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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
28,800 | 113 III 77 | 113 III 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Auf Verlangen des Betreibungsamtes Wangen an der Aare nahm das Betreibungsamt Balsthal am 30. Januar 1987 in den Geschäftsräumen A. eine Requisitionspfändung vor.
B.- Am 4. März 1987 reichte A. beim Richteramt Balsthal eine an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Balsthal gerichtete Beschwerde ein. Sie beantragte u.a., die unverhältnismässig hohen Pfändungskosten seien angemessen zu reduzieren. Zur Begründung wurde geltend gemacht, das Ausmass der Pfändung stehe in einem krassen Missverhältnis zu den Gläubigerforderungen und die Pfändung beschlage unpfändbare Vermögenswerte.
Mit Entscheid vom 11. Mai 1987 hiess die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn die Beschwerde teilweise gut, indem sie die Kosten des Betreibungsamtes Balsthal für die Requisitionspfändung herabsetzte und dieses anwies, den zuviel erhobenen Betrag dem Betreibungsamt Wangen an der Aare zurückzuerstatten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich A. mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt u.a., die Pfändung der Kompetenzgüter und der amtliche Beschlag der überpfändeten Sachen seien zu annullieren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Fraglich ist, ob das neue Vorbringen, die Videofilme würden nicht verkauft, sondern vermietet, unzulässig ist. Denn nach der Rechtsprechung haben das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden grundsätzlich von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkung der Pfändbarkeit massgeblich sind (BGE 112 III 80 mit Hinweisen). Da im heutigen Videothekgeschäft die Vermietung eine übliche Erscheinung darstellt, hätten ungeachtet der mangelnden Mitwirkung der Rekurrentin objektive Gründe für diese Abklärung bestanden, sofern die Art der Verwendung der Kassetten im Handelsverkehr - Verkauf oder Vermietung - einen Einfluss auf deren Pfändbarkeit besitzt.
a) Gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG sind unpfändbar die Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente und Bücher, soweit sie dem Schuldner und seiner Familie zur Ausübung des Berufes notwendig sind oder soweit der daraus erzielte Reinerlös so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigen würde. Das Vorliegen der letzteren Voraussetzung wird zu Recht nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher, ob es sich um für die Ausübung des Berufes notwendige Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente oder Bücher handelt.
b) Ob das Videogeschäft der Rekurrentin als Unternehmen oder als Berufsausübung zu bezeichnen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls handelt es sich bei den Videokassetten nicht um Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente oder Bücher im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Um solche Gegenstände handelt es sich nur, wenn sie für die rationelle und konkurrenzfähige Ausübung eines Berufes notwendig sind, d.h. wenn ohne sie der Beruf nicht mehr ausgeübt werden kann. Unpfändbar sind daher nur die Werkzeuge und ähnlichen Hilfsmittel, die Warenvorräte hingegen grundsätzlich nicht. Für diese gilt nur insoweit in gewissem Umfange eine Ausnahme, als es sich um Werkstoffe handelt und die Ablieferung ihres Gegenwertes gesichert ist (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 23 und 25 zu § 23; RUEDIN, L'insaisissabilité des instruments professionnels, in: BlSchK 45/1981, S. 102).
Dies trifft hier nicht zu. Bei den Videokassetten handelt es sich um eine reine Handelsware. Sofern sie verkauft werden, steht deren Pfändbarkeit zum vornherein fest (BlSchK 46/1982, S. 60; 20/1956, S. 15; 14/1950, S. 13 f.). Aber auch im Falle der Vermietung dienen die Videokassetten nicht in erster Linie der Ausübung eines Berufes. Die Tätigkeit der Rekurrentin beschränkt sich hier auf die Abwicklung des Mietgeschäfts. Die Kassetten werden nicht dazu gebraucht, einen Mehrwert zu schaffen oder ein Arbeitsentgelt zu erzielen, sondern vornehmlich dazu, um durch deren blosse Überlassung an Dritte ein Entgelt zu erhalten. Beim Erlös handelt es sich demnach vorwiegend um ein Nutzungsentgelt, das hauptsächlich durch die Ausbeutung kapitalistischer Erwerbsfaktoren erwirtschaftet wird (vgl. BGE 65 III 15; BGE 71 III 67 f.). Es kann daher auch im Falle der Vermietung nicht gesagt werden, die Videokassetten seien Werkzeuge oder ähnliche Hilfsmittel zur Berufsausübung im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Folglich hat auch kein Anlass bestanden, die Frage der Vermietung von Amtes wegen abzuklären. Die Rüge, die Videokassetten seien unpfändbar, erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. | de | Berufswerkzeuge im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Videokassetten, die in einem Videothekgeschäft vermietet werden, bilden für die Inhaberin des Geschäfts keine unpfändbaren Berufswerkzeuge oder ähnliche Hilfsmittel im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,801 | 113 III 77 | 113 III 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Auf Verlangen des Betreibungsamtes Wangen an der Aare nahm das Betreibungsamt Balsthal am 30. Januar 1987 in den Geschäftsräumen A. eine Requisitionspfändung vor.
B.- Am 4. März 1987 reichte A. beim Richteramt Balsthal eine an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Balsthal gerichtete Beschwerde ein. Sie beantragte u.a., die unverhältnismässig hohen Pfändungskosten seien angemessen zu reduzieren. Zur Begründung wurde geltend gemacht, das Ausmass der Pfändung stehe in einem krassen Missverhältnis zu den Gläubigerforderungen und die Pfändung beschlage unpfändbare Vermögenswerte.
Mit Entscheid vom 11. Mai 1987 hiess die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn die Beschwerde teilweise gut, indem sie die Kosten des Betreibungsamtes Balsthal für die Requisitionspfändung herabsetzte und dieses anwies, den zuviel erhobenen Betrag dem Betreibungsamt Wangen an der Aare zurückzuerstatten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich A. mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt u.a., die Pfändung der Kompetenzgüter und der amtliche Beschlag der überpfändeten Sachen seien zu annullieren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Fraglich ist, ob das neue Vorbringen, die Videofilme würden nicht verkauft, sondern vermietet, unzulässig ist. Denn nach der Rechtsprechung haben das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden grundsätzlich von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkung der Pfändbarkeit massgeblich sind (BGE 112 III 80 mit Hinweisen). Da im heutigen Videothekgeschäft die Vermietung eine übliche Erscheinung darstellt, hätten ungeachtet der mangelnden Mitwirkung der Rekurrentin objektive Gründe für diese Abklärung bestanden, sofern die Art der Verwendung der Kassetten im Handelsverkehr - Verkauf oder Vermietung - einen Einfluss auf deren Pfändbarkeit besitzt.
a) Gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG sind unpfändbar die Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente und Bücher, soweit sie dem Schuldner und seiner Familie zur Ausübung des Berufes notwendig sind oder soweit der daraus erzielte Reinerlös so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigen würde. Das Vorliegen der letzteren Voraussetzung wird zu Recht nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher, ob es sich um für die Ausübung des Berufes notwendige Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente oder Bücher handelt.
b) Ob das Videogeschäft der Rekurrentin als Unternehmen oder als Berufsausübung zu bezeichnen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls handelt es sich bei den Videokassetten nicht um Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente oder Bücher im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Um solche Gegenstände handelt es sich nur, wenn sie für die rationelle und konkurrenzfähige Ausübung eines Berufes notwendig sind, d.h. wenn ohne sie der Beruf nicht mehr ausgeübt werden kann. Unpfändbar sind daher nur die Werkzeuge und ähnlichen Hilfsmittel, die Warenvorräte hingegen grundsätzlich nicht. Für diese gilt nur insoweit in gewissem Umfange eine Ausnahme, als es sich um Werkstoffe handelt und die Ablieferung ihres Gegenwertes gesichert ist (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 23 und 25 zu § 23; RUEDIN, L'insaisissabilité des instruments professionnels, in: BlSchK 45/1981, S. 102).
Dies trifft hier nicht zu. Bei den Videokassetten handelt es sich um eine reine Handelsware. Sofern sie verkauft werden, steht deren Pfändbarkeit zum vornherein fest (BlSchK 46/1982, S. 60; 20/1956, S. 15; 14/1950, S. 13 f.). Aber auch im Falle der Vermietung dienen die Videokassetten nicht in erster Linie der Ausübung eines Berufes. Die Tätigkeit der Rekurrentin beschränkt sich hier auf die Abwicklung des Mietgeschäfts. Die Kassetten werden nicht dazu gebraucht, einen Mehrwert zu schaffen oder ein Arbeitsentgelt zu erzielen, sondern vornehmlich dazu, um durch deren blosse Überlassung an Dritte ein Entgelt zu erhalten. Beim Erlös handelt es sich demnach vorwiegend um ein Nutzungsentgelt, das hauptsächlich durch die Ausbeutung kapitalistischer Erwerbsfaktoren erwirtschaftet wird (vgl. BGE 65 III 15; BGE 71 III 67 f.). Es kann daher auch im Falle der Vermietung nicht gesagt werden, die Videokassetten seien Werkzeuge oder ähnliche Hilfsmittel zur Berufsausübung im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Folglich hat auch kein Anlass bestanden, die Frage der Vermietung von Amtes wegen abzuklären. Die Rüge, die Videokassetten seien unpfändbar, erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. | de | Outils de travail au sens de l'art. 92 ch. 3 LP. Des cassettes vidéo qui sont louées dans un magasin d'enregistrements vidéo ne constituent pas, pour la personne qui tient le magasin, des outils ou instruments de travail au sens de l'art. 92 ch. 3 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,802 | 113 III 77 | 113 III 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Auf Verlangen des Betreibungsamtes Wangen an der Aare nahm das Betreibungsamt Balsthal am 30. Januar 1987 in den Geschäftsräumen A. eine Requisitionspfändung vor.
B.- Am 4. März 1987 reichte A. beim Richteramt Balsthal eine an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt Balsthal gerichtete Beschwerde ein. Sie beantragte u.a., die unverhältnismässig hohen Pfändungskosten seien angemessen zu reduzieren. Zur Begründung wurde geltend gemacht, das Ausmass der Pfändung stehe in einem krassen Missverhältnis zu den Gläubigerforderungen und die Pfändung beschlage unpfändbare Vermögenswerte.
Mit Entscheid vom 11. Mai 1987 hiess die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn die Beschwerde teilweise gut, indem sie die Kosten des Betreibungsamtes Balsthal für die Requisitionspfändung herabsetzte und dieses anwies, den zuviel erhobenen Betrag dem Betreibungsamt Wangen an der Aare zurückzuerstatten. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich A. mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt u.a., die Pfändung der Kompetenzgüter und der amtliche Beschlag der überpfändeten Sachen seien zu annullieren.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Fraglich ist, ob das neue Vorbringen, die Videofilme würden nicht verkauft, sondern vermietet, unzulässig ist. Denn nach der Rechtsprechung haben das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden grundsätzlich von Amtes wegen die tatsächlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Beschränkung der Pfändbarkeit massgeblich sind (BGE 112 III 80 mit Hinweisen). Da im heutigen Videothekgeschäft die Vermietung eine übliche Erscheinung darstellt, hätten ungeachtet der mangelnden Mitwirkung der Rekurrentin objektive Gründe für diese Abklärung bestanden, sofern die Art der Verwendung der Kassetten im Handelsverkehr - Verkauf oder Vermietung - einen Einfluss auf deren Pfändbarkeit besitzt.
a) Gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG sind unpfändbar die Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente und Bücher, soweit sie dem Schuldner und seiner Familie zur Ausübung des Berufes notwendig sind oder soweit der daraus erzielte Reinerlös so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigen würde. Das Vorliegen der letzteren Voraussetzung wird zu Recht nicht behauptet. Zu prüfen bleibt daher, ob es sich um für die Ausübung des Berufes notwendige Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente oder Bücher handelt.
b) Ob das Videogeschäft der Rekurrentin als Unternehmen oder als Berufsausübung zu bezeichnen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls handelt es sich bei den Videokassetten nicht um Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente oder Bücher im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Um solche Gegenstände handelt es sich nur, wenn sie für die rationelle und konkurrenzfähige Ausübung eines Berufes notwendig sind, d.h. wenn ohne sie der Beruf nicht mehr ausgeübt werden kann. Unpfändbar sind daher nur die Werkzeuge und ähnlichen Hilfsmittel, die Warenvorräte hingegen grundsätzlich nicht. Für diese gilt nur insoweit in gewissem Umfange eine Ausnahme, als es sich um Werkstoffe handelt und die Ablieferung ihres Gegenwertes gesichert ist (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 23 und 25 zu § 23; RUEDIN, L'insaisissabilité des instruments professionnels, in: BlSchK 45/1981, S. 102).
Dies trifft hier nicht zu. Bei den Videokassetten handelt es sich um eine reine Handelsware. Sofern sie verkauft werden, steht deren Pfändbarkeit zum vornherein fest (BlSchK 46/1982, S. 60; 20/1956, S. 15; 14/1950, S. 13 f.). Aber auch im Falle der Vermietung dienen die Videokassetten nicht in erster Linie der Ausübung eines Berufes. Die Tätigkeit der Rekurrentin beschränkt sich hier auf die Abwicklung des Mietgeschäfts. Die Kassetten werden nicht dazu gebraucht, einen Mehrwert zu schaffen oder ein Arbeitsentgelt zu erzielen, sondern vornehmlich dazu, um durch deren blosse Überlassung an Dritte ein Entgelt zu erhalten. Beim Erlös handelt es sich demnach vorwiegend um ein Nutzungsentgelt, das hauptsächlich durch die Ausbeutung kapitalistischer Erwerbsfaktoren erwirtschaftet wird (vgl. BGE 65 III 15; BGE 71 III 67 f.). Es kann daher auch im Falle der Vermietung nicht gesagt werden, die Videokassetten seien Werkzeuge oder ähnliche Hilfsmittel zur Berufsausübung im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Folglich hat auch kein Anlass bestanden, die Frage der Vermietung von Amtes wegen abzuklären. Die Rüge, die Videokassetten seien unpfändbar, erweist sich damit als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. | de | Strumenti di lavoro ai sensi dell'art. 92 n. 3 LEF. Le videocassette offerte in locazione in un negozio di videoregistrazioni non costituiscono per il titolare del negozio arnesi o strumenti di lavoro ai sensi dell'art. 92 n. 3 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,803 | 113 III 79 | 113 III 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Il 7 giugno 1986 lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione Svizzera, rappresentati dall'Ufficio cantonale di esazione, fecero notificare separatamente alla successione di Arrigo Sacchi, rappresentata dalla vedova Maria Sacchi a Bellinzona, un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'049.60 e accessori riguardanti l'imposta cantonale 1984 e di fr. 1'724.15 più accessori relativi all'imposta federale diretta del biennio 1983/84. Interposta opposizione ai precetti esecutivi da parte di Maria Sacchi, l'Ufficio cantonale di esazione ne chiese il rigetto definitivo al Pretore di Bellinzona.
Con sentenze 29 ottobre 1986 il Pretore respinse le istanze. Il 27 gennaio 1987 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello respinse a sua volta i ricorsi dei creditori procedenti contro le decisioni del Pretore.
B.- Lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione svizzera insorgono al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico. Essi chiedono l'annullamento delle sentenze dell'autorità cantonale di cassazione. La signora Maria Sacchi propone la reiezione dei ricorsi, mentre il Tribunale di appello non si è pronunciato sull'impugnativa.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le istanze di rigetto definitivo dell'opposizione sono dirette contro la "Succ. Sacchi Arrigo, Bellinzona, rappr. da Maria Sacchi ved.". Il Pretore ha ritenuto che, trattandosi di una comunione ereditaria e di un'esecuzione diretta contro la successione, il precetto esecutivo poteva validamente essere notificato ad uno solo degli eredi. Per contro, la domanda di rigetto dell'opposizione avrebbe dovuto indicare necessariamente il nome di tutti i coeredi, anche se il precetto esecutivo menzionava unicamente la vedova Maria Sacchi. Tale omissione rendeva la domanda inammissibile. La Camera di cassazione civile ha considerato che l'opinione del Pretore, del resto conforme a parte della dottrina e della giurisprudenza, non appariva manifestamente insostenibile, ben potendosi negare capacità processuale alla successione medesima nella procedura di rigetto dell'opposizione e pertanto ritenere irricevibile l'istanza diretta contro la sola comunione ereditaria senza l'indicazione dei singoli eredi.
3. Non è contestato ed è ammesso dalle istanze cantonali che, in applicazione dell'art. 49 LEF, la successione poteva essere escussa come tale. Inconferente è pertanto il richiamo alla circolare del Tribunale federale n. 16 del 3 aprile 1925 (DTF 51 III 98), che ha per oggetto unicamente la designazione del creditore e del debitore nel precetto esecutivo, segnatamente quando sia implicata una comunione ereditaria. Se l'esecuzione è diretta contro una successione indivisa, la notificazione, se non esiste un rappresentante, deve essere fatta, come è avvenuto nel caso in esame, ad uno degli eredi (art. 65 cpv. 3 LEF).
I ricorrenti basano la censura di arbitrio segnatamente sulla DTF 102 II 385, la quale dichiara che, poiché l'eredità indivisa può essere escussa come tale, dev'esserle riconosciuta necessariamente anche la legittimazione passiva nella procedura di rigetto dell'opposizione. L'erede al quale è stato notificato il precetto esecutivo rappresenta la successione anche nella procedura di rigetto, che è parte integrante del procedimento di esecuzione.
La censura è fondata. Infatti, la condizione posta dal Pretore, e considerata non arbitraria dall'autorità cantonale di cassazione, nel senso che l'istanza di rigetto dell'opposizione deve indicare il nome di tutti gli eredi, rende inefficace il principio espresso nella citata sentenza e non distingue sufficientemente tra un'esecuzione diretta, come nel caso specifico, contro la sola successione, ed un'esecuzione, sempre possibile, promossa contro ogni singolo erede.
È vero che non è necessariamente arbitraria la decisione che si pone in contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale, qualora sia fondata su motivi seri e sostenibili (DTF 93 I 283 consid. 5b). Nel caso concreto, tuttavia, le autorità cantonali giustificano la propria opinione unicamente con citazioni tratte da PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, pagg. 118 e 391. Trattasi in realtà, sempre e solo, della sentenza 29 novembre 1960 della Cour de justice di Ginevra (SJ 1962 pag. 183), la quale dichiara che, anche se è stata escussa la successione come tale, la domanda di rigetto dell'opposizione deve essere intimata ad ogni erede singolarmente. In quella sentenza l'autorità cantonale ginevrina cita la propria giurisprudenza, che si limita ad esigere l'indicazione di tutti gli eredi, e non solo della persona del de cuius nei casi in cui la comunione ereditaria sia attrice o istante. Tale giurisprudenza non esamina però nei dettagli il caso speciale dell'esecuzione promossa contro un'eredità ai sensi dell'art. 49 LEF.
Altri motivi a sostegno della tesi del Pretore, giudicata non arbitraria dell'autorità cantonale di cassazione, non sono indicati e non sono ravvisabili, se si tiene presente la stretta connessione tra l'esecuzione giusta l'art. 49 LEF e la procedura di rigetto di opposizione che ne costituisce il proseguimento ed il fatto che l'art. 49 LEF costituisce un'eccezione al principio secondo cui l'eredità indivisa non fruisce della personalità giuridica.
Le decisioni impugnate devono pertanto essere annullate.
4. Nell'esecuzione contro la successione come tale potranno essere pignorati solo gli attivi della stessa, esclusi quindi gli altri beni di ogni singolo erede (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I § 11 n. 11; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht § 7 n. 27 e nota in calce 29a), e va dato atto alla parte convenuta che la procedura è diretta solo contro l'eredità indivisa. | it | Art. 49 SchKG; Betreibung einer unverteilten Erbschaft. Kann eine unverteilte Erbschaft - beschränkt auf die Vermögenswerte des Nachlasses - als solche betrieben werden, so ist sie unter denselben Voraussetzungen auch im Rechtsöffnungsverfahren passivlegitimiert. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,804 | 113 III 79 | 113 III 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Il 7 giugno 1986 lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione Svizzera, rappresentati dall'Ufficio cantonale di esazione, fecero notificare separatamente alla successione di Arrigo Sacchi, rappresentata dalla vedova Maria Sacchi a Bellinzona, un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'049.60 e accessori riguardanti l'imposta cantonale 1984 e di fr. 1'724.15 più accessori relativi all'imposta federale diretta del biennio 1983/84. Interposta opposizione ai precetti esecutivi da parte di Maria Sacchi, l'Ufficio cantonale di esazione ne chiese il rigetto definitivo al Pretore di Bellinzona.
Con sentenze 29 ottobre 1986 il Pretore respinse le istanze. Il 27 gennaio 1987 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello respinse a sua volta i ricorsi dei creditori procedenti contro le decisioni del Pretore.
B.- Lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione svizzera insorgono al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico. Essi chiedono l'annullamento delle sentenze dell'autorità cantonale di cassazione. La signora Maria Sacchi propone la reiezione dei ricorsi, mentre il Tribunale di appello non si è pronunciato sull'impugnativa.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le istanze di rigetto definitivo dell'opposizione sono dirette contro la "Succ. Sacchi Arrigo, Bellinzona, rappr. da Maria Sacchi ved.". Il Pretore ha ritenuto che, trattandosi di una comunione ereditaria e di un'esecuzione diretta contro la successione, il precetto esecutivo poteva validamente essere notificato ad uno solo degli eredi. Per contro, la domanda di rigetto dell'opposizione avrebbe dovuto indicare necessariamente il nome di tutti i coeredi, anche se il precetto esecutivo menzionava unicamente la vedova Maria Sacchi. Tale omissione rendeva la domanda inammissibile. La Camera di cassazione civile ha considerato che l'opinione del Pretore, del resto conforme a parte della dottrina e della giurisprudenza, non appariva manifestamente insostenibile, ben potendosi negare capacità processuale alla successione medesima nella procedura di rigetto dell'opposizione e pertanto ritenere irricevibile l'istanza diretta contro la sola comunione ereditaria senza l'indicazione dei singoli eredi.
3. Non è contestato ed è ammesso dalle istanze cantonali che, in applicazione dell'art. 49 LEF, la successione poteva essere escussa come tale. Inconferente è pertanto il richiamo alla circolare del Tribunale federale n. 16 del 3 aprile 1925 (DTF 51 III 98), che ha per oggetto unicamente la designazione del creditore e del debitore nel precetto esecutivo, segnatamente quando sia implicata una comunione ereditaria. Se l'esecuzione è diretta contro una successione indivisa, la notificazione, se non esiste un rappresentante, deve essere fatta, come è avvenuto nel caso in esame, ad uno degli eredi (art. 65 cpv. 3 LEF).
I ricorrenti basano la censura di arbitrio segnatamente sulla DTF 102 II 385, la quale dichiara che, poiché l'eredità indivisa può essere escussa come tale, dev'esserle riconosciuta necessariamente anche la legittimazione passiva nella procedura di rigetto dell'opposizione. L'erede al quale è stato notificato il precetto esecutivo rappresenta la successione anche nella procedura di rigetto, che è parte integrante del procedimento di esecuzione.
La censura è fondata. Infatti, la condizione posta dal Pretore, e considerata non arbitraria dall'autorità cantonale di cassazione, nel senso che l'istanza di rigetto dell'opposizione deve indicare il nome di tutti gli eredi, rende inefficace il principio espresso nella citata sentenza e non distingue sufficientemente tra un'esecuzione diretta, come nel caso specifico, contro la sola successione, ed un'esecuzione, sempre possibile, promossa contro ogni singolo erede.
È vero che non è necessariamente arbitraria la decisione che si pone in contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale, qualora sia fondata su motivi seri e sostenibili (DTF 93 I 283 consid. 5b). Nel caso concreto, tuttavia, le autorità cantonali giustificano la propria opinione unicamente con citazioni tratte da PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, pagg. 118 e 391. Trattasi in realtà, sempre e solo, della sentenza 29 novembre 1960 della Cour de justice di Ginevra (SJ 1962 pag. 183), la quale dichiara che, anche se è stata escussa la successione come tale, la domanda di rigetto dell'opposizione deve essere intimata ad ogni erede singolarmente. In quella sentenza l'autorità cantonale ginevrina cita la propria giurisprudenza, che si limita ad esigere l'indicazione di tutti gli eredi, e non solo della persona del de cuius nei casi in cui la comunione ereditaria sia attrice o istante. Tale giurisprudenza non esamina però nei dettagli il caso speciale dell'esecuzione promossa contro un'eredità ai sensi dell'art. 49 LEF.
Altri motivi a sostegno della tesi del Pretore, giudicata non arbitraria dell'autorità cantonale di cassazione, non sono indicati e non sono ravvisabili, se si tiene presente la stretta connessione tra l'esecuzione giusta l'art. 49 LEF e la procedura di rigetto di opposizione che ne costituisce il proseguimento ed il fatto che l'art. 49 LEF costituisce un'eccezione al principio secondo cui l'eredità indivisa non fruisce della personalità giuridica.
Le decisioni impugnate devono pertanto essere annullate.
4. Nell'esecuzione contro la successione come tale potranno essere pignorati solo gli attivi della stessa, esclusi quindi gli altri beni di ogni singolo erede (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I § 11 n. 11; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht § 7 n. 27 e nota in calce 29a), e va dato atto alla parte convenuta che la procedura è diretta solo contro l'eredità indivisa. | it | Art. 49 LP; poursuite contre la succession indivise. La capacité de la succession indivise d'être poursuivie comme telle, sur les seuls biens successoraux, implique celle d'être partie aux mêmes conditions dans la procédure de mainlevée de l'opposition. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,805 | 113 III 79 | 113 III 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- Il 7 giugno 1986 lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione Svizzera, rappresentati dall'Ufficio cantonale di esazione, fecero notificare separatamente alla successione di Arrigo Sacchi, rappresentata dalla vedova Maria Sacchi a Bellinzona, un precetto esecutivo per il pagamento di fr. 2'049.60 e accessori riguardanti l'imposta cantonale 1984 e di fr. 1'724.15 più accessori relativi all'imposta federale diretta del biennio 1983/84. Interposta opposizione ai precetti esecutivi da parte di Maria Sacchi, l'Ufficio cantonale di esazione ne chiese il rigetto definitivo al Pretore di Bellinzona.
Con sentenze 29 ottobre 1986 il Pretore respinse le istanze. Il 27 gennaio 1987 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello respinse a sua volta i ricorsi dei creditori procedenti contro le decisioni del Pretore.
B.- Lo Stato del Cantone Ticino e la Confederazione svizzera insorgono al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico. Essi chiedono l'annullamento delle sentenze dell'autorità cantonale di cassazione. La signora Maria Sacchi propone la reiezione dei ricorsi, mentre il Tribunale di appello non si è pronunciato sull'impugnativa.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le istanze di rigetto definitivo dell'opposizione sono dirette contro la "Succ. Sacchi Arrigo, Bellinzona, rappr. da Maria Sacchi ved.". Il Pretore ha ritenuto che, trattandosi di una comunione ereditaria e di un'esecuzione diretta contro la successione, il precetto esecutivo poteva validamente essere notificato ad uno solo degli eredi. Per contro, la domanda di rigetto dell'opposizione avrebbe dovuto indicare necessariamente il nome di tutti i coeredi, anche se il precetto esecutivo menzionava unicamente la vedova Maria Sacchi. Tale omissione rendeva la domanda inammissibile. La Camera di cassazione civile ha considerato che l'opinione del Pretore, del resto conforme a parte della dottrina e della giurisprudenza, non appariva manifestamente insostenibile, ben potendosi negare capacità processuale alla successione medesima nella procedura di rigetto dell'opposizione e pertanto ritenere irricevibile l'istanza diretta contro la sola comunione ereditaria senza l'indicazione dei singoli eredi.
3. Non è contestato ed è ammesso dalle istanze cantonali che, in applicazione dell'art. 49 LEF, la successione poteva essere escussa come tale. Inconferente è pertanto il richiamo alla circolare del Tribunale federale n. 16 del 3 aprile 1925 (DTF 51 III 98), che ha per oggetto unicamente la designazione del creditore e del debitore nel precetto esecutivo, segnatamente quando sia implicata una comunione ereditaria. Se l'esecuzione è diretta contro una successione indivisa, la notificazione, se non esiste un rappresentante, deve essere fatta, come è avvenuto nel caso in esame, ad uno degli eredi (art. 65 cpv. 3 LEF).
I ricorrenti basano la censura di arbitrio segnatamente sulla DTF 102 II 385, la quale dichiara che, poiché l'eredità indivisa può essere escussa come tale, dev'esserle riconosciuta necessariamente anche la legittimazione passiva nella procedura di rigetto dell'opposizione. L'erede al quale è stato notificato il precetto esecutivo rappresenta la successione anche nella procedura di rigetto, che è parte integrante del procedimento di esecuzione.
La censura è fondata. Infatti, la condizione posta dal Pretore, e considerata non arbitraria dall'autorità cantonale di cassazione, nel senso che l'istanza di rigetto dell'opposizione deve indicare il nome di tutti gli eredi, rende inefficace il principio espresso nella citata sentenza e non distingue sufficientemente tra un'esecuzione diretta, come nel caso specifico, contro la sola successione, ed un'esecuzione, sempre possibile, promossa contro ogni singolo erede.
È vero che non è necessariamente arbitraria la decisione che si pone in contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale, qualora sia fondata su motivi seri e sostenibili (DTF 93 I 283 consid. 5b). Nel caso concreto, tuttavia, le autorità cantonali giustificano la propria opinione unicamente con citazioni tratte da PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, pagg. 118 e 391. Trattasi in realtà, sempre e solo, della sentenza 29 novembre 1960 della Cour de justice di Ginevra (SJ 1962 pag. 183), la quale dichiara che, anche se è stata escussa la successione come tale, la domanda di rigetto dell'opposizione deve essere intimata ad ogni erede singolarmente. In quella sentenza l'autorità cantonale ginevrina cita la propria giurisprudenza, che si limita ad esigere l'indicazione di tutti gli eredi, e non solo della persona del de cuius nei casi in cui la comunione ereditaria sia attrice o istante. Tale giurisprudenza non esamina però nei dettagli il caso speciale dell'esecuzione promossa contro un'eredità ai sensi dell'art. 49 LEF.
Altri motivi a sostegno della tesi del Pretore, giudicata non arbitraria dell'autorità cantonale di cassazione, non sono indicati e non sono ravvisabili, se si tiene presente la stretta connessione tra l'esecuzione giusta l'art. 49 LEF e la procedura di rigetto di opposizione che ne costituisce il proseguimento ed il fatto che l'art. 49 LEF costituisce un'eccezione al principio secondo cui l'eredità indivisa non fruisce della personalità giuridica.
Le decisioni impugnate devono pertanto essere annullate.
4. Nell'esecuzione contro la successione come tale potranno essere pignorati solo gli attivi della stessa, esclusi quindi gli altri beni di ogni singolo erede (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I § 11 n. 11; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht § 7 n. 27 e nota in calce 29a), e va dato atto alla parte convenuta che la procedura è diretta solo contro l'eredità indivisa. | it | Art. 49 LEF; esecuzione contro l'eredità indivisa. La capacità dell'eredità indivisa di essere escussa come tale, limitatamente ai beni della successione, implica quella di essere convenuta alle medesime condizioni per il rigetto dell'opposizione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Gemäss Verfügung vom 11. April 1975 des Gerichtspräsidenten II von Bern hat J. seiner getrennt lebenden Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.-- zu bezahlen. Seit 1. Januar 1985 bezieht er eine ganze IV-Rente. Die Zusatzrente für die Ehefrau gemäss Art. 34 IVG wird dieser direkt ausbezahlt. Der Ehemann hat deswegen seine Unterhaltsleistungen um den gleichen Betrag gekürzt.
B.- Die Ehefrau leitete in der Folge beim Betreibungsamt Seftigen gegen ihren Ehemann Betreibung im Betrage von Fr. 3'986.-- für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge ein. Das Gesuch um definitive Rechtsöffnung wurde vom Gerichtspräsidenten von Seftigen mit Entscheid vom 13. Oktober 1986 abgewiesen.
Die von der Ehefrau erhobene Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern am 10. November 1986 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ehefrau mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. In der Betreibung Nr. 7020 des Betreibungsamtes Seftigen sei für den Betrag von Fr. 3'986.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. April 1986 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
Zu prüfen bleibt, ob der Rechtsöffnungsrichter in Willkür verfallen ist, indem er die Einwendung des Beschwerdegegners, die durch Verfügung des Eheschutzrichters ausgewiesene Alimentenforderung von monatlich Fr. 850.-- sei teilweise durch die Auszahlung der IV-Zusatzrente getilgt worden, als zulässige Einrede im Sinne dieser Bestimmung berücksichtigt hat. Ebenso ist zu prüfen, ob der Rechtsöffnungsrichter dabei von einem willkürlichen Verständnis von Art. 34 IVG ausgegangen ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 110 Ia 3 f.; 108 III 42; BGE 106 Ia 314 f.).
b) Gemäss Art. 34 Abs. 1 IVG haben rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaarrente zusteht, Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau. Sorgt der Ehemann nicht für die Ehefrau, oder leben die Ehegatten getrennt oder sind sie geschieden, so ist die Zusatzrente nach Absatz 3 dieser Gesetzesbestimmung auf Verlangen der Ehefrau auszubezahlen, wobei abweichende zivilrichterliche Anordnungen vorbehalten bleiben.
Dieser klaren gesetzlichen Vorschrift kann entnommen werden, dass es sich bei der fraglichen Zusatzrente für die Ehefrau um einen Anspruch des Ehemannes handelt. Dies gilt auch dann, wenn die Zusatzrente wie im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 34 Abs. 3 IVG der Ehefrau ausbezahlt wird, weil die Ehegatten getrennt leben. Denn eine solche Unterhaltsrente dient - unabhängig vom Auszahlungsmodus - grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Ehemannes, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers (BGE 103 V 98; BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung der Frau, S. 129, 137 f.; TH. KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 144a ff., insbesondere 144d f.; derselbe, AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, in: ZBJV 121/1985, S. 317 und 319; vgl. auch BBl 1971 II 1090 f., 1025 in Verbindung mit 1137).
