Elle songe sans doute au cas où l'action en reconnaissance, notamment, est ouverte après l'opposition. Mais le texte n'impose pas cette interprétation. Aussi bien JAEGER admet-il que le procès de l'art. 79 LP peut être introduit déjà concurremment avec le commandement de payer, voire avant que celui-ci soit émis (n. 3 ad art. 79 LP). Cet avis - qui paraît aller de soi - concorde avec le but des deux dispositions légales. Elles doivent prévenir un allongement démesuré de la durée des poursuites par la déchéance dont elles frappent le créancier qui se désintéresse de la procédure d'exécution; le délai de péremption ne reste donc suspendu que tant que le créancier n'a pas la faculté d'obtenir une déclaration authentique certifiant le caractère définitif et exécutoire du jugement levant l'opposition (ATF 106 III 55). Ce but est à plus forte raison atteint si l'action en reconnaissance de dette est déjà pendante, d'autant qu'une demande ultérieure se heurterait à l'exception de litispendance.
Aussi bien la loi elle-même, dans le cas du séquestre et des formalités destinés à le parfaire, a-t-elle précisé que si l'action en reconnaissance de dette doit être intentée dans les dix jours dès la réception de l'avis de l'opposition (art. 278 al. 2 LP), une action déjà pendante valide aussi la mesure si le créancier requiert la poursuite dans les dix jours dès la communication du jugement (al. 3). La poursuite n'était donc pas périmée lorsque l'Office a notifié la commination de faillite à la recourante. | fr | 1. Art. 19 LP et 79 al. 1 OJ. La réunion d'un recours LP et d'un recours de droit public en un seul mémoire n'est possible que si les éléments essentiels de chacun d'eux sont présentés de manière entièrement séparée (consid. 1).
2. Art. 166 al. 2 LP.
Le délai de péremption des art. 88 al. 2 et 166 al. 2 LP est suspendu aussi longtemps qu'il n'a pas été définitivement statué sur l'action en reconnaissance de dette pendante au moment où le commandement de payer est notifié (consid. 2 et 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,739 | 113 III 120 | 113 III 120
Erwägungen ab Seite 121
Considérants:
1. Selon la jurisprudence constante, le justiciable ne peut, dans un seul mémoire, joindre un recours de droit public à un recours en réforme ou à un pourvoi en nullité (ATF 103 II 218 ss, ATF 94 II 134 consid. 2, ATF 82 II 398, ATF 63 II 38; ATF 101 IV 248 s. et les arrêts cités). On doit, pour les mêmes motifs, exclure la réunion d'un recours de droit public et d'un recours à la Chambre des poursuites. Le recours prévu à l'art. 19 LP et le recours de droit public sont soumis à des règles de forme et à une procédure différentes; les moyens qu'ils permettent d'articuler sont fondamentalement distincts. Ces recours doivent donc être déposés par des mémoires séparés. Mais le Tribunal fédéral a admis la réunion en un seul mémoire d'un recours en réforme ou d'un pourvoi en nullité et d'un recours de droit public, lorsque les éléments essentiels de chaque recours sont présentés de manière entièrement séparée (ATF 103 II 218 ss, ATF 101 IV 248 s.). Cette jurisprudence s'applique aussi s'agissant du recours de l'art. 19 LP. En l'espèce, les deux recours sont parfaitement séparés et leurs motifs sont distincts et différents. Le recours à la Chambre des poursuites et des faillites étant présenté à titre principal, il y a lieu de l'examiner en priorité.
2. Aux termes de l'art. 166 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite est périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer. S'il a été formé opposition, le temps qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action jusqu'à chose jugée n'est pas compté. Le délai est suspendu pendant le temps du procès en reconnaissance de dette, de la procédure en mainlevée ou de l'action en contestation du retour à meilleure fortune, enfin de l'action en libération de dette (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 152 en bas). Par analogie avec la disposition correspondante de l'art. 88 al. 2 LP en matière de saisie, le droit de requérir la continuation de la poursuite par la voie de la commination de faillite est lui aussi périmé par un an à dater de la notification du commandement de payer (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 267 E). Mais pour que le délai de l'art. 166 al. 2 LP puisse être respecté, le préposé devrait notifier la commination de faillite au moins vingt jours avant la réquisition de faillite (al. 1; cf. GILLIÉRON, p. 153). Il appartient néanmoins au seul juge de déterminer si la requête de faillite a été présentée en temps utile; l'office des poursuites doit donc, sur réquisition du créancier, faire notifier une commination tant que le délai prévu à l'art. 166 al. 2 LP n'est pas écoulé; il n'a pas à se demander si la péremption interviendra pendant le sursis de vingt jours que la loi accorde au débiteur menacé de faillite (ATF 106 III 54 consid. 2).
3. Selon la recourante, l'action en reconnaissance de dette de l'art. 79 LP ne suspend le cours des délais des art. 88 al. 2 et 166 al. 2 LP que si elle est ouverte après l'opposition. Le délai utile aurait donc couru du 22 octobre 1985 au 6 octobre 1986 et à nouveau dès le 1er décembre 1986 (date à laquelle la mainlevée est devenue définitive): la péremption était ainsi acquise le 17 décembre 1986; pour l'éviter, il eût fallu une nouvelle poursuite fondée sur la sentence arbitrale.
En ses art. 88 al. 2 et 166 al. 2 (cf. aussi 154 al. 1 in fine et 188 al. 2 in fine), la loi parle seulement du temps "qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action". Elle songe sans doute au cas où l'action en reconnaissance, notamment, est ouverte après l'opposition. Mais le texte n'impose pas cette interprétation. Aussi bien JAEGER admet-il que le procès de l'art. 79 LP peut être introduit déjà concurremment avec le commandement de payer, voire avant que celui-ci soit émis (n. 3 ad art. 79 LP). Cet avis - qui paraît aller de soi - concorde avec le but des deux dispositions légales. Elles doivent prévenir un allongement démesuré de la durée des poursuites par la déchéance dont elles frappent le créancier qui se désintéresse de la procédure d'exécution; le délai de péremption ne reste donc suspendu que tant que le créancier n'a pas la faculté d'obtenir une déclaration authentique certifiant le caractère définitif et exécutoire du jugement levant l'opposition (ATF 106 III 55). Ce but est à plus forte raison atteint si l'action en reconnaissance de dette est déjà pendante, d'autant qu'une demande ultérieure se heurterait à l'exception de litispendance.
Aussi bien la loi elle-même, dans le cas du séquestre et des formalités destinés à le parfaire, a-t-elle précisé que si l'action en reconnaissance de dette doit être intentée dans les dix jours dès la réception de l'avis de l'opposition (art. 278 al. 2 LP), une action déjà pendante valide aussi la mesure si le créancier requiert la poursuite dans les dix jours dès la communication du jugement (al. 3). La poursuite n'était donc pas périmée lorsque l'Office a notifié la commination de faillite à la recourante. | fr | 1. Art. 19 LEF e 79 cpv. 1 OG. La congiunzione di un ricorso in materia di esecuzione e di fallimenti e di un ricorso di diritto pubblico in un solo atto è ammissibile soltanto se gli elementi essenziali di ognuno di essi sono presentati in modo interamente distinto (consid. 1).
2. Art. 166 cpv. 2 LEF.
Il termine di perenzione degli art. 88 cpv. 2 e 166 cpv. 2 LEF è sospeso sino a che non sia stato definitivamente deciso sull'azione di riconoscimento di debito pendente al momento in cui è stato notificato il precetto esecutivo (consid. 2 e 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,740 | 113 III 123 | 113 III 123
Erwägungen ab Seite 124
Aus den Erwägungen:
3. Die Rekurrentin wirft dem Zivilgericht des Kantons Glarus vor, es beurteile in Verletzung von Art. 178 SchKG die Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes unzutreffend. Da es um die Überprüfung der Gültigkeit des Titels gehe, müsse das Betreibungsamt nicht nur prüfen, ob der Titel den Erfordernissen von Art. 1100 f. OR genüge, sondern auch, ob die Vorlegungsfrist gewahrt und die Nichthonorierung des Papiers korrekt festgestellt sei. Titel und Protest - welchem die Feststellung der Nichtzahlung gleichgestellt sei - bildeten ein Ganzes und seien deshalb als Gesamtheit zu überprüfen. Wie leicht die Prüfung der Präsentationsfrist möglich sei, beweise die Vernehmlassung des Betreibungsamtes Glarus-Riedern, das zugestanden habe, dass die unbenützt verstrichene Vorlegungsfrist von ihm übersehen worden sei, und deshalb im kantonalen Verfahren die Gutheissung der Beschwerde beantragt habe.
Zur Begründung ihrer Auffassung, dass Titel und Protest (bzw. Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR) eine Gesamtheit von Erfordernissen bildeten, deren Vorhandensein vom Betreibungsamt vor der Ausstellung eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung zu prüfen sei, beruft sich die Rekurrentin insbesondere auf BGE 111 III 33 ff. (Pra. 74/1985, Nr. 158). Doch wird die Meinung der Rekurrentin durch diesen Bundesgerichtsentscheid nicht gestützt. Dort war nämlich umstritten, ob die dem Betreibungsamt vorgelegte Urkunde aufgrund ihres Wortlauts als gezogener Wechsel betrachtet werden könne. Die betriebene Wechselschuldnerin behauptete, die auf dem Wechsel genannte SKA Morges sei nur Zahlungsort, während die kantonale Aufsichtsbehörde und die Gläubiger sich auf den Standpunkt stellten, bei der Bank handle es sich um das Institut, das zahlen soll (also die Bezogene). Die Streitfrage konnte durch Heranziehung des Protestes beantwortet werden, da sich aus ihm ergab, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die SKA Morges blosser Zahlungsort war. Nur im Hinblick auf die Auslegung des Wechsels stellte also das Bundesgericht fest, dass der Wechsel und der Protest ein Ganzes bildeten, "das beim Entscheid darüber, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung erlaube, in seiner Gesamtheit zu würdigen ist". Aus dieser Aussage lässt sich nicht ableiten, dass das Betreibungsamt in jedem Fall auch den Protest oder - wie die Rekurrentin es hier sehen will - die Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR zu prüfen habe. Es geht im vorliegenden Fall denn auch nicht darum, den von der Rekurrentin ausgestellten Check in irgendeiner Weise (mittels der Feststellung der Nichtzahlung, an der es ja nach den Ausführungen der Rekurrentin gerade gebricht) auszulegen.
4. a) Mit ihrem wesentlichen Vorbringen ruft die Rekurrentin Art. 1052 Abs. 1 OR an, wonach der zum Schaden des Wechselinhabers ungerechtfertigt bereicherte Aussteller eines Wechsels und der Annehmer dem Wechselinhaber verpflichtet bleiben, auch wenn ihre wechselmässige Verbindlichkeit durch Verjährung oder wegen Unterlassung der zur Erhaltung des Wechselanspruchs gesetzlich vorgeschriebenen Handlungen erloschen ist. Sollte im vorliegenden Fall, wo der Check nicht innert der Frist von Art. 1116 Abs. 1 OR vorgelegt worden sei und auch die von Art. 1128 OR geforderten Handlungen zur Erhaltung des Wechselanspruchs, das heisst: des Anspruchs aus dem von der Rekurrentin ausgestellten Check, unterblieben seien, allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bestehen - argumentiert die Rekurrentin -, so wäre dieser auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen. Diesfalls aber fehle es an einer wechselmässigen Verpflichtung der Schuldnerin, was das Betreibungsamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte feststellen müssen und ihm hier nicht gestattet hätte, dem Begehren auf Wechselbetreibung stattzugeben (BGE 111 III 35 E. 1, insbesondere lit. c; mit Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 23 des EJPD vom 3. September 1985, BBl 1911 IV 41 und WALDER, SchKG, 11. Auflage, (recte) S. 468 ff.).
b) Ob nur noch ein auf Art. 1052 Art. 1 OR gestützter Bereicherungsanspruch gegenüber der Rekurrentin bestehe, die unbestrittenermassen am 1. Juli 1987 den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) ausgestellt hat, ist hier nicht zu entscheiden. Zu beantworten bleibt bloss die Frage, ob die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht angenommen hat, das Betreibungsamt Glarus-Riedern sei nicht zu einer Prüfung des ihm als Forderungstitel vorgelegten Checks in der Weise verpflichtet gewesen, wie es die Rekurrentin behauptet.
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hat bezüglich der Prüfung, zu welcher das Betreibungsamt nach Massgabe von Art. 177 f. SchKG verpflichtet ist, im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten, die Frage, ob eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners bestehe, unterliege keiner umfassenden Rechtsprüfung, sondern nur einer Wahrscheinlichkeitsprüfung. Es belegt diese Auffassung mit einem Hinweis auf die Literatur (ISAAK MEIER, Die Anwendung des Privatrechts durch die Betreibungs- und Konkursbeamten, BlSchK 49/1985, S. 161 ff. und 201 ff., insbesondere S. 204 und 206). Indessen kann aus den zitierten Stellen der von der Vorinstanz gezogene Schluss nicht herausgelesen werden, steht doch auf Seite 204 nur der folgende auf Art. 177 SchKG bezogene Satz: "In der Wechselbetreibung hat die Prüfung auch in diesen Fällen schon bei Einleitung des Betreibungsverfahrens zu erfolgen (Art. 177 Abs. 1 SchKG)." Zudem bezieht sich dieser Satz - gemäss dem Kontext und der Überschrift auf der vorangehenden Seite 203 - auf die "Prüfung des Handelsregistereintrages bzw. der Pflicht zum Handelsregistereintrag zur Feststellung von Parteifähigkeit, Konkursfähigkeit und Fähigkeit zur Wechselbetreibung", worunter die Frage, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe, gewiss nicht fällt. Auf Seite 206 sodann unterscheidet MEIER drei Stufen der Rechtsprüfung, nämlich Offensichtlichkeitsprüfung, Wahrscheinlichkeitsprüfung, umfassende Rechtsprüfung; keines der wenigen an dieser Stelle genannten Beispiele lässt sich mit der Prüfung der Frage vergleichen, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe.
Seine Auffassung, dass die Einrede der Versäumung der von Art. 1116 OR gesetzten Vorlegungsfrist ein typischer Anwendungsfall von Art. 182 Ziff. 3 SchKG sei - was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters begründen und damit die Prüfungsbefugnis des Betreibungsbeamten ausschliessen würde -, sieht das Zivilgericht des Kantons Glarus bei SCHMIDLIN (Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zürcher Diss. 1978, S. 32) bestätigt. Der Fall von Art. 1116 OR wird jedoch hier nicht ausdrücklich erwähnt; er liesse sich allenfalls bei den vom Autor erwähnten "Einreden gegen das Weiterbestehen eines Anspruchs" einreihen. Die weitere von der Vorinstanz zitierte Literatur (HARRY ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, Zürich 1964, S. 931 f.; STRANZ, Wechselgesetz, 14. Auflage Berlin 1952, Anm. 3 zu Art. 89; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 15. Auflage München 1986, N. 1 zu Art. 89 WG) gibt mindestens keine unmittelbare Antwort auf die hier zu beantwortende Frage, ob das Betreibungsamt die vom Wechselschuldner erhobene Einrede der Versäumung der Präsentationsfrist zu prüfen habe.
5. Völlig zu Recht beruft sich nun aber die kantonale Aufsichtsbehörde ihrerseits auf BGE 111 III 35 E. 1. Dort hat das Bundesgericht ausgeführt, das Betreibungsamt habe, bevor es einem Begehren auf Wechselbetreibung Folge leistet, sich zu vergewissern, dass die Forderungsurkunde eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet. Das treffe im allgemeinen zu, wenn der Schuldner die Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. Die Rekurrentin bestreitet in keiner Weise, dass sie den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) als Aussteller unterzeichnet hat. Ihre Behauptung, dass trotzdem keine wechselmässige Verpflichtung von ihr bestehe, versucht sie mit einer Gedankenführung zu begründen, die auf materielles Recht - Art. 1052 OR - zurückführt.
Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht auch ausgeführt, das Betreibungsamt habe nicht zu untersuchen, ob der vorgelegte Titel materiell begründet sei; es müsse die Wechselbetreibung ablehnen, wenn die Urkunde offensichtlich formelle Erfordernisse vermissen lasse. Diese Auffassung findet ihren Rückhalt in der Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 37 N. 12; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Auflage Fribourg 1974, S. 278 N. 3; JAEGER, Poursuite pour dettes et la faillite, S. 68; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 932 Ziff. 37). FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 2. Auflage Zürich 1968, S. 21) erklärt, das Amt werde - wenn es sich um die Frage handelt, ob der Betriebene wechselrechtlich haftet - "sich hüten, das Betreibungsbegehren einfach abzulehnen und den Gläubiger auf den Beschwerdeweg zu drängen, wodurch unter Umständen für den Gläubiger ernsthafte Verzögerung und Schaden entstehen kann. Nur in klaren und krassen Fällen darf der Beamte das wagen. Im Zweifel wird er den Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung erlassen, wobei dem Schuldner anheimgestellt wird, seine Rechte durch Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu wahren." Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass es dem Check, welcher dem Betreibungsamt Glarus-Riedern mit dem Begehren auf Wechselbetreibung übergeben wurde, klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht (analog zur Rechtsprechung in BGE 111 III 36 E. 2 wären es die Erfordernisse von Art. 1100 OR). Sie behauptet einzig, die leichte Überprüfbarkeit sei durch das Zugeständnis des Betreibungsamtes Glarus-Riedern bewiesen, es habe die verpasste Vorlegungsfrist übersehen. Doch zeigen gerade die breiten, das materielle Recht einbeziehenden Darlegungen, mit denen die Rekurrentin das Bestehen einer wechselrechtlichen Verpflichtung zu bestreiten versucht, dass ein Betreibungsbeamter schlechthin überfordert wäre, wenn er sich mit solchen Gedankengängen auseinandersetzen müsste.
Im Ergebnis ist somit die gegen das Betreibungsamt Glarus-Riedern gerichtete Beschwerde von den kantonalen Aufsichtsbehörden zu Recht abgewiesen worden. Der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erweist sich als unbegründet. | de | Wechselbetreibung; Prüfung der Voraussetzungen durch das Betreibungsamt (Art. 177 und 178 Abs. 1 SchKG). Das Betreibungsamt, dem mit dem Begehren um Wechselbetreibung ein Check vorgelegt wird, darf die Zustellung des Zahlungsbefehls nur ablehnen, wenn es dem vorgelegten Titel klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,741 | 113 III 123 | 113 III 123
Erwägungen ab Seite 124
Aus den Erwägungen:
3. Die Rekurrentin wirft dem Zivilgericht des Kantons Glarus vor, es beurteile in Verletzung von Art. 178 SchKG die Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes unzutreffend. Da es um die Überprüfung der Gültigkeit des Titels gehe, müsse das Betreibungsamt nicht nur prüfen, ob der Titel den Erfordernissen von Art. 1100 f. OR genüge, sondern auch, ob die Vorlegungsfrist gewahrt und die Nichthonorierung des Papiers korrekt festgestellt sei. Titel und Protest - welchem die Feststellung der Nichtzahlung gleichgestellt sei - bildeten ein Ganzes und seien deshalb als Gesamtheit zu überprüfen. Wie leicht die Prüfung der Präsentationsfrist möglich sei, beweise die Vernehmlassung des Betreibungsamtes Glarus-Riedern, das zugestanden habe, dass die unbenützt verstrichene Vorlegungsfrist von ihm übersehen worden sei, und deshalb im kantonalen Verfahren die Gutheissung der Beschwerde beantragt habe.
Zur Begründung ihrer Auffassung, dass Titel und Protest (bzw. Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR) eine Gesamtheit von Erfordernissen bildeten, deren Vorhandensein vom Betreibungsamt vor der Ausstellung eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung zu prüfen sei, beruft sich die Rekurrentin insbesondere auf BGE 111 III 33 ff. (Pra. 74/1985, Nr. 158). Doch wird die Meinung der Rekurrentin durch diesen Bundesgerichtsentscheid nicht gestützt. Dort war nämlich umstritten, ob die dem Betreibungsamt vorgelegte Urkunde aufgrund ihres Wortlauts als gezogener Wechsel betrachtet werden könne. Die betriebene Wechselschuldnerin behauptete, die auf dem Wechsel genannte SKA Morges sei nur Zahlungsort, während die kantonale Aufsichtsbehörde und die Gläubiger sich auf den Standpunkt stellten, bei der Bank handle es sich um das Institut, das zahlen soll (also die Bezogene). Die Streitfrage konnte durch Heranziehung des Protestes beantwortet werden, da sich aus ihm ergab, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die SKA Morges blosser Zahlungsort war. Nur im Hinblick auf die Auslegung des Wechsels stellte also das Bundesgericht fest, dass der Wechsel und der Protest ein Ganzes bildeten, "das beim Entscheid darüber, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung erlaube, in seiner Gesamtheit zu würdigen ist". Aus dieser Aussage lässt sich nicht ableiten, dass das Betreibungsamt in jedem Fall auch den Protest oder - wie die Rekurrentin es hier sehen will - die Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR zu prüfen habe. Es geht im vorliegenden Fall denn auch nicht darum, den von der Rekurrentin ausgestellten Check in irgendeiner Weise (mittels der Feststellung der Nichtzahlung, an der es ja nach den Ausführungen der Rekurrentin gerade gebricht) auszulegen.
4. a) Mit ihrem wesentlichen Vorbringen ruft die Rekurrentin Art. 1052 Abs. 1 OR an, wonach der zum Schaden des Wechselinhabers ungerechtfertigt bereicherte Aussteller eines Wechsels und der Annehmer dem Wechselinhaber verpflichtet bleiben, auch wenn ihre wechselmässige Verbindlichkeit durch Verjährung oder wegen Unterlassung der zur Erhaltung des Wechselanspruchs gesetzlich vorgeschriebenen Handlungen erloschen ist. Sollte im vorliegenden Fall, wo der Check nicht innert der Frist von Art. 1116 Abs. 1 OR vorgelegt worden sei und auch die von Art. 1128 OR geforderten Handlungen zur Erhaltung des Wechselanspruchs, das heisst: des Anspruchs aus dem von der Rekurrentin ausgestellten Check, unterblieben seien, allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bestehen - argumentiert die Rekurrentin -, so wäre dieser auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen. Diesfalls aber fehle es an einer wechselmässigen Verpflichtung der Schuldnerin, was das Betreibungsamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte feststellen müssen und ihm hier nicht gestattet hätte, dem Begehren auf Wechselbetreibung stattzugeben (BGE 111 III 35 E. 1, insbesondere lit. c; mit Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 23 des EJPD vom 3. September 1985, BBl 1911 IV 41 und WALDER, SchKG, 11. Auflage, (recte) S. 468 ff.).
b) Ob nur noch ein auf Art. 1052 Art. 1 OR gestützter Bereicherungsanspruch gegenüber der Rekurrentin bestehe, die unbestrittenermassen am 1. Juli 1987 den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) ausgestellt hat, ist hier nicht zu entscheiden. Zu beantworten bleibt bloss die Frage, ob die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht angenommen hat, das Betreibungsamt Glarus-Riedern sei nicht zu einer Prüfung des ihm als Forderungstitel vorgelegten Checks in der Weise verpflichtet gewesen, wie es die Rekurrentin behauptet.
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hat bezüglich der Prüfung, zu welcher das Betreibungsamt nach Massgabe von Art. 177 f. SchKG verpflichtet ist, im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten, die Frage, ob eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners bestehe, unterliege keiner umfassenden Rechtsprüfung, sondern nur einer Wahrscheinlichkeitsprüfung. Es belegt diese Auffassung mit einem Hinweis auf die Literatur (ISAAK MEIER, Die Anwendung des Privatrechts durch die Betreibungs- und Konkursbeamten, BlSchK 49/1985, S. 161 ff. und 201 ff., insbesondere S. 204 und 206). Indessen kann aus den zitierten Stellen der von der Vorinstanz gezogene Schluss nicht herausgelesen werden, steht doch auf Seite 204 nur der folgende auf Art. 177 SchKG bezogene Satz: "In der Wechselbetreibung hat die Prüfung auch in diesen Fällen schon bei Einleitung des Betreibungsverfahrens zu erfolgen (Art. 177 Abs. 1 SchKG)." Zudem bezieht sich dieser Satz - gemäss dem Kontext und der Überschrift auf der vorangehenden Seite 203 - auf die "Prüfung des Handelsregistereintrages bzw. der Pflicht zum Handelsregistereintrag zur Feststellung von Parteifähigkeit, Konkursfähigkeit und Fähigkeit zur Wechselbetreibung", worunter die Frage, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe, gewiss nicht fällt. Auf Seite 206 sodann unterscheidet MEIER drei Stufen der Rechtsprüfung, nämlich Offensichtlichkeitsprüfung, Wahrscheinlichkeitsprüfung, umfassende Rechtsprüfung; keines der wenigen an dieser Stelle genannten Beispiele lässt sich mit der Prüfung der Frage vergleichen, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe.
Seine Auffassung, dass die Einrede der Versäumung der von Art. 1116 OR gesetzten Vorlegungsfrist ein typischer Anwendungsfall von Art. 182 Ziff. 3 SchKG sei - was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters begründen und damit die Prüfungsbefugnis des Betreibungsbeamten ausschliessen würde -, sieht das Zivilgericht des Kantons Glarus bei SCHMIDLIN (Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zürcher Diss. 1978, S. 32) bestätigt. Der Fall von Art. 1116 OR wird jedoch hier nicht ausdrücklich erwähnt; er liesse sich allenfalls bei den vom Autor erwähnten "Einreden gegen das Weiterbestehen eines Anspruchs" einreihen. Die weitere von der Vorinstanz zitierte Literatur (HARRY ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, Zürich 1964, S. 931 f.; STRANZ, Wechselgesetz, 14. Auflage Berlin 1952, Anm. 3 zu Art. 89; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 15. Auflage München 1986, N. 1 zu Art. 89 WG) gibt mindestens keine unmittelbare Antwort auf die hier zu beantwortende Frage, ob das Betreibungsamt die vom Wechselschuldner erhobene Einrede der Versäumung der Präsentationsfrist zu prüfen habe.
5. Völlig zu Recht beruft sich nun aber die kantonale Aufsichtsbehörde ihrerseits auf BGE 111 III 35 E. 1. Dort hat das Bundesgericht ausgeführt, das Betreibungsamt habe, bevor es einem Begehren auf Wechselbetreibung Folge leistet, sich zu vergewissern, dass die Forderungsurkunde eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet. Das treffe im allgemeinen zu, wenn der Schuldner die Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. Die Rekurrentin bestreitet in keiner Weise, dass sie den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) als Aussteller unterzeichnet hat. Ihre Behauptung, dass trotzdem keine wechselmässige Verpflichtung von ihr bestehe, versucht sie mit einer Gedankenführung zu begründen, die auf materielles Recht - Art. 1052 OR - zurückführt.
Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht auch ausgeführt, das Betreibungsamt habe nicht zu untersuchen, ob der vorgelegte Titel materiell begründet sei; es müsse die Wechselbetreibung ablehnen, wenn die Urkunde offensichtlich formelle Erfordernisse vermissen lasse. Diese Auffassung findet ihren Rückhalt in der Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 37 N. 12; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Auflage Fribourg 1974, S. 278 N. 3; JAEGER, Poursuite pour dettes et la faillite, S. 68; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 932 Ziff. 37). FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 2. Auflage Zürich 1968, S. 21) erklärt, das Amt werde - wenn es sich um die Frage handelt, ob der Betriebene wechselrechtlich haftet - "sich hüten, das Betreibungsbegehren einfach abzulehnen und den Gläubiger auf den Beschwerdeweg zu drängen, wodurch unter Umständen für den Gläubiger ernsthafte Verzögerung und Schaden entstehen kann. Nur in klaren und krassen Fällen darf der Beamte das wagen. Im Zweifel wird er den Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung erlassen, wobei dem Schuldner anheimgestellt wird, seine Rechte durch Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu wahren." Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass es dem Check, welcher dem Betreibungsamt Glarus-Riedern mit dem Begehren auf Wechselbetreibung übergeben wurde, klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht (analog zur Rechtsprechung in BGE 111 III 36 E. 2 wären es die Erfordernisse von Art. 1100 OR). Sie behauptet einzig, die leichte Überprüfbarkeit sei durch das Zugeständnis des Betreibungsamtes Glarus-Riedern bewiesen, es habe die verpasste Vorlegungsfrist übersehen. Doch zeigen gerade die breiten, das materielle Recht einbeziehenden Darlegungen, mit denen die Rekurrentin das Bestehen einer wechselrechtlichen Verpflichtung zu bestreiten versucht, dass ein Betreibungsbeamter schlechthin überfordert wäre, wenn er sich mit solchen Gedankengängen auseinandersetzen müsste.
Im Ergebnis ist somit die gegen das Betreibungsamt Glarus-Riedern gerichtete Beschwerde von den kantonalen Aufsichtsbehörden zu Recht abgewiesen worden. Der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erweist sich als unbegründet. | de | Poursuite pour effets de change; examen de l'existence des conditions par l'office des poursuites (art. 177 et 178 al. 1 LP). Lorsqu'un chèque est joint à la réquisition de poursuite pour effets de change, l'office des poursuites ne peut refuser de notifier le commandement de payer que s'il apparaît clairement et manifestement que le titre produit ne répond pas aux exigences de forme. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,742 | 113 III 123 | 113 III 123
Erwägungen ab Seite 124
Aus den Erwägungen:
3. Die Rekurrentin wirft dem Zivilgericht des Kantons Glarus vor, es beurteile in Verletzung von Art. 178 SchKG die Überprüfungsbefugnis des Betreibungsamtes unzutreffend. Da es um die Überprüfung der Gültigkeit des Titels gehe, müsse das Betreibungsamt nicht nur prüfen, ob der Titel den Erfordernissen von Art. 1100 f. OR genüge, sondern auch, ob die Vorlegungsfrist gewahrt und die Nichthonorierung des Papiers korrekt festgestellt sei. Titel und Protest - welchem die Feststellung der Nichtzahlung gleichgestellt sei - bildeten ein Ganzes und seien deshalb als Gesamtheit zu überprüfen. Wie leicht die Prüfung der Präsentationsfrist möglich sei, beweise die Vernehmlassung des Betreibungsamtes Glarus-Riedern, das zugestanden habe, dass die unbenützt verstrichene Vorlegungsfrist von ihm übersehen worden sei, und deshalb im kantonalen Verfahren die Gutheissung der Beschwerde beantragt habe.
Zur Begründung ihrer Auffassung, dass Titel und Protest (bzw. Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR) eine Gesamtheit von Erfordernissen bildeten, deren Vorhandensein vom Betreibungsamt vor der Ausstellung eines Zahlungsbefehls für die Wechselbetreibung zu prüfen sei, beruft sich die Rekurrentin insbesondere auf BGE 111 III 33 ff. (Pra. 74/1985, Nr. 158). Doch wird die Meinung der Rekurrentin durch diesen Bundesgerichtsentscheid nicht gestützt. Dort war nämlich umstritten, ob die dem Betreibungsamt vorgelegte Urkunde aufgrund ihres Wortlauts als gezogener Wechsel betrachtet werden könne. Die betriebene Wechselschuldnerin behauptete, die auf dem Wechsel genannte SKA Morges sei nur Zahlungsort, während die kantonale Aufsichtsbehörde und die Gläubiger sich auf den Standpunkt stellten, bei der Bank handle es sich um das Institut, das zahlen soll (also die Bezogene). Die Streitfrage konnte durch Heranziehung des Protestes beantwortet werden, da sich aus ihm ergab, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die SKA Morges blosser Zahlungsort war. Nur im Hinblick auf die Auslegung des Wechsels stellte also das Bundesgericht fest, dass der Wechsel und der Protest ein Ganzes bildeten, "das beim Entscheid darüber, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung erlaube, in seiner Gesamtheit zu würdigen ist". Aus dieser Aussage lässt sich nicht ableiten, dass das Betreibungsamt in jedem Fall auch den Protest oder - wie die Rekurrentin es hier sehen will - die Feststellung der Nichtzahlung im Sinne von Art. 1128 Ziff. 2 OR zu prüfen habe. Es geht im vorliegenden Fall denn auch nicht darum, den von der Rekurrentin ausgestellten Check in irgendeiner Weise (mittels der Feststellung der Nichtzahlung, an der es ja nach den Ausführungen der Rekurrentin gerade gebricht) auszulegen.
4. a) Mit ihrem wesentlichen Vorbringen ruft die Rekurrentin Art. 1052 Abs. 1 OR an, wonach der zum Schaden des Wechselinhabers ungerechtfertigt bereicherte Aussteller eines Wechsels und der Annehmer dem Wechselinhaber verpflichtet bleiben, auch wenn ihre wechselmässige Verbindlichkeit durch Verjährung oder wegen Unterlassung der zur Erhaltung des Wechselanspruchs gesetzlich vorgeschriebenen Handlungen erloschen ist. Sollte im vorliegenden Fall, wo der Check nicht innert der Frist von Art. 1116 Abs. 1 OR vorgelegt worden sei und auch die von Art. 1128 OR geforderten Handlungen zur Erhaltung des Wechselanspruchs, das heisst: des Anspruchs aus dem von der Rekurrentin ausgestellten Check, unterblieben seien, allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bestehen - argumentiert die Rekurrentin -, so wäre dieser auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen. Diesfalls aber fehle es an einer wechselmässigen Verpflichtung der Schuldnerin, was das Betreibungsamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hätte feststellen müssen und ihm hier nicht gestattet hätte, dem Begehren auf Wechselbetreibung stattzugeben (BGE 111 III 35 E. 1, insbesondere lit. c; mit Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 23 des EJPD vom 3. September 1985, BBl 1911 IV 41 und WALDER, SchKG, 11. Auflage, (recte) S. 468 ff.).
b) Ob nur noch ein auf Art. 1052 Art. 1 OR gestützter Bereicherungsanspruch gegenüber der Rekurrentin bestehe, die unbestrittenermassen am 1. Juli 1987 den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) ausgestellt hat, ist hier nicht zu entscheiden. Zu beantworten bleibt bloss die Frage, ob die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht angenommen hat, das Betreibungsamt Glarus-Riedern sei nicht zu einer Prüfung des ihm als Forderungstitel vorgelegten Checks in der Weise verpflichtet gewesen, wie es die Rekurrentin behauptet.
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hat bezüglich der Prüfung, zu welcher das Betreibungsamt nach Massgabe von Art. 177 f. SchKG verpflichtet ist, im angefochtenen Entscheid die Auffassung vertreten, die Frage, ob eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners bestehe, unterliege keiner umfassenden Rechtsprüfung, sondern nur einer Wahrscheinlichkeitsprüfung. Es belegt diese Auffassung mit einem Hinweis auf die Literatur (ISAAK MEIER, Die Anwendung des Privatrechts durch die Betreibungs- und Konkursbeamten, BlSchK 49/1985, S. 161 ff. und 201 ff., insbesondere S. 204 und 206). Indessen kann aus den zitierten Stellen der von der Vorinstanz gezogene Schluss nicht herausgelesen werden, steht doch auf Seite 204 nur der folgende auf Art. 177 SchKG bezogene Satz: "In der Wechselbetreibung hat die Prüfung auch in diesen Fällen schon bei Einleitung des Betreibungsverfahrens zu erfolgen (Art. 177 Abs. 1 SchKG)." Zudem bezieht sich dieser Satz - gemäss dem Kontext und der Überschrift auf der vorangehenden Seite 203 - auf die "Prüfung des Handelsregistereintrages bzw. der Pflicht zum Handelsregistereintrag zur Feststellung von Parteifähigkeit, Konkursfähigkeit und Fähigkeit zur Wechselbetreibung", worunter die Frage, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe, gewiss nicht fällt. Auf Seite 206 sodann unterscheidet MEIER drei Stufen der Rechtsprüfung, nämlich Offensichtlichkeitsprüfung, Wahrscheinlichkeitsprüfung, umfassende Rechtsprüfung; keines der wenigen an dieser Stelle genannten Beispiele lässt sich mit der Prüfung der Frage vergleichen, ob der Wechsel oder Check eine wechselmässige Verpflichtung begründe.
Seine Auffassung, dass die Einrede der Versäumung der von Art. 1116 OR gesetzten Vorlegungsfrist ein typischer Anwendungsfall von Art. 182 Ziff. 3 SchKG sei - was die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters begründen und damit die Prüfungsbefugnis des Betreibungsbeamten ausschliessen würde -, sieht das Zivilgericht des Kantons Glarus bei SCHMIDLIN (Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, Zürcher Diss. 1978, S. 32) bestätigt. Der Fall von Art. 1116 OR wird jedoch hier nicht ausdrücklich erwähnt; er liesse sich allenfalls bei den vom Autor erwähnten "Einreden gegen das Weiterbestehen eines Anspruchs" einreihen. Die weitere von der Vorinstanz zitierte Literatur (HARRY ZIMMERMANN, Kommentar des Schweizerischen Scheckrechts, Zürich 1964, S. 931 f.; STRANZ, Wechselgesetz, 14. Auflage Berlin 1952, Anm. 3 zu Art. 89; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 15. Auflage München 1986, N. 1 zu Art. 89 WG) gibt mindestens keine unmittelbare Antwort auf die hier zu beantwortende Frage, ob das Betreibungsamt die vom Wechselschuldner erhobene Einrede der Versäumung der Präsentationsfrist zu prüfen habe.
5. Völlig zu Recht beruft sich nun aber die kantonale Aufsichtsbehörde ihrerseits auf BGE 111 III 35 E. 1. Dort hat das Bundesgericht ausgeführt, das Betreibungsamt habe, bevor es einem Begehren auf Wechselbetreibung Folge leistet, sich zu vergewissern, dass die Forderungsurkunde eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet. Das treffe im allgemeinen zu, wenn der Schuldner die Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. Die Rekurrentin bestreitet in keiner Weise, dass sie den Check auf die United Mizrahi Bank (Switzerland) als Aussteller unterzeichnet hat. Ihre Behauptung, dass trotzdem keine wechselmässige Verpflichtung von ihr bestehe, versucht sie mit einer Gedankenführung zu begründen, die auf materielles Recht - Art. 1052 OR - zurückführt.
Im zitierten Urteil hat das Bundesgericht auch ausgeführt, das Betreibungsamt habe nicht zu untersuchen, ob der vorgelegte Titel materiell begründet sei; es müsse die Wechselbetreibung ablehnen, wenn die Urkunde offensichtlich formelle Erfordernisse vermissen lasse. Diese Auffassung findet ihren Rückhalt in der Lehre (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage Bern 1983, § 37 N. 12; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Auflage Fribourg 1974, S. 278 N. 3; JAEGER, Poursuite pour dettes et la faillite, S. 68; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 932 Ziff. 37). FRITZSCHE (Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 2. Auflage Zürich 1968, S. 21) erklärt, das Amt werde - wenn es sich um die Frage handelt, ob der Betriebene wechselrechtlich haftet - "sich hüten, das Betreibungsbegehren einfach abzulehnen und den Gläubiger auf den Beschwerdeweg zu drängen, wodurch unter Umständen für den Gläubiger ernsthafte Verzögerung und Schaden entstehen kann. Nur in klaren und krassen Fällen darf der Beamte das wagen. Im Zweifel wird er den Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung erlassen, wobei dem Schuldner anheimgestellt wird, seine Rechte durch Beschwerde oder Rechtsvorschlag zu wahren." Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass es dem Check, welcher dem Betreibungsamt Glarus-Riedern mit dem Begehren auf Wechselbetreibung übergeben wurde, klar und offensichtlich an formellen Erfordernissen gebricht (analog zur Rechtsprechung in BGE 111 III 36 E. 2 wären es die Erfordernisse von Art. 1100 OR). Sie behauptet einzig, die leichte Überprüfbarkeit sei durch das Zugeständnis des Betreibungsamtes Glarus-Riedern bewiesen, es habe die verpasste Vorlegungsfrist übersehen. Doch zeigen gerade die breiten, das materielle Recht einbeziehenden Darlegungen, mit denen die Rekurrentin das Bestehen einer wechselrechtlichen Verpflichtung zu bestreiten versucht, dass ein Betreibungsbeamter schlechthin überfordert wäre, wenn er sich mit solchen Gedankengängen auseinandersetzen müsste.
Im Ergebnis ist somit die gegen das Betreibungsamt Glarus-Riedern gerichtete Beschwerde von den kantonalen Aufsichtsbehörden zu Recht abgewiesen worden. Der Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erweist sich als unbegründet. | de | Esecuzione cambiaria; esame dell'esistenza dei suoi presupposti da parte dell'ufficio delle esecuzioni (art. 177 e 178 cpv. 1 LEF). Ove un assegno bancario sia accluso alla domanda di esecuzione cambiaria, l'ufficio delle esecuzioni può rifiutarsi di notificare il precetto esecutivo solo se risulti chiaramente e manifestamente che il titolo prodotto non soddisfa ai requisiti di forma. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 128
A. Y. war Inhaber einer Einzelfirma in L. und unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft A. Y. & Co. Am 30. Mai 1985 wurde sowohl über ihn als auch über die Kommanditgesellschaft der Konkurs eröffnet.
Anfangs 1982 hatte B. Y., der für die Einzelfirma und die A. Y. & Co. zeichnungsberechtigt war, im Auftrag seines Vaters mit der Bank X. über die Gewährung eines Kredits von einer Million Franken verhandelt. Als Sicherheit für dieses Darlehen hatte A. Y. ein Grundpfand an dritter Stelle auf ihm gehörenden Grundstücken angeboten. Nachdem die Bank der A. Y. & Co. den gewünschten Kontokorrentkredit bewilligt hatte, wurde am 25. Januar 1982 gestützt auf einen entsprechenden Pfandvertrag eine Grundpfandverschreibung über eine Million Franken (Maximalhypothek) errichtet, lastend an dritter Stelle auf der Geschäftsliegenschaft von A. Y. in L. und auf einer Parzelle in M., die später aus der Pfandhaft entlassen wurde. In der Folge wurde mit der Bank X. vereinbart, dass der Kredit nicht nur der A. Y. & Co. zustehen soll, sondern auch der Einzelfirma und einem dritten Unternehmen, der Gebrüder Y. in N. Mit Schreiben vom 1. Februar 1982 erklärte sich die Bank bereit, das Darlehen den drei Unternehmen als Gesamtbetriebskredit von einer Million Franken zur Verfügung zu stellen, wobei für jedes von ihnen ein eigenes Konto eröffnet werde. Am 2. Februar 1982 nahmen die A. Y. & Co., die Einzelfirma und die Gebrüder Y. dieses Angebot an, und am gleichen Tag unterzeichneten alle drei je einen Kreditvertrag. Gestützt auf eine Erklärung der A. Y. & Co., wonach die Bank den Kredit erhöht habe, wurde auch die Pfandsumme durch einen am 31. August 1982 öffentlich beurkundeten Pfandvertrag auf 1,2 Mio. Franken erhöht.
Als am 30. Mai 1985 die Konkurse eröffnet wurden, belief sich der Saldo zugunsten der Bank X. auf dem Konto von A. Y. auf Fr. 224'649.-- und derjenige auf dem Konto der A. Y. & Co. auf Fr. 780'853.--. Im Konkurs von A. Y. meldete die Bank beide Forderungen (zuzüglich Zinsen) unter Beanspruchung des Pfandrechts an. Die Konkursverwaltung liess indessen nur die Forderung von Fr. 780'853.-- als grundpfandgesichert zu; die auf der Saldierung des Kontos von A. Y. beruhende Forderung verwies sie dagegen in die fünfte Klasse.
Mit Eingabe vom 12. März 1986 erhob die Bank X. gegen die Konkursmasse A. Y. Klage mit dem Antrag, das Grundpfandrecht sei auch für den Betrag von Fr. 224'649.-- per Konkurseröffnung, zuzüglich Zins zu 6 3/4% auf Fr. 205'000.-- und zu 7 3/4% auf Fr. 19'649.--, anzuerkennen.
Die Kollokationsklage wurde durch Urteile der ersten Instanz vom 11. Juni 1986 und der kantonalen Berufungsinstanz vom 14. November 1986 abgewiesen.
Unter Erneuerung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin den obergerichtlichen Entscheid mit Berufung beim Bundesgericht angefochten.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ob die A. Y. & Co. solidarisch ebenfalls für den von der Einzelfirma bezogenen Kredit einzustehen habe, hat die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen mit der Begründung, die Klägerin könnte das Grundpfandrecht in diesem Fall nur in einem gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren geltend machen, wenn auch dann im Umfang der Gesamtschuld. Dieser Beurteilung der vollstreckungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Pfandrecht kann nicht beigepflichtet werden:
a) Gemäss Art. 198 SchKG sind Vermögensstücke des Konkursiten, an denen Pfandrechte haften, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes zur Konkursmasse zu ziehen. Unter diese Bestimmung fallen nur Vermögensstücke, die im Eigentum des Gemeinschuldners stehen (statt vieler: JAEGER, N. 1 zu Art. 198 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II. Band, S. 54). Ist der Gemeinschuldner nur Verpfänder, und hat er für die pfandgesicherte Forderung nicht auch persönlich einzustehen, so ist im Kollokationsplan die gesamte Pfandforderung unter den pfandversicherten Forderungen aufzunehmen und ausserdem zu vermerken, dass ein Dritter persönlich Schuldner sei (vgl. Art. 60 Abs. 3 KOV). Da keine persönliche, sondern nur eine Realhaftung des Gemeinschuldners besteht, kann ein allfälliger Pfandausfall freilich nicht etwa in die unversicherten Forderungen verwiesen werden (ZOBL, N. 742 zum systematischen Teil). Befindet sich auch der persönlich haftende Schuldner im Konkurs, so wird die in diesem Vollstreckungsverfahren angemeldete, durch das Drittpfand gesicherte Forderung ohne Rücksicht auf das Pfandrecht, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten) Betrag unter den unversicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufgenommen (Art. 61 Abs. 1 KOV).
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass die obergerichtliche Betrachtungsweise zunächst insofern unzutreffend ist, als die Vorinstanz dafür hält, dass in dem gegen die persönlich haftende Schuldnerin (A. Y. & Co.) hängigen Zwangsvollstreckungsverfahren das Grundpfandrecht geltend zu machen wäre; Gegenstand einer Kollokation in jenem Konkurs kann einzig der pfandgesicherte Forderungsanspruch bilden. Dem Vollstreckungsrecht lässt sich sodann aber auch nicht entnehmen, dass die durch ein Drittpfand gesicherte Schuld bei einem Solidarschuldverhältnis stets auch im Konkurs des persönlich haftenden Schuldners anzumelden wäre, damit im Konkurs des Pfandeigentümers das Pfandrecht anerkannt werden kann. Ein derartiges Erfordernis lässt sich nicht damit begründen, dass der Gläubiger nur auf diese Weise seinen Anspruch gegen einen Solidarschuldner tatsächlich geltend mache. Mit der Geltendmachung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers auch für einen Forderungsbetrag, für den das Pfand nur gestützt auf ein Solidarschuldverhältnis einzustehen hat, gibt der Gläubiger mit hinreichender Klarheit zu erkennen, dass er den persönlich haftenden Schuldner der pfandgesicherten Forderung auch als Solidarschuldner belangen will. Die Eröffnung des Konkurses über einen oder mehrere Solidarschuldner hat auf das dem Gläubiger zustehende Recht, von allen Schuldnern nach seiner Wahl je nur einen Teil oder aber das Ganze zu fordern (Art. 144 OR), keinen Einfluss. So kann gemäss Art. 216 Abs. 1 SchKG in einem Fall, da mehrere Mitverpflichtete sich gleichzeitig im Konkurs befinden, der Gläubiger in jedem Konkurs seine Forderung im vollen Betrag geltend machen, wobei die sich in der Folge ergebenden Überschüsse oder Ausfälle nach Massgabe von Art. 216 Abs. 2 und 3 sowie von Art. 219 SchKG zu behandeln sind. Andererseits hat der Konkurs eines Solidarschuldners nicht notwendigerweise zur Folge, dass der Gläubiger - wie beim Konkurs des Hauptschuldners im Falle der Bürgschaft (vgl. Art. 505 Abs. 2 OR) - gehalten wäre, seine Forderung in diesem Verfahren anzumelden (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., II. Bd., S. 304 f.). Es ist deshalb auch nicht etwa so, dass das vorliegend strittige Pfandrecht nur insofern beansprucht werden könnte, als die Klägerin mit der pfandgesicherten Forderung im Konkurs der A. Y. & Co. zu Verlust kommen sollte. | de | Kollokation eines Drittpfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers (Art. 198 SchKG und 60 Abs. 3 KOV). Die Anmeldung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers ist für seine rechtsgültige Beanspruchung auch dann ausreichend, wenn es zur Sicherung einer Solidarschuld bestellt worden ist; in einem Fall, da sich auch der persönlich haftende Mitverpflichtete im Konkurs befindet, ist die Geltendmachung der pfandgesicherten Forderung in jenem Konkurs demnach nicht erforderlich. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,744 | 113 III 128 | 113 III 128
Sachverhalt ab Seite 128
A. Y. war Inhaber einer Einzelfirma in L. und unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft A. Y. & Co. Am 30. Mai 1985 wurde sowohl über ihn als auch über die Kommanditgesellschaft der Konkurs eröffnet.
Anfangs 1982 hatte B. Y., der für die Einzelfirma und die A. Y. & Co. zeichnungsberechtigt war, im Auftrag seines Vaters mit der Bank X. über die Gewährung eines Kredits von einer Million Franken verhandelt. Als Sicherheit für dieses Darlehen hatte A. Y. ein Grundpfand an dritter Stelle auf ihm gehörenden Grundstücken angeboten. Nachdem die Bank der A. Y. & Co. den gewünschten Kontokorrentkredit bewilligt hatte, wurde am 25. Januar 1982 gestützt auf einen entsprechenden Pfandvertrag eine Grundpfandverschreibung über eine Million Franken (Maximalhypothek) errichtet, lastend an dritter Stelle auf der Geschäftsliegenschaft von A. Y. in L. und auf einer Parzelle in M., die später aus der Pfandhaft entlassen wurde. In der Folge wurde mit der Bank X. vereinbart, dass der Kredit nicht nur der A. Y. & Co. zustehen soll, sondern auch der Einzelfirma und einem dritten Unternehmen, der Gebrüder Y. in N. Mit Schreiben vom 1. Februar 1982 erklärte sich die Bank bereit, das Darlehen den drei Unternehmen als Gesamtbetriebskredit von einer Million Franken zur Verfügung zu stellen, wobei für jedes von ihnen ein eigenes Konto eröffnet werde. Am 2. Februar 1982 nahmen die A. Y. & Co., die Einzelfirma und die Gebrüder Y. dieses Angebot an, und am gleichen Tag unterzeichneten alle drei je einen Kreditvertrag. Gestützt auf eine Erklärung der A. Y. & Co., wonach die Bank den Kredit erhöht habe, wurde auch die Pfandsumme durch einen am 31. August 1982 öffentlich beurkundeten Pfandvertrag auf 1,2 Mio. Franken erhöht.
Als am 30. Mai 1985 die Konkurse eröffnet wurden, belief sich der Saldo zugunsten der Bank X. auf dem Konto von A. Y. auf Fr. 224'649.-- und derjenige auf dem Konto der A. Y. & Co. auf Fr. 780'853.--. Im Konkurs von A. Y. meldete die Bank beide Forderungen (zuzüglich Zinsen) unter Beanspruchung des Pfandrechts an. Die Konkursverwaltung liess indessen nur die Forderung von Fr. 780'853.-- als grundpfandgesichert zu; die auf der Saldierung des Kontos von A. Y. beruhende Forderung verwies sie dagegen in die fünfte Klasse.
Mit Eingabe vom 12. März 1986 erhob die Bank X. gegen die Konkursmasse A. Y. Klage mit dem Antrag, das Grundpfandrecht sei auch für den Betrag von Fr. 224'649.-- per Konkurseröffnung, zuzüglich Zins zu 6 3/4% auf Fr. 205'000.-- und zu 7 3/4% auf Fr. 19'649.--, anzuerkennen.
Die Kollokationsklage wurde durch Urteile der ersten Instanz vom 11. Juni 1986 und der kantonalen Berufungsinstanz vom 14. November 1986 abgewiesen.
Unter Erneuerung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin den obergerichtlichen Entscheid mit Berufung beim Bundesgericht angefochten.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ob die A. Y. & Co. solidarisch ebenfalls für den von der Einzelfirma bezogenen Kredit einzustehen habe, hat die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen mit der Begründung, die Klägerin könnte das Grundpfandrecht in diesem Fall nur in einem gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren geltend machen, wenn auch dann im Umfang der Gesamtschuld. Dieser Beurteilung der vollstreckungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Pfandrecht kann nicht beigepflichtet werden:
a) Gemäss Art. 198 SchKG sind Vermögensstücke des Konkursiten, an denen Pfandrechte haften, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes zur Konkursmasse zu ziehen. Unter diese Bestimmung fallen nur Vermögensstücke, die im Eigentum des Gemeinschuldners stehen (statt vieler: JAEGER, N. 1 zu Art. 198 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II. Band, S. 54). Ist der Gemeinschuldner nur Verpfänder, und hat er für die pfandgesicherte Forderung nicht auch persönlich einzustehen, so ist im Kollokationsplan die gesamte Pfandforderung unter den pfandversicherten Forderungen aufzunehmen und ausserdem zu vermerken, dass ein Dritter persönlich Schuldner sei (vgl. Art. 60 Abs. 3 KOV). Da keine persönliche, sondern nur eine Realhaftung des Gemeinschuldners besteht, kann ein allfälliger Pfandausfall freilich nicht etwa in die unversicherten Forderungen verwiesen werden (ZOBL, N. 742 zum systematischen Teil). Befindet sich auch der persönlich haftende Schuldner im Konkurs, so wird die in diesem Vollstreckungsverfahren angemeldete, durch das Drittpfand gesicherte Forderung ohne Rücksicht auf das Pfandrecht, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten) Betrag unter den unversicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufgenommen (Art. 61 Abs. 1 KOV).
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass die obergerichtliche Betrachtungsweise zunächst insofern unzutreffend ist, als die Vorinstanz dafür hält, dass in dem gegen die persönlich haftende Schuldnerin (A. Y. & Co.) hängigen Zwangsvollstreckungsverfahren das Grundpfandrecht geltend zu machen wäre; Gegenstand einer Kollokation in jenem Konkurs kann einzig der pfandgesicherte Forderungsanspruch bilden. Dem Vollstreckungsrecht lässt sich sodann aber auch nicht entnehmen, dass die durch ein Drittpfand gesicherte Schuld bei einem Solidarschuldverhältnis stets auch im Konkurs des persönlich haftenden Schuldners anzumelden wäre, damit im Konkurs des Pfandeigentümers das Pfandrecht anerkannt werden kann. Ein derartiges Erfordernis lässt sich nicht damit begründen, dass der Gläubiger nur auf diese Weise seinen Anspruch gegen einen Solidarschuldner tatsächlich geltend mache. Mit der Geltendmachung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers auch für einen Forderungsbetrag, für den das Pfand nur gestützt auf ein Solidarschuldverhältnis einzustehen hat, gibt der Gläubiger mit hinreichender Klarheit zu erkennen, dass er den persönlich haftenden Schuldner der pfandgesicherten Forderung auch als Solidarschuldner belangen will. Die Eröffnung des Konkurses über einen oder mehrere Solidarschuldner hat auf das dem Gläubiger zustehende Recht, von allen Schuldnern nach seiner Wahl je nur einen Teil oder aber das Ganze zu fordern (Art. 144 OR), keinen Einfluss. So kann gemäss Art. 216 Abs. 1 SchKG in einem Fall, da mehrere Mitverpflichtete sich gleichzeitig im Konkurs befinden, der Gläubiger in jedem Konkurs seine Forderung im vollen Betrag geltend machen, wobei die sich in der Folge ergebenden Überschüsse oder Ausfälle nach Massgabe von Art. 216 Abs. 2 und 3 sowie von Art. 219 SchKG zu behandeln sind. Andererseits hat der Konkurs eines Solidarschuldners nicht notwendigerweise zur Folge, dass der Gläubiger - wie beim Konkurs des Hauptschuldners im Falle der Bürgschaft (vgl. Art. 505 Abs. 2 OR) - gehalten wäre, seine Forderung in diesem Verfahren anzumelden (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., II. Bd., S. 304 f.). Es ist deshalb auch nicht etwa so, dass das vorliegend strittige Pfandrecht nur insofern beansprucht werden könnte, als die Klägerin mit der pfandgesicherten Forderung im Konkurs der A. Y. & Co. zu Verlust kommen sollte. | de | Collocation d'un droit de gage dans la faillite du propriétaire du gage (art. 198 LP et 60 al. 3 OOF). Il suffit de produire le droit de gage uniquement dans la faillite du propriétaire du gage, aussi lorsqu'il a été constitué pour garantir une dette solidaire; si le codébiteur personnellement responsable se trouve également en faillite, la créance garantie par gage ne doit donc pas nécessairement être produite dans sa faillite. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,745 | 113 III 128 | 113 III 128
Sachverhalt ab Seite 128
A. Y. war Inhaber einer Einzelfirma in L. und unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft A. Y. & Co. Am 30. Mai 1985 wurde sowohl über ihn als auch über die Kommanditgesellschaft der Konkurs eröffnet.
Anfangs 1982 hatte B. Y., der für die Einzelfirma und die A. Y. & Co. zeichnungsberechtigt war, im Auftrag seines Vaters mit der Bank X. über die Gewährung eines Kredits von einer Million Franken verhandelt. Als Sicherheit für dieses Darlehen hatte A. Y. ein Grundpfand an dritter Stelle auf ihm gehörenden Grundstücken angeboten. Nachdem die Bank der A. Y. & Co. den gewünschten Kontokorrentkredit bewilligt hatte, wurde am 25. Januar 1982 gestützt auf einen entsprechenden Pfandvertrag eine Grundpfandverschreibung über eine Million Franken (Maximalhypothek) errichtet, lastend an dritter Stelle auf der Geschäftsliegenschaft von A. Y. in L. und auf einer Parzelle in M., die später aus der Pfandhaft entlassen wurde. In der Folge wurde mit der Bank X. vereinbart, dass der Kredit nicht nur der A. Y. & Co. zustehen soll, sondern auch der Einzelfirma und einem dritten Unternehmen, der Gebrüder Y. in N. Mit Schreiben vom 1. Februar 1982 erklärte sich die Bank bereit, das Darlehen den drei Unternehmen als Gesamtbetriebskredit von einer Million Franken zur Verfügung zu stellen, wobei für jedes von ihnen ein eigenes Konto eröffnet werde. Am 2. Februar 1982 nahmen die A. Y. & Co., die Einzelfirma und die Gebrüder Y. dieses Angebot an, und am gleichen Tag unterzeichneten alle drei je einen Kreditvertrag. Gestützt auf eine Erklärung der A. Y. & Co., wonach die Bank den Kredit erhöht habe, wurde auch die Pfandsumme durch einen am 31. August 1982 öffentlich beurkundeten Pfandvertrag auf 1,2 Mio. Franken erhöht.
Als am 30. Mai 1985 die Konkurse eröffnet wurden, belief sich der Saldo zugunsten der Bank X. auf dem Konto von A. Y. auf Fr. 224'649.-- und derjenige auf dem Konto der A. Y. & Co. auf Fr. 780'853.--. Im Konkurs von A. Y. meldete die Bank beide Forderungen (zuzüglich Zinsen) unter Beanspruchung des Pfandrechts an. Die Konkursverwaltung liess indessen nur die Forderung von Fr. 780'853.-- als grundpfandgesichert zu; die auf der Saldierung des Kontos von A. Y. beruhende Forderung verwies sie dagegen in die fünfte Klasse.
Mit Eingabe vom 12. März 1986 erhob die Bank X. gegen die Konkursmasse A. Y. Klage mit dem Antrag, das Grundpfandrecht sei auch für den Betrag von Fr. 224'649.-- per Konkurseröffnung, zuzüglich Zins zu 6 3/4% auf Fr. 205'000.-- und zu 7 3/4% auf Fr. 19'649.--, anzuerkennen.
Die Kollokationsklage wurde durch Urteile der ersten Instanz vom 11. Juni 1986 und der kantonalen Berufungsinstanz vom 14. November 1986 abgewiesen.
Unter Erneuerung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin den obergerichtlichen Entscheid mit Berufung beim Bundesgericht angefochten.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Ob die A. Y. & Co. solidarisch ebenfalls für den von der Einzelfirma bezogenen Kredit einzustehen habe, hat die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen mit der Begründung, die Klägerin könnte das Grundpfandrecht in diesem Fall nur in einem gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren geltend machen, wenn auch dann im Umfang der Gesamtschuld. Dieser Beurteilung der vollstreckungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Pfandrecht kann nicht beigepflichtet werden:
a) Gemäss Art. 198 SchKG sind Vermögensstücke des Konkursiten, an denen Pfandrechte haften, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes zur Konkursmasse zu ziehen. Unter diese Bestimmung fallen nur Vermögensstücke, die im Eigentum des Gemeinschuldners stehen (statt vieler: JAEGER, N. 1 zu Art. 198 SchKG; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II. Band, S. 54). Ist der Gemeinschuldner nur Verpfänder, und hat er für die pfandgesicherte Forderung nicht auch persönlich einzustehen, so ist im Kollokationsplan die gesamte Pfandforderung unter den pfandversicherten Forderungen aufzunehmen und ausserdem zu vermerken, dass ein Dritter persönlich Schuldner sei (vgl. Art. 60 Abs. 3 KOV). Da keine persönliche, sondern nur eine Realhaftung des Gemeinschuldners besteht, kann ein allfälliger Pfandausfall freilich nicht etwa in die unversicherten Forderungen verwiesen werden (ZOBL, N. 742 zum systematischen Teil). Befindet sich auch der persönlich haftende Schuldner im Konkurs, so wird die in diesem Vollstreckungsverfahren angemeldete, durch das Drittpfand gesicherte Forderung ohne Rücksicht auf das Pfandrecht, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten) Betrag unter den unversicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufgenommen (Art. 61 Abs. 1 KOV).
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass die obergerichtliche Betrachtungsweise zunächst insofern unzutreffend ist, als die Vorinstanz dafür hält, dass in dem gegen die persönlich haftende Schuldnerin (A. Y. & Co.) hängigen Zwangsvollstreckungsverfahren das Grundpfandrecht geltend zu machen wäre; Gegenstand einer Kollokation in jenem Konkurs kann einzig der pfandgesicherte Forderungsanspruch bilden. Dem Vollstreckungsrecht lässt sich sodann aber auch nicht entnehmen, dass die durch ein Drittpfand gesicherte Schuld bei einem Solidarschuldverhältnis stets auch im Konkurs des persönlich haftenden Schuldners anzumelden wäre, damit im Konkurs des Pfandeigentümers das Pfandrecht anerkannt werden kann. Ein derartiges Erfordernis lässt sich nicht damit begründen, dass der Gläubiger nur auf diese Weise seinen Anspruch gegen einen Solidarschuldner tatsächlich geltend mache. Mit der Geltendmachung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers auch für einen Forderungsbetrag, für den das Pfand nur gestützt auf ein Solidarschuldverhältnis einzustehen hat, gibt der Gläubiger mit hinreichender Klarheit zu erkennen, dass er den persönlich haftenden Schuldner der pfandgesicherten Forderung auch als Solidarschuldner belangen will. Die Eröffnung des Konkurses über einen oder mehrere Solidarschuldner hat auf das dem Gläubiger zustehende Recht, von allen Schuldnern nach seiner Wahl je nur einen Teil oder aber das Ganze zu fordern (Art. 144 OR), keinen Einfluss. So kann gemäss Art. 216 Abs. 1 SchKG in einem Fall, da mehrere Mitverpflichtete sich gleichzeitig im Konkurs befinden, der Gläubiger in jedem Konkurs seine Forderung im vollen Betrag geltend machen, wobei die sich in der Folge ergebenden Überschüsse oder Ausfälle nach Massgabe von Art. 216 Abs. 2 und 3 sowie von Art. 219 SchKG zu behandeln sind. Andererseits hat der Konkurs eines Solidarschuldners nicht notwendigerweise zur Folge, dass der Gläubiger - wie beim Konkurs des Hauptschuldners im Falle der Bürgschaft (vgl. Art. 505 Abs. 2 OR) - gehalten wäre, seine Forderung in diesem Verfahren anzumelden (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., II. Bd., S. 304 f.). Es ist deshalb auch nicht etwa so, dass das vorliegend strittige Pfandrecht nur insofern beansprucht werden könnte, als die Klägerin mit der pfandgesicherten Forderung im Konkurs der A. Y. & Co. zu Verlust kommen sollte. | de | Graduazione di un diritto di pegno nel fallimento del proprietario del pegno (art. 198 LEF e 60 cpv. 3 RUF). Per poterne beneficiare, basta notificare il diritto di pegno solo nel fallimento del proprietario del pegno, anche laddove esso sia stato costituito per garantire un debito solidale; se il condebitore responsabile personalmente è anch'egli fallito, non occorre quindi che il credito garantito dal pegno sia necessariamente insinuato nel suo fallimento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,746 | 113 III 132 | 113 III 132
Sachverhalt ab Seite 132
Die Rekurrenten haben sich Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der B. AG in Liquidation nach Massgabe von Art. 316l und 260 SchKG abtreten lassen und diese in der konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses des 1976 in Euthal SZ verstorbenen H. geltend gemacht. Mit Eingabe vom 4. Dezember 1986 verlangten sie von dem die konkursamtliche Nachlassliquidation durchführenden Konkursamt Einsiedeln, es sei ihre streitige Forderung pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken (Art. 63 Abs. 1 KOV). Das Konkursamt Einsiedeln lehnte indessen dieses Begehren mit Verfügung vom 4. Februar 1987 ab.
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies der Gerichtspräsident des Bezirkes Einsiedeln am 8. Mai 1987 mit der Begründung ab, die geltend gemachte Forderung sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (11. September 1986) nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV gewesen und es mangle an der Identität der Parteien auf beklagtischer Seite im Prozess vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein einerseits und im Kollokationsprozess anderseits.