In BGE 103 V 98 ist zwar zu Recht festgehalten worden, diese Rechtsprechung beziehe sich auf Verheiratete und bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Zunächst entfalle bei diesen die umfassende Unterhaltspflicht des Ehemannes und, sofern eine solche Unterhaltspflicht überhaupt noch bestehe, beschränke sie sich auf einen Beitrag an den Unterhalt, der vom Richter oder durch Konvention genau begrenzt sei. Hieraus vermag die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, nachdem ihre Ehe nicht geschieden, sondern nur getrennt ist. Entgegen ihrer Auffassung entfällt die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes im Falle einer Trennung nicht. Dessen Unterhaltsleistungen werden im Trennungsurteil einzig genau festgelegt (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 175). Dies rechtfertigt jedoch keineswegs, die getrennte Ehe in bezug auf die Unterhaltsleistungen wie eine geschiedene zu behandeln. Entscheidend bleibt vielmehr, dass die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes weiterhin Bestand hat. Die Rüge einer willkürlichen Anwendung von Art. 34 Abs. 3 IVG, welche die Beschwerdeführerin darin erblickt, dass der Rechtsöffnungsrichter den Wegfall der Unterhaltspflicht des Ehemannes bei der getrennten Ehe als fundamentalen Unterschied zur intakten Ehe nicht beachtet habe, erweist sich daher als unbegründet.
Ob im übrigen bei einer freien Prüfung davon auszugehen wäre, dass die von der Ausgleichskasse erbrachten Leistungen auf die privatrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdegegners anrechenbar seien, ist hier nicht zu prüfen (verneinend: BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 106 und 121 der Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB; Extraits FR, 1964 S. 17 ff.; ebenso BGE 86 I 140 ff. E. 3 in bezug auf Waisenrenten). Entscheidend bleibt einzig, dass es aufgrund des Umstandes, wonach es sich bei der IV-Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG um einen Anspruch des Ehemannes handelt, mit dem diesem grundsätzlich die Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau ermöglicht werden soll, nicht als willkürlich erscheint, wenn von einer solchen Anrechenbarkeit ausgegangen wird.
c) Zum Beweis der erfolgten Zahlung, die im übrigen auch unbestritten ist, hat der Beschwerdegegner eine Bestätigung der AHV-Ausgleichskasse über die an die Beschwerdeführerin erfolgte Ausrichtung der IV-Zusatzrente eingereicht. Es erscheint nicht als willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter angenommen hat, der erforderliche Urkundenbeweis im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG sei damit geleistet. Wie bei einer Tilgung der Forderung durch Verrechnung nur die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden muss, die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung aber sonstwie dargetan werden können (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, S. 242), muss es jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür haltbar sein, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweist, im übrigen aber sonstwie dartut, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen ist. Angesichts der klaren Rechtslage, wonach es sich bei der Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG grundsätzlich um einen Anspruch des Ehemannes handelt, kann dem Rechtsöffnungsrichter auch nicht eine offensichtliche Überschreitung seiner Kompetenz vorgeworfen werden, indem er in unzulässiger Weise über eine heikle materiellrechtliche Frage befunden habe. Ebensowenig geht es um eine Frage, bei der verschiedene Umstände zu beurteilen wären und das Ermessen eine erhebliche Rolle spielen würde.
d) Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf Art. 285 Abs. 2 ZGB. Aus dieser Bestimmung des Kindesrechts, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, vorbehältlich einer anderen Regelung durch den (ordentlichen) Richter zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, lässt sich nichts für eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung im vorliegenden Fall herleiten. | de | Direkte Auszahlung der Zusatzrente gemäss Art. 34 IVG an die Ehefrau; zulässige Einwendung gegen die definitive Rechtsöffnung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG. Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, dass gerichtlich festgelegte Unterhaltsbeiträge durch eine direkt an die unterhaltsberechtigte Ehefrau ausbezahlte Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG getilgt werden, und die definitive Rechtsöffnung zu verweigern, soweit der Unterhaltsverpflichtete durch eine Bestätigung der Ausgleichskasse die direkte Auszahlung der Zusatzrente an die unterhaltsberechtigte Ehefrau beweist (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Gemäss Verfügung vom 11. April 1975 des Gerichtspräsidenten II von Bern hat J. seiner getrennt lebenden Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.-- zu bezahlen. Seit 1. Januar 1985 bezieht er eine ganze IV-Rente. Die Zusatzrente für die Ehefrau gemäss Art. 34 IVG wird dieser direkt ausbezahlt. Der Ehemann hat deswegen seine Unterhaltsleistungen um den gleichen Betrag gekürzt.
B.- Die Ehefrau leitete in der Folge beim Betreibungsamt Seftigen gegen ihren Ehemann Betreibung im Betrage von Fr. 3'986.-- für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge ein. Das Gesuch um definitive Rechtsöffnung wurde vom Gerichtspräsidenten von Seftigen mit Entscheid vom 13. Oktober 1986 abgewiesen.
Die von der Ehefrau erhobene Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern am 10. November 1986 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ehefrau mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. In der Betreibung Nr. 7020 des Betreibungsamtes Seftigen sei für den Betrag von Fr. 3'986.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. April 1986 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
Zu prüfen bleibt, ob der Rechtsöffnungsrichter in Willkür verfallen ist, indem er die Einwendung des Beschwerdegegners, die durch Verfügung des Eheschutzrichters ausgewiesene Alimentenforderung von monatlich Fr. 850.-- sei teilweise durch die Auszahlung der IV-Zusatzrente getilgt worden, als zulässige Einrede im Sinne dieser Bestimmung berücksichtigt hat. Ebenso ist zu prüfen, ob der Rechtsöffnungsrichter dabei von einem willkürlichen Verständnis von Art. 34 IVG ausgegangen ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 110 Ia 3 f.; 108 III 42; BGE 106 Ia 314 f.).
b) Gemäss Art. 34 Abs. 1 IVG haben rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaarrente zusteht, Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau. Sorgt der Ehemann nicht für die Ehefrau, oder leben die Ehegatten getrennt oder sind sie geschieden, so ist die Zusatzrente nach Absatz 3 dieser Gesetzesbestimmung auf Verlangen der Ehefrau auszubezahlen, wobei abweichende zivilrichterliche Anordnungen vorbehalten bleiben.
Dieser klaren gesetzlichen Vorschrift kann entnommen werden, dass es sich bei der fraglichen Zusatzrente für die Ehefrau um einen Anspruch des Ehemannes handelt. Dies gilt auch dann, wenn die Zusatzrente wie im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 34 Abs. 3 IVG der Ehefrau ausbezahlt wird, weil die Ehegatten getrennt leben. Denn eine solche Unterhaltsrente dient - unabhängig vom Auszahlungsmodus - grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Ehemannes, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers (BGE 103 V 98; BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung der Frau, S. 129, 137 f.; TH. KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 144a ff., insbesondere 144d f.; derselbe, AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, in: ZBJV 121/1985, S. 317 und 319; vgl. auch BBl 1971 II 1090 f., 1025 in Verbindung mit 1137).
In BGE 103 V 98 ist zwar zu Recht festgehalten worden, diese Rechtsprechung beziehe sich auf Verheiratete und bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Zunächst entfalle bei diesen die umfassende Unterhaltspflicht des Ehemannes und, sofern eine solche Unterhaltspflicht überhaupt noch bestehe, beschränke sie sich auf einen Beitrag an den Unterhalt, der vom Richter oder durch Konvention genau begrenzt sei. Hieraus vermag die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, nachdem ihre Ehe nicht geschieden, sondern nur getrennt ist. Entgegen ihrer Auffassung entfällt die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes im Falle einer Trennung nicht. Dessen Unterhaltsleistungen werden im Trennungsurteil einzig genau festgelegt (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 175). Dies rechtfertigt jedoch keineswegs, die getrennte Ehe in bezug auf die Unterhaltsleistungen wie eine geschiedene zu behandeln. Entscheidend bleibt vielmehr, dass die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes weiterhin Bestand hat. Die Rüge einer willkürlichen Anwendung von Art. 34 Abs. 3 IVG, welche die Beschwerdeführerin darin erblickt, dass der Rechtsöffnungsrichter den Wegfall der Unterhaltspflicht des Ehemannes bei der getrennten Ehe als fundamentalen Unterschied zur intakten Ehe nicht beachtet habe, erweist sich daher als unbegründet.
Ob im übrigen bei einer freien Prüfung davon auszugehen wäre, dass die von der Ausgleichskasse erbrachten Leistungen auf die privatrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdegegners anrechenbar seien, ist hier nicht zu prüfen (verneinend: BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 106 und 121 der Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB; Extraits FR, 1964 S. 17 ff.; ebenso BGE 86 I 140 ff. E. 3 in bezug auf Waisenrenten). Entscheidend bleibt einzig, dass es aufgrund des Umstandes, wonach es sich bei der IV-Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG um einen Anspruch des Ehemannes handelt, mit dem diesem grundsätzlich die Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau ermöglicht werden soll, nicht als willkürlich erscheint, wenn von einer solchen Anrechenbarkeit ausgegangen wird.
c) Zum Beweis der erfolgten Zahlung, die im übrigen auch unbestritten ist, hat der Beschwerdegegner eine Bestätigung der AHV-Ausgleichskasse über die an die Beschwerdeführerin erfolgte Ausrichtung der IV-Zusatzrente eingereicht. Es erscheint nicht als willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter angenommen hat, der erforderliche Urkundenbeweis im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG sei damit geleistet. Wie bei einer Tilgung der Forderung durch Verrechnung nur die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden muss, die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung aber sonstwie dargetan werden können (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, S. 242), muss es jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür haltbar sein, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweist, im übrigen aber sonstwie dartut, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen ist. Angesichts der klaren Rechtslage, wonach es sich bei der Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG grundsätzlich um einen Anspruch des Ehemannes handelt, kann dem Rechtsöffnungsrichter auch nicht eine offensichtliche Überschreitung seiner Kompetenz vorgeworfen werden, indem er in unzulässiger Weise über eine heikle materiellrechtliche Frage befunden habe. Ebensowenig geht es um eine Frage, bei der verschiedene Umstände zu beurteilen wären und das Ermessen eine erhebliche Rolle spielen würde.
d) Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf Art. 285 Abs. 2 ZGB. Aus dieser Bestimmung des Kindesrechts, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, vorbehältlich einer anderen Regelung durch den (ordentlichen) Richter zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, lässt sich nichts für eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung im vorliegenden Fall herleiten. | de | Paiement direct à l'épouse de la rente complémentaire de l'art. 34 LAI; exception recevable contre la mainlevée définitive de l'art. 81 al. 1 LP. Il n'est pas arbitraire de considérer que des dettes de contributions d'entretien fixées judiciairement sont éteintes par paiement direct à l'épouse créancière d'une rente complémentaire (art. 34 al. 1 et 3 LAI) et de refuser la mainlevée définitive dans la mesure où le mari débiteur de la contribution d'entretien établit, par une confirmation de la caisse de compensation, le paiement direct de la rente complémentaire à l'épouse créancière (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Gemäss Verfügung vom 11. April 1975 des Gerichtspräsidenten II von Bern hat J. seiner getrennt lebenden Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.-- zu bezahlen. Seit 1. Januar 1985 bezieht er eine ganze IV-Rente. Die Zusatzrente für die Ehefrau gemäss Art. 34 IVG wird dieser direkt ausbezahlt. Der Ehemann hat deswegen seine Unterhaltsleistungen um den gleichen Betrag gekürzt.
B.- Die Ehefrau leitete in der Folge beim Betreibungsamt Seftigen gegen ihren Ehemann Betreibung im Betrage von Fr. 3'986.-- für nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge ein. Das Gesuch um definitive Rechtsöffnung wurde vom Gerichtspräsidenten von Seftigen mit Entscheid vom 13. Oktober 1986 abgewiesen.
Die von der Ehefrau erhobene Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern am 10. November 1986 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Ehefrau mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. In der Betreibung Nr. 7020 des Betreibungsamtes Seftigen sei für den Betrag von Fr. 3'986.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. April 1986 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
J. beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 80 SchKG, das von einer Behörde des Bundes oder des Betreibungskantons gefällt worden ist, so gewährt der Richter gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG die Rechtsöffnung, wenn der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
Zu prüfen bleibt, ob der Rechtsöffnungsrichter in Willkür verfallen ist, indem er die Einwendung des Beschwerdegegners, die durch Verfügung des Eheschutzrichters ausgewiesene Alimentenforderung von monatlich Fr. 850.-- sei teilweise durch die Auszahlung der IV-Zusatzrente getilgt worden, als zulässige Einrede im Sinne dieser Bestimmung berücksichtigt hat. Ebenso ist zu prüfen, ob der Rechtsöffnungsrichter dabei von einem willkürlichen Verständnis von Art. 34 IVG ausgegangen ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet.
a) Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 BV u.a. dann vor, wenn ein Entscheid eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es jedoch nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheides rechtfertigt sich nur, wenn dieser im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 110 Ia 3 f.; 108 III 42; BGE 106 Ia 314 f.).
b) Gemäss Art. 34 Abs. 1 IVG haben rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaarrente zusteht, Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau. Sorgt der Ehemann nicht für die Ehefrau, oder leben die Ehegatten getrennt oder sind sie geschieden, so ist die Zusatzrente nach Absatz 3 dieser Gesetzesbestimmung auf Verlangen der Ehefrau auszubezahlen, wobei abweichende zivilrichterliche Anordnungen vorbehalten bleiben.
Dieser klaren gesetzlichen Vorschrift kann entnommen werden, dass es sich bei der fraglichen Zusatzrente für die Ehefrau um einen Anspruch des Ehemannes handelt. Dies gilt auch dann, wenn die Zusatzrente wie im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 34 Abs. 3 IVG der Ehefrau ausbezahlt wird, weil die Ehegatten getrennt leben. Denn eine solche Unterhaltsrente dient - unabhängig vom Auszahlungsmodus - grundsätzlich der Erleichterung der Unterhaltspflicht des invalid gewordenen Ehemannes, nicht der Bereicherung des Unterhaltsempfängers (BGE 103 V 98; BIGLER-EGGENBERGER, Soziale Sicherung der Frau, S. 129, 137 f.; TH. KOLLER, Die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Diss. Bern 1983, S. 144a ff., insbesondere 144d f.; derselbe, AHV und Eherecht - Standortbestimmung und Ausblick, in: ZBJV 121/1985, S. 317 und 319; vgl. auch BBl 1971 II 1090 f., 1025 in Verbindung mit 1137).
In BGE 103 V 98 ist zwar zu Recht festgehalten worden, diese Rechtsprechung beziehe sich auf Verheiratete und bei geschiedenen Eheleuten seien die Verhältnisse grundlegend anders geregelt. Zunächst entfalle bei diesen die umfassende Unterhaltspflicht des Ehemannes und, sofern eine solche Unterhaltspflicht überhaupt noch bestehe, beschränke sie sich auf einen Beitrag an den Unterhalt, der vom Richter oder durch Konvention genau begrenzt sei. Hieraus vermag die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, nachdem ihre Ehe nicht geschieden, sondern nur getrennt ist. Entgegen ihrer Auffassung entfällt die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes im Falle einer Trennung nicht. Dessen Unterhaltsleistungen werden im Trennungsurteil einzig genau festgelegt (vgl. TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 175). Dies rechtfertigt jedoch keineswegs, die getrennte Ehe in bezug auf die Unterhaltsleistungen wie eine geschiedene zu behandeln. Entscheidend bleibt vielmehr, dass die eheliche Unterhaltspflicht des Ehemannes weiterhin Bestand hat. Die Rüge einer willkürlichen Anwendung von Art. 34 Abs. 3 IVG, welche die Beschwerdeführerin darin erblickt, dass der Rechtsöffnungsrichter den Wegfall der Unterhaltspflicht des Ehemannes bei der getrennten Ehe als fundamentalen Unterschied zur intakten Ehe nicht beachtet habe, erweist sich daher als unbegründet.
Ob im übrigen bei einer freien Prüfung davon auszugehen wäre, dass die von der Ausgleichskasse erbrachten Leistungen auf die privatrechtliche Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdegegners anrechenbar seien, ist hier nicht zu prüfen (verneinend: BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 106 und 121 der Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB; Extraits FR, 1964 S. 17 ff.; ebenso BGE 86 I 140 ff. E. 3 in bezug auf Waisenrenten). Entscheidend bleibt einzig, dass es aufgrund des Umstandes, wonach es sich bei der IV-Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG um einen Anspruch des Ehemannes handelt, mit dem diesem grundsätzlich die Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau ermöglicht werden soll, nicht als willkürlich erscheint, wenn von einer solchen Anrechenbarkeit ausgegangen wird.
c) Zum Beweis der erfolgten Zahlung, die im übrigen auch unbestritten ist, hat der Beschwerdegegner eine Bestätigung der AHV-Ausgleichskasse über die an die Beschwerdeführerin erfolgte Ausrichtung der IV-Zusatzrente eingereicht. Es erscheint nicht als willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter angenommen hat, der erforderliche Urkundenbeweis im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG sei damit geleistet. Wie bei einer Tilgung der Forderung durch Verrechnung nur die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden muss, die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung aber sonstwie dargetan werden können (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, S. 242), muss es jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür haltbar sein, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweist, im übrigen aber sonstwie dartut, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen ist. Angesichts der klaren Rechtslage, wonach es sich bei der Zusatzrente gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 IVG grundsätzlich um einen Anspruch des Ehemannes handelt, kann dem Rechtsöffnungsrichter auch nicht eine offensichtliche Überschreitung seiner Kompetenz vorgeworfen werden, indem er in unzulässiger Weise über eine heikle materiellrechtliche Frage befunden habe. Ebensowenig geht es um eine Frage, bei der verschiedene Umstände zu beurteilen wären und das Ermessen eine erhebliche Rolle spielen würde.
d) Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf Art. 285 Abs. 2 ZGB. Aus dieser Bestimmung des Kindesrechts, wonach Kinderzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, die dem Unterhaltspflichtigen zustehen, vorbehältlich einer anderen Regelung durch den (ordentlichen) Richter zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen sind, lässt sich nichts für eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung im vorliegenden Fall herleiten. | de | Pagamento diretto alla moglie della rendita completiva di cui all'art. 34 LAI; eccezione ammissibile contro il rigetto definitivo dell'opposizione ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 LEF. Non è arbitrario considerare che debiti risultanti da contributi per il mantenimento fissati dal giudice si estinguano mediante il pagamento diretto alla moglie creditrice di una rendita completiva secondo l'art. 34 cpv. 1 e 3 LAI, e negare il rigetto definitivo dell'opposizione nella misura in cui il marito debitore del contributo per il mantenimento provi, con una conferma della cassa di compensazione, il pagamento diretto della rendita completiva alla moglie creditrice (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,809 | 113 III 86 | 113 III 86
Erwägungen ab Seite 87
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin macht in erster Linie eine Verletzung von Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZP) geltend. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung werde eine Klage zwar abgeschrieben, wenn der Kläger die Rechtsvertröstung (Kostenvorschuss) nicht rechtzeitig leiste, doch stehe dem Kläger das Recht zu, innert Jahresfrist die Fortsetzung des Rechtsstreites zu verlangen. Diese Bestimmung gelte auch für die vom kantonalen Recht beherrschte Aberkennungsklage. Da deren Fortsetzung im vorliegenden Fall vor Ablauf eines Jahres verlangt worden sei, liege diesbezüglich kein rechtskräftiges Urteil vor. Die Zustellung der Konkursandrohung verstosse daher auch gegen Art. 83 Abs. 3 SchKG.
3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG kann die Anwendung kantonalen Rechts von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Auf den Rekurs ist daher nicht einzutreten, soweit darin eine Verletzung von Art. 155 ZP geltend gemacht wird. Unzulässig ist auch die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 4 BV. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (BGE 107 III 12).
Im übrigen ist zu bemerken, dass die Auffassung der Rekurrentin, wonach Art. 155 ZP dem Schuldner erlaube, eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Aberkennungsklage innert Jahresfrist wieder anhängig zu machen, jedenfalls für das Betreibungsverfahren unbehelflich ist. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern oder den Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, zur Einreichung einer materiellen Klage zu nötigen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Mai 1963 i.S. S.). Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung in BGE 91 III 17 ff. Dort wurde lediglich entschieden, dass die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Nachfrist, die gemäss Art. 139 OR bei Rückweisung der Klage gewährt werde, auf die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen sei, weshalb bis zum Entscheid über deren Anwendbarkeit die Betreibung nicht fortgesetzt werden könne. Eine solche Nachfrist, die bei der Aberkennungsklage allerdings nur zehn Tage beträgt (BGE 109 III 49 ff.), steht im vorliegenden Fall aber nicht in Frage. Aus den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde geht nämlich hervor, dass selbst diese Nachfrist nicht eingehalten worden ist. Schliesslich macht die Rekurrentin in diesem Zusammenhang auch zu Unrecht Gutglaubensschutz geltend. Weder Art. 155 ZP noch der Abschreibungsbeschluss vom 15. Oktober 1986 enthalten eine Aussage, wonach das Betreibungsverfahren im Falle der Abschreibung des Aberkennungsprozesses nicht vor Ablauf eines Jahres fortgesetzt werden könne. Aus den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden ergibt sich vielmehr, dass die Rekurrentin bereits in einem früheren Verfahren auf den endgültigen Charakter der Abschreibung im Aberkennungsprozess aufmerksam gemacht worden ist. Ein Gutglaubensschutz ist daher zum vornherein ausgeschlossen. | de | Definitive Rechtsöffnung aufgrund der Abschreibung des Aberkennungsprozesses gemäss kantonalen Prozessbestimmungen (Art. 83 Abs. 3 SchKG und Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege). Sieht das kantonale Prozessrecht vor, dass eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Klage innert Jahresfrist wieder anhängig gemacht werden kann, so bleibt dies jedenfalls für die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens ohne Bedeutung. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,810 | 113 III 86 | 113 III 86
Erwägungen ab Seite 87
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin macht in erster Linie eine Verletzung von Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZP) geltend. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung werde eine Klage zwar abgeschrieben, wenn der Kläger die Rechtsvertröstung (Kostenvorschuss) nicht rechtzeitig leiste, doch stehe dem Kläger das Recht zu, innert Jahresfrist die Fortsetzung des Rechtsstreites zu verlangen. Diese Bestimmung gelte auch für die vom kantonalen Recht beherrschte Aberkennungsklage. Da deren Fortsetzung im vorliegenden Fall vor Ablauf eines Jahres verlangt worden sei, liege diesbezüglich kein rechtskräftiges Urteil vor. Die Zustellung der Konkursandrohung verstosse daher auch gegen Art. 83 Abs. 3 SchKG.
3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG kann die Anwendung kantonalen Rechts von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Auf den Rekurs ist daher nicht einzutreten, soweit darin eine Verletzung von Art. 155 ZP geltend gemacht wird. Unzulässig ist auch die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 4 BV. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (BGE 107 III 12).
Im übrigen ist zu bemerken, dass die Auffassung der Rekurrentin, wonach Art. 155 ZP dem Schuldner erlaube, eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Aberkennungsklage innert Jahresfrist wieder anhängig zu machen, jedenfalls für das Betreibungsverfahren unbehelflich ist. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern oder den Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, zur Einreichung einer materiellen Klage zu nötigen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Mai 1963 i.S. S.). Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung in BGE 91 III 17 ff. Dort wurde lediglich entschieden, dass die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Nachfrist, die gemäss Art. 139 OR bei Rückweisung der Klage gewährt werde, auf die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen sei, weshalb bis zum Entscheid über deren Anwendbarkeit die Betreibung nicht fortgesetzt werden könne. Eine solche Nachfrist, die bei der Aberkennungsklage allerdings nur zehn Tage beträgt (BGE 109 III 49 ff.), steht im vorliegenden Fall aber nicht in Frage. Aus den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde geht nämlich hervor, dass selbst diese Nachfrist nicht eingehalten worden ist. Schliesslich macht die Rekurrentin in diesem Zusammenhang auch zu Unrecht Gutglaubensschutz geltend. Weder Art. 155 ZP noch der Abschreibungsbeschluss vom 15. Oktober 1986 enthalten eine Aussage, wonach das Betreibungsverfahren im Falle der Abschreibung des Aberkennungsprozesses nicht vor Ablauf eines Jahres fortgesetzt werden könne. Aus den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden ergibt sich vielmehr, dass die Rekurrentin bereits in einem früheren Verfahren auf den endgültigen Charakter der Abschreibung im Aberkennungsprozess aufmerksam gemacht worden ist. Ein Gutglaubensschutz ist daher zum vornherein ausgeschlossen. | de | Mainlevée définitive sur la base de la radiation du rôle du procès en libération de dette conformément à des dispositions de procédure cantonale (art. 83 al. 2 LP et 153 al. 1 de la loi saint-galloise de procédure civile). Lorsque le droit cantonal de procédure prévoit qu'une action rayée du rôle faute de paiement de l'avance de frais peut être intentée à nouveau dans le délai d'un an, cela ne joue aucun rôle en tout cas pour la procédure de continuation de la poursuite. Le droit fédéral ne permet pas que le débiteur puisse différer d'un an la procédure de poursuite en intentant simplement l'action en libération de dette et en ne versant pas l'avance de frais. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,811 | 113 III 86 | 113 III 86
Erwägungen ab Seite 87
Aus den Erwägungen:
2. Die Rekurrentin macht in erster Linie eine Verletzung von Art. 155 Abs. 1 des sanktgallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZP) geltend. Gemäss dieser Gesetzesbestimmung werde eine Klage zwar abgeschrieben, wenn der Kläger die Rechtsvertröstung (Kostenvorschuss) nicht rechtzeitig leiste, doch stehe dem Kläger das Recht zu, innert Jahresfrist die Fortsetzung des Rechtsstreites zu verlangen. Diese Bestimmung gelte auch für die vom kantonalen Recht beherrschte Aberkennungsklage. Da deren Fortsetzung im vorliegenden Fall vor Ablauf eines Jahres verlangt worden sei, liege diesbezüglich kein rechtskräftiges Urteil vor. Die Zustellung der Konkursandrohung verstosse daher auch gegen Art. 83 Abs. 3 SchKG.
3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG kann die Anwendung kantonalen Rechts von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht überprüft werden. Auf den Rekurs ist daher nicht einzutreten, soweit darin eine Verletzung von Art. 155 ZP geltend gemacht wird. Unzulässig ist auch die Rüge, der angefochtene Entscheid verstosse gegen Art. 4 BV. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (BGE 107 III 12).
Im übrigen ist zu bemerken, dass die Auffassung der Rekurrentin, wonach Art. 155 ZP dem Schuldner erlaube, eine wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses abgeschriebene Aberkennungsklage innert Jahresfrist wieder anhängig zu machen, jedenfalls für das Betreibungsverfahren unbehelflich ist. Dem Schuldner kann von Bundesrechts wegen nicht zugestanden werden, das Betreibungsverfahren durch blosses Anheben der Aberkennungsklage und Nichtleisten des Kostenvorschusses um ein Jahr hinauszuzögern oder den Gläubiger, dem die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden ist, zur Einreichung einer materiellen Klage zu nötigen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Mai 1963 i.S. S.). Die Rekurrentin beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung in BGE 91 III 17 ff. Dort wurde lediglich entschieden, dass die analoge Anwendung der bundesrechtlichen Nachfrist, die gemäss Art. 139 OR bei Rückweisung der Klage gewährt werde, auf die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen sei, weshalb bis zum Entscheid über deren Anwendbarkeit die Betreibung nicht fortgesetzt werden könne. Eine solche Nachfrist, die bei der Aberkennungsklage allerdings nur zehn Tage beträgt (BGE 109 III 49 ff.), steht im vorliegenden Fall aber nicht in Frage. Aus den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde geht nämlich hervor, dass selbst diese Nachfrist nicht eingehalten worden ist. Schliesslich macht die Rekurrentin in diesem Zusammenhang auch zu Unrecht Gutglaubensschutz geltend. Weder Art. 155 ZP noch der Abschreibungsbeschluss vom 15. Oktober 1986 enthalten eine Aussage, wonach das Betreibungsverfahren im Falle der Abschreibung des Aberkennungsprozesses nicht vor Ablauf eines Jahres fortgesetzt werden könne. Aus den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden ergibt sich vielmehr, dass die Rekurrentin bereits in einem früheren Verfahren auf den endgültigen Charakter der Abschreibung im Aberkennungsprozess aufmerksam gemacht worden ist. Ein Gutglaubensschutz ist daher zum vornherein ausgeschlossen. | de | Rigetto definitivo dell'opposizione in base allo stralcio dai ruoli del processo di disconoscimento del debito conformemente alle disposizioni della procedura cantonale (art. 83 cpv. 2 LEF e art. 153 cpv. 1 della legge sangallese sulla procedura civile). Ove il diritto processuale cantonale preveda che un'azione stralciata dai ruoli per omesso pagamento dell'anticipazione delle spese possa essere nuovamente promossa entro il termine di un anno, ciò è communque irrilevante per la procedura di proseguimento dell'esecuzione. Il diritto federale non consente che il debitore possa differire di un anno la procedura di esecuzione promuovendo semplicemente l'azione di disconoscimento del debito e omettendo di versare l'anticipazione delle spese. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,812 | 113 III 89 | 113 III 89
Erwägungen ab Seite 89
Extrait des considérants:
4. a) Aux termes de l'art. 182 ch. 1 LP, le juge déclare l'opposition recevable lorsque le débiteur justifie par titre ("durch Urkunden bewiesen wird") que le porteur de l'effet ou du chèque est payé, qu'il a consenti à la remise de la dette ou accordé un sursis. La preuve doit être stricte; ce n'est qu'aux ch. 2 à 4 de la disposition qu'un degré inférieur est admis ("paraît vraisemblable", "paraît fondé", "rend plausibles ses allégués"). Les auteurs le soulignent (FAVRE, Droit des poursuites, 3e édition, p. 280; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 242, par. 6B; JAEGER, n. 3 ad art. 182 LP).
En l'espèce, l'annulation des dettes cambiaires résulte certes des documents des 10 et 24 mars 1986. Mais la signature de l'intimé est arguée de faux. Dans ce cas, JAEGER (loc.cit.) propose de procéder par analogie avec l'art. 82 LP; s'agissant d'un acte sous seing privé, il incombe à la partie à la poursuite qui s'inscrit en faux contre la vérité d'un titre apparemment non suspect de rendre à tout le moins son affirmation vraisemblable (JAEGER, n. 3 ad art. 82 LP).
L'art. 8 CC est applicable par analogie dans la poursuite (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 231; KUMMER, n. 54 et 55 ad art. 8 CC), ainsi en matière de plainte (ATF 107 III 1 ss). Du moins n'est-il pas arbitraire de se référer à cette règle générale et aux principes que la jurisprudence en a déduits, comme l'a fait la cour cantonale en exigeant seulement de la contre-preuve offerte par l'intimé qu'elle laisse subsister un doute sur l'exactitude des documents objets de la preuve principale du recourant (KUMMER, n. 106/107 ad art. 8 CC). Cette opinion est d'autant moins insoutenable qu'elle est au contraire en harmonie avec l'art. 182 ch. 2 LP (certes inapplicable en l'espèce), où la loi se contente de la vraisemblance lorsque le poursuivi allègue que l'effet de change produit par son créancier est faux.
Il suit de là que l'interprétation et l'application de la loi par la cour cantonale - ou le comblement d'une éventuelle lacune - ne sauraient avoir été, dans leur résultat, manifestement insoutenables. Peu importe que le détour par l'art. 81 LP, dans l'arrêt attaqué, soit justifié ou non. L'argument du recourant va d'ailleurs à fins contraires; au stade de la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change selon l'art. 182 ch. 1 LP, le juge n'est pas en présence d'une décision sur le fond; le mérite des parties est donc certes moins clair, mais des deux côtés de la barre: le recourant, lui non plus, n'a pas de jugement à sa disposition. | fr | Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung. Es ist nicht willkürlich, den Rechtsvorschlag nicht zu bewilligen, wenn der Gegenbeweis des Gläubigers Zweifel an den Urkunden aufkommen lässt, welche der Schuldner nach Art. 182 Ziff. 1 SchKG zum Beweis vorzulegen hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,813 | 113 III 89 | 113 III 89
Erwägungen ab Seite 89
Extrait des considérants:
4. a) Aux termes de l'art. 182 ch. 1 LP, le juge déclare l'opposition recevable lorsque le débiteur justifie par titre ("durch Urkunden bewiesen wird") que le porteur de l'effet ou du chèque est payé, qu'il a consenti à la remise de la dette ou accordé un sursis. La preuve doit être stricte; ce n'est qu'aux ch. 2 à 4 de la disposition qu'un degré inférieur est admis ("paraît vraisemblable", "paraît fondé", "rend plausibles ses allégués"). Les auteurs le soulignent (FAVRE, Droit des poursuites, 3e édition, p. 280; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 242, par. 6B; JAEGER, n. 3 ad art. 182 LP).
En l'espèce, l'annulation des dettes cambiaires résulte certes des documents des 10 et 24 mars 1986. Mais la signature de l'intimé est arguée de faux. Dans ce cas, JAEGER (loc.cit.) propose de procéder par analogie avec l'art. 82 LP; s'agissant d'un acte sous seing privé, il incombe à la partie à la poursuite qui s'inscrit en faux contre la vérité d'un titre apparemment non suspect de rendre à tout le moins son affirmation vraisemblable (JAEGER, n. 3 ad art. 82 LP).
L'art. 8 CC est applicable par analogie dans la poursuite (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 231; KUMMER, n. 54 et 55 ad art. 8 CC), ainsi en matière de plainte (ATF 107 III 1 ss). Du moins n'est-il pas arbitraire de se référer à cette règle générale et aux principes que la jurisprudence en a déduits, comme l'a fait la cour cantonale en exigeant seulement de la contre-preuve offerte par l'intimé qu'elle laisse subsister un doute sur l'exactitude des documents objets de la preuve principale du recourant (KUMMER, n. 106/107 ad art. 8 CC). Cette opinion est d'autant moins insoutenable qu'elle est au contraire en harmonie avec l'art. 182 ch. 2 LP (certes inapplicable en l'espèce), où la loi se contente de la vraisemblance lorsque le poursuivi allègue que l'effet de change produit par son créancier est faux.