Gegen diesen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gelangten die Rekurrenten an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde mit Beschluss vom 3. August 1987 abwies.
Gegen diesen Beschluss wurde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vor Konkurseröffnung, nämlich am 13. März 1986, haben die Rekurrenten beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Sühnebegehren gestellt, worauf am 20. Juni 1986 die Sühneverhandlung stattfand. Im folgenden ist daher nur noch die Frage zu beantworten, ob daraus geschlossen werden könne, die streitige Forderung, welche die Rekurrenten pro memoria im Kollokationsplan vorgemerkt haben wollen, habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses gebildet.
4. b) Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid nicht verkannt, dass nach solothurnischem Zivilprozessrecht der Prozess gegen die Erben des H. rechtshängig gemacht worden ist (§ 56 Abs. 2 ZPO). Es hat indessen unter Hinweis auf BGE 54 III 164 festgehalten, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rechtshängigkeit nicht ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Frage sei, ob eine Sache Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bilde.
In der Tat hat das Bundesgericht im zitierten Urteil erklärt, der Zweck von Art. 63 KOV bestehe unverkennbar darin, um des Gewinnes an Zeit und Geld willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen. Diesem Zweck würde es nicht dienen, wenn Art. 63 KOV auch auf ein Verfahren angewendet würde, das sich auf die Durchführung des Sühneverfahrens beschränkt hat. Nicht nur müsse nach vielen kantonalen Prozessrechten der gerichtlichen Anfechtung des Kollokationsplanes kein Sühneversuch vorangehen, so dass mit der bereits erfolgten Durchführung des Sühneverfahrens nichts gewonnen sei, sondern anstatt dem für die Anfechtung des Kollokationsplanes vorgeschriebenen beschleunigten Verfahren würde - von seltenen Ausnahmen abgesehen - das ordentliche Verfahren Platz greifen, und zwar für die ganze Instruktion des Prozesses, ohne irgendwelchen Ausgleich dadurch, dass die Instruktion zum Teil schon stattgefunden hätte und insoweit nicht mehr durchgeführt werden müsste.
Die Instruktion des Prozesses, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz sodann ausgeführt, beginne frühestens mit dem Sammeln des Prozessstoffes und mit dem Bereitstellen der Beweismittel (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1984, S. 173). Somit könne frühestens die Klagebegründung, in der die Forderung substantiiert werde und die Beweismittel bezeichnet würden, als Beginn der Instruktion eines Prozesses angesehen werden, nicht dagegen die Durchführung einer Sühneverhandlung, die einzig den Kläger von der Durchführung eines offensichtlich unbegründeten Prozesses und den Beklagten von der Bestreitung einer offensichtlich begründeten Klage abhalten solle und allenfalls den Abschluss eines Vergleiches ermögliche (§ 135 Abs. 2 ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 419 f.).
Das als untere kantonale Aufsichtsbehörde entscheidende Bezirksgericht Einsiedeln hatte seinerseits noch ausgeführt, wenn unter dem Ausdruck "Gegenstand eines Prozesses bilden" von Art. 63 Abs. 1 KOV Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht verstanden werden müsste, so hätte unzweifelhaft der Begriff der Rechtshängigkeit oder jener der Klageanhebung Eingang in der Verordnung gefunden. Doch habe man offensichtlich eine einheitliche bundesrechtliche Regelung der Frage gewollt, wann eine streitige Forderung zu kollozieren, wann sie abzuweisen und wann sie lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken sei. Sodann hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde darauf hingewiesen, dass die Rekurrenten mit ihrer Eingabe vom 13. März 1986 nicht einmal ein Rechtsbegehren gestellt hätten, sondern dass diese lediglich eine Parteibezeichnung, die Klagegründe und die Bezeichnung des zuständigen Gerichts enthalten habe - was in der Tat im Hinblick auf Art. 63 Abs. 1 KOV als ungenügend erscheint, muss doch auch eine lediglich pro memoria vorzumerkende Forderung dem Betrag nach bestimmt sein (BGE 112 III 40 E. 4b).
c) Die Rekurrenten vermögen keine Gründe darzutun, die eine Abweichung von der Rechtsprechung nahelegen würden, auf welche sich der vorinstanzliche Entscheid stützt. Insbesondere hält ihr Vorbringen, Art. 761 OR sei verletzt, nicht stich. Diese Bestimmung sieht einen (fakultativen) Gerichtsstand für Verantwortlichkeitsklagen am Sitz der Gesellschaft vor, wo die Rekurrenten denn auch geklagt haben, ohne dass ihnen die Befugnis hiefür abgesprochen worden wäre. Es ist nichts Aussergewöhnliches, dass ein aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsprozess an einem anderen Gerichtsstand geführt wird als eine damit im Zusammenhang stehende Kollokationsklage. Zur Diskussion stand einzig - wie ausgeführt - die Frage, ob mit Rücksicht auf die Prozesshandlungen der Rekurrenten vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein behauptet werden könne, die streitige Forderung bilde Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV. Das hat die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise verneint, ohne dabei - wie die Rekurrenten ausführen - Art. 761 OR aus den Angeln zu heben. Im übrigen hätte sich die Frage gestellt, ob die von den Rekurrenten erst vor Bundesgericht geltend gemachte Rüge der Verletzung von Art. 761 OR unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots von Art. 79 Abs. 1 OG überhaupt zulässig gewesen wäre.
Nachdem sich ergeben hatte, dass die streitige Forderung nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bildet und deshalb im Kollokationsplan nicht pro memoria vorgemerkt werden kann, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auch zu Recht von der Prüfung der Frage abgesehen, ob die vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein geltend gemachte Forderung identisch sei mit der Forderung, für welche vom Konkursamt Einsiedeln die Vormerkung pro memoria verlangt worden ist. | de | Vormerkung streitiger Forderungen im Kollokationsplan (Art. 63 Abs. 1 KOV). Die Rechtshängigkeit ist nicht ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Frage, ob eine Sache Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bildet. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,747 | 113 III 132 | 113 III 132
Sachverhalt ab Seite 132
Die Rekurrenten haben sich Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der B. AG in Liquidation nach Massgabe von Art. 316l und 260 SchKG abtreten lassen und diese in der konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses des 1976 in Euthal SZ verstorbenen H. geltend gemacht. Mit Eingabe vom 4. Dezember 1986 verlangten sie von dem die konkursamtliche Nachlassliquidation durchführenden Konkursamt Einsiedeln, es sei ihre streitige Forderung pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken (Art. 63 Abs. 1 KOV). Das Konkursamt Einsiedeln lehnte indessen dieses Begehren mit Verfügung vom 4. Februar 1987 ab.
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies der Gerichtspräsident des Bezirkes Einsiedeln am 8. Mai 1987 mit der Begründung ab, die geltend gemachte Forderung sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (11. September 1986) nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV gewesen und es mangle an der Identität der Parteien auf beklagtischer Seite im Prozess vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein einerseits und im Kollokationsprozess anderseits.
Gegen diesen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gelangten die Rekurrenten an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde mit Beschluss vom 3. August 1987 abwies.
Gegen diesen Beschluss wurde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vor Konkurseröffnung, nämlich am 13. März 1986, haben die Rekurrenten beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Sühnebegehren gestellt, worauf am 20. Juni 1986 die Sühneverhandlung stattfand. Im folgenden ist daher nur noch die Frage zu beantworten, ob daraus geschlossen werden könne, die streitige Forderung, welche die Rekurrenten pro memoria im Kollokationsplan vorgemerkt haben wollen, habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses gebildet.
4. b) Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid nicht verkannt, dass nach solothurnischem Zivilprozessrecht der Prozess gegen die Erben des H. rechtshängig gemacht worden ist (§ 56 Abs. 2 ZPO). Es hat indessen unter Hinweis auf BGE 54 III 164 festgehalten, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rechtshängigkeit nicht ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Frage sei, ob eine Sache Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bilde.
In der Tat hat das Bundesgericht im zitierten Urteil erklärt, der Zweck von Art. 63 KOV bestehe unverkennbar darin, um des Gewinnes an Zeit und Geld willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen. Diesem Zweck würde es nicht dienen, wenn Art. 63 KOV auch auf ein Verfahren angewendet würde, das sich auf die Durchführung des Sühneverfahrens beschränkt hat. Nicht nur müsse nach vielen kantonalen Prozessrechten der gerichtlichen Anfechtung des Kollokationsplanes kein Sühneversuch vorangehen, so dass mit der bereits erfolgten Durchführung des Sühneverfahrens nichts gewonnen sei, sondern anstatt dem für die Anfechtung des Kollokationsplanes vorgeschriebenen beschleunigten Verfahren würde - von seltenen Ausnahmen abgesehen - das ordentliche Verfahren Platz greifen, und zwar für die ganze Instruktion des Prozesses, ohne irgendwelchen Ausgleich dadurch, dass die Instruktion zum Teil schon stattgefunden hätte und insoweit nicht mehr durchgeführt werden müsste.
Die Instruktion des Prozesses, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz sodann ausgeführt, beginne frühestens mit dem Sammeln des Prozessstoffes und mit dem Bereitstellen der Beweismittel (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1984, S. 173). Somit könne frühestens die Klagebegründung, in der die Forderung substantiiert werde und die Beweismittel bezeichnet würden, als Beginn der Instruktion eines Prozesses angesehen werden, nicht dagegen die Durchführung einer Sühneverhandlung, die einzig den Kläger von der Durchführung eines offensichtlich unbegründeten Prozesses und den Beklagten von der Bestreitung einer offensichtlich begründeten Klage abhalten solle und allenfalls den Abschluss eines Vergleiches ermögliche (§ 135 Abs. 2 ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 419 f.).
Das als untere kantonale Aufsichtsbehörde entscheidende Bezirksgericht Einsiedeln hatte seinerseits noch ausgeführt, wenn unter dem Ausdruck "Gegenstand eines Prozesses bilden" von Art. 63 Abs. 1 KOV Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht verstanden werden müsste, so hätte unzweifelhaft der Begriff der Rechtshängigkeit oder jener der Klageanhebung Eingang in der Verordnung gefunden. Doch habe man offensichtlich eine einheitliche bundesrechtliche Regelung der Frage gewollt, wann eine streitige Forderung zu kollozieren, wann sie abzuweisen und wann sie lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken sei. Sodann hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde darauf hingewiesen, dass die Rekurrenten mit ihrer Eingabe vom 13. März 1986 nicht einmal ein Rechtsbegehren gestellt hätten, sondern dass diese lediglich eine Parteibezeichnung, die Klagegründe und die Bezeichnung des zuständigen Gerichts enthalten habe - was in der Tat im Hinblick auf Art. 63 Abs. 1 KOV als ungenügend erscheint, muss doch auch eine lediglich pro memoria vorzumerkende Forderung dem Betrag nach bestimmt sein (BGE 112 III 40 E. 4b).
c) Die Rekurrenten vermögen keine Gründe darzutun, die eine Abweichung von der Rechtsprechung nahelegen würden, auf welche sich der vorinstanzliche Entscheid stützt. Insbesondere hält ihr Vorbringen, Art. 761 OR sei verletzt, nicht stich. Diese Bestimmung sieht einen (fakultativen) Gerichtsstand für Verantwortlichkeitsklagen am Sitz der Gesellschaft vor, wo die Rekurrenten denn auch geklagt haben, ohne dass ihnen die Befugnis hiefür abgesprochen worden wäre. Es ist nichts Aussergewöhnliches, dass ein aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsprozess an einem anderen Gerichtsstand geführt wird als eine damit im Zusammenhang stehende Kollokationsklage. Zur Diskussion stand einzig - wie ausgeführt - die Frage, ob mit Rücksicht auf die Prozesshandlungen der Rekurrenten vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein behauptet werden könne, die streitige Forderung bilde Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV. Das hat die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise verneint, ohne dabei - wie die Rekurrenten ausführen - Art. 761 OR aus den Angeln zu heben. Im übrigen hätte sich die Frage gestellt, ob die von den Rekurrenten erst vor Bundesgericht geltend gemachte Rüge der Verletzung von Art. 761 OR unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots von Art. 79 Abs. 1 OG überhaupt zulässig gewesen wäre.
Nachdem sich ergeben hatte, dass die streitige Forderung nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bildet und deshalb im Kollokationsplan nicht pro memoria vorgemerkt werden kann, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auch zu Recht von der Prüfung der Frage abgesehen, ob die vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein geltend gemachte Forderung identisch sei mit der Forderung, für welche vom Konkursamt Einsiedeln die Vormerkung pro memoria verlangt worden ist. | de | Mention de créances litigieuses à l'état de collocation (art. 63 al. 1 OOF). La litispendance n'est pas un critère déterminant pour trancher la question de savoir si une chose fait l'objet d'un procès au sens de l'art. 63 al. 1 OOF. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,748 | 113 III 132 | 113 III 132
Sachverhalt ab Seite 132
Die Rekurrenten haben sich Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der B. AG in Liquidation nach Massgabe von Art. 316l und 260 SchKG abtreten lassen und diese in der konkursamtlichen Liquidation des Nachlasses des 1976 in Euthal SZ verstorbenen H. geltend gemacht. Mit Eingabe vom 4. Dezember 1986 verlangten sie von dem die konkursamtliche Nachlassliquidation durchführenden Konkursamt Einsiedeln, es sei ihre streitige Forderung pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken (Art. 63 Abs. 1 KOV). Das Konkursamt Einsiedeln lehnte indessen dieses Begehren mit Verfügung vom 4. Februar 1987 ab.
Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies der Gerichtspräsident des Bezirkes Einsiedeln am 8. Mai 1987 mit der Begründung ab, die geltend gemachte Forderung sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (11. September 1986) nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV gewesen und es mangle an der Identität der Parteien auf beklagtischer Seite im Prozess vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein einerseits und im Kollokationsprozess anderseits.
Gegen diesen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gelangten die Rekurrenten an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches ihre Beschwerde mit Beschluss vom 3. August 1987 abwies.
Gegen diesen Beschluss wurde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vor Konkurseröffnung, nämlich am 13. März 1986, haben die Rekurrenten beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Sühnebegehren gestellt, worauf am 20. Juni 1986 die Sühneverhandlung stattfand. Im folgenden ist daher nur noch die Frage zu beantworten, ob daraus geschlossen werden könne, die streitige Forderung, welche die Rekurrenten pro memoria im Kollokationsplan vorgemerkt haben wollen, habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses gebildet.
4. b) Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid nicht verkannt, dass nach solothurnischem Zivilprozessrecht der Prozess gegen die Erben des H. rechtshängig gemacht worden ist (§ 56 Abs. 2 ZPO). Es hat indessen unter Hinweis auf BGE 54 III 164 festgehalten, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rechtshängigkeit nicht ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung der Frage sei, ob eine Sache Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bilde.
In der Tat hat das Bundesgericht im zitierten Urteil erklärt, der Zweck von Art. 63 KOV bestehe unverkennbar darin, um des Gewinnes an Zeit und Geld willen den Konkursgläubigern zu ersparen, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplanes einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen. Diesem Zweck würde es nicht dienen, wenn Art. 63 KOV auch auf ein Verfahren angewendet würde, das sich auf die Durchführung des Sühneverfahrens beschränkt hat. Nicht nur müsse nach vielen kantonalen Prozessrechten der gerichtlichen Anfechtung des Kollokationsplanes kein Sühneversuch vorangehen, so dass mit der bereits erfolgten Durchführung des Sühneverfahrens nichts gewonnen sei, sondern anstatt dem für die Anfechtung des Kollokationsplanes vorgeschriebenen beschleunigten Verfahren würde - von seltenen Ausnahmen abgesehen - das ordentliche Verfahren Platz greifen, und zwar für die ganze Instruktion des Prozesses, ohne irgendwelchen Ausgleich dadurch, dass die Instruktion zum Teil schon stattgefunden hätte und insoweit nicht mehr durchgeführt werden müsste.
Die Instruktion des Prozesses, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz sodann ausgeführt, beginne frühestens mit dem Sammeln des Prozessstoffes und mit dem Bereitstellen der Beweismittel (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1984, S. 173). Somit könne frühestens die Klagebegründung, in der die Forderung substantiiert werde und die Beweismittel bezeichnet würden, als Beginn der Instruktion eines Prozesses angesehen werden, nicht dagegen die Durchführung einer Sühneverhandlung, die einzig den Kläger von der Durchführung eines offensichtlich unbegründeten Prozesses und den Beklagten von der Bestreitung einer offensichtlich begründeten Klage abhalten solle und allenfalls den Abschluss eines Vergleiches ermögliche (§ 135 Abs. 2 ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 419 f.).
Das als untere kantonale Aufsichtsbehörde entscheidende Bezirksgericht Einsiedeln hatte seinerseits noch ausgeführt, wenn unter dem Ausdruck "Gegenstand eines Prozesses bilden" von Art. 63 Abs. 1 KOV Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht verstanden werden müsste, so hätte unzweifelhaft der Begriff der Rechtshängigkeit oder jener der Klageanhebung Eingang in der Verordnung gefunden. Doch habe man offensichtlich eine einheitliche bundesrechtliche Regelung der Frage gewollt, wann eine streitige Forderung zu kollozieren, wann sie abzuweisen und wann sie lediglich pro memoria im Kollokationsplan vorzumerken sei. Sodann hat die untere kantonale Aufsichtsbehörde darauf hingewiesen, dass die Rekurrenten mit ihrer Eingabe vom 13. März 1986 nicht einmal ein Rechtsbegehren gestellt hätten, sondern dass diese lediglich eine Parteibezeichnung, die Klagegründe und die Bezeichnung des zuständigen Gerichts enthalten habe - was in der Tat im Hinblick auf Art. 63 Abs. 1 KOV als ungenügend erscheint, muss doch auch eine lediglich pro memoria vorzumerkende Forderung dem Betrag nach bestimmt sein (BGE 112 III 40 E. 4b).
c) Die Rekurrenten vermögen keine Gründe darzutun, die eine Abweichung von der Rechtsprechung nahelegen würden, auf welche sich der vorinstanzliche Entscheid stützt. Insbesondere hält ihr Vorbringen, Art. 761 OR sei verletzt, nicht stich. Diese Bestimmung sieht einen (fakultativen) Gerichtsstand für Verantwortlichkeitsklagen am Sitz der Gesellschaft vor, wo die Rekurrenten denn auch geklagt haben, ohne dass ihnen die Befugnis hiefür abgesprochen worden wäre. Es ist nichts Aussergewöhnliches, dass ein aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsprozess an einem anderen Gerichtsstand geführt wird als eine damit im Zusammenhang stehende Kollokationsklage. Zur Diskussion stand einzig - wie ausgeführt - die Frage, ob mit Rücksicht auf die Prozesshandlungen der Rekurrenten vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein behauptet werden könne, die streitige Forderung bilde Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV. Das hat die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise verneint, ohne dabei - wie die Rekurrenten ausführen - Art. 761 OR aus den Angeln zu heben. Im übrigen hätte sich die Frage gestellt, ob die von den Rekurrenten erst vor Bundesgericht geltend gemachte Rüge der Verletzung von Art. 761 OR unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots von Art. 79 Abs. 1 OG überhaupt zulässig gewesen wäre.
Nachdem sich ergeben hatte, dass die streitige Forderung nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 Abs. 1 KOV bildet und deshalb im Kollokationsplan nicht pro memoria vorgemerkt werden kann, hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auch zu Recht von der Prüfung der Frage abgesehen, ob die vor dem Richteramt Dorneck-Thierstein geltend gemachte Forderung identisch sei mit der Forderung, für welche vom Konkursamt Einsiedeln die Vormerkung pro memoria verlangt worden ist. | de | Registrazione nella graduatoria di crediti litigiosi (art. 63 cpv. 1 RUF). La litispendenza non è un criterio determinante per decidere se un credito formi oggetto di un processo ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 RUF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- La succession répudiée de P. a été déclarée en faillite et sa liquidation par voie de procédure sommaire décidée le 17 juin 1985.
A la requête de la société G. a été inscrite à l'inventaire une prétention contre L. en restitution du capital-actions de la société O. Inc., à Panama, et de 200 actions de la société O. S.A., à Genève. Par circulaire du 9 octobre 1986, l'administration a offert aux créanciers la cession de cette prétention, qu'elle jugeait hasardeuse et à laquelle elle proposait de renoncer. Un délai au 22 octobre était imparti aux créanciers pour demander la cession.
La société G. a demandé la cession le 13 octobre 1986.
Le 20 octobre 1986, la société O. Inc. a porté plainte contre la circulaire de l'administration, faisant valoir que l'offre de cession était prématurée, l'Office devant encore examiner le mérite de la créance inventoriée. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens que la délivrance de cessions ne pouvait avoir lieu. Par décision du 7 janvier 1987, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Le 17 février 1987, la société O. Inc. a demandé la liquidation en la forme ordinaire de la faillite et la suspension de toute cession jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers. Le 9 mars 1987, l'administration a refusé de différer la cession et demandé à la société O. Inc. si elle maintenait sa demande de liquidation en la forme ordinaire, présentée pour empêcher la cession.
La créance portée à l'inventaire contre L. a été formellement cédée à la société G. le 10 mars 1987.
B.- La société O. Inc. a porté plainte contre la position prise par l'administration de la masse le 9 mars. Par décision du 6 mai 1987, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
La société O. Inc. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné que la faillite de la succession répudiée doit être liquidée en la forme ordinaire dès le 17 février 1987, à condition qu'O. Inc. en fasse elle-même l'avance des frais, et à ce qu'il soit constaté qu'aucune cession des droits de la masse contre L. n'est valablement intervenue, de sorte qu'une décision sur ce point doit être reportée jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il incombe aux autorités de surveillance, donc à la chambre de céans, de vérifier la validité d'une cession opérée en vertu de l'art. 260 LP (ATF 111 II 85 al. 2).
a) La jurisprudence est aujourd'hui bien établie en ce qui concerne la nature de la cession des art. 260 al. 1 et 269 LP (ATF 109 III 28 /29 consid. 1, ATF 111 II 83 consid. 3a).
Conformément à l'art. 260 al. 1 LP, chaque créancier du failli peut demander la cession des droits que la communauté des créanciers a renoncé à faire valoir. La nature juridique de cette cession a été définie par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la doctrine et dans la formule obligatoire No 7 en ce sens qu'il s'agit d'une institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural qui ressemble à la cession selon les art. 164 ss CO et au mandat selon les art. 394 ss CO (ATF 105 II 137 s., ATF 93 III 63, ATF 86 III 157, ATF 84 III 43, ATF 61 III 3, ATF 57 III 98 ss, ATF 55 III 65, ATF 45 III 159; chacun avec références et doctrine citée; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, Zurich 1927, p. 6 ss.). Le créancier est autorisé par la cession à faire valoir le droit litigieux à la place de la masse en son propre nom et à ses risques et périls. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire, avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procès à concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli. Le mandat procédural apparaît par conséquent comme un moyen de couvrir par préférence la créance du cessionnaire contre le failli (ATF 56 III 70).
b) Le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions en sont remplies. C'est dire que l'administration jouit d'un certain pouvoir d'examen. Ainsi, la cession ne peut être opérée si le débiteur du failli s'est acquitté depuis la demande de cession (ATF 84 III 44) ou délivrée à une personne qui est elle-même débitrice des droits à céder (ATF 107 III 93 consid. 2, ATF 54 III 211 et les références). Il faut aussi vérifier, notamment, que les créanciers ont bien renoncé à faire valoir la créance dont la cession a été offerte (ATF 58 III 97 consid. 3; cf. la formule No 7), que la faillite n'a pas été révoquée ou suspendue (ATF 43 III 292, ATF 41 III 75 consid. 2), que le requêrant a bien qualité pour devenir cessionnaire (même formule) et que la cession n'entraînera pas un préjudice pour la masse (FLACHSMANN, op.cit., p. 53 ss; cf. aussi Bridel, in JdT 1939 II 108 ss). La demande de cession n'est donc qu'une condition de la cession (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 804 b). Celle-ci constitue le transfert.
Certes, on a émis l'avis que le droit du créancier serait un droit formateur (GILLIÉRON, in JdT 1985 II 41 n. 3), probablement en ce sens que l'administration ne ferait que constater a posteriori si les conditions de la cession sont remplies. Mais tel n'est manifestement pas le cas. GILLIÉRON lui-même (JdT 1981 II 73 ch. 3) admet un "aspect externe", à savoir "le transfert de la qualité pour agir qui résulte du transfert de la capacité de faire valoir en justice en son propre nom le droit du failli". Le texte de l'art. 260 LP est clair: il faut une cession, que le créancier a seulement le droit de demander; elle "a lieu" aux conditions stipulées dans la formule No 7 (art. 2 ch. 6 et 80 OOF), laquelle confère une "autorisation". Aussi bien tous les arrêts publiés partent implicitement, comme allant de soi, du fait que la cession formelle est nécessaire (cf. par ex. ATF 111 II 85 : die Abtretungsverfügung)... auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen). C'est la décision de l'administration de la masse qui est interprétée (ATF 107 III 93 consid. 1, ATF 92 III 61) et dont la date est décisive (cf. ATF 84 III 44). C'est aussi l'avis de la recourante. S'il fallait chercher des analogies, ce n'est pas dans l'acte bilatéral (ATF 84 III 44 en bas), mais avec le droit à la délivrance d'une autorisation administrative ou à la constitution d'une sûreté, réelle notamment.
Il suit de là, accessoirement, que la recourante n'était pas à tard pour former une plainte, contrairement à ce qu'a pensé l'autorité de surveillance.
4. Une cession, à savoir le transfert de la masse au créancier requérant du droit de conduire le procès, était donc nécessaire. Elle a été opérée le 10 mars 1987. Cette mesure de l'administration de la masse était-elle encore licite après la requête présentée par la recourante le 17 février 1987, ou la procédure ordinaire de la faillite a-t-elle fait suite ex lege et ce jour-là à la procédure sommaire, empêchant toute cession avant la seconde assemblée des créanciers? Si le passage d'un mode de liquidation à l'autre est postérieur au 10 mars 1987, il est constant qu'il ne déploiera pas d'effet rétroactif (ATF 30 I 215; RJB 1905 p. 509/510), notamment sur la validité et le maintien de l'offre de cession dans la circulaire du 9 octobre 1986.
Lorsque le juge qui a prononcé la faillite partage l'opinion de l'office selon laquelle le produit des biens inventoriés ne suffira pas à couvrir les frais de la liquidation, l'office procède à la liquidation sommaire, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fasse l'avance des frais (art. 231 al. 2 LP). Le texte légal indique que cette seconde condition est cumulative et que l'avance doit être effective. La demande produit ses effets ex nunc, dès qu'elle a été admise (BRAND, FJS 997, p. 1 ch. 5). L'office fixe le montant de l'avance, mais n'a pas à impartir un délai pour l'effectuer (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893, p. 297 consid. 2; contra: art. 230 al. 2 LP, en cas de suspension faute d'actifs). Le passage à la liquidation ordinaire ne se produit qu'au moment où la sûreté est prestée; c'est alors seulement que l'office entreprendra sans délai la procédure ordinaire, sans qu'une décision du juge de la faillite soit nécessaire (BLUMENSTEIN, op.cit., p. 746). C'est donc la constatation par l'office de l'exercice correct de son droit par le créancier qui est décisive (JAEGER, n. 7 ad art. 231 LP; FRITZSCHE, op.cit., p. 118; arrêt M., du 27 décembre 1967, consid. 1). Une analogie relativement proche existe avec l'ouverture de la faillite (dont la liquidation se fera en principe en la procédure ordinaire) et pour laquelle l'avance des frais doit être exigée avant la décision du juge (ATF 97 I 611 ss).
5. Il suit de là que la cession du 10 mars 1987 est valide et que plainte et recours sont vains, mais pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité cantonale de surveillance. | fr | 1. Art. 260 Abs. 1 SchKG. Rechtsnatur und Voraussetzungen der Abtretung strittiger Rechte (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3).
2. Art. 231 Abs. 2 SchKG.
Der Übergang vom summarischen zum ordentlichen Konkursverfahren vollzieht sich erst in dem Zeitpunkt, da der Gläubiger, der das ordentliche Konkursverfahren verlangt hat, den Kostenvorschuss leistet (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- La succession répudiée de P. a été déclarée en faillite et sa liquidation par voie de procédure sommaire décidée le 17 juin 1985.
A la requête de la société G. a été inscrite à l'inventaire une prétention contre L. en restitution du capital-actions de la société O. Inc., à Panama, et de 200 actions de la société O. S.A., à Genève. Par circulaire du 9 octobre 1986, l'administration a offert aux créanciers la cession de cette prétention, qu'elle jugeait hasardeuse et à laquelle elle proposait de renoncer. Un délai au 22 octobre était imparti aux créanciers pour demander la cession.
La société G. a demandé la cession le 13 octobre 1986.
Le 20 octobre 1986, la société O. Inc. a porté plainte contre la circulaire de l'administration, faisant valoir que l'offre de cession était prématurée, l'Office devant encore examiner le mérite de la créance inventoriée. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens que la délivrance de cessions ne pouvait avoir lieu. Par décision du 7 janvier 1987, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Le 17 février 1987, la société O. Inc. a demandé la liquidation en la forme ordinaire de la faillite et la suspension de toute cession jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers. Le 9 mars 1987, l'administration a refusé de différer la cession et demandé à la société O. Inc. si elle maintenait sa demande de liquidation en la forme ordinaire, présentée pour empêcher la cession.
La créance portée à l'inventaire contre L. a été formellement cédée à la société G. le 10 mars 1987.
B.- La société O. Inc. a porté plainte contre la position prise par l'administration de la masse le 9 mars. Par décision du 6 mai 1987, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
La société O. Inc. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné que la faillite de la succession répudiée doit être liquidée en la forme ordinaire dès le 17 février 1987, à condition qu'O. Inc. en fasse elle-même l'avance des frais, et à ce qu'il soit constaté qu'aucune cession des droits de la masse contre L. n'est valablement intervenue, de sorte qu'une décision sur ce point doit être reportée jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il incombe aux autorités de surveillance, donc à la chambre de céans, de vérifier la validité d'une cession opérée en vertu de l'art. 260 LP (ATF 111 II 85 al. 2).
a) La jurisprudence est aujourd'hui bien établie en ce qui concerne la nature de la cession des art. 260 al. 1 et 269 LP (ATF 109 III 28 /29 consid. 1, ATF 111 II 83 consid. 3a).
Conformément à l'art. 260 al. 1 LP, chaque créancier du failli peut demander la cession des droits que la communauté des créanciers a renoncé à faire valoir. La nature juridique de cette cession a été définie par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la doctrine et dans la formule obligatoire No 7 en ce sens qu'il s'agit d'une institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural qui ressemble à la cession selon les art. 164 ss CO et au mandat selon les art. 394 ss CO (ATF 105 II 137 s., ATF 93 III 63, ATF 86 III 157, ATF 84 III 43, ATF 61 III 3, ATF 57 III 98 ss, ATF 55 III 65, ATF 45 III 159; chacun avec références et doctrine citée; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, Zurich 1927, p. 6 ss.). Le créancier est autorisé par la cession à faire valoir le droit litigieux à la place de la masse en son propre nom et à ses risques et périls. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire, avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procès à concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli. Le mandat procédural apparaît par conséquent comme un moyen de couvrir par préférence la créance du cessionnaire contre le failli (ATF 56 III 70).
b) Le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions en sont remplies. C'est dire que l'administration jouit d'un certain pouvoir d'examen. Ainsi, la cession ne peut être opérée si le débiteur du failli s'est acquitté depuis la demande de cession (ATF 84 III 44) ou délivrée à une personne qui est elle-même débitrice des droits à céder (ATF 107 III 93 consid. 2, ATF 54 III 211 et les références). Il faut aussi vérifier, notamment, que les créanciers ont bien renoncé à faire valoir la créance dont la cession a été offerte (ATF 58 III 97 consid. 3; cf. la formule No 7), que la faillite n'a pas été révoquée ou suspendue (ATF 43 III 292, ATF 41 III 75 consid. 2), que le requêrant a bien qualité pour devenir cessionnaire (même formule) et que la cession n'entraînera pas un préjudice pour la masse (FLACHSMANN, op.cit., p. 53 ss; cf. aussi Bridel, in JdT 1939 II 108 ss). La demande de cession n'est donc qu'une condition de la cession (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 804 b). Celle-ci constitue le transfert.
Certes, on a émis l'avis que le droit du créancier serait un droit formateur (GILLIÉRON, in JdT 1985 II 41 n. 3), probablement en ce sens que l'administration ne ferait que constater a posteriori si les conditions de la cession sont remplies. Mais tel n'est manifestement pas le cas. GILLIÉRON lui-même (JdT 1981 II 73 ch. 3) admet un "aspect externe", à savoir "le transfert de la qualité pour agir qui résulte du transfert de la capacité de faire valoir en justice en son propre nom le droit du failli". Le texte de l'art. 260 LP est clair: il faut une cession, que le créancier a seulement le droit de demander; elle "a lieu" aux conditions stipulées dans la formule No 7 (art. 2 ch. 6 et 80 OOF), laquelle confère une "autorisation". Aussi bien tous les arrêts publiés partent implicitement, comme allant de soi, du fait que la cession formelle est nécessaire (cf. par ex. ATF 111 II 85 : die Abtretungsverfügung)... auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen). C'est la décision de l'administration de la masse qui est interprétée (ATF 107 III 93 consid. 1, ATF 92 III 61) et dont la date est décisive (cf. ATF 84 III 44). C'est aussi l'avis de la recourante. S'il fallait chercher des analogies, ce n'est pas dans l'acte bilatéral (ATF 84 III 44 en bas), mais avec le droit à la délivrance d'une autorisation administrative ou à la constitution d'une sûreté, réelle notamment.
Il suit de là, accessoirement, que la recourante n'était pas à tard pour former une plainte, contrairement à ce qu'a pensé l'autorité de surveillance.
4. Une cession, à savoir le transfert de la masse au créancier requérant du droit de conduire le procès, était donc nécessaire. Elle a été opérée le 10 mars 1987. Cette mesure de l'administration de la masse était-elle encore licite après la requête présentée par la recourante le 17 février 1987, ou la procédure ordinaire de la faillite a-t-elle fait suite ex lege et ce jour-là à la procédure sommaire, empêchant toute cession avant la seconde assemblée des créanciers? Si le passage d'un mode de liquidation à l'autre est postérieur au 10 mars 1987, il est constant qu'il ne déploiera pas d'effet rétroactif (ATF 30 I 215; RJB 1905 p. 509/510), notamment sur la validité et le maintien de l'offre de cession dans la circulaire du 9 octobre 1986.
Lorsque le juge qui a prononcé la faillite partage l'opinion de l'office selon laquelle le produit des biens inventoriés ne suffira pas à couvrir les frais de la liquidation, l'office procède à la liquidation sommaire, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fasse l'avance des frais (art. 231 al. 2 LP). Le texte légal indique que cette seconde condition est cumulative et que l'avance doit être effective. La demande produit ses effets ex nunc, dès qu'elle a été admise (BRAND, FJS 997, p. 1 ch. 5). L'office fixe le montant de l'avance, mais n'a pas à impartir un délai pour l'effectuer (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893, p. 297 consid. 2; contra: art. 230 al. 2 LP, en cas de suspension faute d'actifs). Le passage à la liquidation ordinaire ne se produit qu'au moment où la sûreté est prestée; c'est alors seulement que l'office entreprendra sans délai la procédure ordinaire, sans qu'une décision du juge de la faillite soit nécessaire (BLUMENSTEIN, op.cit., p. 746). C'est donc la constatation par l'office de l'exercice correct de son droit par le créancier qui est décisive (JAEGER, n. 7 ad art. 231 LP; FRITZSCHE, op.cit., p. 118; arrêt M., du 27 décembre 1967, consid. 1). Une analogie relativement proche existe avec l'ouverture de la faillite (dont la liquidation se fera en principe en la procédure ordinaire) et pour laquelle l'avance des frais doit être exigée avant la décision du juge (ATF 97 I 611 ss).
5. Il suit de là que la cession du 10 mars 1987 est valide et que plainte et recours sont vains, mais pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité cantonale de surveillance. | fr | 1. Art. 260 al. 1 LP. Nature et conditions de la cession de droits litigieux; rappel de la jurisprudence (consid. 3).
2. Art. 231 al. 2 LP.
Le passage de la liquidation sommaire à la liquidation ordinaire ne se produit qu'au moment où le créancier qui en fait la demande procède à l'avance des frais (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La succession répudiée de P. a été déclarée en faillite et sa liquidation par voie de procédure sommaire décidée le 17 juin 1985.
A la requête de la société G. a été inscrite à l'inventaire une prétention contre L. en restitution du capital-actions de la société O. Inc., à Panama, et de 200 actions de la société O. S.A., à Genève. Par circulaire du 9 octobre 1986, l'administration a offert aux créanciers la cession de cette prétention, qu'elle jugeait hasardeuse et à laquelle elle proposait de renoncer. Un délai au 22 octobre était imparti aux créanciers pour demander la cession.
La société G. a demandé la cession le 13 octobre 1986.
Le 20 octobre 1986, la société O. Inc. a porté plainte contre la circulaire de l'administration, faisant valoir que l'offre de cession était prématurée, l'Office devant encore examiner le mérite de la créance inventoriée. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens que la délivrance de cessions ne pouvait avoir lieu. Par décision du 7 janvier 1987, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Le 17 février 1987, la société O. Inc. a demandé la liquidation en la forme ordinaire de la faillite et la suspension de toute cession jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers. Le 9 mars 1987, l'administration a refusé de différer la cession et demandé à la société O. Inc. si elle maintenait sa demande de liquidation en la forme ordinaire, présentée pour empêcher la cession.
La créance portée à l'inventaire contre L. a été formellement cédée à la société G. le 10 mars 1987.
B.- La société O. Inc. a porté plainte contre la position prise par l'administration de la masse le 9 mars. Par décision du 6 mai 1987, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
La société O. Inc. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné que la faillite de la succession répudiée doit être liquidée en la forme ordinaire dès le 17 février 1987, à condition qu'O. Inc. en fasse elle-même l'avance des frais, et à ce qu'il soit constaté qu'aucune cession des droits de la masse contre L. n'est valablement intervenue, de sorte qu'une décision sur ce point doit être reportée jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il incombe aux autorités de surveillance, donc à la chambre de céans, de vérifier la validité d'une cession opérée en vertu de l'art. 260 LP (ATF 111 II 85 al. 2).
a) La jurisprudence est aujourd'hui bien établie en ce qui concerne la nature de la cession des art. 260 al. 1 et 269 LP (ATF 109 III 28 /29 consid. 1, ATF 111 II 83 consid. 3a).
Conformément à l'art. 260 al. 1 LP, chaque créancier du failli peut demander la cession des droits que la communauté des créanciers a renoncé à faire valoir. La nature juridique de cette cession a été définie par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la doctrine et dans la formule obligatoire No 7 en ce sens qu'il s'agit d'une institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural qui ressemble à la cession selon les art. 164 ss CO et au mandat selon les art. 394 ss CO (ATF 105 II 137 s., ATF 93 III 63, ATF 86 III 157, ATF 84 III 43, ATF 61 III 3, ATF 57 III 98 ss, ATF 55 III 65, ATF 45 III 159; chacun avec références et doctrine citée; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, Zurich 1927, p. 6 ss.). Le créancier est autorisé par la cession à faire valoir le droit litigieux à la place de la masse en son propre nom et à ses risques et périls. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire, avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procès à concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli. Le mandat procédural apparaît par conséquent comme un moyen de couvrir par préférence la créance du cessionnaire contre le failli (ATF 56 III 70).
b) Le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions en sont remplies. C'est dire que l'administration jouit d'un certain pouvoir d'examen. Ainsi, la cession ne peut être opérée si le débiteur du failli s'est acquitté depuis la demande de cession (ATF 84 III 44) ou délivrée à une personne qui est elle-même débitrice des droits à céder (ATF 107 III 93 consid. 2, ATF 54 III 211 et les références). Il faut aussi vérifier, notamment, que les créanciers ont bien renoncé à faire valoir la créance dont la cession a été offerte (ATF 58 III 97 consid. 3; cf. la formule No 7), que la faillite n'a pas été révoquée ou suspendue (ATF 43 III 292, ATF 41 III 75 consid. 2), que le requêrant a bien qualité pour devenir cessionnaire (même formule) et que la cession n'entraînera pas un préjudice pour la masse (FLACHSMANN, op.cit., p. 53 ss; cf. aussi Bridel, in JdT 1939 II 108 ss). La demande de cession n'est donc qu'une condition de la cession (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 804 b). Celle-ci constitue le transfert.
Certes, on a émis l'avis que le droit du créancier serait un droit formateur (GILLIÉRON, in JdT 1985 II 41 n. 3), probablement en ce sens que l'administration ne ferait que constater a posteriori si les conditions de la cession sont remplies. Mais tel n'est manifestement pas le cas. GILLIÉRON lui-même (JdT 1981 II 73 ch. 3) admet un "aspect externe", à savoir "le transfert de la qualité pour agir qui résulte du transfert de la capacité de faire valoir en justice en son propre nom le droit du failli". Le texte de l'art. 260 LP est clair: il faut une cession, que le créancier a seulement le droit de demander; elle "a lieu" aux conditions stipulées dans la formule No 7 (art. 2 ch. 6 et 80 OOF), laquelle confère une "autorisation". Aussi bien tous les arrêts publiés partent implicitement, comme allant de soi, du fait que la cession formelle est nécessaire (cf. par ex. ATF 111 II 85 : die Abtretungsverfügung)... auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen). C'est la décision de l'administration de la masse qui est interprétée (ATF 107 III 93 consid. 1, ATF 92 III 61) et dont la date est décisive (cf. ATF 84 III 44). C'est aussi l'avis de la recourante. S'il fallait chercher des analogies, ce n'est pas dans l'acte bilatéral (ATF 84 III 44 en bas), mais avec le droit à la délivrance d'une autorisation administrative ou à la constitution d'une sûreté, réelle notamment.
Il suit de là, accessoirement, que la recourante n'était pas à tard pour former une plainte, contrairement à ce qu'a pensé l'autorité de surveillance.
4. Une cession, à savoir le transfert de la masse au créancier requérant du droit de conduire le procès, était donc nécessaire. Elle a été opérée le 10 mars 1987. Cette mesure de l'administration de la masse était-elle encore licite après la requête présentée par la recourante le 17 février 1987, ou la procédure ordinaire de la faillite a-t-elle fait suite ex lege et ce jour-là à la procédure sommaire, empêchant toute cession avant la seconde assemblée des créanciers? Si le passage d'un mode de liquidation à l'autre est postérieur au 10 mars 1987, il est constant qu'il ne déploiera pas d'effet rétroactif (ATF 30 I 215; RJB 1905 p. 509/510), notamment sur la validité et le maintien de l'offre de cession dans la circulaire du 9 octobre 1986.
Lorsque le juge qui a prononcé la faillite partage l'opinion de l'office selon laquelle le produit des biens inventoriés ne suffira pas à couvrir les frais de la liquidation, l'office procède à la liquidation sommaire, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fasse l'avance des frais (art. 231 al. 2 LP). Le texte légal indique que cette seconde condition est cumulative et que l'avance doit être effective. La demande produit ses effets ex nunc, dès qu'elle a été admise (BRAND, FJS 997, p. 1 ch. 5). L'office fixe le montant de l'avance, mais n'a pas à impartir un délai pour l'effectuer (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893, p. 297 consid. 2; contra: art. 230 al. 2 LP, en cas de suspension faute d'actifs). Le passage à la liquidation ordinaire ne se produit qu'au moment où la sûreté est prestée; c'est alors seulement que l'office entreprendra sans délai la procédure ordinaire, sans qu'une décision du juge de la faillite soit nécessaire (BLUMENSTEIN, op.cit., p. 746). C'est donc la constatation par l'office de l'exercice correct de son droit par le créancier qui est décisive (JAEGER, n. 7 ad art. 231 LP; FRITZSCHE, op.cit., p. 118; arrêt M., du 27 décembre 1967, consid. 1). Une analogie relativement proche existe avec l'ouverture de la faillite (dont la liquidation se fera en principe en la procédure ordinaire) et pour laquelle l'avance des frais doit être exigée avant la décision du juge (ATF 97 I 611 ss).
5. Il suit de là que la cession du 10 mars 1987 est valide et que plainte et recours sont vains, mais pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité cantonale de surveillance. | fr | 1. Art. 260 cpv. 1 LEF. Natura e condizioni della cessione di diritti litigiosi; ricapitolazione della giurisprudenza (consid. 3).
2. Art. 231 cpv. 2 LEF.
Il passaggio dalla procedura sommaria alla procedura ordinaria di fallimento ha luogo solo al momento in cui il creditore che ha richiesto quest'ultima proceda all'anticipazione delle spese (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,752 | 113 III 139 | 113 III 139
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Il 28 agosto 1987 la ditta Telecom Electronic S.A. ha ottenuto dalla Pretura di Lugano, Sezione 4, un decreto di sequestro contro Alois Eggler riguardante "l'apparecchio BBC Natelport che si trova sulla vettura targata TI 126'122 di proprietà del debitore", così come "apparecchi radio-TV che si trovano nel negozio denominato A 3000 Radio-TV in Via Guisan 2 a Paradiso", il tutto fino a concorrenza di Fr. 11'000.-- più interessi al 5% dal 3 dicembre 1980. Causa del sequestro era l'art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF (attestato di carenza beni). Il provvedimento non è stato eseguito sugli oggetti in questione. Dal verbale di sequestro, redatto il 1o settembre 1987 e spedito il 9 successivo, risulta che la società anonima A 1 Tele-Video ed Elettronica, titolare del negozio in Via Guisan 2 a Paradiso, ha depositato "a nome e per conto del debitore" Fr. 13'000.-- presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, "in vece e luogo dei mobili da sequestrare".
B.- Contro l'esecuzione del sequestro sono insorti alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, tanto Alois Eggler quanto la società anonima A 1 Tele-Video ed Elettronica S.A., che tuttavia si sono visti respingere i reclami con sentenza del 15 ottobre 1987.
C.- Alois Eggler ha esperito il 29 ottobre 1987 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui conclude per la revoca, subordinatamente la dichiarazione di caducità del sequestro. Il 30 ottobre 1987 la A 1 Tele-Video ed Elettronica S.A. ha presentato essa pure un ricorso tendente alla revoca del sequestro. Invitata a esprimersi, la sequestrante Telecom Electronic S.A. propone di respingere entrambi i gravami. L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, si è limitato a contestare le tesi di Alois Eggler.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Il ricorso della società anonima titolare del negozio è, per principio, ricevibile. Al terzo che si ritiene proprietario di beni sequestrati sono offerti due rimedi giuridici alternativi: qualora sia evidente che i beni indicati nel decreto gli appartengono, egli deve introdurre reclamo contro l'esecuzione del sequestro a cui l'Ufficio non avrebbe dovuto procedere; qualora, per contro, sia soltanto inverosimile che i beni in questione appartengano al debitore, egli deve far capo al ricorso di diritto pubblico e impugnare il decreto stesso dimostrando che l'autorità del sequestro ha ammesso in modo insostenibile la proprietà del debitore sui beni ivi elencati (DTF 109 III 124 consid. 6). In concreto si versa nella prima ipotesi: non è contestato, infatti, che la somma di Fr. 13'000.-- appartiene alla società ricorrente; per di più l'importo non figura nemmeno nel decreto di sequestro. Il ricorso a norma dell'art. 19 LEF è dunque proponibile.
b) Il debitore colpito da sequestro ha le identiche facoltà del terzo proprietario (v. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 356 seg.). Anche nel caso in cui i beni sequestrati risultino già formalmente appartenere a estranei (essendo iscritti come tali, per esempio, nel registro fondiario), egli ha interesse a contestare la creazione di un foro esecutivo diverso da quello del proprio domicilio (art. 52 prima frase e 279 cpv. 2 in relazione con l'art. 46 segg. LEF). In linea di massima il ricorso di Alois Eggler è perciò ammissibile. Se non che, questi dichiara in maniera esplicita, nel gravame, di essere indifferente all'esito del giudizio; la sua legittimazione appare così dubbia. Essa può rimanere indecisa ove l'esecuzione del sequestro dovesse rivelarsi nulla: in tal caso la nullità del provvedimento andrebbe rilevata d'ufficio senza riguardo all'ammissibilità del ricorso (cfr. DTF 105 III 70 consid. 2 con rinvii).
4. È pacifico che il sequestro è stato eseguito, nella fattispecie, non sugli oggetti cui si riferisce il decreto del Pretore, ma su una somma di Fr. 13'000.-- depositata "in luogo e vece dei mobili da sequestrare". Per la corte cantonale ciò risponde nondimeno alla volontà unanime del debitore e della sequestrante, che ha ratificato simile procedura difendendo l'opera dell'Ufficio; ne deriverebbe "l'irrilevanza delle argomentazioni delle parti reclamanti". Quest'ultimo assunto non può essere condiviso.
a) Un sequestro può vertere soltanto sui beni indicati nel decreto dell'autorità (DTF 106 III 134 consid. 2). L'Ufficio di esecuzione che sequestra beni estranei al decreto commette un atto nullo siccome lesivo di norme sulla competenza per materia (DTF 92 III 24 consid. 1). Tale nullità è riscontrabile in ogni tempo (DTF 90 III 51). L'ipotesi che il debitore o il sequestrante accettino o addirittura propongano il sequestro di beni sostitutivi non abilita l'Ufficio a scostarsi dal decreto poiché ciò raffigurerebbe un abuso di potere (DTF 90 III 52 consid. 2 i.f.). Certo, v'è da domandarsi se la persona che promuove il sequestro di beni diversi da quelli indicati nel decreto non sia in malafede nel censurare poi l'operato dell'Ufficio. Ma il problema non dev'essere risolto, dal momento che in concreto la sanzione di nullità discende già dall'interesse pubblico a un chiaro riparto di competenze tra autorità del sequestro e Uffici di esecuzione. Un'eventuale malafede dei ricorrenti assumerebbe importanza solo ove questi intendessero rivalersi sull'Ufficio delle conseguenze legate alla nullità dell'operazione. Nel caso attuale già l'ordine pubblico impedisce che si operi un sequestro su oggetti la cui designazione non sia stata sottoposta prima all'autorità competente (cfr. DTF 90 III 51 infra).
b) Gli apparecchi elencati nel decreto del Pretore erano senza dubbio sequestrabili. Che il telefono BBC Natelport sia stato trasferito da una vettura a un'altra non ha rilievo. Il pignoramento ottenuto contro Alois Eggler dalla ditta Novelectric AG di Buchs (ZH) sugli oggetti del citato negozio non ostava al sequestro e a torto la società ricorrente crede il contrario: il sequestro di beni già pignorati è lecito e permette al sequestrante di pignorare la possibile eccedenza che consegua al ricavo della realizzazione forzata di tali beni (GILLIÉRON, op.cit., pag. 357).
Quanto al fatto che la società anonima titolare del negozio invocasse la proprietà degli apparecchi, ciò non bastava sicuramente a rendere la situazione del tutto chiara e a esonerare l'Ufficio dal procedere (v. DTF 112 III 55 consid. 2 con richiami). Del resto né la sentenza impugnata né il fascicolo processuale contengono un solo elemento che possa far apparire la società come proprietaria indiscussa dei beni da sequestrare; l'estratto del registro di commercio che la ditta afferma di aver esibito al funzionario dell'Ufficio non rappresenta la minima prova al riguardo e non è per nulla idoneo a escludere che il debitore celi abusivamente un'unità economica dietro una dualità di soggetti giuridici (DTF 102 III 169 consid. 2). Ove appena si consideri, anzi, che gli apparecchi da sequestrare - salvo il telefono BBC Natelport - erano già stati pignorati nell'ambito di un'esecuzione contro il debitore e che la società asserisce di aver acquistato tali beni dal debitore medesimo, i rapporti di proprietà risultano tutt'altro che chiari. Soltanto una procedura di rivendicazione conforme agli art. 106 segg. LEF potrà far luce in proposito (DTF 109 III 126).
5. L'autorità di vigilanza reputa subordinatamente che il deposito sostitutivo di Fr. 13'000.-- sia atto a configurare una valida garanzia nel senso dell'art. 277 LEF. Dato che, come si è visto, l'esecuzione del sequestro è nulla, non si ravvisano nemmeno le premesse per una garanzia. Giovi soggiungere in ogni modo che, di fronte a una richiesta del debitore intesa a conservare la disponibilità dei beni sequestrati, l'Ufficio doveva prima eseguire il sequestro compilandone il verbale e quindi invitare il debitore a fornire garanzia giusta l'art. 277 LEF. Nel caso in esame si sono omesse entrambe le operazioni.
6. Rimane da verificare se, oggi, sia ancora possibile dar seguito al decreto del Pretore. Secondo giurisprudenza il sequestro esige un'attuazione immediata; la tardività rende il sequestro caduco, tant'è che il debitore può chiederne l'annullamento (DTF 98 III 78 consid. 3b). Ora, gli estremi della tardività devono valutarsi in base alle circostanze concrete, il requisito dell'immediatezza giustificandosi per la ragione che nel frattempo la causa di sequestro può venir meno (DTF 54 III 145). Nel caso specifico il provvedimento si fonda su un attestato di carenza beni (art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF): non vi è pertanto alcun rischio che la causa di sequestro si sia estinta nell'intervallo.
Non si deve dimenticare inoltre che il sequestro, praticato il 1o settembre 1987, grava una somma pecuniaria e vige tuttora formalmente dato che ai ricorsi non è stato conferito effetto sospensivo (art. 36 LEF). La nullità è, di fatto, imputabile agli stessi ricorrenti, che per evitare il sequestro hanno proposto una somma di denaro "in vece e luogo" degli oggetti indicati nel decreto. Al momento in cui l'Ufficio eseguirà il sequestro sui noti apparecchi il debitore (o un terzo per lui) potrà ancora prestare cauzione giusta l'art. 277 LEF. Ciò premesso, non può dirsi che una corretta esecuzione del sequestro risulterà tardiva. | it | Arrestvollzug (Art. 274 ff. SchKG). 1. Rekurslegitimation des Dritten, der das Eigentum an den arrestierten Vermögenswerten beansprucht, und des Arrestschuldners, der geltend macht, diese stünden im Eigentum des Dritten (Erw. 3).
2. Werden nicht die im Arrestbefehl vermerkten, sondern andere Vermögenswerte mit Beschlag belegt, ist der Arrest nichtig, und zwar auch dann, wenn der Arrestgläubiger damit einverstanden war, dass vom Schuldner und vom Dritteigentümer bezeichnete Ersatzgegenstände arrestiert wurden (Erw. 4).
3. Will der Schuldner die Arrestgegenstände zur freien Verfügung behalten, so hat das Betreibungsamt den Arrest - soll dieser nicht nichtig sein - gleichwohl zu vollziehen und alsdann den Schuldner aufzufordern, gemäss Art. 277 SchKG Sicherheit zu leisten (Erw. 5).
4. Beruht der Arrestbefehl auf einem Verlustschein, besteht die Gefahr einer verspäteten Vollstreckung selbst dann nicht, wenn er erst einige Monate nach seiner Ausstellung vollzogen wird (Erw. 6). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 28 agosto 1987 la ditta Telecom Electronic S.A. ha ottenuto dalla Pretura di Lugano, Sezione 4, un decreto di sequestro contro Alois Eggler riguardante "l'apparecchio BBC Natelport che si trova sulla vettura targata TI 126'122 di proprietà del debitore", così come "apparecchi radio-TV che si trovano nel negozio denominato A 3000 Radio-TV in Via Guisan 2 a Paradiso", il tutto fino a concorrenza di Fr. 11'000.-- più interessi al 5% dal 3 dicembre 1980. Causa del sequestro era l'art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF (attestato di carenza beni). Il provvedimento non è stato eseguito sugli oggetti in questione. Dal verbale di sequestro, redatto il 1o settembre 1987 e spedito il 9 successivo, risulta che la società anonima A 1 Tele-Video ed Elettronica, titolare del negozio in Via Guisan 2 a Paradiso, ha depositato "a nome e per conto del debitore" Fr. 13'000.-- presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, "in vece e luogo dei mobili da sequestrare".
B.- Contro l'esecuzione del sequestro sono insorti alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, tanto Alois Eggler quanto la società anonima A 1 Tele-Video ed Elettronica S.A., che tuttavia si sono visti respingere i reclami con sentenza del 15 ottobre 1987.
C.- Alois Eggler ha esperito il 29 ottobre 1987 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui conclude per la revoca, subordinatamente la dichiarazione di caducità del sequestro. Il 30 ottobre 1987 la A 1 Tele-Video ed Elettronica S.A. ha presentato essa pure un ricorso tendente alla revoca del sequestro. Invitata a esprimersi, la sequestrante Telecom Electronic S.A. propone di respingere entrambi i gravami. L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, si è limitato a contestare le tesi di Alois Eggler.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Il ricorso della società anonima titolare del negozio è, per principio, ricevibile. Al terzo che si ritiene proprietario di beni sequestrati sono offerti due rimedi giuridici alternativi: qualora sia evidente che i beni indicati nel decreto gli appartengono, egli deve introdurre reclamo contro l'esecuzione del sequestro a cui l'Ufficio non avrebbe dovuto procedere; qualora, per contro, sia soltanto inverosimile che i beni in questione appartengano al debitore, egli deve far capo al ricorso di diritto pubblico e impugnare il decreto stesso dimostrando che l'autorità del sequestro ha ammesso in modo insostenibile la proprietà del debitore sui beni ivi elencati (DTF 109 III 124 consid. 6). In concreto si versa nella prima ipotesi: non è contestato, infatti, che la somma di Fr. 13'000.-- appartiene alla società ricorrente; per di più l'importo non figura nemmeno nel decreto di sequestro. Il ricorso a norma dell'art. 19 LEF è dunque proponibile.
b) Il debitore colpito da sequestro ha le identiche facoltà del terzo proprietario (v. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 356 seg.). Anche nel caso in cui i beni sequestrati risultino già formalmente appartenere a estranei (essendo iscritti come tali, per esempio, nel registro fondiario), egli ha interesse a contestare la creazione di un foro esecutivo diverso da quello del proprio domicilio (art. 52 prima frase e 279 cpv. 2 in relazione con l'art. 46 segg. LEF). In linea di massima il ricorso di Alois Eggler è perciò ammissibile. Se non che, questi dichiara in maniera esplicita, nel gravame, di essere indifferente all'esito del giudizio; la sua legittimazione appare così dubbia. Essa può rimanere indecisa ove l'esecuzione del sequestro dovesse rivelarsi nulla: in tal caso la nullità del provvedimento andrebbe rilevata d'ufficio senza riguardo all'ammissibilità del ricorso (cfr. DTF 105 III 70 consid. 2 con rinvii).
4. È pacifico che il sequestro è stato eseguito, nella fattispecie, non sugli oggetti cui si riferisce il decreto del Pretore, ma su una somma di Fr. 13'000.-- depositata "in luogo e vece dei mobili da sequestrare". Per la corte cantonale ciò risponde nondimeno alla volontà unanime del debitore e della sequestrante, che ha ratificato simile procedura difendendo l'opera dell'Ufficio; ne deriverebbe "l'irrilevanza delle argomentazioni delle parti reclamanti". Quest'ultimo assunto non può essere condiviso.
a) Un sequestro può vertere soltanto sui beni indicati nel decreto dell'autorità (DTF 106 III 134 consid. 2). L'Ufficio di esecuzione che sequestra beni estranei al decreto commette un atto nullo siccome lesivo di norme sulla competenza per materia (DTF 92 III 24 consid. 1). Tale nullità è riscontrabile in ogni tempo (DTF 90 III 51). L'ipotesi che il debitore o il sequestrante accettino o addirittura propongano il sequestro di beni sostitutivi non abilita l'Ufficio a scostarsi dal decreto poiché ciò raffigurerebbe un abuso di potere (DTF 90 III 52 consid. 2 i.f.). Certo, v'è da domandarsi se la persona che promuove il sequestro di beni diversi da quelli indicati nel decreto non sia in malafede nel censurare poi l'operato dell'Ufficio. Ma il problema non dev'essere risolto, dal momento che in concreto la sanzione di nullità discende già dall'interesse pubblico a un chiaro riparto di competenze tra autorità del sequestro e Uffici di esecuzione. Un'eventuale malafede dei ricorrenti assumerebbe importanza solo ove questi intendessero rivalersi sull'Ufficio delle conseguenze legate alla nullità dell'operazione. Nel caso attuale già l'ordine pubblico impedisce che si operi un sequestro su oggetti la cui designazione non sia stata sottoposta prima all'autorità competente (cfr. DTF 90 III 51 infra).
b) Gli apparecchi elencati nel decreto del Pretore erano senza dubbio sequestrabili. Che il telefono BBC Natelport sia stato trasferito da una vettura a un'altra non ha rilievo. Il pignoramento ottenuto contro Alois Eggler dalla ditta Novelectric AG di Buchs (ZH) sugli oggetti del citato negozio non ostava al sequestro e a torto la società ricorrente crede il contrario: il sequestro di beni già pignorati è lecito e permette al sequestrante di pignorare la possibile eccedenza che consegua al ricavo della realizzazione forzata di tali beni (GILLIÉRON, op.cit., pag. 357).
Quanto al fatto che la società anonima titolare del negozio invocasse la proprietà degli apparecchi, ciò non bastava sicuramente a rendere la situazione del tutto chiara e a esonerare l'Ufficio dal procedere (v. DTF 112 III 55 consid. 2 con richiami). Del resto né la sentenza impugnata né il fascicolo processuale contengono un solo elemento che possa far apparire la società come proprietaria indiscussa dei beni da sequestrare; l'estratto del registro di commercio che la ditta afferma di aver esibito al funzionario dell'Ufficio non rappresenta la minima prova al riguardo e non è per nulla idoneo a escludere che il debitore celi abusivamente un'unità economica dietro una dualità di soggetti giuridici (DTF 102 III 169 consid. 2). Ove appena si consideri, anzi, che gli apparecchi da sequestrare - salvo il telefono BBC Natelport - erano già stati pignorati nell'ambito di un'esecuzione contro il debitore e che la società asserisce di aver acquistato tali beni dal debitore medesimo, i rapporti di proprietà risultano tutt'altro che chiari. Soltanto una procedura di rivendicazione conforme agli art. 106 segg. LEF potrà far luce in proposito (DTF 109 III 126).
5. L'autorità di vigilanza reputa subordinatamente che il deposito sostitutivo di Fr. 13'000.-- sia atto a configurare una valida garanzia nel senso dell'art. 277 LEF. Dato che, come si è visto, l'esecuzione del sequestro è nulla, non si ravvisano nemmeno le premesse per una garanzia. Giovi soggiungere in ogni modo che, di fronte a una richiesta del debitore intesa a conservare la disponibilità dei beni sequestrati, l'Ufficio doveva prima eseguire il sequestro compilandone il verbale e quindi invitare il debitore a fornire garanzia giusta l'art. 277 LEF. Nel caso in esame si sono omesse entrambe le operazioni.
6. Rimane da verificare se, oggi, sia ancora possibile dar seguito al decreto del Pretore. Secondo giurisprudenza il sequestro esige un'attuazione immediata; la tardività rende il sequestro caduco, tant'è che il debitore può chiederne l'annullamento (DTF 98 III 78 consid. 3b). Ora, gli estremi della tardività devono valutarsi in base alle circostanze concrete, il requisito dell'immediatezza giustificandosi per la ragione che nel frattempo la causa di sequestro può venir meno (DTF 54 III 145). Nel caso specifico il provvedimento si fonda su un attestato di carenza beni (art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF): non vi è pertanto alcun rischio che la causa di sequestro si sia estinta nell'intervallo.
Non si deve dimenticare inoltre che il sequestro, praticato il 1o settembre 1987, grava una somma pecuniaria e vige tuttora formalmente dato che ai ricorsi non è stato conferito effetto sospensivo (art. 36 LEF). La nullità è, di fatto, imputabile agli stessi ricorrenti, che per evitare il sequestro hanno proposto una somma di denaro "in vece e luogo" degli oggetti indicati nel decreto. Al momento in cui l'Ufficio eseguirà il sequestro sui noti apparecchi il debitore (o un terzo per lui) potrà ancora prestare cauzione giusta l'art. 277 LEF. Ciò premesso, non può dirsi che una corretta esecuzione del sequestro risulterà tardiva. | it | Exécution du séquestre (art. 274 ss LP). 1. Qualité pour recourir du tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés et du débiteur frappé de séquestre qui prétend que les biens séquestrés sont propriété du tiers (consid. 3).
2. Le séquestre de biens différents de ceux qui sont indiqués dans l'ordonnance est nul même lorsque le créancier séquestrant consent à faire porter la mesure sur des biens de substitution proposés par le débiteur et par le tiers propriétaire de ces biens (consid. 4).
3. Si le débiteur entend conserver la disposition des biens séquestrés, l'office n'en doit pas moins - sous peine de nullité - exécuter le séquestre et, partant, inviter le débiteur à fournir des sûretés conformément à l'art. 277 LP (consid. 5).
4. Il n'y a pas de risque qu'un séquestre soit exécuté tardivement même quelques mois après que l'ordonnance a été rendue, lorsque celle-ci se fonde sur un acte de défaut de biens (consid. 6). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,754 | 113 III 139 | 113 III 139
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Il 28 agosto 1987 la ditta Telecom Electronic S.A. ha ottenuto dalla Pretura di Lugano, Sezione 4, un decreto di sequestro contro Alois Eggler riguardante "l'apparecchio BBC Natelport che si trova sulla vettura targata TI 126'122 di proprietà del debitore", così come "apparecchi radio-TV che si trovano nel negozio denominato A 3000 Radio-TV in Via Guisan 2 a Paradiso", il tutto fino a concorrenza di Fr. 11'000.-- più interessi al 5% dal 3 dicembre 1980. Causa del sequestro era l'art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF (attestato di carenza beni). Il provvedimento non è stato eseguito sugli oggetti in questione. Dal verbale di sequestro, redatto il 1o settembre 1987 e spedito il 9 successivo, risulta che la società anonima A 1 Tele-Video ed Elettronica, titolare del negozio in Via Guisan 2 a Paradiso, ha depositato "a nome e per conto del debitore" Fr. 13'000.-- presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, "in vece e luogo dei mobili da sequestrare".