Il suit de là que l'interprétation et l'application de la loi par la cour cantonale - ou le comblement d'une éventuelle lacune - ne sauraient avoir été, dans leur résultat, manifestement insoutenables. Peu importe que le détour par l'art. 81 LP, dans l'arrêt attaqué, soit justifié ou non. L'argument du recourant va d'ailleurs à fins contraires; au stade de la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change selon l'art. 182 ch. 1 LP, le juge n'est pas en présence d'une décision sur le fond; le mérite des parties est donc certes moins clair, mais des deux côtés de la barre: le recourant, lui non plus, n'a pas de jugement à sa disposition. | fr | Poursuite pour effets de change; recevabilité de l'opposition. Il n'est pas arbitraire de considérer l'opposition comme irrecevable lorsque la contre-preuve fournie par le créancier laisse subsister un doute sur l'exactitude des documents objets de la preuve principale du débiteur selon l'art. 182 ch. 1 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,814 | 113 III 89 | 113 III 89
Erwägungen ab Seite 89
Extrait des considérants:
4. a) Aux termes de l'art. 182 ch. 1 LP, le juge déclare l'opposition recevable lorsque le débiteur justifie par titre ("durch Urkunden bewiesen wird") que le porteur de l'effet ou du chèque est payé, qu'il a consenti à la remise de la dette ou accordé un sursis. La preuve doit être stricte; ce n'est qu'aux ch. 2 à 4 de la disposition qu'un degré inférieur est admis ("paraît vraisemblable", "paraît fondé", "rend plausibles ses allégués"). Les auteurs le soulignent (FAVRE, Droit des poursuites, 3e édition, p. 280; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p. 242, par. 6B; JAEGER, n. 3 ad art. 182 LP).
En l'espèce, l'annulation des dettes cambiaires résulte certes des documents des 10 et 24 mars 1986. Mais la signature de l'intimé est arguée de faux. Dans ce cas, JAEGER (loc.cit.) propose de procéder par analogie avec l'art. 82 LP; s'agissant d'un acte sous seing privé, il incombe à la partie à la poursuite qui s'inscrit en faux contre la vérité d'un titre apparemment non suspect de rendre à tout le moins son affirmation vraisemblable (JAEGER, n. 3 ad art. 82 LP).
L'art. 8 CC est applicable par analogie dans la poursuite (DESCHENAUX, Le titre préliminaire du Code civil, p. 231; KUMMER, n. 54 et 55 ad art. 8 CC), ainsi en matière de plainte (ATF 107 III 1 ss). Du moins n'est-il pas arbitraire de se référer à cette règle générale et aux principes que la jurisprudence en a déduits, comme l'a fait la cour cantonale en exigeant seulement de la contre-preuve offerte par l'intimé qu'elle laisse subsister un doute sur l'exactitude des documents objets de la preuve principale du recourant (KUMMER, n. 106/107 ad art. 8 CC). Cette opinion est d'autant moins insoutenable qu'elle est au contraire en harmonie avec l'art. 182 ch. 2 LP (certes inapplicable en l'espèce), où la loi se contente de la vraisemblance lorsque le poursuivi allègue que l'effet de change produit par son créancier est faux.
Il suit de là que l'interprétation et l'application de la loi par la cour cantonale - ou le comblement d'une éventuelle lacune - ne sauraient avoir été, dans leur résultat, manifestement insoutenables. Peu importe que le détour par l'art. 81 LP, dans l'arrêt attaqué, soit justifié ou non. L'argument du recourant va d'ailleurs à fins contraires; au stade de la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change selon l'art. 182 ch. 1 LP, le juge n'est pas en présence d'une décision sur le fond; le mérite des parties est donc certes moins clair, mais des deux côtés de la barre: le recourant, lui non plus, n'a pas de jugement à sa disposition. | fr | Esecuzione cambiaria; ammissibilità dell'opposizione. Non è arbitrario considerare inammissibilie l'opposizione ove la controprova fornita dal creditore lasci dubitare dell'esattezza dei documenti oggetto della prova principale prodotta dal debitore secondo l'art. 182 cpv. 1 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,815 | 113 III 90 | 113 III 90
Erwägungen ab Seite 91
Considérants:
1. A l'appui de son recours, V. fait valoir qu'il a accepté dans le délai l'offre faite par la masse à l'audience de conciliation et que cette offre ne pouvait être retirée. La transaction est dès lors entrée en force et l'Office doit colloquer la créance pour la somme de 4'000 francs avec droit de rétention sur la voiture du failli; le refus de l'Office pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance, contrairement à ce que celle-ci a considéré en estimant qu'aucune règle de forme n'ayant été violée, le litige ressortissait à la compétence du juge civil.
2. Le recourant contestait la collocation de sa créance. Il lui incombait donc d'ouvrir action contre la masse dans les dix jours dès la publication (28 janvier 1987) du dépôt de l'état de collocation (art. 250 al. 1 et 2 LP). Il a introduit une instance de conciliation (art. 142 ss CPC jur.), dans laquelle il a obtenu "l'ouverture du droit", selon la terminologie jurassienne (art. 151 CPC jur.). Il devait alors agir devant le juge du fond dans le délai de péremption de l'art. 250 al. 1 LP (art. 151 al. 4 CPC jur.). Ayant procédé en conciliation devant le Président, c'est à celui-ci que les parties s'adressèrent, la masse le 12 mars pour dire qu'elle ne se considérait pas liée par son offre, en raison d'une tromperie, le recourant le 13 pour donner son acceptation et constater la venue à chef de la transaction. Le 17, le Président a communiqué par écrit au recourant la position de l'Office et l'a rendu attentif au fait qu'il pouvait, par précaution, introduire dans le délai légal - non encore échu - son action en contestation de l'état de collocation.
3. L'autorité cantonale de surveillance a considéré de manière erronée que la plainte était irrecevable. Certes, l'invalidité et le caractère exécutoire de la transaction - que la masse peut conclure (cf. art. 66 OOF et ATF 107 III 136) - donnent lieu à une contestation au fond, qui ressortit au juge, non à l'autorité de surveillance. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit d'abord, comme le relève justement le recourant, mais de l'attitude que l'office doit adopter lorsque le créancier lui présente une telle transaction. Cette question ressortit au droit formel de la poursuite pour dettes et la faillite; elle est donc de la compétence des autorités de surveillance (cf. ATF 105 III 127).
En l'espèce, l'Office était en droit de refuser de colloquer la créance s'il considérait la transaction comme entachée d'un vice de la volonté; intervenue hors procès, cette transaction n'équivaut en effet pas à un jugement passé en force de chose jugée (art. 150 al. 1 CPC jur.; cf. ATF 108 III 24; art. 64 al. 2 OOF). Le fait que l'Office ait été lié par l'offre (art. 3 CO) est sans pertinence.
La plainte était donc recevable, mais mal fondée. L'erreur du dispositif ne joue cependant aucun rôle. | fr | Art. 250 SchKG und 66 KOV. Der aussergerichtliche Vergleich zwischen der Konkursmasse und dem Gläubiger hat nicht die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Das Konkursamt kann sich daher weigern, den Kollokationsplan abzuändern, wenn es der Meinung ist, dass der Vergleich mit einem Willensmangel behaftet sei. Seine Verfügung kann mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,816 | 113 III 90 | 113 III 90
Erwägungen ab Seite 91
Considérants:
1. A l'appui de son recours, V. fait valoir qu'il a accepté dans le délai l'offre faite par la masse à l'audience de conciliation et que cette offre ne pouvait être retirée. La transaction est dès lors entrée en force et l'Office doit colloquer la créance pour la somme de 4'000 francs avec droit de rétention sur la voiture du failli; le refus de l'Office pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance, contrairement à ce que celle-ci a considéré en estimant qu'aucune règle de forme n'ayant été violée, le litige ressortissait à la compétence du juge civil.
2. Le recourant contestait la collocation de sa créance. Il lui incombait donc d'ouvrir action contre la masse dans les dix jours dès la publication (28 janvier 1987) du dépôt de l'état de collocation (art. 250 al. 1 et 2 LP). Il a introduit une instance de conciliation (art. 142 ss CPC jur.), dans laquelle il a obtenu "l'ouverture du droit", selon la terminologie jurassienne (art. 151 CPC jur.). Il devait alors agir devant le juge du fond dans le délai de péremption de l'art. 250 al. 1 LP (art. 151 al. 4 CPC jur.). Ayant procédé en conciliation devant le Président, c'est à celui-ci que les parties s'adressèrent, la masse le 12 mars pour dire qu'elle ne se considérait pas liée par son offre, en raison d'une tromperie, le recourant le 13 pour donner son acceptation et constater la venue à chef de la transaction. Le 17, le Président a communiqué par écrit au recourant la position de l'Office et l'a rendu attentif au fait qu'il pouvait, par précaution, introduire dans le délai légal - non encore échu - son action en contestation de l'état de collocation.
3. L'autorité cantonale de surveillance a considéré de manière erronée que la plainte était irrecevable. Certes, l'invalidité et le caractère exécutoire de la transaction - que la masse peut conclure (cf. art. 66 OOF et ATF 107 III 136) - donnent lieu à une contestation au fond, qui ressortit au juge, non à l'autorité de surveillance. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit d'abord, comme le relève justement le recourant, mais de l'attitude que l'office doit adopter lorsque le créancier lui présente une telle transaction. Cette question ressortit au droit formel de la poursuite pour dettes et la faillite; elle est donc de la compétence des autorités de surveillance (cf. ATF 105 III 127).
En l'espèce, l'Office était en droit de refuser de colloquer la créance s'il considérait la transaction comme entachée d'un vice de la volonté; intervenue hors procès, cette transaction n'équivaut en effet pas à un jugement passé en force de chose jugée (art. 150 al. 1 CPC jur.; cf. ATF 108 III 24; art. 64 al. 2 OOF). Le fait que l'Office ait été lié par l'offre (art. 3 CO) est sans pertinence.
La plainte était donc recevable, mais mal fondée. L'erreur du dispositif ne joue cependant aucun rôle. | fr | Art. 250 LP et 66 OOF. La transaction passée hors procès entre la masse en faillite et le créancier n'équivaut pas à un jugement passé en force. L'office peut dès lors refuser de modifier l'état de collocation s'il estime que la transaction est entachée d'un vice de la volonté. Sa décision peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,817 | 113 III 90 | 113 III 90
Erwägungen ab Seite 91
Considérants:
1. A l'appui de son recours, V. fait valoir qu'il a accepté dans le délai l'offre faite par la masse à l'audience de conciliation et que cette offre ne pouvait être retirée. La transaction est dès lors entrée en force et l'Office doit colloquer la créance pour la somme de 4'000 francs avec droit de rétention sur la voiture du failli; le refus de l'Office pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance, contrairement à ce que celle-ci a considéré en estimant qu'aucune règle de forme n'ayant été violée, le litige ressortissait à la compétence du juge civil.
2. Le recourant contestait la collocation de sa créance. Il lui incombait donc d'ouvrir action contre la masse dans les dix jours dès la publication (28 janvier 1987) du dépôt de l'état de collocation (art. 250 al. 1 et 2 LP). Il a introduit une instance de conciliation (art. 142 ss CPC jur.), dans laquelle il a obtenu "l'ouverture du droit", selon la terminologie jurassienne (art. 151 CPC jur.). Il devait alors agir devant le juge du fond dans le délai de péremption de l'art. 250 al. 1 LP (art. 151 al. 4 CPC jur.). Ayant procédé en conciliation devant le Président, c'est à celui-ci que les parties s'adressèrent, la masse le 12 mars pour dire qu'elle ne se considérait pas liée par son offre, en raison d'une tromperie, le recourant le 13 pour donner son acceptation et constater la venue à chef de la transaction. Le 17, le Président a communiqué par écrit au recourant la position de l'Office et l'a rendu attentif au fait qu'il pouvait, par précaution, introduire dans le délai légal - non encore échu - son action en contestation de l'état de collocation.
3. L'autorité cantonale de surveillance a considéré de manière erronée que la plainte était irrecevable. Certes, l'invalidité et le caractère exécutoire de la transaction - que la masse peut conclure (cf. art. 66 OOF et ATF 107 III 136) - donnent lieu à une contestation au fond, qui ressortit au juge, non à l'autorité de surveillance. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit d'abord, comme le relève justement le recourant, mais de l'attitude que l'office doit adopter lorsque le créancier lui présente une telle transaction. Cette question ressortit au droit formel de la poursuite pour dettes et la faillite; elle est donc de la compétence des autorités de surveillance (cf. ATF 105 III 127).
En l'espèce, l'Office était en droit de refuser de colloquer la créance s'il considérait la transaction comme entachée d'un vice de la volonté; intervenue hors procès, cette transaction n'équivaut en effet pas à un jugement passé en force de chose jugée (art. 150 al. 1 CPC jur.; cf. ATF 108 III 24; art. 64 al. 2 OOF). Le fait que l'Office ait été lié par l'offre (art. 3 CO) est sans pertinence.
La plainte était donc recevable, mais mal fondée. L'erreur du dispositif ne joue cependant aucun rôle. | fr | Art. 250 LEF e 66 RUF. La transazione conclusa stragiudizialmente tra la massa fallimentare e il creditore non è assimilabile a una decisione giudiziaria. L'ufficio può quindi rifiutarsi di modificare una graduatoria, ove ritenga che la transazione sia inficiata da un vizio della volontà. La sua decisione è impugnabile con reclamo all'autorità di vigilanza. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,818 | 113 III 92 | 113 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Le 20 janvier 1987, le Vice-Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné à la requête de la banque B. et pour une créance de 2'735'652 francs et 35'721 francs 15 le séquestre de tous les biens meubles appartenant à A. T., sans domicile connu, mais en mains d'une société de transports internationaux à Carouge.
B.- C. T., épouse en instance de divorce depuis 1984 de A. T., exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'ordonnance de séquestre ainsi que de tous les actes de poursuite postérieurs à cette mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante reconnaît qu'elle n'est pas en mesure de contester l'existence de la créance; elle convient aussi qu'elle ne détient pas un droit de propriété sur les biens séquestrés. Elle soutient en revanche que l'ordonnance de séquestre est fondée sur une application arbitraire de l'art. 271 al. 1 LP, la créance de l'intimée étant garantie par un gage. Selon la recourante, l'autorité de séquestre aurait dû estimer préalablement la valeur du gage et n'admettre le séquestre qu'à concurrence du montant non couvert.
Ce moyen ne peut cependant pas être invoqué par la recourante, tiers à la procédure de séquestre.
L'ordonnance de séquestre, qui n'est pas susceptible de recours ordinaire (art. 279 al. 1 LP), peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., lorsque le débiteur conteste la vraisemblance de la créance, son montant ou son exigibilité (ATF 97 I 683 consid. a et b, 103 Ia 496, ATF 107 Ia 173). Les litiges relatifs à la propriété des biens séquestrés relèvent, en principe, de la procédure de revendication et du juge civil. Toutefois, excepté le cas où il est patent que les biens séquestrés sont la propriété d'un tiers - tel est le cas notamment lorsque le créancier lui-même attribue à ce tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance -, ce qui peut être constaté dans le cadre de la procédure de plainte contre l'exécution de la mesure, le tiers peut agir par la voie du recours de droit public en faisant valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés appartiennent au débiteur séquestré (ATF 109 III 127 /128).
En revanche, le fait que la créance sur laquelle se fonde la requête de séquestre ne puisse être assortie d'un gage tend à protéger le débiteur; celui-ci a en effet déjà fourni des sûretés au créancier et il est en droit de s'opposer à ce que d'autres de ses biens soient séquestrés au profit du créancier gagiste. Contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est revendiquée, le créancier tiers n'est pas directement lésé par un séquestre ordonné en faveur d'un autre créancier dont la prétention serait déjà garantie par gage. Au demeurant, un tel séquestre - hormis le cas, qui selon l'intimée existe en l'espèce, où la garantie fournie par le gage se révélerait insuffisante - n'a pas une grande importance pratique, puisque le créancier gagiste doit tout d'abord procéder par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP). A cela s'ajoute le fait qu'en l'espèce la recourante est au bénéfice d'un séquestre antérieur à celui qu'a obtenu l'intimée et le problème des rapports entre les deux créanciers se situe et doit être résolu en dehors du séquestre ordonné à la requête de la banque B.; il convient de surcroît de réserver, d'une part, la révocation d'actes frauduleux qu'aurait commis le débiteur (par exemple en rapport avec l'acte de nantissement en faveur de la banque), mais tout en tenant compte, d'autre part, des droits réels prioritaires que pourrait invoquer le créancier gagiste.
C'est dire aussi que les intérêts, juridiquement protégés au sens de l'art. 88 OJ, d'un créancier ne sont pas lésés par le séquestre obtenu par un autre créancier qui bénéficie d'un gage, séquestre dont la portée est limitée au cas où la réalisation du gage ne donnerait qu'un résultat insuffisant. Le premier créancier peut requérir lui-même un séquestre et participer à la saisie, le cas échéant de plein droit à titre provisoire (art. 281 LP). Si le produit de la vente ne suffit pas à payer intégralement tous les créanciers, ses intérêts sont sauvegardés par la possibilité d'attaquer l'état de collocation dressé dans le cadre de la distribution des deniers au sens des art. 145 à 148 LP. Mais, contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est en jeu et où il s'agit d'éviter que des biens appartenant à des tiers soient compris dans la réalisation, le créancier tiers n'a pas un intérêt juridique actuel (cf. ATF 109 Ia 170) à attaquer, par la voie du recours de droit public, l'ordonnance de séquestre obtenue par un autre créancier au bénéfice d'un droit de gage.
La jurisprudence (ATF 51 III 27) a d'ailleurs considéré que le recours de droit public n'était pas non plus ouvert au débiteur qui s'oppose au séquestre en alléguant que la créance est garantie par gage; l'absence de gage ferait partie du cas de séquestre que le créancier est tenu de justifier (art. 272 al. 1 LP) et l'exception devrait être soulevée dans l'action en contestation du cas de séquestre de l'art. 279 al. 2 LP. Il est inutile d'examiner si cette jurisprudence extensive doit être maintenue (cf. aussi l'arrêt rendu le 10 mars 1987 dans la cause X. c. Y., ATF 113 III 24 consid. 3), dans la mesure où la question n'est pas litigieuse en l'espèce; le recours de droit public n'a pas été exercé par le débiteur. | fr | Art. 271 Abs. 1 SchKG. Dass die Forderung, auf die sich das Arrestbegehren stützt, nicht durch ein Pfand gedeckt sein darf, dient nur dem Interesse des Schuldners. Der Drittgläubiger ist daher nicht befugt, den Arrestbefehl, den ein pfandberechtigter Gläubiger erwirkt hat, mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (E. 3) | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,819 | 113 III 92 | 113 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Le 20 janvier 1987, le Vice-Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné à la requête de la banque B. et pour une créance de 2'735'652 francs et 35'721 francs 15 le séquestre de tous les biens meubles appartenant à A. T., sans domicile connu, mais en mains d'une société de transports internationaux à Carouge.
B.- C. T., épouse en instance de divorce depuis 1984 de A. T., exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'ordonnance de séquestre ainsi que de tous les actes de poursuite postérieurs à cette mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante reconnaît qu'elle n'est pas en mesure de contester l'existence de la créance; elle convient aussi qu'elle ne détient pas un droit de propriété sur les biens séquestrés. Elle soutient en revanche que l'ordonnance de séquestre est fondée sur une application arbitraire de l'art. 271 al. 1 LP, la créance de l'intimée étant garantie par un gage. Selon la recourante, l'autorité de séquestre aurait dû estimer préalablement la valeur du gage et n'admettre le séquestre qu'à concurrence du montant non couvert.
Ce moyen ne peut cependant pas être invoqué par la recourante, tiers à la procédure de séquestre.
L'ordonnance de séquestre, qui n'est pas susceptible de recours ordinaire (art. 279 al. 1 LP), peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., lorsque le débiteur conteste la vraisemblance de la créance, son montant ou son exigibilité (ATF 97 I 683 consid. a et b, 103 Ia 496, ATF 107 Ia 173). Les litiges relatifs à la propriété des biens séquestrés relèvent, en principe, de la procédure de revendication et du juge civil. Toutefois, excepté le cas où il est patent que les biens séquestrés sont la propriété d'un tiers - tel est le cas notamment lorsque le créancier lui-même attribue à ce tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance -, ce qui peut être constaté dans le cadre de la procédure de plainte contre l'exécution de la mesure, le tiers peut agir par la voie du recours de droit public en faisant valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés appartiennent au débiteur séquestré (ATF 109 III 127 /128).
En revanche, le fait que la créance sur laquelle se fonde la requête de séquestre ne puisse être assortie d'un gage tend à protéger le débiteur; celui-ci a en effet déjà fourni des sûretés au créancier et il est en droit de s'opposer à ce que d'autres de ses biens soient séquestrés au profit du créancier gagiste. Contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est revendiquée, le créancier tiers n'est pas directement lésé par un séquestre ordonné en faveur d'un autre créancier dont la prétention serait déjà garantie par gage. Au demeurant, un tel séquestre - hormis le cas, qui selon l'intimée existe en l'espèce, où la garantie fournie par le gage se révélerait insuffisante - n'a pas une grande importance pratique, puisque le créancier gagiste doit tout d'abord procéder par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP). A cela s'ajoute le fait qu'en l'espèce la recourante est au bénéfice d'un séquestre antérieur à celui qu'a obtenu l'intimée et le problème des rapports entre les deux créanciers se situe et doit être résolu en dehors du séquestre ordonné à la requête de la banque B.; il convient de surcroît de réserver, d'une part, la révocation d'actes frauduleux qu'aurait commis le débiteur (par exemple en rapport avec l'acte de nantissement en faveur de la banque), mais tout en tenant compte, d'autre part, des droits réels prioritaires que pourrait invoquer le créancier gagiste.
C'est dire aussi que les intérêts, juridiquement protégés au sens de l'art. 88 OJ, d'un créancier ne sont pas lésés par le séquestre obtenu par un autre créancier qui bénéficie d'un gage, séquestre dont la portée est limitée au cas où la réalisation du gage ne donnerait qu'un résultat insuffisant. Le premier créancier peut requérir lui-même un séquestre et participer à la saisie, le cas échéant de plein droit à titre provisoire (art. 281 LP). Si le produit de la vente ne suffit pas à payer intégralement tous les créanciers, ses intérêts sont sauvegardés par la possibilité d'attaquer l'état de collocation dressé dans le cadre de la distribution des deniers au sens des art. 145 à 148 LP. Mais, contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est en jeu et où il s'agit d'éviter que des biens appartenant à des tiers soient compris dans la réalisation, le créancier tiers n'a pas un intérêt juridique actuel (cf. ATF 109 Ia 170) à attaquer, par la voie du recours de droit public, l'ordonnance de séquestre obtenue par un autre créancier au bénéfice d'un droit de gage.
La jurisprudence (ATF 51 III 27) a d'ailleurs considéré que le recours de droit public n'était pas non plus ouvert au débiteur qui s'oppose au séquestre en alléguant que la créance est garantie par gage; l'absence de gage ferait partie du cas de séquestre que le créancier est tenu de justifier (art. 272 al. 1 LP) et l'exception devrait être soulevée dans l'action en contestation du cas de séquestre de l'art. 279 al. 2 LP. Il est inutile d'examiner si cette jurisprudence extensive doit être maintenue (cf. aussi l'arrêt rendu le 10 mars 1987 dans la cause X. c. Y., ATF 113 III 24 consid. 3), dans la mesure où la question n'est pas litigieuse en l'espèce; le recours de droit public n'a pas été exercé par le débiteur. | fr | Art. 271 al. 1 LP. Le fait que la créance sur laquelle se fonde la requête de séquestre ne puisse être assortie d'un gage tend à protéger le seul débiteur. Le créancier tiers n'a pas qualité pour attaquer, par la voie du recours de droit public, l'ordonnance de séquestre obtenue par un autre créancier au bénéfice d'un droit de gage (consid. 3) | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,820 | 113 III 92 | 113 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Le 20 janvier 1987, le Vice-Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné à la requête de la banque B. et pour une créance de 2'735'652 francs et 35'721 francs 15 le séquestre de tous les biens meubles appartenant à A. T., sans domicile connu, mais en mains d'une société de transports internationaux à Carouge.
B.- C. T., épouse en instance de divorce depuis 1984 de A. T., exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'ordonnance de séquestre ainsi que de tous les actes de poursuite postérieurs à cette mesure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante reconnaît qu'elle n'est pas en mesure de contester l'existence de la créance; elle convient aussi qu'elle ne détient pas un droit de propriété sur les biens séquestrés. Elle soutient en revanche que l'ordonnance de séquestre est fondée sur une application arbitraire de l'art. 271 al. 1 LP, la créance de l'intimée étant garantie par un gage. Selon la recourante, l'autorité de séquestre aurait dû estimer préalablement la valeur du gage et n'admettre le séquestre qu'à concurrence du montant non couvert.
Ce moyen ne peut cependant pas être invoqué par la recourante, tiers à la procédure de séquestre.
L'ordonnance de séquestre, qui n'est pas susceptible de recours ordinaire (art. 279 al. 1 LP), peut faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., lorsque le débiteur conteste la vraisemblance de la créance, son montant ou son exigibilité (ATF 97 I 683 consid. a et b, 103 Ia 496, ATF 107 Ia 173). Les litiges relatifs à la propriété des biens séquestrés relèvent, en principe, de la procédure de revendication et du juge civil. Toutefois, excepté le cas où il est patent que les biens séquestrés sont la propriété d'un tiers - tel est le cas notamment lorsque le créancier lui-même attribue à ce tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance -, ce qui peut être constaté dans le cadre de la procédure de plainte contre l'exécution de la mesure, le tiers peut agir par la voie du recours de droit public en faisant valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés appartiennent au débiteur séquestré (ATF 109 III 127 /128).
En revanche, le fait que la créance sur laquelle se fonde la requête de séquestre ne puisse être assortie d'un gage tend à protéger le débiteur; celui-ci a en effet déjà fourni des sûretés au créancier et il est en droit de s'opposer à ce que d'autres de ses biens soient séquestrés au profit du créancier gagiste. Contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est revendiquée, le créancier tiers n'est pas directement lésé par un séquestre ordonné en faveur d'un autre créancier dont la prétention serait déjà garantie par gage. Au demeurant, un tel séquestre - hormis le cas, qui selon l'intimée existe en l'espèce, où la garantie fournie par le gage se révélerait insuffisante - n'a pas une grande importance pratique, puisque le créancier gagiste doit tout d'abord procéder par la voie de la poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP). A cela s'ajoute le fait qu'en l'espèce la recourante est au bénéfice d'un séquestre antérieur à celui qu'a obtenu l'intimée et le problème des rapports entre les deux créanciers se situe et doit être résolu en dehors du séquestre ordonné à la requête de la banque B.; il convient de surcroît de réserver, d'une part, la révocation d'actes frauduleux qu'aurait commis le débiteur (par exemple en rapport avec l'acte de nantissement en faveur de la banque), mais tout en tenant compte, d'autre part, des droits réels prioritaires que pourrait invoquer le créancier gagiste.
C'est dire aussi que les intérêts, juridiquement protégés au sens de l'art. 88 OJ, d'un créancier ne sont pas lésés par le séquestre obtenu par un autre créancier qui bénéficie d'un gage, séquestre dont la portée est limitée au cas où la réalisation du gage ne donnerait qu'un résultat insuffisant. Le premier créancier peut requérir lui-même un séquestre et participer à la saisie, le cas échéant de plein droit à titre provisoire (art. 281 LP). Si le produit de la vente ne suffit pas à payer intégralement tous les créanciers, ses intérêts sont sauvegardés par la possibilité d'attaquer l'état de collocation dressé dans le cadre de la distribution des deniers au sens des art. 145 à 148 LP. Mais, contrairement au cas où la propriété des biens séquestrés est en jeu et où il s'agit d'éviter que des biens appartenant à des tiers soient compris dans la réalisation, le créancier tiers n'a pas un intérêt juridique actuel (cf. ATF 109 Ia 170) à attaquer, par la voie du recours de droit public, l'ordonnance de séquestre obtenue par un autre créancier au bénéfice d'un droit de gage.
La jurisprudence (ATF 51 III 27) a d'ailleurs considéré que le recours de droit public n'était pas non plus ouvert au débiteur qui s'oppose au séquestre en alléguant que la créance est garantie par gage; l'absence de gage ferait partie du cas de séquestre que le créancier est tenu de justifier (art. 272 al. 1 LP) et l'exception devrait être soulevée dans l'action en contestation du cas de séquestre de l'art. 279 al. 2 LP. Il est inutile d'examiner si cette jurisprudence extensive doit être maintenue (cf. aussi l'arrêt rendu le 10 mars 1987 dans la cause X. c. Y., ATF 113 III 24 consid. 3), dans la mesure où la question n'est pas litigieuse en l'espèce; le recours de droit public n'a pas été exercé par le débiteur. | fr | Art. 271 cpv. 1 LEF. Il fatto che il credito su cui si fonda la domanda di sequestro non possa essere garantito da pegno tende a tutelare il solo debitore. Il terzo creditore non è legittimato a impugnare, mediante ricorso di diritto pubblico, il decreto di sequestro ottenuto da altro creditore al beneficio di un diritto di pegno (consid. 3) | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,821 | 113 III 94 | 113 III 94
Sachverhalt ab Seite 96
A.- Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, à la requête de A. et pour une créance en capital de 625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié à l'étranger, dans divers établissements bancaires de Genève. Le créancier séquestrant a été invité à déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs, ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des poursuites de Genève et il a en tout cas porté auprès du Crédit Suisse et de l'Union de Banques Suisses.
B.- Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant constitution de sûretés par le poursuivant à concurrence de 500'000.-- francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit à cette requête et imparti un délai de trois semaines à A. pour compléter les sûretés à concurrence de 500'000.-- francs.
C.- A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'ordonnance augmentant le montant des sûretés et dont il requiert l'annulation.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sûretés, le juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait à 625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de même que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé, l'indisponibilité des biens séquestrés durera autant que le procès en validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs à 12%, soit payer une somme de 500'000.-- francs pour les intérêts, ce qui justifie la fixation des sûretés à ce montant.
6. A. fait tout d'abord valoir qu'en demandant une augmentation disproportionnée des sûretés, sa partie adverse a exercé un appel déguisé contre l'ordonnance de séquestre, et que le magistrat intimé est tombé dans l'arbitraire en admettant la requête et en augmentant les sûretés au montant demandé.
En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible d'aucun recours (art. 279 al. 1 LP). Contraint de statuer après avoir entendu le seul requérant (ATF 107 III 29 ss), le juge du séquestre doit se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une augmentation des sûretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée lui paraît peu vraisemblable, après audition du séquestré, et si, de la sorte, à défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procède pas moins à une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.
Tel n'est pas le cas dans la mesure où le juge du séquestre ne révoque pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire l'objet de l'ordonnance qui se borne à prononcer l'augmentation des sûretés fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du séquestre considère après avoir entendu le débiteur que la créance invoquée à l'appui de la requête de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance de séquestre n'aurait pas dû être rendue. D'ailleurs, le séquestre doit être accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle est alléguée dans le cadre de la requête de séquestre, compte tenu des éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant, dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre, soit le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 97 I 683), on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a pu se prononcer, car ils sont nouveaux (ATF 107 Ia 190 consid. 2a).
La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis d'augmenter les sûretés tienne compte de la perte de vraisemblance de la créance, par rapport au moment où le séquestre a été accordé (ATF République Islamique d'Iran, du 20 août 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2, p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).
Le recourant ne démontre dès lors pas que le magistrat intimé a enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son principe, la requête d'augmentation des sûretés.
7. Le recourant fait valoir que le premier juge aurait arbitrairement estimé que S. mettait en évidence des éléments qui font peser de sérieux doutes sur le bien-fondé des prétentions du créancier séquestrant.
Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain du recourant. Il s'est borné à constater en fait que S. arguait de faux cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-même sur ce point qui relève de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'art. 273 LP, ce qui est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré, lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.
En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids pour combattre la thèse du prêt d'une somme en Iran par le représentant du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils méritaient d'être pris en considération, de sorte que les chances du créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette appréciation ne saurait être insoutenable, soit arbitraire.
8. Le recourant critique en outre le considérant de la décision attaquée qui porte sur le montant effectivement bloqué en mains des banques (850'000.-- francs), alors que le séquestre a été autorisé pour un montant inférieur de 225'000.-- francs (625'000.-- francs). Il affirme que cet excès du montant séquestré ne lui est pas imputable et que l'on ne saurait voir là un élément du dommage éventuel de l'intimité dont il aurait à répondre en vertu de l'art. 273 LP.
Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé à concurrence de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procès-verbal d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le 29 mai 1986, les valeurs mobilières séquestrées en mains des banques dépositaires des biens de S. à concurrence de 625'000.-- francs. Il est vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs, dont à déduire les créances de la banque à concurrence de 5'005,34 Lst et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49 US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées par les dépositaires; le procès-verbal de séquestre n'est pas produit, de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.
En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure de 225'000.-- francs à celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni aucun indice. Le recourant produit à ce propos une pièce établissant qu'il a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, à lever le séquestre dans la mesure où il porte sur un montant supérieur à la prétention invoquée. Cette pièce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Elle est d'ailleurs dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé à subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit., p. 8, p. 14/15).
Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte contre cette exécution en invoquant l'art. 97 LP, applicable par renvoi de l'art. 275 LP. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures propres à réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2; ALBRECHT, op.cit., p. 17).
Dans la mesure où le premier juge a retenu, pour fixer le montant des sûretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le paiement du montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé, sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes à la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore examiner si le résultat de la décision est insoutenable (ATF 109 Ia 122 consid. 2, 103 Ia 581).
9. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte, pour fixer les sûretés, du fait qu'il est propriétaire de biens immobiliers en Suisse de nature à garantir le paiement de dommages-intérêts dans l'hypothèse où le séquestre qu'il a obtenu serait injustifié.
Ce moyen n'est pas fondé. L'art. 273 al. 1 LP autorise le juge du séquestre à fixer des sûretés en garantie de la créance en dommages-intérêts découlant pour le séquestre de la même disposition légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sûretés doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dès que celle-ci a été déterminée par le juge appelé à statuer au fond selon l'art. 273 LP, c'est-à-dire sans que le créancier doive être renvoyé à se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était amené à devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne serait précisément plus au bénéfice de sûretés.
On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du séquestrant des sûretés à concurrence d'une somme déterminée, mais sans en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espèce, le premier juge a fixé la forme des sûretés en exigeant un dépôt à la Caisse du Tribunal de première instance. Or le recourant ne critique pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle soit insoutenable.
10. Le recourant reproche encore au magistrat intimé d'avoir inclus dans le dommage auquel S. pourrait être exposé par un séquestre injustifié les frais d'une éventuelle procédure en contestation du cas de séquestre selon l'art. 279 al. 2 LP, d'une procédure en validation du séquestre et ceux de poursuite et de séquestre.
a) Les sûretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre - tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution - doivent être avancés par le séquestrant (art. 68 al. 1 LP). Or si le séquestre est injustifié, ces frais restent à la charge du poursuivant, qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélèvement sur le produit de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothèse où sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue à l'art. 273 LP exclue. Il est donc bien exact, comme le relève le recourant, que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure où le premier juge en a tenu compte pour fixer le montant des sûretés, sa décision ne repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois être annulée que si son résultat est lui-même arbitraire, ce qui doit encore être examiné.
b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre au sens de l'art. 279 al. 2 LP.
Une telle action aurait d'ailleurs été vouée à l'échec du seul fait que S. était domicilié à l'étranger (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). C'est dès lors à tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul du montant des sûretés, des frais que le séquestré pourrait être amené à encourir dans le cadre d'une telle procédure.
c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre au sens de l'art. 278 LP, deux questions se posent. Il y a d'une part lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur à l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'art. 273 LP. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement exposé à subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (ATF 34 II 283, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct, les frais du procès en validation constituant un dommage indirect qui ne donne pas lieu à réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les références in ATF 93 I 284 consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT, op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les frais exposés par la procédure en validation est insoutenable, dans la mesure où une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables à la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (ATF 86 I 269). Le recourant ne démontre dès lors pas le caractère arbitraire de la décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette première question, que confirmer l'ATF 93 I 284 consid. 5b. Sur le second point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié, l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par l'action qui tendait à le valider, car le rejet de celle-ci conduira précisément à démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.
Cette opinion n'est pas entièrement fondée. En effet, les dépens alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entièrement les frais exposés, dans la mesure où ils ne constituent qu'une participation aux honoraires de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout, le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne pas être à même de payer les frais et dépens mis à sa charge, de sorte que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais n'est donc pas une sûreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour cette part du dommage. Le recourant ne démontre dès lors pas que sur ce dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
11. Le recourant reproche enfin au magistrat intimé d'avoir retenu, comme élément du dommage auquel le séquestré est exposé, l'indisponibilité des biens placés sous main de justice durant la procédure en validation du séquestre, d'avoir considéré que la durée de ce procès peut être estimée à cinq ans, et d'avoir retenu un taux de 12% pour le prêt que l'intimé devrait obtenir pour pouvoir disposer de disponibilités de même valeur que les biens séquestrés.
a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans aucun doute la base même du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE, op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 178; MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dès lors à bon droit que le magistrat intimé a procédé à une estimation de la durée du procès au fond. A ce sujet, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation à celle du juge, ce qui ne suffit pas à en démontrer le caractère insoutenable, soit arbitraire. Il est d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procès sera long. Pour établir qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire administrer des preuves à l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt que la Cour de justice pourrait être amenée à rendre sur appel. Ces seuls éléments suffisent à rendre soutenable l'appréciation du premier juge estimant à cinq ans la durée de cette procédure.
b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité frappant les biens de sa partie adverse ne peut être retenue qu'à concurrence de 625'000.-- francs, plus intérêts et frais, montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également à bon droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%) l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée à ce sujet. Mais sur ce point, la décision attaquée ne relève pas encore de l'arbitraire; le taux est sans doute très élevé, mais pas encore illicite, s'agissant d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait être offerte.
Toutefois, le taux de l'intérêt des sommes que l'intimé devrait emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas à établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous main de justice ne produisent pas d'intérêts. Le contraire ressort même à l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché où ils sont productifs d'intérêts appréciables. Or le produit des biens séquestrés doit être imputé sur l'intérêt à payer sur les sommes empruntées. On ne peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi, pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sûretés, est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
12. Le montant des sûretés imposées au recourant a dès lors été fixé de manière arbitraire dans la mesure où il est fondé sur un total de biens mis sous main de justice dépassant de beaucoup (225'000 francs) ceux à concurrence desquels le séquestre a été accordé, où il prend en considération les frais d'une action en contestation du cas de séquestre et de poursuite et où il ne tient pas compte du fait que les biens frappés par la mesure sont productifs d'intérêts qui doivent être imputés sur le dommage résultant d'un emprunt.
Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant, que les sûretés ne peuvent être fixées à un montant dépassant en ordre de grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui permet de calculer les sûretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.
Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé à un dommage du fait d'affaires manquées, et même qu'il a déjà été empêché, en raison de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un séquestre et dont l'art. 273 LP permet d'obtenir la réparation comporte non seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois, l'intimé n'a en l'espèce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des sûretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.
13. Vu la nature purement cassatoire du recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut procéder au calcul des sûretés qui peuvent être fixées de manière soutenable, mais doit se borner à constater que les éléments d'appréciation retenus de manière insoutenable par le premier juge suffisent à démontrer que les sûretés imposées le 7 juillet 1986 sont nettement trop élevées. | fr | Art. 273 SchKG; Sicherheitsleistung im Falle eines Arrestes. 1. Der Richter, der im Falle eines Arrestes für die Auflage einer Sicherheitsleistung angegangen wird, kann der Tatsache Rechnung tragen, dass die Forderung weniger wahrscheinlich erscheint als im Zeitpunkt, als der Arrest angeordnet worden ist. Die gegenüber der Arrestlegung nachträglichen Umstände, wie jene, die durch die Anhörung des Schuldners im Rahmen des Begehrens um Sicherheitsleistung zu Tage treten, betreffen indessen die Gültigkeit der Arrestverfügung nicht (E. 6 und 7).
2. Der Arrestgläubiger, von dem die Leistung von Sicherheiten verlangt wird haftet nicht für den Schaden, den der Schuldner erleidet, weil das Betreibungsamt mehr arrestiert hat, als die Arrestverfügung bestimmt (E. 8).
3. Art der Sicherheitsleistung (E. 9).
4. Die Kosten der zur Arrestprosekution angehobenen Betreibung können keinen Schaden bilden, von dem der Arrestschuldner verlangen kann, dass die Wiedergutmachung durch die Leistung von Sicherheiten garantiert werde; andererseits ist es nicht willkürlich, den Kosten einer zur Arrestprosekution angehobenen gerichtlichen Klage Rechnung zu tragen (E. 10).
5. Die Dauer der Nicht-Verfügbarkeit der arrestierten Güter bildet ein Element zur Abschätzung des allfälligen Schadens; indessen ist den Zinsen Rechnung zu tragen, welche diese Güter weiterhin abwerfen (E. 11). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 96
A.- Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, à la requête de A. et pour une créance en capital de 625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié à l'étranger, dans divers établissements bancaires de Genève. Le créancier séquestrant a été invité à déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs, ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des poursuites de Genève et il a en tout cas porté auprès du Crédit Suisse et de l'Union de Banques Suisses.
B.- Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant constitution de sûretés par le poursuivant à concurrence de 500'000.-- francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit à cette requête et imparti un délai de trois semaines à A. pour compléter les sûretés à concurrence de 500'000.-- francs.
C.- A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'ordonnance augmentant le montant des sûretés et dont il requiert l'annulation.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sûretés, le juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait à 625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de même que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé, l'indisponibilité des biens séquestrés durera autant que le procès en validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs à 12%, soit payer une somme de 500'000.-- francs pour les intérêts, ce qui justifie la fixation des sûretés à ce montant.
6. A. fait tout d'abord valoir qu'en demandant une augmentation disproportionnée des sûretés, sa partie adverse a exercé un appel déguisé contre l'ordonnance de séquestre, et que le magistrat intimé est tombé dans l'arbitraire en admettant la requête et en augmentant les sûretés au montant demandé.
En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible d'aucun recours (art. 279 al. 1 LP). Contraint de statuer après avoir entendu le seul requérant (ATF 107 III 29 ss), le juge du séquestre doit se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une augmentation des sûretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée lui paraît peu vraisemblable, après audition du séquestré, et si, de la sorte, à défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procède pas moins à une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.
Tel n'est pas le cas dans la mesure où le juge du séquestre ne révoque pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire l'objet de l'ordonnance qui se borne à prononcer l'augmentation des sûretés fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du séquestre considère après avoir entendu le débiteur que la créance invoquée à l'appui de la requête de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance de séquestre n'aurait pas dû être rendue. D'ailleurs, le séquestre doit être accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle est alléguée dans le cadre de la requête de séquestre, compte tenu des éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant, dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre, soit le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 97 I 683), on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a pu se prononcer, car ils sont nouveaux (ATF 107 Ia 190 consid. 2a).
La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis d'augmenter les sûretés tienne compte de la perte de vraisemblance de la créance, par rapport au moment où le séquestre a été accordé (ATF République Islamique d'Iran, du 20 août 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2, p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).
Le recourant ne démontre dès lors pas que le magistrat intimé a enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son principe, la requête d'augmentation des sûretés.
7. Le recourant fait valoir que le premier juge aurait arbitrairement estimé que S. mettait en évidence des éléments qui font peser de sérieux doutes sur le bien-fondé des prétentions du créancier séquestrant.
Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain du recourant. Il s'est borné à constater en fait que S. arguait de faux cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-même sur ce point qui relève de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'art. 273 LP, ce qui est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré, lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.
En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids pour combattre la thèse du prêt d'une somme en Iran par le représentant du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils méritaient d'être pris en considération, de sorte que les chances du créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette appréciation ne saurait être insoutenable, soit arbitraire.
8. Le recourant critique en outre le considérant de la décision attaquée qui porte sur le montant effectivement bloqué en mains des banques (850'000.-- francs), alors que le séquestre a été autorisé pour un montant inférieur de 225'000.-- francs (625'000.-- francs). Il affirme que cet excès du montant séquestré ne lui est pas imputable et que l'on ne saurait voir là un élément du dommage éventuel de l'intimité dont il aurait à répondre en vertu de l'art. 273 LP.
Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé à concurrence de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procès-verbal d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le 29 mai 1986, les valeurs mobilières séquestrées en mains des banques dépositaires des biens de S. à concurrence de 625'000.-- francs. Il est vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs, dont à déduire les créances de la banque à concurrence de 5'005,34 Lst et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49 US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées par les dépositaires; le procès-verbal de séquestre n'est pas produit, de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.
En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure de 225'000.-- francs à celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni aucun indice. Le recourant produit à ce propos une pièce établissant qu'il a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, à lever le séquestre dans la mesure où il porte sur un montant supérieur à la prétention invoquée. Cette pièce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Elle est d'ailleurs dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé à subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit., p. 8, p. 14/15).
Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte contre cette exécution en invoquant l'art. 97 LP, applicable par renvoi de l'art. 275 LP. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures propres à réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2; ALBRECHT, op.cit., p. 17).
Dans la mesure où le premier juge a retenu, pour fixer le montant des sûretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le paiement du montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé, sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes à la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore examiner si le résultat de la décision est insoutenable (ATF 109 Ia 122 consid. 2, 103 Ia 581).
9. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte, pour fixer les sûretés, du fait qu'il est propriétaire de biens immobiliers en Suisse de nature à garantir le paiement de dommages-intérêts dans l'hypothèse où le séquestre qu'il a obtenu serait injustifié.
Ce moyen n'est pas fondé. L'art. 273 al. 1 LP autorise le juge du séquestre à fixer des sûretés en garantie de la créance en dommages-intérêts découlant pour le séquestre de la même disposition légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sûretés doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dès que celle-ci a été déterminée par le juge appelé à statuer au fond selon l'art. 273 LP, c'est-à-dire sans que le créancier doive être renvoyé à se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était amené à devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne serait précisément plus au bénéfice de sûretés.
On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du séquestrant des sûretés à concurrence d'une somme déterminée, mais sans en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espèce, le premier juge a fixé la forme des sûretés en exigeant un dépôt à la Caisse du Tribunal de première instance. Or le recourant ne critique pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle soit insoutenable.
10. Le recourant reproche encore au magistrat intimé d'avoir inclus dans le dommage auquel S. pourrait être exposé par un séquestre injustifié les frais d'une éventuelle procédure en contestation du cas de séquestre selon l'art. 279 al. 2 LP, d'une procédure en validation du séquestre et ceux de poursuite et de séquestre.
a) Les sûretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre - tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution - doivent être avancés par le séquestrant (art. 68 al. 1 LP). Or si le séquestre est injustifié, ces frais restent à la charge du poursuivant, qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélèvement sur le produit de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothèse où sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue à l'art. 273 LP exclue. Il est donc bien exact, comme le relève le recourant, que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure où le premier juge en a tenu compte pour fixer le montant des sûretés, sa décision ne repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois être annulée que si son résultat est lui-même arbitraire, ce qui doit encore être examiné.
b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre au sens de l'art. 279 al. 2 LP.
Une telle action aurait d'ailleurs été vouée à l'échec du seul fait que S. était domicilié à l'étranger (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). C'est dès lors à tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul du montant des sûretés, des frais que le séquestré pourrait être amené à encourir dans le cadre d'une telle procédure.
c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre au sens de l'art. 278 LP, deux questions se posent. Il y a d'une part lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur à l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'art. 273 LP. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement exposé à subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (ATF 34 II 283, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct, les frais du procès en validation constituant un dommage indirect qui ne donne pas lieu à réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les références in ATF 93 I 284 consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT, op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les frais exposés par la procédure en validation est insoutenable, dans la mesure où une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables à la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (ATF 86 I 269). Le recourant ne démontre dès lors pas le caractère arbitraire de la décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette première question, que confirmer l'ATF 93 I 284 consid. 5b. Sur le second point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié, l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par l'action qui tendait à le valider, car le rejet de celle-ci conduira précisément à démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.
Cette opinion n'est pas entièrement fondée. En effet, les dépens alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entièrement les frais exposés, dans la mesure où ils ne constituent qu'une participation aux honoraires de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout, le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne pas être à même de payer les frais et dépens mis à sa charge, de sorte que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais n'est donc pas une sûreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour cette part du dommage. Le recourant ne démontre dès lors pas que sur ce dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
11. Le recourant reproche enfin au magistrat intimé d'avoir retenu, comme élément du dommage auquel le séquestré est exposé, l'indisponibilité des biens placés sous main de justice durant la procédure en validation du séquestre, d'avoir considéré que la durée de ce procès peut être estimée à cinq ans, et d'avoir retenu un taux de 12% pour le prêt que l'intimé devrait obtenir pour pouvoir disposer de disponibilités de même valeur que les biens séquestrés.
a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans aucun doute la base même du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE, op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 178; MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dès lors à bon droit que le magistrat intimé a procédé à une estimation de la durée du procès au fond. A ce sujet, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation à celle du juge, ce qui ne suffit pas à en démontrer le caractère insoutenable, soit arbitraire. Il est d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procès sera long. Pour établir qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire administrer des preuves à l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt que la Cour de justice pourrait être amenée à rendre sur appel. Ces seuls éléments suffisent à rendre soutenable l'appréciation du premier juge estimant à cinq ans la durée de cette procédure.
b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité frappant les biens de sa partie adverse ne peut être retenue qu'à concurrence de 625'000.-- francs, plus intérêts et frais, montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également à bon droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%) l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée à ce sujet. Mais sur ce point, la décision attaquée ne relève pas encore de l'arbitraire; le taux est sans doute très élevé, mais pas encore illicite, s'agissant d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait être offerte.
Toutefois, le taux de l'intérêt des sommes que l'intimé devrait emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas à établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous main de justice ne produisent pas d'intérêts. Le contraire ressort même à l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché où ils sont productifs d'intérêts appréciables. Or le produit des biens séquestrés doit être imputé sur l'intérêt à payer sur les sommes empruntées. On ne peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi, pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sûretés, est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
12. Le montant des sûretés imposées au recourant a dès lors été fixé de manière arbitraire dans la mesure où il est fondé sur un total de biens mis sous main de justice dépassant de beaucoup (225'000 francs) ceux à concurrence desquels le séquestre a été accordé, où il prend en considération les frais d'une action en contestation du cas de séquestre et de poursuite et où il ne tient pas compte du fait que les biens frappés par la mesure sont productifs d'intérêts qui doivent être imputés sur le dommage résultant d'un emprunt.
Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant, que les sûretés ne peuvent être fixées à un montant dépassant en ordre de grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui permet de calculer les sûretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.
Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé à un dommage du fait d'affaires manquées, et même qu'il a déjà été empêché, en raison de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un séquestre et dont l'art. 273 LP permet d'obtenir la réparation comporte non seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois, l'intimé n'a en l'espèce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des sûretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.
13. Vu la nature purement cassatoire du recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut procéder au calcul des sûretés qui peuvent être fixées de manière soutenable, mais doit se borner à constater que les éléments d'appréciation retenus de manière insoutenable par le premier juge suffisent à démontrer que les sûretés imposées le 7 juillet 1986 sont nettement trop élevées. | fr | Art. 273 LP; sûretés en cas de séquestre. 1. Le juge requis d'ordonner des sûretés en cas de séquestre peut tenir compte du fait que la créance paraît moins vraisemblable qu'au moment où le séquestre a été ordonné. Mais les circonstances postérieures à l'octroi du séquestre, telles qu'elles apparaissent à la suite de l'audition du débiteur dans le cadre d'une requête de sûretés, n'affectent pas la validité de l'ordonnance (consid. 6-7).
2. Le créancier séquestrant requis de fournir des sûretés ne répond pas du dommage que subit le débiteur lorsque l'office a séquestré plus de biens que ce que détermine l'ordonnance (consid. 8).
3. Mode de fourniture des sûretés (consid. 9).
4. Les frais de la poursuite en validation de séquestre ne peuvent constituer un dommage dont le séquestré peut demander que la réparation soit garantie par la fourniture de sûretés; en revanche, il n'est pas arbitraire de tenir compte des frais entraînés par l'ouverture d'une action en validation du séquestre (consid. 10).
5. La durée de l'indisponibilité des biens séquestrés est un élément permettant d'apprécier le dommage éventuel; il faut toutefois tenir compte des intérêts que ces biens continuent de produire (consid. 11). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,823 | 113 III 94 | 113 III 94
Sachverhalt ab Seite 96
A.- Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de première instance de Genève a ordonné, à la requête de A. et pour une créance en capital de 625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié à l'étranger, dans divers établissements bancaires de Genève. Le créancier séquestrant a été invité à déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs, ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des poursuites de Genève et il a en tout cas porté auprès du Crédit Suisse et de l'Union de Banques Suisses.
B.- Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant constitution de sûretés par le poursuivant à concurrence de 500'000.-- francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit à cette requête et imparti un délai de trois semaines à A. pour compléter les sûretés à concurrence de 500'000.-- francs.
C.- A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'ordonnance augmentant le montant des sûretés et dont il requiert l'annulation.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sûretés, le juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait à 625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de même que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé, l'indisponibilité des biens séquestrés durera autant que le procès en validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs à 12%, soit payer une somme de 500'000.-- francs pour les intérêts, ce qui justifie la fixation des sûretés à ce montant.
6. A. fait tout d'abord valoir qu'en demandant une augmentation disproportionnée des sûretés, sa partie adverse a exercé un appel déguisé contre l'ordonnance de séquestre, et que le magistrat intimé est tombé dans l'arbitraire en admettant la requête et en augmentant les sûretés au montant demandé.
En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible d'aucun recours (art. 279 al. 1 LP). Contraint de statuer après avoir entendu le seul requérant (ATF 107 III 29 ss), le juge du séquestre doit se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une augmentation des sûretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée lui paraît peu vraisemblable, après audition du séquestré, et si, de la sorte, à défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procède pas moins à une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.
Tel n'est pas le cas dans la mesure où le juge du séquestre ne révoque pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire l'objet de l'ordonnance qui se borne à prononcer l'augmentation des sûretés fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du séquestre considère après avoir entendu le débiteur que la créance invoquée à l'appui de la requête de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance de séquestre n'aurait pas dû être rendue. D'ailleurs, le séquestre doit être accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle est alléguée dans le cadre de la requête de séquestre, compte tenu des éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant, dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre, soit le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 97 I 683), on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a pu se prononcer, car ils sont nouveaux (ATF 107 Ia 190 consid. 2a).
La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis d'augmenter les sûretés tienne compte de la perte de vraisemblance de la créance, par rapport au moment où le séquestre a été accordé (ATF République Islamique d'Iran, du 20 août 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2, p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).
Le recourant ne démontre dès lors pas que le magistrat intimé a enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son principe, la requête d'augmentation des sûretés.
7. Le recourant fait valoir que le premier juge aurait arbitrairement estimé que S. mettait en évidence des éléments qui font peser de sérieux doutes sur le bien-fondé des prétentions du créancier séquestrant.
Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain du recourant. Il s'est borné à constater en fait que S. arguait de faux cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-même sur ce point qui relève de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'art. 273 LP, ce qui est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré, lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.
En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids pour combattre la thèse du prêt d'une somme en Iran par le représentant du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils méritaient d'être pris en considération, de sorte que les chances du créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette appréciation ne saurait être insoutenable, soit arbitraire.
8. Le recourant critique en outre le considérant de la décision attaquée qui porte sur le montant effectivement bloqué en mains des banques (850'000.-- francs), alors que le séquestre a été autorisé pour un montant inférieur de 225'000.-- francs (625'000.-- francs). Il affirme que cet excès du montant séquestré ne lui est pas imputable et que l'on ne saurait voir là un élément du dommage éventuel de l'intimité dont il aurait à répondre en vertu de l'art. 273 LP.
Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé à concurrence de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procès-verbal d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le 29 mai 1986, les valeurs mobilières séquestrées en mains des banques dépositaires des biens de S. à concurrence de 625'000.-- francs. Il est vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs, dont à déduire les créances de la banque à concurrence de 5'005,34 Lst et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49 US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées par les dépositaires; le procès-verbal de séquestre n'est pas produit, de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.
En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure de 225'000.-- francs à celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni aucun indice. Le recourant produit à ce propos une pièce établissant qu'il a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, à lever le séquestre dans la mesure où il porte sur un montant supérieur à la prétention invoquée. Cette pièce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Elle est d'ailleurs dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé à subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit., p. 8, p. 14/15).
Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte contre cette exécution en invoquant l'art. 97 LP, applicable par renvoi de l'art. 275 LP. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures propres à réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2; ALBRECHT, op.cit., p. 17).
Dans la mesure où le premier juge a retenu, pour fixer le montant des sûretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le paiement du montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé, sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes à la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore examiner si le résultat de la décision est insoutenable (ATF 109 Ia 122 consid. 2, 103 Ia 581).
9. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte, pour fixer les sûretés, du fait qu'il est propriétaire de biens immobiliers en Suisse de nature à garantir le paiement de dommages-intérêts dans l'hypothèse où le séquestre qu'il a obtenu serait injustifié.
Ce moyen n'est pas fondé. L'art. 273 al. 1 LP autorise le juge du séquestre à fixer des sûretés en garantie de la créance en dommages-intérêts découlant pour le séquestre de la même disposition légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sûretés doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dès que celle-ci a été déterminée par le juge appelé à statuer au fond selon l'art. 273 LP, c'est-à-dire sans que le créancier doive être renvoyé à se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était amené à devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne serait précisément plus au bénéfice de sûretés.
On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du séquestrant des sûretés à concurrence d'une somme déterminée, mais sans en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espèce, le premier juge a fixé la forme des sûretés en exigeant un dépôt à la Caisse du Tribunal de première instance. Or le recourant ne critique pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle soit insoutenable.
10. Le recourant reproche encore au magistrat intimé d'avoir inclus dans le dommage auquel S. pourrait être exposé par un séquestre injustifié les frais d'une éventuelle procédure en contestation du cas de séquestre selon l'art. 279 al. 2 LP, d'une procédure en validation du séquestre et ceux de poursuite et de séquestre.
a) Les sûretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre - tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution - doivent être avancés par le séquestrant (art. 68 al. 1 LP). Or si le séquestre est injustifié, ces frais restent à la charge du poursuivant, qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélèvement sur le produit de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothèse où sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue à l'art. 273 LP exclue. Il est donc bien exact, comme le relève le recourant, que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure où le premier juge en a tenu compte pour fixer le montant des sûretés, sa décision ne repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois être annulée que si son résultat est lui-même arbitraire, ce qui doit encore être examiné.
b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre au sens de l'art. 279 al. 2 LP.
Une telle action aurait d'ailleurs été vouée à l'échec du seul fait que S. était domicilié à l'étranger (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). C'est dès lors à tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul du montant des sûretés, des frais que le séquestré pourrait être amené à encourir dans le cadre d'une telle procédure.
c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre au sens de l'art. 278 LP, deux questions se posent. Il y a d'une part lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur à l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'art. 273 LP. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement exposé à subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (ATF 34 II 283, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct, les frais du procès en validation constituant un dommage indirect qui ne donne pas lieu à réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les références in ATF 93 I 284 consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT, op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les frais exposés par la procédure en validation est insoutenable, dans la mesure où une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables à la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (ATF 86 I 269). Le recourant ne démontre dès lors pas le caractère arbitraire de la décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette première question, que confirmer l'ATF 93 I 284 consid. 5b. Sur le second point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié, l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par l'action qui tendait à le valider, car le rejet de celle-ci conduira précisément à démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.
Cette opinion n'est pas entièrement fondée. En effet, les dépens alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entièrement les frais exposés, dans la mesure où ils ne constituent qu'une participation aux honoraires de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout, le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne pas être à même de payer les frais et dépens mis à sa charge, de sorte que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais n'est donc pas une sûreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour cette part du dommage. Le recourant ne démontre dès lors pas que sur ce dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
11. Le recourant reproche enfin au magistrat intimé d'avoir retenu, comme élément du dommage auquel le séquestré est exposé, l'indisponibilité des biens placés sous main de justice durant la procédure en validation du séquestre, d'avoir considéré que la durée de ce procès peut être estimée à cinq ans, et d'avoir retenu un taux de 12% pour le prêt que l'intimé devrait obtenir pour pouvoir disposer de disponibilités de même valeur que les biens séquestrés.
a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans aucun doute la base même du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE, op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 178; MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dès lors à bon droit que le magistrat intimé a procédé à une estimation de la durée du procès au fond. A ce sujet, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation à celle du juge, ce qui ne suffit pas à en démontrer le caractère insoutenable, soit arbitraire. Il est d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procès sera long. Pour établir qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire administrer des preuves à l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt que la Cour de justice pourrait être amenée à rendre sur appel. Ces seuls éléments suffisent à rendre soutenable l'appréciation du premier juge estimant à cinq ans la durée de cette procédure.
b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité frappant les biens de sa partie adverse ne peut être retenue qu'à concurrence de 625'000.-- francs, plus intérêts et frais, montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également à bon droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%) l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée à ce sujet. Mais sur ce point, la décision attaquée ne relève pas encore de l'arbitraire; le taux est sans doute très élevé, mais pas encore illicite, s'agissant d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait être offerte.
Toutefois, le taux de l'intérêt des sommes que l'intimé devrait emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas à établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous main de justice ne produisent pas d'intérêts. Le contraire ressort même à l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché où ils sont productifs d'intérêts appréciables. Or le produit des biens séquestrés doit être imputé sur l'intérêt à payer sur les sommes empruntées. On ne peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi, pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sûretés, est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
12. Le montant des sûretés imposées au recourant a dès lors été fixé de manière arbitraire dans la mesure où il est fondé sur un total de biens mis sous main de justice dépassant de beaucoup (225'000 francs) ceux à concurrence desquels le séquestre a été accordé, où il prend en considération les frais d'une action en contestation du cas de séquestre et de poursuite et où il ne tient pas compte du fait que les biens frappés par la mesure sont productifs d'intérêts qui doivent être imputés sur le dommage résultant d'un emprunt.
Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant, que les sûretés ne peuvent être fixées à un montant dépassant en ordre de grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui permet de calculer les sûretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.
Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé à un dommage du fait d'affaires manquées, et même qu'il a déjà été empêché, en raison de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un séquestre et dont l'art. 273 LP permet d'obtenir la réparation comporte non seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois, l'intimé n'a en l'espèce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des sûretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.
13. Vu la nature purement cassatoire du recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut procéder au calcul des sûretés qui peuvent être fixées de manière soutenable, mais doit se borner à constater que les éléments d'appréciation retenus de manière insoutenable par le premier juge suffisent à démontrer que les sûretés imposées le 7 juillet 1986 sont nettement trop élevées. | fr | Art. 273 LEF; garanzia in caso di sequestro. 1. Il giudice richiesto di ordinare la prestazione di una garanzia in un caso di sequestro può tener conto del fatto che il credito appare meno verosimile di quanto lo fosse al momento in cui è stato ordinato il sequestro. Tuttavia, le circostanze successive alla concessione del sequestro, quali appaiono in seguito all'audizione del debitore nel quadro di una richiesta di garanzia, non incidono sulla validità del decreto di sequestro (consid. 6-7).
2. Il creditore sequestrante richiesto di prestare garanzia non risponde del danno patito dal debitore per il fatto che l'ufficio ha sequestrato più beni di quanto determinato nel decreto di sequestro (consid. 8).
3. Modo in cui la garanzia dev'essere prestata (consid. 9).
4. Le spese dell'esecuzione destinata a convalidare il sequestro non costituiscono un danno per il cui risarcimento il sequestrato può chiedere la prestazione di una garanzia; per converso, non è arbitrario tener conto delle spese inerenti all'apertura di un'azione giudiziaria di convalida del sequestro (consid. 10).
5. La durata dell'indisponibilità dei beni sequestrati è un elemento che permette di valutare l'eventuale danno; va tuttavia tenuto conto degli interessi che tali beni continuano a produrre (consid. 11). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,987 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-III-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,824 | 113 IV 1 | 113 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Verteidiger des Beschwerdeführers reichte im vorinstanzlichen Verfahren ein Privatgutachten von Dr. med. S. vom 23. Juni 1986 ein. Der Psychiater kam aufgrund seiner Untersuchungen, welche sowohl die "Vorgeschichte", insbesondere den Zeitraum der Straftaten, als auch den "heutigen Zustand" umfassten, zum Schluss, dass O. hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Taten als in erheblichem Masse vermindert zurechnungsfähig zu gelten habe. Ausgehend von dieser Privatexpertise und einem eine Seite umfassenden Kurzbericht eines Militärpsychiaters aus dem Jahre 1982, welcher sich mit der Frage der Zurechnungsfähigkeit im Sinne vom Art. 11 StGB nicht zu befassen hatte, hielt die Vorinstanz für erstellt, der Beschwerdeführer leide an depressiven Zuständen, welche er durch Idealisierung der ihm wichtigen Objekte abwehre; mit einher gehe eine pathologische Einschränkung der Realitätswahrnehmung; der Drogenkonsum sei teilweise als Depressionsabwehr zu verstehen. Das Obergericht folgte Dr. S. jedoch bei dessen Beurteilung des Grades der verminderten Zurechnungsfähigkeit nicht und erachtete den Beschwerdeführer aufgrund der Akten und des anlässlich der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruckes bloss als in leichtem Masse vermindert zurechnungsfähig.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 13 StGB vor. Er macht geltend, bei dem von ihm eingelegten Bericht von Dr. S. handle es sich nicht um ein Sachverständigengutachten im Sinne dieser Bestimmung; als solches könne nur ein amtlich angeordnetes gelten, bei dem der Experte auf die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Begutachtung aufmerksam gemacht worden sei; durch die Annahme einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit habe das Obergericht das Bestehen rechtlich relevanter Zweifel im Sinne von Art. 13 StGB anerkannt; hinsichtlich des Grades der Herabsetzung hätte es deshalb entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 106 IV 242) eine psychiatrische Expertise anordnen müssen.
2. Art. 13 Abs. 1 StGB verpflichtet die Untersuchungs- oder urteilenden Behörde bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten eine Untersuchung anzuordnen; Abs. 2 legt fest, dass ein Sachverständiger mit der Untersuchung zu beauftragen ist. Der Begriff "Gutachten" kommt im Gesetzestext nicht vor. Wenn das Bundesgericht in BGE 106 IV 242 von Begutachtung bzw. vom Einholen eines Gutachtens spricht, wird damit bloss zum Ausdruck gebracht, dass der Sachverständigenbericht zumeist in der Form einer Expertise erstattet wird. Indessen ist es dem Richter nicht verwehrt, auf andere Weise als mittels eines Gutachtens die Zurechnungsfähigkeit abzuklären (vgl. BGE 81 IV 7 /8). Die Argumentation des Beschwerdeführers verkennt, dass das Bundesrecht den Begriff "Gutachten" nicht definiert und die Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen zum Sachverständigenbeweis nicht mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden können (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Auf den ersten Blick scheint der Gesetzestext ("Die Untersuchungs- oder die urteilende Behörde ordnet eine Untersuchung des Beschuldigten an ...") dafür zu sprechen, dass Art. 13 StGB den Richter bei Zweifeln über die Zurechnungsfähigkeit zum Beizug eines amtlich bestimmten Sachverständigen verpflichte. Eine solche Interpretation erweist sich jedoch aufgrund eines Vergleichs mit der vor 1971 gültigen Fassung von Art. 13 Abs. 1 StGB als zu eng. Die in diesem Punkt nur redaktionell, nicht aber inhaltlich geänderte Vorschrift lautete vor der Revision, der Richter lasse bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten dessen Geisteszustand untersuchen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfolgt Art. 13 StGB denn auch nur den Zweck, zu verhindern, dass der Richter seine Zweifel hinsichtlich der Zurechnungsfähigkeit selber beseitigt; weil Sachverhaltsfeststellungen zum Geisteszustand des Beschuldigten besonderer Kenntnisse bedürfen, soll das Gericht über die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB nur nach Anhörung eines Sachverständigen entscheiden (BGE 98 IV 157, 96 IV 88). Dies setzt aber nicht zwingend voraus, dass der Richter den Sachverständigen selbst bestimmt (vgl. VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1965, S. 105 Nr. 213). Inwieweit es nach Sinn und Zweck von Art. 13 StGB sinnvoll erscheinen mag, nur amtlich veranlasste Gutachten zuzulassen, braucht nicht erörtert zu werden; der Erlass solcher, nicht dem materiellen Recht, sondern dem Strafprozessrecht zuzurechnender Beweisvorschriften ist Sache der Kantone. Eine bundesrechtliche Regelung könnte nur bei Vorliegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung angenommen werden; eine solche fehlt jedoch.