B.- Contro l'esecuzione del sequestro sono insorti alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, tanto Alois Eggler quanto la società anonima A 1 Tele-Video ed Elettronica S.A., che tuttavia si sono visti respingere i reclami con sentenza del 15 ottobre 1987.
C.- Alois Eggler ha esperito il 29 ottobre 1987 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui conclude per la revoca, subordinatamente la dichiarazione di caducità del sequestro. Il 30 ottobre 1987 la A 1 Tele-Video ed Elettronica S.A. ha presentato essa pure un ricorso tendente alla revoca del sequestro. Invitata a esprimersi, la sequestrante Telecom Electronic S.A. propone di respingere entrambi i gravami. L'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, si è limitato a contestare le tesi di Alois Eggler.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Il ricorso della società anonima titolare del negozio è, per principio, ricevibile. Al terzo che si ritiene proprietario di beni sequestrati sono offerti due rimedi giuridici alternativi: qualora sia evidente che i beni indicati nel decreto gli appartengono, egli deve introdurre reclamo contro l'esecuzione del sequestro a cui l'Ufficio non avrebbe dovuto procedere; qualora, per contro, sia soltanto inverosimile che i beni in questione appartengano al debitore, egli deve far capo al ricorso di diritto pubblico e impugnare il decreto stesso dimostrando che l'autorità del sequestro ha ammesso in modo insostenibile la proprietà del debitore sui beni ivi elencati (DTF 109 III 124 consid. 6). In concreto si versa nella prima ipotesi: non è contestato, infatti, che la somma di Fr. 13'000.-- appartiene alla società ricorrente; per di più l'importo non figura nemmeno nel decreto di sequestro. Il ricorso a norma dell'art. 19 LEF è dunque proponibile.
b) Il debitore colpito da sequestro ha le identiche facoltà del terzo proprietario (v. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1985, pag. 356 seg.). Anche nel caso in cui i beni sequestrati risultino già formalmente appartenere a estranei (essendo iscritti come tali, per esempio, nel registro fondiario), egli ha interesse a contestare la creazione di un foro esecutivo diverso da quello del proprio domicilio (art. 52 prima frase e 279 cpv. 2 in relazione con l'art. 46 segg. LEF). In linea di massima il ricorso di Alois Eggler è perciò ammissibile. Se non che, questi dichiara in maniera esplicita, nel gravame, di essere indifferente all'esito del giudizio; la sua legittimazione appare così dubbia. Essa può rimanere indecisa ove l'esecuzione del sequestro dovesse rivelarsi nulla: in tal caso la nullità del provvedimento andrebbe rilevata d'ufficio senza riguardo all'ammissibilità del ricorso (cfr. DTF 105 III 70 consid. 2 con rinvii).
4. È pacifico che il sequestro è stato eseguito, nella fattispecie, non sugli oggetti cui si riferisce il decreto del Pretore, ma su una somma di Fr. 13'000.-- depositata "in luogo e vece dei mobili da sequestrare". Per la corte cantonale ciò risponde nondimeno alla volontà unanime del debitore e della sequestrante, che ha ratificato simile procedura difendendo l'opera dell'Ufficio; ne deriverebbe "l'irrilevanza delle argomentazioni delle parti reclamanti". Quest'ultimo assunto non può essere condiviso.
a) Un sequestro può vertere soltanto sui beni indicati nel decreto dell'autorità (DTF 106 III 134 consid. 2). L'Ufficio di esecuzione che sequestra beni estranei al decreto commette un atto nullo siccome lesivo di norme sulla competenza per materia (DTF 92 III 24 consid. 1). Tale nullità è riscontrabile in ogni tempo (DTF 90 III 51). L'ipotesi che il debitore o il sequestrante accettino o addirittura propongano il sequestro di beni sostitutivi non abilita l'Ufficio a scostarsi dal decreto poiché ciò raffigurerebbe un abuso di potere (DTF 90 III 52 consid. 2 i.f.). Certo, v'è da domandarsi se la persona che promuove il sequestro di beni diversi da quelli indicati nel decreto non sia in malafede nel censurare poi l'operato dell'Ufficio. Ma il problema non dev'essere risolto, dal momento che in concreto la sanzione di nullità discende già dall'interesse pubblico a un chiaro riparto di competenze tra autorità del sequestro e Uffici di esecuzione. Un'eventuale malafede dei ricorrenti assumerebbe importanza solo ove questi intendessero rivalersi sull'Ufficio delle conseguenze legate alla nullità dell'operazione. Nel caso attuale già l'ordine pubblico impedisce che si operi un sequestro su oggetti la cui designazione non sia stata sottoposta prima all'autorità competente (cfr. DTF 90 III 51 infra).
b) Gli apparecchi elencati nel decreto del Pretore erano senza dubbio sequestrabili. Che il telefono BBC Natelport sia stato trasferito da una vettura a un'altra non ha rilievo. Il pignoramento ottenuto contro Alois Eggler dalla ditta Novelectric AG di Buchs (ZH) sugli oggetti del citato negozio non ostava al sequestro e a torto la società ricorrente crede il contrario: il sequestro di beni già pignorati è lecito e permette al sequestrante di pignorare la possibile eccedenza che consegua al ricavo della realizzazione forzata di tali beni (GILLIÉRON, op.cit., pag. 357).
Quanto al fatto che la società anonima titolare del negozio invocasse la proprietà degli apparecchi, ciò non bastava sicuramente a rendere la situazione del tutto chiara e a esonerare l'Ufficio dal procedere (v. DTF 112 III 55 consid. 2 con richiami). Del resto né la sentenza impugnata né il fascicolo processuale contengono un solo elemento che possa far apparire la società come proprietaria indiscussa dei beni da sequestrare; l'estratto del registro di commercio che la ditta afferma di aver esibito al funzionario dell'Ufficio non rappresenta la minima prova al riguardo e non è per nulla idoneo a escludere che il debitore celi abusivamente un'unità economica dietro una dualità di soggetti giuridici (DTF 102 III 169 consid. 2). Ove appena si consideri, anzi, che gli apparecchi da sequestrare - salvo il telefono BBC Natelport - erano già stati pignorati nell'ambito di un'esecuzione contro il debitore e che la società asserisce di aver acquistato tali beni dal debitore medesimo, i rapporti di proprietà risultano tutt'altro che chiari. Soltanto una procedura di rivendicazione conforme agli art. 106 segg. LEF potrà far luce in proposito (DTF 109 III 126).
5. L'autorità di vigilanza reputa subordinatamente che il deposito sostitutivo di Fr. 13'000.-- sia atto a configurare una valida garanzia nel senso dell'art. 277 LEF. Dato che, come si è visto, l'esecuzione del sequestro è nulla, non si ravvisano nemmeno le premesse per una garanzia. Giovi soggiungere in ogni modo che, di fronte a una richiesta del debitore intesa a conservare la disponibilità dei beni sequestrati, l'Ufficio doveva prima eseguire il sequestro compilandone il verbale e quindi invitare il debitore a fornire garanzia giusta l'art. 277 LEF. Nel caso in esame si sono omesse entrambe le operazioni.
6. Rimane da verificare se, oggi, sia ancora possibile dar seguito al decreto del Pretore. Secondo giurisprudenza il sequestro esige un'attuazione immediata; la tardività rende il sequestro caduco, tant'è che il debitore può chiederne l'annullamento (DTF 98 III 78 consid. 3b). Ora, gli estremi della tardività devono valutarsi in base alle circostanze concrete, il requisito dell'immediatezza giustificandosi per la ragione che nel frattempo la causa di sequestro può venir meno (DTF 54 III 145). Nel caso specifico il provvedimento si fonda su un attestato di carenza beni (art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF): non vi è pertanto alcun rischio che la causa di sequestro si sia estinta nell'intervallo.
Non si deve dimenticare inoltre che il sequestro, praticato il 1o settembre 1987, grava una somma pecuniaria e vige tuttora formalmente dato che ai ricorsi non è stato conferito effetto sospensivo (art. 36 LEF). La nullità è, di fatto, imputabile agli stessi ricorrenti, che per evitare il sequestro hanno proposto una somma di denaro "in vece e luogo" degli oggetti indicati nel decreto. Al momento in cui l'Ufficio eseguirà il sequestro sui noti apparecchi il debitore (o un terzo per lui) potrà ancora prestare cauzione giusta l'art. 277 LEF. Ciò premesso, non può dirsi che una corretta esecuzione del sequestro risulterà tardiva. | it | Esecuzione del sequestro (art. 274 segg. LEF). 1. Legittimazione a ricorrere del terzo che si ritiene proprietario dei beni sequestrati e del debitore colpito da sequestro che ritiene i beni sequestrati proprietà del terzo (consid. 3).
2. Il sequestro di beni diversi da quelli indicati nel decreto dell'autorità è nullo quand'anche il sequestrante acconsenta a far vertere la misura su beni di sostituzione proposti dal debitore e dal terzo proprietario dei medesimi (consid. 4).
3. Nel caso in cui il debitore intenda conservare la disponibilità dei beni sequestrati l'Ufficio deve - sotto pena di nullità - eseguire ugualmente il sequestro e quindi invitare il debitore a fornire garanzia giusta l'art. 277 LEF (consid. 5).
4. Non vi è rischio di tardività nell'eseguire un sequestro anche alcuni mesi dopo l'emissione del decreto ove quest'ultimo si fondi su un attestato di carenza beni (consid. 6). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,755 | 113 III 144 | 113 III 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Auf Begehren von Z. wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 1. September 1986 das Betreibungsamt Zürich 2 an, die Miteigentumsanteile von L. an der Liegenschaft X. sowie den 50prozentigen Eigentumsanteil von L. am Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.--, zur Zeit in Gewahrsam der Z.I. AG, mit Arrest zu belegen.
Mit Verfügung vom 5. September 1986 forderte das Betreibungsamt Zürich 2 den Verwaltungsrat der Z.I. AG auf, den Inhaberschuldbrief unter gleichzeitiger Angabe der Rechte der Z.I. AG umgehend zur amtlichen Verwahrung einzuliefern, es sei denn, die Z.I. AG behaupte Eigentum an diesem Titel, was ebenfalls sofort mitzuteilen sei.
B.- Gegen diese Verfügung erhob u.a. die Z.I. AG Beschwerde. Mit Beschluss vom 30. Januar 1987 wies das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 29. Juli 1987 ab.
C.- Gegen diesen Beschluss wendet sich die Z.I. AG mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Mit Verfügung vom 5. September 1986 hat das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief von der Drittgewahrsamsinhaberin zur amtlichen Verwahrung einverlangt, sofern daran nicht Eigentum geltend gemacht werde. Umstritten ist, ob diese Verfügung zur Einlieferung des Inhaberschuldbriefes rechtmässig ist.
a) Die Rekurrentin macht am fraglichen Inhaberschuldbrief, der dem Arrestschuldner als Eigentümerschuldbrief gehört, ein Faustpfandrecht geltend.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, das Faustpfandrecht der Rekurrentin sei nicht umstritten. Vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Arrestgläubiger das Faustpfandrecht der Rekurrentin in der Tat nicht bestritten. Vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hat er hingegen ausdrücklich geltend gemacht, die Rekurrentin habe den Inhaberschuldbrief bösgläubig zu Pfand genommen. Damit hat er klarerweise den Bestand des Faustpfandrechts in Frage gestellt. Ob die kantonale Aufsichtsbehörde diese neuen Gesichtspunkte berücksichtigen musste, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. Dessen Anwendung kann vom Bundesgericht nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf Willkür hin überprüft werden.
Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG liegt unter diesen Umständen nicht vor. Im folgenden ist daher entgegen den Ausführungen des Rekursgegners davon auszugehen, dass das Faustpfandrecht der Rekurrentin im vorliegenden Verfahren nicht bestritten ist.
b) Der Arrest vollzieht sich nach den Vorschriften von Art. 91 bis 109 SchKG (Art. 275 SchKG). Gemäss Art. 98 Abs. 1 SchKG werden Inhaberpapiere vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen. Art. 98 Abs. 4 SchKG erlaubt dem Betreibungsamt die Verwahrung auch dann, wenn sich die Gegenstände infolge eines Pfandrechtes im Besitze eines Dritten befinden. Eine solche Verwahrung setzt indessen voraus, dass die betreffenden Gegenstände gepfändet, bzw. arrestiert sind. Dies trifft hier nicht zu.
Ausnahmsweise ist die Verwahrung der im Besitze des Schuldners befindlichen, nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümertitel in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 1 SchKG gleichwohl gerechtfertigt, sofern die Pfändung des Inhaberschuldbriefes ausgeschlossen ist, weil das belastete Grundstück selbst gepfändet ist (BGE 91 III 76 f.). Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass die nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümerpfandtitel in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 4 SchKG auch zur Verwahrung einverlangt werden können, wenn sich diese im Gewahrsam eines Dritten befinden.
Eine mit Art. 98 SchKG verwandte Vorschrift findet sich in der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken. Gemäss Art. 13 VZG sind Eigentümerpfandtitel, die sich im Besitze des Schuldners befinden und nicht gepfändet werden, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstücks in Verwahrung zu nehmen. Ob gestützt auf diese Bestimmung auch ein nicht gepfändetes (bzw. nicht arrestiertes) Inhaberpapier, das sich bei einem Dritten befindet und von diesem zu Eigentum beansprucht wird, einverlangt werden könne, hat das Bundesgericht in BGE 104 III 18 f. in einer nicht entscheiderheblichen Erwägung offengelassen. Aufgrund einer Interessenabwägung ist die amtliche Verwahrung für den Dritten aber als nicht zumutbar erachtet worden. Im Unterschied zu jenem Fall besitzt die Drittgewahrsamsinhaberin den Inhaberschuldbrief vorliegend nicht zu Eigentum, sondern als Faustpfand.
c) Auszugehen ist vom Zweck der Sicherungsvorkehr. Die amtliche Verwahrung der in der Hand des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel gemäss Art. 98 Abs. 1 SchKG und Art. 13 VZG soll verhindern, dass eine bisher nur virtuelle Belastung des Grundstücks durch eine Begebung des Titels, sei es zu Eigentum oder zu Faustpfand, wirksam und der Pfändungsgläubiger dadurch geschädigt wird (BGE 104 III 18; BGE 91 III 76).
Dieser Zweck kann hier nicht mehr erreicht werden. Die Begründung von Drittmannsrechten am Eigentümertitel, die verhindert werden sollte, ist mit der Errichtung des Faustpfandes bereits erfolgt. Eine allfällige Weiterbegebung des Titels vermindert das Arrestsubstrat nicht. Der Inhaberschuldbrief ist bereits zu seinem vollen Nennwert verpfändet, so dass eine Weiterverpfändung des Titels die Haftung des Grundstücks für die durch den Titel beurkundete Schuld nicht erhöht. Das gleiche gilt für eine (seitens der Pfandgläubigerin unberechtigte) Weitergabe zu Eigentum. Die ursprünglich nur formelle Existenz der durch den Eigentümertitel verurkundeten Forderung ist bereits durch die Verpfändung des Titels zu einem wirklichen Rechtsanspruch geworden (BGE 93 II 86; BGE 68 II 87; 63 II 230; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N 1 und 19 zu Art. 967 OR; ZOBL, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 131, 134 f., mit weiteren Hinweisen). An der Forderung und der dadurch bewirkten Belastung des Grundstücks würde sich daher durch eine Weiterbegebung des Titels zu Eigentum materiellrechtlich nichts mehr ändern. Im Falle der Verwertung des Grundpfandes, die sich im Anschluss an das angehobene Arrestverfahren auf Betreibung des Arrestgläubigers ergeben könnte, wäre der Faustpfandgläubiger zudem ohnehin berechtigt, die im Schuldbrief verurkundeten Rechte bis zur Höhe der Faustpfandforderung wie ein Grundpfandgläubiger geltend zu machen (ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214). Nachdem die Faustpfandforderung im vorliegenden Fall gleich hoch ist wie die durch den Inhaberschuldbrief verurkundete Forderung, würde sich also bezüglich des Arrestsubstrats nichts ändern, wenn bei der Verwertung statt eines Faustpfandgläubigers ein Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen ist, der den Inhaberschuldbrief allenfalls gutgläubig zu Eigentum erworben hat.
Aus diesen Gründen zielen die Ausführungen des Arrestgläubigers über das angeblich dringende Verwahrungsbedürfnis ins Leere.
d) Es ergibt sich somit, dass die Aufforderung an die Drittgewahrsamsinhaberin zur Einlieferung des ihr verpfändeten Inhaberschuldbriefes nicht zulässig ist. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Zürich und der sie schützende Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sind daher antragsgemäss aufzuheben. | de | Arrest; Einlieferung eines verpfändeten Eigentümerschuldbriefes (Art. 98 Abs. 4 SchKG und Art. 13 VZG). Wird das Grundstück selbst arrestiert und ist ein auf dem Grundstück lastender Eigentümerpfandtitel bereits zu seinem vollen Nennwert verpfändet worden, so kann der Zweck einer amtlichen Verwahrung des Titels nicht mehr erreicht werden; eine allfällige Weiterbegebung des Titels vermindert das Arrestsubstrat nicht. Der Drittgewahrsamsinhaber hat den betreffenden Titel daher nicht einzuliefern. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,756 | 113 III 144 | 113 III 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Auf Begehren von Z. wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 1. September 1986 das Betreibungsamt Zürich 2 an, die Miteigentumsanteile von L. an der Liegenschaft X. sowie den 50prozentigen Eigentumsanteil von L. am Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.--, zur Zeit in Gewahrsam der Z.I. AG, mit Arrest zu belegen.
Mit Verfügung vom 5. September 1986 forderte das Betreibungsamt Zürich 2 den Verwaltungsrat der Z.I. AG auf, den Inhaberschuldbrief unter gleichzeitiger Angabe der Rechte der Z.I. AG umgehend zur amtlichen Verwahrung einzuliefern, es sei denn, die Z.I. AG behaupte Eigentum an diesem Titel, was ebenfalls sofort mitzuteilen sei.
B.- Gegen diese Verfügung erhob u.a. die Z.I. AG Beschwerde. Mit Beschluss vom 30. Januar 1987 wies das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 29. Juli 1987 ab.
C.- Gegen diesen Beschluss wendet sich die Z.I. AG mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Mit Verfügung vom 5. September 1986 hat das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief von der Drittgewahrsamsinhaberin zur amtlichen Verwahrung einverlangt, sofern daran nicht Eigentum geltend gemacht werde. Umstritten ist, ob diese Verfügung zur Einlieferung des Inhaberschuldbriefes rechtmässig ist.
a) Die Rekurrentin macht am fraglichen Inhaberschuldbrief, der dem Arrestschuldner als Eigentümerschuldbrief gehört, ein Faustpfandrecht geltend.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, das Faustpfandrecht der Rekurrentin sei nicht umstritten. Vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Arrestgläubiger das Faustpfandrecht der Rekurrentin in der Tat nicht bestritten. Vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hat er hingegen ausdrücklich geltend gemacht, die Rekurrentin habe den Inhaberschuldbrief bösgläubig zu Pfand genommen. Damit hat er klarerweise den Bestand des Faustpfandrechts in Frage gestellt. Ob die kantonale Aufsichtsbehörde diese neuen Gesichtspunkte berücksichtigen musste, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. Dessen Anwendung kann vom Bundesgericht nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf Willkür hin überprüft werden.
Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG liegt unter diesen Umständen nicht vor. Im folgenden ist daher entgegen den Ausführungen des Rekursgegners davon auszugehen, dass das Faustpfandrecht der Rekurrentin im vorliegenden Verfahren nicht bestritten ist.
b) Der Arrest vollzieht sich nach den Vorschriften von Art. 91 bis 109 SchKG (Art. 275 SchKG). Gemäss Art. 98 Abs. 1 SchKG werden Inhaberpapiere vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen. Art. 98 Abs. 4 SchKG erlaubt dem Betreibungsamt die Verwahrung auch dann, wenn sich die Gegenstände infolge eines Pfandrechtes im Besitze eines Dritten befinden. Eine solche Verwahrung setzt indessen voraus, dass die betreffenden Gegenstände gepfändet, bzw. arrestiert sind. Dies trifft hier nicht zu.
Ausnahmsweise ist die Verwahrung der im Besitze des Schuldners befindlichen, nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümertitel in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 1 SchKG gleichwohl gerechtfertigt, sofern die Pfändung des Inhaberschuldbriefes ausgeschlossen ist, weil das belastete Grundstück selbst gepfändet ist (BGE 91 III 76 f.). Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass die nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümerpfandtitel in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 4 SchKG auch zur Verwahrung einverlangt werden können, wenn sich diese im Gewahrsam eines Dritten befinden.
Eine mit Art. 98 SchKG verwandte Vorschrift findet sich in der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken. Gemäss Art. 13 VZG sind Eigentümerpfandtitel, die sich im Besitze des Schuldners befinden und nicht gepfändet werden, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstücks in Verwahrung zu nehmen. Ob gestützt auf diese Bestimmung auch ein nicht gepfändetes (bzw. nicht arrestiertes) Inhaberpapier, das sich bei einem Dritten befindet und von diesem zu Eigentum beansprucht wird, einverlangt werden könne, hat das Bundesgericht in BGE 104 III 18 f. in einer nicht entscheiderheblichen Erwägung offengelassen. Aufgrund einer Interessenabwägung ist die amtliche Verwahrung für den Dritten aber als nicht zumutbar erachtet worden. Im Unterschied zu jenem Fall besitzt die Drittgewahrsamsinhaberin den Inhaberschuldbrief vorliegend nicht zu Eigentum, sondern als Faustpfand.
c) Auszugehen ist vom Zweck der Sicherungsvorkehr. Die amtliche Verwahrung der in der Hand des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel gemäss Art. 98 Abs. 1 SchKG und Art. 13 VZG soll verhindern, dass eine bisher nur virtuelle Belastung des Grundstücks durch eine Begebung des Titels, sei es zu Eigentum oder zu Faustpfand, wirksam und der Pfändungsgläubiger dadurch geschädigt wird (BGE 104 III 18; BGE 91 III 76).
Dieser Zweck kann hier nicht mehr erreicht werden. Die Begründung von Drittmannsrechten am Eigentümertitel, die verhindert werden sollte, ist mit der Errichtung des Faustpfandes bereits erfolgt. Eine allfällige Weiterbegebung des Titels vermindert das Arrestsubstrat nicht. Der Inhaberschuldbrief ist bereits zu seinem vollen Nennwert verpfändet, so dass eine Weiterverpfändung des Titels die Haftung des Grundstücks für die durch den Titel beurkundete Schuld nicht erhöht. Das gleiche gilt für eine (seitens der Pfandgläubigerin unberechtigte) Weitergabe zu Eigentum. Die ursprünglich nur formelle Existenz der durch den Eigentümertitel verurkundeten Forderung ist bereits durch die Verpfändung des Titels zu einem wirklichen Rechtsanspruch geworden (BGE 93 II 86; BGE 68 II 87; 63 II 230; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N 1 und 19 zu Art. 967 OR; ZOBL, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 131, 134 f., mit weiteren Hinweisen). An der Forderung und der dadurch bewirkten Belastung des Grundstücks würde sich daher durch eine Weiterbegebung des Titels zu Eigentum materiellrechtlich nichts mehr ändern. Im Falle der Verwertung des Grundpfandes, die sich im Anschluss an das angehobene Arrestverfahren auf Betreibung des Arrestgläubigers ergeben könnte, wäre der Faustpfandgläubiger zudem ohnehin berechtigt, die im Schuldbrief verurkundeten Rechte bis zur Höhe der Faustpfandforderung wie ein Grundpfandgläubiger geltend zu machen (ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214). Nachdem die Faustpfandforderung im vorliegenden Fall gleich hoch ist wie die durch den Inhaberschuldbrief verurkundete Forderung, würde sich also bezüglich des Arrestsubstrats nichts ändern, wenn bei der Verwertung statt eines Faustpfandgläubigers ein Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen ist, der den Inhaberschuldbrief allenfalls gutgläubig zu Eigentum erworben hat.
Aus diesen Gründen zielen die Ausführungen des Arrestgläubigers über das angeblich dringende Verwahrungsbedürfnis ins Leere.
d) Es ergibt sich somit, dass die Aufforderung an die Drittgewahrsamsinhaberin zur Einlieferung des ihr verpfändeten Inhaberschuldbriefes nicht zulässig ist. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Zürich und der sie schützende Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sind daher antragsgemäss aufzuheben. | de | Séquestre; dépôt à l'office d'une cédule hypothécaire du propriétaire (art. 98 al. 4 LP et art. 13 ORI). Lorsque l'immeuble lui-même est séquestré et qu'un titre de gage du propriétaire grevant l'immeuble a déjà été remis en nantissement à sa pleine valeur nominale, le but d'une prise en garde du titre par l'office ne peut plus être atteint; une éventuelle deuxième remise du titre ne diminue pas la garantie assurée par le séquestre. Le tiers détenteur n'a donc pas à déposer à l'office le titre en cause. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- Auf Begehren von Z. wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 1. September 1986 das Betreibungsamt Zürich 2 an, die Miteigentumsanteile von L. an der Liegenschaft X. sowie den 50prozentigen Eigentumsanteil von L. am Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.--, zur Zeit in Gewahrsam der Z.I. AG, mit Arrest zu belegen.
Mit Verfügung vom 5. September 1986 forderte das Betreibungsamt Zürich 2 den Verwaltungsrat der Z.I. AG auf, den Inhaberschuldbrief unter gleichzeitiger Angabe der Rechte der Z.I. AG umgehend zur amtlichen Verwahrung einzuliefern, es sei denn, die Z.I. AG behaupte Eigentum an diesem Titel, was ebenfalls sofort mitzuteilen sei.
B.- Gegen diese Verfügung erhob u.a. die Z.I. AG Beschwerde. Mit Beschluss vom 30. Januar 1987 wies das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 29. Juli 1987 ab.
C.- Gegen diesen Beschluss wendet sich die Z.I. AG mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Mit Verfügung vom 5. September 1986 hat das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief von der Drittgewahrsamsinhaberin zur amtlichen Verwahrung einverlangt, sofern daran nicht Eigentum geltend gemacht werde. Umstritten ist, ob diese Verfügung zur Einlieferung des Inhaberschuldbriefes rechtmässig ist.
a) Die Rekurrentin macht am fraglichen Inhaberschuldbrief, der dem Arrestschuldner als Eigentümerschuldbrief gehört, ein Faustpfandrecht geltend.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat festgestellt, das Faustpfandrecht der Rekurrentin sei nicht umstritten. Vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Arrestgläubiger das Faustpfandrecht der Rekurrentin in der Tat nicht bestritten. Vor der kantonalen Aufsichtsbehörde hat er hingegen ausdrücklich geltend gemacht, die Rekurrentin habe den Inhaberschuldbrief bösgläubig zu Pfand genommen. Damit hat er klarerweise den Bestand des Faustpfandrechts in Frage gestellt. Ob die kantonale Aufsichtsbehörde diese neuen Gesichtspunkte berücksichtigen musste, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. Dessen Anwendung kann vom Bundesgericht nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde auf Willkür hin überprüft werden.
Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG liegt unter diesen Umständen nicht vor. Im folgenden ist daher entgegen den Ausführungen des Rekursgegners davon auszugehen, dass das Faustpfandrecht der Rekurrentin im vorliegenden Verfahren nicht bestritten ist.
b) Der Arrest vollzieht sich nach den Vorschriften von Art. 91 bis 109 SchKG (Art. 275 SchKG). Gemäss Art. 98 Abs. 1 SchKG werden Inhaberpapiere vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen. Art. 98 Abs. 4 SchKG erlaubt dem Betreibungsamt die Verwahrung auch dann, wenn sich die Gegenstände infolge eines Pfandrechtes im Besitze eines Dritten befinden. Eine solche Verwahrung setzt indessen voraus, dass die betreffenden Gegenstände gepfändet, bzw. arrestiert sind. Dies trifft hier nicht zu.
Ausnahmsweise ist die Verwahrung der im Besitze des Schuldners befindlichen, nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümertitel in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 1 SchKG gleichwohl gerechtfertigt, sofern die Pfändung des Inhaberschuldbriefes ausgeschlossen ist, weil das belastete Grundstück selbst gepfändet ist (BGE 91 III 76 f.). Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres, dass die nicht gepfändeten oder arrestierten Eigentümerpfandtitel in analoger Anwendung von Art. 98 Abs. 4 SchKG auch zur Verwahrung einverlangt werden können, wenn sich diese im Gewahrsam eines Dritten befinden.
Eine mit Art. 98 SchKG verwandte Vorschrift findet sich in der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken. Gemäss Art. 13 VZG sind Eigentümerpfandtitel, die sich im Besitze des Schuldners befinden und nicht gepfändet werden, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstücks in Verwahrung zu nehmen. Ob gestützt auf diese Bestimmung auch ein nicht gepfändetes (bzw. nicht arrestiertes) Inhaberpapier, das sich bei einem Dritten befindet und von diesem zu Eigentum beansprucht wird, einverlangt werden könne, hat das Bundesgericht in BGE 104 III 18 f. in einer nicht entscheiderheblichen Erwägung offengelassen. Aufgrund einer Interessenabwägung ist die amtliche Verwahrung für den Dritten aber als nicht zumutbar erachtet worden. Im Unterschied zu jenem Fall besitzt die Drittgewahrsamsinhaberin den Inhaberschuldbrief vorliegend nicht zu Eigentum, sondern als Faustpfand.
c) Auszugehen ist vom Zweck der Sicherungsvorkehr. Die amtliche Verwahrung der in der Hand des Schuldners befindlichen Eigentümerpfandtitel gemäss Art. 98 Abs. 1 SchKG und Art. 13 VZG soll verhindern, dass eine bisher nur virtuelle Belastung des Grundstücks durch eine Begebung des Titels, sei es zu Eigentum oder zu Faustpfand, wirksam und der Pfändungsgläubiger dadurch geschädigt wird (BGE 104 III 18; BGE 91 III 76).
Dieser Zweck kann hier nicht mehr erreicht werden. Die Begründung von Drittmannsrechten am Eigentümertitel, die verhindert werden sollte, ist mit der Errichtung des Faustpfandes bereits erfolgt. Eine allfällige Weiterbegebung des Titels vermindert das Arrestsubstrat nicht. Der Inhaberschuldbrief ist bereits zu seinem vollen Nennwert verpfändet, so dass eine Weiterverpfändung des Titels die Haftung des Grundstücks für die durch den Titel beurkundete Schuld nicht erhöht. Das gleiche gilt für eine (seitens der Pfandgläubigerin unberechtigte) Weitergabe zu Eigentum. Die ursprünglich nur formelle Existenz der durch den Eigentümertitel verurkundeten Forderung ist bereits durch die Verpfändung des Titels zu einem wirklichen Rechtsanspruch geworden (BGE 93 II 86; BGE 68 II 87; 63 II 230; JÄGGI, Zürcher Kommentar, N 1 und 19 zu Art. 967 OR; ZOBL, Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61/1980, S. 131, 134 f., mit weiteren Hinweisen). An der Forderung und der dadurch bewirkten Belastung des Grundstücks würde sich daher durch eine Weiterbegebung des Titels zu Eigentum materiellrechtlich nichts mehr ändern. Im Falle der Verwertung des Grundpfandes, die sich im Anschluss an das angehobene Arrestverfahren auf Betreibung des Arrestgläubigers ergeben könnte, wäre der Faustpfandgläubiger zudem ohnehin berechtigt, die im Schuldbrief verurkundeten Rechte bis zur Höhe der Faustpfandforderung wie ein Grundpfandgläubiger geltend zu machen (ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, in: ZBGR 59/1978, S. 214). Nachdem die Faustpfandforderung im vorliegenden Fall gleich hoch ist wie die durch den Inhaberschuldbrief verurkundete Forderung, würde sich also bezüglich des Arrestsubstrats nichts ändern, wenn bei der Verwertung statt eines Faustpfandgläubigers ein Grundpfandgläubiger zu berücksichtigen ist, der den Inhaberschuldbrief allenfalls gutgläubig zu Eigentum erworben hat.
Aus diesen Gründen zielen die Ausführungen des Arrestgläubigers über das angeblich dringende Verwahrungsbedürfnis ins Leere.
d) Es ergibt sich somit, dass die Aufforderung an die Drittgewahrsamsinhaberin zur Einlieferung des ihr verpfändeten Inhaberschuldbriefes nicht zulässig ist. Die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Zürich und der sie schützende Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sind daher antragsgemäss aufzuheben. | de | Sequestro; custodia presso l'ufficio di una cartella ipotecaria del proprietario (art. 98 cpv. 4 e art. 13 RFF). Se il fondo stesso è sequestrato e un titolo di pegno del proprietario gravante il fondo è già stato costituito in pegno al suo pieno valore nominale, lo scopo che si propone una custodia del titolo presso l'ufficio non può più essere attuato; un'eventuale seconda consegna del titolo non diminuisce la garanzia assicurata dal sequestro. Il terzo detentore non è quindi tenuto a consegnare all'ufficio il titolo in questione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 149
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass es sich bei der Honorarforderung des Sachwalters im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung um eine Masseverbindlichkeit handelt.
Diese Frage ist kontrovers (BGE 105 III 25, mit zahlreichen Hinweisen). Sie ist indessen nicht von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern vom Sachrichter zu entscheiden(BGE 111 Ia 89 E. 2a; BGE 107 Ib 304 f.; BGE 106 III 121 f.; anders noch BGE 59 III 21f.).
Im vorliegenden Verfahren ist diese Frage nicht umstritten. Bestritten ist einzig, ob die Honorarforderung des Sachwalters gleichrangig neben den anderen Masseverbindlichkeiten stehe oder nicht. Die Entscheidung über eine allfällige Rangfolge der Masseverbindlichkeiten steht den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu (BGE 59 III 171; BGE 58 III 42f.; BGE 56 III 181; BGE 50 III 73). Hierüber kann im vorliegenden Verfahren somit ohne weiteres befunden werden, soweit sich ergeben sollte, dass die Honorarforderung des Sachwalters den übrigen Masseschulden nachgeht. Denn insoweit wird die nicht den Aufsichtsbehörden zur Entscheidung zustehende Frage, ob die Honorarforderung überhaupt zu den Masseverbindlichkeiten gehört, nicht betroffen.
2. Gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG werden sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten vorab gedeckt.
Diese Regel ist auch auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anzuwenden. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass konkursrechtliche Grundsätze im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht unbesehen sinngemäss angewendet werden dürften, sondern in jedem Fall geprüft werden müsse, ob und inwieweit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (BGE 102 III 36). Bezüglich der Massekosten ist die Interessenlage indessen für alle Beteiligten dieselbe, gleichgültig ob es sich um einen Konkurs oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. Das Nachlassvertragsrecht enthält in Art. 316c Abs. 2 SchKG zudem die Vorschrift, dass die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten sind. Diese Vorschrift setzt stillschweigend voraus, dass die Masseverbindlichkeiten auch beim Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung gesondert behandelt werden. Es ist daher offenkundig, dass Art. 262 Abs. 1 SchKG auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sinngemäss anzuwenden ist.
Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden. Der Sachwalter wird von der Nachlassbehörde bestellt (Art. 295 Abs. 1 SchKG) und erfüllt eine ihm vom öffentlichen Recht auferlegte Pflicht. Er ist weder Vertreter der Gläubiger noch des Schuldners und steht zu keiner der Parteien in einem privatrechtlichen Verhältnis (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 314). Im weiteren wird sein Entgelt von der Nachlassbehörde pauschal festgesetzt (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG). Seine Stellung ist demnach vergleichbar mit derjenigen der Konkursverwaltung (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 4 zu Art. 295 SchKG). Dass er unter Umständen das Unternehmen des Schuldners im Interesse der Gläubiger in gewissem Umfang weiterführen muss (vgl. BGE 85 III 208), vermag daran nichts zu ändern.
3. Art. 262 Abs. 1 SchKG verlangt grundsätzlich eine Gleichbehandlung aller Massegläubiger. So ist es den Kantonen beispielsweise verwehrt, für ihre Steuerforderungen eine im Gesetz nicht vorgesehene Vorzugsbehandlung gegenüber anderen Masseschulden vorzusehen (BGE 111 Ia 90 f.).
a) Für die Auslagen und Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung hat die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme gemacht. Reicht das vorhandene Vermögen nicht einmal zur Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten aus, so sind in erster Linie die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung zu begleichen. Hernach kommen die übrigen Masseverbindlichkeiten an die Reihe, mit Ausnahme der Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung, die erst in letzter Linie zu berücksichtigen sind (BGE 59 III 171; BGE 58 III 42f.; BGE 56 III 185f.; BGE 50 III 73ff.; JAEGER, N 3 zu Art. 262 SchKG).
b) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 2 zu § 48) geht allerdings nicht von einer Dreiteilung in der Rangfolge der Masseverbindlichkeiten aus. Dieser Autor zählt die Auslagen zusammen mit den Gebühren zu den Massekosten, die gegenüber den während des Konkurses zulasten der Masse entstandenen Schulden (den sogenannten Masseschulden) zurückzutreten haben. Für diese Schlechterstellung der Auslagen führt AMONN keine nähere Begründung an, sondern weist einzig auf BGE 106 III 123 hin. In der Tat hat das Bundesgericht dort sinngemäss ausgeführt, zuerst seien die Forderungen gegen die Masse und erst dann die Kosten ("les frais") zu berücksichtigen. Damit wollte das Bundesgericht indessen nicht von der bisherigen Rechtsprechung abweichen. In jenem Fall war nicht über die Reihenfolge innerhalb der Masseverbindlichkeiten zu entscheiden. Es genügte die Feststellung, dass alle Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Befriedigung der Gläubiger des Gemeinschuldners zu berücksichtigen seien, so dass ganz allgemein von einem vorgängigen Begleichen dieser "Kosten" gesprochen werden konnte. Die Feststellung von JAEGER (N 3 zu Art. 262 SchKG), wonach die Gebühren erst am Schluss des Verfahrens festgestellt und bezogen werden, während die Auslagen in der Regel sofort bezahlt werden müssen, hat nichts von ihrer Richtigkeit verloren. Die Auslagen sind somit im Unterschied zu den Gebühren nach wie vor auch dann vorweg zu berücksichtigen, wenn für sie ausnahmsweise erst nachträglich abgerechnet wird.
Diese Lösung entspricht dem Sinn des Gesetzes. Dieses geht an sich davon aus, dass für die Deckung der Masseschulden und der Massekosten jeweils genügend Mittel vorhanden sind, weshalb diese von der Kollokation ausgenommen werden können (BGE 56 III 185 f.). Es setzt zudem voraus, dass die Konkursverwaltung (bzw. der Sachwalter) im Sinne einer ordentlichen Geschäftsführung keine Schulden begründet, für die keine Deckung vorhanden ist (BGE 56 III 186; BGE 58 III 43f.). Dies gilt auch für die eigene Honorarforderung. Der Sachwalter kann jederzeit seine weitere Tätigkeit von der Leistung hinreichender Vorschüsse abhängig machen und hat es mithin in der Hand, dafür zu sorgen, dass er persönlich für seine Tätigkeit nicht unbezahlt bleibt. Ein solches Verhalten entspricht der ihm zumutbaren Vorsichtspflicht (BGE 105 III 26; BGE 100 III 34 f.). Diesbezüglich besteht entgegen der Auffassung des Rekurrenten kein Grund, danach zu unterscheiden, ob während der Nachlassstundung ein Prozent- oder vorliegenden Fall ein Liquidationsvergleich angestrebt worden ist.
c) Angesichts der Vorzugsstellung des Sachwalters, selber dafür sorgen zu können, dass er keine unbezahlte Arbeit leistet, besteht kein Anlass, seine Honorarforderung innerhalb der Masseverbindlichkeiten besser zu stellen als bis anhin. In der älteren Lehre hat zwar DOKA (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: ZSR 45/1926, S. 180) zu bedenken gegeben, dass ohne Sicherheit für die Bezahlung der Arbeit kaum mehr Privatpersonen zur Liquidation herangezogen werden könnten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine Gleichstellung der Gebühren bzw. der Honorarforderung des Sachwalters mit den Masseschulden einen weniger pflichtbewussten Sachwalter zu unüberlegten Rechtsgeschäften und unverhältnismässig hoher Gebührenrechnung veranlassen könnte (BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Freiburg 1959, S. 74; vgl. auch PICCARD, Analoge Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze auf den "Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung", ZSR 35/1916, S. 46). Das Interesse einer sorgfältigen Vermögensverwaltung und -verwertung geht hier vor, zumal dem Einwand von DOKA, es könnten sonst kaum mehr Private zur Liquidation herangezogen werden, durch die Möglichkeit der Bevorschussung weitgehend der Boden entzogen ist.
Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass es insbesondere für die Gläubiger mit Nachteilen verbunden sein kann, wenn der Sachwalter seine weitere Tätigkeit von der Leistung von Kostenvorschüssen abhängig machen kann. Es gehört jedoch gerade zu den Aufgaben des Sachwalters festzustellen, ob die vorgefundenen Vermögenswerte zur Deckung der ordentlichen Masseverbindlichkeiten ausreichen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede weitere Rechtshandlung, welche die Masse belasten würde, zu unterlassen. Die Folge wird unter diesen Umständen normalerweise die Durchführung eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens sein (BÖNI, a.a.O., S. 71).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | 1. Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörden. Die Frage, ob innerhalb der Masseverbindlichkeiten eine Rangfolge besteht, ist von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu prüfen, nicht aber, ob eine bestimmte Forderung als Masseverbindlichkeit zu betrachten oder zu kollozieren ist (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Analoge Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 262 Abs. 1 und Art. 316 c Abs. 2 SchKG).
Für die Beantwortung der Frage, ob beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die Honorarforderung des Sachwalters (gegebenenfalls) gleichrangig neben den anderen Masseverbindlichkeiten steht, sind die im Konkurs für die Gebühren der Konkursverwaltung geltenden Grundsätze analog anzuwenden (E. 2).
3. Berücksichtigung des Sachwalterhonorars an letzter Stelle.
Soweit das Sachwalterhonorar überhaupt als Masseverbindlichkeit zu betrachten ist, ist es innerhalb dieser Verbindlichkeiten an letzter Stelle zu berücksichtigen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 149
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass es sich bei der Honorarforderung des Sachwalters im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung um eine Masseverbindlichkeit handelt.
Diese Frage ist kontrovers (BGE 105 III 25, mit zahlreichen Hinweisen). Sie ist indessen nicht von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern vom Sachrichter zu entscheiden(BGE 111 Ia 89 E. 2a; BGE 107 Ib 304 f.; BGE 106 III 121 f.; anders noch BGE 59 III 21f.).
Im vorliegenden Verfahren ist diese Frage nicht umstritten. Bestritten ist einzig, ob die Honorarforderung des Sachwalters gleichrangig neben den anderen Masseverbindlichkeiten stehe oder nicht. Die Entscheidung über eine allfällige Rangfolge der Masseverbindlichkeiten steht den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu (BGE 59 III 171; BGE 58 III 42f.; BGE 56 III 181; BGE 50 III 73). Hierüber kann im vorliegenden Verfahren somit ohne weiteres befunden werden, soweit sich ergeben sollte, dass die Honorarforderung des Sachwalters den übrigen Masseschulden nachgeht. Denn insoweit wird die nicht den Aufsichtsbehörden zur Entscheidung zustehende Frage, ob die Honorarforderung überhaupt zu den Masseverbindlichkeiten gehört, nicht betroffen.
2. Gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG werden sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten vorab gedeckt.
Diese Regel ist auch auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anzuwenden. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass konkursrechtliche Grundsätze im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht unbesehen sinngemäss angewendet werden dürften, sondern in jedem Fall geprüft werden müsse, ob und inwieweit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (BGE 102 III 36). Bezüglich der Massekosten ist die Interessenlage indessen für alle Beteiligten dieselbe, gleichgültig ob es sich um einen Konkurs oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. Das Nachlassvertragsrecht enthält in Art. 316c Abs. 2 SchKG zudem die Vorschrift, dass die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten sind. Diese Vorschrift setzt stillschweigend voraus, dass die Masseverbindlichkeiten auch beim Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung gesondert behandelt werden. Es ist daher offenkundig, dass Art. 262 Abs. 1 SchKG auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sinngemäss anzuwenden ist.
Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden. Der Sachwalter wird von der Nachlassbehörde bestellt (Art. 295 Abs. 1 SchKG) und erfüllt eine ihm vom öffentlichen Recht auferlegte Pflicht. Er ist weder Vertreter der Gläubiger noch des Schuldners und steht zu keiner der Parteien in einem privatrechtlichen Verhältnis (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 314). Im weiteren wird sein Entgelt von der Nachlassbehörde pauschal festgesetzt (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG). Seine Stellung ist demnach vergleichbar mit derjenigen der Konkursverwaltung (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 4 zu Art. 295 SchKG). Dass er unter Umständen das Unternehmen des Schuldners im Interesse der Gläubiger in gewissem Umfang weiterführen muss (vgl. BGE 85 III 208), vermag daran nichts zu ändern.
3. Art. 262 Abs. 1 SchKG verlangt grundsätzlich eine Gleichbehandlung aller Massegläubiger. So ist es den Kantonen beispielsweise verwehrt, für ihre Steuerforderungen eine im Gesetz nicht vorgesehene Vorzugsbehandlung gegenüber anderen Masseschulden vorzusehen (BGE 111 Ia 90 f.).
a) Für die Auslagen und Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung hat die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme gemacht. Reicht das vorhandene Vermögen nicht einmal zur Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten aus, so sind in erster Linie die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung zu begleichen. Hernach kommen die übrigen Masseverbindlichkeiten an die Reihe, mit Ausnahme der Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung, die erst in letzter Linie zu berücksichtigen sind (BGE 59 III 171; BGE 58 III 42f.; BGE 56 III 185f.; BGE 50 III 73ff.; JAEGER, N 3 zu Art. 262 SchKG).
b) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 2 zu § 48) geht allerdings nicht von einer Dreiteilung in der Rangfolge der Masseverbindlichkeiten aus. Dieser Autor zählt die Auslagen zusammen mit den Gebühren zu den Massekosten, die gegenüber den während des Konkurses zulasten der Masse entstandenen Schulden (den sogenannten Masseschulden) zurückzutreten haben. Für diese Schlechterstellung der Auslagen führt AMONN keine nähere Begründung an, sondern weist einzig auf BGE 106 III 123 hin. In der Tat hat das Bundesgericht dort sinngemäss ausgeführt, zuerst seien die Forderungen gegen die Masse und erst dann die Kosten ("les frais") zu berücksichtigen. Damit wollte das Bundesgericht indessen nicht von der bisherigen Rechtsprechung abweichen. In jenem Fall war nicht über die Reihenfolge innerhalb der Masseverbindlichkeiten zu entscheiden. Es genügte die Feststellung, dass alle Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Befriedigung der Gläubiger des Gemeinschuldners zu berücksichtigen seien, so dass ganz allgemein von einem vorgängigen Begleichen dieser "Kosten" gesprochen werden konnte. Die Feststellung von JAEGER (N 3 zu Art. 262 SchKG), wonach die Gebühren erst am Schluss des Verfahrens festgestellt und bezogen werden, während die Auslagen in der Regel sofort bezahlt werden müssen, hat nichts von ihrer Richtigkeit verloren. Die Auslagen sind somit im Unterschied zu den Gebühren nach wie vor auch dann vorweg zu berücksichtigen, wenn für sie ausnahmsweise erst nachträglich abgerechnet wird.
Diese Lösung entspricht dem Sinn des Gesetzes. Dieses geht an sich davon aus, dass für die Deckung der Masseschulden und der Massekosten jeweils genügend Mittel vorhanden sind, weshalb diese von der Kollokation ausgenommen werden können (BGE 56 III 185 f.). Es setzt zudem voraus, dass die Konkursverwaltung (bzw. der Sachwalter) im Sinne einer ordentlichen Geschäftsführung keine Schulden begründet, für die keine Deckung vorhanden ist (BGE 56 III 186; BGE 58 III 43f.). Dies gilt auch für die eigene Honorarforderung. Der Sachwalter kann jederzeit seine weitere Tätigkeit von der Leistung hinreichender Vorschüsse abhängig machen und hat es mithin in der Hand, dafür zu sorgen, dass er persönlich für seine Tätigkeit nicht unbezahlt bleibt. Ein solches Verhalten entspricht der ihm zumutbaren Vorsichtspflicht (BGE 105 III 26; BGE 100 III 34 f.). Diesbezüglich besteht entgegen der Auffassung des Rekurrenten kein Grund, danach zu unterscheiden, ob während der Nachlassstundung ein Prozent- oder vorliegenden Fall ein Liquidationsvergleich angestrebt worden ist.
c) Angesichts der Vorzugsstellung des Sachwalters, selber dafür sorgen zu können, dass er keine unbezahlte Arbeit leistet, besteht kein Anlass, seine Honorarforderung innerhalb der Masseverbindlichkeiten besser zu stellen als bis anhin. In der älteren Lehre hat zwar DOKA (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: ZSR 45/1926, S. 180) zu bedenken gegeben, dass ohne Sicherheit für die Bezahlung der Arbeit kaum mehr Privatpersonen zur Liquidation herangezogen werden könnten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine Gleichstellung der Gebühren bzw. der Honorarforderung des Sachwalters mit den Masseschulden einen weniger pflichtbewussten Sachwalter zu unüberlegten Rechtsgeschäften und unverhältnismässig hoher Gebührenrechnung veranlassen könnte (BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Freiburg 1959, S. 74; vgl. auch PICCARD, Analoge Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze auf den "Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung", ZSR 35/1916, S. 46). Das Interesse einer sorgfältigen Vermögensverwaltung und -verwertung geht hier vor, zumal dem Einwand von DOKA, es könnten sonst kaum mehr Private zur Liquidation herangezogen werden, durch die Möglichkeit der Bevorschussung weitgehend der Boden entzogen ist.
Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass es insbesondere für die Gläubiger mit Nachteilen verbunden sein kann, wenn der Sachwalter seine weitere Tätigkeit von der Leistung von Kostenvorschüssen abhängig machen kann. Es gehört jedoch gerade zu den Aufgaben des Sachwalters festzustellen, ob die vorgefundenen Vermögenswerte zur Deckung der ordentlichen Masseverbindlichkeiten ausreichen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede weitere Rechtshandlung, welche die Masse belasten würde, zu unterlassen. Die Folge wird unter diesen Umständen normalerweise die Durchführung eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens sein (BÖNI, a.a.O., S. 71).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | 1. Pouvoir d'examen des autorités de surveillance. La question de savoir si les dettes de la masse sont soumises à un ordre doit être examinée par les autorités de surveillance en matière de poursuite et faillite; mais celles-ci ne sont pas compétentes pour décider si une créance déterminée doit être considérée comme une dette de la masse ou doit être colloquée (consid. 1; confirmation de la jurisprudence).
2. Application par analogie de principes du droit de la faillite au concordat par abandon d'actif (art. 262 al. 1 et 316 al. 2 LP).
Pour résoudre la question de savoir si la créance d'honoraires du commissaire doit (le cas échéant) être placée sur le même rang que les autres dettes de la masse, il faut appliquer par analogie les principes qui régissent le sort des frais de l'administration de la faillite (consid. 2).
3. Prise en considération en dernier lieu des honoraires du commissaire.
Dans la mesure où les honoraires du commissaire doivent absolument être compris dans les dettes de la masse, ils n'y figurent qu'en ultime position (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 149
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass es sich bei der Honorarforderung des Sachwalters im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung um eine Masseverbindlichkeit handelt.
Diese Frage ist kontrovers (BGE 105 III 25, mit zahlreichen Hinweisen). Sie ist indessen nicht von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs, sondern vom Sachrichter zu entscheiden(BGE 111 Ia 89 E. 2a; BGE 107 Ib 304 f.; BGE 106 III 121 f.; anders noch BGE 59 III 21f.).
Im vorliegenden Verfahren ist diese Frage nicht umstritten. Bestritten ist einzig, ob die Honorarforderung des Sachwalters gleichrangig neben den anderen Masseverbindlichkeiten stehe oder nicht. Die Entscheidung über eine allfällige Rangfolge der Masseverbindlichkeiten steht den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu (BGE 59 III 171; BGE 58 III 42f.; BGE 56 III 181; BGE 50 III 73). Hierüber kann im vorliegenden Verfahren somit ohne weiteres befunden werden, soweit sich ergeben sollte, dass die Honorarforderung des Sachwalters den übrigen Masseschulden nachgeht. Denn insoweit wird die nicht den Aufsichtsbehörden zur Entscheidung zustehende Frage, ob die Honorarforderung überhaupt zu den Masseverbindlichkeiten gehört, nicht betroffen.
2. Gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG werden sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten vorab gedeckt.
Diese Regel ist auch auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anzuwenden. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass konkursrechtliche Grundsätze im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung nicht unbesehen sinngemäss angewendet werden dürften, sondern in jedem Fall geprüft werden müsse, ob und inwieweit sich die entsprechende Anwendung rechtfertige (BGE 102 III 36). Bezüglich der Massekosten ist die Interessenlage indessen für alle Beteiligten dieselbe, gleichgültig ob es sich um einen Konkurs oder einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung handelt. Das Nachlassvertragsrecht enthält in Art. 316c Abs. 2 SchKG zudem die Vorschrift, dass die während der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten sind. Diese Vorschrift setzt stillschweigend voraus, dass die Masseverbindlichkeiten auch beim Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung gesondert behandelt werden. Es ist daher offenkundig, dass Art. 262 Abs. 1 SchKG auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sinngemäss anzuwenden ist.
Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden. Der Sachwalter wird von der Nachlassbehörde bestellt (Art. 295 Abs. 1 SchKG) und erfüllt eine ihm vom öffentlichen Recht auferlegte Pflicht. Er ist weder Vertreter der Gläubiger noch des Schuldners und steht zu keiner der Parteien in einem privatrechtlichen Verhältnis (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II S. 314). Im weiteren wird sein Entgelt von der Nachlassbehörde pauschal festgesetzt (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG). Seine Stellung ist demnach vergleichbar mit derjenigen der Konkursverwaltung (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N 4 zu Art. 295 SchKG). Dass er unter Umständen das Unternehmen des Schuldners im Interesse der Gläubiger in gewissem Umfang weiterführen muss (vgl. BGE 85 III 208), vermag daran nichts zu ändern.
3. Art. 262 Abs. 1 SchKG verlangt grundsätzlich eine Gleichbehandlung aller Massegläubiger. So ist es den Kantonen beispielsweise verwehrt, für ihre Steuerforderungen eine im Gesetz nicht vorgesehene Vorzugsbehandlung gegenüber anderen Masseschulden vorzusehen (BGE 111 Ia 90 f.).
a) Für die Auslagen und Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung hat die Rechtsprechung jedoch eine Ausnahme gemacht. Reicht das vorhandene Vermögen nicht einmal zur Deckung sämtlicher Masseverbindlichkeiten aus, so sind in erster Linie die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursverwaltung zu begleichen. Hernach kommen die übrigen Masseverbindlichkeiten an die Reihe, mit Ausnahme der Gebühren des Konkursamtes und der Konkursverwaltung, die erst in letzter Linie zu berücksichtigen sind (BGE 59 III 171; BGE 58 III 42f.; BGE 56 III 185f.; BGE 50 III 73ff.; JAEGER, N 3 zu Art. 262 SchKG).
b) AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 2 zu § 48) geht allerdings nicht von einer Dreiteilung in der Rangfolge der Masseverbindlichkeiten aus. Dieser Autor zählt die Auslagen zusammen mit den Gebühren zu den Massekosten, die gegenüber den während des Konkurses zulasten der Masse entstandenen Schulden (den sogenannten Masseschulden) zurückzutreten haben. Für diese Schlechterstellung der Auslagen führt AMONN keine nähere Begründung an, sondern weist einzig auf BGE 106 III 123 hin. In der Tat hat das Bundesgericht dort sinngemäss ausgeführt, zuerst seien die Forderungen gegen die Masse und erst dann die Kosten ("les frais") zu berücksichtigen. Damit wollte das Bundesgericht indessen nicht von der bisherigen Rechtsprechung abweichen. In jenem Fall war nicht über die Reihenfolge innerhalb der Masseverbindlichkeiten zu entscheiden. Es genügte die Feststellung, dass alle Kosten (Gebühren und Auslagen) vor der Befriedigung der Gläubiger des Gemeinschuldners zu berücksichtigen seien, so dass ganz allgemein von einem vorgängigen Begleichen dieser "Kosten" gesprochen werden konnte. Die Feststellung von JAEGER (N 3 zu Art. 262 SchKG), wonach die Gebühren erst am Schluss des Verfahrens festgestellt und bezogen werden, während die Auslagen in der Regel sofort bezahlt werden müssen, hat nichts von ihrer Richtigkeit verloren. Die Auslagen sind somit im Unterschied zu den Gebühren nach wie vor auch dann vorweg zu berücksichtigen, wenn für sie ausnahmsweise erst nachträglich abgerechnet wird.
Diese Lösung entspricht dem Sinn des Gesetzes. Dieses geht an sich davon aus, dass für die Deckung der Masseschulden und der Massekosten jeweils genügend Mittel vorhanden sind, weshalb diese von der Kollokation ausgenommen werden können (BGE 56 III 185 f.). Es setzt zudem voraus, dass die Konkursverwaltung (bzw. der Sachwalter) im Sinne einer ordentlichen Geschäftsführung keine Schulden begründet, für die keine Deckung vorhanden ist (BGE 56 III 186; BGE 58 III 43f.). Dies gilt auch für die eigene Honorarforderung. Der Sachwalter kann jederzeit seine weitere Tätigkeit von der Leistung hinreichender Vorschüsse abhängig machen und hat es mithin in der Hand, dafür zu sorgen, dass er persönlich für seine Tätigkeit nicht unbezahlt bleibt. Ein solches Verhalten entspricht der ihm zumutbaren Vorsichtspflicht (BGE 105 III 26; BGE 100 III 34 f.). Diesbezüglich besteht entgegen der Auffassung des Rekurrenten kein Grund, danach zu unterscheiden, ob während der Nachlassstundung ein Prozent- oder vorliegenden Fall ein Liquidationsvergleich angestrebt worden ist.
c) Angesichts der Vorzugsstellung des Sachwalters, selber dafür sorgen zu können, dass er keine unbezahlte Arbeit leistet, besteht kein Anlass, seine Honorarforderung innerhalb der Masseverbindlichkeiten besser zu stellen als bis anhin. In der älteren Lehre hat zwar DOKA (Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: ZSR 45/1926, S. 180) zu bedenken gegeben, dass ohne Sicherheit für die Bezahlung der Arbeit kaum mehr Privatpersonen zur Liquidation herangezogen werden könnten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine Gleichstellung der Gebühren bzw. der Honorarforderung des Sachwalters mit den Masseschulden einen weniger pflichtbewussten Sachwalter zu unüberlegten Rechtsgeschäften und unverhältnismässig hoher Gebührenrechnung veranlassen könnte (BÖNI, Die Masseverbindlichkeiten im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, Diss. Freiburg 1959, S. 74; vgl. auch PICCARD, Analoge Anwendung konkursrechtlicher Grundsätze auf den "Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung", ZSR 35/1916, S. 46). Das Interesse einer sorgfältigen Vermögensverwaltung und -verwertung geht hier vor, zumal dem Einwand von DOKA, es könnten sonst kaum mehr Private zur Liquidation herangezogen werden, durch die Möglichkeit der Bevorschussung weitgehend der Boden entzogen ist.
Es ist zwar nicht zu bestreiten, dass es insbesondere für die Gläubiger mit Nachteilen verbunden sein kann, wenn der Sachwalter seine weitere Tätigkeit von der Leistung von Kostenvorschüssen abhängig machen kann. Es gehört jedoch gerade zu den Aufgaben des Sachwalters festzustellen, ob die vorgefundenen Vermögenswerte zur Deckung der ordentlichen Masseverbindlichkeiten ausreichen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede weitere Rechtshandlung, welche die Masse belasten würde, zu unterlassen. Die Folge wird unter diesen Umständen normalerweise die Durchführung eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens sein (BÖNI, a.a.O., S. 71).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | 1. Potere d'esame delle autorità di vigilanza. La questione se i debiti della massa siano soggetti ad un ordine di precedenza va esaminata dalle autorità di vigilanza in materia di esecuzione e di fallimenti; tali autorità non sono, per converso, competenti a decidere se un determinato credito debba essere considerato come debito della massa o debba essere iscritto nella graduatoria (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
2. Applicazione analogica al concordato con abbandono dell'attivo di principi del diritto del fallimento (art. 262 cpv. 1 e 316 cpv. 2 LEF).
Per decidere se il credito costituito dagli onorari del commissario debba essere (se del caso) posto nello stesso ordine di precedenza degli altri debiti della massa, occorre applicare analogicamente i principi determinanti in materia di spese per l'amministrazione del fallimento (consid. 2).
3. Considerazione in ultima posizione degli onorari del commissario.
Nella misura in cui gli onorari del commissario debbano essere compresi tra i debiti della massa, essi vanno considerati in ultima posizione (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,761 | 113 III 17 | 113 III 17
Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG enthält die Steigerungsanzeige die Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten, ihre Ansprüche an der Liegenschaft dem Betreibungsamt binnen 20 Tagen einzugeben. Mit dieser Aufforderung ist zu eröffnen, dass die Nichtangemeldeten von der Teilnahme am Ergebnis der Verwertung insoweit ausgeschlossen werden, als ihre Rechte nicht aus öffentlichen Büchern hervorgehen. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift sieht Art. 36 Abs. 1 VZG vor, dass Ansprüche, die nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden dürfen.
Bei dieser Eingabefrist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 101 III 38). Die Rechtsprechung hat allerdings vom Grundsatz der Verwirkung verschiedene Ausnahmen zugelassen. In BGE 101 III 38 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass eine Ausnahme in Erwägung gezogen werden könnte, soweit es sich um dingliche Rechte handle, die aus dem Grundbuch ersichtlich seien oder die dem Betreibungsamt vor dem festgesetzen Termin auf eine andere Weise mitgeteilt worden seien. In BGE 76 III 44 ist angenommen worden, eine nach Erstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung der Verhältnisse rechtfertige die Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens, wenn sich bestimmte Rechte und erhebliche Interessen nur so genügend wahren lassen. Schliesslich hat das Bundesgericht in BGE 96 III 78 f. ausgeführt, die Lastenbereinigung bei der Grundpfandverwertung unterliege - abgesehen von der nachträglichen Konkurseingabe gemäss Art. 251 Abs. 1 und 4 SchKG - den gleichen Grundsätzen wie die Lastenbereinigung im Konkurs. Danach könnte sich eine nachträgliche Ergänzung des Lastenverzeichnisses angesichts einer vom Betreibungsbeamten verschuldeten Unterlassung rechtfertigen. Ferner wäre bei der Verteilung auf eine seit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen, was sich praktisch gleich auswirken würde wie die Abänderung des Lastenverzeichnisses. Ebenso könnte die Revision des Lastenverzeichnisses wegen neuer Tatsachen in Frage kommen (BGE 96 III 79 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall liegt indessen ein ganz anderer Sachverhalt vor. Ein Pfandgläubiger hat aufgrund eines eigenen Fehlers während der Eingabefrist eine zu niedrige Forderung eingegeben und diese erst nach Ablauf der Eingabefrist berichtigt. Dabei handelt es sich um keinen jener Fälle, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist ins Auge gefasst hat. Dies gilt auch in bezug auf BGE 76 III 41 ff. Während der Schuldner dort die Herabsetzung einer Grundpfandschuld verlangt hat, die durch einen Dritten nachträglich teilweise abgelöst worden ist, geht es im vorliegenden Fall um eine rein interne Angelegenheit der Pfandgläubigerin. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich keine Ausnahme hinsichtlich der Verwirkung. Vielmehr stünde den anderen Gläubigern gerade in einem solchen Fall das Recht zu, gegen die Aufnahme der verspätet angemeldeten Forderung ins Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 35 zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 216). So sind denn auch die weiteren in BGE 76 III 44 umschriebenen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist nicht erfüllt. Es ist nicht ersichtlich, dass abgesehen von der säumigen Grundpfandgläubigerin die Interessen weiterer Beteiligter betroffen sein könnten. Soweit sich die Rekurrentin hierzu auf Tatsachen stützen will, die im angefochtenen Entscheid nicht enthalten sind, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden, wie sich bereits ergeben hat.
3. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Berichtigung ihrer Forderung deswegen nicht verspätet erfolgt sei, weil das Lastenverzeichnis im Zeitpunkt der berichtigten Eingabe infolge der Anfechtung des Schuldners noch nicht vollständig rechtskräftig gewesen sei. Gemäss Art. 37 Abs. 2 VZG erfolgt die Mitteilung des Lastenverzeichnisses indessen mit der Anzeige, dass die im Lastenverzeichnis aufgeführten Ansprüche für die betreffende Betreibung von demjenigen, der diese nicht innert Frist bestreitet, als anerkannt gelten. Diese Vorschrift stimmt mit Art. 106 Abs. 3 SchKG überein, wonach der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt, wenn keine Bestreitung erfolgt. Es steht daher ausser Zweifel, dass die Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung den Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses nur gegenüber dem Bestreitenden verhindert. Die Rekurrentin vermag aus der Bestreitung ihrer Forderung durch den Schuldner nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Rekurrentin dem Betreibungsamt zu Unrecht eine Verletzung von Treu und Glauben vorwirft. Sie hat es sich vielmehr selber zuzuschreiben, dass sie ihre Forderung nicht rechtzeitig in richtiger Höhe eingegeben hat. | de | Anmeldungsfrist für die Ansprüche vor der Versteigerung der Liegenschaft (Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG und Art. 36 Abs. 1 VZG). Vom Grundsatz, dass es sich bei der Anmeldungsfrist von Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG um eine Verwirkungsfrist handelt, rechtfertigt sich keine Ausnahme, wenn der Pfandgläubiger irrtümlich eine zu niedrige Forderung eingegeben und diese erst nach Ablauf der Eingabefrist berichtigt hat (E. 2).
Rechtswirkung der Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung (Art. 106 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 140 SchKG sowie Art. 37 Abs. 2 VZG).
Die Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung verhindert den Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses im Umfange der Bestreitung nur gegenüber dem Bestreitenden (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG enthält die Steigerungsanzeige die Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten, ihre Ansprüche an der Liegenschaft dem Betreibungsamt binnen 20 Tagen einzugeben. Mit dieser Aufforderung ist zu eröffnen, dass die Nichtangemeldeten von der Teilnahme am Ergebnis der Verwertung insoweit ausgeschlossen werden, als ihre Rechte nicht aus öffentlichen Büchern hervorgehen. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift sieht Art. 36 Abs. 1 VZG vor, dass Ansprüche, die nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden dürfen.
Bei dieser Eingabefrist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 101 III 38). Die Rechtsprechung hat allerdings vom Grundsatz der Verwirkung verschiedene Ausnahmen zugelassen. In BGE 101 III 38 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass eine Ausnahme in Erwägung gezogen werden könnte, soweit es sich um dingliche Rechte handle, die aus dem Grundbuch ersichtlich seien oder die dem Betreibungsamt vor dem festgesetzen Termin auf eine andere Weise mitgeteilt worden seien. In BGE 76 III 44 ist angenommen worden, eine nach Erstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung der Verhältnisse rechtfertige die Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens, wenn sich bestimmte Rechte und erhebliche Interessen nur so genügend wahren lassen. Schliesslich hat das Bundesgericht in BGE 96 III 78 f. ausgeführt, die Lastenbereinigung bei der Grundpfandverwertung unterliege - abgesehen von der nachträglichen Konkurseingabe gemäss Art. 251 Abs. 1 und 4 SchKG - den gleichen Grundsätzen wie die Lastenbereinigung im Konkurs. Danach könnte sich eine nachträgliche Ergänzung des Lastenverzeichnisses angesichts einer vom Betreibungsbeamten verschuldeten Unterlassung rechtfertigen. Ferner wäre bei der Verteilung auf eine seit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen, was sich praktisch gleich auswirken würde wie die Abänderung des Lastenverzeichnisses. Ebenso könnte die Revision des Lastenverzeichnisses wegen neuer Tatsachen in Frage kommen (BGE 96 III 79 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall liegt indessen ein ganz anderer Sachverhalt vor. Ein Pfandgläubiger hat aufgrund eines eigenen Fehlers während der Eingabefrist eine zu niedrige Forderung eingegeben und diese erst nach Ablauf der Eingabefrist berichtigt. Dabei handelt es sich um keinen jener Fälle, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist ins Auge gefasst hat. Dies gilt auch in bezug auf BGE 76 III 41 ff. Während der Schuldner dort die Herabsetzung einer Grundpfandschuld verlangt hat, die durch einen Dritten nachträglich teilweise abgelöst worden ist, geht es im vorliegenden Fall um eine rein interne Angelegenheit der Pfandgläubigerin. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich keine Ausnahme hinsichtlich der Verwirkung. Vielmehr stünde den anderen Gläubigern gerade in einem solchen Fall das Recht zu, gegen die Aufnahme der verspätet angemeldeten Forderung ins Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 35 zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 216). So sind denn auch die weiteren in BGE 76 III 44 umschriebenen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist nicht erfüllt. Es ist nicht ersichtlich, dass abgesehen von der säumigen Grundpfandgläubigerin die Interessen weiterer Beteiligter betroffen sein könnten. Soweit sich die Rekurrentin hierzu auf Tatsachen stützen will, die im angefochtenen Entscheid nicht enthalten sind, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden, wie sich bereits ergeben hat.
3. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Berichtigung ihrer Forderung deswegen nicht verspätet erfolgt sei, weil das Lastenverzeichnis im Zeitpunkt der berichtigten Eingabe infolge der Anfechtung des Schuldners noch nicht vollständig rechtskräftig gewesen sei. Gemäss Art. 37 Abs. 2 VZG erfolgt die Mitteilung des Lastenverzeichnisses indessen mit der Anzeige, dass die im Lastenverzeichnis aufgeführten Ansprüche für die betreffende Betreibung von demjenigen, der diese nicht innert Frist bestreitet, als anerkannt gelten. Diese Vorschrift stimmt mit Art. 106 Abs. 3 SchKG überein, wonach der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt, wenn keine Bestreitung erfolgt. Es steht daher ausser Zweifel, dass die Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung den Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses nur gegenüber dem Bestreitenden verhindert. Die Rekurrentin vermag aus der Bestreitung ihrer Forderung durch den Schuldner nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Rekurrentin dem Betreibungsamt zu Unrecht eine Verletzung von Treu und Glauben vorwirft. Sie hat es sich vielmehr selber zuzuschreiben, dass sie ihre Forderung nicht rechtzeitig in richtiger Höhe eingegeben hat. | de | Délai de production des droits avant la réalisation de l'immeuble (art. 138 al. 2 ch. 3 LP et art. 36 al. 1 ORI). Le principe selon lequel le délai de production de l'art. 138 al. 2 ch. 3 LP est un délai de péremption ne souffre pas d'exception si le créancier gagiste a, par erreur, produit une créance d'un montant trop bas et n'a rectifié le montant produit qu'après l'expiration du délai de production (consid. 2).
Effet de la contestation d'une créance portée à l'état des charges (art. 106 al. 2 et 3 LP en relation avec les art. 140 LP et 37 al. 2 ORI).
La contestation d'une créance portée à l'état des charges n'empêche l'entrée en force de l'état des charges dans les limites de la contestation qu'à l'égard de l'opposant. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG enthält die Steigerungsanzeige die Aufforderung an die Pfandgläubiger und alle übrigen Beteiligten, ihre Ansprüche an der Liegenschaft dem Betreibungsamt binnen 20 Tagen einzugeben. Mit dieser Aufforderung ist zu eröffnen, dass die Nichtangemeldeten von der Teilnahme am Ergebnis der Verwertung insoweit ausgeschlossen werden, als ihre Rechte nicht aus öffentlichen Büchern hervorgehen. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift sieht Art. 36 Abs. 1 VZG vor, dass Ansprüche, die nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden dürfen.
Bei dieser Eingabefrist handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 101 III 38). Die Rechtsprechung hat allerdings vom Grundsatz der Verwirkung verschiedene Ausnahmen zugelassen. In BGE 101 III 38 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass eine Ausnahme in Erwägung gezogen werden könnte, soweit es sich um dingliche Rechte handle, die aus dem Grundbuch ersichtlich seien oder die dem Betreibungsamt vor dem festgesetzen Termin auf eine andere Weise mitgeteilt worden seien. In BGE 76 III 44 ist angenommen worden, eine nach Erstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung der Verhältnisse rechtfertige die Anordnung eines nachträglichen Bereinigungsverfahrens, wenn sich bestimmte Rechte und erhebliche Interessen nur so genügend wahren lassen. Schliesslich hat das Bundesgericht in BGE 96 III 78 f. ausgeführt, die Lastenbereinigung bei der Grundpfandverwertung unterliege - abgesehen von der nachträglichen Konkurseingabe gemäss Art. 251 Abs. 1 und 4 SchKG - den gleichen Grundsätzen wie die Lastenbereinigung im Konkurs. Danach könnte sich eine nachträgliche Ergänzung des Lastenverzeichnisses angesichts einer vom Betreibungsbeamten verschuldeten Unterlassung rechtfertigen. Ferner wäre bei der Verteilung auf eine seit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen, was sich praktisch gleich auswirken würde wie die Abänderung des Lastenverzeichnisses. Ebenso könnte die Revision des Lastenverzeichnisses wegen neuer Tatsachen in Frage kommen (BGE 96 III 79 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall liegt indessen ein ganz anderer Sachverhalt vor. Ein Pfandgläubiger hat aufgrund eines eigenen Fehlers während der Eingabefrist eine zu niedrige Forderung eingegeben und diese erst nach Ablauf der Eingabefrist berichtigt. Dabei handelt es sich um keinen jener Fälle, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist ins Auge gefasst hat. Dies gilt auch in bezug auf BGE 76 III 41 ff. Während der Schuldner dort die Herabsetzung einer Grundpfandschuld verlangt hat, die durch einen Dritten nachträglich teilweise abgelöst worden ist, geht es im vorliegenden Fall um eine rein interne Angelegenheit der Pfandgläubigerin. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich keine Ausnahme hinsichtlich der Verwirkung. Vielmehr stünde den anderen Gläubigern gerade in einem solchen Fall das Recht zu, gegen die Aufnahme der verspätet angemeldeten Forderung ins Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N. 35 zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 216). So sind denn auch die weiteren in BGE 76 III 44 umschriebenen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Verwirkung der Eingabefrist nicht erfüllt. Es ist nicht ersichtlich, dass abgesehen von der säumigen Grundpfandgläubigerin die Interessen weiterer Beteiligter betroffen sein könnten. Soweit sich die Rekurrentin hierzu auf Tatsachen stützen will, die im angefochtenen Entscheid nicht enthalten sind, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden, wie sich bereits ergeben hat.
3. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass die Berichtigung ihrer Forderung deswegen nicht verspätet erfolgt sei, weil das Lastenverzeichnis im Zeitpunkt der berichtigten Eingabe infolge der Anfechtung des Schuldners noch nicht vollständig rechtskräftig gewesen sei. Gemäss Art. 37 Abs. 2 VZG erfolgt die Mitteilung des Lastenverzeichnisses indessen mit der Anzeige, dass die im Lastenverzeichnis aufgeführten Ansprüche für die betreffende Betreibung von demjenigen, der diese nicht innert Frist bestreitet, als anerkannt gelten. Diese Vorschrift stimmt mit Art. 106 Abs. 3 SchKG überein, wonach der Anspruch des Dritten als anerkannt gilt, wenn keine Bestreitung erfolgt. Es steht daher ausser Zweifel, dass die Bestreitung einer im Lastenverzeichnis eingetragenen Forderung den Eintritt der Rechtskraft des Lastenverzeichnisses nur gegenüber dem Bestreitenden verhindert. Die Rekurrentin vermag aus der Bestreitung ihrer Forderung durch den Schuldner nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Rekurrentin dem Betreibungsamt zu Unrecht eine Verletzung von Treu und Glauben vorwirft. Sie hat es sich vielmehr selber zuzuschreiben, dass sie ihre Forderung nicht rechtzeitig in richtiger Höhe eingegeben hat. | de | Termine per l'insinuazione delle pretese prima della vendita all'incanto dell'immobile (art. 138 cpv. 2 n. 3 LEF, art. 36 cpv. 1 RFF). Al principio secondo cui il termine d'insinuazione stabilito dall'art. 138 cpv. 2 n. 3 LEF è perentorio non può essere derogato se il creditore pignoratizio ha, per errore, insinuato un credito il cui ammontare è troppo basso e ha rettificato tale ammontare solo dopo la scadenza del termine d'insinuazione (consid. 2).
Effetto della contestazione di una pretesa iscritta nell'elenco oneri (art. 106 cpv. 2 e 3 LEF in relazione con gli art. 140 LEF e 37 cpv. 2 RFF).
La contestazione di una pretesa iscritta nell'elenco oneri impedisce solo nei confronti dell'opponente il passaggio in giudicato dell'elenco oneri (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,764 | 113 III 2 | 113 III 2
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin begründet den Rekurs im wesentlichen damit, dass die Gemeinde die Betreibung rechtsmissbräuchlich angehoben habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, eine Forderung einzutreiben, von der man genau wisse, dass der Betriebene sie nicht schulde. Die Betreibung der Gemeinde sei daher nichtig.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten. Eine Partei, welche die sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Regeln verletzt, verdient ohne Rücksicht auf die Interessenlage zwischen Gläubiger und Schuldner keinen Rechtsschutz (BGE 108 III 120). Dies hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit dem Arrestverfahren anerkannt. Dabei ging es in der Regel um die Frage, ob der Gläubiger durch die besondere Art und Weise seines Vorgehens bei der Eintreibung der Forderung rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (vgl. BGE 111 III 42 f.; BGE 110 III 37 f.; 108 III 120 f.; BGE 107 III 38; BGE 105 III 19).
b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Gemeinde gegenüber der Rekurrentin eine Forderung zustehe oder nicht. Das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Gemeinde, welches die Rekurrentin darin erblickt, dass die Gemeinde den irrtümlich unterbliebenen Rechtsvorschlag auszunützen versuche, indem sie eine Forderung eintreiben wolle, von der sie genau wisse, dass diese nicht gegenüber der Rekurrentin bestehe, setzt voraus, dass die in Betreibung gesetzte Forderung tatsächlich nicht gegenüber der Rekurrentin besteht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Gemeinde zum vornherein ausgeschlossen.
Der materiellrechtliche Anspruch kann von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen nicht überprüft werden. Es entspricht einer Besonderheit des schweizerischen Vollstreckungsrechts, dass der Gläubiger eine Betreibung einleiten kann, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde steht es zu, darüber zu befinden, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht (BGE 110 III 22). In der auf Geldzahlung gerichteten Zwangsvollstreckung gemäss Art. 38 Abs. 1 SchKG bildet denn auch weder die Forderung selbst noch der sie allenfalls verkörpernde Titel den Vollstreckungstitel, sondern einzig der in Rechtskraft erwachsene Zahlungsbefehl. Das schweizerische Vollstreckungsrecht zwingt daher den Schuldner, gegen einen Zahlungsbefehl etwas zu unternehmen, wenn er sich dem weiteren Vollstreckungsverfahren widersetzen will (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 16 und N 17 zu § 17). Hierzu hat der Schuldner gemäss Art. 74 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erklären. Damit diese kurze Frist für den unvorsichtigen Schuldner nicht zu unerträglichen Härten führt, hat der Gesetzgeber zudem verschiedene Vorkehren getroffen. So wird der Betriebene, der ohne seine Schuld verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Recht vorzuschlagen, unter den Voraussetzungen von Art. 77 SchKG zum nachträglichen Rechtsvorschlag zugelassen. Ferner hat der Betriebene die Möglichkeit, gemäss Art. 85 SchKG beim Richter die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu bewirken, wenn er durch Urkunden die Tilgung oder Stundung der Schuld samt Zinsen und Kosten beweist. Schliesslich kann er für den Fall, dass er durch Unterlassung oder Beseitigung des Rechtsvorschlages zur Bezahlung einer Nichtschuld gezwungen wird, innerhalb eines Jahres nach der Bezahlung auf dem ordentlichen Prozessweg den bezahlten Betrag zurückfordern (Art. 86 Abs. 1 SchKG). Gerade dieser Behelf wäre in vielen Fällen überflüssig, wenn es der Schuldner in der Hand hätte, unter Berufung auf Art. 2 ZGB jederzeit eine materielle Überprüfung der Forderung und gegebenenfalls die Aufhebung der Betreibung zu bewirken.
Hinzu kommt, dass angesichts der Möglichkeit, einen Zahlungsbefehl ohne Nachweis der materiellen Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs zu erwirken, der Rechtsmissbrauch diesbezüglich praktisch ausgeschlossen ist (BGE 102 III 5; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 240). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger mit dem Betreibungsverfahren tatsächlich die Einforderung einer - wenn auch umstrittenen - Forderung und nicht nur beispielsweise die Kreditschädigung des Schuldners durch wiederholte Betreibungen bezweckt. Ebensowenig ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Fortsetzung der Betreibung verlangt, soweit kein Rechtsvorschlag erhoben wird. Der Schuldner hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er den Rechtsvorschlag angeblich irrtümlich unterlässt. Zur Beseitigung der ihm unerwünschten Rechtswirkungen einer solchen Unterlassung stehen ihm die im Gesetz vorgesehenen Behelfe offen. Hingegen bleibt die Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch dem ordentlichen Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde darüber zu befinden haben, ob der in Betreibung gesetzte Anspruch materiell berechtigt ist, kann daher in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG unter Berufung auf Art. 2 ZGB jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob allenfalls eine Ausnahme zuzulassen wäre, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betriebenen oder dem Betreibungsamt erklärt hätte, der Betriebene sei nicht der wirkliche Schuldner, ist hier nicht zu entscheiden. Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen über eine solche Erklärung der betreibenden Gemeinde. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Kognition der Betreibungs- und Aufsichtsbehörden bezüglich der Eintreibung eines rechtsmissbräuchlichen Anspruches. In einem Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG kann unter Berufung auf Art. 2 ZGB jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Der Entscheid hierüber bleibt dem ordentlichen Richter vorbehalten. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,765 | 113 III 2 | 113 III 2
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin begründet den Rekurs im wesentlichen damit, dass die Gemeinde die Betreibung rechtsmissbräuchlich angehoben habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, eine Forderung einzutreiben, von der man genau wisse, dass der Betriebene sie nicht schulde. Die Betreibung der Gemeinde sei daher nichtig.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten. Eine Partei, welche die sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Regeln verletzt, verdient ohne Rücksicht auf die Interessenlage zwischen Gläubiger und Schuldner keinen Rechtsschutz (BGE 108 III 120). Dies hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit dem Arrestverfahren anerkannt. Dabei ging es in der Regel um die Frage, ob der Gläubiger durch die besondere Art und Weise seines Vorgehens bei der Eintreibung der Forderung rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (vgl. BGE 111 III 42 f.; BGE 110 III 37 f.; 108 III 120 f.; BGE 107 III 38; BGE 105 III 19).
b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Gemeinde gegenüber der Rekurrentin eine Forderung zustehe oder nicht. Das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Gemeinde, welches die Rekurrentin darin erblickt, dass die Gemeinde den irrtümlich unterbliebenen Rechtsvorschlag auszunützen versuche, indem sie eine Forderung eintreiben wolle, von der sie genau wisse, dass diese nicht gegenüber der Rekurrentin bestehe, setzt voraus, dass die in Betreibung gesetzte Forderung tatsächlich nicht gegenüber der Rekurrentin besteht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Gemeinde zum vornherein ausgeschlossen.
Der materiellrechtliche Anspruch kann von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen nicht überprüft werden. Es entspricht einer Besonderheit des schweizerischen Vollstreckungsrechts, dass der Gläubiger eine Betreibung einleiten kann, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde steht es zu, darüber zu befinden, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht (BGE 110 III 22). In der auf Geldzahlung gerichteten Zwangsvollstreckung gemäss Art. 38 Abs. 1 SchKG bildet denn auch weder die Forderung selbst noch der sie allenfalls verkörpernde Titel den Vollstreckungstitel, sondern einzig der in Rechtskraft erwachsene Zahlungsbefehl. Das schweizerische Vollstreckungsrecht zwingt daher den Schuldner, gegen einen Zahlungsbefehl etwas zu unternehmen, wenn er sich dem weiteren Vollstreckungsverfahren widersetzen will (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 16 und N 17 zu § 17). Hierzu hat der Schuldner gemäss Art. 74 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erklären. Damit diese kurze Frist für den unvorsichtigen Schuldner nicht zu unerträglichen Härten führt, hat der Gesetzgeber zudem verschiedene Vorkehren getroffen. So wird der Betriebene, der ohne seine Schuld verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Recht vorzuschlagen, unter den Voraussetzungen von Art. 77 SchKG zum nachträglichen Rechtsvorschlag zugelassen. Ferner hat der Betriebene die Möglichkeit, gemäss Art. 85 SchKG beim Richter die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu bewirken, wenn er durch Urkunden die Tilgung oder Stundung der Schuld samt Zinsen und Kosten beweist. Schliesslich kann er für den Fall, dass er durch Unterlassung oder Beseitigung des Rechtsvorschlages zur Bezahlung einer Nichtschuld gezwungen wird, innerhalb eines Jahres nach der Bezahlung auf dem ordentlichen Prozessweg den bezahlten Betrag zurückfordern (Art. 86 Abs. 1 SchKG). Gerade dieser Behelf wäre in vielen Fällen überflüssig, wenn es der Schuldner in der Hand hätte, unter Berufung auf Art. 2 ZGB jederzeit eine materielle Überprüfung der Forderung und gegebenenfalls die Aufhebung der Betreibung zu bewirken.
Hinzu kommt, dass angesichts der Möglichkeit, einen Zahlungsbefehl ohne Nachweis der materiellen Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs zu erwirken, der Rechtsmissbrauch diesbezüglich praktisch ausgeschlossen ist (BGE 102 III 5; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 240). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger mit dem Betreibungsverfahren tatsächlich die Einforderung einer - wenn auch umstrittenen - Forderung und nicht nur beispielsweise die Kreditschädigung des Schuldners durch wiederholte Betreibungen bezweckt. Ebensowenig ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Fortsetzung der Betreibung verlangt, soweit kein Rechtsvorschlag erhoben wird. Der Schuldner hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er den Rechtsvorschlag angeblich irrtümlich unterlässt. Zur Beseitigung der ihm unerwünschten Rechtswirkungen einer solchen Unterlassung stehen ihm die im Gesetz vorgesehenen Behelfe offen. Hingegen bleibt die Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch dem ordentlichen Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde darüber zu befinden haben, ob der in Betreibung gesetzte Anspruch materiell berechtigt ist, kann daher in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG unter Berufung auf Art. 2 ZGB jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob allenfalls eine Ausnahme zuzulassen wäre, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betriebenen oder dem Betreibungsamt erklärt hätte, der Betriebene sei nicht der wirkliche Schuldner, ist hier nicht zu entscheiden. Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen über eine solche Erklärung der betreibenden Gemeinde. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Pouvoir de cognition des autorités de poursuite et de surveillance en cas de recouvrement d'une prétention constitutive d'abus de droit. La procédure de recours des art. 17 ss LP ne permet pas d'obtenir en invoquant l'art. 2 CC l'annulation de la procédure de poursuite, dans la mesure où le grief d'abus de droit est invoqué à l'encontre de la prétention litigieuse. La décision sur ce point est réservée au juge ordinaire. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,766 | 113 III 2 | 113 III 2
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin begründet den Rekurs im wesentlichen damit, dass die Gemeinde die Betreibung rechtsmissbräuchlich angehoben habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, eine Forderung einzutreiben, von der man genau wisse, dass der Betriebene sie nicht schulde. Die Betreibung der Gemeinde sei daher nichtig.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten. Eine Partei, welche die sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Regeln verletzt, verdient ohne Rücksicht auf die Interessenlage zwischen Gläubiger und Schuldner keinen Rechtsschutz (BGE 108 III 120). Dies hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit dem Arrestverfahren anerkannt. Dabei ging es in der Regel um die Frage, ob der Gläubiger durch die besondere Art und Weise seines Vorgehens bei der Eintreibung der Forderung rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (vgl. BGE 111 III 42 f.; BGE 110 III 37 f.; 108 III 120 f.; BGE 107 III 38; BGE 105 III 19).
b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Gemeinde gegenüber der Rekurrentin eine Forderung zustehe oder nicht. Das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Gemeinde, welches die Rekurrentin darin erblickt, dass die Gemeinde den irrtümlich unterbliebenen Rechtsvorschlag auszunützen versuche, indem sie eine Forderung eintreiben wolle, von der sie genau wisse, dass diese nicht gegenüber der Rekurrentin bestehe, setzt voraus, dass die in Betreibung gesetzte Forderung tatsächlich nicht gegenüber der Rekurrentin besteht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Gemeinde zum vornherein ausgeschlossen.
Der materiellrechtliche Anspruch kann von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen nicht überprüft werden. Es entspricht einer Besonderheit des schweizerischen Vollstreckungsrechts, dass der Gläubiger eine Betreibung einleiten kann, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht. Weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde steht es zu, darüber zu befinden, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht (BGE 110 III 22). In der auf Geldzahlung gerichteten Zwangsvollstreckung gemäss Art. 38 Abs. 1 SchKG bildet denn auch weder die Forderung selbst noch der sie allenfalls verkörpernde Titel den Vollstreckungstitel, sondern einzig der in Rechtskraft erwachsene Zahlungsbefehl. Das schweizerische Vollstreckungsrecht zwingt daher den Schuldner, gegen einen Zahlungsbefehl etwas zu unternehmen, wenn er sich dem weiteren Vollstreckungsverfahren widersetzen will (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 16 und N 17 zu § 17). Hierzu hat der Schuldner gemäss Art. 74 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich Rechtsvorschlag zu erklären. Damit diese kurze Frist für den unvorsichtigen Schuldner nicht zu unerträglichen Härten führt, hat der Gesetzgeber zudem verschiedene Vorkehren getroffen. So wird der Betriebene, der ohne seine Schuld verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Recht vorzuschlagen, unter den Voraussetzungen von Art. 77 SchKG zum nachträglichen Rechtsvorschlag zugelassen. Ferner hat der Betriebene die Möglichkeit, gemäss Art. 85 SchKG beim Richter die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu bewirken, wenn er durch Urkunden die Tilgung oder Stundung der Schuld samt Zinsen und Kosten beweist. Schliesslich kann er für den Fall, dass er durch Unterlassung oder Beseitigung des Rechtsvorschlages zur Bezahlung einer Nichtschuld gezwungen wird, innerhalb eines Jahres nach der Bezahlung auf dem ordentlichen Prozessweg den bezahlten Betrag zurückfordern (Art. 86 Abs. 1 SchKG). Gerade dieser Behelf wäre in vielen Fällen überflüssig, wenn es der Schuldner in der Hand hätte, unter Berufung auf Art. 2 ZGB jederzeit eine materielle Überprüfung der Forderung und gegebenenfalls die Aufhebung der Betreibung zu bewirken.
Hinzu kommt, dass angesichts der Möglichkeit, einen Zahlungsbefehl ohne Nachweis der materiellen Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs zu erwirken, der Rechtsmissbrauch diesbezüglich praktisch ausgeschlossen ist (BGE 102 III 5; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 240). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger mit dem Betreibungsverfahren tatsächlich die Einforderung einer - wenn auch umstrittenen - Forderung und nicht nur beispielsweise die Kreditschädigung des Schuldners durch wiederholte Betreibungen bezweckt. Ebensowenig ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Gläubiger entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Fortsetzung der Betreibung verlangt, soweit kein Rechtsvorschlag erhoben wird. Der Schuldner hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er den Rechtsvorschlag angeblich irrtümlich unterlässt. Zur Beseitigung der ihm unerwünschten Rechtswirkungen einer solchen Unterlassung stehen ihm die im Gesetz vorgesehenen Behelfe offen. Hingegen bleibt die Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch dem ordentlichen Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde darüber zu befinden haben, ob der in Betreibung gesetzte Anspruch materiell berechtigt ist, kann daher in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG unter Berufung auf Art. 2 ZGB jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsverfahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, der umstrittene Anspruch werde rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob allenfalls eine Ausnahme zuzulassen wäre, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betriebenen oder dem Betreibungsamt erklärt hätte, der Betriebene sei nicht der wirkliche Schuldner, ist hier nicht zu entscheiden. Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen über eine solche Erklärung der betreibenden Gemeinde. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Potere cognitivo delle autorità di esecuzione e di vigilanza in caso di riscossione di un credito costitutivo di un abuso di diritto. La procedura di reclamo ai sensi degli art. 17 segg. LEF non consente di ottenere, invocando l'art. 2 CC, l'annullamento della procedura di esecuzione, nella misura in cui è addotta contro la pretesa litigiosa la censura dell'abuso di diritto. La decisione su tale punto è riservata al giudice ordinario. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,767 | 113 III 20 | 113 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
Im Konkurs über die Paul Gautschi AG wurde die Konkursmasse Autopark AG mit einer Forderung von Fr. 3'537'417.50 in der 5. Klasse kolloziert. Mit Kollokationsklage vom 4. September 1984 verlangten Max und Yvon Gautschi beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich die Wegweisung dieser Forderung. Am 26. April 1985 teilte die Konkursverwaltung der Autopark AG dem Einzelrichter mit, dass die Gläubiger in deren Konkurs am 25. September 1984 auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet hätten und dass dieser im Sinne von Art. 260 SchKG an Else Noldin abgetreten worden sei. In der Folge wurde der Prozess auf seiten der Konkursmasse Autopark AG durch Else Noldin weitergeführt. Mit Urteil vom 26. August 1986 wies der Einzelrichter die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger unabhängig voneinander Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 3. Oktober 1986 trat das Obergericht auf die von Yvon Gautschi erhobene Beschwerde nicht ein und wies die von Max Gautschi erhobene ab, soweit es darauf eintrat. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV verlangen Max und Yvon Gautschi die Aufhebung der Entscheide des Obergerichts und des Einzelrichters.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde hatte auch Max Gautschi die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestritten, mit der Begründung, diese könne unmöglich Abtretungsgläubigerin sein, da sie gemäss der provisorischen Verteilungsliste im Konkurs der Autopark AG vom 10. Januar 1986 vollständig befriedigt worden sei. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass eine Gutheissung der Klage im Prozess gegen die Beschwerdegegnerin nicht möglich gewesen wäre, wenn deren Passivlegitimation zu verneinen gewesen wäre. Mit der Abweisung der Klage sei der Beschwerdeführer demzufolge nicht schlechter gestellt, als wenn die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint worden wäre, weshalb es an einem Nachteil im Sinne von § 281 ZPO ZH fehle. Es erübrige sich deshalb, näher darzulegen, dass die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin nicht an einem Nichtigkeitsgrund gelitten habe, solange die Verteilungsliste - ungeachtet ihres Inhaltes - jedenfalls eine erst provisorische gewesen sei.
Die Hauptbegründung des Obergerichts ist fragwürdig. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die Klage im Falle der Verneinung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin gegen die ursprüngliche Beklagte, die Konkursmasse Autopark AG, hätte gutgeheissen werden müssen, nachdem diese auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet und damit die Kollokationsklage - unter Vorbehalt der Abtretung an die Gläubiger - sinngemäss anerkannt hatte. Seinen Eventualstandpunkt hat das Obergericht anderseits nicht näher begründet. Wie es sich mit der Tragweite der provisorischen Verteilungsliste verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer trifft es nämlich nicht zu, dass die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger mit dessen vollständiger Befriedigung von selbst dahinfiele. Zwar setzt die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG eine Konkursforderung voraus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entfällt daher die Befugnis zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs der Masse, wenn im Kollokationsprozess festgestellt wird, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden hat, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichtet (BGE 109 III 27 ff.). Im vorliegenden Fall ist aber nie behauptet worden, die Beschwerdegegnerin sei im Konkurs der Autopark AG nicht mehr kolloziert. Sie hat daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu kommt, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handelt, die für den Fall vorgesehen ist, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichtet, und die der Verbesserung des Konkurserlöses dient (BGE BGE 111 II 85, BGE 103 III 50). Die Besonderheit dieser Verwertungsart besteht darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukommt und die Masse nur den Überschuss erhält. Ist ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so hat dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern muss. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers hat somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Dabei handelt es sich jedoch um eine interne Angelegenheit des Konkursverfahrens, die den Prozessgegner des Abtretungsgläubigers nichts angeht. Mit der Vorlegung der Bestätigung der Konkursverwaltung, wonach ihr der streitige Anspruch abgetreten worden sei, hat sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess hinreichend legitimiert. Der Richter ist nicht befugt, die Abtretungsverfügung auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen (BGE 111 II 85); er hat sich vielmehr daran zu halten, solange sie nicht von der Konkursverwaltung oder auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde widerrufen worden ist. Dass ein Widerruf der Abtretung an die Beschwerdegegnerin erfolgt sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Im übrigen hat die Beschwerdegegnerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden kann (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Diese Kosten sind nicht Bestandteil der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin und wurden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt. | de | Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse (Art. 260 SchKG). Die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger fällt mit dessen vollständiger Befriedigung nicht von selbst dahin. Solange die Abtretungsverfügung nicht widerrufen worden ist, bleibt der Abtretungsgläubiger zur Verfolgung des abgetretenen Anspruchs legitimiert. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,768 | 113 III 20 | 113 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
Im Konkurs über die Paul Gautschi AG wurde die Konkursmasse Autopark AG mit einer Forderung von Fr. 3'537'417.50 in der 5. Klasse kolloziert. Mit Kollokationsklage vom 4. September 1984 verlangten Max und Yvon Gautschi beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich die Wegweisung dieser Forderung. Am 26. April 1985 teilte die Konkursverwaltung der Autopark AG dem Einzelrichter mit, dass die Gläubiger in deren Konkurs am 25. September 1984 auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet hätten und dass dieser im Sinne von Art. 260 SchKG an Else Noldin abgetreten worden sei. In der Folge wurde der Prozess auf seiten der Konkursmasse Autopark AG durch Else Noldin weitergeführt. Mit Urteil vom 26. August 1986 wies der Einzelrichter die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger unabhängig voneinander Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 3. Oktober 1986 trat das Obergericht auf die von Yvon Gautschi erhobene Beschwerde nicht ein und wies die von Max Gautschi erhobene ab, soweit es darauf eintrat. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV verlangen Max und Yvon Gautschi die Aufhebung der Entscheide des Obergerichts und des Einzelrichters.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde hatte auch Max Gautschi die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestritten, mit der Begründung, diese könne unmöglich Abtretungsgläubigerin sein, da sie gemäss der provisorischen Verteilungsliste im Konkurs der Autopark AG vom 10. Januar 1986 vollständig befriedigt worden sei. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass eine Gutheissung der Klage im Prozess gegen die Beschwerdegegnerin nicht möglich gewesen wäre, wenn deren Passivlegitimation zu verneinen gewesen wäre. Mit der Abweisung der Klage sei der Beschwerdeführer demzufolge nicht schlechter gestellt, als wenn die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint worden wäre, weshalb es an einem Nachteil im Sinne von § 281 ZPO ZH fehle. Es erübrige sich deshalb, näher darzulegen, dass die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin nicht an einem Nichtigkeitsgrund gelitten habe, solange die Verteilungsliste - ungeachtet ihres Inhaltes - jedenfalls eine erst provisorische gewesen sei.
Die Hauptbegründung des Obergerichts ist fragwürdig. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die Klage im Falle der Verneinung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin gegen die ursprüngliche Beklagte, die Konkursmasse Autopark AG, hätte gutgeheissen werden müssen, nachdem diese auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet und damit die Kollokationsklage - unter Vorbehalt der Abtretung an die Gläubiger - sinngemäss anerkannt hatte. Seinen Eventualstandpunkt hat das Obergericht anderseits nicht näher begründet. Wie es sich mit der Tragweite der provisorischen Verteilungsliste verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer trifft es nämlich nicht zu, dass die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger mit dessen vollständiger Befriedigung von selbst dahinfiele. Zwar setzt die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG eine Konkursforderung voraus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entfällt daher die Befugnis zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs der Masse, wenn im Kollokationsprozess festgestellt wird, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden hat, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichtet (BGE 109 III 27 ff.). Im vorliegenden Fall ist aber nie behauptet worden, die Beschwerdegegnerin sei im Konkurs der Autopark AG nicht mehr kolloziert. Sie hat daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu kommt, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handelt, die für den Fall vorgesehen ist, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichtet, und die der Verbesserung des Konkurserlöses dient (BGE BGE 111 II 85, BGE 103 III 50). Die Besonderheit dieser Verwertungsart besteht darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukommt und die Masse nur den Überschuss erhält. Ist ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so hat dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern muss. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers hat somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Dabei handelt es sich jedoch um eine interne Angelegenheit des Konkursverfahrens, die den Prozessgegner des Abtretungsgläubigers nichts angeht. Mit der Vorlegung der Bestätigung der Konkursverwaltung, wonach ihr der streitige Anspruch abgetreten worden sei, hat sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess hinreichend legitimiert. Der Richter ist nicht befugt, die Abtretungsverfügung auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen (BGE 111 II 85); er hat sich vielmehr daran zu halten, solange sie nicht von der Konkursverwaltung oder auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde widerrufen worden ist. Dass ein Widerruf der Abtretung an die Beschwerdegegnerin erfolgt sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Im übrigen hat die Beschwerdegegnerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden kann (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Diese Kosten sind nicht Bestandteil der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin und wurden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt. | de | Cession de prétentions de la masse (art. 260 LP). La cession d'une prétention de la masse à un créancier ne tombe pas automatiquement dès que celui-ci a été complètement désintéressé. Tant que l'ordonnance de cession n'a pas été révoquée, le créancier cessionnaire demeure en droit de poursuivre le recouvrement de la créance cédée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,769 | 113 III 20 | 113 III 20
Sachverhalt ab Seite 20
Im Konkurs über die Paul Gautschi AG wurde die Konkursmasse Autopark AG mit einer Forderung von Fr. 3'537'417.50 in der 5. Klasse kolloziert. Mit Kollokationsklage vom 4. September 1984 verlangten Max und Yvon Gautschi beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich die Wegweisung dieser Forderung. Am 26. April 1985 teilte die Konkursverwaltung der Autopark AG dem Einzelrichter mit, dass die Gläubiger in deren Konkurs am 25. September 1984 auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet hätten und dass dieser im Sinne von Art. 260 SchKG an Else Noldin abgetreten worden sei. In der Folge wurde der Prozess auf seiten der Konkursmasse Autopark AG durch Else Noldin weitergeführt. Mit Urteil vom 26. August 1986 wies der Einzelrichter die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger unabhängig voneinander Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 3. Oktober 1986 trat das Obergericht auf die von Yvon Gautschi erhobene Beschwerde nicht ein und wies die von Max Gautschi erhobene ab, soweit es darauf eintrat. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV verlangen Max und Yvon Gautschi die Aufhebung der Entscheide des Obergerichts und des Einzelrichters.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde hatte auch Max Gautschi die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestritten, mit der Begründung, diese könne unmöglich Abtretungsgläubigerin sein, da sie gemäss der provisorischen Verteilungsliste im Konkurs der Autopark AG vom 10. Januar 1986 vollständig befriedigt worden sei. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass eine Gutheissung der Klage im Prozess gegen die Beschwerdegegnerin nicht möglich gewesen wäre, wenn deren Passivlegitimation zu verneinen gewesen wäre. Mit der Abweisung der Klage sei der Beschwerdeführer demzufolge nicht schlechter gestellt, als wenn die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint worden wäre, weshalb es an einem Nachteil im Sinne von § 281 ZPO ZH fehle. Es erübrige sich deshalb, näher darzulegen, dass die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin nicht an einem Nichtigkeitsgrund gelitten habe, solange die Verteilungsliste - ungeachtet ihres Inhaltes - jedenfalls eine erst provisorische gewesen sei.
Die Hauptbegründung des Obergerichts ist fragwürdig. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die Klage im Falle der Verneinung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin gegen die ursprüngliche Beklagte, die Konkursmasse Autopark AG, hätte gutgeheissen werden müssen, nachdem diese auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet und damit die Kollokationsklage - unter Vorbehalt der Abtretung an die Gläubiger - sinngemäss anerkannt hatte. Seinen Eventualstandpunkt hat das Obergericht anderseits nicht näher begründet. Wie es sich mit der Tragweite der provisorischen Verteilungsliste verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer trifft es nämlich nicht zu, dass die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger mit dessen vollständiger Befriedigung von selbst dahinfiele. Zwar setzt die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG eine Konkursforderung voraus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entfällt daher die Befugnis zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs der Masse, wenn im Kollokationsprozess festgestellt wird, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden hat, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichtet (BGE 109 III 27 ff.). Im vorliegenden Fall ist aber nie behauptet worden, die Beschwerdegegnerin sei im Konkurs der Autopark AG nicht mehr kolloziert. Sie hat daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu kommt, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handelt, die für den Fall vorgesehen ist, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichtet, und die der Verbesserung des Konkurserlöses dient (BGE BGE 111 II 85, BGE 103 III 50). Die Besonderheit dieser Verwertungsart besteht darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukommt und die Masse nur den Überschuss erhält. Ist ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so hat dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern muss. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers hat somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Dabei handelt es sich jedoch um eine interne Angelegenheit des Konkursverfahrens, die den Prozessgegner des Abtretungsgläubigers nichts angeht. Mit der Vorlegung der Bestätigung der Konkursverwaltung, wonach ihr der streitige Anspruch abgetreten worden sei, hat sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess hinreichend legitimiert. Der Richter ist nicht befugt, die Abtretungsverfügung auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen (BGE 111 II 85); er hat sich vielmehr daran zu halten, solange sie nicht von der Konkursverwaltung oder auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde widerrufen worden ist. Dass ein Widerruf der Abtretung an die Beschwerdegegnerin erfolgt sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Im übrigen hat die Beschwerdegegnerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden kann (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Diese Kosten sind nicht Bestandteil der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin und wurden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt. | de | Cessione di pretese della massa (art. 260 LEF). La cessione di una pretesa della massa a un creditore non viene automaticamente meno al momento in cui quest'ultimo è stato integralmente soddisfatto. Sino a che la decisione con cui è stata disposta la cessione non sia stata revocata, il creditore resta legittimato ad agire per ottenere il pagamento del credito ceduto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,770 | 113 III 23 | 113 III 23
Sachverhalt ab Seite 23
X., domiciliato all'estero, è separato giudizialmente dalla moglie Y. con l'obbligo di versarle una pensione alimentare. A garanzia di un asserito credito per alimenti arretrati e per la liquidazione dell'impresa familiare Y. ha ottenuto dal Pretore il sequestro di conti bancari intestati al marito.
X. insorge con un ricorso di diritto pubblico contro il decreto di sequestro, di cui chiede l'annullamento per quanto si riferisce alla liquidazione dell'impresa familiare.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel ricorso al Tribunale federale X. fa valere la violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC, il quale esclude, in pendenza di matrimonio, ogni procedimento esecutivo per pretese tra coniugi, tranne i casi previsti dalla legge. Tale divieto vale anche nei confronti del sequestro e perdura fintanto che il matrimonio non sia sciolto per la morte di uno dei coniugi o per divorzio. Né la sospensione dell'unione coniugale né la separazione pronunciata dal giudice o l'introduzione di una causa di divorzio lo rendono caduco (DTF 92 III 3, con le sentenze e gli autori ivi citati).
Nella sentenza DTF 51 III 28il Tribunale federale ha dichiarato che l'esclusione del sequestro per i crediti scaduti garantiti da pegno deve essere eccepita con un'azione di rivocazione. Secondo quella sentenza la nozione di causa del sequestro comprende non solo le fattispecie (designate esplicitamente in parentesi come cause di sequestro) delle cifre 1 a 5 dell'art. 271 cpv. 1 LEF, bensì anche la premessa, pure menzionata all'inizio dell'art. 271 cpv. 1 LEF, che il credito a garanzia del quale è chiesto il sequestro non sia assistito da pegno. Il Tribunale federale ravvisa il criterio decisivo nel fatto che, contestando tale premessa, si persegue lo scopo di ottenere l'annullamento del sequestro, l'eccezione non riguardando tuttavia né l'esistenza del credito né l'esecuzione del sequestro. Sulla base della sentenza citata, e nel dubbio se essa sia applicabile anche all'eccezione del divieto di procedimenti esecutivi tra coniugi, il ricorrente ha pertanto promosso azione di revocazione del sequestro davanti alla Pretura.
Non occorre però sottoporre a riesame la decisione 51 III 28, poiché anche adottando l'interpretazione estensiva del Tribunale federale, non è possibile considerare come "causa di sequestro" a mente degli art. 271 cpv. 1 e 279 cpv. 2 LEF pure l'assenza del vincolo matrimoniale sul quale è fondato il divieto dell'art. 173 cpv. 1 CC. Una siffatta tesi, contrariamente all'ipotesi del credito assistito da pegno, non troverebbe alcuna conferma nel testo dell'art. 271 cpv. 1 LEF.
Ne consegue che un sequestro ordinato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC non può essere impugnato con l'azione prevista dall'art. 279 cpv. 2 LEF.
4. Dottrina (EGGER, in Zürcher Kommentar, II edizione, n. 7 all'art. 173 CC; LEMP, in Berner Kommentar, III edizione, n. 7 all'art. 173 CC; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, § 18 n. 10; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 17 n. 44) e giurisprudenza (DTF 40 III 8; DTF 44 III 114; DTF 48 III 124; DTF 53 III 152; DTF 71 III 4; DTF 92 III 1) hanno sempre ritenuto che l'eccezione dell'ammissibilità di un procedimento esecutivo tra coniugi deve essere esaminata dall'autorità di vigilanza nell'ambito della procedura di reclamo secondo gli art. 17-19 LEF. Del resto, la nullità di un procedimento esecutivo instaurato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC, ossia di una norma imperativa di legge istituita nell'interesse pubblico, deve essere rilevata d'ufficio anche una volta scaduti i termini di reclamo (DTF 84 III 4 consid. 2 e le sentenze ivi citate, DTF 63 III 143). Delle sentenze testé citate, solo quella pubblicata in DTF 92 III 1 riguarda tuttavia un'esecuzione tra coniugi consecutiva a un sequestro ottenuto invocando quale causa il domicilio del debitore all'estero (art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF). In quella circostanza il Tribunale federale annullò tanto l'esecuzione quanto il sequestro che l'aveva preceduta, osservando che il domicilio estero di uno dei coniugi può giustificare un'eccezione al divieto dell'art. 173 cpv. 1 CC unicamente se gli interessi del coniuge creditore sono suscettibili di subire pregiudizio a motivo di misure esecutive ottenute da terzi sui beni del coniuge debitore e se una partecipazione al pignoramento a mente degli art. 174 CC/111 LEF appare esclusa in mancanza di un luogo ordinario di esecuzione in Svizzera.
In una sentenza precedente (DTF 79 III 138) il Tribunale federale aveva espresso un'opinione più restrittiva: in determinate situazioni (art. 174 e 176 CC) un procedimento esecutivo tra coniugi può considerarsi lecito, segnatamente quando il coniuge debitore è domiciliato all'estero ed il coniuge creditore potrebbe far capo alle facoltà concessegli dagli art. 174 e 176 CC, se entrambi i coniugi fossero domiciliati in Svizzera. Ora non è compito né dell'ufficiale di esecuzione né dell'autorità di vigilanza di esaminare se siano date le premesse per derogare al divieto dell'art. 173 CC.
La sentenza pubblicata in DTF 104 III 37 (e esplicitamente designata come conferma della giurisprudenza) ha ribadito il principio secondo cui l'ufficiale di esecuzione deve procedere al sequestro (nel caso concreto pure ordinato a carico di un coniuge domiciliato all'estero), senza esaminare se esso sia compatibile con il divieto dell'art. 173 CC.
Ci si può chiedere se il rigore della giurisprudenza risultante dalle sentenze 79 III 138 e 104 III 37 non dovrebbe essere attenuato perlomeno quando, dalla domanda di sequestro, risulta senza equivoco possibile che il creditore sequestrante non intende valersi di nessuna delle eccezioni previste agli art. 174 e 176 CC (ancorché con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1988, della legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il codice civile il divieto di esecuzione cesserà di esistere).
5. Dal profilo dell'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (il solo che interessa nella presente fattispecie) basta ritenere che il ricorrente ha omesso di insorgere con un reclamo all'autorità di vigilanza contro l'esecuzione del sequestro, confidando nella validità della giurisprudenza pubblicata.
Una decisione di irricevibilità del ricorso di diritto pubblico, fondata sul carattere sussidiario dello stesso (art. 84 cpv. 2 OG) e sull'argomento che la nullità di un sequestro ordinato in violazione dell'art. 173 CC deve essere fatta valere nelle vie del reclamo all'autorità di vigilanza, presupporrebbe che il cambiamento di giurisprudenza sia preventivamente annunciato dalla giurisdizione competente, trattandosi della modifica delle condizioni di ricevibilità di un rimedio di diritto. In caso contrario il ricorrente sarebbe esposto alla perdita del proprio diritto (DTF 109 II 176 consid. 3; DTF 106 Ia 92 consid. 2).
Ne consegue che il ricorso deve essere ritenuto ammissibile. | it | Arrestbefehl, der in Missachtung von Art. 173 Abs. 1 ZGB erlassen wurde. 1. Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten kann nicht einem Arrestgrund gleichgestellt werden, der mit Arrestaufhebungsklage bestritten werden müsste (Erw. 3).
2. Nach der Rechtsprechung ist es nicht möglich, auf dem Weg der betreibungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde feststellen zu lassen, der Arrest, der an Vermögenswerten des im Ausland wohnenden Ehegatten erwirkt wurde, sei angesichts von Art. 173 ZGB nichtig (Erw. 4); in einem solchen Fall ist hingegen die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Arrestbefehl zulässig (Erw. 5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
X., domiciliato all'estero, è separato giudizialmente dalla moglie Y. con l'obbligo di versarle una pensione alimentare. A garanzia di un asserito credito per alimenti arretrati e per la liquidazione dell'impresa familiare Y. ha ottenuto dal Pretore il sequestro di conti bancari intestati al marito.
X. insorge con un ricorso di diritto pubblico contro il decreto di sequestro, di cui chiede l'annullamento per quanto si riferisce alla liquidazione dell'impresa familiare.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel ricorso al Tribunale federale X. fa valere la violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC, il quale esclude, in pendenza di matrimonio, ogni procedimento esecutivo per pretese tra coniugi, tranne i casi previsti dalla legge. Tale divieto vale anche nei confronti del sequestro e perdura fintanto che il matrimonio non sia sciolto per la morte di uno dei coniugi o per divorzio. Né la sospensione dell'unione coniugale né la separazione pronunciata dal giudice o l'introduzione di una causa di divorzio lo rendono caduco (DTF 92 III 3, con le sentenze e gli autori ivi citati).
Nella sentenza DTF 51 III 28il Tribunale federale ha dichiarato che l'esclusione del sequestro per i crediti scaduti garantiti da pegno deve essere eccepita con un'azione di rivocazione. Secondo quella sentenza la nozione di causa del sequestro comprende non solo le fattispecie (designate esplicitamente in parentesi come cause di sequestro) delle cifre 1 a 5 dell'art. 271 cpv. 1 LEF, bensì anche la premessa, pure menzionata all'inizio dell'art. 271 cpv. 1 LEF, che il credito a garanzia del quale è chiesto il sequestro non sia assistito da pegno. Il Tribunale federale ravvisa il criterio decisivo nel fatto che, contestando tale premessa, si persegue lo scopo di ottenere l'annullamento del sequestro, l'eccezione non riguardando tuttavia né l'esistenza del credito né l'esecuzione del sequestro. Sulla base della sentenza citata, e nel dubbio se essa sia applicabile anche all'eccezione del divieto di procedimenti esecutivi tra coniugi, il ricorrente ha pertanto promosso azione di revocazione del sequestro davanti alla Pretura.
Non occorre però sottoporre a riesame la decisione 51 III 28, poiché anche adottando l'interpretazione estensiva del Tribunale federale, non è possibile considerare come "causa di sequestro" a mente degli art. 271 cpv. 1 e 279 cpv. 2 LEF pure l'assenza del vincolo matrimoniale sul quale è fondato il divieto dell'art. 173 cpv. 1 CC. Una siffatta tesi, contrariamente all'ipotesi del credito assistito da pegno, non troverebbe alcuna conferma nel testo dell'art. 271 cpv. 1 LEF.
Ne consegue che un sequestro ordinato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC non può essere impugnato con l'azione prevista dall'art. 279 cpv. 2 LEF.
4. Dottrina (EGGER, in Zürcher Kommentar, II edizione, n. 7 all'art. 173 CC; LEMP, in Berner Kommentar, III edizione, n. 7 all'art. 173 CC; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, § 18 n. 10; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 17 n. 44) e giurisprudenza (DTF 40 III 8; DTF 44 III 114; DTF 48 III 124; DTF 53 III 152; DTF 71 III 4; DTF 92 III 1) hanno sempre ritenuto che l'eccezione dell'ammissibilità di un procedimento esecutivo tra coniugi deve essere esaminata dall'autorità di vigilanza nell'ambito della procedura di reclamo secondo gli art. 17-19 LEF. Del resto, la nullità di un procedimento esecutivo instaurato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC, ossia di una norma imperativa di legge istituita nell'interesse pubblico, deve essere rilevata d'ufficio anche una volta scaduti i termini di reclamo (DTF 84 III 4 consid. 2 e le sentenze ivi citate, DTF 63 III 143). Delle sentenze testé citate, solo quella pubblicata in DTF 92 III 1 riguarda tuttavia un'esecuzione tra coniugi consecutiva a un sequestro ottenuto invocando quale causa il domicilio del debitore all'estero (art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF). In quella circostanza il Tribunale federale annullò tanto l'esecuzione quanto il sequestro che l'aveva preceduta, osservando che il domicilio estero di uno dei coniugi può giustificare un'eccezione al divieto dell'art. 173 cpv. 1 CC unicamente se gli interessi del coniuge creditore sono suscettibili di subire pregiudizio a motivo di misure esecutive ottenute da terzi sui beni del coniuge debitore e se una partecipazione al pignoramento a mente degli art. 174 CC/111 LEF appare esclusa in mancanza di un luogo ordinario di esecuzione in Svizzera.
In una sentenza precedente (DTF 79 III 138) il Tribunale federale aveva espresso un'opinione più restrittiva: in determinate situazioni (art. 174 e 176 CC) un procedimento esecutivo tra coniugi può considerarsi lecito, segnatamente quando il coniuge debitore è domiciliato all'estero ed il coniuge creditore potrebbe far capo alle facoltà concessegli dagli art. 174 e 176 CC, se entrambi i coniugi fossero domiciliati in Svizzera. Ora non è compito né dell'ufficiale di esecuzione né dell'autorità di vigilanza di esaminare se siano date le premesse per derogare al divieto dell'art. 173 CC.
La sentenza pubblicata in DTF 104 III 37 (e esplicitamente designata come conferma della giurisprudenza) ha ribadito il principio secondo cui l'ufficiale di esecuzione deve procedere al sequestro (nel caso concreto pure ordinato a carico di un coniuge domiciliato all'estero), senza esaminare se esso sia compatibile con il divieto dell'art. 173 CC.
Ci si può chiedere se il rigore della giurisprudenza risultante dalle sentenze 79 III 138 e 104 III 37 non dovrebbe essere attenuato perlomeno quando, dalla domanda di sequestro, risulta senza equivoco possibile che il creditore sequestrante non intende valersi di nessuna delle eccezioni previste agli art. 174 e 176 CC (ancorché con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1988, della legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il codice civile il divieto di esecuzione cesserà di esistere).
5. Dal profilo dell'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (il solo che interessa nella presente fattispecie) basta ritenere che il ricorrente ha omesso di insorgere con un reclamo all'autorità di vigilanza contro l'esecuzione del sequestro, confidando nella validità della giurisprudenza pubblicata.
Una decisione di irricevibilità del ricorso di diritto pubblico, fondata sul carattere sussidiario dello stesso (art. 84 cpv. 2 OG) e sull'argomento che la nullità di un sequestro ordinato in violazione dell'art. 173 CC deve essere fatta valere nelle vie del reclamo all'autorità di vigilanza, presupporrebbe che il cambiamento di giurisprudenza sia preventivamente annunciato dalla giurisdizione competente, trattandosi della modifica delle condizioni di ricevibilità di un rimedio di diritto. In caso contrario il ricorrente sarebbe esposto alla perdita del proprio diritto (DTF 109 II 176 consid. 3; DTF 106 Ia 92 consid. 2).
Ne consegue che il ricorso deve essere ritenuto ammissibile. | it | Séquestre ordonné en violation de l'art. 173 al. 1 CC. 1. L'interdiction de l'exécution forcée entre époux n'est pas assimilable à un cas de séquestre qui peut être contesté par le biais de l'art. 279 al. 2 LP (consid. 3).
2. Selon la jurisprudence, la voie de la plainte ne permet pas de faire prononcer la nullité, selon l'art. 173 CC, du séquestre obtenu sur les biens du conjoint domicilié à l'étranger (consid. 4); la voie du recours de droit public fondé sur ce motif est dès lors ouverte contre l'ordonnance de séquestre (consid. 5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
X., domiciliato all'estero, è separato giudizialmente dalla moglie Y. con l'obbligo di versarle una pensione alimentare. A garanzia di un asserito credito per alimenti arretrati e per la liquidazione dell'impresa familiare Y. ha ottenuto dal Pretore il sequestro di conti bancari intestati al marito.
X. insorge con un ricorso di diritto pubblico contro il decreto di sequestro, di cui chiede l'annullamento per quanto si riferisce alla liquidazione dell'impresa familiare.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Nel ricorso al Tribunale federale X. fa valere la violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC, il quale esclude, in pendenza di matrimonio, ogni procedimento esecutivo per pretese tra coniugi, tranne i casi previsti dalla legge. Tale divieto vale anche nei confronti del sequestro e perdura fintanto che il matrimonio non sia sciolto per la morte di uno dei coniugi o per divorzio. Né la sospensione dell'unione coniugale né la separazione pronunciata dal giudice o l'introduzione di una causa di divorzio lo rendono caduco (DTF 92 III 3, con le sentenze e gli autori ivi citati).
Nella sentenza DTF 51 III 28il Tribunale federale ha dichiarato che l'esclusione del sequestro per i crediti scaduti garantiti da pegno deve essere eccepita con un'azione di rivocazione. Secondo quella sentenza la nozione di causa del sequestro comprende non solo le fattispecie (designate esplicitamente in parentesi come cause di sequestro) delle cifre 1 a 5 dell'art. 271 cpv. 1 LEF, bensì anche la premessa, pure menzionata all'inizio dell'art. 271 cpv. 1 LEF, che il credito a garanzia del quale è chiesto il sequestro non sia assistito da pegno. Il Tribunale federale ravvisa il criterio decisivo nel fatto che, contestando tale premessa, si persegue lo scopo di ottenere l'annullamento del sequestro, l'eccezione non riguardando tuttavia né l'esistenza del credito né l'esecuzione del sequestro. Sulla base della sentenza citata, e nel dubbio se essa sia applicabile anche all'eccezione del divieto di procedimenti esecutivi tra coniugi, il ricorrente ha pertanto promosso azione di revocazione del sequestro davanti alla Pretura.
Non occorre però sottoporre a riesame la decisione 51 III 28, poiché anche adottando l'interpretazione estensiva del Tribunale federale, non è possibile considerare come "causa di sequestro" a mente degli art. 271 cpv. 1 e 279 cpv. 2 LEF pure l'assenza del vincolo matrimoniale sul quale è fondato il divieto dell'art. 173 cpv. 1 CC. Una siffatta tesi, contrariamente all'ipotesi del credito assistito da pegno, non troverebbe alcuna conferma nel testo dell'art. 271 cpv. 1 LEF.
Ne consegue che un sequestro ordinato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC non può essere impugnato con l'azione prevista dall'art. 279 cpv. 2 LEF.
4. Dottrina (EGGER, in Zürcher Kommentar, II edizione, n. 7 all'art. 173 CC; LEMP, in Berner Kommentar, III edizione, n. 7 all'art. 173 CC; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, III edizione, § 18 n. 10; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, § 17 n. 44) e giurisprudenza (DTF 40 III 8; DTF 44 III 114; DTF 48 III 124; DTF 53 III 152; DTF 71 III 4; DTF 92 III 1) hanno sempre ritenuto che l'eccezione dell'ammissibilità di un procedimento esecutivo tra coniugi deve essere esaminata dall'autorità di vigilanza nell'ambito della procedura di reclamo secondo gli art. 17-19 LEF. Del resto, la nullità di un procedimento esecutivo instaurato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC, ossia di una norma imperativa di legge istituita nell'interesse pubblico, deve essere rilevata d'ufficio anche una volta scaduti i termini di reclamo (DTF 84 III 4 consid. 2 e le sentenze ivi citate, DTF 63 III 143). Delle sentenze testé citate, solo quella pubblicata in DTF 92 III 1 riguarda tuttavia un'esecuzione tra coniugi consecutiva a un sequestro ottenuto invocando quale causa il domicilio del debitore all'estero (art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF). In quella circostanza il Tribunale federale annullò tanto l'esecuzione quanto il sequestro che l'aveva preceduta, osservando che il domicilio estero di uno dei coniugi può giustificare un'eccezione al divieto dell'art. 173 cpv. 1 CC unicamente se gli interessi del coniuge creditore sono suscettibili di subire pregiudizio a motivo di misure esecutive ottenute da terzi sui beni del coniuge debitore e se una partecipazione al pignoramento a mente degli art. 174 CC/111 LEF appare esclusa in mancanza di un luogo ordinario di esecuzione in Svizzera.
In una sentenza precedente (DTF 79 III 138) il Tribunale federale aveva espresso un'opinione più restrittiva: in determinate situazioni (art. 174 e 176 CC) un procedimento esecutivo tra coniugi può considerarsi lecito, segnatamente quando il coniuge debitore è domiciliato all'estero ed il coniuge creditore potrebbe far capo alle facoltà concessegli dagli art. 174 e 176 CC, se entrambi i coniugi fossero domiciliati in Svizzera. Ora non è compito né dell'ufficiale di esecuzione né dell'autorità di vigilanza di esaminare se siano date le premesse per derogare al divieto dell'art. 173 CC.
La sentenza pubblicata in DTF 104 III 37 (e esplicitamente designata come conferma della giurisprudenza) ha ribadito il principio secondo cui l'ufficiale di esecuzione deve procedere al sequestro (nel caso concreto pure ordinato a carico di un coniuge domiciliato all'estero), senza esaminare se esso sia compatibile con il divieto dell'art. 173 CC.
Ci si può chiedere se il rigore della giurisprudenza risultante dalle sentenze 79 III 138 e 104 III 37 non dovrebbe essere attenuato perlomeno quando, dalla domanda di sequestro, risulta senza equivoco possibile che il creditore sequestrante non intende valersi di nessuna delle eccezioni previste agli art. 174 e 176 CC (ancorché con l'entrata in vigore, il 1o gennaio 1988, della legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il codice civile il divieto di esecuzione cesserà di esistere).
5. Dal profilo dell'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (il solo che interessa nella presente fattispecie) basta ritenere che il ricorrente ha omesso di insorgere con un reclamo all'autorità di vigilanza contro l'esecuzione del sequestro, confidando nella validità della giurisprudenza pubblicata.
Una decisione di irricevibilità del ricorso di diritto pubblico, fondata sul carattere sussidiario dello stesso (art. 84 cpv. 2 OG) e sull'argomento che la nullità di un sequestro ordinato in violazione dell'art. 173 CC deve essere fatta valere nelle vie del reclamo all'autorità di vigilanza, presupporrebbe che il cambiamento di giurisprudenza sia preventivamente annunciato dalla giurisdizione competente, trattandosi della modifica delle condizioni di ricevibilità di un rimedio di diritto. In caso contrario il ricorrente sarebbe esposto alla perdita del proprio diritto (DTF 109 II 176 consid. 3; DTF 106 Ia 92 consid. 2).
Ne consegue che il ricorso deve essere ritenuto ammissibile. | it | Sequestro decretato in violazione dell'art. 173 cpv. 1 CC. 1. Il divieto di procedure esecutive tra coniugi non è assimilabile a una causa del sequestro, da contestare mediante l'azione di rivocazione (consid. 3).
2. Secondo la giurisprudenza la via del reclamo non è idonea a rilevare la nullità, giusta l'art. 173 CC, del sequestro ottenuto sui beni del coniuge domiciliato all'estero (consid. 4); è pertanto ammissibile il ricorso di diritto pubblico interposto per questo motivo contro il decreto di sequestro (consid. 5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,773 | 113 III 26 | 113 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- Die Soprodec SA, Sierre, erwirkte am 10. Dezember 1985 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die Rafidain Bank, Bagdad, Irak, für eine Forderung von Fr. 1'771'786.-- nebst Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl. Danach waren beim Schweizerischen Bankverein, Zweigniederlassung Zürich, u.a. folgende Gegenstände mit Arrest zu belegen:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen, insbesondere ... eingereichte Akkreditivdokumente sowie gegenwärtige Ansprüche im Zusammenhang mit Akkreditiven, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten, ..."
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 11. Dezember 1985 vollzogen. Gestützt auf die vom Schweizerischen Bankverein erhaltenen Auskünfte erliess das Betreibungsamt am 7. Januar 1986 einen Nachtrag zur Arresturkunde. Danach erfasste der Arrest ein Guthaben der Arrestschuldnerin und zwölf genau bezeichnete Akkreditivdokumente. Der Schweizerische Bankverein machte in bezug auf diese Arrestgegenstände ein Verrechnungs- und ein Retentionsrecht geltend.
Mit Schreiben vom 12. Februar und 7. April 1986 teilte der Schweizerische Bankverein dem Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass die Akkreditivdokumente nicht verarrestierbar seien. Das Betreibungsamt verfügte jedoch am 22. April 1986, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibe.
B.- Der Schweizerische Bankverein erhob gegen diese Verfügung am 5. Mai 1986 Beschwerde und verlangte, diese sei nichtig zu erklären und aufzuheben, soweit der Arrest Akkreditivdokumente erfasse.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 21. August 1986 gut und hob den Arrest in bezug auf die Akkreditivdokumente auf.
Mit Beschluss vom 26. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einen Rekurs der Soprodec SA ab und bestätigte den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Soprodec SA mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins vom 5. Mai 1986 sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Schweizerische Bankverein beantragt die Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
D.- Dem Rekurs ist mit Verfügung vom 23. Dezember 1986 die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten auf die Beschwerde der Rekursgegnerin infolge Verspätung nicht eintreten dürfen. Soweit den arrestierten Akkreditivdokumenten die Wertpapiereigenschaft abgesprochen worden sei, handle es sich um Grenzfälle. Es könne daher jedenfalls nicht von einer offensichtlichen und schwerwiegenden Gesetzesverletzung gesprochen werden. Damit könne der Arrest insoweit aber nicht als nichtig betrachtet werden. Hinsichtlich des Hauptargumentes der kantonalen Aufsichtsbehörde, die arrestierten Dokumente würden nicht der Arrestschuldnerin gehören, sei die Frage falsch gestellt. Diesbezüglich gehe es nicht um die Nichtigkeit im Sinne des Betreibungsrechts, sondern es stehe das allfällige Dritteigentum am Arrestgegenstand in Frage. Da der Arrest somit nicht nichtig sei, entfalle die Möglichkeit, die Beschwerde trotz Verspätung entgegenzunehmen. Demgegenüber hält die Rekursgegnerin die Beschwerde schon deswegen für zulässig, weil das Betreibungsamt am 22. April 1986 eine beschwerdefähige Verfügung erlassen habe. Die Beschwerde vom 5. Mai 1986 sei demnach rechtzeitig gewesen.