Mit der Feststellung, das Bundesrecht verbiete dem Richter grundsätzlich nicht, auf den Untersuchungsbericht eines nicht von ihm bestellten Sachverständigen abzustellen, ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen an einen Sachverständigenbericht hinsichtlich der Abklärungspflicht im Sinne von Art. 13 StGB zu stellen sind. Das Bundesgericht entschied in einem Fall, wo der Beschuldigte im Entmündigungsverfahren bereits psychiatrisch begutachtet worden war, es liege im Ermessen der kantonalen Behörden, auf die bestehende - auf Zurechnungsunfähigkeit erkennende - Expertise abzustellen oder einen neuen Sachverständigen zu bestimmen (BGE 71 IV 63). Der Richter wird vor der Heranziehung eines in einem andern Verfahren erstellten Gutachtens immerhin prüfen müssen, inwieweit die Feststellungen zum Geisteszustand des Exploranden für die Zeit der Tatbegehung zutreffen (BGE 106 IV 238/39 E. 2b) bzw. ob die Abklärungen des Experten die deliktische Tätigkeit und nötigenfalls den körperlichen und geistigen Zustand des Täters miterfassten. Auf einen nicht gerichtlich angeordneten Bericht darf er zudem nur abstellen, wenn der Sachverständige seine Expertise aufgrund weitgehend vollständiger Informationen (insbesondere hinsichtlich der konkreten Straftaten) erstattet hat und die durchgeführte Begutachtung umfassend erscheint (vgl. SCHWANDER, a.a.O.). Bestehen diesbezügliche Zweifel, gebietet die in Art. 13 StGB vorgesehene Abklärungspflicht dem Richter, eine neue Untersuchung durch einen Sachverständigen anzuordnen.
3. Der Beschwerdeführer macht nichts geltend, was einem Abstellen auf die von ihm selbst eingereichte Privatexpertise von Dr. S. entgegenstünde. Der Arzt berücksichtigte im Rahmen der umfangreichen Darstellung der "Vorgeschichte" die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten. Die gestützt darauf erfolgte Beurteilung des Geisteszustandes erachtete die Vorinstanz als vollständig. In welchem Ausmass die Zurechnungsfähigkeit infolge der vom Gutachter festgestellten Störungen im Sinne von Art. 11 StGB vermindert sei, ist jedoch eine Rechtsfrage, bei deren Beantwortung der Richter nicht an die diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten gebunden ist. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller Umstände, nicht nur gestützt auf das Gutachten, sondern auch aufgrund der Akten und des an der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks bloss eine leichte Verminderung annahm, war dies zumindest vertretbar.
Die Beschwerde ist somit als in allen Teilen unbegründet abzuweisen. | de | Art. 13 StGB. Bei Vorliegen einer vom Beschuldigten selbst beigebrachten Privatexpertise können die zuständigen Behörden auf die Anordnung einer weiteren Begutachtung verzichten, sofern der privat bestellte Sachverständige sein Gutachten aufgrund weitgehend vollständiger Informationen erstellte und die durchgeführte Untersuchung als umfassend erscheint. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Verteidiger des Beschwerdeführers reichte im vorinstanzlichen Verfahren ein Privatgutachten von Dr. med. S. vom 23. Juni 1986 ein. Der Psychiater kam aufgrund seiner Untersuchungen, welche sowohl die "Vorgeschichte", insbesondere den Zeitraum der Straftaten, als auch den "heutigen Zustand" umfassten, zum Schluss, dass O. hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Taten als in erheblichem Masse vermindert zurechnungsfähig zu gelten habe. Ausgehend von dieser Privatexpertise und einem eine Seite umfassenden Kurzbericht eines Militärpsychiaters aus dem Jahre 1982, welcher sich mit der Frage der Zurechnungsfähigkeit im Sinne vom Art. 11 StGB nicht zu befassen hatte, hielt die Vorinstanz für erstellt, der Beschwerdeführer leide an depressiven Zuständen, welche er durch Idealisierung der ihm wichtigen Objekte abwehre; mit einher gehe eine pathologische Einschränkung der Realitätswahrnehmung; der Drogenkonsum sei teilweise als Depressionsabwehr zu verstehen. Das Obergericht folgte Dr. S. jedoch bei dessen Beurteilung des Grades der verminderten Zurechnungsfähigkeit nicht und erachtete den Beschwerdeführer aufgrund der Akten und des anlässlich der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruckes bloss als in leichtem Masse vermindert zurechnungsfähig.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 13 StGB vor. Er macht geltend, bei dem von ihm eingelegten Bericht von Dr. S. handle es sich nicht um ein Sachverständigengutachten im Sinne dieser Bestimmung; als solches könne nur ein amtlich angeordnetes gelten, bei dem der Experte auf die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Begutachtung aufmerksam gemacht worden sei; durch die Annahme einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit habe das Obergericht das Bestehen rechtlich relevanter Zweifel im Sinne von Art. 13 StGB anerkannt; hinsichtlich des Grades der Herabsetzung hätte es deshalb entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 106 IV 242) eine psychiatrische Expertise anordnen müssen.
2. Art. 13 Abs. 1 StGB verpflichtet die Untersuchungs- oder urteilenden Behörde bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten eine Untersuchung anzuordnen; Abs. 2 legt fest, dass ein Sachverständiger mit der Untersuchung zu beauftragen ist. Der Begriff "Gutachten" kommt im Gesetzestext nicht vor. Wenn das Bundesgericht in BGE 106 IV 242 von Begutachtung bzw. vom Einholen eines Gutachtens spricht, wird damit bloss zum Ausdruck gebracht, dass der Sachverständigenbericht zumeist in der Form einer Expertise erstattet wird. Indessen ist es dem Richter nicht verwehrt, auf andere Weise als mittels eines Gutachtens die Zurechnungsfähigkeit abzuklären (vgl. BGE 81 IV 7 /8). Die Argumentation des Beschwerdeführers verkennt, dass das Bundesrecht den Begriff "Gutachten" nicht definiert und die Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen zum Sachverständigenbeweis nicht mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden können (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Auf den ersten Blick scheint der Gesetzestext ("Die Untersuchungs- oder die urteilende Behörde ordnet eine Untersuchung des Beschuldigten an ...") dafür zu sprechen, dass Art. 13 StGB den Richter bei Zweifeln über die Zurechnungsfähigkeit zum Beizug eines amtlich bestimmten Sachverständigen verpflichte. Eine solche Interpretation erweist sich jedoch aufgrund eines Vergleichs mit der vor 1971 gültigen Fassung von Art. 13 Abs. 1 StGB als zu eng. Die in diesem Punkt nur redaktionell, nicht aber inhaltlich geänderte Vorschrift lautete vor der Revision, der Richter lasse bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten dessen Geisteszustand untersuchen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfolgt Art. 13 StGB denn auch nur den Zweck, zu verhindern, dass der Richter seine Zweifel hinsichtlich der Zurechnungsfähigkeit selber beseitigt; weil Sachverhaltsfeststellungen zum Geisteszustand des Beschuldigten besonderer Kenntnisse bedürfen, soll das Gericht über die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB nur nach Anhörung eines Sachverständigen entscheiden (BGE 98 IV 157, 96 IV 88). Dies setzt aber nicht zwingend voraus, dass der Richter den Sachverständigen selbst bestimmt (vgl. VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1965, S. 105 Nr. 213). Inwieweit es nach Sinn und Zweck von Art. 13 StGB sinnvoll erscheinen mag, nur amtlich veranlasste Gutachten zuzulassen, braucht nicht erörtert zu werden; der Erlass solcher, nicht dem materiellen Recht, sondern dem Strafprozessrecht zuzurechnender Beweisvorschriften ist Sache der Kantone. Eine bundesrechtliche Regelung könnte nur bei Vorliegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung angenommen werden; eine solche fehlt jedoch.
Mit der Feststellung, das Bundesrecht verbiete dem Richter grundsätzlich nicht, auf den Untersuchungsbericht eines nicht von ihm bestellten Sachverständigen abzustellen, ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen an einen Sachverständigenbericht hinsichtlich der Abklärungspflicht im Sinne von Art. 13 StGB zu stellen sind. Das Bundesgericht entschied in einem Fall, wo der Beschuldigte im Entmündigungsverfahren bereits psychiatrisch begutachtet worden war, es liege im Ermessen der kantonalen Behörden, auf die bestehende - auf Zurechnungsunfähigkeit erkennende - Expertise abzustellen oder einen neuen Sachverständigen zu bestimmen (BGE 71 IV 63). Der Richter wird vor der Heranziehung eines in einem andern Verfahren erstellten Gutachtens immerhin prüfen müssen, inwieweit die Feststellungen zum Geisteszustand des Exploranden für die Zeit der Tatbegehung zutreffen (BGE 106 IV 238/39 E. 2b) bzw. ob die Abklärungen des Experten die deliktische Tätigkeit und nötigenfalls den körperlichen und geistigen Zustand des Täters miterfassten. Auf einen nicht gerichtlich angeordneten Bericht darf er zudem nur abstellen, wenn der Sachverständige seine Expertise aufgrund weitgehend vollständiger Informationen (insbesondere hinsichtlich der konkreten Straftaten) erstattet hat und die durchgeführte Begutachtung umfassend erscheint (vgl. SCHWANDER, a.a.O.). Bestehen diesbezügliche Zweifel, gebietet die in Art. 13 StGB vorgesehene Abklärungspflicht dem Richter, eine neue Untersuchung durch einen Sachverständigen anzuordnen.
3. Der Beschwerdeführer macht nichts geltend, was einem Abstellen auf die von ihm selbst eingereichte Privatexpertise von Dr. S. entgegenstünde. Der Arzt berücksichtigte im Rahmen der umfangreichen Darstellung der "Vorgeschichte" die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten. Die gestützt darauf erfolgte Beurteilung des Geisteszustandes erachtete die Vorinstanz als vollständig. In welchem Ausmass die Zurechnungsfähigkeit infolge der vom Gutachter festgestellten Störungen im Sinne von Art. 11 StGB vermindert sei, ist jedoch eine Rechtsfrage, bei deren Beantwortung der Richter nicht an die diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten gebunden ist. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller Umstände, nicht nur gestützt auf das Gutachten, sondern auch aufgrund der Akten und des an der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks bloss eine leichte Verminderung annahm, war dies zumindest vertretbar.
Die Beschwerde ist somit als in allen Teilen unbegründet abzuweisen. | de | Art. 13 CP. Lorsqu'il existe une expertise privée produite par l'accusé lui-même, les autorités compétentes peuvent renoncer à ordonner une expertise supplémentaire, pour autant que l'expert privé ait établi son rapport sur la base d'informations suffisamment complètes et que les investigations auxquelles il s'est livré apparaissent comme exhaustives. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 1
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Verteidiger des Beschwerdeführers reichte im vorinstanzlichen Verfahren ein Privatgutachten von Dr. med. S. vom 23. Juni 1986 ein. Der Psychiater kam aufgrund seiner Untersuchungen, welche sowohl die "Vorgeschichte", insbesondere den Zeitraum der Straftaten, als auch den "heutigen Zustand" umfassten, zum Schluss, dass O. hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Taten als in erheblichem Masse vermindert zurechnungsfähig zu gelten habe. Ausgehend von dieser Privatexpertise und einem eine Seite umfassenden Kurzbericht eines Militärpsychiaters aus dem Jahre 1982, welcher sich mit der Frage der Zurechnungsfähigkeit im Sinne vom Art. 11 StGB nicht zu befassen hatte, hielt die Vorinstanz für erstellt, der Beschwerdeführer leide an depressiven Zuständen, welche er durch Idealisierung der ihm wichtigen Objekte abwehre; mit einher gehe eine pathologische Einschränkung der Realitätswahrnehmung; der Drogenkonsum sei teilweise als Depressionsabwehr zu verstehen. Das Obergericht folgte Dr. S. jedoch bei dessen Beurteilung des Grades der verminderten Zurechnungsfähigkeit nicht und erachtete den Beschwerdeführer aufgrund der Akten und des anlässlich der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruckes bloss als in leichtem Masse vermindert zurechnungsfähig.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 13 StGB vor. Er macht geltend, bei dem von ihm eingelegten Bericht von Dr. S. handle es sich nicht um ein Sachverständigengutachten im Sinne dieser Bestimmung; als solches könne nur ein amtlich angeordnetes gelten, bei dem der Experte auf die strafrechtlichen Folgen einer wissentlich falschen Begutachtung aufmerksam gemacht worden sei; durch die Annahme einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit habe das Obergericht das Bestehen rechtlich relevanter Zweifel im Sinne von Art. 13 StGB anerkannt; hinsichtlich des Grades der Herabsetzung hätte es deshalb entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 106 IV 242) eine psychiatrische Expertise anordnen müssen.
2. Art. 13 Abs. 1 StGB verpflichtet die Untersuchungs- oder urteilenden Behörde bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten eine Untersuchung anzuordnen; Abs. 2 legt fest, dass ein Sachverständiger mit der Untersuchung zu beauftragen ist. Der Begriff "Gutachten" kommt im Gesetzestext nicht vor. Wenn das Bundesgericht in BGE 106 IV 242 von Begutachtung bzw. vom Einholen eines Gutachtens spricht, wird damit bloss zum Ausdruck gebracht, dass der Sachverständigenbericht zumeist in der Form einer Expertise erstattet wird. Indessen ist es dem Richter nicht verwehrt, auf andere Weise als mittels eines Gutachtens die Zurechnungsfähigkeit abzuklären (vgl. BGE 81 IV 7 /8). Die Argumentation des Beschwerdeführers verkennt, dass das Bundesrecht den Begriff "Gutachten" nicht definiert und die Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen zum Sachverständigenbeweis nicht mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden können (Art. 269 Abs. 1 BStP).
Auf den ersten Blick scheint der Gesetzestext ("Die Untersuchungs- oder die urteilende Behörde ordnet eine Untersuchung des Beschuldigten an ...") dafür zu sprechen, dass Art. 13 StGB den Richter bei Zweifeln über die Zurechnungsfähigkeit zum Beizug eines amtlich bestimmten Sachverständigen verpflichte. Eine solche Interpretation erweist sich jedoch aufgrund eines Vergleichs mit der vor 1971 gültigen Fassung von Art. 13 Abs. 1 StGB als zu eng. Die in diesem Punkt nur redaktionell, nicht aber inhaltlich geänderte Vorschrift lautete vor der Revision, der Richter lasse bei Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten dessen Geisteszustand untersuchen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfolgt Art. 13 StGB denn auch nur den Zweck, zu verhindern, dass der Richter seine Zweifel hinsichtlich der Zurechnungsfähigkeit selber beseitigt; weil Sachverhaltsfeststellungen zum Geisteszustand des Beschuldigten besonderer Kenntnisse bedürfen, soll das Gericht über die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB nur nach Anhörung eines Sachverständigen entscheiden (BGE 98 IV 157, 96 IV 88). Dies setzt aber nicht zwingend voraus, dass der Richter den Sachverständigen selbst bestimmt (vgl. VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1965, S. 105 Nr. 213). Inwieweit es nach Sinn und Zweck von Art. 13 StGB sinnvoll erscheinen mag, nur amtlich veranlasste Gutachten zuzulassen, braucht nicht erörtert zu werden; der Erlass solcher, nicht dem materiellen Recht, sondern dem Strafprozessrecht zuzurechnender Beweisvorschriften ist Sache der Kantone. Eine bundesrechtliche Regelung könnte nur bei Vorliegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung angenommen werden; eine solche fehlt jedoch.
Mit der Feststellung, das Bundesrecht verbiete dem Richter grundsätzlich nicht, auf den Untersuchungsbericht eines nicht von ihm bestellten Sachverständigen abzustellen, ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Anforderungen an einen Sachverständigenbericht hinsichtlich der Abklärungspflicht im Sinne von Art. 13 StGB zu stellen sind. Das Bundesgericht entschied in einem Fall, wo der Beschuldigte im Entmündigungsverfahren bereits psychiatrisch begutachtet worden war, es liege im Ermessen der kantonalen Behörden, auf die bestehende - auf Zurechnungsunfähigkeit erkennende - Expertise abzustellen oder einen neuen Sachverständigen zu bestimmen (BGE 71 IV 63). Der Richter wird vor der Heranziehung eines in einem andern Verfahren erstellten Gutachtens immerhin prüfen müssen, inwieweit die Feststellungen zum Geisteszustand des Exploranden für die Zeit der Tatbegehung zutreffen (BGE 106 IV 238/39 E. 2b) bzw. ob die Abklärungen des Experten die deliktische Tätigkeit und nötigenfalls den körperlichen und geistigen Zustand des Täters miterfassten. Auf einen nicht gerichtlich angeordneten Bericht darf er zudem nur abstellen, wenn der Sachverständige seine Expertise aufgrund weitgehend vollständiger Informationen (insbesondere hinsichtlich der konkreten Straftaten) erstattet hat und die durchgeführte Begutachtung umfassend erscheint (vgl. SCHWANDER, a.a.O.). Bestehen diesbezügliche Zweifel, gebietet die in Art. 13 StGB vorgesehene Abklärungspflicht dem Richter, eine neue Untersuchung durch einen Sachverständigen anzuordnen.
3. Der Beschwerdeführer macht nichts geltend, was einem Abstellen auf die von ihm selbst eingereichte Privatexpertise von Dr. S. entgegenstünde. Der Arzt berücksichtigte im Rahmen der umfangreichen Darstellung der "Vorgeschichte" die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten. Die gestützt darauf erfolgte Beurteilung des Geisteszustandes erachtete die Vorinstanz als vollständig. In welchem Ausmass die Zurechnungsfähigkeit infolge der vom Gutachter festgestellten Störungen im Sinne von Art. 11 StGB vermindert sei, ist jedoch eine Rechtsfrage, bei deren Beantwortung der Richter nicht an die diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Experten gebunden ist. Wenn die Vorinstanz aufgrund aller Umstände, nicht nur gestützt auf das Gutachten, sondern auch aufgrund der Akten und des an der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks bloss eine leichte Verminderung annahm, war dies zumindest vertretbar.
Die Beschwerde ist somit als in allen Teilen unbegründet abzuweisen. | de | Art. 13 CP. Ove esista una perizia privata prodotta dall'imputato, le autorità competenti possono rinunciare ad ordinare una perizia supplementare, sempreché il perito privato abbia formulato il suo parere in base ad informazioni sufficientemente complete e le investigazioni da lui effettuate appaiano esaurienti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,827 | 113 IV 10 | 113 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- B. wurde am 27. Oktober 1983 durch das Strafamtsgericht Bern zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Zugleich wurde der vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmental am 13. März 1979 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis widerrufen, wiederum unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Am 7. Mai 1984 wurde er auf unbestimmte Zeit in eine psychiatrische Klinik eingewiesen, eine Massnahme, die er bereits am 2. März 1983 vorzeitig angetreten hatte. Am 29. April 1985 wurde er probeweise entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt.
B.- Mit Urteil vom 20. Januar 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern B. im Appellationsverfahren wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Führens eines PWs ohne Führerausweis zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Es bejahte die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, da die gut 2 Jahre, die B. im Massnahmevollzug verbracht hatte, nicht einer Strafverbüssung im Sinne von Art. 41 StGB gleichzustellen seien. Trotz gewisser Bedenken bejahte es auch die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, insbesondere weil sich ein unbedingter Strafvollzug für B. in seiner jetzigen Situation verheerend auswirken würde.
C.- Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der bedingte Strafvollzug kann gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nebst weiteren Voraussetzungen dann gewährt werden, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als 3 Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass eine Freiheitsentziehung von mehr als 3 Monaten aufgrund einer Massnahme (Art. 42-44 sowie 100bis StGB) einer Strafverbüssung im Sinne der zitierten Bestimmung gleichzustellen sei, weshalb der bedingte Strafvollzug schon aus objektiven Gründen nicht gewährt werden könne.
a) Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nur bei der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten aus. Dennoch ist in der Doktrin zunächst angenommen worden, der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme sei dem Vollzug einer Freiheitsstrafe generell (SCHULTZ, ZStrR 1973, S. 57; SCHULTZ, AT II, 3. Aufl., S. 92) oder doch bei bestimmten Massnahmen (LOGOZ/SANDOZ, 2. Aufl., Art. 41 N 6d: bei Massnahmen nach Art. 42 und 100bis; REHBERG, II, 4. Aufl., S. 39 bei sichernden Massnahmen) gleichzustellen.
In der Praxis wurden jedoch Bedenken an dieser Auffassung geäussert. So hat das Militärkassationsgericht angenommen, der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB könne nicht mit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe gleichgesetzt werden (MKGE 9 Nr. 162). Im gleichen Sinne entschied das Kantonsgericht St. Gallen (SJZ 1986 S. 232). Das Obergericht des Kantons Thurgau (Rechenschaftsbericht 1984, S. 90 ff.) hat einerseits angenommen, dass der Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss Art. 44 StGB dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei, nicht aber die Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 StGB (insoweit ebenso Obergericht Aargau, SJZ 1976, S. 297). Das Obergericht des Kantons Bern nahm an, dass der Vollzug einer Massnahme in einer Anstalt für Drogensüchtige dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei (Urteil der 2. Strafkammer vom 21. Januar 1986 i.S. B.).
SCHULTZ hat seine ursprüngliche Meinung in der 4. Auflage aufgegeben (S. 103). Er will in Fällen des vorangegangenen Massnahmevollzuges den bedingten Strafvollzug nicht aus objektiven Gründen ausschliessen, meint allerdings, in der Regel werde die günstige Prognose fehlen, weil im Vollzug einer Massnahme eine intensivere Behandlung angeboten werden sollte als im gewöhnlichen Strafvollzug.
b) Vorliegendenfalls ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen in der Beschwerdeschrift davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner am 2. März 1983 vorzeitig eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der psychiatrischen Klinik Münsingen angetreten hat. Bis zum 27. Juni 1983 befand er sich vollständig in der Klinik. In der Zeit vom 28. Juni bis 3. November 1983 konnte er auswärts arbeiten, verbrachte aber die Nacht und die Freizeit weiterhin in der Klinik. Ab anfangs November 1983 wurde er extern von der Klinik aus ärztlich und fürsorgerisch betreut. Am 29. April 1985 wurde er probeweise aus dem Massnahmevollzug entlassen unter Anordnung einer Schutzaufsicht auf unbestimmte Zeit. Die Einweisung in eine psychiatrische Klinik war offenbar aufgrund einer akuten psychotischen Krankheitsphase (Schizophrenie) indiziert. Bereits diese konkreten Umstände des vorliegenden Falles zeigen, wie problematisch es wäre, bei der Frage, ob die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben sind, einen freiheitsentziehenden Massnahmevollzug von über 3 Monaten in jedem Fall dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen.
c) Dagegen sprechen im übrigen auch die folgenden grundsätzlichen Erwägungen:
Massnahmen nach Art. 43, 44, 91 und 100bis StGB haben in erster Linie eine therapeutische Funktion. Sie unterscheiden sich deshalb im Vollzug zumeist wesentlich von demjenigen einer Freiheitsstrafe. In der Regel wird einem derartigen Massnahmevollzug nicht die Schock- und Warnwirkung zukommen, worauf das Bundesgericht in BGE 110 IV 67 bei der Frage der Gleichstellung der angerechneten Untersuchungshaft mit der verbüssten Freiheitsstrafe entscheidendes Gewicht gelegt hat. Der Vollzug einer der genannten Massnahmen kann somit nicht dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichgesetzt werden.
Anders zu entscheiden wäre bei einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB, da hier der Sicherungszweck im Vordergrund steht und sich der Vollzug in der Regel vom Strafvollzug nicht erheblich unterscheiden dürfte (vgl. Art. 42 Ziff. 2 StGB sowie Art. 2 Abs. 7 VStGB 1). Fragen kann man sich einzig, ob auch der Vollzug einer Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dem einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB gleichzustellen wäre. Die Frage ist zu verneinen, da eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wenn möglich nicht in einer Strafanstalt vollzogen werden sollte, und da überdies im Falle einer Verwahrung nach Art. 43 StGB der Vollzug einer Freiheitsstrafe aufgeschoben wird (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), während bei der Verwahrung nach Art. 42 StGB der Strafvollzug im Verwahrungsvollzug aufgeht. Hinzukommt, dass eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch dann möglich ist, wenn mangels Schuldfähigkeit keine Strafe ausgesprochen werden kann. Eine Verwahrung nach Art. 42 StGB setzt demgegenüber stets Schuldfähigkeit und Verurteilung zu einer Strafe voraus.
d) Der Beschwerdeführer beruft sich noch darauf, dass für die Strafschärfung bei Rückfall gemäss Art. 67 Abs. 2 StGB der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme dem Vollzug einer Vorstrafe gleichgestellt sei. Es wäre systemwidrig, die Gleichstellung nicht auch in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen. Es liege ein Versehen des Gesetzgebers vor.
Wie dargelegt, sprechen sachliche Gründe gegen eine Gleichstellung. Dies spricht auch gegen ein Versehen des Gesetzgebers. Im übrigen besteht ein qualitativer Unterschied zwischen der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 StGB und der Rückfallstrafschärfung gemäss Art. 67 StGB. | de | Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Bedingter Strafvollzug. Eine Freiheitsentziehung von mehr als drei Monaten aufgrund einer Massnahme nach Art. 43, 44, 91 oder 100bis StGB ist kein objektiver Grund für die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- B. wurde am 27. Oktober 1983 durch das Strafamtsgericht Bern zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Zugleich wurde der vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmental am 13. März 1979 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis widerrufen, wiederum unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Am 7. Mai 1984 wurde er auf unbestimmte Zeit in eine psychiatrische Klinik eingewiesen, eine Massnahme, die er bereits am 2. März 1983 vorzeitig angetreten hatte. Am 29. April 1985 wurde er probeweise entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt.
B.- Mit Urteil vom 20. Januar 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern B. im Appellationsverfahren wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Führens eines PWs ohne Führerausweis zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Es bejahte die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, da die gut 2 Jahre, die B. im Massnahmevollzug verbracht hatte, nicht einer Strafverbüssung im Sinne von Art. 41 StGB gleichzustellen seien. Trotz gewisser Bedenken bejahte es auch die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, insbesondere weil sich ein unbedingter Strafvollzug für B. in seiner jetzigen Situation verheerend auswirken würde.
C.- Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der bedingte Strafvollzug kann gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nebst weiteren Voraussetzungen dann gewährt werden, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als 3 Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass eine Freiheitsentziehung von mehr als 3 Monaten aufgrund einer Massnahme (Art. 42-44 sowie 100bis StGB) einer Strafverbüssung im Sinne der zitierten Bestimmung gleichzustellen sei, weshalb der bedingte Strafvollzug schon aus objektiven Gründen nicht gewährt werden könne.
a) Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nur bei der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten aus. Dennoch ist in der Doktrin zunächst angenommen worden, der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme sei dem Vollzug einer Freiheitsstrafe generell (SCHULTZ, ZStrR 1973, S. 57; SCHULTZ, AT II, 3. Aufl., S. 92) oder doch bei bestimmten Massnahmen (LOGOZ/SANDOZ, 2. Aufl., Art. 41 N 6d: bei Massnahmen nach Art. 42 und 100bis; REHBERG, II, 4. Aufl., S. 39 bei sichernden Massnahmen) gleichzustellen.
In der Praxis wurden jedoch Bedenken an dieser Auffassung geäussert. So hat das Militärkassationsgericht angenommen, der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB könne nicht mit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe gleichgesetzt werden (MKGE 9 Nr. 162). Im gleichen Sinne entschied das Kantonsgericht St. Gallen (SJZ 1986 S. 232). Das Obergericht des Kantons Thurgau (Rechenschaftsbericht 1984, S. 90 ff.) hat einerseits angenommen, dass der Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss Art. 44 StGB dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei, nicht aber die Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 StGB (insoweit ebenso Obergericht Aargau, SJZ 1976, S. 297). Das Obergericht des Kantons Bern nahm an, dass der Vollzug einer Massnahme in einer Anstalt für Drogensüchtige dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei (Urteil der 2. Strafkammer vom 21. Januar 1986 i.S. B.).
SCHULTZ hat seine ursprüngliche Meinung in der 4. Auflage aufgegeben (S. 103). Er will in Fällen des vorangegangenen Massnahmevollzuges den bedingten Strafvollzug nicht aus objektiven Gründen ausschliessen, meint allerdings, in der Regel werde die günstige Prognose fehlen, weil im Vollzug einer Massnahme eine intensivere Behandlung angeboten werden sollte als im gewöhnlichen Strafvollzug.
b) Vorliegendenfalls ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen in der Beschwerdeschrift davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner am 2. März 1983 vorzeitig eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der psychiatrischen Klinik Münsingen angetreten hat. Bis zum 27. Juni 1983 befand er sich vollständig in der Klinik. In der Zeit vom 28. Juni bis 3. November 1983 konnte er auswärts arbeiten, verbrachte aber die Nacht und die Freizeit weiterhin in der Klinik. Ab anfangs November 1983 wurde er extern von der Klinik aus ärztlich und fürsorgerisch betreut. Am 29. April 1985 wurde er probeweise aus dem Massnahmevollzug entlassen unter Anordnung einer Schutzaufsicht auf unbestimmte Zeit. Die Einweisung in eine psychiatrische Klinik war offenbar aufgrund einer akuten psychotischen Krankheitsphase (Schizophrenie) indiziert. Bereits diese konkreten Umstände des vorliegenden Falles zeigen, wie problematisch es wäre, bei der Frage, ob die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben sind, einen freiheitsentziehenden Massnahmevollzug von über 3 Monaten in jedem Fall dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen.
c) Dagegen sprechen im übrigen auch die folgenden grundsätzlichen Erwägungen:
Massnahmen nach Art. 43, 44, 91 und 100bis StGB haben in erster Linie eine therapeutische Funktion. Sie unterscheiden sich deshalb im Vollzug zumeist wesentlich von demjenigen einer Freiheitsstrafe. In der Regel wird einem derartigen Massnahmevollzug nicht die Schock- und Warnwirkung zukommen, worauf das Bundesgericht in BGE 110 IV 67 bei der Frage der Gleichstellung der angerechneten Untersuchungshaft mit der verbüssten Freiheitsstrafe entscheidendes Gewicht gelegt hat. Der Vollzug einer der genannten Massnahmen kann somit nicht dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichgesetzt werden.
Anders zu entscheiden wäre bei einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB, da hier der Sicherungszweck im Vordergrund steht und sich der Vollzug in der Regel vom Strafvollzug nicht erheblich unterscheiden dürfte (vgl. Art. 42 Ziff. 2 StGB sowie Art. 2 Abs. 7 VStGB 1). Fragen kann man sich einzig, ob auch der Vollzug einer Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dem einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB gleichzustellen wäre. Die Frage ist zu verneinen, da eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wenn möglich nicht in einer Strafanstalt vollzogen werden sollte, und da überdies im Falle einer Verwahrung nach Art. 43 StGB der Vollzug einer Freiheitsstrafe aufgeschoben wird (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), während bei der Verwahrung nach Art. 42 StGB der Strafvollzug im Verwahrungsvollzug aufgeht. Hinzukommt, dass eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch dann möglich ist, wenn mangels Schuldfähigkeit keine Strafe ausgesprochen werden kann. Eine Verwahrung nach Art. 42 StGB setzt demgegenüber stets Schuldfähigkeit und Verurteilung zu einer Strafe voraus.
d) Der Beschwerdeführer beruft sich noch darauf, dass für die Strafschärfung bei Rückfall gemäss Art. 67 Abs. 2 StGB der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme dem Vollzug einer Vorstrafe gleichgestellt sei. Es wäre systemwidrig, die Gleichstellung nicht auch in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen. Es liege ein Versehen des Gesetzgebers vor.
Wie dargelegt, sprechen sachliche Gründe gegen eine Gleichstellung. Dies spricht auch gegen ein Versehen des Gesetzgebers. Im übrigen besteht ein qualitativer Unterschied zwischen der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 StGB und der Rückfallstrafschärfung gemäss Art. 67 StGB. | de | Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Sursis. Une privation de liberté de plus de trois mois, subie en exécution d'une mesure au sens des art. 43, 44, 91 ou 100bis CP, ne constitue pas un motif objectif de refuser le sursis. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- B. wurde am 27. Oktober 1983 durch das Strafamtsgericht Bern zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Zugleich wurde der vom Gerichtspräsidenten von Niedersimmental am 13. März 1979 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis widerrufen, wiederum unter Aufschub der Strafe zugunsten einer stationären Massnahme. Am 7. Mai 1984 wurde er auf unbestimmte Zeit in eine psychiatrische Klinik eingewiesen, eine Massnahme, die er bereits am 2. März 1983 vorzeitig angetreten hatte. Am 29. April 1985 wurde er probeweise entlassen und unter Schutzaufsicht gestellt.
B.- Mit Urteil vom 20. Januar 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern B. im Appellationsverfahren wegen verschiedener Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Führens eines PWs ohne Führerausweis zu 10 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren. Es bejahte die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, da die gut 2 Jahre, die B. im Massnahmevollzug verbracht hatte, nicht einer Strafverbüssung im Sinne von Art. 41 StGB gleichzustellen seien. Trotz gewisser Bedenken bejahte es auch die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges, insbesondere weil sich ein unbedingter Strafvollzug für B. in seiner jetzigen Situation verheerend auswirken würde.
C.- Gegen dieses Urteil führt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der bedingte Strafvollzug kann gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nebst weiteren Voraussetzungen dann gewährt werden, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder eine Gefängnisstrafe von mehr als 3 Monaten verbüsst hat. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass eine Freiheitsentziehung von mehr als 3 Monaten aufgrund einer Massnahme (Art. 42-44 sowie 100bis StGB) einer Strafverbüssung im Sinne der zitierten Bestimmung gleichzustellen sei, weshalb der bedingte Strafvollzug schon aus objektiven Gründen nicht gewährt werden könne.
a) Der Wortlaut des Gesetzes schliesst die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nur bei der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten aus. Dennoch ist in der Doktrin zunächst angenommen worden, der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme sei dem Vollzug einer Freiheitsstrafe generell (SCHULTZ, ZStrR 1973, S. 57; SCHULTZ, AT II, 3. Aufl., S. 92) oder doch bei bestimmten Massnahmen (LOGOZ/SANDOZ, 2. Aufl., Art. 41 N 6d: bei Massnahmen nach Art. 42 und 100bis; REHBERG, II, 4. Aufl., S. 39 bei sichernden Massnahmen) gleichzustellen.
In der Praxis wurden jedoch Bedenken an dieser Auffassung geäussert. So hat das Militärkassationsgericht angenommen, der Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB könne nicht mit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe gleichgesetzt werden (MKGE 9 Nr. 162). Im gleichen Sinne entschied das Kantonsgericht St. Gallen (SJZ 1986 S. 232). Das Obergericht des Kantons Thurgau (Rechenschaftsbericht 1984, S. 90 ff.) hat einerseits angenommen, dass der Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss Art. 44 StGB dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei, nicht aber die Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 StGB (insoweit ebenso Obergericht Aargau, SJZ 1976, S. 297). Das Obergericht des Kantons Bern nahm an, dass der Vollzug einer Massnahme in einer Anstalt für Drogensüchtige dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzustellen sei (Urteil der 2. Strafkammer vom 21. Januar 1986 i.S. B.).
SCHULTZ hat seine ursprüngliche Meinung in der 4. Auflage aufgegeben (S. 103). Er will in Fällen des vorangegangenen Massnahmevollzuges den bedingten Strafvollzug nicht aus objektiven Gründen ausschliessen, meint allerdings, in der Regel werde die günstige Prognose fehlen, weil im Vollzug einer Massnahme eine intensivere Behandlung angeboten werden sollte als im gewöhnlichen Strafvollzug.
b) Vorliegendenfalls ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen in der Beschwerdeschrift davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner am 2. März 1983 vorzeitig eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der psychiatrischen Klinik Münsingen angetreten hat. Bis zum 27. Juni 1983 befand er sich vollständig in der Klinik. In der Zeit vom 28. Juni bis 3. November 1983 konnte er auswärts arbeiten, verbrachte aber die Nacht und die Freizeit weiterhin in der Klinik. Ab anfangs November 1983 wurde er extern von der Klinik aus ärztlich und fürsorgerisch betreut. Am 29. April 1985 wurde er probeweise aus dem Massnahmevollzug entlassen unter Anordnung einer Schutzaufsicht auf unbestimmte Zeit. Die Einweisung in eine psychiatrische Klinik war offenbar aufgrund einer akuten psychotischen Krankheitsphase (Schizophrenie) indiziert. Bereits diese konkreten Umstände des vorliegenden Falles zeigen, wie problematisch es wäre, bei der Frage, ob die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gegeben sind, einen freiheitsentziehenden Massnahmevollzug von über 3 Monaten in jedem Fall dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen.
c) Dagegen sprechen im übrigen auch die folgenden grundsätzlichen Erwägungen:
Massnahmen nach Art. 43, 44, 91 und 100bis StGB haben in erster Linie eine therapeutische Funktion. Sie unterscheiden sich deshalb im Vollzug zumeist wesentlich von demjenigen einer Freiheitsstrafe. In der Regel wird einem derartigen Massnahmevollzug nicht die Schock- und Warnwirkung zukommen, worauf das Bundesgericht in BGE 110 IV 67 bei der Frage der Gleichstellung der angerechneten Untersuchungshaft mit der verbüssten Freiheitsstrafe entscheidendes Gewicht gelegt hat. Der Vollzug einer der genannten Massnahmen kann somit nicht dem Vollzug einer Freiheitsstrafe gleichgesetzt werden.
Anders zu entscheiden wäre bei einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB, da hier der Sicherungszweck im Vordergrund steht und sich der Vollzug in der Regel vom Strafvollzug nicht erheblich unterscheiden dürfte (vgl. Art. 42 Ziff. 2 StGB sowie Art. 2 Abs. 7 VStGB 1). Fragen kann man sich einzig, ob auch der Vollzug einer Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dem einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB gleichzustellen wäre. Die Frage ist zu verneinen, da eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wenn möglich nicht in einer Strafanstalt vollzogen werden sollte, und da überdies im Falle einer Verwahrung nach Art. 43 StGB der Vollzug einer Freiheitsstrafe aufgeschoben wird (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB), während bei der Verwahrung nach Art. 42 StGB der Strafvollzug im Verwahrungsvollzug aufgeht. Hinzukommt, dass eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB auch dann möglich ist, wenn mangels Schuldfähigkeit keine Strafe ausgesprochen werden kann. Eine Verwahrung nach Art. 42 StGB setzt demgegenüber stets Schuldfähigkeit und Verurteilung zu einer Strafe voraus.
d) Der Beschwerdeführer beruft sich noch darauf, dass für die Strafschärfung bei Rückfall gemäss Art. 67 Abs. 2 StGB der Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme dem Vollzug einer Vorstrafe gleichgestellt sei. Es wäre systemwidrig, die Gleichstellung nicht auch in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorzunehmen. Es liege ein Versehen des Gesetzgebers vor.
Wie dargelegt, sprechen sachliche Gründe gegen eine Gleichstellung. Dies spricht auch gegen ein Versehen des Gesetzgebers. Im übrigen besteht ein qualitativer Unterschied zwischen der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 StGB und der Rückfallstrafschärfung gemäss Art. 67 StGB. | de | Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP. Sospensione condizionale della pena. Una privazione della libertà personale di più di tre mesi, subita in esecuzione di una misura ai sensi degli art. 43, 44, 91 o 100bis CP, non costituisce una ragione obiettiva per negare la sospensione condizionale della pena. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Fondé sur un mandat d'arrêt du Procureur public de Bologne contre C., soupçonné de dénonciation calomnieuse et de faux dans les titres, l'Office fédéral de la police a ordonné le 1er février 1983 que ce suspect fût placé en détention extraditionnelle. Statuant le 8 juin 1983, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a accepté la demande de mise en liberté provisoire présentée par le détenu.
Le 16 novembre 1983, l'Office fédéral de la police a rejeté la demande d'extradition émanant des autorités italiennes.
Le 11 février 1987, la Cour d'appel de Florence a acquitté C. des fins de la poursuite pénale.
B.- Le 21 mai 1987, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur la demande d'indemnisation, pour détention injustifiée et autres dommages, présentée le 5 mai 1987 par C.
Le 22 juillet 1987, C. a requis la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de condamner la Confédération suisse à lui verser une indemnité de 173'000 francs; au cas où la chambre de céans ne serait pas compétente, il demande que sa requête soit considérée comme une action de droit administratif.
Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, à son avis prescrite, éventuellement au rejet de celle-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître des plaintes relatives à l'indemnisation pour détention injustifiée et autres dommages prévue à l'art. 15 EIMP; la procédure à suivre est celle de l'art. 100 al. 4 DPA (ATF 113 IV 96 consid. 2).
L'Office fédéral de la police a rejeté, par lettre du 21 mai 1987, la requête d'indemnisation présentée le 5 mai 1987 par le plaignant. Celui-ci a saisi la chambre de céans le 22 juillet 1987 seulement, soit nettement après l'expiration du délai de 30 jours prévu à l'art. 100 al. 4 DPA pour former une plainte contre la décision de l'administration. Il s'ensuit que ses conclusions sont irrecevables.
Le plaignant n'a pas demandé la restitution pour inobservation du délai (art. 35 OJ). On ne voit d'ailleurs pas en quoi il aurait été empêché sans sa faute d'agir dans ce délai fixé par la loi. La seule méconnaissance du droit ne constitue pas en soi un motif suffisant pour justifier une restitution du délai (ATF 103 IV 133 consid. 2).
2. Même si la demande d'indemnisation avait été recevable, elle aurait dû être rejetée en raison de la prescription.
a) Aux termes de l'art. 15 EIMP, les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à cette loi; la Confédération verse l'indemnité si la demande d'entraide est exécutée par une autorité fédérale. Les dispositions de droit fédéral applicables par analogie en la matière sont les art. 99 al. 1 DPA et 122 al. 1 PPF. Dans le cadre d'une procédure de coopération internationale en matière pénale comme dans celui de l'extradition, l'Etat requis exerce une activité administrative sur le plan international (FF 1976 II 434; ATF 109 Ib 157 consid. 3b, ATF 99 Ia 90); c'est une autorité administrative, non pas judiciaire, qui décerne elle-même le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, la voie du recours à la chambre de céans étant il est vrai réservée; il s'ensuit que, sur le plan du droit matériel comme sur celui de la procédure, la préférence doit être donnée à l'application des dispositions du DPA plutôt qu'aux règles de la PPF (ATF 113 IV 96 consid. 2).
b) D'après l'art. 99 al. 1 DPA, l'inculpé mis au bénéfice d'un non-lieu ou puni seulement pour inobservation de prescriptions d'ordre a droit, sur demande, à une indemnité pour la détention préventive et les autres préjudices subis. Le droit à l'indemnité s'éteint si l'inculpé ne le fait pas valoir dans le délai d'une année après la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision (art. 100 al. 1 DPA).
Ainsi, le délai de prescription commence à courir dès le jour où l'autorité compétente, en prononçant le non-lieu ou en statuant définitivement, permet à l'inculpé de déterminer si les conditions prévues à l'art. 99 al. 1 DPA pour l'octroi d'une indemnité sont réunies. Ce principe, appliqué par analogie à la procédure d'extradition comme le requiert l'art. 15 al. 1 EIMP, conduit forcément à la conclusion que la décision de refuser l'extradition (en vue de laquelle le plaignant avait été arrêté) constitue le point de départ de la prescription. Dans cette perspective, il est sans pertinence de savoir si l'inculpé sera finalement reconnu coupable ou libéré des fins de la poursuite pénale par les autorités de l'Etat requérant. La décision de rejeter la demande d'extradition a été prise par l'Office fédéral de la police le 16 novembre 1983. Le plaignant ne le conteste pas. Or sa demande d'indemnisation est datée du 5 mai 1987, soit manifestement après l'avènement de la prescription.
c) Si l'on appliquait la PPF au lieu du DPA, le résultat ne serait pas différent. D'après l'art. 122 al. 1 PPF, une indemnité pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction est attribuée, sur demande, à l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Ni cette disposition ni les autres articles de la PPF ne règlent la question de la prescription de ce droit à l'indemnité. L'institution de la prescription découle d'un des principes généraux du droit, elle s'impose même en l'absence d'une norme expresse de la loi; dans ce cas, le délai de prescription doit être fixé en fonction des réglementations légales régissant des domaines voisins. En matière d'indemnité, on se réfère aux art. 20 LRCF, 60 al. 1 CO et 100 al. 1 DPA (voir ATF 109 IV 63 /64 et jurisprudence citée). Selon ces dispositions, le délai ordinaire de prescription est d'une année à compter du jour où le lésé a eu connaissance du dommage - art. 20 al. 1 LRCF - et éventuellement de la personne de l'auteur (art. 60 al. 1 CO); l'art. 100 al. 1 DPA, on l'a vu, prévoit que le délai d'une année court dès la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision.
En l'espèce, lorsque l'Office fédéral de la police a refusé l'extradition, le plaignant était déjà en mesure de connaître le dommage résultant des actes d'entraide accomplis jusque-là par l'autorité fédérale, en vue de cette extradition finalement refusée; il était dès lors clair que l'issue de la procédure pénale italienne, à l'origine de la demande d'extradition, ne pouvait plus avoir d'incidence sur le dommage subi en Suisse. En effet, la procédure d'extradition s'est éteinte avec le refus de la Suisse d'extrader. | fr | Art. 15 IRSG (Entschädigung für ungerechtfertigte Haft). - Die Frist zur Einreichung einer Beschwerde gegen den Entscheid des BAP beträgt 30 Tage (analog Art. 100 Abs. 4 VStrR; E. 1).
- Der Entschädigungsanspruch verjährt in einem Jahr, von dem Tage an gerechnet, an dem die zuständige Behörde endgültig entschieden hat, in casu das BAP durch Verweigerung der Auslieferung (Art. 100 Abs. 1 VStrR; E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Fondé sur un mandat d'arrêt du Procureur public de Bologne contre C., soupçonné de dénonciation calomnieuse et de faux dans les titres, l'Office fédéral de la police a ordonné le 1er février 1983 que ce suspect fût placé en détention extraditionnelle. Statuant le 8 juin 1983, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a accepté la demande de mise en liberté provisoire présentée par le détenu.
Le 16 novembre 1983, l'Office fédéral de la police a rejeté la demande d'extradition émanant des autorités italiennes.
Le 11 février 1987, la Cour d'appel de Florence a acquitté C. des fins de la poursuite pénale.
B.- Le 21 mai 1987, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur la demande d'indemnisation, pour détention injustifiée et autres dommages, présentée le 5 mai 1987 par C.
Le 22 juillet 1987, C. a requis la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de condamner la Confédération suisse à lui verser une indemnité de 173'000 francs; au cas où la chambre de céans ne serait pas compétente, il demande que sa requête soit considérée comme une action de droit administratif.
Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, à son avis prescrite, éventuellement au rejet de celle-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître des plaintes relatives à l'indemnisation pour détention injustifiée et autres dommages prévue à l'art. 15 EIMP; la procédure à suivre est celle de l'art. 100 al. 4 DPA (ATF 113 IV 96 consid. 2).
L'Office fédéral de la police a rejeté, par lettre du 21 mai 1987, la requête d'indemnisation présentée le 5 mai 1987 par le plaignant. Celui-ci a saisi la chambre de céans le 22 juillet 1987 seulement, soit nettement après l'expiration du délai de 30 jours prévu à l'art. 100 al. 4 DPA pour former une plainte contre la décision de l'administration. Il s'ensuit que ses conclusions sont irrecevables.
Le plaignant n'a pas demandé la restitution pour inobservation du délai (art. 35 OJ). On ne voit d'ailleurs pas en quoi il aurait été empêché sans sa faute d'agir dans ce délai fixé par la loi. La seule méconnaissance du droit ne constitue pas en soi un motif suffisant pour justifier une restitution du délai (ATF 103 IV 133 consid. 2).
2. Même si la demande d'indemnisation avait été recevable, elle aurait dû être rejetée en raison de la prescription.
a) Aux termes de l'art. 15 EIMP, les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à cette loi; la Confédération verse l'indemnité si la demande d'entraide est exécutée par une autorité fédérale. Les dispositions de droit fédéral applicables par analogie en la matière sont les art. 99 al. 1 DPA et 122 al. 1 PPF. Dans le cadre d'une procédure de coopération internationale en matière pénale comme dans celui de l'extradition, l'Etat requis exerce une activité administrative sur le plan international (FF 1976 II 434; ATF 109 Ib 157 consid. 3b, ATF 99 Ia 90); c'est une autorité administrative, non pas judiciaire, qui décerne elle-même le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, la voie du recours à la chambre de céans étant il est vrai réservée; il s'ensuit que, sur le plan du droit matériel comme sur celui de la procédure, la préférence doit être donnée à l'application des dispositions du DPA plutôt qu'aux règles de la PPF (ATF 113 IV 96 consid. 2).
b) D'après l'art. 99 al. 1 DPA, l'inculpé mis au bénéfice d'un non-lieu ou puni seulement pour inobservation de prescriptions d'ordre a droit, sur demande, à une indemnité pour la détention préventive et les autres préjudices subis. Le droit à l'indemnité s'éteint si l'inculpé ne le fait pas valoir dans le délai d'une année après la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision (art. 100 al. 1 DPA).
Ainsi, le délai de prescription commence à courir dès le jour où l'autorité compétente, en prononçant le non-lieu ou en statuant définitivement, permet à l'inculpé de déterminer si les conditions prévues à l'art. 99 al. 1 DPA pour l'octroi d'une indemnité sont réunies. Ce principe, appliqué par analogie à la procédure d'extradition comme le requiert l'art. 15 al. 1 EIMP, conduit forcément à la conclusion que la décision de refuser l'extradition (en vue de laquelle le plaignant avait été arrêté) constitue le point de départ de la prescription. Dans cette perspective, il est sans pertinence de savoir si l'inculpé sera finalement reconnu coupable ou libéré des fins de la poursuite pénale par les autorités de l'Etat requérant. La décision de rejeter la demande d'extradition a été prise par l'Office fédéral de la police le 16 novembre 1983. Le plaignant ne le conteste pas. Or sa demande d'indemnisation est datée du 5 mai 1987, soit manifestement après l'avènement de la prescription.
c) Si l'on appliquait la PPF au lieu du DPA, le résultat ne serait pas différent. D'après l'art. 122 al. 1 PPF, une indemnité pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction est attribuée, sur demande, à l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Ni cette disposition ni les autres articles de la PPF ne règlent la question de la prescription de ce droit à l'indemnité. L'institution de la prescription découle d'un des principes généraux du droit, elle s'impose même en l'absence d'une norme expresse de la loi; dans ce cas, le délai de prescription doit être fixé en fonction des réglementations légales régissant des domaines voisins. En matière d'indemnité, on se réfère aux art. 20 LRCF, 60 al. 1 CO et 100 al. 1 DPA (voir ATF 109 IV 63 /64 et jurisprudence citée). Selon ces dispositions, le délai ordinaire de prescription est d'une année à compter du jour où le lésé a eu connaissance du dommage - art. 20 al. 1 LRCF - et éventuellement de la personne de l'auteur (art. 60 al. 1 CO); l'art. 100 al. 1 DPA, on l'a vu, prévoit que le délai d'une année court dès la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision.
En l'espèce, lorsque l'Office fédéral de la police a refusé l'extradition, le plaignant était déjà en mesure de connaître le dommage résultant des actes d'entraide accomplis jusque-là par l'autorité fédérale, en vue de cette extradition finalement refusée; il était dès lors clair que l'issue de la procédure pénale italienne, à l'origine de la demande d'extradition, ne pouvait plus avoir d'incidence sur le dommage subi en Suisse. En effet, la procédure d'extradition s'est éteinte avec le refus de la Suisse d'extrader. | fr | Art. 15 EIMP (indemnité pour détention injustifiée). - Le délai pour former une plainte contre la décision de l'OFP est de 30 jours (art. 100 al. 4 DPA, applicable par analogie; consid. 1).
- Le délai de prescription du droit à l'indemnité est d'une année, à compter du jour où l'autorité compétente a statué définitivement, in casu l'OFP en refusant l'extradition (art. 100 al. 1 DPA; consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Fondé sur un mandat d'arrêt du Procureur public de Bologne contre C., soupçonné de dénonciation calomnieuse et de faux dans les titres, l'Office fédéral de la police a ordonné le 1er février 1983 que ce suspect fût placé en détention extraditionnelle. Statuant le 8 juin 1983, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a accepté la demande de mise en liberté provisoire présentée par le détenu.
Le 16 novembre 1983, l'Office fédéral de la police a rejeté la demande d'extradition émanant des autorités italiennes.
Le 11 février 1987, la Cour d'appel de Florence a acquitté C. des fins de la poursuite pénale.
B.- Le 21 mai 1987, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur la demande d'indemnisation, pour détention injustifiée et autres dommages, présentée le 5 mai 1987 par C.
Le 22 juillet 1987, C. a requis la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de condamner la Confédération suisse à lui verser une indemnité de 173'000 francs; au cas où la chambre de céans ne serait pas compétente, il demande que sa requête soit considérée comme une action de droit administratif.
Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, à son avis prescrite, éventuellement au rejet de celle-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est compétente pour connaître des plaintes relatives à l'indemnisation pour détention injustifiée et autres dommages prévue à l'art. 15 EIMP; la procédure à suivre est celle de l'art. 100 al. 4 DPA (ATF 113 IV 96 consid. 2).
L'Office fédéral de la police a rejeté, par lettre du 21 mai 1987, la requête d'indemnisation présentée le 5 mai 1987 par le plaignant. Celui-ci a saisi la chambre de céans le 22 juillet 1987 seulement, soit nettement après l'expiration du délai de 30 jours prévu à l'art. 100 al. 4 DPA pour former une plainte contre la décision de l'administration. Il s'ensuit que ses conclusions sont irrecevables.
Le plaignant n'a pas demandé la restitution pour inobservation du délai (art. 35 OJ). On ne voit d'ailleurs pas en quoi il aurait été empêché sans sa faute d'agir dans ce délai fixé par la loi. La seule méconnaissance du droit ne constitue pas en soi un motif suffisant pour justifier une restitution du délai (ATF 103 IV 133 consid. 2).
2. Même si la demande d'indemnisation avait été recevable, elle aurait dû être rejetée en raison de la prescription.
a) Aux termes de l'art. 15 EIMP, les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à cette loi; la Confédération verse l'indemnité si la demande d'entraide est exécutée par une autorité fédérale. Les dispositions de droit fédéral applicables par analogie en la matière sont les art. 99 al. 1 DPA et 122 al. 1 PPF. Dans le cadre d'une procédure de coopération internationale en matière pénale comme dans celui de l'extradition, l'Etat requis exerce une activité administrative sur le plan international (FF 1976 II 434; ATF 109 Ib 157 consid. 3b, ATF 99 Ia 90); c'est une autorité administrative, non pas judiciaire, qui décerne elle-même le mandat d'arrêt aux fins d'extradition, la voie du recours à la chambre de céans étant il est vrai réservée; il s'ensuit que, sur le plan du droit matériel comme sur celui de la procédure, la préférence doit être donnée à l'application des dispositions du DPA plutôt qu'aux règles de la PPF (ATF 113 IV 96 consid. 2).
b) D'après l'art. 99 al. 1 DPA, l'inculpé mis au bénéfice d'un non-lieu ou puni seulement pour inobservation de prescriptions d'ordre a droit, sur demande, à une indemnité pour la détention préventive et les autres préjudices subis. Le droit à l'indemnité s'éteint si l'inculpé ne le fait pas valoir dans le délai d'une année après la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision (art. 100 al. 1 DPA).
Ainsi, le délai de prescription commence à courir dès le jour où l'autorité compétente, en prononçant le non-lieu ou en statuant définitivement, permet à l'inculpé de déterminer si les conditions prévues à l'art. 99 al. 1 DPA pour l'octroi d'une indemnité sont réunies. Ce principe, appliqué par analogie à la procédure d'extradition comme le requiert l'art. 15 al. 1 EIMP, conduit forcément à la conclusion que la décision de refuser l'extradition (en vue de laquelle le plaignant avait été arrêté) constitue le point de départ de la prescription. Dans cette perspective, il est sans pertinence de savoir si l'inculpé sera finalement reconnu coupable ou libéré des fins de la poursuite pénale par les autorités de l'Etat requérant. La décision de rejeter la demande d'extradition a été prise par l'Office fédéral de la police le 16 novembre 1983. Le plaignant ne le conteste pas. Or sa demande d'indemnisation est datée du 5 mai 1987, soit manifestement après l'avènement de la prescription.
c) Si l'on appliquait la PPF au lieu du DPA, le résultat ne serait pas différent. D'après l'art. 122 al. 1 PPF, une indemnité pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction est attribuée, sur demande, à l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Ni cette disposition ni les autres articles de la PPF ne règlent la question de la prescription de ce droit à l'indemnité. L'institution de la prescription découle d'un des principes généraux du droit, elle s'impose même en l'absence d'une norme expresse de la loi; dans ce cas, le délai de prescription doit être fixé en fonction des réglementations légales régissant des domaines voisins. En matière d'indemnité, on se réfère aux art. 20 LRCF, 60 al. 1 CO et 100 al. 1 DPA (voir ATF 109 IV 63 /64 et jurisprudence citée). Selon ces dispositions, le délai ordinaire de prescription est d'une année à compter du jour où le lésé a eu connaissance du dommage - art. 20 al. 1 LRCF - et éventuellement de la personne de l'auteur (art. 60 al. 1 CO); l'art. 100 al. 1 DPA, on l'a vu, prévoit que le délai d'une année court dès la notification du non-lieu ou après l'entrée en force de la décision.
En l'espèce, lorsque l'Office fédéral de la police a refusé l'extradition, le plaignant était déjà en mesure de connaître le dommage résultant des actes d'entraide accomplis jusque-là par l'autorité fédérale, en vue de cette extradition finalement refusée; il était dès lors clair que l'issue de la procédure pénale italienne, à l'origine de la demande d'extradition, ne pouvait plus avoir d'incidence sur le dommage subi en Suisse. En effet, la procédure d'extradition s'est éteinte avec le refus de la Suisse d'extrader. | fr | Art. 15 AIMP (indennità per carcere ingiustificato). - Il termine per presentare reclamo contro la decisione dell'UFP è di 30 giorni (art. 100 cpv. 4 DPA, applicabile per analogia) (consid. 1).
- Il termine di prescrizione del diritto all'indennità è di un anno dal giorno in cui l'autorità competente ha deciso definitivamente, nella fattispecie dal giorno in cui l'UFP ha rifiutato l'estradizione (art. 100 cpv. 1 DPA; consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,833 | 113 IV 104 | 113 IV 104
Erwägungen ab Seite 105
Auszug aus den Erwägungen:
2. In der Delegationsverfügung des EJPD (Bundesanwaltschaft) vom 17. April 1985 wird die gemäss Art. 12 des BG über die Spielbanken der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegende Strafsache gegen D. und 22 weitere Mitbeteiligte, unter ihnen den Beschwerdeführer, in Anwendung von Art. 18 und 107 BStP an das Statthalteramt des Kantons Zürich delegiert. In der Verfügung werden die folgenden "Begehungsorte und -zeiten" festgehalten:
"1) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub ..., im Zeitraum Juni bis Dezember
1984
2) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub..., im November 1984."
a) Die Vorinstanz erachtete den vom Beschwerdeführer bereits im Berufungsverfahren erhobenen Einwand, dass es hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz für die Zeit von Dezember 1984 bis ca. Juli 1985 an der erforderlichen Delegation und damit an einer Prozessvoraussetzung fehle, als unbegründet. Ihres Erachtens ist es offensichtlich, dass die Untersuchungsbehörden im frühen Stadium des Verfahrens, in dem die Delegationsverfügung erlassen wird, "nicht in der Lage sind, bereits mit letzter Präzision alle Deliktsorte und -zeiten der Gegenstand der Untersuchung bildenden Widerhandlungen anzugeben". Nach der Auffassung des Obergerichts genügt es, "wenn die Strafsache ... erkennbar umschrieben wird", und ist "eine detaillierte Bezeichnung der vorgeworfenen Handlungen, wie dies in einer Anklageschrift zu geschehen hat, ... in diesem Verfahrensstadium weder möglich noch für eine rechtmässige Delegation nötig".
Die Bundesanwaltschaft vertritt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Ansicht, dass die kantonale Strafverfolgungsbehörde berechtigt und verpflichtet sei, "das Verfahren unter Beachtung der sich aus der Verfügung ergebenden örtlichen und zeitlichen Beschränkung des Sachverhalts auf objektiv und subjektiv konnexe Bundesstrafsachen und gegebenenfalls auch auf weitere beteiligte Personen auszudehnen", dass es aber "für später begangene strafbare Handlungen ... einer neuen Delegationsverfügung" bedürfe. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Aufsatz von MARKUS PETER (Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in ZStrR 87/1971 S. 181 f.). Dessen Ausführungen kann indessen nicht entnommen werden, dass die kantonalen Behörden nur diejenigen an sich der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegenden Straftaten verfolgen und beurteilen können, die innerhalb eines in der Delegationsverfügung allenfalls festgelegten Zeitraums an den in der Verfügung genannten Orten begangen worden sein sollen. Von einer derartigen Begrenzung der kantonalen Zuständigkeit durch die in der Delegationsverfügung enthaltenen Angaben über Tatzeiten und Tatorte ist im zitierten Aufsatz nicht die Rede.
b) Die Delegation bezieht sich auf den Straffall "als Ganzes" (PETER, a.a.O.), "in seinem vollen Umfang" (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 40). Die kantonale Behörde, an welche der Fall delegiert wird, ist nicht an die bisherigen Ergebnisse der Ermittlungen, im Sinne einer Begrenzung des Verfahrens, gebunden (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. ZH 1939, S. 80). Der Delegationsbeschluss ist eine Gerichtsstands- und Kompetenzdelegationsverfügung, weder ein Überweisungsbeschluss noch eine blosse Anzeige (F. STÄMPFLI, Das BG über die Bundesstrafrechtspflege, 1935, N. 5 zu Art. 254 BStP). Er gibt den Anlass zur gerichtlichen Untersuchung. Er ist weder für den Umfang und die Art der Vorkommnisse, noch für die Zahl der Beteiligten und die Bedeutung ihrer Beteiligung entscheidend (BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. IV, Nr. 2060 II). Angesichts dieser Meinungsäusserungen in der Literatur liegt die Annahme nahe, dass der Delegationsbeschluss auch für gleichartige konnexe Straftaten gültig ist, die der Angeschuldigte ausserhalb des Zeitraums begangen hat, welcher in der in einem frühen Stadium der Untersuchung erlassenen Delegationsverfügung aufgrund der damaligen, zwangsläufig noch relativ spärlichen Kenntnisse mehr oder weniger genau bezeichnet wird, dass mithin der Angabe eines Tatzeitrahmens in der Delegationsverfügung nicht die Bedeutung zukommt, die ihr der Bundesanwalt in seiner Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beilegt. Es sind keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dass die kantonale Behörde das Verfahren ohne zusätzliche Delegation zwar auf weitere konnexe Straftaten, die innerhalb einer in der Delegationsverfügung allenfalls mehr oder weniger genau umschriebenen Zeitspanne an den darin bezeichneten Orten begangen wurden, und gar auf weitere, in der Delegationsverfügung nicht genannte Personen ausdehnen darf (wie auch die Bundesanwaltschaft annimmt), nicht aber auf eindeutig zum delegierten Tatkomplex gehörende Straftaten, welche die in der Verfügung genannte Person vor deren Erlass ausserhalb einer darin genannten Zeitspanne oder an andern Orten verübt hat. Die kantonale Behörde kann und soll das Verfahren auf weitere, nachträglich entdeckte Delikte der Bundesgerichtsbarkeit ausdehnen (HAUSER, op.cit., S. 40), und es kann dabei jedenfalls in einem Fall nach der Art des vorliegenden, in dem die nachträglich entdeckten Straftaten zum delegierten Tatkomplex gehören, nicht entscheidend sein, ob die neu entdeckten konnexen Delikte innerhalb oder ausserhalb des Zeitrahmens verübt wurden, der in der Delegationsverfügung aufgrund der bei deren Erlass vorhandenen Kenntnisse genannt wird.
Die vorliegende Delegationsverfügung erfasst ihrem Sinne nach (siehe dazu Pra 1951 S. 96 Mitte) mithin auch Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die der Beschwerdeführer nach dem in ihr genannten Zeitraum bis zu ihrem Erlass am 17. April 1985 verübt hat. Es liegt somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Bundesanwaltschaft nicht nur für die Zeit bis zum November bzw. 7. Dezember 1984, sondern für die Zeit bis zum 17. April 1985, an dem die Verfügung erlassen wurde, eine gültige Delegation vor.
c) Eine neue Delegationsverfügung war hingegen für nachträglich begangene strafbare Handlungen erforderlich (MARKUS PETER, op.cit., S. 182 oben), d.h. für Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die erst nach dem Erlass der Delegationsverfügung verübt wurden und daher von dieser nicht erfasst werden konnten. Die Zürcher Behörden waren demnach nicht zuständig zur Verfolgung und Beurteilung derjenigen Widerhandlungen, welche in der Zeit vom 17. April 1985 bis ca. Juli 1985 begangen wurden. Insoweit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung und ist das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben. Der nachträgliche Erlass einer ergänzenden Delegationsverfügung betreffend die Verfolgung und Beurteilung von in diesem Zeitraum begangenen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz vermag, jedenfalls im gegenwärtigen Verfahrensstadium, den Mangel nicht zu heilen, und auf ein diesbezügliches Angebot in der Vernehmlassung der Bundesanwaltschaft kann daher nicht eingetreten werden. | de | Art. 18, 107 BStP; Tragweite der Delegationsverfügung. Der Kanton, an den eine der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegende Strafsache delegiert wird, ist auch zur Verfolgung und Beurteilung von nachträglich entdeckten, zum delegierten Tatkomplex gehörenden gleichartigen Straftaten kompetent, die der Angeschuldigte ausserhalb des in der Delegationsverfügung genannten Tatzeitraums, jedoch vor deren Erlass begangen hat (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,834 | 113 IV 104 | 113 IV 104
Erwägungen ab Seite 105
Auszug aus den Erwägungen:
2. In der Delegationsverfügung des EJPD (Bundesanwaltschaft) vom 17. April 1985 wird die gemäss Art. 12 des BG über die Spielbanken der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegende Strafsache gegen D. und 22 weitere Mitbeteiligte, unter ihnen den Beschwerdeführer, in Anwendung von Art. 18 und 107 BStP an das Statthalteramt des Kantons Zürich delegiert. In der Verfügung werden die folgenden "Begehungsorte und -zeiten" festgehalten:
"1) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub ..., im Zeitraum Juni bis Dezember
1984
2) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub..., im November 1984."
a) Die Vorinstanz erachtete den vom Beschwerdeführer bereits im Berufungsverfahren erhobenen Einwand, dass es hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz für die Zeit von Dezember 1984 bis ca. Juli 1985 an der erforderlichen Delegation und damit an einer Prozessvoraussetzung fehle, als unbegründet. Ihres Erachtens ist es offensichtlich, dass die Untersuchungsbehörden im frühen Stadium des Verfahrens, in dem die Delegationsverfügung erlassen wird, "nicht in der Lage sind, bereits mit letzter Präzision alle Deliktsorte und -zeiten der Gegenstand der Untersuchung bildenden Widerhandlungen anzugeben". Nach der Auffassung des Obergerichts genügt es, "wenn die Strafsache ... erkennbar umschrieben wird", und ist "eine detaillierte Bezeichnung der vorgeworfenen Handlungen, wie dies in einer Anklageschrift zu geschehen hat, ... in diesem Verfahrensstadium weder möglich noch für eine rechtmässige Delegation nötig".