Die Auffassung der Rekursgegnerin ist nicht stichhaltig. Die "Verfügung" des Betreibungsamtes vom 22. April 1986 ist als blosse Meinungsäusserung des Betreibungsamtes zu betrachten, dass der Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 zu Recht erfolgt sei. Das Betreibungsamt hat damit keine neue Entscheidung über die Pfändbarkeit der strittigen Arrestgegenstände gefällt. Gegen blosse Meinungsäusserungen kann indessen keine Beschwerde geführt werden (BGE 96 III 44), und die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 begann daher durch die "Verfügung" vom 22. April 1986 nicht neu zu laufen. Darüber, ob die Auffassung der Rekurrentin zutrifft, die Arrestnahme sei nicht nichtig gewesen, wird hingegen im Sachentscheid zu befinden sein. Einzig von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die kantonalen Aufsichtsbehörden den Arrest entsprechend der Auffassung der Rekurrentin nicht mehr aufheben durften, weil die Beschwerde an sich zu spät erhoben worden ist.
2. Die Rekurrentin beanstandet, dass die kantonale Aufsichtsbehörde drei Akkreditivdokumenten den Wertpapiercharakter abgesprochen hat. Diese Frage ist jedoch insofern unerheblich, als die kantonale Aufsichtsbehörde den Arrest auch in bezug auf jene Akkreditivdokumente als nichtig betrachtet hat, deren Wertpapiercharakter sie anerkannt hat, weil sie mangels Besitzesübergabe nicht in das Eigentum der Arrestschuldnerin übergegangen seien. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Arrestschuldnerin an den Akkreditivdokumenten Eigentum erworben hat oder nicht.
a) Die Funktion des Akkreditivs besteht im internationalen Handel darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung sicherzustellen (BGE 108 III 101). Zu diesem Zweck wendet sich der ausländische Käufer in der Regel an eine Bank in seinem Heimatland, die sogenannte Akkreditivbank, und beauftragt diese, zugunsten des Verkäufers ein Dokumentenakkreditiv zu eröffnen. Die Akkreditivbank wendet sich ihrerseits in der Regel an eine Korrespondenzbank im Land des Verkäufers und beauftragt diese, dem Verkäufer die Akkreditiveröffnung mitzuteilen und im Normalfall zu bestätigen (sogenannt bestätigtes Akkreditiv: GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 474; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, N 16 und 42 zu § 11; SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 43 ff.).
Im vorliegenden Fall sind die Akkreditivbedingungen ebensowenig bekannt wie die genaue Stellung der Korrespondenzbank. Insbesondere ist nicht erstellt, ob die Korrespondenzbank, die Rekursgegnerin, als avisierende, als Zahlstellen- oder als bestätigende Bank aufgetreten ist. Es steht einzig fest, dass die Rekursgegnerin von der Arrestschuldnerin für mehrere Geschäfte in irgend einer Funktion als Korrespondenzbank eingeschaltet worden ist. Bei dieser sind in der Folge Akkreditivdokumente eingereicht worden, die alle auf den Namen oder an Order der Arrestschuldnerin, der Akkreditivbank, lauten.
b) Zwischen der Akkreditiv- und der Korrespondenzbank besteht ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 f. OR (BGE 108 III 97; BGE 100 II 148; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 475; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 79 zu § 31). Unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank durch die Entgegennahme der Dokumente unmittelbare, unselbständige Besitzerin geworden ist oder ob sie diese Dokumente nur als Besitzdienerin innehat (vgl. dazu THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 9 lit. b; sowie allgemein: BGE 109 II 205; BGE 75 II 130; BGE 58 II 375; STARK, Berner Kommentar, N 49 zu Art. 919 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 560). Denn im einen wie im anderen Fall hat die Akkreditivbank dadurch, dass die Dokumente bei ihrer Beauftragten eingereicht worden sind, ihrerseits den Besitz an den Dokumenten erworben. Die auf den Namen bzw. an Order der Akkreditivbank lautenden Dokumente sind damit - soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt - in deren Eigentum übergegangen (THÉVENOZ, a.a.O., S. 9, S. 11 Ziff. 5). BGE 108 III 99 steht damit nicht in Widerspruch. Zwar enthält jener Entscheid einen beiläufigen Hinweis, wonach die Akkreditivbank in der Regel nicht Eigentümerin der Dokumente werde. Dieser allgemeinen Feststellung steht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache gegenüber, dass die Dokumente ausdrücklich auf den Namen oder an Order der Akkreditivbank lauten. Dementsprechend erwirbt diese daran das Eigentum, sobald ihr der Besitz übertragen worden ist.
Bei diesem Eigentum kann es sich nur um fiduziarisches Eigentum handeln, weil die beteiligten Banken nach einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts mit dem dem Akkreditiv zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (BGE 108 III 99) und die Dokumente nur als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 104 f.; DALLÈVES, exécution forcée et accréditif, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 18 und 21; vgl. auch THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff., S. 11 Ziff. 5). Die in BGE 108 III 100 offengelassene Frage, ob fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank an den Akkreditivdokumenten denkbar sei, ist demnach positiv zu beantworten.
3. Der fiduziarische Eigentümer ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als Vollberechtigter zu betrachten. Eine Sache, die dem Arrestschuldner nur fiduziarisch gehört, kann daher in einer gegen ihn gerichteten Betreibung grundsätzlich gepfändet werden, obwohl die Sache wirtschaftlich gesehen einem anderen zusteht (BGE 107 III 104 f.; BGE 106 III 89). Nur bei ganz aussergewöhnlichen Umständen rechtfertigt es sich, in der Zwangsvollstreckung nicht allein auf die rechtliche Zuordnung der Sache abzustellen, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse (BGE 106 III 89; BGE 102 III 172). Solche Umstände liegen hier vor.
a) Es ist bereits erwähnt worden, dass die beteiligten Banken mit dem dem Akkreditivgeschäft zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (BGE 108 III 99; BGE 100 II 150; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 62 zu § 31; SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 27 f.; SLONGO, a.a.O., S. 40; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.). Die Banken erwerben daher - zumindest in aller Regel - nicht das Eigentum an der Ware selbst (DALLÈVES, a.a.O., S. 21 lit. D. Ziff. 1; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff.). Diese Rechtslage stimmt auch mit den Grundsätzen des Sachenrechts überein. Ein Warenpapier verschafft nur soweit Eigentum an der Ware, als dies im Einklang mit dem Mobiliarsachenrecht geschieht (OFTINGER, Zürcher Kommentar, N 19 zu Art. 902 ZGB). Die Voraussetzungen für den Eigentumserwerb an der Ware sind jedoch nicht erfüllt, wenn die Bank lediglich das (fiduziarische) Eigentum am Warenpapier erwirbt. Denn sowohl für die Übertragung des dinglichen Rechts am Warenpapier als auch des dinglichen Rechts an der es vertretenden Ware bedarf es eines gültigen Grundgeschäfts (STARK, a.a.O., N 21 zu Art. 925 ZGB). Beim Akkreditiv sollen die beteiligten Banken entsprechend dem Abstraktionsprinzip mit dem Grundgeschäft aber gerade nichts zu tun haben. Dementsprechend fehlt es an einer causa für den Übergang des Wareneigentums auf die Banken. Es ist daher davon auszugehen, dass das Eigentum am Papier und an der Ware auseinanderfällt, solange sich das Warenpapier im fiduziarischen Eigentum der Bank befindet (THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.).
b) Dem Ersteigerer können grundsätzlich nicht mehr Rechte zustehen als demjenigen, dessen Recht er ersteigert hat. Dem Warenpapier kommt zwar ein gewisser eigener Realisationswert zu, doch nur gegenüber dem Akkreditivsteller, der ohne das Papier nicht über die Ware verfügen kann. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn der Ersteigerer gestützt auf den Rechtsschein die Herausgabe der Ware an sich selber verlangen würde (a.M.: DALLÈVES, a.a.O., S. 19 Ziff. 2). Dies widerspräche dem Grundgedanken des Akkreditivgeschäfts, wonach die beteiligten Banken mit dem Grundgeschäft nichts zu tun haben. Diese Trennung vom Grundgeschäft bleibt auch für denjenigen beachtlich, der das ursprünglich der Bank zustehende fiduziarische Eigentum am Warenpapier ersteigert hat.
c) Im vorliegenden Fall befinden sich die Dokumente, die ins fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank übergegangen sind, soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt, noch bei der Korrespondenzbank. Diese macht an den Dokumenten ein Retentionsrecht geltend. Die Lehre anerkennt ein Retentionsrecht oder wenigstens ein obligatorisches Rückbehaltungsrecht, bis die angewiesene Bank gemäss Art. 402 Abs. 1 OR von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die Auslagen ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 21b zu Art. 407 OR; HARTMANN, a.a.O., S. 104 f.; SLONGO, a.a.O., S. 276 ff.; THÉVENOZ, a.a.O., S. 12 Ziff. 8). Zwar sind im vorliegenden Fall die genauen Ansprüche der Rekursgegnerin als Korrespondenzbank nicht bekannt. Das Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht vermindert jedoch in jedem Fall die Verwertbarkeit der Dokumente, da ein allfälliger Ersteigerer die Dokumente nur unter der Voraussetzung herausverlangen kann, dass die Ansprüche der Korrespondenzbank befriedigt worden sind.
Hinzu kommt, dass die Dokumente von den Banken auf Rechnung des Akkreditivstellers erworben werden. Das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank ist an die Verpflichtung gebunden, die Dokumente dem Akkreditivsteller herauszugeben. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur insoweit, als die Bank ihrerseits für ihre Aufwendungen entschädigt worden ist. Aufgrund dieser gegenseitigen Verpflichtung ist es für denjenigen, der das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank an den Warenpapieren ersteigert, unerlässlich, auch über die Forderungen der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller zu verfügen. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen. Zwar lautet der Arrestbefehl dahin, dass u.a. die gegenwärtigen Ansprüche im Zusammenhang mit den Akkreditiven zu arrestieren seien, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten. Soweit damit auch die Ansprüche der Akkreditivbank gegen den Akkreditivsteller gemeint sein sollten, scheitert deren Arrestierung indessen an der fehlenden Binnenbeziehung zur Schweiz. Weil die betreffenden Forderungen ausschliesslich das Ausland betreffen, können diese in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht arrestiert werden. Damit fehlt es einem allfälligen Ersteigerer der Dokumente an einer ganz wesentlichen Rechtsbeziehung für deren Realisierung gegenüber dem Akkreditivsteller. Jedenfalls wäre dabei mit so grossen Weiterungen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist (vgl. BGE 108 III 100).
Die arrestierten Dokumente stellen somit im vorliegenden Fall zum vornherein keinen realisierbaren Vermögenswert dar, wie bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat. Die Pfändung oder Arrestierung von Gegenständen, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schlechthin nichtig (BGE 108 III 101 mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben den Arrest über die Akkreditivdokumente daher zu Recht aufgehoben, obwohl die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug an sich abgelaufen war (BGE 105 III 49).
4. Mit dem Entscheid in der Sache selbst fällt die dem Rekurs gewährte aufschiebende Wirkung dahin. | de | Arrestierbarkeit von Akkreditivdokumenten im internationalen Akkreditivgeschäft. 1. Werden bei der Korrespondenzbank Akkreditivdokumente eingereicht, die an Order oder auf den Namen der Akkreditivbank lauten, so erwirbt die Akkreditivbank daran fiduziarisches Eigentum, soweit diesen Dokumenten Wertpapiercharakter zukommt (E. 2).
2. Befinden sich diese Dokumente noch bei der Korrespondenzbank, so ist deren Verwertbarkeit vermindert, weil ein Ersteigerer die Dokumente erst herausverlangen kann, wenn die Ansprüche der Korrespondenzbank aus dem Auftragsverhältnis mit der Akkreditivbank befriedigt worden sind. Können zudem im konkreten Fall die Ansprüche der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller nicht arrestiert werden, so ist für die Realisierung der Dokumente gegenüber dem Akkreditivsteller mit so grossen Komplikationen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist. Diese sind daher nicht arrestierbar (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- Die Soprodec SA, Sierre, erwirkte am 10. Dezember 1985 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die Rafidain Bank, Bagdad, Irak, für eine Forderung von Fr. 1'771'786.-- nebst Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl. Danach waren beim Schweizerischen Bankverein, Zweigniederlassung Zürich, u.a. folgende Gegenstände mit Arrest zu belegen:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen, insbesondere ... eingereichte Akkreditivdokumente sowie gegenwärtige Ansprüche im Zusammenhang mit Akkreditiven, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten, ..."
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 11. Dezember 1985 vollzogen. Gestützt auf die vom Schweizerischen Bankverein erhaltenen Auskünfte erliess das Betreibungsamt am 7. Januar 1986 einen Nachtrag zur Arresturkunde. Danach erfasste der Arrest ein Guthaben der Arrestschuldnerin und zwölf genau bezeichnete Akkreditivdokumente. Der Schweizerische Bankverein machte in bezug auf diese Arrestgegenstände ein Verrechnungs- und ein Retentionsrecht geltend.
Mit Schreiben vom 12. Februar und 7. April 1986 teilte der Schweizerische Bankverein dem Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass die Akkreditivdokumente nicht verarrestierbar seien. Das Betreibungsamt verfügte jedoch am 22. April 1986, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibe.
B.- Der Schweizerische Bankverein erhob gegen diese Verfügung am 5. Mai 1986 Beschwerde und verlangte, diese sei nichtig zu erklären und aufzuheben, soweit der Arrest Akkreditivdokumente erfasse.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 21. August 1986 gut und hob den Arrest in bezug auf die Akkreditivdokumente auf.
Mit Beschluss vom 26. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einen Rekurs der Soprodec SA ab und bestätigte den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Soprodec SA mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins vom 5. Mai 1986 sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Schweizerische Bankverein beantragt die Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
D.- Dem Rekurs ist mit Verfügung vom 23. Dezember 1986 die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten auf die Beschwerde der Rekursgegnerin infolge Verspätung nicht eintreten dürfen. Soweit den arrestierten Akkreditivdokumenten die Wertpapiereigenschaft abgesprochen worden sei, handle es sich um Grenzfälle. Es könne daher jedenfalls nicht von einer offensichtlichen und schwerwiegenden Gesetzesverletzung gesprochen werden. Damit könne der Arrest insoweit aber nicht als nichtig betrachtet werden. Hinsichtlich des Hauptargumentes der kantonalen Aufsichtsbehörde, die arrestierten Dokumente würden nicht der Arrestschuldnerin gehören, sei die Frage falsch gestellt. Diesbezüglich gehe es nicht um die Nichtigkeit im Sinne des Betreibungsrechts, sondern es stehe das allfällige Dritteigentum am Arrestgegenstand in Frage. Da der Arrest somit nicht nichtig sei, entfalle die Möglichkeit, die Beschwerde trotz Verspätung entgegenzunehmen. Demgegenüber hält die Rekursgegnerin die Beschwerde schon deswegen für zulässig, weil das Betreibungsamt am 22. April 1986 eine beschwerdefähige Verfügung erlassen habe. Die Beschwerde vom 5. Mai 1986 sei demnach rechtzeitig gewesen.
Die Auffassung der Rekursgegnerin ist nicht stichhaltig. Die "Verfügung" des Betreibungsamtes vom 22. April 1986 ist als blosse Meinungsäusserung des Betreibungsamtes zu betrachten, dass der Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 zu Recht erfolgt sei. Das Betreibungsamt hat damit keine neue Entscheidung über die Pfändbarkeit der strittigen Arrestgegenstände gefällt. Gegen blosse Meinungsäusserungen kann indessen keine Beschwerde geführt werden (BGE 96 III 44), und die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 begann daher durch die "Verfügung" vom 22. April 1986 nicht neu zu laufen. Darüber, ob die Auffassung der Rekurrentin zutrifft, die Arrestnahme sei nicht nichtig gewesen, wird hingegen im Sachentscheid zu befinden sein. Einzig von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die kantonalen Aufsichtsbehörden den Arrest entsprechend der Auffassung der Rekurrentin nicht mehr aufheben durften, weil die Beschwerde an sich zu spät erhoben worden ist.
2. Die Rekurrentin beanstandet, dass die kantonale Aufsichtsbehörde drei Akkreditivdokumenten den Wertpapiercharakter abgesprochen hat. Diese Frage ist jedoch insofern unerheblich, als die kantonale Aufsichtsbehörde den Arrest auch in bezug auf jene Akkreditivdokumente als nichtig betrachtet hat, deren Wertpapiercharakter sie anerkannt hat, weil sie mangels Besitzesübergabe nicht in das Eigentum der Arrestschuldnerin übergegangen seien. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Arrestschuldnerin an den Akkreditivdokumenten Eigentum erworben hat oder nicht.
a) Die Funktion des Akkreditivs besteht im internationalen Handel darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung sicherzustellen (BGE 108 III 101). Zu diesem Zweck wendet sich der ausländische Käufer in der Regel an eine Bank in seinem Heimatland, die sogenannte Akkreditivbank, und beauftragt diese, zugunsten des Verkäufers ein Dokumentenakkreditiv zu eröffnen. Die Akkreditivbank wendet sich ihrerseits in der Regel an eine Korrespondenzbank im Land des Verkäufers und beauftragt diese, dem Verkäufer die Akkreditiveröffnung mitzuteilen und im Normalfall zu bestätigen (sogenannt bestätigtes Akkreditiv: GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 474; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, N 16 und 42 zu § 11; SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 43 ff.).
Im vorliegenden Fall sind die Akkreditivbedingungen ebensowenig bekannt wie die genaue Stellung der Korrespondenzbank. Insbesondere ist nicht erstellt, ob die Korrespondenzbank, die Rekursgegnerin, als avisierende, als Zahlstellen- oder als bestätigende Bank aufgetreten ist. Es steht einzig fest, dass die Rekursgegnerin von der Arrestschuldnerin für mehrere Geschäfte in irgend einer Funktion als Korrespondenzbank eingeschaltet worden ist. Bei dieser sind in der Folge Akkreditivdokumente eingereicht worden, die alle auf den Namen oder an Order der Arrestschuldnerin, der Akkreditivbank, lauten.
b) Zwischen der Akkreditiv- und der Korrespondenzbank besteht ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 f. OR (BGE 108 III 97; BGE 100 II 148; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 475; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 79 zu § 31). Unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank durch die Entgegennahme der Dokumente unmittelbare, unselbständige Besitzerin geworden ist oder ob sie diese Dokumente nur als Besitzdienerin innehat (vgl. dazu THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 9 lit. b; sowie allgemein: BGE 109 II 205; BGE 75 II 130; BGE 58 II 375; STARK, Berner Kommentar, N 49 zu Art. 919 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 560). Denn im einen wie im anderen Fall hat die Akkreditivbank dadurch, dass die Dokumente bei ihrer Beauftragten eingereicht worden sind, ihrerseits den Besitz an den Dokumenten erworben. Die auf den Namen bzw. an Order der Akkreditivbank lautenden Dokumente sind damit - soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt - in deren Eigentum übergegangen (THÉVENOZ, a.a.O., S. 9, S. 11 Ziff. 5). BGE 108 III 99 steht damit nicht in Widerspruch. Zwar enthält jener Entscheid einen beiläufigen Hinweis, wonach die Akkreditivbank in der Regel nicht Eigentümerin der Dokumente werde. Dieser allgemeinen Feststellung steht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache gegenüber, dass die Dokumente ausdrücklich auf den Namen oder an Order der Akkreditivbank lauten. Dementsprechend erwirbt diese daran das Eigentum, sobald ihr der Besitz übertragen worden ist.
Bei diesem Eigentum kann es sich nur um fiduziarisches Eigentum handeln, weil die beteiligten Banken nach einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts mit dem dem Akkreditiv zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (BGE 108 III 99) und die Dokumente nur als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 104 f.; DALLÈVES, exécution forcée et accréditif, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 18 und 21; vgl. auch THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff., S. 11 Ziff. 5). Die in BGE 108 III 100 offengelassene Frage, ob fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank an den Akkreditivdokumenten denkbar sei, ist demnach positiv zu beantworten.
3. Der fiduziarische Eigentümer ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als Vollberechtigter zu betrachten. Eine Sache, die dem Arrestschuldner nur fiduziarisch gehört, kann daher in einer gegen ihn gerichteten Betreibung grundsätzlich gepfändet werden, obwohl die Sache wirtschaftlich gesehen einem anderen zusteht (BGE 107 III 104 f.; BGE 106 III 89). Nur bei ganz aussergewöhnlichen Umständen rechtfertigt es sich, in der Zwangsvollstreckung nicht allein auf die rechtliche Zuordnung der Sache abzustellen, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse (BGE 106 III 89; BGE 102 III 172). Solche Umstände liegen hier vor.
a) Es ist bereits erwähnt worden, dass die beteiligten Banken mit dem dem Akkreditivgeschäft zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (BGE 108 III 99; BGE 100 II 150; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 62 zu § 31; SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 27 f.; SLONGO, a.a.O., S. 40; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.). Die Banken erwerben daher - zumindest in aller Regel - nicht das Eigentum an der Ware selbst (DALLÈVES, a.a.O., S. 21 lit. D. Ziff. 1; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff.). Diese Rechtslage stimmt auch mit den Grundsätzen des Sachenrechts überein. Ein Warenpapier verschafft nur soweit Eigentum an der Ware, als dies im Einklang mit dem Mobiliarsachenrecht geschieht (OFTINGER, Zürcher Kommentar, N 19 zu Art. 902 ZGB). Die Voraussetzungen für den Eigentumserwerb an der Ware sind jedoch nicht erfüllt, wenn die Bank lediglich das (fiduziarische) Eigentum am Warenpapier erwirbt. Denn sowohl für die Übertragung des dinglichen Rechts am Warenpapier als auch des dinglichen Rechts an der es vertretenden Ware bedarf es eines gültigen Grundgeschäfts (STARK, a.a.O., N 21 zu Art. 925 ZGB). Beim Akkreditiv sollen die beteiligten Banken entsprechend dem Abstraktionsprinzip mit dem Grundgeschäft aber gerade nichts zu tun haben. Dementsprechend fehlt es an einer causa für den Übergang des Wareneigentums auf die Banken. Es ist daher davon auszugehen, dass das Eigentum am Papier und an der Ware auseinanderfällt, solange sich das Warenpapier im fiduziarischen Eigentum der Bank befindet (THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.).
b) Dem Ersteigerer können grundsätzlich nicht mehr Rechte zustehen als demjenigen, dessen Recht er ersteigert hat. Dem Warenpapier kommt zwar ein gewisser eigener Realisationswert zu, doch nur gegenüber dem Akkreditivsteller, der ohne das Papier nicht über die Ware verfügen kann. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn der Ersteigerer gestützt auf den Rechtsschein die Herausgabe der Ware an sich selber verlangen würde (a.M.: DALLÈVES, a.a.O., S. 19 Ziff. 2). Dies widerspräche dem Grundgedanken des Akkreditivgeschäfts, wonach die beteiligten Banken mit dem Grundgeschäft nichts zu tun haben. Diese Trennung vom Grundgeschäft bleibt auch für denjenigen beachtlich, der das ursprünglich der Bank zustehende fiduziarische Eigentum am Warenpapier ersteigert hat.
c) Im vorliegenden Fall befinden sich die Dokumente, die ins fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank übergegangen sind, soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt, noch bei der Korrespondenzbank. Diese macht an den Dokumenten ein Retentionsrecht geltend. Die Lehre anerkennt ein Retentionsrecht oder wenigstens ein obligatorisches Rückbehaltungsrecht, bis die angewiesene Bank gemäss Art. 402 Abs. 1 OR von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die Auslagen ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 21b zu Art. 407 OR; HARTMANN, a.a.O., S. 104 f.; SLONGO, a.a.O., S. 276 ff.; THÉVENOZ, a.a.O., S. 12 Ziff. 8). Zwar sind im vorliegenden Fall die genauen Ansprüche der Rekursgegnerin als Korrespondenzbank nicht bekannt. Das Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht vermindert jedoch in jedem Fall die Verwertbarkeit der Dokumente, da ein allfälliger Ersteigerer die Dokumente nur unter der Voraussetzung herausverlangen kann, dass die Ansprüche der Korrespondenzbank befriedigt worden sind.
Hinzu kommt, dass die Dokumente von den Banken auf Rechnung des Akkreditivstellers erworben werden. Das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank ist an die Verpflichtung gebunden, die Dokumente dem Akkreditivsteller herauszugeben. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur insoweit, als die Bank ihrerseits für ihre Aufwendungen entschädigt worden ist. Aufgrund dieser gegenseitigen Verpflichtung ist es für denjenigen, der das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank an den Warenpapieren ersteigert, unerlässlich, auch über die Forderungen der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller zu verfügen. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen. Zwar lautet der Arrestbefehl dahin, dass u.a. die gegenwärtigen Ansprüche im Zusammenhang mit den Akkreditiven zu arrestieren seien, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten. Soweit damit auch die Ansprüche der Akkreditivbank gegen den Akkreditivsteller gemeint sein sollten, scheitert deren Arrestierung indessen an der fehlenden Binnenbeziehung zur Schweiz. Weil die betreffenden Forderungen ausschliesslich das Ausland betreffen, können diese in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht arrestiert werden. Damit fehlt es einem allfälligen Ersteigerer der Dokumente an einer ganz wesentlichen Rechtsbeziehung für deren Realisierung gegenüber dem Akkreditivsteller. Jedenfalls wäre dabei mit so grossen Weiterungen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist (vgl. BGE 108 III 100).
Die arrestierten Dokumente stellen somit im vorliegenden Fall zum vornherein keinen realisierbaren Vermögenswert dar, wie bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat. Die Pfändung oder Arrestierung von Gegenständen, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schlechthin nichtig (BGE 108 III 101 mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben den Arrest über die Akkreditivdokumente daher zu Recht aufgehoben, obwohl die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug an sich abgelaufen war (BGE 105 III 49).
4. Mit dem Entscheid in der Sache selbst fällt die dem Rekurs gewährte aufschiebende Wirkung dahin. | de | Possibilité de séquestrer des documents prévus dans un accréditif lors d'une vente internationale par accréditif. 1. Lorsque sont présentés à la banque correspondante des documents prévus dans un accréditif émis à l'ordre ou au nom de la banque émettrice, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire, dans la mesure où ils ont le caractère de papiers-valeurs (consid. 2).
2. Si ces documents se trouvent encore auprès de la banque correspondante, la possibilité de les réaliser est diminuée, car un acheteur ne peut réclamer les documents que lorsque ont été satisfaites les prétentions de la banque correspondante découlant du rapport de mandat avec la banque émettrice. Lorsque, en outre, comme en l'espèce, les prétentions de la banque émettrice envers le donneur d'ordre ne peuvent pas être séquestrées, on doit s'attendre à de telles complications quant à la réalisation avec le donneur d'ordre qu'une vente des documents à des conditions raisonnables est exclue. Ces documents ne sont dès lors pas susceptibles d'être séquestrés (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,775 | 113 III 26 | 113 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- Die Soprodec SA, Sierre, erwirkte am 10. Dezember 1985 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich gegen die Rafidain Bank, Bagdad, Irak, für eine Forderung von Fr. 1'771'786.-- nebst Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl. Danach waren beim Schweizerischen Bankverein, Zweigniederlassung Zürich, u.a. folgende Gegenstände mit Arrest zu belegen:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder fremden Währungen, insbesondere ... eingereichte Akkreditivdokumente sowie gegenwärtige Ansprüche im Zusammenhang mit Akkreditiven, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten, ..."
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 11. Dezember 1985 vollzogen. Gestützt auf die vom Schweizerischen Bankverein erhaltenen Auskünfte erliess das Betreibungsamt am 7. Januar 1986 einen Nachtrag zur Arresturkunde. Danach erfasste der Arrest ein Guthaben der Arrestschuldnerin und zwölf genau bezeichnete Akkreditivdokumente. Der Schweizerische Bankverein machte in bezug auf diese Arrestgegenstände ein Verrechnungs- und ein Retentionsrecht geltend.
Mit Schreiben vom 12. Februar und 7. April 1986 teilte der Schweizerische Bankverein dem Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass die Akkreditivdokumente nicht verarrestierbar seien. Das Betreibungsamt verfügte jedoch am 22. April 1986, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibe.
B.- Der Schweizerische Bankverein erhob gegen diese Verfügung am 5. Mai 1986 Beschwerde und verlangte, diese sei nichtig zu erklären und aufzuheben, soweit der Arrest Akkreditivdokumente erfasse.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 21. August 1986 gut und hob den Arrest in bezug auf die Akkreditivdokumente auf.
Mit Beschluss vom 26. November 1986 wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einen Rekurs der Soprodec SA ab und bestätigte den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Soprodec SA mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins vom 5. Mai 1986 sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Schweizerische Bankverein beantragt die Abweisung des Rekurses und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
D.- Dem Rekurs ist mit Verfügung vom 23. Dezember 1986 die aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten auf die Beschwerde der Rekursgegnerin infolge Verspätung nicht eintreten dürfen. Soweit den arrestierten Akkreditivdokumenten die Wertpapiereigenschaft abgesprochen worden sei, handle es sich um Grenzfälle. Es könne daher jedenfalls nicht von einer offensichtlichen und schwerwiegenden Gesetzesverletzung gesprochen werden. Damit könne der Arrest insoweit aber nicht als nichtig betrachtet werden. Hinsichtlich des Hauptargumentes der kantonalen Aufsichtsbehörde, die arrestierten Dokumente würden nicht der Arrestschuldnerin gehören, sei die Frage falsch gestellt. Diesbezüglich gehe es nicht um die Nichtigkeit im Sinne des Betreibungsrechts, sondern es stehe das allfällige Dritteigentum am Arrestgegenstand in Frage. Da der Arrest somit nicht nichtig sei, entfalle die Möglichkeit, die Beschwerde trotz Verspätung entgegenzunehmen. Demgegenüber hält die Rekursgegnerin die Beschwerde schon deswegen für zulässig, weil das Betreibungsamt am 22. April 1986 eine beschwerdefähige Verfügung erlassen habe. Die Beschwerde vom 5. Mai 1986 sei demnach rechtzeitig gewesen.
Die Auffassung der Rekursgegnerin ist nicht stichhaltig. Die "Verfügung" des Betreibungsamtes vom 22. April 1986 ist als blosse Meinungsäusserung des Betreibungsamtes zu betrachten, dass der Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 zu Recht erfolgt sei. Das Betreibungsamt hat damit keine neue Entscheidung über die Pfändbarkeit der strittigen Arrestgegenstände gefällt. Gegen blosse Meinungsäusserungen kann indessen keine Beschwerde geführt werden (BGE 96 III 44), und die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 begann daher durch die "Verfügung" vom 22. April 1986 nicht neu zu laufen. Darüber, ob die Auffassung der Rekurrentin zutrifft, die Arrestnahme sei nicht nichtig gewesen, wird hingegen im Sachentscheid zu befinden sein. Einzig von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die kantonalen Aufsichtsbehörden den Arrest entsprechend der Auffassung der Rekurrentin nicht mehr aufheben durften, weil die Beschwerde an sich zu spät erhoben worden ist.
2. Die Rekurrentin beanstandet, dass die kantonale Aufsichtsbehörde drei Akkreditivdokumenten den Wertpapiercharakter abgesprochen hat. Diese Frage ist jedoch insofern unerheblich, als die kantonale Aufsichtsbehörde den Arrest auch in bezug auf jene Akkreditivdokumente als nichtig betrachtet hat, deren Wertpapiercharakter sie anerkannt hat, weil sie mangels Besitzesübergabe nicht in das Eigentum der Arrestschuldnerin übergegangen seien. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Arrestschuldnerin an den Akkreditivdokumenten Eigentum erworben hat oder nicht.
a) Die Funktion des Akkreditivs besteht im internationalen Handel darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige ordnungsgemässe Vertragserfüllung sicherzustellen (BGE 108 III 101). Zu diesem Zweck wendet sich der ausländische Käufer in der Regel an eine Bank in seinem Heimatland, die sogenannte Akkreditivbank, und beauftragt diese, zugunsten des Verkäufers ein Dokumentenakkreditiv zu eröffnen. Die Akkreditivbank wendet sich ihrerseits in der Regel an eine Korrespondenzbank im Land des Verkäufers und beauftragt diese, dem Verkäufer die Akkreditiveröffnung mitzuteilen und im Normalfall zu bestätigen (sogenannt bestätigtes Akkreditiv: GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 474; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, N 16 und 42 zu § 11; SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 43 ff.).
Im vorliegenden Fall sind die Akkreditivbedingungen ebensowenig bekannt wie die genaue Stellung der Korrespondenzbank. Insbesondere ist nicht erstellt, ob die Korrespondenzbank, die Rekursgegnerin, als avisierende, als Zahlstellen- oder als bestätigende Bank aufgetreten ist. Es steht einzig fest, dass die Rekursgegnerin von der Arrestschuldnerin für mehrere Geschäfte in irgend einer Funktion als Korrespondenzbank eingeschaltet worden ist. Bei dieser sind in der Folge Akkreditivdokumente eingereicht worden, die alle auf den Namen oder an Order der Arrestschuldnerin, der Akkreditivbank, lauten.
b) Zwischen der Akkreditiv- und der Korrespondenzbank besteht ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 f. OR (BGE 108 III 97; BGE 100 II 148; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 475; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 79 zu § 31). Unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank durch die Entgegennahme der Dokumente unmittelbare, unselbständige Besitzerin geworden ist oder ob sie diese Dokumente nur als Besitzdienerin innehat (vgl. dazu THÉVENOZ, Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans le crédit documentaire, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 9 lit. b; sowie allgemein: BGE 109 II 205; BGE 75 II 130; BGE 58 II 375; STARK, Berner Kommentar, N 49 zu Art. 919 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 560). Denn im einen wie im anderen Fall hat die Akkreditivbank dadurch, dass die Dokumente bei ihrer Beauftragten eingereicht worden sind, ihrerseits den Besitz an den Dokumenten erworben. Die auf den Namen bzw. an Order der Akkreditivbank lautenden Dokumente sind damit - soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt - in deren Eigentum übergegangen (THÉVENOZ, a.a.O., S. 9, S. 11 Ziff. 5). BGE 108 III 99 steht damit nicht in Widerspruch. Zwar enthält jener Entscheid einen beiläufigen Hinweis, wonach die Akkreditivbank in der Regel nicht Eigentümerin der Dokumente werde. Dieser allgemeinen Feststellung steht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache gegenüber, dass die Dokumente ausdrücklich auf den Namen oder an Order der Akkreditivbank lauten. Dementsprechend erwirbt diese daran das Eigentum, sobald ihr der Besitz übertragen worden ist.
Bei diesem Eigentum kann es sich nur um fiduziarisches Eigentum handeln, weil die beteiligten Banken nach einer Grundregel des Akkreditivgeschäfts mit dem dem Akkreditiv zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (BGE 108 III 99) und die Dokumente nur als Beauftragte des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 104 f.; DALLÈVES, exécution forcée et accréditif, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985 S. 18 und 21; vgl. auch THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff., S. 11 Ziff. 5). Die in BGE 108 III 100 offengelassene Frage, ob fiduziarisches Eigentum der Akkreditivbank an den Akkreditivdokumenten denkbar sei, ist demnach positiv zu beantworten.
3. Der fiduziarische Eigentümer ist nach schweizerischer Rechtsauffassung als Vollberechtigter zu betrachten. Eine Sache, die dem Arrestschuldner nur fiduziarisch gehört, kann daher in einer gegen ihn gerichteten Betreibung grundsätzlich gepfändet werden, obwohl die Sache wirtschaftlich gesehen einem anderen zusteht (BGE 107 III 104 f.; BGE 106 III 89). Nur bei ganz aussergewöhnlichen Umständen rechtfertigt es sich, in der Zwangsvollstreckung nicht allein auf die rechtliche Zuordnung der Sache abzustellen, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse (BGE 106 III 89; BGE 102 III 172). Solche Umstände liegen hier vor.
a) Es ist bereits erwähnt worden, dass die beteiligten Banken mit dem dem Akkreditivgeschäft zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben (BGE 108 III 99; BGE 100 II 150; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., N 62 zu § 31; SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 27 f.; SLONGO, a.a.O., S. 40; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.). Die Banken erwerben daher - zumindest in aller Regel - nicht das Eigentum an der Ware selbst (DALLÈVES, a.a.O., S. 21 lit. D. Ziff. 1; THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 ff.). Diese Rechtslage stimmt auch mit den Grundsätzen des Sachenrechts überein. Ein Warenpapier verschafft nur soweit Eigentum an der Ware, als dies im Einklang mit dem Mobiliarsachenrecht geschieht (OFTINGER, Zürcher Kommentar, N 19 zu Art. 902 ZGB). Die Voraussetzungen für den Eigentumserwerb an der Ware sind jedoch nicht erfüllt, wenn die Bank lediglich das (fiduziarische) Eigentum am Warenpapier erwirbt. Denn sowohl für die Übertragung des dinglichen Rechts am Warenpapier als auch des dinglichen Rechts an der es vertretenden Ware bedarf es eines gültigen Grundgeschäfts (STARK, a.a.O., N 21 zu Art. 925 ZGB). Beim Akkreditiv sollen die beteiligten Banken entsprechend dem Abstraktionsprinzip mit dem Grundgeschäft aber gerade nichts zu tun haben. Dementsprechend fehlt es an einer causa für den Übergang des Wareneigentums auf die Banken. Es ist daher davon auszugehen, dass das Eigentum am Papier und an der Ware auseinanderfällt, solange sich das Warenpapier im fiduziarischen Eigentum der Bank befindet (THÉVENOZ, a.a.O., S. 5 f.).
b) Dem Ersteigerer können grundsätzlich nicht mehr Rechte zustehen als demjenigen, dessen Recht er ersteigert hat. Dem Warenpapier kommt zwar ein gewisser eigener Realisationswert zu, doch nur gegenüber dem Akkreditivsteller, der ohne das Papier nicht über die Ware verfügen kann. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn der Ersteigerer gestützt auf den Rechtsschein die Herausgabe der Ware an sich selber verlangen würde (a.M.: DALLÈVES, a.a.O., S. 19 Ziff. 2). Dies widerspräche dem Grundgedanken des Akkreditivgeschäfts, wonach die beteiligten Banken mit dem Grundgeschäft nichts zu tun haben. Diese Trennung vom Grundgeschäft bleibt auch für denjenigen beachtlich, der das ursprünglich der Bank zustehende fiduziarische Eigentum am Warenpapier ersteigert hat.
c) Im vorliegenden Fall befinden sich die Dokumente, die ins fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank übergegangen sind, soweit ihnen Wertpapiercharakter zukommt, noch bei der Korrespondenzbank. Diese macht an den Dokumenten ein Retentionsrecht geltend. Die Lehre anerkennt ein Retentionsrecht oder wenigstens ein obligatorisches Rückbehaltungsrecht, bis die angewiesene Bank gemäss Art. 402 Abs. 1 OR von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die Auslagen ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 21b zu Art. 407 OR; HARTMANN, a.a.O., S. 104 f.; SLONGO, a.a.O., S. 276 ff.; THÉVENOZ, a.a.O., S. 12 Ziff. 8). Zwar sind im vorliegenden Fall die genauen Ansprüche der Rekursgegnerin als Korrespondenzbank nicht bekannt. Das Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht vermindert jedoch in jedem Fall die Verwertbarkeit der Dokumente, da ein allfälliger Ersteigerer die Dokumente nur unter der Voraussetzung herausverlangen kann, dass die Ansprüche der Korrespondenzbank befriedigt worden sind.
Hinzu kommt, dass die Dokumente von den Banken auf Rechnung des Akkreditivstellers erworben werden. Das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank ist an die Verpflichtung gebunden, die Dokumente dem Akkreditivsteller herauszugeben. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur insoweit, als die Bank ihrerseits für ihre Aufwendungen entschädigt worden ist. Aufgrund dieser gegenseitigen Verpflichtung ist es für denjenigen, der das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank an den Warenpapieren ersteigert, unerlässlich, auch über die Forderungen der Akkreditivbank gegenüber dem Akkreditivsteller zu verfügen. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch ausgeschlossen. Zwar lautet der Arrestbefehl dahin, dass u.a. die gegenwärtigen Ansprüche im Zusammenhang mit den Akkreditiven zu arrestieren seien, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten. Soweit damit auch die Ansprüche der Akkreditivbank gegen den Akkreditivsteller gemeint sein sollten, scheitert deren Arrestierung indessen an der fehlenden Binnenbeziehung zur Schweiz. Weil die betreffenden Forderungen ausschliesslich das Ausland betreffen, können diese in einem in der Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht arrestiert werden. Damit fehlt es einem allfälligen Ersteigerer der Dokumente an einer ganz wesentlichen Rechtsbeziehung für deren Realisierung gegenüber dem Akkreditivsteller. Jedenfalls wäre dabei mit so grossen Weiterungen zu rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen ausgeschlossen ist (vgl. BGE 108 III 100).
Die arrestierten Dokumente stellen somit im vorliegenden Fall zum vornherein keinen realisierbaren Vermögenswert dar, wie bereits die untere kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat. Die Pfändung oder Arrestierung von Gegenständen, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schlechthin nichtig (BGE 108 III 101 mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben den Arrest über die Akkreditivdokumente daher zu Recht aufgehoben, obwohl die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug an sich abgelaufen war (BGE 105 III 49).
4. Mit dem Entscheid in der Sache selbst fällt die dem Rekurs gewährte aufschiebende Wirkung dahin. | de | Possibilità di sequestrare documenti indicati in un credito, in occasione di una compravendita internazionale mediante credito documentario. 1. Ove siano presentati alla banca corrispondente documenti indicati in un credito ed emessi all'ordine o al nome della banca accreditante, questa ne acquista la proprietà fiduciaria nella misura in cui si tratti di titoli di credito (consid. 2).
2. Se questi documenti si trovano ancora presso la banca corrispondente, la possibilità di realizzarli è ridotta, dato che un aggiudicatario può esigere i documenti solo se siano state soddisfatte le pretese della banca corrispondente relative al rapporto di mandato con la banca accreditante. Quando inoltre, come nella fattispecie, non possono essere sequestrate le pretese della banca accreditante nei confronti dell'ordinante, la vendita all'incanto a condizioni ragionevoli dei documenti in un'esecuzione contro l'ordinante appare talmente complicata da dover essere esclusa. Detti documenti non sono quindi suscettibili di sequestro (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,776 | 113 III 34 | 113 III 34
Sachverhalt ab Seite 34
A.- Am 27. August 1982 liess der Schweizerische Bankverein das Warenlager von Günter Mayer, Beilngries, Bundesrepublik Deutschland, welches dieser bei Werner Arnold in Bürglen unterhielt, für eine Forderung von Fr. 99'000.-- mit Arrest belegen. Am 11. Oktober 1982 wurde das Warenlager in der anschliessenden Betreibung gepfändet.
Am 8. Oktober 1982 bestellte Günter Mayer in einem als "Faustpfand-Verschreibung" bezeichneten Vertrag zugunsten der Commerzbank AG, Filiale Erlangen, Bundesrepublik Deutschland, ein Faustpfandrecht, welches auch das Warenlager in Bürglen betreffen sollte. Am 19. Oktober 1982 schloss die Commerzbank AG als Treugeberin mit Werner Arnold einen Treuhandvertrag über das Warenlager ab.
Der Schweizerische Bankverein wurde am 3. Dezember 1982 für seine Forderung befriedigt, soweit er diese prosequiert hatte.
B.- Am 27. Oktober 1982 liess auch die Roba AG das Warenlager von Günter Mayer für eine Forderung von Fr. 31'000.-- mit Arrest belegen. In der Arresturkunde wurde die "Faustpfand-Verschreibung" zugunsten der Commerzbank AG vorgemerkt.
Die Roba AG bestritt den Anspruch der Commerzbank AG auf die arrestierten Gegenstände. Die Commerzbank AG reichte hierauf am 18. November 1982 beim Landgericht Uri gegen die Roba AG Widerspruchsklage ein.
Um die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu ermöglichen, schlossen die Parteien am 21./24. September 1984 eine Vereinbarung ab. Danach sind die arrestierten Gegenstände durch einen Betrag von Fr. 11'550.-- abgelöst worden.
C.- Mit Urteil vom 26. März 1985 hiess das Landgericht Uri die Widerspruchsklage der Commerzbank AG gut und entliess den Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest.
Die Roba AG reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Uri Berufung ein. Dieses hiess die Berufung am 15. Januar 1986 gut und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 11'550.-- weiterhin mit Arrest belegt sei.
D.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Commerzbank AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. In Gutheissung von Berufung und Widerspruchsklage sei der Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest zu entlassen.
Die Roba AG beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin stützt ihre Widerspruchsklage auf die "Faustpfand-Verschreibung", die der Schuldner Günter Mayer am 8. Oktober 1982 zu ihren Gunsten bestellt hat und die auch das Warenlager in Bürglen einschliessen sollte. Im Zeitpunkt der Pfandbestellung war das Warenlager indessen mit einem Arrest des Schweizerischen Bankvereins belegt. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Arrest der Pfandbestellung durch den Schuldner entgegenstand.
a) Ein Arrest entfaltet hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (Art. 275 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N 49 zu § 51; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 357 f.). Gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG hat sich der Pfändungsschuldner bei Straffolge jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Die Verfügungen des Schuldners sind nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung ungültig, soweit dadurch die Rechte verletzt werden, die den Gläubigern aus der Pfändung erwachsen. Mit dieser vom Gesetzgeber erst später eingefügten Bestimmung ist klargestellt worden, dass der Pfändungsschuldner - und somit gleicherweise auch der Arrestschuldner - nicht allgemein in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt ist, sondern nur im Hinblick auf die Pfändungs- bzw. Arrestgläubiger. Nur diesen gegenüber sind die nicht bewilligten Verfügungen ungültig (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 25). Es liegt somit keine Nichtigkeit vor, auf die sich alle Gläubiger berufen könnten.
b) Daraus ergibt sich, dass die "Faustpfand-Verschreibung" vom 8. Oktober 1982 nur gegenüber dem Schweizerischen Bankverein als Gläubiger des Arrestes vom 27. August 1982 und der anschliessenden Pfändung ungültig ist. Die Beklagte vermag aus diesem Arrest, der zudem seit der Befriedigung des Schweizerischen Bankvereins am 3. Dezember 1982 nicht mehr weiter verfolgt worden ist, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Art. 281 Abs. 1 SchKG ändert an dieser Rechtslage nichts. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung nimmt der Arrestgläubiger von Rechts wegen provisorisch an der Pfändung teil, wenn die Arrestgegenstände nach Ausstellung des Arrestbefehls von einem anderen Gläubiger gepfändet werden, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann. Diese Bestimmung setzt somit voraus, dass nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt.
Dem vorliegenden Fall liegt jedoch gerade der umgekehrte Sachverhalt zugrunde. Ein anderer Gläubiger, der Schweizerische Bankverein, hat ein Pfändungsbegehren gestellt, bevor der Arrestbefehl der Beklagten ausgestellt worden ist. Auf diesen Fall ist Art. 281 Abs. 1 SchKG nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar. Art. 281 Abs. 3 SchKG bestimmt zudem ausdrücklich, dass der Arrest keine weiteren Vorzugsrechte begründet, als sie in diesem Gesetzesartikel vorgesehen sind. Das Bundesgericht hat daher in konstanter Rechtsprechung entschieden, die Arrestnahme als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung. Ein Pfändungsanschluss des Arrestgläubigers sei nur möglich, wenn dieser nach der gewöhnlichen Regelung von Art. 110 Abs. 1 SchKG innert 30 Tagen seit der vorausgegangenen Pfändung ein eigenes Pfändungsbegehren oder, soweit er zu einer privilegierten Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG berechtigt sei, innert Frist ein Teilnahmebegehren stelle (BGE 101 III 81 ff. mit zahlreichen Hinweisen; AMONN, N 55 zu § 51; GILLIÉRON, S. 187 unten). Dass diese Voraussetzung hier erfüllt sei, hat die Beklagte nicht einmal behauptet. Sie hat daher an den Wirkungen des Pfändungs- und Arrestverfahrens des Schweizerischen Bankvereins keinen Anteil.
c) Es ergibt sich somit, dass die Beklagte den Arrest des Schweizerischen Bankvereins der zugunsten der Klägerin bestellten "Faustpfand-Verschreibung" nicht entgegenhalten kann. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, ob die Klägerin bei der Pfandbestellung von diesem Arrest Kenntnis gehabt hat oder nicht. Eine allfällige Unkenntnis der Klägerin könnte nur bewirken, dass sie gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG als gutgläubige Dritte trotz des Arrestes das Pfandrecht auch gegenüber dem Schweizerischen Bankverein erwerben konnte. Die allfällige Gutgläubigkeit der Klägerin hätte somit zur Folge, dass die durch den Arrest zugunsten des Schweizerischen Bankvereins bewirkte Verfügungsbeschränkung des Schuldners ihr gegenüber nicht zum Tragen käme. Gegenüber der Beklagten bleibt eine Gut- oder Bösgläubigkeit der Klägerin bezüglich des Arrestes des Schweizerischen Bankvereins hingegen ohne Bedeutung, nachdem dieser Arrest zugunsten der Beklagten keine Verfügungsbeschränkung des Schuldners zur Folge hat.
d) Auf ihren eigenen Arrest vom 27. Oktober 1982 beruft sich die Beklagte zu Recht nicht. Die allfällige "Faustpfand-Verschreibung" ist zeitlich vor diesem Arrest begründet worden und geht ihm daher vor. | de | Beschränkungen des Verfügungsrechts des Schuldners beim Arrest (Art. 96 Abs. 1 und Art. 275 SchKG). Nicht bewilligte Verfügungen des Schuldners über die arrestierten Gegenstände sind nur gegenüber dem Arrestgläubiger ungültig. Ein Gläubiger, der bereits arrestierte Gegenstände erst nach einer nicht bewilligten Verfügung des Schuldners selber mit Arrest belegen lässt, vermag daher aus dem Arrest, der vor der Verfügung des Schuldners begründet worden ist, nichts zu seinen Gunsten herzuleiten (E. 1a).
An dieser Rechtslage ändert Art. 281 Abs. 1 SchKG nichts. Diese Gesetzesbestimmung über die provisorische Pfändungsteilnahme des Arrestgläubigers ist nur anwendbar, wenn nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt (E. 1b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,777 | 113 III 34 | 113 III 34
Sachverhalt ab Seite 34
A.- Am 27. August 1982 liess der Schweizerische Bankverein das Warenlager von Günter Mayer, Beilngries, Bundesrepublik Deutschland, welches dieser bei Werner Arnold in Bürglen unterhielt, für eine Forderung von Fr. 99'000.-- mit Arrest belegen. Am 11. Oktober 1982 wurde das Warenlager in der anschliessenden Betreibung gepfändet.
Am 8. Oktober 1982 bestellte Günter Mayer in einem als "Faustpfand-Verschreibung" bezeichneten Vertrag zugunsten der Commerzbank AG, Filiale Erlangen, Bundesrepublik Deutschland, ein Faustpfandrecht, welches auch das Warenlager in Bürglen betreffen sollte. Am 19. Oktober 1982 schloss die Commerzbank AG als Treugeberin mit Werner Arnold einen Treuhandvertrag über das Warenlager ab.
Der Schweizerische Bankverein wurde am 3. Dezember 1982 für seine Forderung befriedigt, soweit er diese prosequiert hatte.
B.- Am 27. Oktober 1982 liess auch die Roba AG das Warenlager von Günter Mayer für eine Forderung von Fr. 31'000.-- mit Arrest belegen. In der Arresturkunde wurde die "Faustpfand-Verschreibung" zugunsten der Commerzbank AG vorgemerkt.
Die Roba AG bestritt den Anspruch der Commerzbank AG auf die arrestierten Gegenstände. Die Commerzbank AG reichte hierauf am 18. November 1982 beim Landgericht Uri gegen die Roba AG Widerspruchsklage ein.
Um die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu ermöglichen, schlossen die Parteien am 21./24. September 1984 eine Vereinbarung ab. Danach sind die arrestierten Gegenstände durch einen Betrag von Fr. 11'550.-- abgelöst worden.
C.- Mit Urteil vom 26. März 1985 hiess das Landgericht Uri die Widerspruchsklage der Commerzbank AG gut und entliess den Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest.
Die Roba AG reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Uri Berufung ein. Dieses hiess die Berufung am 15. Januar 1986 gut und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 11'550.-- weiterhin mit Arrest belegt sei.
D.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Commerzbank AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. In Gutheissung von Berufung und Widerspruchsklage sei der Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest zu entlassen.
Die Roba AG beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin stützt ihre Widerspruchsklage auf die "Faustpfand-Verschreibung", die der Schuldner Günter Mayer am 8. Oktober 1982 zu ihren Gunsten bestellt hat und die auch das Warenlager in Bürglen einschliessen sollte. Im Zeitpunkt der Pfandbestellung war das Warenlager indessen mit einem Arrest des Schweizerischen Bankvereins belegt. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Arrest der Pfandbestellung durch den Schuldner entgegenstand.
a) Ein Arrest entfaltet hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (Art. 275 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N 49 zu § 51; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 357 f.). Gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG hat sich der Pfändungsschuldner bei Straffolge jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Die Verfügungen des Schuldners sind nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung ungültig, soweit dadurch die Rechte verletzt werden, die den Gläubigern aus der Pfändung erwachsen. Mit dieser vom Gesetzgeber erst später eingefügten Bestimmung ist klargestellt worden, dass der Pfändungsschuldner - und somit gleicherweise auch der Arrestschuldner - nicht allgemein in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt ist, sondern nur im Hinblick auf die Pfändungs- bzw. Arrestgläubiger. Nur diesen gegenüber sind die nicht bewilligten Verfügungen ungültig (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 25). Es liegt somit keine Nichtigkeit vor, auf die sich alle Gläubiger berufen könnten.
b) Daraus ergibt sich, dass die "Faustpfand-Verschreibung" vom 8. Oktober 1982 nur gegenüber dem Schweizerischen Bankverein als Gläubiger des Arrestes vom 27. August 1982 und der anschliessenden Pfändung ungültig ist. Die Beklagte vermag aus diesem Arrest, der zudem seit der Befriedigung des Schweizerischen Bankvereins am 3. Dezember 1982 nicht mehr weiter verfolgt worden ist, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Art. 281 Abs. 1 SchKG ändert an dieser Rechtslage nichts. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung nimmt der Arrestgläubiger von Rechts wegen provisorisch an der Pfändung teil, wenn die Arrestgegenstände nach Ausstellung des Arrestbefehls von einem anderen Gläubiger gepfändet werden, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann. Diese Bestimmung setzt somit voraus, dass nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt.
Dem vorliegenden Fall liegt jedoch gerade der umgekehrte Sachverhalt zugrunde. Ein anderer Gläubiger, der Schweizerische Bankverein, hat ein Pfändungsbegehren gestellt, bevor der Arrestbefehl der Beklagten ausgestellt worden ist. Auf diesen Fall ist Art. 281 Abs. 1 SchKG nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar. Art. 281 Abs. 3 SchKG bestimmt zudem ausdrücklich, dass der Arrest keine weiteren Vorzugsrechte begründet, als sie in diesem Gesetzesartikel vorgesehen sind. Das Bundesgericht hat daher in konstanter Rechtsprechung entschieden, die Arrestnahme als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung. Ein Pfändungsanschluss des Arrestgläubigers sei nur möglich, wenn dieser nach der gewöhnlichen Regelung von Art. 110 Abs. 1 SchKG innert 30 Tagen seit der vorausgegangenen Pfändung ein eigenes Pfändungsbegehren oder, soweit er zu einer privilegierten Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG berechtigt sei, innert Frist ein Teilnahmebegehren stelle (BGE 101 III 81 ff. mit zahlreichen Hinweisen; AMONN, N 55 zu § 51; GILLIÉRON, S. 187 unten). Dass diese Voraussetzung hier erfüllt sei, hat die Beklagte nicht einmal behauptet. Sie hat daher an den Wirkungen des Pfändungs- und Arrestverfahrens des Schweizerischen Bankvereins keinen Anteil.
c) Es ergibt sich somit, dass die Beklagte den Arrest des Schweizerischen Bankvereins der zugunsten der Klägerin bestellten "Faustpfand-Verschreibung" nicht entgegenhalten kann. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, ob die Klägerin bei der Pfandbestellung von diesem Arrest Kenntnis gehabt hat oder nicht. Eine allfällige Unkenntnis der Klägerin könnte nur bewirken, dass sie gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG als gutgläubige Dritte trotz des Arrestes das Pfandrecht auch gegenüber dem Schweizerischen Bankverein erwerben konnte. Die allfällige Gutgläubigkeit der Klägerin hätte somit zur Folge, dass die durch den Arrest zugunsten des Schweizerischen Bankvereins bewirkte Verfügungsbeschränkung des Schuldners ihr gegenüber nicht zum Tragen käme. Gegenüber der Beklagten bleibt eine Gut- oder Bösgläubigkeit der Klägerin bezüglich des Arrestes des Schweizerischen Bankvereins hingegen ohne Bedeutung, nachdem dieser Arrest zugunsten der Beklagten keine Verfügungsbeschränkung des Schuldners zur Folge hat.
d) Auf ihren eigenen Arrest vom 27. Oktober 1982 beruft sich die Beklagte zu Recht nicht. Die allfällige "Faustpfand-Verschreibung" ist zeitlich vor diesem Arrest begründet worden und geht ihm daher vor. | de | Restrictions du droit de disposition du débiteur en cas de séquestre (art. 96 al. 1 et art. 275 LP). Les actes de disposition accomplis sans autorisation par le débiteur sur les biens séquestrés ne sont invalides qu'à l'égard du créancier séquestrant. C'est pourquoi un créancier qui fait frapper de séquestre des biens déjà séquestrés après que le débiteur en a disposé sans autorisation ne saurait se prévaloir du séquestre exécuté avant l'acte de disposition du débiteur (consid. 1a).
L'art. 281 al. 1 LP n'y change rien. Cette disposition légale sur la participation provisoire du séquestrant à la saisie n'est applicable que lorsque, après la délivrance de l'ordonnance de séquestre, un autre créancier présente en premier une réquisition de saisie (consid. 1b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,778 | 113 III 34 | 113 III 34
Sachverhalt ab Seite 34
A.- Am 27. August 1982 liess der Schweizerische Bankverein das Warenlager von Günter Mayer, Beilngries, Bundesrepublik Deutschland, welches dieser bei Werner Arnold in Bürglen unterhielt, für eine Forderung von Fr. 99'000.-- mit Arrest belegen. Am 11. Oktober 1982 wurde das Warenlager in der anschliessenden Betreibung gepfändet.
Am 8. Oktober 1982 bestellte Günter Mayer in einem als "Faustpfand-Verschreibung" bezeichneten Vertrag zugunsten der Commerzbank AG, Filiale Erlangen, Bundesrepublik Deutschland, ein Faustpfandrecht, welches auch das Warenlager in Bürglen betreffen sollte. Am 19. Oktober 1982 schloss die Commerzbank AG als Treugeberin mit Werner Arnold einen Treuhandvertrag über das Warenlager ab.
Der Schweizerische Bankverein wurde am 3. Dezember 1982 für seine Forderung befriedigt, soweit er diese prosequiert hatte.
B.- Am 27. Oktober 1982 liess auch die Roba AG das Warenlager von Günter Mayer für eine Forderung von Fr. 31'000.-- mit Arrest belegen. In der Arresturkunde wurde die "Faustpfand-Verschreibung" zugunsten der Commerzbank AG vorgemerkt.
Die Roba AG bestritt den Anspruch der Commerzbank AG auf die arrestierten Gegenstände. Die Commerzbank AG reichte hierauf am 18. November 1982 beim Landgericht Uri gegen die Roba AG Widerspruchsklage ein.
Um die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu ermöglichen, schlossen die Parteien am 21./24. September 1984 eine Vereinbarung ab. Danach sind die arrestierten Gegenstände durch einen Betrag von Fr. 11'550.-- abgelöst worden.
C.- Mit Urteil vom 26. März 1985 hiess das Landgericht Uri die Widerspruchsklage der Commerzbank AG gut und entliess den Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest.
Die Roba AG reichte gegen dieses Urteil beim Obergericht Uri Berufung ein. Dieses hiess die Berufung am 15. Januar 1986 gut und stellte fest, dass der Betrag von Fr. 11'550.-- weiterhin mit Arrest belegt sei.
D.- Gegen dieses Urteil wendet sich die Commerzbank AG mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. In Gutheissung von Berufung und Widerspruchsklage sei der Betrag von Fr. 11'550.-- aus dem Arrest zu entlassen.
Die Roba AG beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin stützt ihre Widerspruchsklage auf die "Faustpfand-Verschreibung", die der Schuldner Günter Mayer am 8. Oktober 1982 zu ihren Gunsten bestellt hat und die auch das Warenlager in Bürglen einschliessen sollte. Im Zeitpunkt der Pfandbestellung war das Warenlager indessen mit einem Arrest des Schweizerischen Bankvereins belegt. Es ist daher zu prüfen, ob dieser Arrest der Pfandbestellung durch den Schuldner entgegenstand.
a) Ein Arrest entfaltet hinsichtlich der Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung (Art. 275 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., N 49 zu § 51; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 357 f.). Gemäss Art. 96 Abs. 1 SchKG hat sich der Pfändungsschuldner bei Straffolge jeder vom Betreibungsbeamten nicht bewilligten Verfügung über die gepfändeten Vermögensstücke zu enthalten. Die Verfügungen des Schuldners sind nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung ungültig, soweit dadurch die Rechte verletzt werden, die den Gläubigern aus der Pfändung erwachsen. Mit dieser vom Gesetzgeber erst später eingefügten Bestimmung ist klargestellt worden, dass der Pfändungsschuldner - und somit gleicherweise auch der Arrestschuldner - nicht allgemein in seiner Verfügungsfähigkeit beschränkt ist, sondern nur im Hinblick auf die Pfändungs- bzw. Arrestgläubiger. Nur diesen gegenüber sind die nicht bewilligten Verfügungen ungültig (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Bd. I, N 3 zu § 25). Es liegt somit keine Nichtigkeit vor, auf die sich alle Gläubiger berufen könnten.
b) Daraus ergibt sich, dass die "Faustpfand-Verschreibung" vom 8. Oktober 1982 nur gegenüber dem Schweizerischen Bankverein als Gläubiger des Arrestes vom 27. August 1982 und der anschliessenden Pfändung ungültig ist. Die Beklagte vermag aus diesem Arrest, der zudem seit der Befriedigung des Schweizerischen Bankvereins am 3. Dezember 1982 nicht mehr weiter verfolgt worden ist, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Art. 281 Abs. 1 SchKG ändert an dieser Rechtslage nichts. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung nimmt der Arrestgläubiger von Rechts wegen provisorisch an der Pfändung teil, wenn die Arrestgegenstände nach Ausstellung des Arrestbefehls von einem anderen Gläubiger gepfändet werden, bevor der Arrestgläubiger selber das Pfändungsbegehren stellen kann. Diese Bestimmung setzt somit voraus, dass nach Ausstellung des Arrestbefehls ein anderer Gläubiger als erster ein Pfändungsbegehren stellt.
Dem vorliegenden Fall liegt jedoch gerade der umgekehrte Sachverhalt zugrunde. Ein anderer Gläubiger, der Schweizerische Bankverein, hat ein Pfändungsbegehren gestellt, bevor der Arrestbefehl der Beklagten ausgestellt worden ist. Auf diesen Fall ist Art. 281 Abs. 1 SchKG nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar. Art. 281 Abs. 3 SchKG bestimmt zudem ausdrücklich, dass der Arrest keine weiteren Vorzugsrechte begründet, als sie in diesem Gesetzesartikel vorgesehen sind. Das Bundesgericht hat daher in konstanter Rechtsprechung entschieden, die Arrestnahme als solche verleihe dem Arrestgläubiger keinen Anspruch auf Teilnahme an einer bereits vor der Arrestnahme erfolgten Pfändung. Ein Pfändungsanschluss des Arrestgläubigers sei nur möglich, wenn dieser nach der gewöhnlichen Regelung von Art. 110 Abs. 1 SchKG innert 30 Tagen seit der vorausgegangenen Pfändung ein eigenes Pfändungsbegehren oder, soweit er zu einer privilegierten Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG berechtigt sei, innert Frist ein Teilnahmebegehren stelle (BGE 101 III 81 ff. mit zahlreichen Hinweisen; AMONN, N 55 zu § 51; GILLIÉRON, S. 187 unten). Dass diese Voraussetzung hier erfüllt sei, hat die Beklagte nicht einmal behauptet. Sie hat daher an den Wirkungen des Pfändungs- und Arrestverfahrens des Schweizerischen Bankvereins keinen Anteil.
c) Es ergibt sich somit, dass die Beklagte den Arrest des Schweizerischen Bankvereins der zugunsten der Klägerin bestellten "Faustpfand-Verschreibung" nicht entgegenhalten kann. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, ob die Klägerin bei der Pfandbestellung von diesem Arrest Kenntnis gehabt hat oder nicht. Eine allfällige Unkenntnis der Klägerin könnte nur bewirken, dass sie gemäss Art. 96 Abs. 2 SchKG als gutgläubige Dritte trotz des Arrestes das Pfandrecht auch gegenüber dem Schweizerischen Bankverein erwerben konnte. Die allfällige Gutgläubigkeit der Klägerin hätte somit zur Folge, dass die durch den Arrest zugunsten des Schweizerischen Bankvereins bewirkte Verfügungsbeschränkung des Schuldners ihr gegenüber nicht zum Tragen käme. Gegenüber der Beklagten bleibt eine Gut- oder Bösgläubigkeit der Klägerin bezüglich des Arrestes des Schweizerischen Bankvereins hingegen ohne Bedeutung, nachdem dieser Arrest zugunsten der Beklagten keine Verfügungsbeschränkung des Schuldners zur Folge hat.
d) Auf ihren eigenen Arrest vom 27. Oktober 1982 beruft sich die Beklagte zu Recht nicht. Die allfällige "Faustpfand-Verschreibung" ist zeitlich vor diesem Arrest begründet worden und geht ihm daher vor. | de | Restrizioni del diritto di disporre del debitore in caso di sequestro (art. 96 cpv. 1 e art. 275 LEF). Gli atti di disposizione compiuti senza autorizzazione dal debitore sui beni sequestrati sono privi di validità solo nei confronti del creditore sequestrante. Perciò un creditore che fa sequestrare, dopo che il debitore ne abbia disposto senza autorizzazione, beni già colpiti da sequestro, non può prevalersi del sequestro eseguito prima dell'atto di disposizione del debitore (consid. 1a).
L'art. 281 cpv. 1 LEF non è determinante in tale situazione. Questa norma di legge sulla partecipazione provvisoria del creditore sequestrante al pignoramento è applicabile soltanto laddove, dopo che sia stato emanato l'ordine di sequestro, un altro creditore presenti come primo una domanda di pignoramento (consid. 1b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,779 | 113 III 38 | 113 III 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Dame K. est décédée en 1980; sa succession, qui n'a pas encore été partagée, fait valoir une créance contre le mari de la défunte, A.K.
P.K., fils de dame K., fait l'objet de plusieurs poursuites qui ont abouti à la saisie des droits du débiteur dans la succession de sa mère. Divers créanciers, dont G., ont requis la réalisation des biens saisis. L'Office des poursuites de Genève a procédé à une tentative de conciliation qui n'a pas abouti, puis transmis la cause à l'autorité de surveillance qui a estimé qu'une vente aux enchères de la part de communauté n'était pas opportune. Faisant application de l'art. 12 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (RS 281.41), elle a ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté formée par les héritiers de dame K.; elle a en outre invité l'Office à désigner un curateur pour intervenir en lieu et place de P.K. et au besoin pour introduire action.
B.- Le créancier G. exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle a parlé d'une communauté héréditaire dans laquelle est inclu A.K.
Il demande en outre qu'il soit constaté que ce dernier ne fait pas partie de la communauté, car le testament de feu son épouse l'exclut de la succession.
Erwägungen
Considérants:
La seule critique que le recourant émet à l'encontre de la décision attaquée consiste à prétendre que le mari de la de cujus ne fait pas partie de la communauté héréditaire dont la dissolution a été ordonnée.
Ce moyen est dénué de pertinence. Lors de la réalisation de la part saisie, l'Office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire, car ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel (cf. ATF 87 III 108) et déterminer qui a vocation successorale. Il suffit qu'il soit établi lors de la saisie que le poursuivi fait partie d'une succession. Sa part n'a pas à être déterminée par l'Office; elle ne peut l'être - à défaut d'accord entre créanciers saisissants et membres de la communauté dans le cadre de la procédure de conciliation des art. 9 et 10 de l'OTF du 17 janvier 1923 - que par l'autorité compétente en matière de partage.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité de surveillance s'est bornée à déterminer que la dissolution et la liquidation à entreprendre concernent la succession de dame K. et que c'est de cette succession que le curateur devra éventuellement requérir le partage.
Faute de compétence pour établir - en sa qualité d'autorité de surveillance - qui sont les cohéritiers du poursuivi dans la succession de feu dame K., la Chambre de céans ne saurait recevoir la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que A.K. en a été exclu par le testament de sa femme. La pièce produite à ce propos est non seulement irrecevable en tant que nouvelle (art. 79 al. 1 OJ), mais elle est également dépourvue de pertinence. | fr | Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen. Bei der Verwertung eines gepfändeten Anteils an Gemeinschaftsvermögen dürfen weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörden sich zur Zusammensetzung der Erbengemeinschaft äussern. Sie sind nicht zuständig für die Beurteilung materiellrechtlicher Fragen und dürfen daher nicht darüber entscheiden, wer Mitglied einer Erbengemeinschaft ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,780 | 113 III 38 | 113 III 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Dame K. est décédée en 1980; sa succession, qui n'a pas encore été partagée, fait valoir une créance contre le mari de la défunte, A.K.
P.K., fils de dame K., fait l'objet de plusieurs poursuites qui ont abouti à la saisie des droits du débiteur dans la succession de sa mère. Divers créanciers, dont G., ont requis la réalisation des biens saisis. L'Office des poursuites de Genève a procédé à une tentative de conciliation qui n'a pas abouti, puis transmis la cause à l'autorité de surveillance qui a estimé qu'une vente aux enchères de la part de communauté n'était pas opportune. Faisant application de l'art. 12 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (RS 281.41), elle a ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté formée par les héritiers de dame K.; elle a en outre invité l'Office à désigner un curateur pour intervenir en lieu et place de P.K. et au besoin pour introduire action.
B.- Le créancier G. exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle a parlé d'une communauté héréditaire dans laquelle est inclu A.K.
Il demande en outre qu'il soit constaté que ce dernier ne fait pas partie de la communauté, car le testament de feu son épouse l'exclut de la succession.
Erwägungen
Considérants:
La seule critique que le recourant émet à l'encontre de la décision attaquée consiste à prétendre que le mari de la de cujus ne fait pas partie de la communauté héréditaire dont la dissolution a été ordonnée.
Ce moyen est dénué de pertinence. Lors de la réalisation de la part saisie, l'Office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire, car ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel (cf. ATF 87 III 108) et déterminer qui a vocation successorale. Il suffit qu'il soit établi lors de la saisie que le poursuivi fait partie d'une succession. Sa part n'a pas à être déterminée par l'Office; elle ne peut l'être - à défaut d'accord entre créanciers saisissants et membres de la communauté dans le cadre de la procédure de conciliation des art. 9 et 10 de l'OTF du 17 janvier 1923 - que par l'autorité compétente en matière de partage.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité de surveillance s'est bornée à déterminer que la dissolution et la liquidation à entreprendre concernent la succession de dame K. et que c'est de cette succession que le curateur devra éventuellement requérir le partage.
Faute de compétence pour établir - en sa qualité d'autorité de surveillance - qui sont les cohéritiers du poursuivi dans la succession de feu dame K., la Chambre de céans ne saurait recevoir la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que A.K. en a été exclu par le testament de sa femme. La pièce produite à ce propos est non seulement irrecevable en tant que nouvelle (art. 79 al. 1 OJ), mais elle est également dépourvue de pertinence. | fr | Saisie et réalisation de parts de communauté. Dans le cadre de la réalisation d'une part de communauté saisie, l'office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire. Ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel et déterminer qui a vocation successorale. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,781 | 113 III 38 | 113 III 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Dame K. est décédée en 1980; sa succession, qui n'a pas encore été partagée, fait valoir une créance contre le mari de la défunte, A.K.
P.K., fils de dame K., fait l'objet de plusieurs poursuites qui ont abouti à la saisie des droits du débiteur dans la succession de sa mère. Divers créanciers, dont G., ont requis la réalisation des biens saisis. L'Office des poursuites de Genève a procédé à une tentative de conciliation qui n'a pas abouti, puis transmis la cause à l'autorité de surveillance qui a estimé qu'une vente aux enchères de la part de communauté n'était pas opportune. Faisant application de l'art. 12 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (RS 281.41), elle a ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté formée par les héritiers de dame K.; elle a en outre invité l'Office à désigner un curateur pour intervenir en lieu et place de P.K. et au besoin pour introduire action.
B.- Le créancier G. exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle a parlé d'une communauté héréditaire dans laquelle est inclu A.K.
Il demande en outre qu'il soit constaté que ce dernier ne fait pas partie de la communauté, car le testament de feu son épouse l'exclut de la succession.
Erwägungen
Considérants:
La seule critique que le recourant émet à l'encontre de la décision attaquée consiste à prétendre que le mari de la de cujus ne fait pas partie de la communauté héréditaire dont la dissolution a été ordonnée.
Ce moyen est dénué de pertinence. Lors de la réalisation de la part saisie, l'Office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire, car ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel (cf. ATF 87 III 108) et déterminer qui a vocation successorale. Il suffit qu'il soit établi lors de la saisie que le poursuivi fait partie d'une succession. Sa part n'a pas à être déterminée par l'Office; elle ne peut l'être - à défaut d'accord entre créanciers saisissants et membres de la communauté dans le cadre de la procédure de conciliation des art. 9 et 10 de l'OTF du 17 janvier 1923 - que par l'autorité compétente en matière de partage.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité de surveillance s'est bornée à déterminer que la dissolution et la liquidation à entreprendre concernent la succession de dame K. et que c'est de cette succession que le curateur devra éventuellement requérir le partage.
Faute de compétence pour établir - en sa qualité d'autorité de surveillance - qui sont les cohéritiers du poursuivi dans la succession de feu dame K., la Chambre de céans ne saurait recevoir la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que A.K. en a été exclu par le testament de sa femme. La pièce produite à ce propos est non seulement irrecevable en tant que nouvelle (art. 79 al. 1 OJ), mais elle est également dépourvue de pertinence. | fr | Pignoramento e realizzazione di parti in comunione. Nel quadro della realizzazione di una parte in comunione pignorata, l'ufficio e le autorità di vigilanza non possono decidere sulla composizione della comunione ereditaria. Essi non sono competenti a risolvere questioni di diritto sostanziale e a determinare chi abbia vocazione ereditaria. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,782 | 113 III 40 | 113 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Les époux L. sont en instance de divorce. Dans le cadre d'une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a avisé le Conservateur du registre foncier de Lausanne de la saisie du produit de la part du poursuivi dans la liquidation de la société simple L. et R.L. et dont l'actif comprend notamment les immeubles sis sur la parcelle No 386 de la commune d'Epalinges. L'avis aux tiers intéressés en cas de saisie d'une part de communauté (art. 104 LP) a été adressé à l'épouse du poursuivi.
Le 19 avril 1985, le procès-verbal d'estimation que l'Office des poursuites de Lausanne-Est avait été chargé d'établir est parvenu à l'Office des poursuites d'Oron. La saisie porte sur le produit de la part revenant au débiteur dans la société simple.
La poursuivante a déposé une réquisition de vente. Une séance de conciliation au sens de l'art. 9 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté s'est tenue le 11 mars 1986. Dame L. ne s'y est pas présentée et la conciliation a donc échoué.
L'Office des poursuites d'Oron a dès lors invité le président du Tribunal du district d'Oron à fixer le mode de réalisation à appliquer dans le cadre de la saisie portant sur le produit de la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse.
B.- Par prononcé du 17 septembre 1986, le président du Tribunal du district d'Oron, statuant comme autorité inférieure de surveillance, a ordonné la dissolution et la liquidation de la société simple, de même que la vente aux enchères de l'immeuble composant l'actif de la société; l'Office a en outre été chargé de prendre les mesures juridiques nécessaires à cet effet.
C.- Par arrêt du 21 janvier 1987, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par dame L. contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance. La cour cantonale a toutefois relevé que l'autorité inférieure aurait dû se borner à constater la dissolution de la société simple, celle-ci étant intervenue de plein droit en vertu de l'art. 545 ch. 3 CO.
D.- Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision de l'autorité de surveillance, en ce sens qu'il doit être sursis à la dissolution et à la liquidation de la société simple, et à ce qu'il soit prononcé que l'immeuble composant l'actif de la société n'est pas soumis à la vente aux enchères jusqu'à ce que la valeur de la part du poursuivi puisse être déterminée dans le cadre du divorce et de la liquidation du régime matrimonial pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante estime qu'elle ne saurait pâtir d'une dissolution et d'une liquidation de la société simple qu'elle forme avec son mari, lesquelles couperaient court à la procédure de liquidation de leur régime matrimonial dans le cadre du divorce pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne. Elle prétend que devant son opposition à la dissolution, il incombait à l'office d'inviter les créanciers à faire valoir à leurs risques et périls le droit du débiteur à la dissolution et à la liquidation du patrimoine de la société, selon l'art. 13 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés (RS 281.41).
a) La cour cantonale a considéré à bon droit que la recourante ne pouvait pas s'opposer à la dissolution de la communauté. En effet, la société simple prend fin par le fait que la part de liquidation d'un associé est l'objet d'une exécution forcée (art. 545 ch. 3 CO). Dissoute de par la loi, la société simple est en liquidation, de sorte que l'office des poursuites n'est pas tenu de prendre en considération le souhait des titulaires des autres parts d'éviter la liquidation (cf. ATF 78 III 171 consid. 3, où la société simple était dissoute par la faillite d'un associé).
b) Il ne saurait dès lors être sursis à la réalisation de l'actif de la société simple. Au demeurant, l'affirmation de la recourante selon laquelle les droits du poursuivi dans la liquidation du régime matrimonial sur l'immeuble seraient de très peu d'importance - raison pour laquelle il conviendrait de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble dans le cadre de la procédure en divorce - se heurte au fait que les autorités de poursuite ne sont pas compétentes pour trancher des questions de droit matériel (ATF 87 III 108), à savoir en l'espèce examiner la valeur de la part de chaque époux sur l'immeuble à la fin de la procédure de divorce, procédure dont on ne sait d'ailleurs pas si et quand elle aboutira. | fr | Verwertung von Anteilen eines Gemeinschaftsvermögens. Es steht den Betreibungsbehörden nicht zu, über materiellrechtliche Fragen zu befinden, um den Betrag eines Anteils zu bestimmen, der dem Betriebenen von einem Gemeinschaftsvermögen zusteht, das dieser mit der Ehegattin innehat. Es besteht daher kein Grund, die Zwangsverwertung eines Grundstückes aufzuschieben, bis die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen eines hängigen Scheidungsverfahrens stattgefunden hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Les époux L. sont en instance de divorce. Dans le cadre d'une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a avisé le Conservateur du registre foncier de Lausanne de la saisie du produit de la part du poursuivi dans la liquidation de la société simple L. et R.L. et dont l'actif comprend notamment les immeubles sis sur la parcelle No 386 de la commune d'Epalinges. L'avis aux tiers intéressés en cas de saisie d'une part de communauté (art. 104 LP) a été adressé à l'épouse du poursuivi.
Le 19 avril 1985, le procès-verbal d'estimation que l'Office des poursuites de Lausanne-Est avait été chargé d'établir est parvenu à l'Office des poursuites d'Oron. La saisie porte sur le produit de la part revenant au débiteur dans la société simple.
La poursuivante a déposé une réquisition de vente. Une séance de conciliation au sens de l'art. 9 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté s'est tenue le 11 mars 1986. Dame L. ne s'y est pas présentée et la conciliation a donc échoué.
L'Office des poursuites d'Oron a dès lors invité le président du Tribunal du district d'Oron à fixer le mode de réalisation à appliquer dans le cadre de la saisie portant sur le produit de la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse.
B.- Par prononcé du 17 septembre 1986, le président du Tribunal du district d'Oron, statuant comme autorité inférieure de surveillance, a ordonné la dissolution et la liquidation de la société simple, de même que la vente aux enchères de l'immeuble composant l'actif de la société; l'Office a en outre été chargé de prendre les mesures juridiques nécessaires à cet effet.
C.- Par arrêt du 21 janvier 1987, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par dame L. contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance. La cour cantonale a toutefois relevé que l'autorité inférieure aurait dû se borner à constater la dissolution de la société simple, celle-ci étant intervenue de plein droit en vertu de l'art. 545 ch. 3 CO.
D.- Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision de l'autorité de surveillance, en ce sens qu'il doit être sursis à la dissolution et à la liquidation de la société simple, et à ce qu'il soit prononcé que l'immeuble composant l'actif de la société n'est pas soumis à la vente aux enchères jusqu'à ce que la valeur de la part du poursuivi puisse être déterminée dans le cadre du divorce et de la liquidation du régime matrimonial pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante estime qu'elle ne saurait pâtir d'une dissolution et d'une liquidation de la société simple qu'elle forme avec son mari, lesquelles couperaient court à la procédure de liquidation de leur régime matrimonial dans le cadre du divorce pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne. Elle prétend que devant son opposition à la dissolution, il incombait à l'office d'inviter les créanciers à faire valoir à leurs risques et périls le droit du débiteur à la dissolution et à la liquidation du patrimoine de la société, selon l'art. 13 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés (RS 281.41).
a) La cour cantonale a considéré à bon droit que la recourante ne pouvait pas s'opposer à la dissolution de la communauté. En effet, la société simple prend fin par le fait que la part de liquidation d'un associé est l'objet d'une exécution forcée (art. 545 ch. 3 CO). Dissoute de par la loi, la société simple est en liquidation, de sorte que l'office des poursuites n'est pas tenu de prendre en considération le souhait des titulaires des autres parts d'éviter la liquidation (cf. ATF 78 III 171 consid. 3, où la société simple était dissoute par la faillite d'un associé).
b) Il ne saurait dès lors être sursis à la réalisation de l'actif de la société simple. Au demeurant, l'affirmation de la recourante selon laquelle les droits du poursuivi dans la liquidation du régime matrimonial sur l'immeuble seraient de très peu d'importance - raison pour laquelle il conviendrait de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble dans le cadre de la procédure en divorce - se heurte au fait que les autorités de poursuite ne sont pas compétentes pour trancher des questions de droit matériel (ATF 87 III 108), à savoir en l'espèce examiner la valeur de la part de chaque époux sur l'immeuble à la fin de la procédure de divorce, procédure dont on ne sait d'ailleurs pas si et quand elle aboutira. | fr | Réalisation de parts de communautés. Les autorités de poursuites n'ont pas à trancher des questions de droit matériel pour déterminer le montant de la part qui revient au poursuivi dans la communauté qu'il forme avec son épouse. Il n'y a dès lors pas de raison de surseoir à la vente aux enchères d'un immeuble jusqu'à ce que le régime matrimonial ait été liquidé dans le cadre d'une procédure de divorce pendante. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Les époux L. sont en instance de divorce. Dans le cadre d'une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a avisé le Conservateur du registre foncier de Lausanne de la saisie du produit de la part du poursuivi dans la liquidation de la société simple L. et R.L. et dont l'actif comprend notamment les immeubles sis sur la parcelle No 386 de la commune d'Epalinges. L'avis aux tiers intéressés en cas de saisie d'une part de communauté (art. 104 LP) a été adressé à l'épouse du poursuivi.
Le 19 avril 1985, le procès-verbal d'estimation que l'Office des poursuites de Lausanne-Est avait été chargé d'établir est parvenu à l'Office des poursuites d'Oron. La saisie porte sur le produit de la part revenant au débiteur dans la société simple.
La poursuivante a déposé une réquisition de vente. Une séance de conciliation au sens de l'art. 9 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté s'est tenue le 11 mars 1986. Dame L. ne s'y est pas présentée et la conciliation a donc échoué.
L'Office des poursuites d'Oron a dès lors invité le président du Tribunal du district d'Oron à fixer le mode de réalisation à appliquer dans le cadre de la saisie portant sur le produit de la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse.
B.- Par prononcé du 17 septembre 1986, le président du Tribunal du district d'Oron, statuant comme autorité inférieure de surveillance, a ordonné la dissolution et la liquidation de la société simple, de même que la vente aux enchères de l'immeuble composant l'actif de la société; l'Office a en outre été chargé de prendre les mesures juridiques nécessaires à cet effet.
C.- Par arrêt du 21 janvier 1987, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par dame L. contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance. La cour cantonale a toutefois relevé que l'autorité inférieure aurait dû se borner à constater la dissolution de la société simple, celle-ci étant intervenue de plein droit en vertu de l'art. 545 ch. 3 CO.
D.- Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision de l'autorité de surveillance, en ce sens qu'il doit être sursis à la dissolution et à la liquidation de la société simple, et à ce qu'il soit prononcé que l'immeuble composant l'actif de la société n'est pas soumis à la vente aux enchères jusqu'à ce que la valeur de la part du poursuivi puisse être déterminée dans le cadre du divorce et de la liquidation du régime matrimonial pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante estime qu'elle ne saurait pâtir d'une dissolution et d'une liquidation de la société simple qu'elle forme avec son mari, lesquelles couperaient court à la procédure de liquidation de leur régime matrimonial dans le cadre du divorce pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne. Elle prétend que devant son opposition à la dissolution, il incombait à l'office d'inviter les créanciers à faire valoir à leurs risques et périls le droit du débiteur à la dissolution et à la liquidation du patrimoine de la société, selon l'art. 13 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés (RS 281.41).
a) La cour cantonale a considéré à bon droit que la recourante ne pouvait pas s'opposer à la dissolution de la communauté. En effet, la société simple prend fin par le fait que la part de liquidation d'un associé est l'objet d'une exécution forcée (art. 545 ch. 3 CO). Dissoute de par la loi, la société simple est en liquidation, de sorte que l'office des poursuites n'est pas tenu de prendre en considération le souhait des titulaires des autres parts d'éviter la liquidation (cf. ATF 78 III 171 consid. 3, où la société simple était dissoute par la faillite d'un associé).
b) Il ne saurait dès lors être sursis à la réalisation de l'actif de la société simple. Au demeurant, l'affirmation de la recourante selon laquelle les droits du poursuivi dans la liquidation du régime matrimonial sur l'immeuble seraient de très peu d'importance - raison pour laquelle il conviendrait de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble dans le cadre de la procédure en divorce - se heurte au fait que les autorités de poursuite ne sont pas compétentes pour trancher des questions de droit matériel (ATF 87 III 108), à savoir en l'espèce examiner la valeur de la part de chaque époux sur l'immeuble à la fin de la procédure de divorce, procédure dont on ne sait d'ailleurs pas si et quand elle aboutira. | fr | Realizzazione di parti in comunione. Non incombe alle autorità d'esecuzione di decidere su questioni di diritto sostanziale per determinare l'ammontare della parte spettante all'escusso della comunione che egli forma con la moglie. Non v'è quindi ragione di soprassedere alla vendita all'incanto di un immobile sino a che il regime dei beni fra i coniugi sia stato liquidato nel quadro di una procedura di divorzio pendente. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,785 | 113 III 42 | 113 III 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- M. ist Eigentümer der Liegenschaft Rebweg 29 (Grundregisterblatt 2051, Me Parz 230) in Kloten. Auf dieser Liegenschaft lasten Hypotheken zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) im ersten und zweiten Rang.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des hängigen Scheidungsverfahrens ist das auf der Liegenschaft befindliche Einfamilienhaus der Ehefrau M.-G. zur alleinigen Benützung zugewiesen worden. Ihr Ehemann ist verpflichtet worden, für die Zinszahlungen und die übrigen Kosten der Liegenschaft aufzukommen. Zudem wurde über die Liegenschaft eine Kanzleisperre angeordnet, die im Grundbuch angemerkt worden ist.
Da M. seiner Zinspflicht nicht regelmässig nachkam, kündigte die Hypothekargläubigerin die Hypotheken und leitete beim Betreibungsamt Kloten die Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 111 ein. Der Zahlungsbefehl wurde M. am 1. Februar 1985 zugestellt. Nachdem das Verwertungsbegehren gestellt worden war, fertigte das Betreibungsamt am 7. April 1986 das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung mit den Steigerungsbedingungen an. In das Lastenverzeichnis ist folgende Bestimmung aufgenommen worden:
"4. Benützungsrecht der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers
Gemäss Gerichtsentscheiden hat die Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers, Frau M.-G., ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht des Einfamilienhauses.
Dieses Benützungsrecht erlischt mit dem Zuschlag des Einfamilienhauses an den Ersteigerer.
Der Ersteigerer kann die Wegweisung der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers auf den nächsten Kündigungstermin, d.h. auf den 30. September 1986, verlangen. Dem Ersteigerer steht ab 1. Mai 1986 ferner das Recht zu, von Frau M.-G., Rebweg 29, 8302 Kloten, für die Benützung des Einfamilienhauses einen angemessenen Mietzins zu verlangen."
Das Protokoll der Grundstücksteigerung enthält zudem folgende Steigerungsbedingung:
"16. Mietverhältnis
Bezüglich Benützungsrecht der Ehefrau, Kündigung und Mietzins ab 1. Mai 1986 wird auf Ziff. I/4 des Lastenverzeichnisses verwiesen."
B.- Frau M.-G. erhob am 18. April 1986 Beschwerde beim Bezirksgericht Bülach als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragte die Aufhebung des Lastenverzeichnisses und des Protokolls der Grundstücksteigerung. Ausserdem verlangte sie, das gesamte Betreibungsverfahren Nr. 111 sei als nichtig bzw. anfechtbar aufzuheben.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 1986 ab.
Den von M.-G. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 4. Dezember 1986 ab.
C.- Gegen diesen Beschluss hat M.-G. Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden. Ebenso seien das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung vom 7. April 1986 aufzuheben. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Schweizerische Bankgesellschaft beantragt die Abweisung des Rekurses. M. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 34 VZG sind im Lastenverzeichnis das zu versteigernde Grundstück samt allfälliger Zugehör zu bezeichnen und die im Grundbuch eingetragenen sowie die auf Grund der öffentlichen Aufforderung angemeldeten Lasten (Pfandrechte, Grunddienstbarkeiten, sonstige dingliche Rechte) aufzuführen. Nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden können hingegen Ansprüche, die erst nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, sowie Forderungen, die keine Belastung des Grundstückes darstellen (Art. 36 Abs. 1 VZG).
Im vorliegenden Fall ist in das Lastenverzeichnis ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht an der Liegenschaft aufgenommen worden, das der Ehefrau des Pfandeigentümers zusteht. Bei diesem Benützungsrecht handelt es sich jedoch weder um ein dingliches Recht noch um ein vorgemerktes persönliches Recht mit dinglicher Wirkung. Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis war daher zum vornherein ausgeschlossen (Art. 36 Abs. 1 VZG; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 17 f. zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 214 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 11-14 zu § 31).
Hinzu kommt, dass das Betreibungsamt das fragliche Benützungsrecht offenbar nicht auf Begehren einer der Parteien, sondern aus eigenem Antrieb im Lastenverzeichnis aufgeführt hat. Mit diesem Vorgehen hat das Betreibungsamt den Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die Aufnahme zusätzlicher Belastungen ins Lastenverzeichnis gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsamt in der Betreibung auf Pfandverwertung obliegen (BGE 97 III 101).
Verfügungen, mit denen das Amt seine sachliche Zuständigkeit offensichtlich überschreitet, sind schlechthin nichtig (BGE 97 III 102 mit zahlreichen Hinweisen). Das vom Betreibungsamt in das Lastenverzeichnis aufgenommene Benützungsrecht kann daher keinen Bestand haben. Aus den gleichen Gründen müssen auch die besonderen Zusicherungen entfallen, die das Betreibungsamt zum Benützungsrecht abgegeben hat.
3. Der Scheidungsrichter hat die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Rekurrentin zur Benützung zugewiesen und den Ehemann verpflichtet, für die Hypothekarzinsen aufzukommen. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass dadurch zwischen ihr und ihrem Ehemann ein mietähnliches Verhältnis entstanden sei, das dem Mietrecht unterstehe. Dieses mietähnliche Verhältnis sei gemäss Art. 50 VZG durch die Steigerungsbedingungen auf den Erwerber zu überbinden.
a) Die Rekurrentin stützt ihre Auffassung, wonach ein dem Mietrecht unterstehendes mietähnliches Verhältnis bestehe, auf BÜHLER/SPÜHLER (N 98 zu Art. 145 ZGB). Diese Autoren bejahen an der betreffenden Stelle im Zusammenhang mit der umstrittenen Frage, ob das Benützungsrecht der Ehefrau im Sinne von Art. 959 ZGB vormerkbar sei, wenn ihr im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses die dem Ehemann gehörende Liegenschaft zugewiesen worden ist, tatsächlich das Vorliegen eines mietähnlichen Verhältnisses. Doch führen sie für diese Annahme keine nähere Begründung an.
Beim Rechtsverhältnis, das von der Rekurrentin geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um einen Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts. Zum Abschluss eines solchen Vertrages bedarf es gemäss Art. 1 Abs. 1 OR der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die fehlende Willensäusserung der Parteien ist auch nicht durch ein richterliches Urteil ersetzt worden, denn der Massnahmenrichter hat der Rekurrentin lediglich die Wohnung zur Benützung zugewiesen. Diese vorsorgliche Massregel des Scheidungsverfahrens unterscheidet sich wesentlich von einem Urteil, das eine fehlende Willensäusserung zum Abschluss eines Mietvertrages ersetzt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Rekurrentin zwischen den Parteien ein Mietvertrag entstanden ist. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob eine solche Anordnung im Rahmen des Massnahmenverfahrens überhaupt zulässig wäre.
b) Art. 50 VZG sieht zwar vor, dass dem Erwerber des Grundstücks durch die Steigerungsbedingungen unter gewissen Voraussetzungen Mietverträge überbunden werden können, die nicht im Grundbuch vorgemerkt sind. Die Frage, ob hier die Voraussetzungen für eine Überbindung erfüllt seien, stellt sich jedoch nicht, nachdem die Rekurrentin sich nicht auf einen Mietvertrag berufen kann. Aus dem gleichen Grunde ist es auch zum vornherein ausgeschlossen, in die Steigerungsbedingungen entsprechend dem Begehren der Rekurrentin eine Bestimmung aufzunehmen, wonach ihr das Recht zustehe, in Anwendung von Art. 267 ff. OR eine Verlängerung des Mietvertrages zu verlangen.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann keine Verletzung von Art. 50 VZG ersichtlich wäre, wenn die Rekurrentin ein Mietverhältnis nachzuweisen vermöchte. Bei Art. 50 VZG handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift", so dass nicht ohne weiteres eine Verletzung dieser Vorschrift vorliegt, wenn der Betreibungsbeamte die Überbindung des Mietvertrages nicht anordnet. So ist denn auch die weitere Voraussetzung keineswegs nachgewiesen, wonach die Überbindung eines Mietvertrages keine berechtigten Interessen der am Verfahren Beteiligten verletzen darf. Die Erwägung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass es für einen Ersteigerer unwesentlich sei, ob ein Mietzins geschuldet werde und wer dafür aufzukommen habe, ist jedenfalls unzutreffend. Auch wenn mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen wird, dass ein Ersteigerer einen erheblichen Zuschlagspreis zu bezahlen haben wird, so will dieser doch sicher gehen, dass das ersteigerte Objekt einen der Investition entsprechenden Ertrag abwirft. Es ist für ihn daher wesentlich, ob ein in den Steigerungsbedingungen überbundener Mietvertrag tatsächlich besteht und wer der Mietzinsschuldner ist. Ist ersichtlich, dass hierüber Ungewissheit besteht, so berührt dies sowohl die Interessen des Ersteigerers als auch des Grundpfandschuldners und der Grundpfandgläubiger, da die Unmöglichkeit der sicheren Berechnung des Grundstückertrages geeignet ist, das Steigerungsangebot negativ zu beeinflussen. Auch unter diesen Gesichtspunkten wäre daher eine Überbindung des behaupteten Mietvertrages ausgeschlossen.
c) Der Ersteigerer erwirbt das Eigentum unmittelbar durch den Zuschlag des Steigerungsgegenstandes (Art. 656 Abs. 2 ZGB, Art. 66 VZG). Nachdem sich die Rekurrentin nicht auf einen Mietvertrag zu berufen vermag, findet für die Beendigung des Nutzungsverhältnisses Art. 259 OR keine Anwendung. Der Ersteigerer kann vielmehr gestützt auf Art. 641 ZGB die Räumung des Objektes verlangen. Über den Zeitraum, welcher der Benützerin dafür zu gewähren ist, hat das Betreibungsamt jedoch sowenig zu befinden wie darüber, ob und unter welchem Rechtstitel die Rekurrentin für die Benützung ein Entgelt schuldet. Es steht dem Betreibungsbeamten daher nicht zu, diesbezüglich irgendwelche Bestimmungen in die Steigerungsbedingungen aufzunehmen. Indem er dies trotzdem getan hat, hat er seine sachliche Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die betreffenden Bestimmungen in den Steigerungsbedingungen sind daher ebenso nichtig wie jene im Lastenverzeichnis (BGE 97 III 102 f.). | de | 1. Lastenverzeichnis (Art. 34 VZG). Ein nicht im Grundbuch eingetragenes bzw. vorgemerktes Benützungsrecht an einer Liegenschaft kann nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden. Überschreitet der Betreibungsbeamte offenkundig seine sachliche Zuständigkeit, so ist die Aufnahme in das Lastenverzeichnis nichtig (E. 2).
2. Überbindung von Mietverträgen durch die Steigerungsbedingungen (Art. 50 VZG).
Weist der Scheidungsrichter eine Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Ehefrau zur Benützung zu, so liegt jedenfalls nicht ein Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts vor. Eine Überbindung dieses Benützungsrechts auf den Ersteigerer gemäss Art. 50 VZG ist daher ausgeschlossen (E. 3a und b).
Steigerungsbedingungen, die der Betreibungsbeamte darüber aufstellt, innert welcher Frist der Ersteigerer die Räumung des Objektes verlangen kann und ob diesem für die Benützung ein Entgelt geschuldet wird, sind ebenfalls nichtig (E. 3c). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,786 | 113 III 42 | 113 III 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- M. ist Eigentümer der Liegenschaft Rebweg 29 (Grundregisterblatt 2051, Me Parz 230) in Kloten. Auf dieser Liegenschaft lasten Hypotheken zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) im ersten und zweiten Rang.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des hängigen Scheidungsverfahrens ist das auf der Liegenschaft befindliche Einfamilienhaus der Ehefrau M.-G. zur alleinigen Benützung zugewiesen worden. Ihr Ehemann ist verpflichtet worden, für die Zinszahlungen und die übrigen Kosten der Liegenschaft aufzukommen. Zudem wurde über die Liegenschaft eine Kanzleisperre angeordnet, die im Grundbuch angemerkt worden ist.
Da M. seiner Zinspflicht nicht regelmässig nachkam, kündigte die Hypothekargläubigerin die Hypotheken und leitete beim Betreibungsamt Kloten die Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 111 ein. Der Zahlungsbefehl wurde M. am 1. Februar 1985 zugestellt. Nachdem das Verwertungsbegehren gestellt worden war, fertigte das Betreibungsamt am 7. April 1986 das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung mit den Steigerungsbedingungen an. In das Lastenverzeichnis ist folgende Bestimmung aufgenommen worden:
"4. Benützungsrecht der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers
Gemäss Gerichtsentscheiden hat die Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers, Frau M.-G., ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht des Einfamilienhauses.
Dieses Benützungsrecht erlischt mit dem Zuschlag des Einfamilienhauses an den Ersteigerer.
Der Ersteigerer kann die Wegweisung der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers auf den nächsten Kündigungstermin, d.h. auf den 30. September 1986, verlangen. Dem Ersteigerer steht ab 1. Mai 1986 ferner das Recht zu, von Frau M.-G., Rebweg 29, 8302 Kloten, für die Benützung des Einfamilienhauses einen angemessenen Mietzins zu verlangen."
Das Protokoll der Grundstücksteigerung enthält zudem folgende Steigerungsbedingung:
"16. Mietverhältnis
Bezüglich Benützungsrecht der Ehefrau, Kündigung und Mietzins ab 1. Mai 1986 wird auf Ziff. I/4 des Lastenverzeichnisses verwiesen."
B.- Frau M.-G. erhob am 18. April 1986 Beschwerde beim Bezirksgericht Bülach als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragte die Aufhebung des Lastenverzeichnisses und des Protokolls der Grundstücksteigerung. Ausserdem verlangte sie, das gesamte Betreibungsverfahren Nr. 111 sei als nichtig bzw. anfechtbar aufzuheben.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 1986 ab.
Den von M.-G. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 4. Dezember 1986 ab.
C.- Gegen diesen Beschluss hat M.-G. Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden. Ebenso seien das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung vom 7. April 1986 aufzuheben. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Schweizerische Bankgesellschaft beantragt die Abweisung des Rekurses. M. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 34 VZG sind im Lastenverzeichnis das zu versteigernde Grundstück samt allfälliger Zugehör zu bezeichnen und die im Grundbuch eingetragenen sowie die auf Grund der öffentlichen Aufforderung angemeldeten Lasten (Pfandrechte, Grunddienstbarkeiten, sonstige dingliche Rechte) aufzuführen. Nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden können hingegen Ansprüche, die erst nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, sowie Forderungen, die keine Belastung des Grundstückes darstellen (Art. 36 Abs. 1 VZG).
Im vorliegenden Fall ist in das Lastenverzeichnis ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht an der Liegenschaft aufgenommen worden, das der Ehefrau des Pfandeigentümers zusteht. Bei diesem Benützungsrecht handelt es sich jedoch weder um ein dingliches Recht noch um ein vorgemerktes persönliches Recht mit dinglicher Wirkung. Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis war daher zum vornherein ausgeschlossen (Art. 36 Abs. 1 VZG; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 17 f. zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 214 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 11-14 zu § 31).
Hinzu kommt, dass das Betreibungsamt das fragliche Benützungsrecht offenbar nicht auf Begehren einer der Parteien, sondern aus eigenem Antrieb im Lastenverzeichnis aufgeführt hat. Mit diesem Vorgehen hat das Betreibungsamt den Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die Aufnahme zusätzlicher Belastungen ins Lastenverzeichnis gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsamt in der Betreibung auf Pfandverwertung obliegen (BGE 97 III 101).
Verfügungen, mit denen das Amt seine sachliche Zuständigkeit offensichtlich überschreitet, sind schlechthin nichtig (BGE 97 III 102 mit zahlreichen Hinweisen). Das vom Betreibungsamt in das Lastenverzeichnis aufgenommene Benützungsrecht kann daher keinen Bestand haben. Aus den gleichen Gründen müssen auch die besonderen Zusicherungen entfallen, die das Betreibungsamt zum Benützungsrecht abgegeben hat.
3. Der Scheidungsrichter hat die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Rekurrentin zur Benützung zugewiesen und den Ehemann verpflichtet, für die Hypothekarzinsen aufzukommen. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass dadurch zwischen ihr und ihrem Ehemann ein mietähnliches Verhältnis entstanden sei, das dem Mietrecht unterstehe. Dieses mietähnliche Verhältnis sei gemäss Art. 50 VZG durch die Steigerungsbedingungen auf den Erwerber zu überbinden.
a) Die Rekurrentin stützt ihre Auffassung, wonach ein dem Mietrecht unterstehendes mietähnliches Verhältnis bestehe, auf BÜHLER/SPÜHLER (N 98 zu Art. 145 ZGB). Diese Autoren bejahen an der betreffenden Stelle im Zusammenhang mit der umstrittenen Frage, ob das Benützungsrecht der Ehefrau im Sinne von Art. 959 ZGB vormerkbar sei, wenn ihr im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses die dem Ehemann gehörende Liegenschaft zugewiesen worden ist, tatsächlich das Vorliegen eines mietähnlichen Verhältnisses. Doch führen sie für diese Annahme keine nähere Begründung an.
Beim Rechtsverhältnis, das von der Rekurrentin geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um einen Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts. Zum Abschluss eines solchen Vertrages bedarf es gemäss Art. 1 Abs. 1 OR der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die fehlende Willensäusserung der Parteien ist auch nicht durch ein richterliches Urteil ersetzt worden, denn der Massnahmenrichter hat der Rekurrentin lediglich die Wohnung zur Benützung zugewiesen. Diese vorsorgliche Massregel des Scheidungsverfahrens unterscheidet sich wesentlich von einem Urteil, das eine fehlende Willensäusserung zum Abschluss eines Mietvertrages ersetzt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Rekurrentin zwischen den Parteien ein Mietvertrag entstanden ist. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob eine solche Anordnung im Rahmen des Massnahmenverfahrens überhaupt zulässig wäre.
b) Art. 50 VZG sieht zwar vor, dass dem Erwerber des Grundstücks durch die Steigerungsbedingungen unter gewissen Voraussetzungen Mietverträge überbunden werden können, die nicht im Grundbuch vorgemerkt sind. Die Frage, ob hier die Voraussetzungen für eine Überbindung erfüllt seien, stellt sich jedoch nicht, nachdem die Rekurrentin sich nicht auf einen Mietvertrag berufen kann. Aus dem gleichen Grunde ist es auch zum vornherein ausgeschlossen, in die Steigerungsbedingungen entsprechend dem Begehren der Rekurrentin eine Bestimmung aufzunehmen, wonach ihr das Recht zustehe, in Anwendung von Art. 267 ff. OR eine Verlängerung des Mietvertrages zu verlangen.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann keine Verletzung von Art. 50 VZG ersichtlich wäre, wenn die Rekurrentin ein Mietverhältnis nachzuweisen vermöchte. Bei Art. 50 VZG handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift", so dass nicht ohne weiteres eine Verletzung dieser Vorschrift vorliegt, wenn der Betreibungsbeamte die Überbindung des Mietvertrages nicht anordnet. So ist denn auch die weitere Voraussetzung keineswegs nachgewiesen, wonach die Überbindung eines Mietvertrages keine berechtigten Interessen der am Verfahren Beteiligten verletzen darf. Die Erwägung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass es für einen Ersteigerer unwesentlich sei, ob ein Mietzins geschuldet werde und wer dafür aufzukommen habe, ist jedenfalls unzutreffend. Auch wenn mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen wird, dass ein Ersteigerer einen erheblichen Zuschlagspreis zu bezahlen haben wird, so will dieser doch sicher gehen, dass das ersteigerte Objekt einen der Investition entsprechenden Ertrag abwirft. Es ist für ihn daher wesentlich, ob ein in den Steigerungsbedingungen überbundener Mietvertrag tatsächlich besteht und wer der Mietzinsschuldner ist. Ist ersichtlich, dass hierüber Ungewissheit besteht, so berührt dies sowohl die Interessen des Ersteigerers als auch des Grundpfandschuldners und der Grundpfandgläubiger, da die Unmöglichkeit der sicheren Berechnung des Grundstückertrages geeignet ist, das Steigerungsangebot negativ zu beeinflussen. Auch unter diesen Gesichtspunkten wäre daher eine Überbindung des behaupteten Mietvertrages ausgeschlossen.
c) Der Ersteigerer erwirbt das Eigentum unmittelbar durch den Zuschlag des Steigerungsgegenstandes (Art. 656 Abs. 2 ZGB, Art. 66 VZG). Nachdem sich die Rekurrentin nicht auf einen Mietvertrag zu berufen vermag, findet für die Beendigung des Nutzungsverhältnisses Art. 259 OR keine Anwendung. Der Ersteigerer kann vielmehr gestützt auf Art. 641 ZGB die Räumung des Objektes verlangen. Über den Zeitraum, welcher der Benützerin dafür zu gewähren ist, hat das Betreibungsamt jedoch sowenig zu befinden wie darüber, ob und unter welchem Rechtstitel die Rekurrentin für die Benützung ein Entgelt schuldet. Es steht dem Betreibungsbeamten daher nicht zu, diesbezüglich irgendwelche Bestimmungen in die Steigerungsbedingungen aufzunehmen. Indem er dies trotzdem getan hat, hat er seine sachliche Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die betreffenden Bestimmungen in den Steigerungsbedingungen sind daher ebenso nichtig wie jene im Lastenverzeichnis (BGE 97 III 102 f.). | de | 1. Etat des charges (art. 34 ORI). Le droit de jouir d'un immeuble qui n'est pas inscrit ou annoté au registre foncier ne peut pas être porté à l'état des charges. L'inscription à l'état des charges à laquelle l'office a procédé en outrepassant ouvertement sa compétence est nulle (consid. 2).
2. Reprise d'un contrat de bail prévue par les conditions de vente (art. 50 ORI).
Lorsque le juge des mesures provisoires du divorce accorde à l'épouse un droit de jouissance sur un immeuble, il ne s'agit pas d'un contrat de bail au sens du code des obligations. Une reprise de ce droit de jouissance par l'adjudicataire est donc exclue (consid. 3a et b).
Les conditions de vente qui précisent le délai dans lequel l'adjudicataire peut obtenir l'évacuation de l'immeuble et s'il a droit à une indemnité en raison de cette occupation sont nulles (consid. 3c). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- M. ist Eigentümer der Liegenschaft Rebweg 29 (Grundregisterblatt 2051, Me Parz 230) in Kloten. Auf dieser Liegenschaft lasten Hypotheken zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) im ersten und zweiten Rang.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des hängigen Scheidungsverfahrens ist das auf der Liegenschaft befindliche Einfamilienhaus der Ehefrau M.-G. zur alleinigen Benützung zugewiesen worden. Ihr Ehemann ist verpflichtet worden, für die Zinszahlungen und die übrigen Kosten der Liegenschaft aufzukommen. Zudem wurde über die Liegenschaft eine Kanzleisperre angeordnet, die im Grundbuch angemerkt worden ist.
Da M. seiner Zinspflicht nicht regelmässig nachkam, kündigte die Hypothekargläubigerin die Hypotheken und leitete beim Betreibungsamt Kloten die Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 111 ein. Der Zahlungsbefehl wurde M. am 1. Februar 1985 zugestellt. Nachdem das Verwertungsbegehren gestellt worden war, fertigte das Betreibungsamt am 7. April 1986 das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung mit den Steigerungsbedingungen an. In das Lastenverzeichnis ist folgende Bestimmung aufgenommen worden:
"4. Benützungsrecht der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers
Gemäss Gerichtsentscheiden hat die Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers, Frau M.-G., ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht des Einfamilienhauses.
Dieses Benützungsrecht erlischt mit dem Zuschlag des Einfamilienhauses an den Ersteigerer.
Der Ersteigerer kann die Wegweisung der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers auf den nächsten Kündigungstermin, d.h. auf den 30. September 1986, verlangen. Dem Ersteigerer steht ab 1. Mai 1986 ferner das Recht zu, von Frau M.-G., Rebweg 29, 8302 Kloten, für die Benützung des Einfamilienhauses einen angemessenen Mietzins zu verlangen."
Das Protokoll der Grundstücksteigerung enthält zudem folgende Steigerungsbedingung:
"16. Mietverhältnis
Bezüglich Benützungsrecht der Ehefrau, Kündigung und Mietzins ab 1. Mai 1986 wird auf Ziff. I/4 des Lastenverzeichnisses verwiesen."
B.- Frau M.-G. erhob am 18. April 1986 Beschwerde beim Bezirksgericht Bülach als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragte die Aufhebung des Lastenverzeichnisses und des Protokolls der Grundstücksteigerung. Ausserdem verlangte sie, das gesamte Betreibungsverfahren Nr. 111 sei als nichtig bzw. anfechtbar aufzuheben.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 1986 ab.
Den von M.-G. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 4. Dezember 1986 ab.
C.- Gegen diesen Beschluss hat M.-G. Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden. Ebenso seien das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung vom 7. April 1986 aufzuheben. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Schweizerische Bankgesellschaft beantragt die Abweisung des Rekurses. M. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 34 VZG sind im Lastenverzeichnis das zu versteigernde Grundstück samt allfälliger Zugehör zu bezeichnen und die im Grundbuch eingetragenen sowie die auf Grund der öffentlichen Aufforderung angemeldeten Lasten (Pfandrechte, Grunddienstbarkeiten, sonstige dingliche Rechte) aufzuführen. Nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden können hingegen Ansprüche, die erst nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, sowie Forderungen, die keine Belastung des Grundstückes darstellen (Art. 36 Abs. 1 VZG).
Im vorliegenden Fall ist in das Lastenverzeichnis ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht an der Liegenschaft aufgenommen worden, das der Ehefrau des Pfandeigentümers zusteht. Bei diesem Benützungsrecht handelt es sich jedoch weder um ein dingliches Recht noch um ein vorgemerktes persönliches Recht mit dinglicher Wirkung. Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis war daher zum vornherein ausgeschlossen (Art. 36 Abs. 1 VZG; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 17 f. zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 214 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 11-14 zu § 31).
Hinzu kommt, dass das Betreibungsamt das fragliche Benützungsrecht offenbar nicht auf Begehren einer der Parteien, sondern aus eigenem Antrieb im Lastenverzeichnis aufgeführt hat. Mit diesem Vorgehen hat das Betreibungsamt den Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die Aufnahme zusätzlicher Belastungen ins Lastenverzeichnis gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsamt in der Betreibung auf Pfandverwertung obliegen (BGE 97 III 101).
Verfügungen, mit denen das Amt seine sachliche Zuständigkeit offensichtlich überschreitet, sind schlechthin nichtig (BGE 97 III 102 mit zahlreichen Hinweisen). Das vom Betreibungsamt in das Lastenverzeichnis aufgenommene Benützungsrecht kann daher keinen Bestand haben. Aus den gleichen Gründen müssen auch die besonderen Zusicherungen entfallen, die das Betreibungsamt zum Benützungsrecht abgegeben hat.
3. Der Scheidungsrichter hat die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Rekurrentin zur Benützung zugewiesen und den Ehemann verpflichtet, für die Hypothekarzinsen aufzukommen. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass dadurch zwischen ihr und ihrem Ehemann ein mietähnliches Verhältnis entstanden sei, das dem Mietrecht unterstehe. Dieses mietähnliche Verhältnis sei gemäss Art. 50 VZG durch die Steigerungsbedingungen auf den Erwerber zu überbinden.
a) Die Rekurrentin stützt ihre Auffassung, wonach ein dem Mietrecht unterstehendes mietähnliches Verhältnis bestehe, auf BÜHLER/SPÜHLER (N 98 zu Art. 145 ZGB). Diese Autoren bejahen an der betreffenden Stelle im Zusammenhang mit der umstrittenen Frage, ob das Benützungsrecht der Ehefrau im Sinne von Art. 959 ZGB vormerkbar sei, wenn ihr im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses die dem Ehemann gehörende Liegenschaft zugewiesen worden ist, tatsächlich das Vorliegen eines mietähnlichen Verhältnisses. Doch führen sie für diese Annahme keine nähere Begründung an.
Beim Rechtsverhältnis, das von der Rekurrentin geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um einen Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts. Zum Abschluss eines solchen Vertrages bedarf es gemäss Art. 1 Abs. 1 OR der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die fehlende Willensäusserung der Parteien ist auch nicht durch ein richterliches Urteil ersetzt worden, denn der Massnahmenrichter hat der Rekurrentin lediglich die Wohnung zur Benützung zugewiesen. Diese vorsorgliche Massregel des Scheidungsverfahrens unterscheidet sich wesentlich von einem Urteil, das eine fehlende Willensäusserung zum Abschluss eines Mietvertrages ersetzt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Rekurrentin zwischen den Parteien ein Mietvertrag entstanden ist. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob eine solche Anordnung im Rahmen des Massnahmenverfahrens überhaupt zulässig wäre.
b) Art. 50 VZG sieht zwar vor, dass dem Erwerber des Grundstücks durch die Steigerungsbedingungen unter gewissen Voraussetzungen Mietverträge überbunden werden können, die nicht im Grundbuch vorgemerkt sind. Die Frage, ob hier die Voraussetzungen für eine Überbindung erfüllt seien, stellt sich jedoch nicht, nachdem die Rekurrentin sich nicht auf einen Mietvertrag berufen kann. Aus dem gleichen Grunde ist es auch zum vornherein ausgeschlossen, in die Steigerungsbedingungen entsprechend dem Begehren der Rekurrentin eine Bestimmung aufzunehmen, wonach ihr das Recht zustehe, in Anwendung von Art. 267 ff. OR eine Verlängerung des Mietvertrages zu verlangen.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann keine Verletzung von Art. 50 VZG ersichtlich wäre, wenn die Rekurrentin ein Mietverhältnis nachzuweisen vermöchte. Bei Art. 50 VZG handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift", so dass nicht ohne weiteres eine Verletzung dieser Vorschrift vorliegt, wenn der Betreibungsbeamte die Überbindung des Mietvertrages nicht anordnet. So ist denn auch die weitere Voraussetzung keineswegs nachgewiesen, wonach die Überbindung eines Mietvertrages keine berechtigten Interessen der am Verfahren Beteiligten verletzen darf. Die Erwägung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass es für einen Ersteigerer unwesentlich sei, ob ein Mietzins geschuldet werde und wer dafür aufzukommen habe, ist jedenfalls unzutreffend. Auch wenn mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen wird, dass ein Ersteigerer einen erheblichen Zuschlagspreis zu bezahlen haben wird, so will dieser doch sicher gehen, dass das ersteigerte Objekt einen der Investition entsprechenden Ertrag abwirft. Es ist für ihn daher wesentlich, ob ein in den Steigerungsbedingungen überbundener Mietvertrag tatsächlich besteht und wer der Mietzinsschuldner ist. Ist ersichtlich, dass hierüber Ungewissheit besteht, so berührt dies sowohl die Interessen des Ersteigerers als auch des Grundpfandschuldners und der Grundpfandgläubiger, da die Unmöglichkeit der sicheren Berechnung des Grundstückertrages geeignet ist, das Steigerungsangebot negativ zu beeinflussen. Auch unter diesen Gesichtspunkten wäre daher eine Überbindung des behaupteten Mietvertrages ausgeschlossen.
c) Der Ersteigerer erwirbt das Eigentum unmittelbar durch den Zuschlag des Steigerungsgegenstandes (Art. 656 Abs. 2 ZGB, Art. 66 VZG). Nachdem sich die Rekurrentin nicht auf einen Mietvertrag zu berufen vermag, findet für die Beendigung des Nutzungsverhältnisses Art. 259 OR keine Anwendung. Der Ersteigerer kann vielmehr gestützt auf Art. 641 ZGB die Räumung des Objektes verlangen. Über den Zeitraum, welcher der Benützerin dafür zu gewähren ist, hat das Betreibungsamt jedoch sowenig zu befinden wie darüber, ob und unter welchem Rechtstitel die Rekurrentin für die Benützung ein Entgelt schuldet. Es steht dem Betreibungsbeamten daher nicht zu, diesbezüglich irgendwelche Bestimmungen in die Steigerungsbedingungen aufzunehmen. Indem er dies trotzdem getan hat, hat er seine sachliche Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die betreffenden Bestimmungen in den Steigerungsbedingungen sind daher ebenso nichtig wie jene im Lastenverzeichnis (BGE 97 III 102 f.). | de | 1. Elenco degli oneri (art. 34 RFF). Il diritto non iscritto od annotato nel registro fondiario di godere di un immobile non può essere iscritto nell'elenco degli oneri. È nulla l'iscrizione nell'elenco degli oneri a cui l'ufficio ha proceduto eccedendo manifestamente la propria competenza (consid. 2).
2. Assunzione di un contratto di locazione, prevista dalle condizioni d'incanto (art. 50 RFF).
Ove, nel quadro delle misure provvisionali, il giudice accordi in una causa di divorzio alla moglie un diritto di godimento sull'immobile, non si è in presenza di un contratto di locazione ai sensi del codice delle obbligazioni. Un'obbligazione dell'aggiudicatario di rispettare tale diritto è quindi esclusa (consid. 3a, b).
Sono pure nulle le condizioni d'incanto con cui l'ufficio stabilisce il termine entro il quale l'aggiudicatario può chiedere l'evacuazione dell'immobile e se gli spetta un corrispettivo per l'occupazione dello stesso (consid. 3c). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,788 | 113 III 49 | 113 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Text D
Das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 betreffend Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) tritt am 1. Januar 1988 in Kraft.
1 Änderungen des Zivilgesetzbuches
1.1 Im Gegensatz zum bisherigen Recht (Art. 168 Abs. 2 aZGB) vertritt der Ehemann die Ehefrau nicht mehr im Rechtsstreit mit Dritten um das eingebrachte Gut. Vielmehr kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Diese Wirkung der Ehe im allgemeinen des neuen Rechts gilt mit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1988 (Art. 8 Schlusstitel ZGB), und zwar auch dann, wenn die Ehegatten durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung sich für die Beibehaltung der Güterverbindung ausgesprochen haben (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB) oder wenn sie unter der Herrschaft des alten Rechts einen Ehevertrag abgeschlossen haben (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Es wird somit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts keine Betreibungen für Ansprüche gegen die Ehefrau mehr geben, die an den Ehemann als deren Vertreter zu richten sind (Art. 68bis Abs. 1 aSchKG).
1.2 Das revidierte Ehegüterrecht kennt den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (Art. 196 ff. ZGB) sowie die ausserordentlichen Güterstände der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) und der Gütertrennung (Art. 247 ff. ZGB).
1.2.1 Bei der Errungenschaftsbeteiligung gibt es, gleich wie bei der Gütertrennung, kein gemeinschaftliches eheliches Vermögen. Innerhalb der gesetzlichen Schranken verwaltet und nutzt jeder Ehegatte seine Errungenschaft und sein Eigengut (bzw. Vermögen) und verfügt darüber (Art. 201 Abs. 1 bzw. Art. 247 ZGB); und jeder Ehegatte haftet für seine Schulden mit seinem gesamten Vermögen (Art. 202 bzw. 249 ZGB).
Das hat zur Folge, dass jeder Ehegatte unabhängig vom andern betrieben werden kann. Die Möglichkeit der Anschlusspfändung bleibt bestehen, und es können Drittansprüche von seiten des Ehegatten geltend gemacht werden. Soweit Ehegatten solidarisch haften - insbesondere gemäss Art. 166 Abs. 3 ZGB -, können sie auf Begehren des Gläubigers wie irgendwelche Solidarschuldner betrieben werden.
1.2.2 Demgegenüber gehört im Güterstand der Gütergemeinschaft beiden Ehegatten ungeteiltes Gesamtgut (Art. 222 ff. ZGB), und jeder der Ehegatten haftet mit diesem Gesamtgut nach Massgabe der Art. 233 f. ZGB ). Die mit dem neuen Eherecht in Kraft tretenden Art. 68a und 68b SchKG sind Ausfluss der Haftung gegenüber Dritten der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten. Der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden sind auch dem andern Ehegatten zuzustellen (Art. 68a Abs. 1 SchKG). Jeder Ehegatte kann Rechtsvorschlag erheben, indem er Bestand oder Höhe der Forderung bestreitet oder indem er schon in diesem Stadium des Betreibungsverfahrens geltend macht, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut haften (Art. 68a Abs. 2 und 3 SchKG). Art. 68b SchKG präzisiert die rechtlichen Möglichkeiten, die dem in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten im Widerspruchsverfahren zur Verfügung stehen.
Die Gütergemeinschaft des neuen Rechts und der damit verbundene Art. 68a SchKG rufen einer entsprechenden Anpassung des Betreibungsbegehrens und der Zahlungsbefehle:
1.2.2.1 Der Gläubiger, der Kenntnis davon hat, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, muss mit dem Betreibungsbegehren verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zugestellt werden. Das Betreibungsbegehren wird entsprechend geändert werden (unten 5.1.2; 5.1.3). Sodann ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden (unten 5.2.3.1).
1.2.2.2 Wird bei der Einleitung der Betreibung dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, so kann dieser verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem Ehegatten zugestellt werden. Auf dieses Recht des in Gütergemeinschaft lebenden Schuldners wird im bisherigen Zahlungsbefehl neu hingewiesen.
2 Übergangsrecht (Schlusstitel des Zivilgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984)
Besonderes Augenmerk verdienen die übergangsrechtlichen Bestimmungen des revidierten Zivilgesetzbuches.
2.1 Ist von Gesetzes wegen oder auf Anordnung des Richters Gütertrennung eingetreten oder haben die Ehegatten unter dem bisherigen Recht Gütertrennung vereinbart, so gelten für sie inskünftig die neuen Bestimmungen über die Gütertrennung (Art. 9f und 10c Schlusstitel ZGB).
2.2 Ehegatten, die unter dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindung stehen, ohne diesen Güterstand ehevertraglich geändert zu haben, können bis spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten des neuen Rechts durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung beim Güterrechtsregisteramt an ihrem Wohnsitz vereinbaren, die Güterverbindung beizubehalten (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ebenso gilt ein von den Ehegatten nach den Bestimmungen des früheren Rechts abgeschlossener Ehevertrag weiter (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Indessen kann der Güterstand Dritten nur entgegengehalten werden, wenn sie ihn kennen oder kennen sollten (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
2.2.1 Die Betreibung gegen einen verheirateten Mann bietet diesfalls keine besonderen Schwierigkeiten; der beibehaltene Güterstand hat keinen Einfluss auf die Einleitung des Betreibungsverfahrens. Ebenso verhält es sich, wenn der Gläubiger den Güterstand einer verheirateten Frau, die seine Schuldnerin ist, nicht kennt: Der Gläubiger kann davon ausgehen, dass die Schuldnerin den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung untersteht. Sie ist auf ihren eigenen Namen zu betreiben.
2.2.2 Ein besonderes Vorgehen verlangt indessen die Betreibung gegen eine verheiratete Frau, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass die Ehefrau die bisherige Güterverbindung beibehalten hat oder unter dem altrechtlichen Güterstand der (externen) Gütergemeinschaft lebt. Art. 68bis aSchKG ist aufgehoben; das heisst, die Betreibung für Ansprüche gegen die Ehefrau ist nicht mehr gegen den Ehemann als deren Vertreter zu richten, wenn der Gläubiger Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt.Der neue Art. 68a SchKG muss im Lichte des altrechtlichen Art. 68bis aSchKG ausgelegt werden, und zwar in dem Sinne, dass der Gläubiger, welcher Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt, Betreibung gegen beide Ehegatten einleiten muss. Der Betreibungsbeamte verwendet den neuen Zahlungsbefehl mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.3). Der Ehemann erhält den Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden, und er kann seinerseits Rechtsvorschlag erheben (Art. 68a Abs. 1 und 2 SchKG). Will der Schuldner oder sein Ehegatte nur geltend machen, dass das eingebrachte Gut der Ehefrau bzw. das Gesamtgut nicht hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen ( Art. 68a Abs. 3 SchKG analog).
3 Änderung des Obligationenrechts
Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist auch Art. 271a in das Obligationenrecht aufgenommen worden. Danach muss der Vermieter der Mietsache, wenn diese dem Mieter als Familienwohnung dient, die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und dessen Ehegatten richten.
Unabhängig vom Güterstand, welchem die Ehegatten unterstehen, muss also in allen Fällen, wo der Mietzins für eine Familienwohnung betrieben wird und wo der Mieter die Betreibung mit der Androhung gemäss Art. 265 OR verbinden lässt (Art. 282 SchKG), der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden. Hiefür ist das neue Formular 41c geschaffen worden mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.6.1).
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
Bei der Anwendung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 werden sich zweifellos Probleme ergeben, für welche die Rechtsprechung eine Lösung finden muss. In der Praxis der Betreibungsämter werden sich insbesondere neue Fragen bezüglich der relativen Unpfändbarkeit (Art. 93 SchKG) stellen. Es ist den neuen Art. 163 , 164 und 165 ZGB betreffend den Unterhalt der Familie Rechnung zu tragen. Diesbezüglich werden die kantonalen Aufsichtsbehörden, welche die örtlichen Verhältnisse kennen, Weisungen erlassen müssen. Die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz hat ihre Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums überarbeitet.
5 Betreibungsformulare
Voraussichtlich wird das Bundesgericht nach Inkrafttreten des neuen Rechts da und dort den Weg im Betreibungsverfahren weisen müssen (zum Beispiel bei der Verwertung von Miteigentum). Im Augenblick hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen vorerst die Anpassung und die Neuschaffung von Betreibungsformularen veranlasst.
5.1 Form. 1: Betreibungsbegehren
5.1.1 Für den Gläubiger ist es wichtig zu wissen, ob Ehegatten nach neuem Recht in Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) leben oder - wenn sich die Betreibung gegen eine verheiratete Schuldnerin richtet - den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten haben. Im ersteren Fall sind der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten in der vom Gesetz vorgesehenen Form zuzustellen (Art. 68a SchKG). In den letzteren beiden Fällen wird der Gläubiger, der Kenntnis vom altrechtlichen Güterstand hat und der Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut beansprucht, das Betreibungsamt auffordern, den Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden auch der Ehefrau zuzustellen.
Ist der Schuldner Mieter einer Familienwohnung und will der Gläubiger die Betreibung mit der Androhung gemäss Art. 265 OR verbinden, so muss der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden (Art. 271a OR ).
5.1.2 Das Betreibungsbegehren ist daher mit einer Zeile "Ehegatte des Schuldners" ergänzt worden. Sie ist nach dem Gesagten nur auszufüllen, wenn der Gläubiger die Zustellung des Zahlungsbefehls auch an den in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten, an den Ehemann der Schuldnerin, die in altrechtlicher Gütergemeinschaft oder Güterverbindung lebt, oder an den Ehegatten des Mieters einer Familienwohnung verlangt.
5.1.3 Die Erläuterungen auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens werden entsprechend geändert:
Ziff. 3 Ist der Schuldner verheiratet und untersteht er dem Güterstand der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB), so sind im Betreibungsbegehren auch Name, Vorname und genaue Adresse seines Ehegatten anzugeben. Alle Betreibungsurkunden werden in diesem Fall auch dem Ehegatten zugestellt, und dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben (Art. 68a SchKG). Beansprucht der Gläubiger in der Betreibung gegen eine Ehefrau, welche der Güterverbindung oder der externen Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 untersteht (Art. 9e und 10 Schlusstitel ZGB), Befriedigung nicht nur aus dem Sondergut, sondern auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut, so hat er im Betreibungsbegehren auf den Güterstand hinzuweisen und ausdrücklich Zustellung eines Zahlungsbefehls und der übrigen Betreibungsurkunden auch an den Ehemann (unter Angabe von Name, Vorname und genauer Adresse) zu verlangen. Dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben.
Wenn der Gläubiger den altrechtlichen Güterstand weder kennt noch kennen sollte, genügt es, die Ehefrau allein zu betreiben (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ziff. 7
Dient die gemietete Sache dem Mieter als Familienwohnung, so ist die Androhung der Vertragsauflösung auch an den Ehegatten des Schuldners zu richten (Art. 271a OR). Der Gläubiger hat im Betreibungsverfahren auf diesen Umstand hinzuweisen und Name und Vorname des Ehegatten des Schuldners anzugeben.
5.2 Zahlungsbefehle
5.2.1 Es hat bisher vier Zahlungsbefehle gegeben, nämlich Form. 3b: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs, Form. 3f: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts, Form. 41b: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung, Form. 46b: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung. (Ferner das Form. 57 (Zahlungsbefehl für die Betreibung von Beitragsforderungen der Gemeinschaft des Stockwerkeigentümer)).
Diese Zahlungsbefehle finden weiterhin Verwendung für die Betreibung Alleinstehender sowie von Ehegatten, die im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung oder der Gütertrennung leben.
5.2.2 Der Ehemann ist nicht mehr Vertreter der Ehefrau im Betreibungsverfahren; somit entfällt der bisher in den Zahlungsbefehlen enthaltene Hinweis hierauf. Neu ist anderseits die Anweisung an den in Gütergemeinschaft lebenden Schuldner eingefügt worden, diesen Güterstand dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch dem Ehegatten ein Zahlungsbefehl zugestellt wird.
Erhält das Betreibungsamt eine solche Mitteilung, so prüft es, ob die Ehegatten tatsächlich der Gütergemeinschaft des neuen Rechts unterstehen, und stellt gegebenenfalls auch dem anderen Ehegatten einen Zahlungsbefehl mit derselben Betreibungsnummer zu. Die Kosten dieser Zustellung werden vom Gläubiger erhoben. Leistet dieser den Kostenvorschuss nicht, kann das Betreibungsamt die weiteren Betreibungshandlungen unterlassen (Art. 68 Abs. 1 SchKG).
Auf Verlangen des Gläubigers stellt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl auch dem Ehegatten der Schuldnerin zu, welche den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten hat.
5.2.3 Form. 3b und 3c: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs
5.2.3.1 Wie oben (1.2.2.1) erwähnt, ist neben dem bisherigen Zahlungsbefehl mit zwei Blättern (Form. 3b) ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern (Form. 3c) geschaffen worden, der neben dem Blatt für Schuldner und Gläubiger auch ein solches für den Ehegatten des Schuldners umfasst.
5.2.3.2 Auf der Vorderseite des Form. 3b ist der folgende Satz eingefügt worden:
Lebt ein verheirateter Schuldner in Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB), so hat er dies dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch seinem Ehegatten ein Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden zugestellt werden können. 5.2.3.3 Auf der Vorderseite des Form. 3c wird es heissen:
Besteht zwischen dem Schuldner und seinem Ehegatten Gütergemeinschaft ( Art. 221 ff. ZGB ), so kann auch der Ehegatte Rechtsvorschlag erheben. Will der Schuldner oder sein Ehegatte nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 (vgl. Art. 9e und 10 / 10a Schlusstitel ZGB ), so kann der Ehemann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben. Will die Schuldnerin oder ihr Ehemann nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass lediglich das Sondergut der Ehefrau hafte, so ist der Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
5.2.3.4 Die Rückseite des Form. 3c erhält bei den Erläuterungen eine neue Ziff. 2 (wobei die bisherige Ziff. 2 als Ziff. 3 stehenbleibt, usw.):
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907, so wird dem Ehemann nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Verlangen des Gläubigers ein Doppel des Zahlungsbefehls zugestellt. Ist diesem der Güterstand seiner Schuldnerin nicht bekannt und sollte er ihn auch nicht kennen, so kann der Güterstand ihm nicht entgegengehalten werden (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
5.2.4 Form 3f und 3g: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts
Auch hier ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden. Der Text der Form. 3f und 3g entspricht jenem der Form. 3b und 3c.
5.2.5 Form. 46b und 46c: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung
In gleicher Weise entsprechen die Form. 46b und 46c den Form. 3b und 3c. (Es werden, entsprechend den Form. 3b und 3c, ferner die Form. 57b und 57c geschaffen).
5.2.6 Form. 41b und 41c: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung
5.2.6.1 Das neue Form. 41c mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger dient der Betreibung des Mieters einer Familienwohnung, worauf im Kopf dieses Zahlungsbefehls hingewiesen wird. Gemäss Art. 271a OR muss der Vermieter die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und an dessen Ehegatten richten (oben 3). Diese Vorschrift gilt insbesondere für den Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung; indessen verlangt sie - im Gegensatz zu Art. 68a SchKG - nicht, dass auch alle übrigen Betreibungsurkunden dem Ehegatten des Mieters zuzustellen seien.
5.2.6.2 Für den alleinstehenden Mieter und für den verheirateten Mieter, der nicht wegen des Mietzinses für einen Mietgegenstand betrieben wird, der als Familienwohnung dient, ist das bisherige Form. 41b mit zwei Blättern je für den Schuldner und den Gläubiger zu verwenden.
5.3 Form. 35: Anzeige der Aufstellung des Kollokations- und Verteilungsplanes
Durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist Art. 219 Abs. 4 vierte Klasse Bst. a aufgehoben worden. Dementsprechend muss der Auszug aus dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs auf der Rückseite des Form. 35 geändert werden. Das Übergangsrecht jedoch verlangt eine Fussnote, worin auf den Fortbestand des Privilegs für die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Konkurs und Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes hingewiesen wird (Art. 9c , 9e und 10 Schlusstitel ZGB).
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4.1 Das Form. 4: Begehren um Fortsetzung der Betreibung enthält neu eine Zeile, auf welcher gegebenenfalls das Datum einzutragen ist, an welchem der Zahlungsbefehl dem Ehegatten des Schuldners zugestellt wurde.
5.4.2 Mit dem Form. 6: Pfändungsprotokoll ist neu auch anzugeben, ob Miteigentum besteht. Ferner ist anzugeben, ob es sich um eine Familienwohnung handelt.
5.4.3 Die übrigen Betreibungsurkunden, die nach Massgabe von Art. 68a Abs. 1 SchKG dem Ehegatten des Schuldners zugestellt werden müssen - es handelt sich insbesondere um die Pfändungsankündigung (Form. 5, 5a) und das Pfändungsprotokoll (Form. 7c, 7d, 7e) -, werden nicht neu gedruckt. Sie sind gegebenenfalls mit einem Stempel "Doppel für den Ehegatten des Schuldners" zu versehen.
Es ist zu beachten, dass dem Ehegatten des Schuldners nur eine Betreibungsurkunde zuzustellen ist, wenn er auch schon den Zahlungsbefehl empfangen hat.
Texte F
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi, chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux art. 163 à 165 CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié.
Testo I
La legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il Codice civile svizzero (Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni fra coniugi e diritto successorio) entra in vigore il 1o gennaio 1988.
1 Modificazioni del Codice civile
1.1 Il nuovo diritto non prevede più la rappresentanza del marito nelle controversie con terzi relative ai beni apportati dalla moglie (art. 168 cpv. 2 vCC). Anzi, salvo diverso disposto della legge, ciascun coniuge potrà liberamente concludere negozi giuridici con l'altro o con terzi (art. 168 CC). Questo effetto del matrimonio in generale si applica dal 1o gennaio 1988 (art. 8 tit. fin. CC) anche se i coniugi dichiarano congiuntamente e per scritto di mantenere il regime dell'unione dei beni (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC) oppure soggiacciono a una convenzione matrimoniale conforme alle norme del vecchio diritto (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Dal 1o gennaio 1988 non vi saranno più, quindi, esecuzioni contro la moglie dirette al marito come suo rappresentante legale (v. art. 68bis cpv. 1 vLEF).
1.2 Il regime dei beni ordinario è, nel nuovo diritto, quello della partecipazione agli acquisti (art. 196 segg. CC), cui si affiancano i regimi straordinari della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) e della separazione dei beni (art. 247 segg.).
1.2.1 Nei regimi della partecipazione agli acquisti e della separazione dei beni non esiste un patrimonio comune. Ogni coniuge amministra i propri averi, ne gode e ne dispone nei limiti della legge (art. 201 cpv. 1 e 247 CC); inoltre risponde dei propri debiti con tutta la sua sostanza (art. 202 e 249 CC).
Ne deriva che ciascun coniuge può essere escusso indipendentemente dall'altro. A quest'ultimo rimane sia la possibilità della partecipazione privilegiata sia la facoltà di rivendicare i propri diritti. Nella misura in cui rispondono solidalmente di un debito (in particolare giusta l'art. 166 cpv. 3 CC), i coniugi sono escussi - su richiesta del creditore - come debitori solidali qualsiasi.
1.2.2 Il regime della comunione dei beni implica per contro un patrimonio comune che appartiene indiviso a entrambi i coniugi (art. 222 segg. CC) e che risponde per i debiti dei medesimi secondo gli art. 233 e 234 CC.
Gli art. 68a e 68b LEF, introdotti con il nuovo diritto matrimoniale, riguardano la responsabilità verso terzi dei coniugi che vivono nel regime della comunione dei beni. Il precetto esecutivo e tutti gli altri atti di esecuzione devono essere notificati anche al coniuge del debitore (art. 68a cpv. 1 LEF). Ciascun coniuge può sollevare opposizione, tanto per contestare l'esistenza e l'ammontare della pretesa quanto per far valere già in questo stadio della procedura che il debito non grava i beni comuni, bensì solo i beni propri dell'escusso e la sua quota di beni comuni. L'art. 68b LEF precisa i mezzi di rivendicazione che competono al coniuge del debitore.
Il regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto e l'art. 68a LEF hanno imposto di modificare il modulo relativo alla domanda di esecuzione e al precetto esecutivo.
1.2.2.1 Ove sappia che il debitore vive nel regime della comunione dei beni, il creditore deve chiedere con la domanda di esecuzione che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al coniuge del debitore. Il modulo relativo alla domanda di esecuzione è stato aggiornato di conseguenza (infra, cifre 5.1.2 e 5.1.3). Si è creato inoltre un nuovo precetto esecutivo in tre esemplari, dei quali uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3.1).
1.2.2.2 Nel caso in cui il creditore proceda individualmente contro un debitore che vive nel regime della comunione dei beni, quest'ultimo può chiedere che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al suo coniuge. Tale facoltà è menzionata ora nel modulo del precetto ordinario.
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
Le disposizioni transitorie del nuovo diritto meritano un esame particolare.
2.1 I coniugi che vivevano nel regime convenzionale o giudiziale della separazione dei beni sotto la vecchia legge sottostanno alle nuove norme sulla separazione dei beni (art. 9f e 10c tit. fin. CC).
2.2 I coniugi che vivevano nel regime dell'unione dei beni senza avervi apportato modifiche convenzionali possono, entro il 31 dicembre 1988, dichiarare per scritto e congiuntamente all'Ufficio del registro dei beni matrimoniali del loro domicilio di voler mantenere questo regime (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC). Le convenzioni matrimoniali conformi al vecchio diritto rimangono a loro volta in vigore (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Tali regimi però sono opponibili soltanto ai terzi che ne abbiano o che ne dovevano avere conoscenza (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
2.2.1 Nei casi predetti l'esecuzione contro un uomo sposato non incontra difficoltà poiché il vecchio regime dei beni non esplica conseguenze sull'introduzione della procedura esecutiva. Ciò vale anche nel caso in cui il creditore non sa che la debitrice sposata sia soggetta a un vecchio regime e può presumere ch'essa viva nella partecipazione agli acquisti: egli procede difatti contro la debitrice individualmente.
2.2.2 L'esecuzione contro una donna sposata implica invece un procedimento particolare ove il creditore sappia ch'essa vive nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione (esterna) dei beni. L'art. 68bis vLEF, abrogato, non trova ulteriore applicazione perché il marito non è più il rappresentante legale della moglie nell'esecuzione sugli apporti di questa o - nella comunione dei beni - sulla sostanza comune.
Si deve ricorrere così all'art. 68a LEF interpretandolo alla luce dell'art. 68bis vLEF. Il creditore che intende procedere contro la donna sposata e chiede di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della medesima, ma anche sui beni da essa apportati o - in caso di comunione - sulla sostanza comune, deve escutere entrambi i coniugi. L'Ufficio si servirà del nuovo precetto in tre esemplari, di cui uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3). Il marito riceverà il precetto con tutti gli atti esecutivi e potrà a sua volta fare opposizione (cfr. art. 68a cpv. 1 e 2 LEF). Se l'escusso o il suo coniuge intende eccepire soltanto che il debito grava esclusivamente i beni riservati della moglie, l'opposizione dev'essere motivata in tal senso (art. 68a cpv. 3 LEF per analogia).
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha introdotto un nuovo art. 271a CO. Esso stabilisce che se l'ente locato è adibito ad abitazione familiare, il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, separatamente al conduttore e al suo coniuge.
Ne segue che, ove la procedura esecutiva riguardi le pigioni scadute di un'abitazione familiare e il creditore intenda far figurare nel precetto esecutivo la comminatoria dell'art. 265 CO (art. 282 LEF), il precetto con la comminatoria di sfratto dev'essere sempre notificato anche al coniuge del debitore, e ciò senza riguardo al regime dei beni cui gli sposi soggiacciono. A questo scopo si è creato il nuovo modulo 41c in tre esemplari, uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore (infra, cifra 5.2.6.1).
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
L'attuazione della legge federale del 5 ottobre 1984 comporterà indubbiamente problemi che dovranno essere risolti dalla giurisprudenza.
Nella prassi gli Uffici di esecuzione si porranno quesiti in merito soprattutto all'impignorabilità relativa (art. 93 LEF). Bisognerà tener conto dei nuovi art. 163, 164 e 165 CC sul mantenimento della famiglia. Spetterà alle Autorità cantonali di vigilanza, che conoscono le circostanze locali, emanare direttive in proposito. La Conferenza degli ufficiali di esecuzione e fallimento ha già rivisto le indicazioni che elabora regolarmente sul calcolo del minimo vitale.
5 Moduli esecutivi
È possibile che il Tribunale federale abbia a intervenire prima o poi per disciplinare determinati procedimenti (ad esempio la realizzazione di una quota di comproprietà). Per adesso la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha ritenuto di procedere con effetto immediato alla modifica e alla creazione di vari moduli.
5.1 Mod. 1: domanda di esecuzione
5.1.1 Nell'esecuzione contro un debitore sposato è importante sapere se questi soggiaccia al regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto o se, trattandosi di una donna, essa continui a vivere nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni. Nel primo caso il precetto e tutti gli atti esecutivi susseguenti devono essere comunicati con le formalità di rito anche al coniuge (art. 68a LEF). Negli altri due casi il creditore deve chiedere la comunicazione al coniuge ove conosca l'esistenza del vecchio regime e si riproponga di far realizzare, oltre ai beni riservati della moglie, gli apporti della stessa, rispettivamente la sostanza comune.
Se l'esecuzione diretta contro un debitore sposato riguarda i canoni locativi di un'abitazione familiare e il creditore intende minacciare in pari tempo lo scioglimento contrattuale giusta l'art. 265 CO, il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto dev'essere notificato anche al coniuge del debitore (art. 271a CO).
5.1.2 Il modulo relativo alla domanda di esecuzione prevede, per tener calcolo delle esigenze descritte, una nuova rubrica "coniuge del debitore". Questa dev'essere compilata, come detto, solo ove il creditore desideri far notificare il precetto esecutivo anche al coniuge del debitore che vive nel regime della comunione dei beni, al marito della debitrice che vive nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni, oppure al coniuge del conduttore di un'abitazione familiare.
5.1.3 Le spiegazioni a tergo del modulo sono modificate e completate nel modo seguente:
Numero 3
Ove il debitore sposato sia soggetto al regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) occorre indicare nella domanda di esecuzione il nome, il cognome e l'indirizzo esatto del coniuge. In tal caso tutti gli atti esecutivi devono essere notificati anche al coniuge del debitore, che potrà fare opposizione (art. 68a LEF).
Qualora in un'esecuzione promossa contro una donna sposata che vive nel regime dell'unione dei beni o della comunione (esterna) dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (art. 9e e 10 tit. fin. CC) il creditore chieda di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della moglie ma anche sugli apporti di quest'ultima, rispettivamente sulla sostanza comune, deve indicare nella domanda di esecuzione il regime dei beni tra i coniugi ed esigere in maniera esplicita che il precetto esecutivo con tutti gli altri atti di esecuzione sia notificato pure al marito (precisandone il nome, il cognome e l'indirizzo esatto), il quale potrà fare opposizione.
Nel caso in cui il creditore non sappia né possa sapere che i coniugi vivono in un regime dei beni conforme al vecchio diritto, è sufficiente ch'egli diriga l'esecuzione contro la moglie (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
Numero 7
Se l'ente locato serve come abitazione familiare la comminatoria di rescissione contrattuale va notificata anche al coniuge del debitore (art. 271a CO). Il creditore è tenuto a indicare nome e cognome del coniuge.
5.2 Precetto esecutivo
5.2.1 Finora erano a disposizione quattro tipi di moduli per il precetto esecutivo: i numeri 3 e 3b (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento), il numero 3d (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO), i numeri 41 e 41b (esecuzione per pigioni e affitti, precetto esecutivo con comminatoria di sfratto) e il numero 46 (precetto esecutivo per esecuzione cambiaria) [Oltre al numero 57 (precetto esecutivo per contributi agli oneri comuni della proprietà per piani].
Questi moduli - salvo i numeri 3, 3d (che diventa 3f) e 41 - continueranno a essere usati per le esecuzioni contro debitori soli o debitori sposati che vivono nel regime della partecipazione agli acquisti o della separazione dei beni.
5.2.2 Il marito non è più il rappresentante legale della moglie nella procedura esecutiva, sicché il richiamo all'art. 168 cpv. 2 vCC nelle spiegazioni dei moduli cade. Nuovo è, di converso, l'avvertimento al debitore che vive nella comunione dei beni perché renda nota l'esistenza di tale regime all'Ufficio di esecuzione, in modo che anche il suo coniuge riceva una copia del precetto esecutivo.
L'Ufficio cui perviene una comunicazione del genere deve verificare se il debitore soggiaccia realmente alla comunione dei beni secondo il nuovo diritto; in caso affermativo notificherà al coniuge del debitore un precetto esecutivo con lo stesso numero di esecuzione. Le spese di questa notifica saranno riscosse dal creditore; ove egli non dovesse fornire il necessario anticipo, l'Ufficio potrà sospendere i successivi atti di esecuzione (art. 68 cpv. 1 LEF).
Su richiesta del creditore l'Ufficio notifica una copia del precetto esecutivo anche al marito della debitrice che continua a vivere nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione dei beni.
5.2.3 Mod. 3b e 3c: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento
5.2.3.1 Come si è già accennato (cifra 1.2.2.1), accanto al precetto esecutivo in due esemplari (mod. 3b) esiste ora un precetto in tre esemplari (mod. 3c) che comprende, oltre al foglio per il debitore e il creditore, un foglio per il coniuge del debitore.
5.2.3.2 Sul recto del mod. 3b figura la precisazione in appresso:
Il debitore sposato che vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) deve indicare tale circostanza all'Ufficio, di modo che il precetto esecutivo e gli atti di esecuzione successivi possano essere notificati al suo coniuge (art. 68a LEF).
5.2.3.3 Il recto del mod. 3c è modificato come segue:
Se il debitore vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) anche il suo coniuge può fare opposizione. Ove il debitore o il suo coniuge non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere solo che il debito grava i beni propri dell'escusso o la sua quota di beni comuni a esclusione dei beni comuni nel loro intero, deve motivare l'opposizione in tal senso.
Qualora l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (cfr. art. 9e, 10 e 10a tit. fin. CC) , il marito può a sua volta fare opposizione. Nel caso in cui la debitrice o suo marito non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere soltanto che i beni riservati della moglie rispondono a titolo esclusivo, occorre motivare l'opposizione in tal senso.
5.2.3.4 Sul verso del mod. 3c è aggiunta una nuova spiegazione n. 2 (la precedente spiegazione n. 2 diventa n. 3 e così via):
Nel caso in cui l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907, il marito non riceve un doppio del precetto esecutivo d'ufficio, ma solo su richiesta del creditore. Se il creditore non è né può essere a conoscenza del regime dei beni conforme al vecchio diritto cui soggiace la creditrice, tale regime non può essergli opposto (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
5.2.4 Mod. 3f e 3g: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO
Anche qui si è creato un nuovo modulo in tre esemplari (numero 3g), di cui uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore. Il testo dei moduli 3f (che sostituisce il modulo 3d) e 3g corrisponde a quello dei moduli 3b e 3c.
5.2.5 Mod. 46b e 46c: precetto esecutivo per esecuzioni cambiarie
I nuovi moduli 46b e 46c collimano con i moduli 3b e 3c (In conformità ai moduli 3b e 3c saranno elaborati anche i nuovi moduli 57b et 57c).
5.2.6 Mod. 41b e 41c: precetto esecutivo per pigioni e affitti con comminatoria di sfratto
5.2.6.1 Il nuovo modulo 41c in tre esemplari (uno destinato al debitore, uno al coniuge del debitore e uno al creditore) serve per escutere il conduttore di un'abitazione familiare, alla quale si fa riferimento nella testata del formulario. In virtù dell'art. 271a CO il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, al conduttore e al suo coniuge (supra, cifra 3). Ciò vale segnatamente per il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto; la norma non prescrive invece che il coniuge del debitore debba ricevere anche tutti gli altri atti esecutivi.
5.2.6.2 Nei riguardi del conduttore solo o del conduttore sposato che non è escusso per il canone locativo di un'abitazione familiare si continuerà a usare il modulo 41b in due esemplari (uno per il debitore e uno per il creditore).
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha soppresso l'art. 219 cpv. 4, quarta classe, lett. a. È stato modificato di conseguenza l'estratto della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento che figura sul retro del modulo 35. Il diritto transitorio impone nondimeno l'aggiunta di una nota che richiami la sussistenza del privilegio relativo ai crediti della moglie per la parte mancante dei suoi apporti in caso di fallimento del marito o di pignoramento dei beni del medesimo (art. 9c, 9e e 10 tit. fin. CC).
5.4 Altri moduli esecutivi
5.4.1 Il modulo 4 (domanda di proseguire l'esecuzione) contempla una nuova rubrica in cui precisare - dandosi il caso - quando il precetto esecutivo è stato notificato al coniuge del debitore.
5.4.2 Nel modulo 6 (verbale interno di pignoramento) l'Ufficio deve indicare altresì se è rivendicato un diritto di comproprietà e se l'ente pignorato è un'abitazione familiare.
5.4.3 I rimanenti atti esecutivi che secondo l'art. 68a LEF devono essere comunicati anche al coniuge del debitore - in specie l'avviso di pignoramento (mod. 5) e il verbale di pignoramento (mod. 7c, 7d, 7e) - non sono ristampati. Ove occorra l'Ufficio vi apporrà la dicitura "Doppio per il coniuge del debitore".
Si badi infine a non trasmettere atti di esecuzione al coniuge del debitore se non è avvenuta la duplice notifica del precetto esecutivo. | it | Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) Änderung vom 5.Oktober 1984 | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,789 | 113 III 49 | 113 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Text D
Das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 betreffend Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) tritt am 1. Januar 1988 in Kraft.
1 Änderungen des Zivilgesetzbuches
1.1 Im Gegensatz zum bisherigen Recht (Art. 168 Abs. 2 aZGB) vertritt der Ehemann die Ehefrau nicht mehr im Rechtsstreit mit Dritten um das eingebrachte Gut. Vielmehr kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Diese Wirkung der Ehe im allgemeinen des neuen Rechts gilt mit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1988 (Art. 8 Schlusstitel ZGB), und zwar auch dann, wenn die Ehegatten durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung sich für die Beibehaltung der Güterverbindung ausgesprochen haben (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB) oder wenn sie unter der Herrschaft des alten Rechts einen Ehevertrag abgeschlossen haben (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Es wird somit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts keine Betreibungen für Ansprüche gegen die Ehefrau mehr geben, die an den Ehemann als deren Vertreter zu richten sind (Art. 68bis Abs. 1 aSchKG).
1.2 Das revidierte Ehegüterrecht kennt den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (Art. 196 ff. ZGB) sowie die ausserordentlichen Güterstände der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) und der Gütertrennung (Art. 247 ff. ZGB).
1.2.1 Bei der Errungenschaftsbeteiligung gibt es, gleich wie bei der Gütertrennung, kein gemeinschaftliches eheliches Vermögen. Innerhalb der gesetzlichen Schranken verwaltet und nutzt jeder Ehegatte seine Errungenschaft und sein Eigengut (bzw. Vermögen) und verfügt darüber (Art. 201 Abs. 1 bzw. Art. 247 ZGB); und jeder Ehegatte haftet für seine Schulden mit seinem gesamten Vermögen (Art. 202 bzw. 249 ZGB).
Das hat zur Folge, dass jeder Ehegatte unabhängig vom andern betrieben werden kann. Die Möglichkeit der Anschlusspfändung bleibt bestehen, und es können Drittansprüche von seiten des Ehegatten geltend gemacht werden. Soweit Ehegatten solidarisch haften - insbesondere gemäss Art. 166 Abs. 3 ZGB -, können sie auf Begehren des Gläubigers wie irgendwelche Solidarschuldner betrieben werden.
1.2.2 Demgegenüber gehört im Güterstand der Gütergemeinschaft beiden Ehegatten ungeteiltes Gesamtgut (Art. 222 ff. ZGB), und jeder der Ehegatten haftet mit diesem Gesamtgut nach Massgabe der Art. 233 f. ZGB ). Die mit dem neuen Eherecht in Kraft tretenden Art. 68a und 68b SchKG sind Ausfluss der Haftung gegenüber Dritten der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten. Der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden sind auch dem andern Ehegatten zuzustellen (Art. 68a Abs. 1 SchKG). Jeder Ehegatte kann Rechtsvorschlag erheben, indem er Bestand oder Höhe der Forderung bestreitet oder indem er schon in diesem Stadium des Betreibungsverfahrens geltend macht, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut haften (Art. 68a Abs. 2 und 3 SchKG). Art. 68b SchKG präzisiert die rechtlichen Möglichkeiten, die dem in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten im Widerspruchsverfahren zur Verfügung stehen.
Die Gütergemeinschaft des neuen Rechts und der damit verbundene Art. 68a SchKG rufen einer entsprechenden Anpassung des Betreibungsbegehrens und der Zahlungsbefehle:
1.2.2.1 Der Gläubiger, der Kenntnis davon hat, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, muss mit dem Betreibungsbegehren verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zugestellt werden. Das Betreibungsbegehren wird entsprechend geändert werden (unten 5.1.2; 5.1.3). Sodann ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden (unten 5.2.3.1).
1.2.2.2 Wird bei der Einleitung der Betreibung dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, so kann dieser verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem Ehegatten zugestellt werden. Auf dieses Recht des in Gütergemeinschaft lebenden Schuldners wird im bisherigen Zahlungsbefehl neu hingewiesen.
2 Übergangsrecht (Schlusstitel des Zivilgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984)
Besonderes Augenmerk verdienen die übergangsrechtlichen Bestimmungen des revidierten Zivilgesetzbuches.
2.1 Ist von Gesetzes wegen oder auf Anordnung des Richters Gütertrennung eingetreten oder haben die Ehegatten unter dem bisherigen Recht Gütertrennung vereinbart, so gelten für sie inskünftig die neuen Bestimmungen über die Gütertrennung (Art. 9f und 10c Schlusstitel ZGB).
2.2 Ehegatten, die unter dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindung stehen, ohne diesen Güterstand ehevertraglich geändert zu haben, können bis spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten des neuen Rechts durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung beim Güterrechtsregisteramt an ihrem Wohnsitz vereinbaren, die Güterverbindung beizubehalten (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ebenso gilt ein von den Ehegatten nach den Bestimmungen des früheren Rechts abgeschlossener Ehevertrag weiter (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Indessen kann der Güterstand Dritten nur entgegengehalten werden, wenn sie ihn kennen oder kennen sollten (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
2.2.1 Die Betreibung gegen einen verheirateten Mann bietet diesfalls keine besonderen Schwierigkeiten; der beibehaltene Güterstand hat keinen Einfluss auf die Einleitung des Betreibungsverfahrens. Ebenso verhält es sich, wenn der Gläubiger den Güterstand einer verheirateten Frau, die seine Schuldnerin ist, nicht kennt: Der Gläubiger kann davon ausgehen, dass die Schuldnerin den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung untersteht. Sie ist auf ihren eigenen Namen zu betreiben.
2.2.2 Ein besonderes Vorgehen verlangt indessen die Betreibung gegen eine verheiratete Frau, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass die Ehefrau die bisherige Güterverbindung beibehalten hat oder unter dem altrechtlichen Güterstand der (externen) Gütergemeinschaft lebt. Art. 68bis aSchKG ist aufgehoben; das heisst, die Betreibung für Ansprüche gegen die Ehefrau ist nicht mehr gegen den Ehemann als deren Vertreter zu richten, wenn der Gläubiger Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt.Der neue Art. 68a SchKG muss im Lichte des altrechtlichen Art. 68bis aSchKG ausgelegt werden, und zwar in dem Sinne, dass der Gläubiger, welcher Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt, Betreibung gegen beide Ehegatten einleiten muss. Der Betreibungsbeamte verwendet den neuen Zahlungsbefehl mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.3). Der Ehemann erhält den Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden, und er kann seinerseits Rechtsvorschlag erheben (Art. 68a Abs. 1 und 2 SchKG). Will der Schuldner oder sein Ehegatte nur geltend machen, dass das eingebrachte Gut der Ehefrau bzw. das Gesamtgut nicht hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen ( Art. 68a Abs. 3 SchKG analog).
3 Änderung des Obligationenrechts
Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist auch Art. 271a in das Obligationenrecht aufgenommen worden. Danach muss der Vermieter der Mietsache, wenn diese dem Mieter als Familienwohnung dient, die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und dessen Ehegatten richten.
Unabhängig vom Güterstand, welchem die Ehegatten unterstehen, muss also in allen Fällen, wo der Mietzins für eine Familienwohnung betrieben wird und wo der Mieter die Betreibung mit der Androhung gemäss Art. 265 OR verbinden lässt (Art. 282 SchKG), der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden. Hiefür ist das neue Formular 41c geschaffen worden mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.6.1).
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
Bei der Anwendung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 werden sich zweifellos Probleme ergeben, für welche die Rechtsprechung eine Lösung finden muss. In der Praxis der Betreibungsämter werden sich insbesondere neue Fragen bezüglich der relativen Unpfändbarkeit (Art. 93 SchKG) stellen. Es ist den neuen Art. 163 , 164 und 165 ZGB betreffend den Unterhalt der Familie Rechnung zu tragen. Diesbezüglich werden die kantonalen Aufsichtsbehörden, welche die örtlichen Verhältnisse kennen, Weisungen erlassen müssen. Die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz hat ihre Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums überarbeitet.
5 Betreibungsformulare
Voraussichtlich wird das Bundesgericht nach Inkrafttreten des neuen Rechts da und dort den Weg im Betreibungsverfahren weisen müssen (zum Beispiel bei der Verwertung von Miteigentum). Im Augenblick hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen vorerst die Anpassung und die Neuschaffung von Betreibungsformularen veranlasst.
5.1 Form. 1: Betreibungsbegehren
5.1.1 Für den Gläubiger ist es wichtig zu wissen, ob Ehegatten nach neuem Recht in Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) leben oder - wenn sich die Betreibung gegen eine verheiratete Schuldnerin richtet - den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten haben. Im ersteren Fall sind der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten in der vom Gesetz vorgesehenen Form zuzustellen (Art. 68a SchKG). In den letzteren beiden Fällen wird der Gläubiger, der Kenntnis vom altrechtlichen Güterstand hat und der Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut beansprucht, das Betreibungsamt auffordern, den Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden auch der Ehefrau zuzustellen.
Ist der Schuldner Mieter einer Familienwohnung und will der Gläubiger die Betreibung mit der Androhung gemäss Art. 265 OR verbinden, so muss der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden (Art. 271a OR ).
5.1.2 Das Betreibungsbegehren ist daher mit einer Zeile "Ehegatte des Schuldners" ergänzt worden. Sie ist nach dem Gesagten nur auszufüllen, wenn der Gläubiger die Zustellung des Zahlungsbefehls auch an den in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten, an den Ehemann der Schuldnerin, die in altrechtlicher Gütergemeinschaft oder Güterverbindung lebt, oder an den Ehegatten des Mieters einer Familienwohnung verlangt.
5.1.3 Die Erläuterungen auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens werden entsprechend geändert:
Ziff. 3 Ist der Schuldner verheiratet und untersteht er dem Güterstand der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB), so sind im Betreibungsbegehren auch Name, Vorname und genaue Adresse seines Ehegatten anzugeben. Alle Betreibungsurkunden werden in diesem Fall auch dem Ehegatten zugestellt, und dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben (Art. 68a SchKG). Beansprucht der Gläubiger in der Betreibung gegen eine Ehefrau, welche der Güterverbindung oder der externen Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 untersteht (Art. 9e und 10 Schlusstitel ZGB), Befriedigung nicht nur aus dem Sondergut, sondern auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut, so hat er im Betreibungsbegehren auf den Güterstand hinzuweisen und ausdrücklich Zustellung eines Zahlungsbefehls und der übrigen Betreibungsurkunden auch an den Ehemann (unter Angabe von Name, Vorname und genauer Adresse) zu verlangen. Dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben.
Wenn der Gläubiger den altrechtlichen Güterstand weder kennt noch kennen sollte, genügt es, die Ehefrau allein zu betreiben (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ziff. 7
Dient die gemietete Sache dem Mieter als Familienwohnung, so ist die Androhung der Vertragsauflösung auch an den Ehegatten des Schuldners zu richten (Art. 271a OR). Der Gläubiger hat im Betreibungsverfahren auf diesen Umstand hinzuweisen und Name und Vorname des Ehegatten des Schuldners anzugeben.
5.2 Zahlungsbefehle
5.2.1 Es hat bisher vier Zahlungsbefehle gegeben, nämlich Form. 3b: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs, Form. 3f: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts, Form. 41b: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung, Form. 46b: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung. (Ferner das Form. 57 (Zahlungsbefehl für die Betreibung von Beitragsforderungen der Gemeinschaft des Stockwerkeigentümer)).
Diese Zahlungsbefehle finden weiterhin Verwendung für die Betreibung Alleinstehender sowie von Ehegatten, die im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung oder der Gütertrennung leben.
5.2.2 Der Ehemann ist nicht mehr Vertreter der Ehefrau im Betreibungsverfahren; somit entfällt der bisher in den Zahlungsbefehlen enthaltene Hinweis hierauf. Neu ist anderseits die Anweisung an den in Gütergemeinschaft lebenden Schuldner eingefügt worden, diesen Güterstand dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch dem Ehegatten ein Zahlungsbefehl zugestellt wird.
Erhält das Betreibungsamt eine solche Mitteilung, so prüft es, ob die Ehegatten tatsächlich der Gütergemeinschaft des neuen Rechts unterstehen, und stellt gegebenenfalls auch dem anderen Ehegatten einen Zahlungsbefehl mit derselben Betreibungsnummer zu. Die Kosten dieser Zustellung werden vom Gläubiger erhoben. Leistet dieser den Kostenvorschuss nicht, kann das Betreibungsamt die weiteren Betreibungshandlungen unterlassen (Art. 68 Abs. 1 SchKG).
Auf Verlangen des Gläubigers stellt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl auch dem Ehegatten der Schuldnerin zu, welche den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten hat.
5.2.3 Form. 3b und 3c: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs
5.2.3.1 Wie oben (1.2.2.1) erwähnt, ist neben dem bisherigen Zahlungsbefehl mit zwei Blättern (Form. 3b) ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern (Form. 3c) geschaffen worden, der neben dem Blatt für Schuldner und Gläubiger auch ein solches für den Ehegatten des Schuldners umfasst.
5.2.3.2 Auf der Vorderseite des Form. 3b ist der folgende Satz eingefügt worden:
Lebt ein verheirateter Schuldner in Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB), so hat er dies dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch seinem Ehegatten ein Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden zugestellt werden können. 5.2.3.3 Auf der Vorderseite des Form. 3c wird es heissen:
Besteht zwischen dem Schuldner und seinem Ehegatten Gütergemeinschaft ( Art. 221 ff. ZGB ), so kann auch der Ehegatte Rechtsvorschlag erheben. Will der Schuldner oder sein Ehegatte nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 (vgl. Art. 9e und 10 / 10a Schlusstitel ZGB ), so kann der Ehemann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben. Will die Schuldnerin oder ihr Ehemann nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass lediglich das Sondergut der Ehefrau hafte, so ist der Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
5.2.3.4 Die Rückseite des Form. 3c erhält bei den Erläuterungen eine neue Ziff. 2 (wobei die bisherige Ziff. 2 als Ziff. 3 stehenbleibt, usw.):
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907, so wird dem Ehemann nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Verlangen des Gläubigers ein Doppel des Zahlungsbefehls zugestellt. Ist diesem der Güterstand seiner Schuldnerin nicht bekannt und sollte er ihn auch nicht kennen, so kann der Güterstand ihm nicht entgegengehalten werden (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
5.2.4 Form 3f und 3g: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts
Auch hier ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden. Der Text der Form. 3f und 3g entspricht jenem der Form. 3b und 3c.
5.2.5 Form. 46b und 46c: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung
In gleicher Weise entsprechen die Form. 46b und 46c den Form. 3b und 3c. (Es werden, entsprechend den Form. 3b und 3c, ferner die Form. 57b und 57c geschaffen).
5.2.6 Form. 41b und 41c: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung
5.2.6.1 Das neue Form. 41c mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger dient der Betreibung des Mieters einer Familienwohnung, worauf im Kopf dieses Zahlungsbefehls hingewiesen wird. Gemäss Art. 271a OR muss der Vermieter die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und an dessen Ehegatten richten (oben 3). Diese Vorschrift gilt insbesondere für den Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung; indessen verlangt sie - im Gegensatz zu Art. 68a SchKG - nicht, dass auch alle übrigen Betreibungsurkunden dem Ehegatten des Mieters zuzustellen seien.
5.2.6.2 Für den alleinstehenden Mieter und für den verheirateten Mieter, der nicht wegen des Mietzinses für einen Mietgegenstand betrieben wird, der als Familienwohnung dient, ist das bisherige Form. 41b mit zwei Blättern je für den Schuldner und den Gläubiger zu verwenden.
5.3 Form. 35: Anzeige der Aufstellung des Kollokations- und Verteilungsplanes
Durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist Art. 219 Abs. 4 vierte Klasse Bst. a aufgehoben worden. Dementsprechend muss der Auszug aus dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs auf der Rückseite des Form. 35 geändert werden. Das Übergangsrecht jedoch verlangt eine Fussnote, worin auf den Fortbestand des Privilegs für die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Konkurs und Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes hingewiesen wird (Art. 9c , 9e und 10 Schlusstitel ZGB).
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4.1 Das Form. 4: Begehren um Fortsetzung der Betreibung enthält neu eine Zeile, auf welcher gegebenenfalls das Datum einzutragen ist, an welchem der Zahlungsbefehl dem Ehegatten des Schuldners zugestellt wurde.
5.4.2 Mit dem Form. 6: Pfändungsprotokoll ist neu auch anzugeben, ob Miteigentum besteht. Ferner ist anzugeben, ob es sich um eine Familienwohnung handelt.
5.4.3 Die übrigen Betreibungsurkunden, die nach Massgabe von Art. 68a Abs. 1 SchKG dem Ehegatten des Schuldners zugestellt werden müssen - es handelt sich insbesondere um die Pfändungsankündigung (Form. 5, 5a) und das Pfändungsprotokoll (Form. 7c, 7d, 7e) -, werden nicht neu gedruckt. Sie sind gegebenenfalls mit einem Stempel "Doppel für den Ehegatten des Schuldners" zu versehen.
Es ist zu beachten, dass dem Ehegatten des Schuldners nur eine Betreibungsurkunde zuzustellen ist, wenn er auch schon den Zahlungsbefehl empfangen hat.
Texte F
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi, chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux art. 163 à 165 CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié.
Testo I
La legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il Codice civile svizzero (Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni fra coniugi e diritto successorio) entra in vigore il 1o gennaio 1988.
1 Modificazioni del Codice civile
1.1 Il nuovo diritto non prevede più la rappresentanza del marito nelle controversie con terzi relative ai beni apportati dalla moglie (art. 168 cpv. 2 vCC). Anzi, salvo diverso disposto della legge, ciascun coniuge potrà liberamente concludere negozi giuridici con l'altro o con terzi (art. 168 CC). Questo effetto del matrimonio in generale si applica dal 1o gennaio 1988 (art. 8 tit. fin. CC) anche se i coniugi dichiarano congiuntamente e per scritto di mantenere il regime dell'unione dei beni (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC) oppure soggiacciono a una convenzione matrimoniale conforme alle norme del vecchio diritto (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Dal 1o gennaio 1988 non vi saranno più, quindi, esecuzioni contro la moglie dirette al marito come suo rappresentante legale (v. art. 68bis cpv. 1 vLEF).
1.2 Il regime dei beni ordinario è, nel nuovo diritto, quello della partecipazione agli acquisti (art. 196 segg. CC), cui si affiancano i regimi straordinari della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) e della separazione dei beni (art. 247 segg.).
1.2.1 Nei regimi della partecipazione agli acquisti e della separazione dei beni non esiste un patrimonio comune. Ogni coniuge amministra i propri averi, ne gode e ne dispone nei limiti della legge (art. 201 cpv. 1 e 247 CC); inoltre risponde dei propri debiti con tutta la sua sostanza (art. 202 e 249 CC).
Ne deriva che ciascun coniuge può essere escusso indipendentemente dall'altro. A quest'ultimo rimane sia la possibilità della partecipazione privilegiata sia la facoltà di rivendicare i propri diritti. Nella misura in cui rispondono solidalmente di un debito (in particolare giusta l'art. 166 cpv. 3 CC), i coniugi sono escussi - su richiesta del creditore - come debitori solidali qualsiasi.
1.2.2 Il regime della comunione dei beni implica per contro un patrimonio comune che appartiene indiviso a entrambi i coniugi (art. 222 segg. CC) e che risponde per i debiti dei medesimi secondo gli art. 233 e 234 CC.
Gli art. 68a e 68b LEF, introdotti con il nuovo diritto matrimoniale, riguardano la responsabilità verso terzi dei coniugi che vivono nel regime della comunione dei beni. Il precetto esecutivo e tutti gli altri atti di esecuzione devono essere notificati anche al coniuge del debitore (art. 68a cpv. 1 LEF). Ciascun coniuge può sollevare opposizione, tanto per contestare l'esistenza e l'ammontare della pretesa quanto per far valere già in questo stadio della procedura che il debito non grava i beni comuni, bensì solo i beni propri dell'escusso e la sua quota di beni comuni. L'art. 68b LEF precisa i mezzi di rivendicazione che competono al coniuge del debitore.
Il regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto e l'art. 68a LEF hanno imposto di modificare il modulo relativo alla domanda di esecuzione e al precetto esecutivo.
1.2.2.1 Ove sappia che il debitore vive nel regime della comunione dei beni, il creditore deve chiedere con la domanda di esecuzione che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al coniuge del debitore. Il modulo relativo alla domanda di esecuzione è stato aggiornato di conseguenza (infra, cifre 5.1.2 e 5.1.3). Si è creato inoltre un nuovo precetto esecutivo in tre esemplari, dei quali uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3.1).
1.2.2.2 Nel caso in cui il creditore proceda individualmente contro un debitore che vive nel regime della comunione dei beni, quest'ultimo può chiedere che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al suo coniuge. Tale facoltà è menzionata ora nel modulo del precetto ordinario.
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
Le disposizioni transitorie del nuovo diritto meritano un esame particolare.
2.1 I coniugi che vivevano nel regime convenzionale o giudiziale della separazione dei beni sotto la vecchia legge sottostanno alle nuove norme sulla separazione dei beni (art. 9f e 10c tit. fin. CC).
2.2 I coniugi che vivevano nel regime dell'unione dei beni senza avervi apportato modifiche convenzionali possono, entro il 31 dicembre 1988, dichiarare per scritto e congiuntamente all'Ufficio del registro dei beni matrimoniali del loro domicilio di voler mantenere questo regime (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC). Le convenzioni matrimoniali conformi al vecchio diritto rimangono a loro volta in vigore (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Tali regimi però sono opponibili soltanto ai terzi che ne abbiano o che ne dovevano avere conoscenza (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
2.2.1 Nei casi predetti l'esecuzione contro un uomo sposato non incontra difficoltà poiché il vecchio regime dei beni non esplica conseguenze sull'introduzione della procedura esecutiva. Ciò vale anche nel caso in cui il creditore non sa che la debitrice sposata sia soggetta a un vecchio regime e può presumere ch'essa viva nella partecipazione agli acquisti: egli procede difatti contro la debitrice individualmente.
2.2.2 L'esecuzione contro una donna sposata implica invece un procedimento particolare ove il creditore sappia ch'essa vive nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione (esterna) dei beni. L'art. 68bis vLEF, abrogato, non trova ulteriore applicazione perché il marito non è più il rappresentante legale della moglie nell'esecuzione sugli apporti di questa o - nella comunione dei beni - sulla sostanza comune.
Si deve ricorrere così all'art. 68a LEF interpretandolo alla luce dell'art. 68bis vLEF. Il creditore che intende procedere contro la donna sposata e chiede di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della medesima, ma anche sui beni da essa apportati o - in caso di comunione - sulla sostanza comune, deve escutere entrambi i coniugi. L'Ufficio si servirà del nuovo precetto in tre esemplari, di cui uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3). Il marito riceverà il precetto con tutti gli atti esecutivi e potrà a sua volta fare opposizione (cfr. art. 68a cpv. 1 e 2 LEF). Se l'escusso o il suo coniuge intende eccepire soltanto che il debito grava esclusivamente i beni riservati della moglie, l'opposizione dev'essere motivata in tal senso (art. 68a cpv. 3 LEF per analogia).
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha introdotto un nuovo art. 271a CO. Esso stabilisce che se l'ente locato è adibito ad abitazione familiare, il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, separatamente al conduttore e al suo coniuge.
Ne segue che, ove la procedura esecutiva riguardi le pigioni scadute di un'abitazione familiare e il creditore intenda far figurare nel precetto esecutivo la comminatoria dell'art. 265 CO (art. 282 LEF), il precetto con la comminatoria di sfratto dev'essere sempre notificato anche al coniuge del debitore, e ciò senza riguardo al regime dei beni cui gli sposi soggiacciono. A questo scopo si è creato il nuovo modulo 41c in tre esemplari, uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore (infra, cifra 5.2.6.1).
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
L'attuazione della legge federale del 5 ottobre 1984 comporterà indubbiamente problemi che dovranno essere risolti dalla giurisprudenza.
Nella prassi gli Uffici di esecuzione si porranno quesiti in merito soprattutto all'impignorabilità relativa (art. 93 LEF). Bisognerà tener conto dei nuovi art. 163, 164 e 165 CC sul mantenimento della famiglia. Spetterà alle Autorità cantonali di vigilanza, che conoscono le circostanze locali, emanare direttive in proposito. La Conferenza degli ufficiali di esecuzione e fallimento ha già rivisto le indicazioni che elabora regolarmente sul calcolo del minimo vitale.
5 Moduli esecutivi
È possibile che il Tribunale federale abbia a intervenire prima o poi per disciplinare determinati procedimenti (ad esempio la realizzazione di una quota di comproprietà). Per adesso la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha ritenuto di procedere con effetto immediato alla modifica e alla creazione di vari moduli.
5.1 Mod. 1: domanda di esecuzione
5.1.1 Nell'esecuzione contro un debitore sposato è importante sapere se questi soggiaccia al regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto o se, trattandosi di una donna, essa continui a vivere nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni. Nel primo caso il precetto e tutti gli atti esecutivi susseguenti devono essere comunicati con le formalità di rito anche al coniuge (art. 68a LEF). Negli altri due casi il creditore deve chiedere la comunicazione al coniuge ove conosca l'esistenza del vecchio regime e si riproponga di far realizzare, oltre ai beni riservati della moglie, gli apporti della stessa, rispettivamente la sostanza comune.
Se l'esecuzione diretta contro un debitore sposato riguarda i canoni locativi di un'abitazione familiare e il creditore intende minacciare in pari tempo lo scioglimento contrattuale giusta l'art. 265 CO, il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto dev'essere notificato anche al coniuge del debitore (art. 271a CO).
5.1.2 Il modulo relativo alla domanda di esecuzione prevede, per tener calcolo delle esigenze descritte, una nuova rubrica "coniuge del debitore". Questa dev'essere compilata, come detto, solo ove il creditore desideri far notificare il precetto esecutivo anche al coniuge del debitore che vive nel regime della comunione dei beni, al marito della debitrice che vive nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni, oppure al coniuge del conduttore di un'abitazione familiare.
5.1.3 Le spiegazioni a tergo del modulo sono modificate e completate nel modo seguente:
Numero 3
Ove il debitore sposato sia soggetto al regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) occorre indicare nella domanda di esecuzione il nome, il cognome e l'indirizzo esatto del coniuge. In tal caso tutti gli atti esecutivi devono essere notificati anche al coniuge del debitore, che potrà fare opposizione (art. 68a LEF).
Qualora in un'esecuzione promossa contro una donna sposata che vive nel regime dell'unione dei beni o della comunione (esterna) dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (art. 9e e 10 tit. fin. CC) il creditore chieda di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della moglie ma anche sugli apporti di quest'ultima, rispettivamente sulla sostanza comune, deve indicare nella domanda di esecuzione il regime dei beni tra i coniugi ed esigere in maniera esplicita che il precetto esecutivo con tutti gli altri atti di esecuzione sia notificato pure al marito (precisandone il nome, il cognome e l'indirizzo esatto), il quale potrà fare opposizione.
Nel caso in cui il creditore non sappia né possa sapere che i coniugi vivono in un regime dei beni conforme al vecchio diritto, è sufficiente ch'egli diriga l'esecuzione contro la moglie (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
Numero 7
Se l'ente locato serve come abitazione familiare la comminatoria di rescissione contrattuale va notificata anche al coniuge del debitore (art. 271a CO). Il creditore è tenuto a indicare nome e cognome del coniuge.
5.2 Precetto esecutivo
5.2.1 Finora erano a disposizione quattro tipi di moduli per il precetto esecutivo: i numeri 3 e 3b (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento), il numero 3d (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO), i numeri 41 e 41b (esecuzione per pigioni e affitti, precetto esecutivo con comminatoria di sfratto) e il numero 46 (precetto esecutivo per esecuzione cambiaria) [Oltre al numero 57 (precetto esecutivo per contributi agli oneri comuni della proprietà per piani].
Questi moduli - salvo i numeri 3, 3d (che diventa 3f) e 41 - continueranno a essere usati per le esecuzioni contro debitori soli o debitori sposati che vivono nel regime della partecipazione agli acquisti o della separazione dei beni.
5.2.2 Il marito non è più il rappresentante legale della moglie nella procedura esecutiva, sicché il richiamo all'art. 168 cpv. 2 vCC nelle spiegazioni dei moduli cade. Nuovo è, di converso, l'avvertimento al debitore che vive nella comunione dei beni perché renda nota l'esistenza di tale regime all'Ufficio di esecuzione, in modo che anche il suo coniuge riceva una copia del precetto esecutivo.
L'Ufficio cui perviene una comunicazione del genere deve verificare se il debitore soggiaccia realmente alla comunione dei beni secondo il nuovo diritto; in caso affermativo notificherà al coniuge del debitore un precetto esecutivo con lo stesso numero di esecuzione. Le spese di questa notifica saranno riscosse dal creditore; ove egli non dovesse fornire il necessario anticipo, l'Ufficio potrà sospendere i successivi atti di esecuzione (art. 68 cpv. 1 LEF).
Su richiesta del creditore l'Ufficio notifica una copia del precetto esecutivo anche al marito della debitrice che continua a vivere nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione dei beni.
5.2.3 Mod. 3b e 3c: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento
5.2.3.1 Come si è già accennato (cifra 1.2.2.1), accanto al precetto esecutivo in due esemplari (mod. 3b) esiste ora un precetto in tre esemplari (mod. 3c) che comprende, oltre al foglio per il debitore e il creditore, un foglio per il coniuge del debitore.
5.2.3.2 Sul recto del mod. 3b figura la precisazione in appresso:
Il debitore sposato che vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) deve indicare tale circostanza all'Ufficio, di modo che il precetto esecutivo e gli atti di esecuzione successivi possano essere notificati al suo coniuge (art. 68a LEF).
5.2.3.3 Il recto del mod. 3c è modificato come segue:
Se il debitore vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) anche il suo coniuge può fare opposizione. Ove il debitore o il suo coniuge non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere solo che il debito grava i beni propri dell'escusso o la sua quota di beni comuni a esclusione dei beni comuni nel loro intero, deve motivare l'opposizione in tal senso.
Qualora l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (cfr. art. 9e, 10 e 10a tit. fin. CC) , il marito può a sua volta fare opposizione. Nel caso in cui la debitrice o suo marito non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere soltanto che i beni riservati della moglie rispondono a titolo esclusivo, occorre motivare l'opposizione in tal senso.
5.2.3.4 Sul verso del mod. 3c è aggiunta una nuova spiegazione n. 2 (la precedente spiegazione n. 2 diventa n. 3 e così via):
Nel caso in cui l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907, il marito non riceve un doppio del precetto esecutivo d'ufficio, ma solo su richiesta del creditore. Se il creditore non è né può essere a conoscenza del regime dei beni conforme al vecchio diritto cui soggiace la creditrice, tale regime non può essergli opposto (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
5.2.4 Mod. 3f e 3g: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO
Anche qui si è creato un nuovo modulo in tre esemplari (numero 3g), di cui uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore. Il testo dei moduli 3f (che sostituisce il modulo 3d) e 3g corrisponde a quello dei moduli 3b e 3c.
5.2.5 Mod. 46b e 46c: precetto esecutivo per esecuzioni cambiarie
I nuovi moduli 46b e 46c collimano con i moduli 3b e 3c (In conformità ai moduli 3b e 3c saranno elaborati anche i nuovi moduli 57b et 57c).
5.2.6 Mod. 41b e 41c: precetto esecutivo per pigioni e affitti con comminatoria di sfratto
5.2.6.1 Il nuovo modulo 41c in tre esemplari (uno destinato al debitore, uno al coniuge del debitore e uno al creditore) serve per escutere il conduttore di un'abitazione familiare, alla quale si fa riferimento nella testata del formulario. In virtù dell'art. 271a CO il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, al conduttore e al suo coniuge (supra, cifra 3). Ciò vale segnatamente per il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto; la norma non prescrive invece che il coniuge del debitore debba ricevere anche tutti gli altri atti esecutivi.
5.2.6.2 Nei riguardi del conduttore solo o del conduttore sposato che non è escusso per il canone locativo di un'abitazione familiare si continuerà a usare il modulo 41b in due esemplari (uno per il debitore e uno per il creditore).
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha soppresso l'art. 219 cpv. 4, quarta classe, lett. a. È stato modificato di conseguenza l'estratto della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento che figura sul retro del modulo 35. Il diritto transitorio impone nondimeno l'aggiunta di una nota che richiami la sussistenza del privilegio relativo ai crediti della moglie per la parte mancante dei suoi apporti in caso di fallimento del marito o di pignoramento dei beni del medesimo (art. 9c, 9e e 10 tit. fin. CC).
5.4 Altri moduli esecutivi
5.4.1 Il modulo 4 (domanda di proseguire l'esecuzione) contempla una nuova rubrica in cui precisare - dandosi il caso - quando il precetto esecutivo è stato notificato al coniuge del debitore.
5.4.2 Nel modulo 6 (verbale interno di pignoramento) l'Ufficio deve indicare altresì se è rivendicato un diritto di comproprietà e se l'ente pignorato è un'abitazione familiare.
5.4.3 I rimanenti atti esecutivi che secondo l'art. 68a LEF devono essere comunicati anche al coniuge del debitore - in specie l'avviso di pignoramento (mod. 5) e il verbale di pignoramento (mod. 7c, 7d, 7e) - non sono ristampati. Ove occorra l'Ufficio vi apporrà la dicitura "Doppio per il coniuge del debitore".
Si badi infine a non trasmettere atti di esecuzione al coniuge del debitore se non è avvenuta la duplice notifica del precetto esecutivo. | it | Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) Modification du 5 octobre 1984 | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,790 | 113 III 49 | 113 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Text D
Das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 betreffend Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) tritt am 1. Januar 1988 in Kraft.
1 Änderungen des Zivilgesetzbuches
1.1 Im Gegensatz zum bisherigen Recht (Art. 168 Abs. 2 aZGB) vertritt der Ehemann die Ehefrau nicht mehr im Rechtsstreit mit Dritten um das eingebrachte Gut. Vielmehr kann jeder Ehegatte mit dem andern oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Diese Wirkung der Ehe im allgemeinen des neuen Rechts gilt mit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1988 (Art. 8 Schlusstitel ZGB), und zwar auch dann, wenn die Ehegatten durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung sich für die Beibehaltung der Güterverbindung ausgesprochen haben (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB) oder wenn sie unter der Herrschaft des alten Rechts einen Ehevertrag abgeschlossen haben (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Es wird somit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts keine Betreibungen für Ansprüche gegen die Ehefrau mehr geben, die an den Ehemann als deren Vertreter zu richten sind (Art. 68bis Abs. 1 aSchKG).
1.2 Das revidierte Ehegüterrecht kennt den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung (Art. 196 ff. ZGB) sowie die ausserordentlichen Güterstände der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) und der Gütertrennung (Art. 247 ff. ZGB).
1.2.1 Bei der Errungenschaftsbeteiligung gibt es, gleich wie bei der Gütertrennung, kein gemeinschaftliches eheliches Vermögen. Innerhalb der gesetzlichen Schranken verwaltet und nutzt jeder Ehegatte seine Errungenschaft und sein Eigengut (bzw. Vermögen) und verfügt darüber (Art. 201 Abs. 1 bzw. Art. 247 ZGB); und jeder Ehegatte haftet für seine Schulden mit seinem gesamten Vermögen (Art. 202 bzw. 249 ZGB).
Das hat zur Folge, dass jeder Ehegatte unabhängig vom andern betrieben werden kann. Die Möglichkeit der Anschlusspfändung bleibt bestehen, und es können Drittansprüche von seiten des Ehegatten geltend gemacht werden. Soweit Ehegatten solidarisch haften - insbesondere gemäss Art. 166 Abs. 3 ZGB -, können sie auf Begehren des Gläubigers wie irgendwelche Solidarschuldner betrieben werden.
1.2.2 Demgegenüber gehört im Güterstand der Gütergemeinschaft beiden Ehegatten ungeteiltes Gesamtgut (Art. 222 ff. ZGB), und jeder der Ehegatten haftet mit diesem Gesamtgut nach Massgabe der Art. 233 f. ZGB ). Die mit dem neuen Eherecht in Kraft tretenden Art. 68a und 68b SchKG sind Ausfluss der Haftung gegenüber Dritten der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten. Der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden sind auch dem andern Ehegatten zuzustellen (Art. 68a Abs. 1 SchKG). Jeder Ehegatte kann Rechtsvorschlag erheben, indem er Bestand oder Höhe der Forderung bestreitet oder indem er schon in diesem Stadium des Betreibungsverfahrens geltend macht, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut haften (Art. 68a Abs. 2 und 3 SchKG). Art. 68b SchKG präzisiert die rechtlichen Möglichkeiten, die dem in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten im Widerspruchsverfahren zur Verfügung stehen.
Die Gütergemeinschaft des neuen Rechts und der damit verbundene Art. 68a SchKG rufen einer entsprechenden Anpassung des Betreibungsbegehrens und der Zahlungsbefehle:
1.2.2.1 Der Gläubiger, der Kenntnis davon hat, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, muss mit dem Betreibungsbegehren verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten zugestellt werden. Das Betreibungsbegehren wird entsprechend geändert werden (unten 5.1.2; 5.1.3). Sodann ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden (unten 5.2.3.1).
1.2.2.2 Wird bei der Einleitung der Betreibung dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass der Schuldner in Gütergemeinschaft lebt, so kann dieser verlangen, dass der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem Ehegatten zugestellt werden. Auf dieses Recht des in Gütergemeinschaft lebenden Schuldners wird im bisherigen Zahlungsbefehl neu hingewiesen.
2 Übergangsrecht (Schlusstitel des Zivilgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984)
Besonderes Augenmerk verdienen die übergangsrechtlichen Bestimmungen des revidierten Zivilgesetzbuches.
2.1 Ist von Gesetzes wegen oder auf Anordnung des Richters Gütertrennung eingetreten oder haben die Ehegatten unter dem bisherigen Recht Gütertrennung vereinbart, so gelten für sie inskünftig die neuen Bestimmungen über die Gütertrennung (Art. 9f und 10c Schlusstitel ZGB).
2.2 Ehegatten, die unter dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindung stehen, ohne diesen Güterstand ehevertraglich geändert zu haben, können bis spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten des neuen Rechts durch Einreichung einer gemeinsamen schriftlichen Erklärung beim Güterrechtsregisteramt an ihrem Wohnsitz vereinbaren, die Güterverbindung beizubehalten (Art. 9e Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ebenso gilt ein von den Ehegatten nach den Bestimmungen des früheren Rechts abgeschlossener Ehevertrag weiter (Art. 10 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Indessen kann der Güterstand Dritten nur entgegengehalten werden, wenn sie ihn kennen oder kennen sollten (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
2.2.1 Die Betreibung gegen einen verheirateten Mann bietet diesfalls keine besonderen Schwierigkeiten; der beibehaltene Güterstand hat keinen Einfluss auf die Einleitung des Betreibungsverfahrens. Ebenso verhält es sich, wenn der Gläubiger den Güterstand einer verheirateten Frau, die seine Schuldnerin ist, nicht kennt: Der Gläubiger kann davon ausgehen, dass die Schuldnerin den Vorschriften über die Errungenschaftsbeteiligung untersteht. Sie ist auf ihren eigenen Namen zu betreiben.
2.2.2 Ein besonderes Vorgehen verlangt indessen die Betreibung gegen eine verheiratete Frau, wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass die Ehefrau die bisherige Güterverbindung beibehalten hat oder unter dem altrechtlichen Güterstand der (externen) Gütergemeinschaft lebt. Art. 68bis aSchKG ist aufgehoben; das heisst, die Betreibung für Ansprüche gegen die Ehefrau ist nicht mehr gegen den Ehemann als deren Vertreter zu richten, wenn der Gläubiger Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt.Der neue Art. 68a SchKG muss im Lichte des altrechtlichen Art. 68bis aSchKG ausgelegt werden, und zwar in dem Sinne, dass der Gläubiger, welcher Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut verlangt, Betreibung gegen beide Ehegatten einleiten muss. Der Betreibungsbeamte verwendet den neuen Zahlungsbefehl mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.3). Der Ehemann erhält den Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden, und er kann seinerseits Rechtsvorschlag erheben (Art. 68a Abs. 1 und 2 SchKG). Will der Schuldner oder sein Ehegatte nur geltend machen, dass das eingebrachte Gut der Ehefrau bzw. das Gesamtgut nicht hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen ( Art. 68a Abs. 3 SchKG analog).
3 Änderung des Obligationenrechts
Mit dem Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist auch Art. 271a in das Obligationenrecht aufgenommen worden. Danach muss der Vermieter der Mietsache, wenn diese dem Mieter als Familienwohnung dient, die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und dessen Ehegatten richten.
Unabhängig vom Güterstand, welchem die Ehegatten unterstehen, muss also in allen Fällen, wo der Mietzins für eine Familienwohnung betrieben wird und wo der Mieter die Betreibung mit der Androhung gemäss Art. 265 OR verbinden lässt (Art. 282 SchKG), der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden. Hiefür ist das neue Formular 41c geschaffen worden mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger (unten 5.2.6.1).
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
4 Anwendung des neuen Rechts durch die Betreibungsämter, die Aufsichtsbehörden und die Gerichte
Bei der Anwendung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 werden sich zweifellos Probleme ergeben, für welche die Rechtsprechung eine Lösung finden muss. In der Praxis der Betreibungsämter werden sich insbesondere neue Fragen bezüglich der relativen Unpfändbarkeit (Art. 93 SchKG) stellen. Es ist den neuen Art. 163 , 164 und 165 ZGB betreffend den Unterhalt der Familie Rechnung zu tragen. Diesbezüglich werden die kantonalen Aufsichtsbehörden, welche die örtlichen Verhältnisse kennen, Weisungen erlassen müssen. Die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz hat ihre Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums überarbeitet.
5 Betreibungsformulare
Voraussichtlich wird das Bundesgericht nach Inkrafttreten des neuen Rechts da und dort den Weg im Betreibungsverfahren weisen müssen (zum Beispiel bei der Verwertung von Miteigentum). Im Augenblick hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer indessen vorerst die Anpassung und die Neuschaffung von Betreibungsformularen veranlasst.
5.1 Form. 1: Betreibungsbegehren
5.1.1 Für den Gläubiger ist es wichtig zu wissen, ob Ehegatten nach neuem Recht in Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB) leben oder - wenn sich die Betreibung gegen eine verheiratete Schuldnerin richtet - den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten haben. Im ersteren Fall sind der Zahlungsbefehl und alle übrigen Betreibungsurkunden auch dem andern Ehegatten in der vom Gesetz vorgesehenen Form zuzustellen (Art. 68a SchKG). In den letzteren beiden Fällen wird der Gläubiger, der Kenntnis vom altrechtlichen Güterstand hat und der Befriedigung auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut beansprucht, das Betreibungsamt auffordern, den Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden auch der Ehefrau zuzustellen.
Ist der Schuldner Mieter einer Familienwohnung und will der Gläubiger die Betreibung mit der Androhung gemäss Art. 265 OR verbinden, so muss der Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung auch dem Ehepartner zugestellt werden (Art. 271a OR ).
5.1.2 Das Betreibungsbegehren ist daher mit einer Zeile "Ehegatte des Schuldners" ergänzt worden. Sie ist nach dem Gesagten nur auszufüllen, wenn der Gläubiger die Zustellung des Zahlungsbefehls auch an den in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten, an den Ehemann der Schuldnerin, die in altrechtlicher Gütergemeinschaft oder Güterverbindung lebt, oder an den Ehegatten des Mieters einer Familienwohnung verlangt.
5.1.3 Die Erläuterungen auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens werden entsprechend geändert:
Ziff. 3 Ist der Schuldner verheiratet und untersteht er dem Güterstand der Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB), so sind im Betreibungsbegehren auch Name, Vorname und genaue Adresse seines Ehegatten anzugeben. Alle Betreibungsurkunden werden in diesem Fall auch dem Ehegatten zugestellt, und dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben (Art. 68a SchKG). Beansprucht der Gläubiger in der Betreibung gegen eine Ehefrau, welche der Güterverbindung oder der externen Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 untersteht (Art. 9e und 10 Schlusstitel ZGB), Befriedigung nicht nur aus dem Sondergut, sondern auch aus dem eingebrachten Gut der Ehefrau bzw. aus dem Gesamtgut, so hat er im Betreibungsbegehren auf den Güterstand hinzuweisen und ausdrücklich Zustellung eines Zahlungsbefehls und der übrigen Betreibungsurkunden auch an den Ehemann (unter Angabe von Name, Vorname und genauer Adresse) zu verlangen. Dieser kann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben.
Wenn der Gläubiger den altrechtlichen Güterstand weder kennt noch kennen sollte, genügt es, die Ehefrau allein zu betreiben (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Ziff. 7
Dient die gemietete Sache dem Mieter als Familienwohnung, so ist die Androhung der Vertragsauflösung auch an den Ehegatten des Schuldners zu richten (Art. 271a OR). Der Gläubiger hat im Betreibungsverfahren auf diesen Umstand hinzuweisen und Name und Vorname des Ehegatten des Schuldners anzugeben.
5.2 Zahlungsbefehle
5.2.1 Es hat bisher vier Zahlungsbefehle gegeben, nämlich Form. 3b: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs, Form. 3f: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts, Form. 41b: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung, Form. 46b: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung. (Ferner das Form. 57 (Zahlungsbefehl für die Betreibung von Beitragsforderungen der Gemeinschaft des Stockwerkeigentümer)).
Diese Zahlungsbefehle finden weiterhin Verwendung für die Betreibung Alleinstehender sowie von Ehegatten, die im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung oder der Gütertrennung leben.
5.2.2 Der Ehemann ist nicht mehr Vertreter der Ehefrau im Betreibungsverfahren; somit entfällt der bisher in den Zahlungsbefehlen enthaltene Hinweis hierauf. Neu ist anderseits die Anweisung an den in Gütergemeinschaft lebenden Schuldner eingefügt worden, diesen Güterstand dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch dem Ehegatten ein Zahlungsbefehl zugestellt wird.
Erhält das Betreibungsamt eine solche Mitteilung, so prüft es, ob die Ehegatten tatsächlich der Gütergemeinschaft des neuen Rechts unterstehen, und stellt gegebenenfalls auch dem anderen Ehegatten einen Zahlungsbefehl mit derselben Betreibungsnummer zu. Die Kosten dieser Zustellung werden vom Gläubiger erhoben. Leistet dieser den Kostenvorschuss nicht, kann das Betreibungsamt die weiteren Betreibungshandlungen unterlassen (Art. 68 Abs. 1 SchKG).
Auf Verlangen des Gläubigers stellt das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl auch dem Ehegatten der Schuldnerin zu, welche den altrechtlichen Güterstand der Gütergemeinschaft oder der Güterverbindung beibehalten hat.
5.2.3 Form. 3b und 3c: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs
5.2.3.1 Wie oben (1.2.2.1) erwähnt, ist neben dem bisherigen Zahlungsbefehl mit zwei Blättern (Form. 3b) ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern (Form. 3c) geschaffen worden, der neben dem Blatt für Schuldner und Gläubiger auch ein solches für den Ehegatten des Schuldners umfasst.
5.2.3.2 Auf der Vorderseite des Form. 3b ist der folgende Satz eingefügt worden:
Lebt ein verheirateter Schuldner in Gütergemeinschaft (Art. 221 ff. ZGB), so hat er dies dem Betreibungsamt mitzuteilen, damit auch seinem Ehegatten ein Zahlungsbefehl und die übrigen Betreibungsurkunden zugestellt werden können. 5.2.3.3 Auf der Vorderseite des Form. 3c wird es heissen:
Besteht zwischen dem Schuldner und seinem Ehegatten Gütergemeinschaft ( Art. 221 ff. ZGB ), so kann auch der Ehegatte Rechtsvorschlag erheben. Will der Schuldner oder sein Ehegatte nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass nicht das Gesamtgut, sondern lediglich das Eigengut und der Anteil des Schuldners am Gesamtgut hafte, so hat er den Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907 (vgl. Art. 9e und 10 / 10a Schlusstitel ZGB ), so kann der Ehemann ebenfalls Rechtsvorschlag erheben. Will die Schuldnerin oder ihr Ehemann nicht Bestand oder Höhe der Forderung bestreiten, sondern nur geltend machen, dass lediglich das Sondergut der Ehefrau hafte, so ist der Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen.
5.2.3.4 Die Rückseite des Form. 3c erhält bei den Erläuterungen eine neue Ziff. 2 (wobei die bisherige Ziff. 2 als Ziff. 3 stehenbleibt, usw.):
Steht die Schuldnerin unter Güterverbindung oder Gütergemeinschaft gemäss den Bestimmungen des Zivilgesetzbuches in der Fassung von 1907, so wird dem Ehemann nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Verlangen des Gläubigers ein Doppel des Zahlungsbefehls zugestellt. Ist diesem der Güterstand seiner Schuldnerin nicht bekannt und sollte er ihn auch nicht kennen, so kann der Güterstand ihm nicht entgegengehalten werden (Art. 9e Abs. 2 und 10a Abs. 1 Schlusstitel ZGB).
5.2.4 Form 3f und 3g: Zahlungsbefehl für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs betreffend Vorauszahlungen nach Art. 227b des Obligationenrechts
Auch hier ist ein neuer Zahlungsbefehl mit drei Blättern - je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger - geschaffen worden. Der Text der Form. 3f und 3g entspricht jenem der Form. 3b und 3c.
5.2.5 Form. 46b und 46c: Zahlungsbefehl für die Wechselbetreibung
In gleicher Weise entsprechen die Form. 46b und 46c den Form. 3b und 3c. (Es werden, entsprechend den Form. 3b und 3c, ferner die Form. 57b und 57c geschaffen).
5.2.6 Form. 41b und 41c: Zahlungsbefehl für die Betreibung von Miet- und Pachtzins nebst Androhung der Ausweisung
5.2.6.1 Das neue Form. 41c mit drei Blättern je für den Schuldner, den Ehegatten des Schuldners und den Gläubiger dient der Betreibung des Mieters einer Familienwohnung, worauf im Kopf dieses Zahlungsbefehls hingewiesen wird. Gemäss Art. 271a OR muss der Vermieter die Kündigung oder andere Erklärungen, welche die Beendigung des Mietverhältnisses bezwecken, gesondert an den Mieter und an dessen Ehegatten richten (oben 3). Diese Vorschrift gilt insbesondere für den Zahlungsbefehl mit der Androhung der Ausweisung; indessen verlangt sie - im Gegensatz zu Art. 68a SchKG - nicht, dass auch alle übrigen Betreibungsurkunden dem Ehegatten des Mieters zuzustellen seien.
5.2.6.2 Für den alleinstehenden Mieter und für den verheirateten Mieter, der nicht wegen des Mietzinses für einen Mietgegenstand betrieben wird, der als Familienwohnung dient, ist das bisherige Form. 41b mit zwei Blättern je für den Schuldner und den Gläubiger zu verwenden.
5.3 Form. 35: Anzeige der Aufstellung des Kollokations- und Verteilungsplanes
Durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 ist Art. 219 Abs. 4 vierte Klasse Bst. a aufgehoben worden. Dementsprechend muss der Auszug aus dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs auf der Rückseite des Form. 35 geändert werden. Das Übergangsrecht jedoch verlangt eine Fussnote, worin auf den Fortbestand des Privilegs für die Ersatzforderungen der Ehefrau für das eingebrachte und nicht mehr vorhandene Frauengut bei Konkurs und Pfändung von Vermögenswerten des Ehemannes hingewiesen wird (Art. 9c , 9e und 10 Schlusstitel ZGB).
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4 Übrige Betreibungsformulare
5.4.1 Das Form. 4: Begehren um Fortsetzung der Betreibung enthält neu eine Zeile, auf welcher gegebenenfalls das Datum einzutragen ist, an welchem der Zahlungsbefehl dem Ehegatten des Schuldners zugestellt wurde.
5.4.2 Mit dem Form. 6: Pfändungsprotokoll ist neu auch anzugeben, ob Miteigentum besteht. Ferner ist anzugeben, ob es sich um eine Familienwohnung handelt.
5.4.3 Die übrigen Betreibungsurkunden, die nach Massgabe von Art. 68a Abs. 1 SchKG dem Ehegatten des Schuldners zugestellt werden müssen - es handelt sich insbesondere um die Pfändungsankündigung (Form. 5, 5a) und das Pfändungsprotokoll (Form. 7c, 7d, 7e) -, werden nicht neu gedruckt. Sie sind gegebenenfalls mit einem Stempel "Doppel für den Ehegatten des Schuldners" zu versehen.
Es ist zu beachten, dass dem Ehegatten des Schuldners nur eine Betreibungsurkunde zuzustellen ist, wenn er auch schon den Zahlungsbefehl empfangen hat.
Texte F
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi, chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux art. 163 à 165 CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié.
Testo I
La legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il Codice civile svizzero (Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni fra coniugi e diritto successorio) entra in vigore il 1o gennaio 1988.
1 Modificazioni del Codice civile
1.1 Il nuovo diritto non prevede più la rappresentanza del marito nelle controversie con terzi relative ai beni apportati dalla moglie (art. 168 cpv. 2 vCC). Anzi, salvo diverso disposto della legge, ciascun coniuge potrà liberamente concludere negozi giuridici con l'altro o con terzi (art. 168 CC). Questo effetto del matrimonio in generale si applica dal 1o gennaio 1988 (art. 8 tit. fin. CC) anche se i coniugi dichiarano congiuntamente e per scritto di mantenere il regime dell'unione dei beni (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC) oppure soggiacciono a una convenzione matrimoniale conforme alle norme del vecchio diritto (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Dal 1o gennaio 1988 non vi saranno più, quindi, esecuzioni contro la moglie dirette al marito come suo rappresentante legale (v. art. 68bis cpv. 1 vLEF).
1.2 Il regime dei beni ordinario è, nel nuovo diritto, quello della partecipazione agli acquisti (art. 196 segg. CC), cui si affiancano i regimi straordinari della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) e della separazione dei beni (art. 247 segg.).
1.2.1 Nei regimi della partecipazione agli acquisti e della separazione dei beni non esiste un patrimonio comune. Ogni coniuge amministra i propri averi, ne gode e ne dispone nei limiti della legge (art. 201 cpv. 1 e 247 CC); inoltre risponde dei propri debiti con tutta la sua sostanza (art. 202 e 249 CC).
Ne deriva che ciascun coniuge può essere escusso indipendentemente dall'altro. A quest'ultimo rimane sia la possibilità della partecipazione privilegiata sia la facoltà di rivendicare i propri diritti. Nella misura in cui rispondono solidalmente di un debito (in particolare giusta l'art. 166 cpv. 3 CC), i coniugi sono escussi - su richiesta del creditore - come debitori solidali qualsiasi.
1.2.2 Il regime della comunione dei beni implica per contro un patrimonio comune che appartiene indiviso a entrambi i coniugi (art. 222 segg. CC) e che risponde per i debiti dei medesimi secondo gli art. 233 e 234 CC.
Gli art. 68a e 68b LEF, introdotti con il nuovo diritto matrimoniale, riguardano la responsabilità verso terzi dei coniugi che vivono nel regime della comunione dei beni. Il precetto esecutivo e tutti gli altri atti di esecuzione devono essere notificati anche al coniuge del debitore (art. 68a cpv. 1 LEF). Ciascun coniuge può sollevare opposizione, tanto per contestare l'esistenza e l'ammontare della pretesa quanto per far valere già in questo stadio della procedura che il debito non grava i beni comuni, bensì solo i beni propri dell'escusso e la sua quota di beni comuni. L'art. 68b LEF precisa i mezzi di rivendicazione che competono al coniuge del debitore.
Il regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto e l'art. 68a LEF hanno imposto di modificare il modulo relativo alla domanda di esecuzione e al precetto esecutivo.
1.2.2.1 Ove sappia che il debitore vive nel regime della comunione dei beni, il creditore deve chiedere con la domanda di esecuzione che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al coniuge del debitore. Il modulo relativo alla domanda di esecuzione è stato aggiornato di conseguenza (infra, cifre 5.1.2 e 5.1.3). Si è creato inoltre un nuovo precetto esecutivo in tre esemplari, dei quali uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3.1).
1.2.2.2 Nel caso in cui il creditore proceda individualmente contro un debitore che vive nel regime della comunione dei beni, quest'ultimo può chiedere che il precetto e tutti gli altri atti esecutivi siano notificati anche al suo coniuge. Tale facoltà è menzionata ora nel modulo del precetto ordinario.
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
2 Diritto transitorio (titolo finale del Codice civile secondo la legge federale del 5 ottobre 1984)
Le disposizioni transitorie del nuovo diritto meritano un esame particolare.
2.1 I coniugi che vivevano nel regime convenzionale o giudiziale della separazione dei beni sotto la vecchia legge sottostanno alle nuove norme sulla separazione dei beni (art. 9f e 10c tit. fin. CC).
2.2 I coniugi che vivevano nel regime dell'unione dei beni senza avervi apportato modifiche convenzionali possono, entro il 31 dicembre 1988, dichiarare per scritto e congiuntamente all'Ufficio del registro dei beni matrimoniali del loro domicilio di voler mantenere questo regime (art. 9e cpv. 1 tit. fin. CC). Le convenzioni matrimoniali conformi al vecchio diritto rimangono a loro volta in vigore (art. 10 cpv. 1 tit. fin. CC). Tali regimi però sono opponibili soltanto ai terzi che ne abbiano o che ne dovevano avere conoscenza (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
2.2.1 Nei casi predetti l'esecuzione contro un uomo sposato non incontra difficoltà poiché il vecchio regime dei beni non esplica conseguenze sull'introduzione della procedura esecutiva. Ciò vale anche nel caso in cui il creditore non sa che la debitrice sposata sia soggetta a un vecchio regime e può presumere ch'essa viva nella partecipazione agli acquisti: egli procede difatti contro la debitrice individualmente.
2.2.2 L'esecuzione contro una donna sposata implica invece un procedimento particolare ove il creditore sappia ch'essa vive nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione (esterna) dei beni. L'art. 68bis vLEF, abrogato, non trova ulteriore applicazione perché il marito non è più il rappresentante legale della moglie nell'esecuzione sugli apporti di questa o - nella comunione dei beni - sulla sostanza comune.
Si deve ricorrere così all'art. 68a LEF interpretandolo alla luce dell'art. 68bis vLEF. Il creditore che intende procedere contro la donna sposata e chiede di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della medesima, ma anche sui beni da essa apportati o - in caso di comunione - sulla sostanza comune, deve escutere entrambi i coniugi. L'Ufficio si servirà del nuovo precetto in tre esemplari, di cui uno per il debitore, uno per il coniuge del debitore e uno per il creditore (infra, cifra 5.2.3). Il marito riceverà il precetto con tutti gli atti esecutivi e potrà a sua volta fare opposizione (cfr. art. 68a cpv. 1 e 2 LEF). Se l'escusso o il suo coniuge intende eccepire soltanto che il debito grava esclusivamente i beni riservati della moglie, l'opposizione dev'essere motivata in tal senso (art. 68a cpv. 3 LEF per analogia).
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
3 Modifica del Codice delle obbligazioni
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha introdotto un nuovo art. 271a CO. Esso stabilisce che se l'ente locato è adibito ad abitazione familiare, il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, separatamente al conduttore e al suo coniuge.
Ne segue che, ove la procedura esecutiva riguardi le pigioni scadute di un'abitazione familiare e il creditore intenda far figurare nel precetto esecutivo la comminatoria dell'art. 265 CO (art. 282 LEF), il precetto con la comminatoria di sfratto dev'essere sempre notificato anche al coniuge del debitore, e ciò senza riguardo al regime dei beni cui gli sposi soggiacciono. A questo scopo si è creato il nuovo modulo 41c in tre esemplari, uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore (infra, cifra 5.2.6.1).
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
4 Applicazione del nuovo diritto da parte degli Uffici di esecuzione, delle Autorità di vigilanza e dei giudici
L'attuazione della legge federale del 5 ottobre 1984 comporterà indubbiamente problemi che dovranno essere risolti dalla giurisprudenza.
Nella prassi gli Uffici di esecuzione si porranno quesiti in merito soprattutto all'impignorabilità relativa (art. 93 LEF). Bisognerà tener conto dei nuovi art. 163, 164 e 165 CC sul mantenimento della famiglia. Spetterà alle Autorità cantonali di vigilanza, che conoscono le circostanze locali, emanare direttive in proposito. La Conferenza degli ufficiali di esecuzione e fallimento ha già rivisto le indicazioni che elabora regolarmente sul calcolo del minimo vitale.
5 Moduli esecutivi
È possibile che il Tribunale federale abbia a intervenire prima o poi per disciplinare determinati procedimenti (ad esempio la realizzazione di una quota di comproprietà). Per adesso la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha ritenuto di procedere con effetto immediato alla modifica e alla creazione di vari moduli.
5.1 Mod. 1: domanda di esecuzione
5.1.1 Nell'esecuzione contro un debitore sposato è importante sapere se questi soggiaccia al regime della comunione dei beni secondo il nuovo diritto o se, trattandosi di una donna, essa continui a vivere nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni. Nel primo caso il precetto e tutti gli atti esecutivi susseguenti devono essere comunicati con le formalità di rito anche al coniuge (art. 68a LEF). Negli altri due casi il creditore deve chiedere la comunicazione al coniuge ove conosca l'esistenza del vecchio regime e si riproponga di far realizzare, oltre ai beni riservati della moglie, gli apporti della stessa, rispettivamente la sostanza comune.
Se l'esecuzione diretta contro un debitore sposato riguarda i canoni locativi di un'abitazione familiare e il creditore intende minacciare in pari tempo lo scioglimento contrattuale giusta l'art. 265 CO, il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto dev'essere notificato anche al coniuge del debitore (art. 271a CO).
5.1.2 Il modulo relativo alla domanda di esecuzione prevede, per tener calcolo delle esigenze descritte, una nuova rubrica "coniuge del debitore". Questa dev'essere compilata, come detto, solo ove il creditore desideri far notificare il precetto esecutivo anche al coniuge del debitore che vive nel regime della comunione dei beni, al marito della debitrice che vive nell'unione dei beni o nella vecchia comunione dei beni, oppure al coniuge del conduttore di un'abitazione familiare.
5.1.3 Le spiegazioni a tergo del modulo sono modificate e completate nel modo seguente:
Numero 3
Ove il debitore sposato sia soggetto al regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) occorre indicare nella domanda di esecuzione il nome, il cognome e l'indirizzo esatto del coniuge. In tal caso tutti gli atti esecutivi devono essere notificati anche al coniuge del debitore, che potrà fare opposizione (art. 68a LEF).
Qualora in un'esecuzione promossa contro una donna sposata che vive nel regime dell'unione dei beni o della comunione (esterna) dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (art. 9e e 10 tit. fin. CC) il creditore chieda di essere soddisfatto non solo sui beni riservati della moglie ma anche sugli apporti di quest'ultima, rispettivamente sulla sostanza comune, deve indicare nella domanda di esecuzione il regime dei beni tra i coniugi ed esigere in maniera esplicita che il precetto esecutivo con tutti gli altri atti di esecuzione sia notificato pure al marito (precisandone il nome, il cognome e l'indirizzo esatto), il quale potrà fare opposizione.
Nel caso in cui il creditore non sappia né possa sapere che i coniugi vivono in un regime dei beni conforme al vecchio diritto, è sufficiente ch'egli diriga l'esecuzione contro la moglie (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
Numero 7
Se l'ente locato serve come abitazione familiare la comminatoria di rescissione contrattuale va notificata anche al coniuge del debitore (art. 271a CO). Il creditore è tenuto a indicare nome e cognome del coniuge.
5.2 Precetto esecutivo
5.2.1 Finora erano a disposizione quattro tipi di moduli per il precetto esecutivo: i numeri 3 e 3b (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento), il numero 3d (precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO), i numeri 41 e 41b (esecuzione per pigioni e affitti, precetto esecutivo con comminatoria di sfratto) e il numero 46 (precetto esecutivo per esecuzione cambiaria) [Oltre al numero 57 (precetto esecutivo per contributi agli oneri comuni della proprietà per piani].
Questi moduli - salvo i numeri 3, 3d (che diventa 3f) e 41 - continueranno a essere usati per le esecuzioni contro debitori soli o debitori sposati che vivono nel regime della partecipazione agli acquisti o della separazione dei beni.
5.2.2 Il marito non è più il rappresentante legale della moglie nella procedura esecutiva, sicché il richiamo all'art. 168 cpv. 2 vCC nelle spiegazioni dei moduli cade. Nuovo è, di converso, l'avvertimento al debitore che vive nella comunione dei beni perché renda nota l'esistenza di tale regime all'Ufficio di esecuzione, in modo che anche il suo coniuge riceva una copia del precetto esecutivo.
L'Ufficio cui perviene una comunicazione del genere deve verificare se il debitore soggiaccia realmente alla comunione dei beni secondo il nuovo diritto; in caso affermativo notificherà al coniuge del debitore un precetto esecutivo con lo stesso numero di esecuzione. Le spese di questa notifica saranno riscosse dal creditore; ove egli non dovesse fornire il necessario anticipo, l'Ufficio potrà sospendere i successivi atti di esecuzione (art. 68 cpv. 1 LEF).
Su richiesta del creditore l'Ufficio notifica una copia del precetto esecutivo anche al marito della debitrice che continua a vivere nel regime dell'unione dei beni o della vecchia comunione dei beni.
5.2.3 Mod. 3b e 3c: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento
5.2.3.1 Come si è già accennato (cifra 1.2.2.1), accanto al precetto esecutivo in due esemplari (mod. 3b) esiste ora un precetto in tre esemplari (mod. 3c) che comprende, oltre al foglio per il debitore e il creditore, un foglio per il coniuge del debitore.
5.2.3.2 Sul recto del mod. 3b figura la precisazione in appresso:
Il debitore sposato che vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) deve indicare tale circostanza all'Ufficio, di modo che il precetto esecutivo e gli atti di esecuzione successivi possano essere notificati al suo coniuge (art. 68a LEF).
5.2.3.3 Il recto del mod. 3c è modificato come segue:
Se il debitore vive nel regime della comunione dei beni (art. 221 segg. CC) anche il suo coniuge può fare opposizione. Ove il debitore o il suo coniuge non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere solo che il debito grava i beni propri dell'escusso o la sua quota di beni comuni a esclusione dei beni comuni nel loro intero, deve motivare l'opposizione in tal senso.
Qualora l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907 (cfr. art. 9e, 10 e 10a tit. fin. CC) , il marito può a sua volta fare opposizione. Nel caso in cui la debitrice o suo marito non intenda contestare l'esistenza o l'ammontare del debito, ma voglia far valere soltanto che i beni riservati della moglie rispondono a titolo esclusivo, occorre motivare l'opposizione in tal senso.
5.2.3.4 Sul verso del mod. 3c è aggiunta una nuova spiegazione n. 2 (la precedente spiegazione n. 2 diventa n. 3 e così via):
Nel caso in cui l'esecuzione sia diretta contro la moglie ed essa viva nel regime dell'unione dei beni o della comunione dei beni secondo le norme del Codice civile del 1907, il marito non riceve un doppio del precetto esecutivo d'ufficio, ma solo su richiesta del creditore. Se il creditore non è né può essere a conoscenza del regime dei beni conforme al vecchio diritto cui soggiace la creditrice, tale regime non può essergli opposto (art. 9e cpv. 2 e 10a cpv. 1 tit. fin. CC).
5.2.4 Mod. 3f e 3g: precetto esecutivo per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento relative al pagamento di rate anticipate secondo l'art. 227b CO
Anche qui si è creato un nuovo modulo in tre esemplari (numero 3g), di cui uno per il debitore, l'altro per il coniuge del debitore e l'ultimo per il creditore. Il testo dei moduli 3f (che sostituisce il modulo 3d) e 3g corrisponde a quello dei moduli 3b e 3c.
5.2.5 Mod. 46b e 46c: precetto esecutivo per esecuzioni cambiarie
I nuovi moduli 46b e 46c collimano con i moduli 3b e 3c (In conformità ai moduli 3b e 3c saranno elaborati anche i nuovi moduli 57b et 57c).
5.2.6 Mod. 41b e 41c: precetto esecutivo per pigioni e affitti con comminatoria di sfratto
5.2.6.1 Il nuovo modulo 41c in tre esemplari (uno destinato al debitore, uno al coniuge del debitore e uno al creditore) serve per escutere il conduttore di un'abitazione familiare, alla quale si fa riferimento nella testata del formulario. In virtù dell'art. 271a CO il locatore deve notificare la disdetta, o altre dichiarazioni intese a por fine al rapporto di locazione, al conduttore e al suo coniuge (supra, cifra 3). Ciò vale segnatamente per il precetto esecutivo con comminatoria di sfratto; la norma non prescrive invece che il coniuge del debitore debba ricevere anche tutti gli altri atti esecutivi.
5.2.6.2 Nei riguardi del conduttore solo o del conduttore sposato che non è escusso per il canone locativo di un'abitazione familiare si continuerà a usare il modulo 41b in due esemplari (uno per il debitore e uno per il creditore).
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
5.3 Mod. 35: avviso circa il deposito della graduatoria e dello stato di riparto
La legge federale del 5 ottobre 1984 ha soppresso l'art. 219 cpv. 4, quarta classe, lett. a. È stato modificato di conseguenza l'estratto della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento che figura sul retro del modulo 35. Il diritto transitorio impone nondimeno l'aggiunta di una nota che richiami la sussistenza del privilegio relativo ai crediti della moglie per la parte mancante dei suoi apporti in caso di fallimento del marito o di pignoramento dei beni del medesimo (art. 9c, 9e e 10 tit. fin. CC).
5.4 Altri moduli esecutivi
5.4.1 Il modulo 4 (domanda di proseguire l'esecuzione) contempla una nuova rubrica in cui precisare - dandosi il caso - quando il precetto esecutivo è stato notificato al coniuge del debitore.
5.4.2 Nel modulo 6 (verbale interno di pignoramento) l'Ufficio deve indicare altresì se è rivendicato un diritto di comproprietà e se l'ente pignorato è un'abitazione familiare.
5.4.3 I rimanenti atti esecutivi che secondo l'art. 68a LEF devono essere comunicati anche al coniuge del debitore - in specie l'avviso di pignoramento (mod. 5) e il verbale di pignoramento (mod. 7c, 7d, 7e) - non sono ristampati. Ove occorra l'Ufficio vi apporrà la dicitura "Doppio per il coniuge del debitore".
Si badi infine a non trasmettere atti di esecuzione al coniuge del debitore se non è avvenuta la duplice notifica del precetto esecutivo. | it | Legge federale del 5 ottobre 1984 che modifica il Codice civile (Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni fra i coniugi e diritto successorio) | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,791 | 113 III 5 | 113 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid wurde dem Rekurrenten am 20. Dezember 1986, d.h. während der Weihnachts-Betreibungsferien (vgl. Art. 56 Ziff. 3 SchKG) zugestellt. Wie das Bundesgericht bisher stets annahm (vgl. BGE 96 III 53 E. 1 mit Hinweis), entfaltet die Zustellung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde ihre Wirkung in einem solchen Fall erst am ersten Tag nach Ablauf der Ferien, was hier der 2. Januar 1987 war. Als der Rekurrent die Rekursschrift am 9. Januar 1987 der Post übergab, war die zehntägige Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG aus der Sicht der genannten Rechtsprechung somit noch nicht abgelaufen.
In BGE 82 III 52 E. 1 wurde zu deren Begründung auf JAEGER (N. 3 zu Art. 56 SchKG) verwiesen. Dieses Zitat ist jedoch insofern nicht einschlägig, als dieser Autor zwar festhält, Art. 56 SchKG (wonach "Betreibungshandlungen" unter anderem zu bestimmten Zeiten untersagt sind) richte sich nicht nur an die Betreibungsbeamten, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten, er diese Aussage jedoch in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen und etwa dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben oder den Parteien Fristen ansetzen würden. Es erübrigt sich indessen, die Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden hier näher zu erörtern, da sich der Rekurs aus den nachstehend darzulegenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist. | de | Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 3 SchKG). Sind die Betreibungsferien auch bei der Zustellung des Beschwerdeentscheids einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde bzw. bei der Berechnung der Frist für den Rekurs an das Bundesgericht zu berücksichtigen? (Frage offengelassen). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,792 | 113 III 5 | 113 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid wurde dem Rekurrenten am 20. Dezember 1986, d.h. während der Weihnachts-Betreibungsferien (vgl. Art. 56 Ziff. 3 SchKG) zugestellt. Wie das Bundesgericht bisher stets annahm (vgl. BGE 96 III 53 E. 1 mit Hinweis), entfaltet die Zustellung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde ihre Wirkung in einem solchen Fall erst am ersten Tag nach Ablauf der Ferien, was hier der 2. Januar 1987 war. Als der Rekurrent die Rekursschrift am 9. Januar 1987 der Post übergab, war die zehntägige Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG aus der Sicht der genannten Rechtsprechung somit noch nicht abgelaufen.
In BGE 82 III 52 E. 1 wurde zu deren Begründung auf JAEGER (N. 3 zu Art. 56 SchKG) verwiesen. Dieses Zitat ist jedoch insofern nicht einschlägig, als dieser Autor zwar festhält, Art. 56 SchKG (wonach "Betreibungshandlungen" unter anderem zu bestimmten Zeiten untersagt sind) richte sich nicht nur an die Betreibungsbeamten, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten, er diese Aussage jedoch in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen und etwa dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben oder den Parteien Fristen ansetzen würden. Es erübrigt sich indessen, die Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden hier näher zu erörtern, da sich der Rekurs aus den nachstehend darzulegenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist. | de | Féries (art. 56 ch. 3 LP). Doit-on tenir compte des féries également lors de la communication de la décision sur recours d'une autorité cantonale supérieure de surveillance, respectivement lors du calcul du délai pour recourir au Tribunal fédéral? (question laissée indécise). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,793 | 113 III 5 | 113 III 5
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid wurde dem Rekurrenten am 20. Dezember 1986, d.h. während der Weihnachts-Betreibungsferien (vgl. Art. 56 Ziff. 3 SchKG) zugestellt. Wie das Bundesgericht bisher stets annahm (vgl. BGE 96 III 53 E. 1 mit Hinweis), entfaltet die Zustellung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde ihre Wirkung in einem solchen Fall erst am ersten Tag nach Ablauf der Ferien, was hier der 2. Januar 1987 war. Als der Rekurrent die Rekursschrift am 9. Januar 1987 der Post übergab, war die zehntägige Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG aus der Sicht der genannten Rechtsprechung somit noch nicht abgelaufen.
In BGE 82 III 52 E. 1 wurde zu deren Begründung auf JAEGER (N. 3 zu Art. 56 SchKG) verwiesen. Dieses Zitat ist jedoch insofern nicht einschlägig, als dieser Autor zwar festhält, Art. 56 SchKG (wonach "Betreibungshandlungen" unter anderem zu bestimmten Zeiten untersagt sind) richte sich nicht nur an die Betreibungsbeamten, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten, er diese Aussage jedoch in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen und etwa dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben oder den Parteien Fristen ansetzen würden. Es erübrigt sich indessen, die Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden hier näher zu erörtern, da sich der Rekurs aus den nachstehend darzulegenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist. | de | Ferie (art. 56 n. 3 LEF). Va tenuto conto delle ferie anche per la notificazione della decisione su ricorso di un'autorità cantonale superiore di vigilanza e per il computo del termine di ricorso al Tribunale federale? (questione lasciata indecisa). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,794 | 113 III 59 | 113 III 59
Erwägungen ab Seite 59
Texte en français
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi, chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux art. 163 à 165 CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié. | fr | Regeste | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,795 | 113 III 59 | 113 III 59
Erwägungen ab Seite 59
Texte en français
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi, chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux art. 163 à 165 CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié. | fr | Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) Modification du 5 octobre 1984 | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 59
Texte en français
La loi fédérale du 5 octobre 1984 concernant la modification du Code civil suisse (Effets généraux du mariage, régime matrimonial et successions) entre en vigueur le 1er janvier 1988.
1 Modifications du Code civil
1.1 Contrairement au droit actuel (art. 168 al. 2 CC), le mari ne représente plus la femme dans ses contestations avec des tiers relativement à ses apports. Chaque époux peut, sauf disposition légale contraire, faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Cet effet général du nouveau droit prévaudra dès le 1er janvier 1988 (art. 8 Tit. fin. CC), même si les conjoints conviennent par déclaration écrite de demeurer soumis à l'ancien régime ordinaire de l'union des biens (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC) ou s'ils ont conclu un contrat de mariage sous l'empire de l'ancien droit (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Il ne saurait donc plus y avoir désormais, après l'entrée en vigueur du nouveau droit, de poursuite en raison des dettes de la femme mariée "dirigée contre le mari en sa qualité de représentant de l'épouse" (art. 68bis al. 1 aLP).
1.2 Le droit revisé des régimes matrimoniaux connaît le régime ordinaire de la participation aux acquêts (art. 196 ss. CC) ainsi que les régimes extraordinaires de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) et de la séparation de biens (art. 247 ss. CC).
1.2.1 Dans le régime de la participation aux acquêts comme dans celui de la séparation de biens, il n'y a pas de patrimoine commun aux époux. Dans les limites de la loi, chaque époux jouit de ses acquêts et de ses biens propres (resp. de ses biens), les administre et en dispose (art. 201 al. 1, 247 CC); il répond de ses dettes sur tout son patrimoine (art. 202, 249 CC).
Chaque époux peut donc être poursuivi de manière indépendante. La participation à la saisie reste possible et il est loisible au conjoint du débiteur de faire valoir des revendications. Si des époux répondent solidairement d'une dette (notamment selon l'art. 166 al. 3 CC), ils peuvent être poursuivis, à la requête du créancier, comme tous autres débiteurs solidaires.
1.2.2 Le régime de la communauté de biens comporte en revanche un patrimoine commun aux époux (art. 222 ss. CC) et chacun d'eux répond sur ce patrimoine selon les art. 233 s. CC.
Les nouveaux art. 68a et 68b LP appliquent ces dispositions. L'art. 68a al. 1 LP impose la notification du commandement de payer et de tous les actes de poursuite non seulement au poursuivi, mais aussi à son conjoint. Chaque époux peut former opposition (art. 68a al. 2 LP), soit pour contester l'existence ou le montant de la dette, soit pour prétendre dès le début de la poursuite que seuls répondent de la dette les biens propres du débiteur et sa part aux biens communs (art. 68a al. 3 LP). L'art. 68b LP précise les moyens qui, dans la procédure de revendication, compètent aux conjoints sous un régime de communauté.
Le nouveau régime de la communauté et les dispositions de l'art. 68a LP qui en découlent imposent donc une modification des formules de la réquisition de poursuite et du commandement de payer.
1.2.2.1 Le créancier qui sait que son débiteur est soumis au régime de la communauté de biens doit requérir d'emblée la notification au conjoint du commandement de payer et des actes de poursuite. La réquisition de poursuite doit être modifiée en conséquence (cf. ch. 5.1.2 et 5.1.3 ci-dessous). En outre, nous avons établi une nouvelle formule de commandement de payer en trois exemplaires, destinés l'un au débiteur, un autre à son conjoint et le troisième au créancier (cf. ch. 5.2.3.1 ci-dessous).
1.2.2.2 Si, lors de l'introduction de la poursuite, il n'a pas été tenu compte du fait que le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens, celui-ci peut demander que le commandement de payer et tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés à son conjoint. Le rappel de ce droit figurera sur la formule ordinaire du commandement de payer.
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
2 Droit transitoire (Titre final du Code civil selon la LF du 5 octobre 1984)
Le droit transitoire mérite une attention particulière.
2.1 Les époux qui en vertu de la loi ou d'un jugement ou par contrat de mariage étaient placés sous le régime de la séparation de biens sont désormais soumis au régime de la séparation de biens de la loi nouvelle (art. 9f et 10c Tit. fin. CC).
2.2 Les conjoints qui vivaient sous le régime légal de l'union des biens, sans l'avoir modifié par contrat de mariage, peuvent, par une déclaration écrite commune au préposé au registre des régimes matrimoniaux de leur domicile au plus tard dans l'année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit, convenir de demeurer soumis à ce régime (art. 9e al. 1 Tit. fin. CC). De même, lorsque les époux avaient conclu un contrat de mariage, le régime conventionnel demeure en vigueur (art. 10 al. 1 Tit. fin. CC). Un régime de l'ancien droit n'est toutefois opposable aux tiers que s'ils en ont ou devaient en avoir connaissance (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
2.2.1 Dans ces hypothèses, la poursuite contre un homme marié ne présentera pas de difficulté; l'ancien régime n'exerce pas d'influence sur l'introduction de la poursuite. Il en va de même si le créancier ne sait pas que la débitrice mariée vit sous l'un des anciens régimes: il peut présumer qu'elle est soumise au régime de la participation aux acquêts; elle seule sera poursuivie.
2.2.2 En revanche, la poursuite de la femme mariée suit une voie particulière lorsque le créancier sait que la débitrice vit sous le régime de l'union des biens ou sous l'ancien régime (externe) de la communauté. L'art. 68bis aLP est abrogé: le mari ne représente plus son épouse si le créancier s'en prend aussi aux apports ou aux biens communs.
Il faut donc procéder selon l'art. 68a LP, interprété à la lumière de l'ancien art. 68bis. Le créancier qui entend poursuivre la femme sur tous ses biens doit requérir la poursuite contre les deux époux. Le préposé utilisera la nouvelle formule du commandement de payer en trois exemplaires, l'un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.3 ci-dessous). Le mari reçoit tous les actes de poursuite et peut former opposition (art. 68a al. 1 et 2 LP). L'époux débiteur ou son conjoint motivera son opposition lorsqu'il se borne à prétendre que les apports ou les biens communs ne répondent pas de la dette (art. 68a al. 3 LP par analogie).
3 Modification du Code des obligations
3 Modification du Code des obligations
La loi fédérale du 5 octobre 1984 a introduit un art. 271a CO. Selon cette disposition, lorsque les locaux loués au preneur servent de logement à la famille, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes les déclarations qui tendent à y mettre fin.
Quel que soit le régime matrimonial, si la poursuite a pour objet le loyer d'un logement de famille et que le bailleur demande que l'avis comminatoire de l'art. 265 CO soit énoncé dans le commandement de payer (art. 282 LP), celui-ci doit aussi être notifié au conjoint du débiteur. A cet effet, une nouvelle formule no 41c a été créée en trois exemplaires, un pour le débiteur, un autre pour son conjoint et le troisième pour le créancier (cf. ch. 5.2.6.1 ci-dessous).
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
4 Application du nouveau droit par les préposés, les autorités de surveillance et les tribunaux
La revision du 5 octobre 1984 provoquera sans doute des difficultés qui seront résolues par la jurisprudence. Elle exercera notamment une influence sur la saisissabilité relative (art. 93 LP). Les nouveaux art. 163 à 165 CC sur l'entretien de la famille trouvent application. S'agissant de problèmes dont la solution dépend pour une part des circonstances locales, il appartiendra aux autorités cantonales de surveillance de donner des directives à ce sujet. Aussi bien la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a-t-elle revisé les recommandations qu'elle a coutume d'élaborer à l'intention de ces autorités.
5 Formules de poursuite
Il se peut que le Tribunal fédéral doive intervenir pour aménager certaines procédures (p.ex. la réalisation d'une part de copropriété). Mais la Chambre des poursuites et des faillites a jugé nécessaire de créer et d'adapter dès maintenant diverses formules.
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1 Formule no 1: réquisition de poursuite
5.1.1 Il importe au créancier de savoir si les époux vivent sous le nouveau régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC) ou - lorsque la poursuite est dirigée contre une femme mariée - s'ils demeurent soumis au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit. Dans le premier cas, tous les actes de poursuite seront communiqués, respectivement notifiés au conjoint du débiteur dans les formes applicables à chacun de ces actes (art. 68a LP). Dans les deux derniers cas, le créancier qui connaît le maintien de l'ancien régime requerra cette communication ou notification s'il prétend que la poursuite se continue aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté.
Si le débiteur est locataire d'un logement de famille et que le créancier entende joindre à la poursuite l'avis comminatoire de l'art. 265 CO, le commandement de payer avec menace d'expulsion doit aussi être notifié à son conjoint (art. 271a CO).
5.1.2 La réquisition de poursuite est dès lors complétée par une rubrique "Conjoint du débiteur". Cette rubrique ne doit être remplie que si le créancier demande la notification du commandement de payer aussi au conjoint du débiteur sous le régime de la communauté de biens, ou au mari de la débitrice sous l'ancien régime de l'union des biens ou de la communauté, ou encore au conjoint du locataire d'un logement de famille.
5.1.3 Nous avons en outre modifié les ch. 3 et 7 des explications figurant au verso:
Ch. 3:
Si le débiteur marié est soumis au régime matrimonial de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il faut aussi indiquer dans la réquisition de poursuite les nom, prénom et adresse de son conjoint. Tous les actes de poursuite doivent dans ce cas être notifiés au conjoint du débiteur, qui peut aussi former opposition au commandement de payer (art. 68a LP).
Si, dans une poursuite introduite contre une femme mariée vivant sous le régime de l'union des biens ou de la communauté externe de biens selon les dispositions du code civil dans sa teneur de 1907 (art. 9e et 10 Tit. fin. CC), le créancier prétend que la poursuite se continue non seulement sur les biens réservés, mais aussi sur les apports de la femme, respectivement sur les biens de la communauté, il doit indiquer, dans la réquisition de poursuite, le régime matrimonial et exiger de manière expresse que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents soient aussi notifiés au mari (en indiquant ses nom, prénom et adresse). Celui-ci peut former opposition au commandement de payer.
Si le créancier ne sait ni ne doit savoir que les époux demeurent soumis à un régime matrimonial de l'ancien droit, il lui suffit de requérir la poursuite contre l'épouse (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
Ch. 7:
Lorsque les locaux loués servent de logement à la famille, la menace de résiliation doit aussi être signifiée au conjoint du débiteur (art. 271a CO). Le créancier indiquera les nom et prénom du conjoint.
5.2 Commandements de payer
5.2.1 Le commandement de payer est rédigé sur diverses formules: pour la poursuite ordinaire (3b), concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO (3f), pour loyers et fermages (41b) et pour effets de change (46b) [En outre: pour contributions aux charges de la propriété par étages (57)]. Ces commandements de payer continuent à être utilisés dans une poursuite contre un débiteur non marié ou marié sous le régime de la participation aux acquêts ou de la séparation de biens.
5.2.2 Le mari n'est plus le représentant de la femme dans la procédure de poursuite. Aussi bien les explications qui mentionnaient cette représentation ne sauraient-elles subsister. En lieu et place, on rappelle le droit du débiteur soumis au nouveau régime de la communauté d'en informer l'office, pour qu'il notifie le commandement de payer à son conjoint.
Au reçu d'une telle communication, l'office contrôlera que le débiteur est bien soumis au nouveau régime de la communauté de biens, puis notifiera au conjoint l'exemplaire qui lui est destiné, en donnant le numéro de la poursuite précédemment ouverte contre le débiteur seul. Cette notification se fera aux frais du créancier, dont les réquisitions ultérieures ne seront exécutées que moyennant couverture des frais et émoluments de la notification complémentaire (art. 68 al. 1 LP).
Sur requête du créancier, l'office notifiera aussi un exemplaire du commandement de payer au mari de la débitrice qui est restée soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de l'ancien droit.
5.2.3 Formules nos 3b et 3c: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite
5.2.3.1 Comme cela a été mentionné plus haut (cf. ch. 1.2.2.1), il a été créé à côté du commandement de payer actuel comprenant deux feuillets (no 3b) un nouveau commandement de payer (no 3c) qui, outre l'exemplaire pour le débiteur et celui pour le créancier, en comprend un troisième pour le conjoint du débiteur.
5.2.3.2 Le troisième alinéa des explications au recto de la formule no 3b prend désormais la teneur suivante:
Si le débiteur marié est soumis au régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), il doit l'indiquer à l'office des poursuites, afin que le commandement de payer et les actes de poursuite subséquents puissent aussi être notifiés à son conjoint.
5.2.3.3 Au recto de la formule no 3c, le troisième alinéa a la teneur suivante:
Si le débiteur vit sous le régime de la communauté de biens (art. 221 ss. CC), son conjoint peut aussi former opposition. Si le débiteur ou son conjoint n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant ni le droit du créancier d'exercer des poursuites, mais faire valoir que seuls les biens propres ou la part du débiteur aux biens communs peuvent faire l'objet de la poursuite, à l'exception des biens communs, il doit motiver son opposition en ce sens.
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon le Code civil dans sa teneur de 1907 (cf. art. 9e et 10/10a Tit. fin. CC), son mari peut aussi former opposition. Si la débitrice ou son mari n'entend pas contester l'existence de la dette ou son montant, mais faire valoir que seuls les biens réservés de la femme font l'objet de la poursuite, l'opposition doit être motivée en ce sens.
5.2.3.4 Au verso de la page, les explications sont modifiées, dans la formule no 3c, par l'adjonction d'un nouveau chiffre 2 (les suivants étant décalés d'un rang):
Si l'épouse poursuivie est soumise au régime de l'union des biens ou de la communauté de biens selon les dispositions du Code civil dans sa teneur de 1907, un double du commandement de payer n'est pas notifié d'office au mari, mais seulement à la requête du créancier. Si le créancier ne connaît pas ni ne doit connaître le régime matrimonial de l'ancien droit auquel la débitrice est soumise, ce régime ne peut pas lui être opposé (art. 9e al. 2 et 10a al. 1 Tit. fin. CC).
5.2.4 Formules nos 3f et 3g: commandement de payer pour la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite concernant les paiements préalables selon l'art. 227b CO
Un nouveau commandement de payer a aussi été créé pour cette poursuite. Il comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier, un troisième pour le conjoint du débiteur. Le texte des formules nos 3f et 3g correspond à celui des formules nos 3b et 3c.
5.2.5 Formules nos 46b et 46c: commandement de payer dans la poursuite pour effets de change
Les formules nos 46b et 46c correspondent aux formules nos 3b et 3c (Les textes des nouvelles formules nos 57b et 57c seront alignés sur ceux des formules nos 3b et 3c).
5.2.6 Formules nos 41b et 41c: poursuite pour loyers et fermages; commandement de payer avec menace d'expulsion
5.2.6.1 La nouvelle formule no 41c, qui comprend trois feuillets - un pour le débiteur, un autre pour le créancier et un troisième pour le conjoint du débiteur - est utilisée dans la poursuite dirigée contre le locataire d'un logement de famille que mentionne désormais l'en-tête du commandement de payer. Selon l'art. 271a CO, le bailleur doit signifier séparément au preneur et à son conjoint la résiliation du bail, ainsi que toutes déclarations qui tendent à y mettre fin (cf. ch. 3 ci-dessus). Cette prescription vaut notamment pour le commandement de payer avec menace d'expulsion; elle n'exige cependant pas - contrairement à l'art. 68a LP - que tous les autres actes de poursuite soient aussi notifiés au conjoint du preneur.
5.2.6.2 Si le locataire n'est pas marié ou si l'objet de la poursuite n'est pas un logement de famille, il faut utiliser la formule actuelle no 41b en deux exemplaires, l'un pour le débiteur et l'autre pour le créancier.
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
5.3 Formule no 35: avis de dépôt de l'état de collocation et de distribution
L'ancien art. 219 al. 4, 4e classe, lettre a LP a été abrogé par la loi du 5 octobre 1984. L'extrait de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit donc être mis à jour au verso de la formule no 35. L'abrogation appelle une note explicative en raison du droit transitoire, à savoir le maintien du privilège de l'ancien droit pour la créance de la femme du chef de ses apports non représentés dans l'exécution forcée contre le mari (art. 9c, 9e et 10 Tit. fin. CC).
5.4 Autres formules de poursuite
5.4.1 La formule no 4: réquisition de continuer la poursuite comporte une nouvelle rubrique destinée à l'indication de la date à laquelle le commandement de payer a éventuellement été notifié au conjoint du débiteur.
5.4.2 Dans la formule no 6: procès-verbal de l'office pour les opérations relatives à la saisie, il faut désormais indiquer, le cas échéant, qu'il existe un droit de copropriété, ou encore que des locaux loués servent de logement à la famille du débiteur.
5.4.3 Les autres actes de poursuite qui doivent, selon l'art. 68a al. 1 LP, être notifiés au conjoint du débiteur - il s'agit notamment de l'avis de saisie (formules nos 5, 5a) et du procès-verbal de saisie (formules nos 7c, 7d, 7e) - ne font pas l'objet d'une réimpression. On y ajoutera, lorsque c'est nécessaire, la mention "Double pour le conjoint du débiteur" au moyen d'un tampon.
Il faut observer qu'un acte de poursuite ne sera communiqué au conjoint du débiteur que si le commandement de payer lui a déjà été notifié. | fr | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document | |
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Sachverhalt ab Seite 7
A.- A. und I. wurden am 15. Februar 1974 durch das Amtsgericht Luzern-Stadt geschieden. In Ziff. 3 des Scheidungsurteils wurde der geschiedene Ehemann verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter Patrizia einen monatlichen und indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu bezahlen.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 231/1985 des Betreibungsamtes Erstfeld betrieb A. ihren früheren Ehemann für ausstehende Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 5'860.-- nebst Zins zu 5% seit 1. März 1984. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 26. November 1985 zog er den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 1'240.-- wieder zurück. Die Landgerichtskommission Uri schrieb hierauf das Rechtsöffnungsgesuch von A. im entsprechenden Umfang als gegenstandslos ab. Im übrigen wurde es abgewiesen.
B.- A. reichte gegen diesen Entscheid beim Obergericht Uri Rekurs ein. Dieses erteilte ihr mit Entscheid vom 28. Mai 1986 in Gutheissung des Rekurses definitive Rechtsöffnung im Betrage von Fr. 4'620.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 1984.
C.- Gegen diesen Entscheid hat der geschiedene Ehemann beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
A. und das Obergericht Uri beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlages (Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung dieser Gesetzesbestimmung durch das Obergericht Uri, da die Forderung der Beschwerdegegnerin nicht auf einem solchen Titel beruhe.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 3 f.; BGE 109 Ia 22; BGE 108 III 42). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 109 Ia 22; BGE 106 Ia 314 f.).
b) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 4'620.-- nebst Zinsen die definitive Rechtsöffnung erteilt. Bei diesem Betrag handelt es sich unbestrittenermassen um Kinderzulagen, die dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden sind. Das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 enthält indessen keine Bestimmung darüber, was in bezug auf allfällige Kinderzulagen zu gelten habe. Es bildet für diese Forderung somit offensichtlich keinen Rechtsöffnungstitel.
Das Obergericht und die Beschwerdegegnerin stützen ihre gegenteilige Auffassung allerdings auf Art. 285 Abs. 2 ZGB. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche, für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit es der Richter nicht anders bestimmt. Diese Regel ist mit dem neuen Kindesrecht am 1. Januar 1978 in Kraft getreten. Mit ihrer Aufnahme wollte der Gesetzgeber der von der Doktrin gebilligten Tatsache Rechnung tragen, dass die meisten kantonalen Gesetze über die Kinderzulagen seit langem vorschrieben, die Kinderzulagen seien im Scheidungs- oder Trennungsfall zusätzlich zu den Kinderalimenten auszurichten. Die für Kinderzulagen geltende Regelung wurde dabei auf Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen ausgedehnt (vgl. hierzu Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 61 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss., Bern 1983, S. 141-143; METZLER, Die Unterhaltsverträge nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1980, S. 73-77). Diese Ausdehnung über die eigentlichen Kinderzulagen hinaus ist in der Lehre mehrheitlich begrüsst, teilweise aber auch kritisiert worden (KOLLER, a.a.O., S. 144 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Darüber ist hier indessen nicht zu befinden.
Entscheidend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig die Tatsache, dass das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 über das Schicksal der Kinderzulagen nichts bestimmt und die Beschwerdegegnerin hierfür daher über keinen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG verfügt. Ein solcher liegt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur vor, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil bzw. auf einem sogenannten Urteilssurrogat im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG beruht. Dies ist hier unbestrittenermassen nicht der Fall. Allein aus Art. 285 Abs. 2 ZGB vermag die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. Diese Gesetzesvorschrift enthält zwar die eindeutige Verpflichtung eines Unterhaltspflichtigen, die Kinderzulagen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, wenn der Richter nichts anderes angeordnet hat. Gesetzliche Bestimmungen über das Bestehen einer Leistungspflicht bilden jedoch für sich allein nicht schon einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (SJZ 82/1986, S. 30 f., insbesondere Ziff. 3; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, N 5 zu § 19). Zudem verkennt das Obergericht, dass der Rechtsöffnungsrichter grundsätzlich nur zu prüfen hat, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem rechtskräftigen Urteil bzw. einem sogenannten Urteilssurrogat beruhe und ob der Vollstreckbarkeit allenfalls eine Einrede gemäss Art. 81 SchKG entgegenstehe. Hingegen hat er nicht über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden (AMONN, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, N 13 zu § 19). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als sich die Frage stellen würde, ob Art. 285 Abs. 2 ZGB auch auf Urteile Anwendung finde, die vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts gefällt worden sind. Über derartige heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden. Ebenso ist es dem Rechtsöffnungsrichter verwehrt, das vorgelegte Urteil auf seine materielle Richtigkeit hin zu überprüfen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachrichters, eine Auslegung oder Vervollständigung vorzunehmen (vgl. SJZ 82/1986, S. 31, E. 3 a.E.; ZR 79/1980 Nr. 6).
c) Es ergibt sich somit, dass sich das Obergericht in sachlich nicht zu vertretender Weise über Art. 80 Abs. 1 SchKG hinweggesetzt hat und damit in Willkür verfallen ist. Dabei ist offenkundig, dass das Urteil nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis verfassungswidrig ist. | de | Art. 285 Abs. 2 ZGB und Art. 80 SchKG: Rechtsöffnung für Kinderzulagen. Art. 285 Abs. 2 ZGB, wonach Kinderzulagen zusätzlich zu den Kinderalimenten zu bezahlen sind, sofern der Richter nichts anderes angeordnet hat, begründet für sich allein keinen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG. Enthält das Scheidungsurteil keine Bestimmung darüber, was in bezug auf die Kinderzulagen zu gelten habe, so fehlt es hiefür an einem Rechtsöffnungstitel, jedenfalls dann, wenn das fragliche Scheidungsurteil noch vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts ergangen ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,798 | 113 III 6 | 113 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- A. und I. wurden am 15. Februar 1974 durch das Amtsgericht Luzern-Stadt geschieden. In Ziff. 3 des Scheidungsurteils wurde der geschiedene Ehemann verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter Patrizia einen monatlichen und indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu bezahlen.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 231/1985 des Betreibungsamtes Erstfeld betrieb A. ihren früheren Ehemann für ausstehende Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 5'860.-- nebst Zins zu 5% seit 1. März 1984. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 26. November 1985 zog er den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 1'240.-- wieder zurück. Die Landgerichtskommission Uri schrieb hierauf das Rechtsöffnungsgesuch von A. im entsprechenden Umfang als gegenstandslos ab. Im übrigen wurde es abgewiesen.
B.- A. reichte gegen diesen Entscheid beim Obergericht Uri Rekurs ein. Dieses erteilte ihr mit Entscheid vom 28. Mai 1986 in Gutheissung des Rekurses definitive Rechtsöffnung im Betrage von Fr. 4'620.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 1984.
C.- Gegen diesen Entscheid hat der geschiedene Ehemann beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
A. und das Obergericht Uri beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlages (Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung dieser Gesetzesbestimmung durch das Obergericht Uri, da die Forderung der Beschwerdegegnerin nicht auf einem solchen Titel beruhe.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 3 f.; BGE 109 Ia 22; BGE 108 III 42). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 109 Ia 22; BGE 106 Ia 314 f.).
b) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 4'620.-- nebst Zinsen die definitive Rechtsöffnung erteilt. Bei diesem Betrag handelt es sich unbestrittenermassen um Kinderzulagen, die dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden sind. Das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 enthält indessen keine Bestimmung darüber, was in bezug auf allfällige Kinderzulagen zu gelten habe. Es bildet für diese Forderung somit offensichtlich keinen Rechtsöffnungstitel.
Das Obergericht und die Beschwerdegegnerin stützen ihre gegenteilige Auffassung allerdings auf Art. 285 Abs. 2 ZGB. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche, für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit es der Richter nicht anders bestimmt. Diese Regel ist mit dem neuen Kindesrecht am 1. Januar 1978 in Kraft getreten. Mit ihrer Aufnahme wollte der Gesetzgeber der von der Doktrin gebilligten Tatsache Rechnung tragen, dass die meisten kantonalen Gesetze über die Kinderzulagen seit langem vorschrieben, die Kinderzulagen seien im Scheidungs- oder Trennungsfall zusätzlich zu den Kinderalimenten auszurichten. Die für Kinderzulagen geltende Regelung wurde dabei auf Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen ausgedehnt (vgl. hierzu Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 61 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss., Bern 1983, S. 141-143; METZLER, Die Unterhaltsverträge nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1980, S. 73-77). Diese Ausdehnung über die eigentlichen Kinderzulagen hinaus ist in der Lehre mehrheitlich begrüsst, teilweise aber auch kritisiert worden (KOLLER, a.a.O., S. 144 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Darüber ist hier indessen nicht zu befinden.
Entscheidend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig die Tatsache, dass das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 über das Schicksal der Kinderzulagen nichts bestimmt und die Beschwerdegegnerin hierfür daher über keinen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG verfügt. Ein solcher liegt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur vor, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil bzw. auf einem sogenannten Urteilssurrogat im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG beruht. Dies ist hier unbestrittenermassen nicht der Fall. Allein aus Art. 285 Abs. 2 ZGB vermag die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. Diese Gesetzesvorschrift enthält zwar die eindeutige Verpflichtung eines Unterhaltspflichtigen, die Kinderzulagen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, wenn der Richter nichts anderes angeordnet hat. Gesetzliche Bestimmungen über das Bestehen einer Leistungspflicht bilden jedoch für sich allein nicht schon einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (SJZ 82/1986, S. 30 f., insbesondere Ziff. 3; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, N 5 zu § 19). Zudem verkennt das Obergericht, dass der Rechtsöffnungsrichter grundsätzlich nur zu prüfen hat, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem rechtskräftigen Urteil bzw. einem sogenannten Urteilssurrogat beruhe und ob der Vollstreckbarkeit allenfalls eine Einrede gemäss Art. 81 SchKG entgegenstehe. Hingegen hat er nicht über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden (AMONN, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, N 13 zu § 19). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als sich die Frage stellen würde, ob Art. 285 Abs. 2 ZGB auch auf Urteile Anwendung finde, die vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts gefällt worden sind. Über derartige heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden. Ebenso ist es dem Rechtsöffnungsrichter verwehrt, das vorgelegte Urteil auf seine materielle Richtigkeit hin zu überprüfen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachrichters, eine Auslegung oder Vervollständigung vorzunehmen (vgl. SJZ 82/1986, S. 31, E. 3 a.E.; ZR 79/1980 Nr. 6).
c) Es ergibt sich somit, dass sich das Obergericht in sachlich nicht zu vertretender Weise über Art. 80 Abs. 1 SchKG hinweggesetzt hat und damit in Willkür verfallen ist. Dabei ist offenkundig, dass das Urteil nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis verfassungswidrig ist. | de | Art. 285 al. 2 CC et art. 80 LP: mainlevée pour allocations pour enfants. L'art. 285 al. 2 CC, selon lequel les allocations pour enfants doivent, sauf décision contraire du juge, être versées en sus des contributions d'entretien, ne constitue pas, à soi seul, un titre de mainlevée au sens de l'art. 80 LP. Dès lors, si le jugement de divorce ne précise rien quant au versement des allocations familiales pour enfants, il n'y a pas de titre de mainlevée pour ces allocations, en tout cas quand le jugement de divorce a été rendu encore avant l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,799 | 113 III 6 | 113 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- A. und I. wurden am 15. Februar 1974 durch das Amtsgericht Luzern-Stadt geschieden. In Ziff. 3 des Scheidungsurteils wurde der geschiedene Ehemann verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter Patrizia einen monatlichen und indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu bezahlen.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 231/1985 des Betreibungsamtes Erstfeld betrieb A. ihren früheren Ehemann für ausstehende Unterhaltsbeiträge im Betrage von Fr. 5'860.-- nebst Zins zu 5% seit 1. März 1984. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 26. November 1985 zog er den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 1'240.-- wieder zurück. Die Landgerichtskommission Uri schrieb hierauf das Rechtsöffnungsgesuch von A. im entsprechenden Umfang als gegenstandslos ab. Im übrigen wurde es abgewiesen.
B.- A. reichte gegen diesen Entscheid beim Obergericht Uri Rekurs ein. Dieses erteilte ihr mit Entscheid vom 28. Mai 1986 in Gutheissung des Rekurses definitive Rechtsöffnung im Betrage von Fr. 4'620.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 1984.
C.- Gegen diesen Entscheid hat der geschiedene Ehemann beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
A. und das Obergericht Uri beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlages (Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung dieser Gesetzesbestimmung durch das Obergericht Uri, da die Forderung der Beschwerdegegnerin nicht auf einem solchen Titel beruhe.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 3 f.; BGE 109 Ia 22; BGE 108 III 42). Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 109 Ia 22; BGE 106 Ia 314 f.).
b) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht der Beschwerdegegnerin für den Betrag von Fr. 4'620.-- nebst Zinsen die definitive Rechtsöffnung erteilt. Bei diesem Betrag handelt es sich unbestrittenermassen um Kinderzulagen, die dem Beschwerdeführer ausgerichtet worden sind. Das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 enthält indessen keine Bestimmung darüber, was in bezug auf allfällige Kinderzulagen zu gelten habe. Es bildet für diese Forderung somit offensichtlich keinen Rechtsöffnungstitel.
Das Obergericht und die Beschwerdegegnerin stützen ihre gegenteilige Auffassung allerdings auf Art. 285 Abs. 2 ZGB. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung sind Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche, für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, soweit es der Richter nicht anders bestimmt. Diese Regel ist mit dem neuen Kindesrecht am 1. Januar 1978 in Kraft getreten. Mit ihrer Aufnahme wollte der Gesetzgeber der von der Doktrin gebilligten Tatsache Rechnung tragen, dass die meisten kantonalen Gesetze über die Kinderzulagen seit langem vorschrieben, die Kinderzulagen seien im Scheidungs- oder Trennungsfall zusätzlich zu den Kinderalimenten auszurichten. Die für Kinderzulagen geltende Regelung wurde dabei auf Sozialversicherungsleistungen und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen ausgedehnt (vgl. hierzu Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II S. 61 f.; KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss., Bern 1983, S. 141-143; METZLER, Die Unterhaltsverträge nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1980, S. 73-77). Diese Ausdehnung über die eigentlichen Kinderzulagen hinaus ist in der Lehre mehrheitlich begrüsst, teilweise aber auch kritisiert worden (KOLLER, a.a.O., S. 144 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Darüber ist hier indessen nicht zu befinden.
Entscheidend ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren einzig die Tatsache, dass das Scheidungsurteil vom 15. Februar 1974 über das Schicksal der Kinderzulagen nichts bestimmt und die Beschwerdegegnerin hierfür daher über keinen definitiven Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG verfügt. Ein solcher liegt nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur vor, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil bzw. auf einem sogenannten Urteilssurrogat im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG beruht. Dies ist hier unbestrittenermassen nicht der Fall. Allein aus Art. 285 Abs. 2 ZGB vermag die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. Diese Gesetzesvorschrift enthält zwar die eindeutige Verpflichtung eines Unterhaltspflichtigen, die Kinderzulagen zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen, wenn der Richter nichts anderes angeordnet hat. Gesetzliche Bestimmungen über das Bestehen einer Leistungspflicht bilden jedoch für sich allein nicht schon einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (SJZ 82/1986, S. 30 f., insbesondere Ziff. 3; vgl. auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, N 5 zu § 19). Zudem verkennt das Obergericht, dass der Rechtsöffnungsrichter grundsätzlich nur zu prüfen hat, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem rechtskräftigen Urteil bzw. einem sogenannten Urteilssurrogat beruhe und ob der Vollstreckbarkeit allenfalls eine Einrede gemäss Art. 81 SchKG entgegenstehe. Hingegen hat er nicht über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden (AMONN, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, N 13 zu § 19). Dies gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als sich die Frage stellen würde, ob Art. 285 Abs. 2 ZGB auch auf Urteile Anwendung finde, die vor Inkrafttreten des neuen Kindesrechts gefällt worden sind. Über derartige heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden. Ebenso ist es dem Rechtsöffnungsrichter verwehrt, das vorgelegte Urteil auf seine materielle Richtigkeit hin zu überprüfen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachrichters, eine Auslegung oder Vervollständigung vorzunehmen (vgl. SJZ 82/1986, S. 31, E. 3 a.E.; ZR 79/1980 Nr. 6).
c) Es ergibt sich somit, dass sich das Obergericht in sachlich nicht zu vertretender Weise über Art. 80 Abs. 1 SchKG hinweggesetzt hat und damit in Willkür verfallen ist. Dabei ist offenkundig, dass das Urteil nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis verfassungswidrig ist. | de | Art. 285 cpv. 2 CC e art. 80 LEF: rigetto dell'opposizione concernente gli assegni per i figli. L'art. 285 cpv. 2 CC, secondo cui gli assegni per i figli devono essere pagati in aggiunta al contributo per il mantenimento, non costituisce, di per sé, un titolo per il rigetto dell'opposizione ai sensi dell'art. 80 LEF. Pertanto, se la sentenza di divorzio non contiene alcuna disposizione circa il pagamento degli assegni per i figli, non sussiste un titolo per il rigetto dell'opposizione concernente tali assegni, quanto meno quando la sentenza di divorzio sia stata pronunciata prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto della figliazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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