Die Bundesanwaltschaft vertritt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Ansicht, dass die kantonale Strafverfolgungsbehörde berechtigt und verpflichtet sei, "das Verfahren unter Beachtung der sich aus der Verfügung ergebenden örtlichen und zeitlichen Beschränkung des Sachverhalts auf objektiv und subjektiv konnexe Bundesstrafsachen und gegebenenfalls auch auf weitere beteiligte Personen auszudehnen", dass es aber "für später begangene strafbare Handlungen ... einer neuen Delegationsverfügung" bedürfe. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Aufsatz von MARKUS PETER (Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in ZStrR 87/1971 S. 181 f.). Dessen Ausführungen kann indessen nicht entnommen werden, dass die kantonalen Behörden nur diejenigen an sich der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegenden Straftaten verfolgen und beurteilen können, die innerhalb eines in der Delegationsverfügung allenfalls festgelegten Zeitraums an den in der Verfügung genannten Orten begangen worden sein sollen. Von einer derartigen Begrenzung der kantonalen Zuständigkeit durch die in der Delegationsverfügung enthaltenen Angaben über Tatzeiten und Tatorte ist im zitierten Aufsatz nicht die Rede.
b) Die Delegation bezieht sich auf den Straffall "als Ganzes" (PETER, a.a.O.), "in seinem vollen Umfang" (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 40). Die kantonale Behörde, an welche der Fall delegiert wird, ist nicht an die bisherigen Ergebnisse der Ermittlungen, im Sinne einer Begrenzung des Verfahrens, gebunden (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. ZH 1939, S. 80). Der Delegationsbeschluss ist eine Gerichtsstands- und Kompetenzdelegationsverfügung, weder ein Überweisungsbeschluss noch eine blosse Anzeige (F. STÄMPFLI, Das BG über die Bundesstrafrechtspflege, 1935, N. 5 zu Art. 254 BStP). Er gibt den Anlass zur gerichtlichen Untersuchung. Er ist weder für den Umfang und die Art der Vorkommnisse, noch für die Zahl der Beteiligten und die Bedeutung ihrer Beteiligung entscheidend (BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. IV, Nr. 2060 II). Angesichts dieser Meinungsäusserungen in der Literatur liegt die Annahme nahe, dass der Delegationsbeschluss auch für gleichartige konnexe Straftaten gültig ist, die der Angeschuldigte ausserhalb des Zeitraums begangen hat, welcher in der in einem frühen Stadium der Untersuchung erlassenen Delegationsverfügung aufgrund der damaligen, zwangsläufig noch relativ spärlichen Kenntnisse mehr oder weniger genau bezeichnet wird, dass mithin der Angabe eines Tatzeitrahmens in der Delegationsverfügung nicht die Bedeutung zukommt, die ihr der Bundesanwalt in seiner Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beilegt. Es sind keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dass die kantonale Behörde das Verfahren ohne zusätzliche Delegation zwar auf weitere konnexe Straftaten, die innerhalb einer in der Delegationsverfügung allenfalls mehr oder weniger genau umschriebenen Zeitspanne an den darin bezeichneten Orten begangen wurden, und gar auf weitere, in der Delegationsverfügung nicht genannte Personen ausdehnen darf (wie auch die Bundesanwaltschaft annimmt), nicht aber auf eindeutig zum delegierten Tatkomplex gehörende Straftaten, welche die in der Verfügung genannte Person vor deren Erlass ausserhalb einer darin genannten Zeitspanne oder an andern Orten verübt hat. Die kantonale Behörde kann und soll das Verfahren auf weitere, nachträglich entdeckte Delikte der Bundesgerichtsbarkeit ausdehnen (HAUSER, op.cit., S. 40), und es kann dabei jedenfalls in einem Fall nach der Art des vorliegenden, in dem die nachträglich entdeckten Straftaten zum delegierten Tatkomplex gehören, nicht entscheidend sein, ob die neu entdeckten konnexen Delikte innerhalb oder ausserhalb des Zeitrahmens verübt wurden, der in der Delegationsverfügung aufgrund der bei deren Erlass vorhandenen Kenntnisse genannt wird.
Die vorliegende Delegationsverfügung erfasst ihrem Sinne nach (siehe dazu Pra 1951 S. 96 Mitte) mithin auch Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die der Beschwerdeführer nach dem in ihr genannten Zeitraum bis zu ihrem Erlass am 17. April 1985 verübt hat. Es liegt somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Bundesanwaltschaft nicht nur für die Zeit bis zum November bzw. 7. Dezember 1984, sondern für die Zeit bis zum 17. April 1985, an dem die Verfügung erlassen wurde, eine gültige Delegation vor.
c) Eine neue Delegationsverfügung war hingegen für nachträglich begangene strafbare Handlungen erforderlich (MARKUS PETER, op.cit., S. 182 oben), d.h. für Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die erst nach dem Erlass der Delegationsverfügung verübt wurden und daher von dieser nicht erfasst werden konnten. Die Zürcher Behörden waren demnach nicht zuständig zur Verfolgung und Beurteilung derjenigen Widerhandlungen, welche in der Zeit vom 17. April 1985 bis ca. Juli 1985 begangen wurden. Insoweit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung und ist das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben. Der nachträgliche Erlass einer ergänzenden Delegationsverfügung betreffend die Verfolgung und Beurteilung von in diesem Zeitraum begangenen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz vermag, jedenfalls im gegenwärtigen Verfahrensstadium, den Mangel nicht zu heilen, und auf ein diesbezügliches Angebot in der Vernehmlassung der Bundesanwaltschaft kann daher nicht eingetreten werden. | de | Art. 18, 107 PPF; portée de l'ordonnance de délégation de juridiction. Le canton auquel sont délégués l'instruction et le jugement d'actes relevant des juridictions fédérales est également compétent pour connaître d'actes analogues découverts après coup, appartenant au même complexe d'infractions, commis par l'accusé en dehors de la période indiquée dans l'ordonnance de délégation, mais avant que celle-ci ait été rendue (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,835 | 113 IV 104 | 113 IV 104
Erwägungen ab Seite 105
Auszug aus den Erwägungen:
2. In der Delegationsverfügung des EJPD (Bundesanwaltschaft) vom 17. April 1985 wird die gemäss Art. 12 des BG über die Spielbanken der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegende Strafsache gegen D. und 22 weitere Mitbeteiligte, unter ihnen den Beschwerdeführer, in Anwendung von Art. 18 und 107 BStP an das Statthalteramt des Kantons Zürich delegiert. In der Verfügung werden die folgenden "Begehungsorte und -zeiten" festgehalten:
"1) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub ..., im Zeitraum Juni bis Dezember
1984
2) Zürich 4, ..., illegaler Spielclub..., im November 1984."
a) Die Vorinstanz erachtete den vom Beschwerdeführer bereits im Berufungsverfahren erhobenen Einwand, dass es hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz für die Zeit von Dezember 1984 bis ca. Juli 1985 an der erforderlichen Delegation und damit an einer Prozessvoraussetzung fehle, als unbegründet. Ihres Erachtens ist es offensichtlich, dass die Untersuchungsbehörden im frühen Stadium des Verfahrens, in dem die Delegationsverfügung erlassen wird, "nicht in der Lage sind, bereits mit letzter Präzision alle Deliktsorte und -zeiten der Gegenstand der Untersuchung bildenden Widerhandlungen anzugeben". Nach der Auffassung des Obergerichts genügt es, "wenn die Strafsache ... erkennbar umschrieben wird", und ist "eine detaillierte Bezeichnung der vorgeworfenen Handlungen, wie dies in einer Anklageschrift zu geschehen hat, ... in diesem Verfahrensstadium weder möglich noch für eine rechtmässige Delegation nötig".
Die Bundesanwaltschaft vertritt demgegenüber in ihrer Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Ansicht, dass die kantonale Strafverfolgungsbehörde berechtigt und verpflichtet sei, "das Verfahren unter Beachtung der sich aus der Verfügung ergebenden örtlichen und zeitlichen Beschränkung des Sachverhalts auf objektiv und subjektiv konnexe Bundesstrafsachen und gegebenenfalls auch auf weitere beteiligte Personen auszudehnen", dass es aber "für später begangene strafbare Handlungen ... einer neuen Delegationsverfügung" bedürfe. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Aufsatz von MARKUS PETER (Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in ZStrR 87/1971 S. 181 f.). Dessen Ausführungen kann indessen nicht entnommen werden, dass die kantonalen Behörden nur diejenigen an sich der Bundesstrafgerichtsbarkeit unterliegenden Straftaten verfolgen und beurteilen können, die innerhalb eines in der Delegationsverfügung allenfalls festgelegten Zeitraums an den in der Verfügung genannten Orten begangen worden sein sollen. Von einer derartigen Begrenzung der kantonalen Zuständigkeit durch die in der Delegationsverfügung enthaltenen Angaben über Tatzeiten und Tatorte ist im zitierten Aufsatz nicht die Rede.
b) Die Delegation bezieht sich auf den Straffall "als Ganzes" (PETER, a.a.O.), "in seinem vollen Umfang" (HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 40). Die kantonale Behörde, an welche der Fall delegiert wird, ist nicht an die bisherigen Ergebnisse der Ermittlungen, im Sinne einer Begrenzung des Verfahrens, gebunden (HARALD HUBER, Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, Diss. ZH 1939, S. 80). Der Delegationsbeschluss ist eine Gerichtsstands- und Kompetenzdelegationsverfügung, weder ein Überweisungsbeschluss noch eine blosse Anzeige (F. STÄMPFLI, Das BG über die Bundesstrafrechtspflege, 1935, N. 5 zu Art. 254 BStP). Er gibt den Anlass zur gerichtlichen Untersuchung. Er ist weder für den Umfang und die Art der Vorkommnisse, noch für die Zahl der Beteiligten und die Bedeutung ihrer Beteiligung entscheidend (BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. IV, Nr. 2060 II). Angesichts dieser Meinungsäusserungen in der Literatur liegt die Annahme nahe, dass der Delegationsbeschluss auch für gleichartige konnexe Straftaten gültig ist, die der Angeschuldigte ausserhalb des Zeitraums begangen hat, welcher in der in einem frühen Stadium der Untersuchung erlassenen Delegationsverfügung aufgrund der damaligen, zwangsläufig noch relativ spärlichen Kenntnisse mehr oder weniger genau bezeichnet wird, dass mithin der Angabe eines Tatzeitrahmens in der Delegationsverfügung nicht die Bedeutung zukommt, die ihr der Bundesanwalt in seiner Vernehmlassung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beilegt. Es sind keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dass die kantonale Behörde das Verfahren ohne zusätzliche Delegation zwar auf weitere konnexe Straftaten, die innerhalb einer in der Delegationsverfügung allenfalls mehr oder weniger genau umschriebenen Zeitspanne an den darin bezeichneten Orten begangen wurden, und gar auf weitere, in der Delegationsverfügung nicht genannte Personen ausdehnen darf (wie auch die Bundesanwaltschaft annimmt), nicht aber auf eindeutig zum delegierten Tatkomplex gehörende Straftaten, welche die in der Verfügung genannte Person vor deren Erlass ausserhalb einer darin genannten Zeitspanne oder an andern Orten verübt hat. Die kantonale Behörde kann und soll das Verfahren auf weitere, nachträglich entdeckte Delikte der Bundesgerichtsbarkeit ausdehnen (HAUSER, op.cit., S. 40), und es kann dabei jedenfalls in einem Fall nach der Art des vorliegenden, in dem die nachträglich entdeckten Straftaten zum delegierten Tatkomplex gehören, nicht entscheidend sein, ob die neu entdeckten konnexen Delikte innerhalb oder ausserhalb des Zeitrahmens verübt wurden, der in der Delegationsverfügung aufgrund der bei deren Erlass vorhandenen Kenntnisse genannt wird.
Die vorliegende Delegationsverfügung erfasst ihrem Sinne nach (siehe dazu Pra 1951 S. 96 Mitte) mithin auch Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die der Beschwerdeführer nach dem in ihr genannten Zeitraum bis zu ihrem Erlass am 17. April 1985 verübt hat. Es liegt somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Bundesanwaltschaft nicht nur für die Zeit bis zum November bzw. 7. Dezember 1984, sondern für die Zeit bis zum 17. April 1985, an dem die Verfügung erlassen wurde, eine gültige Delegation vor.
c) Eine neue Delegationsverfügung war hingegen für nachträglich begangene strafbare Handlungen erforderlich (MARKUS PETER, op.cit., S. 182 oben), d.h. für Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, die erst nach dem Erlass der Delegationsverfügung verübt wurden und daher von dieser nicht erfasst werden konnten. Die Zürcher Behörden waren demnach nicht zuständig zur Verfolgung und Beurteilung derjenigen Widerhandlungen, welche in der Zeit vom 17. April 1985 bis ca. Juli 1985 begangen wurden. Insoweit fehlt es an einer Prozessvoraussetzung und ist das angefochtene Urteil in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben. Der nachträgliche Erlass einer ergänzenden Delegationsverfügung betreffend die Verfolgung und Beurteilung von in diesem Zeitraum begangenen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz vermag, jedenfalls im gegenwärtigen Verfahrensstadium, den Mangel nicht zu heilen, und auf ein diesbezügliches Angebot in der Vernehmlassung der Bundesanwaltschaft kann daher nicht eingetreten werden. | de | Art. 18, 107 PP; portata della decisione di delega di giurisdizione. Il Cantone a cui sono delegati l'istruzione e il giudizio di atti di competenza della Corte penale federale è pure competente per atti analoghi, scoperti successivamente, che appartengono allo stesso complesso di reati e che sono stati commessi dall'imputato al di fuori del periodo indicato nella decisione di delega, ma prima che quest'ultima sia stata emanata (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,836 | 113 IV 108 | 113 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
L. wird im Kanton Bern wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, u.a. begangen durch Verkauf von insgesamt ca. 70 g Kokain, wegen Verletzung von Verkehrsregeln sowie wegen Sachentziehung verfolgt. Erste Ermittlungen wegen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sind im Juli 1986 im Kanton Solothurn vorgenommen worden, während die Kantonspolizei Bern sich erst seit September 1986 mit der Sache befasst. Umstritten ist, ob sich L. durch den Verkauf von Waffen und Munition der Gehilfenschaft bei einem am 4. März 1987 im Kanton Aargau verübten Raub schuldig gemacht habe, bei welchem diese Waffen verwendet wurden; eine Strafuntersuchung ist bis dahin im Kanton Aargau nicht eingeleitet worden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht mit Eingabe vom 11. September 1987, die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären.
Die ebenfalls zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst sich dem vom Generalprokurator des Kantons Bern gestellten Begehren an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Zuständigkeit mit dem Einwand, es bestehe nach der Aktenlage der Verdacht, L. habe sich durch den Verkauf von zwei Schusswaffen und Munition der Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub schuldig gemacht, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Gehilfenschaft liegt vor, wenn zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe geleistet wird (Art. 25 StGB). Jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgewickelt hätte, fällt objektiv in Betracht (BGE 108 Ib 302 E. 3a mit Hinweisen). Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört (BGE 111 IV 34 E. 2 mit Hinweis); dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht (SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 19 zu § 27 StGB; DREHER/TRÖNDLE, N. 8 zu § 27 StGB). Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (NEUENSCHWANDER, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen der Beihilfe nach Art. 25 StGB, Diss. Zürich 1954, S. 52).
Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der Verdachtslage ausgegangen werden, wie sie sich nach den Akten im Zeitpunkt des Entscheides durch die Anklagekammer darbietet. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (BGE 112 IV 63 E. 2 mit Hinweisen).
2. Nach den übereinstimmenden Aussagen von L. und den drei am Raubüberfall Beteiligten ist dieser um drei Schusswaffen, wovon eine mit Schalldämpfer, sowie Munition angegangen worden. R. verlangte nach der Darstellung von O. eine grosse Waffe, eine solche, welche Eindruck erwecke. Wie P. aussagte, gab L. ihnen den Rat, falls sie die Waffen für etwas Schlimmes verwenden wollten, deren Nummern wegzumachen, was er für sie tat, als sie das wünschten; er soll sie zudem ermahnt haben, vorsichtig mit den Waffen zu sein, da er sie ihnen beschafft habe und somit hineingezogen werden könnte. P. vermutete, L. habe geahnt, dass sie einen Überfall vorhatten, obwohl wahrscheinlich nicht von einem solchen gesprochen worden sei. P., den L. aus dem Drogengeschäft kannte, war gemäss übereinstimmender Darstellung sowenig wie die beiden anderen in der Lage, den Kaufpreis der Waffen zu bezahlen; es wurden statt dessen zwei Ringe verpfändet.
L. behauptet, von dem geplanten Überfall nichts gewusst zu haben, was von R. und O. in ihren ergänzenden Abhörungen bestätigt wurde. Trotzdem erweist sich der Verdacht, L. könnte sich auch subjektiv der Gehilfenschaft beim qualifizierten Raubüberfall schuldig gemacht haben, aufgrund der angeführten Aussagen nicht von vornherein als haltlos (BGE 98 IV 63 E. 2 mit Hinweisen); davon ging bereits die Kantonspolizei Bern aus, als sie um eine nochmalige, eingehende Befragung der drei am Überfall Beteiligten ersuchte. Wenn für jeden derselben eine Schusswaffe mit Munition begehrt wurde, eine davon einen Schalldämpfer aufweisen sollte, von einem ferner eine grosse, Eindruck erweckende Waffe bevorzugt war, und sie den Kaufpreis nicht zu bezahlen vermochten, so war für L. die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass sie in Geldnot stecken, gemeinsam handeln, den Widerstand von Personen mit Waffen brechen und schiessen könnten, um zu Geld zu gelangen; er rechnete offenbar auch damit, als er die Nummern der Waffen wegmachte, was er selber für den Fall angeraten hatte, dass sie etwas Schlimmes vorhaben sollten. Von den dreien hatte P. durch den Drogenhandel, aus dem ihn L. kannte, seine Delinquenzbereitschaft bereits erkennbar gezeigt. L. wusste damit um die wesentlichen Merkmale einer bestimmten Tat, nämlich eines qualifizierten, unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (BGE 110 IV 79 E. 3) oder unter Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer (BGE 112 IV 17 E. 2a mit Hinweisen) begangenen Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 oder 3 StGB, und damit auch um den voraussichtlichen Geschehensablauf. Wie sich die Tat im einzelnen abwickeln und gegen wen sie gerichtet sein würde, musste L. nicht bekannt sein (BGE 108 Ib 303). Beschaffte er Waffen und Munition, wiewohl er mit einer derartigen Verwendung rechnete, so liegt die Annahme vorsätzlichen Handelns auf der Hand. Die vom Gesuchsteller und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vertretene Auffassung, eine Gehilfenschaft sei nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen auszuschliessen, weil L. weder einen bestimmten Geschehensablauf noch die Art einer konkreten Tat habe voraussehen können, erweist sich demgemäss als unzutreffend.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird dahin gutgeheissen, dass die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung der L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet erklärt werden. | de | Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 1. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (E. 1).
2. In casu Verdacht der Gehilfenschaft zu Raub bejaht (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,837 | 113 IV 108 | 113 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
L. wird im Kanton Bern wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, u.a. begangen durch Verkauf von insgesamt ca. 70 g Kokain, wegen Verletzung von Verkehrsregeln sowie wegen Sachentziehung verfolgt. Erste Ermittlungen wegen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sind im Juli 1986 im Kanton Solothurn vorgenommen worden, während die Kantonspolizei Bern sich erst seit September 1986 mit der Sache befasst. Umstritten ist, ob sich L. durch den Verkauf von Waffen und Munition der Gehilfenschaft bei einem am 4. März 1987 im Kanton Aargau verübten Raub schuldig gemacht habe, bei welchem diese Waffen verwendet wurden; eine Strafuntersuchung ist bis dahin im Kanton Aargau nicht eingeleitet worden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht mit Eingabe vom 11. September 1987, die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären.
Die ebenfalls zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst sich dem vom Generalprokurator des Kantons Bern gestellten Begehren an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Zuständigkeit mit dem Einwand, es bestehe nach der Aktenlage der Verdacht, L. habe sich durch den Verkauf von zwei Schusswaffen und Munition der Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub schuldig gemacht, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Gehilfenschaft liegt vor, wenn zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe geleistet wird (Art. 25 StGB). Jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgewickelt hätte, fällt objektiv in Betracht (BGE 108 Ib 302 E. 3a mit Hinweisen). Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört (BGE 111 IV 34 E. 2 mit Hinweis); dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht (SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 19 zu § 27 StGB; DREHER/TRÖNDLE, N. 8 zu § 27 StGB). Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (NEUENSCHWANDER, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen der Beihilfe nach Art. 25 StGB, Diss. Zürich 1954, S. 52).
Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der Verdachtslage ausgegangen werden, wie sie sich nach den Akten im Zeitpunkt des Entscheides durch die Anklagekammer darbietet. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (BGE 112 IV 63 E. 2 mit Hinweisen).
2. Nach den übereinstimmenden Aussagen von L. und den drei am Raubüberfall Beteiligten ist dieser um drei Schusswaffen, wovon eine mit Schalldämpfer, sowie Munition angegangen worden. R. verlangte nach der Darstellung von O. eine grosse Waffe, eine solche, welche Eindruck erwecke. Wie P. aussagte, gab L. ihnen den Rat, falls sie die Waffen für etwas Schlimmes verwenden wollten, deren Nummern wegzumachen, was er für sie tat, als sie das wünschten; er soll sie zudem ermahnt haben, vorsichtig mit den Waffen zu sein, da er sie ihnen beschafft habe und somit hineingezogen werden könnte. P. vermutete, L. habe geahnt, dass sie einen Überfall vorhatten, obwohl wahrscheinlich nicht von einem solchen gesprochen worden sei. P., den L. aus dem Drogengeschäft kannte, war gemäss übereinstimmender Darstellung sowenig wie die beiden anderen in der Lage, den Kaufpreis der Waffen zu bezahlen; es wurden statt dessen zwei Ringe verpfändet.
L. behauptet, von dem geplanten Überfall nichts gewusst zu haben, was von R. und O. in ihren ergänzenden Abhörungen bestätigt wurde. Trotzdem erweist sich der Verdacht, L. könnte sich auch subjektiv der Gehilfenschaft beim qualifizierten Raubüberfall schuldig gemacht haben, aufgrund der angeführten Aussagen nicht von vornherein als haltlos (BGE 98 IV 63 E. 2 mit Hinweisen); davon ging bereits die Kantonspolizei Bern aus, als sie um eine nochmalige, eingehende Befragung der drei am Überfall Beteiligten ersuchte. Wenn für jeden derselben eine Schusswaffe mit Munition begehrt wurde, eine davon einen Schalldämpfer aufweisen sollte, von einem ferner eine grosse, Eindruck erweckende Waffe bevorzugt war, und sie den Kaufpreis nicht zu bezahlen vermochten, so war für L. die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass sie in Geldnot stecken, gemeinsam handeln, den Widerstand von Personen mit Waffen brechen und schiessen könnten, um zu Geld zu gelangen; er rechnete offenbar auch damit, als er die Nummern der Waffen wegmachte, was er selber für den Fall angeraten hatte, dass sie etwas Schlimmes vorhaben sollten. Von den dreien hatte P. durch den Drogenhandel, aus dem ihn L. kannte, seine Delinquenzbereitschaft bereits erkennbar gezeigt. L. wusste damit um die wesentlichen Merkmale einer bestimmten Tat, nämlich eines qualifizierten, unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (BGE 110 IV 79 E. 3) oder unter Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer (BGE 112 IV 17 E. 2a mit Hinweisen) begangenen Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 oder 3 StGB, und damit auch um den voraussichtlichen Geschehensablauf. Wie sich die Tat im einzelnen abwickeln und gegen wen sie gerichtet sein würde, musste L. nicht bekannt sein (BGE 108 Ib 303). Beschaffte er Waffen und Munition, wiewohl er mit einer derartigen Verwendung rechnete, so liegt die Annahme vorsätzlichen Handelns auf der Hand. Die vom Gesuchsteller und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vertretene Auffassung, eine Gehilfenschaft sei nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen auszuschliessen, weil L. weder einen bestimmten Geschehensablauf noch die Art einer konkreten Tat habe voraussehen können, erweist sich demgemäss als unzutreffend.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird dahin gutgeheissen, dass die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung der L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet erklärt werden. | de | Art. 350 ch. 1 al. 1 CP. 1. Le for ne dépend pas de ce qui sera finalement retenu à la charge de l'accusé, mais bien des griefs qui peuvent lui être faits sur la base du dossier (consid. 1).
2. Cas d'espèce où le grief de complicité de brigandage est admis (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,838 | 113 IV 108 | 113 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
L. wird im Kanton Bern wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, u.a. begangen durch Verkauf von insgesamt ca. 70 g Kokain, wegen Verletzung von Verkehrsregeln sowie wegen Sachentziehung verfolgt. Erste Ermittlungen wegen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sind im Juli 1986 im Kanton Solothurn vorgenommen worden, während die Kantonspolizei Bern sich erst seit September 1986 mit der Sache befasst. Umstritten ist, ob sich L. durch den Verkauf von Waffen und Munition der Gehilfenschaft bei einem am 4. März 1987 im Kanton Aargau verübten Raub schuldig gemacht habe, bei welchem diese Waffen verwendet wurden; eine Strafuntersuchung ist bis dahin im Kanton Aargau nicht eingeleitet worden.
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht mit Eingabe vom 11. September 1987, die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären.
Die ebenfalls zur Vernehmlassung aufgeforderte Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst sich dem vom Generalprokurator des Kantons Bern gestellten Begehren an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Zuständigkeit mit dem Einwand, es bestehe nach der Aktenlage der Verdacht, L. habe sich durch den Verkauf von zwei Schusswaffen und Munition der Gehilfenschaft zu qualifiziertem Raub schuldig gemacht, der mit schwererer Strafe bedroht ist als die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Gehilfenschaft liegt vor, wenn zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe geleistet wird (Art. 25 StGB). Jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgewickelt hätte, fällt objektiv in Betracht (BGE 108 Ib 302 E. 3a mit Hinweisen). Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört (BGE 111 IV 34 E. 2 mit Hinweis); dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht (SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 19 zu § 27 StGB; DREHER/TRÖNDLE, N. 8 zu § 27 StGB). Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (NEUENSCHWANDER, Die Strafbarkeitsvoraussetzungen der Beihilfe nach Art. 25 StGB, Diss. Zürich 1954, S. 52).
Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der Verdachtslage ausgegangen werden, wie sie sich nach den Akten im Zeitpunkt des Entscheides durch die Anklagekammer darbietet. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern bestimmt sich danach, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt (BGE 112 IV 63 E. 2 mit Hinweisen).
2. Nach den übereinstimmenden Aussagen von L. und den drei am Raubüberfall Beteiligten ist dieser um drei Schusswaffen, wovon eine mit Schalldämpfer, sowie Munition angegangen worden. R. verlangte nach der Darstellung von O. eine grosse Waffe, eine solche, welche Eindruck erwecke. Wie P. aussagte, gab L. ihnen den Rat, falls sie die Waffen für etwas Schlimmes verwenden wollten, deren Nummern wegzumachen, was er für sie tat, als sie das wünschten; er soll sie zudem ermahnt haben, vorsichtig mit den Waffen zu sein, da er sie ihnen beschafft habe und somit hineingezogen werden könnte. P. vermutete, L. habe geahnt, dass sie einen Überfall vorhatten, obwohl wahrscheinlich nicht von einem solchen gesprochen worden sei. P., den L. aus dem Drogengeschäft kannte, war gemäss übereinstimmender Darstellung sowenig wie die beiden anderen in der Lage, den Kaufpreis der Waffen zu bezahlen; es wurden statt dessen zwei Ringe verpfändet.
L. behauptet, von dem geplanten Überfall nichts gewusst zu haben, was von R. und O. in ihren ergänzenden Abhörungen bestätigt wurde. Trotzdem erweist sich der Verdacht, L. könnte sich auch subjektiv der Gehilfenschaft beim qualifizierten Raubüberfall schuldig gemacht haben, aufgrund der angeführten Aussagen nicht von vornherein als haltlos (BGE 98 IV 63 E. 2 mit Hinweisen); davon ging bereits die Kantonspolizei Bern aus, als sie um eine nochmalige, eingehende Befragung der drei am Überfall Beteiligten ersuchte. Wenn für jeden derselben eine Schusswaffe mit Munition begehrt wurde, eine davon einen Schalldämpfer aufweisen sollte, von einem ferner eine grosse, Eindruck erweckende Waffe bevorzugt war, und sie den Kaufpreis nicht zu bezahlen vermochten, so war für L. die Möglichkeit nicht auszuschliessen, dass sie in Geldnot stecken, gemeinsam handeln, den Widerstand von Personen mit Waffen brechen und schiessen könnten, um zu Geld zu gelangen; er rechnete offenbar auch damit, als er die Nummern der Waffen wegmachte, was er selber für den Fall angeraten hatte, dass sie etwas Schlimmes vorhaben sollten. Von den dreien hatte P. durch den Drogenhandel, aus dem ihn L. kannte, seine Delinquenzbereitschaft bereits erkennbar gezeigt. L. wusste damit um die wesentlichen Merkmale einer bestimmten Tat, nämlich eines qualifizierten, unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit (BGE 110 IV 79 E. 3) oder unter Schaffung einer Lebensgefahr für das Opfer (BGE 112 IV 17 E. 2a mit Hinweisen) begangenen Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 oder 3 StGB, und damit auch um den voraussichtlichen Geschehensablauf. Wie sich die Tat im einzelnen abwickeln und gegen wen sie gerichtet sein würde, musste L. nicht bekannt sein (BGE 108 Ib 303). Beschaffte er Waffen und Munition, wiewohl er mit einer derartigen Verwendung rechnete, so liegt die Annahme vorsätzlichen Handelns auf der Hand. Die vom Gesuchsteller und der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vertretene Auffassung, eine Gehilfenschaft sei nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen auszuschliessen, weil L. weder einen bestimmten Geschehensablauf noch die Art einer konkreten Tat habe voraussehen können, erweist sich demgemäss als unzutreffend.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird dahin gutgeheissen, dass die Behörden des Kantons Aargau zur Verfolgung und Beurteilung der L. vorgeworfenen strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet erklärt werden. | de | Art. 350 n. 1 cpv. 1 CP. 1. Il foro non dipende dai reati che saranno posti finalmente a carico dell'imputato, bensì dai reati che possono entrare in linea di conto in base allo stato degli atti (consid. 1).
2. Fattispecie in cui è accertato che entra in considerazione l'imputazione di complicità in rapina (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,839 | 113 IV 113 | 113 IV 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 17. Mai 1984 erschien in der Züri Woche in der Rubrik "Notizen zu Namen", für welche Hildegard Ramspeck-Schwaninger verantwortlich zeichnete, über Monika Kaelin eine Kolumne, die mit dem Satz endet: "Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren?"
B.- Auf Klage von Monika Künzli-Kaelin wurde Hildegard Ramspeck-Schwaninger vom Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich mit Urteil vom 16. Juni 1986 der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 4'000.-- bestraft, als Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 17. Juni 1985. Weiter wurde sie verpflichtet, Monika Künzli-Kaelin eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
Ferner wurde in Ziffer 5 dieses Urteils erkannt:
"Dieses Urteil wird nach Eintritt der Rechtskraft im Sinne der Erwägungen auf Kosten der Angeklagten einmal in der Züri Woche auf jener Seite veröffentlicht, auf welcher in der betreffenden Ausgabe die Rubrik Notizen zu Namen erscheint."
Der zu veröffentlichende Text hat aus dem Urteilsdispositiv sowie der folgenden Kurzbegründung zu bestehen:
"In der Züri Woche vom 17. Mai 1984 hatte die Angeklagte unter der Rubrik Notizen zu Namen eine Kolumne veröffentlicht, welche sie mit der Frage abgeschlossen hat: Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren? Damit hat die Angeklagte den Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfüllt und ist vom Gericht demgemäss schuldig gesprochen worden. Mit ihren weiteren damaligen Ausführungen hat sie keinen weiteren Ehrverletzungstatbestand erfüllt; sie war deshalb im übrigen freizusprechen."
Das Urteil, das in Rechtskraft erwachsen ist, wurde Monika Künzli-Kaelin und Hildegard Ramspeck-Schwaninger zugestellt, nicht aber der Züri Woche.
C.- Mit Schreiben vom 19. November 1986 ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich die Züri Woche um entsprechende Urteilspublikation. Am 21. Januar 1987 erkundigte sich das Obergericht telefonisch bei der Redaktion der Züri Woche, warum die Urteilspublikation noch nicht erfolgt sei. Diese antwortete, sie habe mit der Angelegenheit nichts zu tun, da sie nicht Prozesspartei gewesen sei. Die gerichtliche Anordnung, insbesondere die Plazierungsvorschrift, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Pressefreiheit dar. Mit Schreiben vom 6. Februar 1987 bestätigte der Anwalt der Züri Woche diesen Standpunkt.
D.- Am 16. Februar 1987 erliess das Obergericht des Kantons Zürich in Sachen Ramspeck-Schwaninger/Künzli-Kaelin einen Beschluss, in welchem die Züri Woche unter Strafandrohung (Art. 292 StGB) verpflichtet wurde, das Urteilsdispositiv samt der zitierten Kurzbegründung innert eines Monats auf Kosten von Hildegard Ramspeck-Schwaninger einmal in der Züri Woche auf jener Seite zu veröffentlichen, auf welcher in der betreffenden Nummer auch die Rubrik "Notizen zu Namen" erscheint, unter voller Namensnennung, insbesondere auch der Ledignamen.
E.- Eine gegen diesen Beschluss von der Züri Woche eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Juli 1987 abgewiesen.
Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde hat die Züri Woche gerügt, der obergerichtliche Beschluss verletze Art. 55 BV. Diese Beschwerde ist von der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit heutigem Datum abgewiesen worden, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Schliesslich hat die Züri Woche gegen den Beschluss des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss und damit die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Urteilspublikation aufzuheben, eventuell die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 BStP zulässig ist, kann offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichtes bilde Art. 61 StGB keine hinreichende Grundlage für die angeordnete Urteilspublikation. Art. 61 StGB richte sich nur gegen eine Partei im Strafverfahren. Andere Rechtsgrundlagen, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin zur Publikation verhalten werden könnte, seien nicht ersichtlich. Eventualiter wird geltend gemacht, dass, sogar wenn eine Publikationspflicht der Beschwerdeführerin bestünde, aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles ein öffentliches Interesse an der Publikation zu verneinen sei; subeventualiter, dass die Art und Weise, wie die Urteilspublikation angeordnet worden sei, mit Art. 61 StGB nicht vereinbart werden könne.
b) Gemäss Art. 61 StGB kann der Richter die Veröffentlichung eines Strafurteils auf Kosten des Verurteilten anordnen, wenn diese im öffentlichen Interesse oder im Interesse des Verletzten oder Antragsberechtigten geboten ist. Der Richter bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung. Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich zur Frage aus, ob die Urteilspublikation in einer am Prozess nicht beteiligten Zeitung angeordnet werden kann. Dass diese Möglichkeit besteht, ist offenbar bisher als selbstverständlich angenommen worden, jedenfalls soweit es die Zeitung betrifft, in welcher die ehrverletzende Äusserung erschienen ist (vgl. DUBS, ZStR 87/1971, S. 404; vgl. ferner Obergericht Luzern, SJZ 41/1945, S. 240, Nr. 108, und Beschluss des Bundesrates, VPB 16/1952, Nr. 15, wo auch weitergehend die Publikationsanordnung in Zeitungen als zulässig angesehen wird, in denen die ehrverletzende Äusserung nicht erschienen ist). Erst neuerdings wird die Frage aufgeworfen, ob wirklich eine ausreichende Rechtsgrundlage bestehe, um die Presse - abgesehen von amtlichen Publikationsorganen - zur Veröffentlichung von Strafurteilen zu verpflichten (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 79; DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Aufl., N. 117, vgl. aber auch N. 386).
Art. 61 StGB schränkt nach seinem Wortlaut die Befugnis des Richters, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Abs. 1 die Veröffentlichung des Urteils anzuordnen sowie Art und Umfang der Veröffentlichung zu bestimmen, in keiner Weise erkennbar ein. Die richterliche Befugnis muss demnach umfassend sein und die Möglichkeit in sich schliessen, die Urteilspublikation in irgendeinem Presseerzeugnis anzuordnen. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der so verstandene Wortlaut den Sinn der Bestimmung zutreffend wiedergibt. Der Richter soll je nach dem mit der Veröffentlichung des Urteils zu verfolgenden Ziel, d.h. der Natur der dadurch zu schützenden Interessen, die Publikation in einem amtlichen oder privaten Presseerzeugnis oder in beiden zugleich anordnen können (vgl. LOGOZ, N. 5 zu Art. 61; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 426; sowie für das Ergebnis THORMANN/OVERBECK, N. 8 zu Art. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 282). Nur eine solche Auslegung wird auch dem Schutzgedanken der Norm gerecht. Der Täter einer Presseehrverletzung ist in der Regel nicht Eigentümer des Publikationsorgans, in welchem die Äusserung erschienen ist. Wäre in Art. 61 StGB eine gesetzliche Grundlage zur Anordnung der Urteilsveröffentlichung nur gegenüber dem Verurteilten selbst zu erblicken, so würde das Institut der Urteilspublikation, dem gerade in Ehrverletzungsprozessen nicht unerhebliche Bedeutung zukommt (vgl. SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ..., Bern 1987, S. 197), praktisch leerlaufen. Dass die Zeitung, in der die verletzende Äusserung erschienen ist, zur Urteilspublikation verpflichtet werden kann, ist für das Zivilrecht bejaht worden (BGE 106 II 92 ff.).
Doch kann es unter Umständen geboten sein, das Urteil in einem dritten Presseerzeugnis erscheinen zu lassen, um den mit der gesetzlichen Regelung angestrebten Zweck der Urteilsveröffentlichung zu erreichen.
Der Haupteinwand der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
c) Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 61 StGB ist die Veröffentlichung des Strafurteils zulässig, wenn sie im Interesse des Verletzten liegt. Ob dieses Interesse besteht, ist im Verfahren zwischen dem Verletzten und dem Verletzer zu entscheiden. Auf den Einwand der Beschwerdeführerin, die angeordnete Publikation verletze mangels eines öffentlichen Interesses Art. 61 StGB, ist demnach nicht einzutreten.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 61 StGB sei jedenfalls deshalb verletzt, weil eine Anordnung, wie sie das Obergericht im vorliegenden Fall getroffen habe, eine unzumutbare Beeinträchtigung der Redaktionsfreiheit bedeute.
Gemäss Art. 61 Abs. 4 StGB bestimmt der Richter Art und Umfang der Veröffentlichung. Diese Bestimmung bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage auch dafür, die Publikation an einer bestimmten Stelle, etwa in einer bestimmten Rubrik, und im genauen Wortlaut anzuordnen. Eine solche Anordnung kann sinnvoll sein, um zu erreichen, dass die Publikation den gleichen Personenkreis erreicht wie die verletzende Äusserung, wie dies für das zivilrechtliche Gegendarstellungsrecht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 28k Abs. 1 ZGB).
Dass das Obergericht vorliegendenfalls in seiner Anordnung zu weit gegangen sei, wird mit der Beschwerde nicht substantiiert geltend gemacht. Sie erweist sich deshalb auch in diesem Punkte als unbegründet.
e) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung von Art. 55 BV geltend. Zur Rüge von Verfassungsverletzungen steht das Rechtsmittel der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde indessen nicht zur Verfügung. | de | Art. 61 StGB. Art. 61 StGB bildet eine hinreichende Grundlage
- für die Urteilsveröffentlichung in der Zeitung, in der die verletzende Äusserung erschienen ist, und gegebenenfalls auch in einem dritten Presseerzeugnis (E. 1b),
- dafür, die Publikation an einer bestimmten Stelle im redaktionellen Teil anzuordnen (E. 1d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,840 | 113 IV 113 | 113 IV 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 17. Mai 1984 erschien in der Züri Woche in der Rubrik "Notizen zu Namen", für welche Hildegard Ramspeck-Schwaninger verantwortlich zeichnete, über Monika Kaelin eine Kolumne, die mit dem Satz endet: "Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren?"
B.- Auf Klage von Monika Künzli-Kaelin wurde Hildegard Ramspeck-Schwaninger vom Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich mit Urteil vom 16. Juni 1986 der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 4'000.-- bestraft, als Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 17. Juni 1985. Weiter wurde sie verpflichtet, Monika Künzli-Kaelin eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
Ferner wurde in Ziffer 5 dieses Urteils erkannt:
"Dieses Urteil wird nach Eintritt der Rechtskraft im Sinne der Erwägungen auf Kosten der Angeklagten einmal in der Züri Woche auf jener Seite veröffentlicht, auf welcher in der betreffenden Ausgabe die Rubrik Notizen zu Namen erscheint."
Der zu veröffentlichende Text hat aus dem Urteilsdispositiv sowie der folgenden Kurzbegründung zu bestehen:
"In der Züri Woche vom 17. Mai 1984 hatte die Angeklagte unter der Rubrik Notizen zu Namen eine Kolumne veröffentlicht, welche sie mit der Frage abgeschlossen hat: Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren? Damit hat die Angeklagte den Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfüllt und ist vom Gericht demgemäss schuldig gesprochen worden. Mit ihren weiteren damaligen Ausführungen hat sie keinen weiteren Ehrverletzungstatbestand erfüllt; sie war deshalb im übrigen freizusprechen."
Das Urteil, das in Rechtskraft erwachsen ist, wurde Monika Künzli-Kaelin und Hildegard Ramspeck-Schwaninger zugestellt, nicht aber der Züri Woche.
C.- Mit Schreiben vom 19. November 1986 ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich die Züri Woche um entsprechende Urteilspublikation. Am 21. Januar 1987 erkundigte sich das Obergericht telefonisch bei der Redaktion der Züri Woche, warum die Urteilspublikation noch nicht erfolgt sei. Diese antwortete, sie habe mit der Angelegenheit nichts zu tun, da sie nicht Prozesspartei gewesen sei. Die gerichtliche Anordnung, insbesondere die Plazierungsvorschrift, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Pressefreiheit dar. Mit Schreiben vom 6. Februar 1987 bestätigte der Anwalt der Züri Woche diesen Standpunkt.
D.- Am 16. Februar 1987 erliess das Obergericht des Kantons Zürich in Sachen Ramspeck-Schwaninger/Künzli-Kaelin einen Beschluss, in welchem die Züri Woche unter Strafandrohung (Art. 292 StGB) verpflichtet wurde, das Urteilsdispositiv samt der zitierten Kurzbegründung innert eines Monats auf Kosten von Hildegard Ramspeck-Schwaninger einmal in der Züri Woche auf jener Seite zu veröffentlichen, auf welcher in der betreffenden Nummer auch die Rubrik "Notizen zu Namen" erscheint, unter voller Namensnennung, insbesondere auch der Ledignamen.
E.- Eine gegen diesen Beschluss von der Züri Woche eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Juli 1987 abgewiesen.
Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde hat die Züri Woche gerügt, der obergerichtliche Beschluss verletze Art. 55 BV. Diese Beschwerde ist von der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit heutigem Datum abgewiesen worden, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Schliesslich hat die Züri Woche gegen den Beschluss des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss und damit die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Urteilspublikation aufzuheben, eventuell die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 BStP zulässig ist, kann offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichtes bilde Art. 61 StGB keine hinreichende Grundlage für die angeordnete Urteilspublikation. Art. 61 StGB richte sich nur gegen eine Partei im Strafverfahren. Andere Rechtsgrundlagen, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin zur Publikation verhalten werden könnte, seien nicht ersichtlich. Eventualiter wird geltend gemacht, dass, sogar wenn eine Publikationspflicht der Beschwerdeführerin bestünde, aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles ein öffentliches Interesse an der Publikation zu verneinen sei; subeventualiter, dass die Art und Weise, wie die Urteilspublikation angeordnet worden sei, mit Art. 61 StGB nicht vereinbart werden könne.
b) Gemäss Art. 61 StGB kann der Richter die Veröffentlichung eines Strafurteils auf Kosten des Verurteilten anordnen, wenn diese im öffentlichen Interesse oder im Interesse des Verletzten oder Antragsberechtigten geboten ist. Der Richter bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung. Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich zur Frage aus, ob die Urteilspublikation in einer am Prozess nicht beteiligten Zeitung angeordnet werden kann. Dass diese Möglichkeit besteht, ist offenbar bisher als selbstverständlich angenommen worden, jedenfalls soweit es die Zeitung betrifft, in welcher die ehrverletzende Äusserung erschienen ist (vgl. DUBS, ZStR 87/1971, S. 404; vgl. ferner Obergericht Luzern, SJZ 41/1945, S. 240, Nr. 108, und Beschluss des Bundesrates, VPB 16/1952, Nr. 15, wo auch weitergehend die Publikationsanordnung in Zeitungen als zulässig angesehen wird, in denen die ehrverletzende Äusserung nicht erschienen ist). Erst neuerdings wird die Frage aufgeworfen, ob wirklich eine ausreichende Rechtsgrundlage bestehe, um die Presse - abgesehen von amtlichen Publikationsorganen - zur Veröffentlichung von Strafurteilen zu verpflichten (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 79; DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Aufl., N. 117, vgl. aber auch N. 386).
Art. 61 StGB schränkt nach seinem Wortlaut die Befugnis des Richters, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Abs. 1 die Veröffentlichung des Urteils anzuordnen sowie Art und Umfang der Veröffentlichung zu bestimmen, in keiner Weise erkennbar ein. Die richterliche Befugnis muss demnach umfassend sein und die Möglichkeit in sich schliessen, die Urteilspublikation in irgendeinem Presseerzeugnis anzuordnen. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der so verstandene Wortlaut den Sinn der Bestimmung zutreffend wiedergibt. Der Richter soll je nach dem mit der Veröffentlichung des Urteils zu verfolgenden Ziel, d.h. der Natur der dadurch zu schützenden Interessen, die Publikation in einem amtlichen oder privaten Presseerzeugnis oder in beiden zugleich anordnen können (vgl. LOGOZ, N. 5 zu Art. 61; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 426; sowie für das Ergebnis THORMANN/OVERBECK, N. 8 zu Art. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 282). Nur eine solche Auslegung wird auch dem Schutzgedanken der Norm gerecht. Der Täter einer Presseehrverletzung ist in der Regel nicht Eigentümer des Publikationsorgans, in welchem die Äusserung erschienen ist. Wäre in Art. 61 StGB eine gesetzliche Grundlage zur Anordnung der Urteilsveröffentlichung nur gegenüber dem Verurteilten selbst zu erblicken, so würde das Institut der Urteilspublikation, dem gerade in Ehrverletzungsprozessen nicht unerhebliche Bedeutung zukommt (vgl. SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ..., Bern 1987, S. 197), praktisch leerlaufen. Dass die Zeitung, in der die verletzende Äusserung erschienen ist, zur Urteilspublikation verpflichtet werden kann, ist für das Zivilrecht bejaht worden (BGE 106 II 92 ff.).
Doch kann es unter Umständen geboten sein, das Urteil in einem dritten Presseerzeugnis erscheinen zu lassen, um den mit der gesetzlichen Regelung angestrebten Zweck der Urteilsveröffentlichung zu erreichen.
Der Haupteinwand der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
c) Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 61 StGB ist die Veröffentlichung des Strafurteils zulässig, wenn sie im Interesse des Verletzten liegt. Ob dieses Interesse besteht, ist im Verfahren zwischen dem Verletzten und dem Verletzer zu entscheiden. Auf den Einwand der Beschwerdeführerin, die angeordnete Publikation verletze mangels eines öffentlichen Interesses Art. 61 StGB, ist demnach nicht einzutreten.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 61 StGB sei jedenfalls deshalb verletzt, weil eine Anordnung, wie sie das Obergericht im vorliegenden Fall getroffen habe, eine unzumutbare Beeinträchtigung der Redaktionsfreiheit bedeute.
Gemäss Art. 61 Abs. 4 StGB bestimmt der Richter Art und Umfang der Veröffentlichung. Diese Bestimmung bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage auch dafür, die Publikation an einer bestimmten Stelle, etwa in einer bestimmten Rubrik, und im genauen Wortlaut anzuordnen. Eine solche Anordnung kann sinnvoll sein, um zu erreichen, dass die Publikation den gleichen Personenkreis erreicht wie die verletzende Äusserung, wie dies für das zivilrechtliche Gegendarstellungsrecht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 28k Abs. 1 ZGB).
Dass das Obergericht vorliegendenfalls in seiner Anordnung zu weit gegangen sei, wird mit der Beschwerde nicht substantiiert geltend gemacht. Sie erweist sich deshalb auch in diesem Punkte als unbegründet.
e) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung von Art. 55 BV geltend. Zur Rüge von Verfassungsverletzungen steht das Rechtsmittel der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde indessen nicht zur Verfügung. | de | Art. 61 CP. L'art. 61 CP constitue une base légale suffisante
- pour ordonner la publication d'un jugement dans le journal où a paru une expression attentatoire à l'honneur, voire dans un journal tiers (consid. 1b),
- pour exiger que la publication ait lieu à un endroit précis de la partie rédactionnelle du journal (consid. 1d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,841 | 113 IV 113 | 113 IV 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Am 17. Mai 1984 erschien in der Züri Woche in der Rubrik "Notizen zu Namen", für welche Hildegard Ramspeck-Schwaninger verantwortlich zeichnete, über Monika Kaelin eine Kolumne, die mit dem Satz endet: "Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren?"
B.- Auf Klage von Monika Künzli-Kaelin wurde Hildegard Ramspeck-Schwaninger vom Obergericht des Kantons Zürich zweitinstanzlich mit Urteil vom 16. Juni 1986 der Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 4'000.-- bestraft, als Zusatzstrafe zu einem Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Dielsdorf vom 17. Juni 1985. Weiter wurde sie verpflichtet, Monika Künzli-Kaelin eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
Ferner wurde in Ziffer 5 dieses Urteils erkannt:
"Dieses Urteil wird nach Eintritt der Rechtskraft im Sinne der Erwägungen auf Kosten der Angeklagten einmal in der Züri Woche auf jener Seite veröffentlicht, auf welcher in der betreffenden Ausgabe die Rubrik Notizen zu Namen erscheint."
Der zu veröffentlichende Text hat aus dem Urteilsdispositiv sowie der folgenden Kurzbegründung zu bestehen:
"In der Züri Woche vom 17. Mai 1984 hatte die Angeklagte unter der Rubrik Notizen zu Namen eine Kolumne veröffentlicht, welche sie mit der Frage abgeschlossen hat: Und: Was ist am Namen Kaelin eigentlich noch zu ruinieren? Damit hat die Angeklagte den Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfüllt und ist vom Gericht demgemäss schuldig gesprochen worden. Mit ihren weiteren damaligen Ausführungen hat sie keinen weiteren Ehrverletzungstatbestand erfüllt; sie war deshalb im übrigen freizusprechen."
Das Urteil, das in Rechtskraft erwachsen ist, wurde Monika Künzli-Kaelin und Hildegard Ramspeck-Schwaninger zugestellt, nicht aber der Züri Woche.
C.- Mit Schreiben vom 19. November 1986 ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich die Züri Woche um entsprechende Urteilspublikation. Am 21. Januar 1987 erkundigte sich das Obergericht telefonisch bei der Redaktion der Züri Woche, warum die Urteilspublikation noch nicht erfolgt sei. Diese antwortete, sie habe mit der Angelegenheit nichts zu tun, da sie nicht Prozesspartei gewesen sei. Die gerichtliche Anordnung, insbesondere die Plazierungsvorschrift, stelle einen schwerwiegenden Eingriff in die Pressefreiheit dar. Mit Schreiben vom 6. Februar 1987 bestätigte der Anwalt der Züri Woche diesen Standpunkt.
D.- Am 16. Februar 1987 erliess das Obergericht des Kantons Zürich in Sachen Ramspeck-Schwaninger/Künzli-Kaelin einen Beschluss, in welchem die Züri Woche unter Strafandrohung (Art. 292 StGB) verpflichtet wurde, das Urteilsdispositiv samt der zitierten Kurzbegründung innert eines Monats auf Kosten von Hildegard Ramspeck-Schwaninger einmal in der Züri Woche auf jener Seite zu veröffentlichen, auf welcher in der betreffenden Nummer auch die Rubrik "Notizen zu Namen" erscheint, unter voller Namensnennung, insbesondere auch der Ledignamen.
E.- Eine gegen diesen Beschluss von der Züri Woche eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 21. Juli 1987 abgewiesen.
Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde hat die Züri Woche gerügt, der obergerichtliche Beschluss verletze Art. 55 BV. Diese Beschwerde ist von der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit heutigem Datum abgewiesen worden, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Schliesslich hat die Züri Woche gegen den Beschluss des Obergerichtes eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss und damit die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Urteilspublikation aufzuheben, eventuell die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Frage, ob die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 BStP zulässig ist, kann offenbleiben, da sie sich ohnehin als unbegründet erweist.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichtes bilde Art. 61 StGB keine hinreichende Grundlage für die angeordnete Urteilspublikation. Art. 61 StGB richte sich nur gegen eine Partei im Strafverfahren. Andere Rechtsgrundlagen, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin zur Publikation verhalten werden könnte, seien nicht ersichtlich. Eventualiter wird geltend gemacht, dass, sogar wenn eine Publikationspflicht der Beschwerdeführerin bestünde, aufgrund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles ein öffentliches Interesse an der Publikation zu verneinen sei; subeventualiter, dass die Art und Weise, wie die Urteilspublikation angeordnet worden sei, mit Art. 61 StGB nicht vereinbart werden könne.
b) Gemäss Art. 61 StGB kann der Richter die Veröffentlichung eines Strafurteils auf Kosten des Verurteilten anordnen, wenn diese im öffentlichen Interesse oder im Interesse des Verletzten oder Antragsberechtigten geboten ist. Der Richter bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung. Das Gesetz spricht sich nicht ausdrücklich zur Frage aus, ob die Urteilspublikation in einer am Prozess nicht beteiligten Zeitung angeordnet werden kann. Dass diese Möglichkeit besteht, ist offenbar bisher als selbstverständlich angenommen worden, jedenfalls soweit es die Zeitung betrifft, in welcher die ehrverletzende Äusserung erschienen ist (vgl. DUBS, ZStR 87/1971, S. 404; vgl. ferner Obergericht Luzern, SJZ 41/1945, S. 240, Nr. 108, und Beschluss des Bundesrates, VPB 16/1952, Nr. 15, wo auch weitergehend die Publikationsanordnung in Zeitungen als zulässig angesehen wird, in denen die ehrverletzende Äusserung nicht erschienen ist). Erst neuerdings wird die Frage aufgeworfen, ob wirklich eine ausreichende Rechtsgrundlage bestehe, um die Presse - abgesehen von amtlichen Publikationsorganen - zur Veröffentlichung von Strafurteilen zu verpflichten (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 79; DENIS BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Aufl., N. 117, vgl. aber auch N. 386).
Art. 61 StGB schränkt nach seinem Wortlaut die Befugnis des Richters, bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Abs. 1 die Veröffentlichung des Urteils anzuordnen sowie Art und Umfang der Veröffentlichung zu bestimmen, in keiner Weise erkennbar ein. Die richterliche Befugnis muss demnach umfassend sein und die Möglichkeit in sich schliessen, die Urteilspublikation in irgendeinem Presseerzeugnis anzuordnen. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der so verstandene Wortlaut den Sinn der Bestimmung zutreffend wiedergibt. Der Richter soll je nach dem mit der Veröffentlichung des Urteils zu verfolgenden Ziel, d.h. der Natur der dadurch zu schützenden Interessen, die Publikation in einem amtlichen oder privaten Presseerzeugnis oder in beiden zugleich anordnen können (vgl. LOGOZ, N. 5 zu Art. 61; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 426; sowie für das Ergebnis THORMANN/OVERBECK, N. 8 zu Art. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 282). Nur eine solche Auslegung wird auch dem Schutzgedanken der Norm gerecht. Der Täter einer Presseehrverletzung ist in der Regel nicht Eigentümer des Publikationsorgans, in welchem die Äusserung erschienen ist. Wäre in Art. 61 StGB eine gesetzliche Grundlage zur Anordnung der Urteilsveröffentlichung nur gegenüber dem Verurteilten selbst zu erblicken, so würde das Institut der Urteilspublikation, dem gerade in Ehrverletzungsprozessen nicht unerhebliche Bedeutung zukommt (vgl. SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ..., Bern 1987, S. 197), praktisch leerlaufen. Dass die Zeitung, in der die verletzende Äusserung erschienen ist, zur Urteilspublikation verpflichtet werden kann, ist für das Zivilrecht bejaht worden (BGE 106 II 92 ff.).
Doch kann es unter Umständen geboten sein, das Urteil in einem dritten Presseerzeugnis erscheinen zu lassen, um den mit der gesetzlichen Regelung angestrebten Zweck der Urteilsveröffentlichung zu erreichen.
Der Haupteinwand der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet.
c) Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 61 StGB ist die Veröffentlichung des Strafurteils zulässig, wenn sie im Interesse des Verletzten liegt. Ob dieses Interesse besteht, ist im Verfahren zwischen dem Verletzten und dem Verletzer zu entscheiden. Auf den Einwand der Beschwerdeführerin, die angeordnete Publikation verletze mangels eines öffentlichen Interesses Art. 61 StGB, ist demnach nicht einzutreten.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 61 StGB sei jedenfalls deshalb verletzt, weil eine Anordnung, wie sie das Obergericht im vorliegenden Fall getroffen habe, eine unzumutbare Beeinträchtigung der Redaktionsfreiheit bedeute.
Gemäss Art. 61 Abs. 4 StGB bestimmt der Richter Art und Umfang der Veröffentlichung. Diese Bestimmung bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage auch dafür, die Publikation an einer bestimmten Stelle, etwa in einer bestimmten Rubrik, und im genauen Wortlaut anzuordnen. Eine solche Anordnung kann sinnvoll sein, um zu erreichen, dass die Publikation den gleichen Personenkreis erreicht wie die verletzende Äusserung, wie dies für das zivilrechtliche Gegendarstellungsrecht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 28k Abs. 1 ZGB).
Dass das Obergericht vorliegendenfalls in seiner Anordnung zu weit gegangen sei, wird mit der Beschwerde nicht substantiiert geltend gemacht. Sie erweist sich deshalb auch in diesem Punkte als unbegründet.
e) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung von Art. 55 BV geltend. Zur Rüge von Verfassungsverletzungen steht das Rechtsmittel der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde indessen nicht zur Verfügung. | de | Art. 61 CP. L'art. 61 CP costituisce una base legale sufficiente
- per ordinare la pubblicazione di una sentenza nel giornale in cui è apparsa l'espressione lesiva dell'onore e, se del caso, in un organo della stampa terzo (consid. 1b),
- per esigere che la pubblicazione abbia luogo in un posto determinato della parte redazionale (consid. 1d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,842 | 113 IV 118 | 113 IV 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- Z. wurde vom Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 25. September 1986 wegen verschiedener Delikte zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 185 Tage Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. April 1985. Ziff. 2 lit. b des Urteils lautet wie folgt:
"Die 185 Tage Untersuchungshaft ergeben sich bis und mit dem 25.
September
1986. Sollte der Angeklagte auch nach diesem Datum weiterhin im Männerheim
Satis in Seon sich aufhalten, so fällt dieser Aufenthalt ebenfalls unter
die Untersuchungshaft und ist dem Angeklagten an die Freiheitsstrafe
anzurechnen."
B.- Auf Berufung beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 8. Juli 1987 mit folgender Modifikation: Dem Angeklagten wurden für die Zeit bis zum 25. September 1986 40 Tage Untersuchungshaft angerechnet, nämlich 51 Tage Untersuchungshaft und zusätzlich die im Männerheim Satis vom 15. Mai bis 25. September 1986 verbrachten 134 Tage zu zwei Dritteln = 89 Tage. Überdies wurden ihm von Amtes wegen die vom 25. September 1986 bis zum Urteilstag im Männerheim Satis verbrachten 286 Tage zu zwei Dritteln mit 191 Tagen an die Strafe angerechnet, insgesamt somit 331 Tage Untersuchungshaft.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Entscheides, in welchem dem Angeklagten der Aufenthalt im Männerheim Satis auch nicht teilweise als Untersuchungshaft angerechnet wird, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt kostenfällige Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und stellt ein Gesuch um amtliche Verteidigung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist nur die Frage, ob dem Beschwerdegegner, wie das Obergericht annimmt, zwei Drittel seiner Aufenthaltsdauer im Männerheim Satis angerechnet werden können.
a) Das Obergericht bejaht diese Frage im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Der Beschwerdegegner sei mit Verfügung des Bezirksamtes Bremgarten vom 13. Mai auf den 15. Mai 1986 mit der Auflage aus der Untersuchungshaft entlassen worden, dass er nach seiner Entlassung im Männerheim Satis in Seon Aufenthalt nehme. Die Haftentlassung sei durch das Bezirksamt zusätzlich mit folgenden, vom Beschwerdegegner unterschriftlich akzeptierten Bedingungen verknüpft worden:
"a) Herr Z. hat sich in jeder Beziehung strikte der Anstaltsordnung zu
unterziehen.
b) Im Widerhandlungsfall müsste eine Rückversetzung ins Auge gefasst
werden.
c) Im Falle der erneuten Delinquenz würde Herr Z. sofort und
diskussionslos in Untersuchungshaft rückversetzt, dannzumal bis zur
Anklage beim Gericht."
Das Obergericht stellt fest, dass damit dem Beschwerdegegner zur Vermeidung eines weiteren Abgleitens und nochmaliger Delinquenz ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht wurden, welche seine persönliche Freiheit stark beschnitten hätten. Es sei ihm insbesondere verwehrt worden, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wolle. Soweit derartige behördliche Verpflichtungen freiheitsentziehenden Charakter hätten und sich für den Angeklagten in der erzwungenen persönlichen Beschränkung wie Untersuchungshaft auswirkten, seien sie auf die Strafe anzurechnen und zwar auch dann, wenn sie, wie die Staatsanwaltschaft zu recht ausführe, im Grunde Ersatzmassnahmen darstellen. Der Beschwerdegegner sei den ihm gemachten Auflagen anstandslos nachgekommen. Zudem gehe er seit einiger Zeit einer geregelten Arbeit nach und fahre dazu jeden Tag nach Zürich.
Im konkreten Fall des Beschwerdegegners lasse es sich aufgrund der starken Einschränkung seiner persönlichen Freiheit, seiner tadellosen Haltung und des in keiner Weise missbrauchten Vertrauens rechtfertigen, ihm zwei Drittel seines Aufenthaltes im Männerheim Satis an die Strafe anzurechnen. Diese Lösung sei stark auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bezogen und könne nicht unbesehen verallgemeinert werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Aufenthalt des Beschwerdegegners im Männerheim Satis könne nicht einer Untersuchungshaft im Sinne von Art. 110 Ziff. 7 StGB gleichgesetzt werden. Jede Ersatzmassnahme, welche eine mildere Massnahme anstelle der Untersuchungshaft darstelle, habe eine mehr oder weniger intensive Einschränkung in der persönlichen Freiheit zur Folge, jedoch nicht im gleichen Ausmass wie der Freiheitsentzug aufgrund von Untersuchungshaft. Art. 69 StGB sehe einzig die Anrechnung von Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Für die Anrechnung von Ersatzmassnahmen bestehe demgegenüber keine gesetzliche Grundlage.
2. a) Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen. Gemäss Art. 110 Ziff. 7 StGB gilt als Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In der Praxis wurde angenommen, dass nicht nur die eigentliche Untersuchungshaft anzurechnen sei, sondern auch die Internierung in einer Heil- und Pflegeanstalt, wenn der Freiheitsentzug in der Anstalt demjenigen im Untersuchungsgefängnis im wesentlichen gleichkommt (BGE 85 IV 122), und die Auslieferungshaft (BGE 97 IV 160, BGE 102 Ib 252, BGE 105 IV 85). Art. 14 IRSG (SR 351.1) erklärt neuerdings Art. 69 StGB anwendbar auf die Anrechnung von im Ausland erstandener Untersuchungshaft oder von im Ausland erlittener Haft, die durch ein Verfahren nach dem Rechtshilfegesetz veranlasst worden ist.
b) Die prinzipielle Anrechnung von Untersuchungshaft ist nach BGE 85 IV 124 auf Gründe der Billigkeit zurückzuführen. Nach heutiger Auffassung steht allerdings die massive Beeinträchtigung des Grundrechts der persönlichen Freiheit, die mit dem Vollzug von Untersuchungshaft verbunden ist, im Vordergrund. Diese Beeinträchtigung lässt sich nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Entsprechend wird die in BGE 85 IV 123 vorgenommene Beschränkung der Anrechnung auf den Aufenthalt in geschlossenen Anstalten als fragwürdig angesehen (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 92; REHBERG, Strafrecht II, S. 36; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1979, S. 40) und jeder aus strafprozessualen Gründen angeordnete Freiheitsentzug als Haft im Sinne von Art. 69 StGB betrachtet (DUBS, ZStR 76/1960, S. 185). Teilweise wird auch die Anrechnung eines administrativen oder vormundschaftlichen Freiheitsentzuges, wenn er aus Anlass einer Straftat während der Dauer des Strafverfahrens verfügt wurde, befürwortet (RUEDIN, a.a.O., S. 44). RUEDIN hält dafür, dass jede aus Anlass eines Strafverfahrens verfügte Entziehung der räumlichen Bewegungsfreiheit durch Festhalten an einem Ort, sofern dieser Entzug die Dauer von drei Stunden übersteigt, angerechnet werden soll (a.a.O., S. 49). Im deutschen Recht, wo das Prinzip der Anrechnung auf den Grundgedanken der Aufopferung, also auf die Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Eingriffe in Rechtsgüter des Einzelnen zurückgeführt wird (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frankfurt a.M., 4. Aufl., § 51 N. 3), stellt man der Untersuchungshaft jede andere Freiheitsentziehung gleich, die aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens bildet, erlitten wurde (§ 51 Abs. 1 dt. StGB). In der Praxis werden deshalb die einstweilige Unterbringung, Haftmassnahmen der Polizei, die zwangsweise Vorführung zur Untersuchung sowie die Unterbringung in einem Internierungslager auf die Strafe angerechnet (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, § 51 N. 5; HORN, a.a.O., § 51 N. 4; LACKNER, StGB, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, München, 22. Aufl., § 51 N. 5).
c) Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (analog: BGE 109 IV 82 f.).
d) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest, dem Beschwerdegegner seien "ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht (worden), welche die persönliche Freiheit stark beschnitten", und es sei ihm insbesondere "verwehrt (gewesen), sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wollte". Bei dieser Sachlage hat sie kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm zwei Drittel des Aufenthaltes im "Satis" anrechnete; jedenfalls legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wieso die konkrete Dauer der Anrechnung verfehlt sein soll.
Dem Urteil der Vorinstanz kann im übrigen auch vom Ergebnis her zugestimmt werden. Andernfalls wäre der Erfolg einer kriminalpolitisch sinnvollen Massnahme, wie sie vorliegend angeordnet wurde, in der Regel in Frage gestellt, da es für den Betroffenen wohl kaum als verständlich erscheint, wenn die Massnahme nicht mindestens teilweise auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe angerechnet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 69 und 110 Ziff. 7 StGB. Freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,843 | 113 IV 118 | 113 IV 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- Z. wurde vom Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 25. September 1986 wegen verschiedener Delikte zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 185 Tage Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. April 1985. Ziff. 2 lit. b des Urteils lautet wie folgt:
"Die 185 Tage Untersuchungshaft ergeben sich bis und mit dem 25.
September
1986. Sollte der Angeklagte auch nach diesem Datum weiterhin im Männerheim
Satis in Seon sich aufhalten, so fällt dieser Aufenthalt ebenfalls unter
die Untersuchungshaft und ist dem Angeklagten an die Freiheitsstrafe
anzurechnen."
B.- Auf Berufung beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 8. Juli 1987 mit folgender Modifikation: Dem Angeklagten wurden für die Zeit bis zum 25. September 1986 40 Tage Untersuchungshaft angerechnet, nämlich 51 Tage Untersuchungshaft und zusätzlich die im Männerheim Satis vom 15. Mai bis 25. September 1986 verbrachten 134 Tage zu zwei Dritteln = 89 Tage. Überdies wurden ihm von Amtes wegen die vom 25. September 1986 bis zum Urteilstag im Männerheim Satis verbrachten 286 Tage zu zwei Dritteln mit 191 Tagen an die Strafe angerechnet, insgesamt somit 331 Tage Untersuchungshaft.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Entscheides, in welchem dem Angeklagten der Aufenthalt im Männerheim Satis auch nicht teilweise als Untersuchungshaft angerechnet wird, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt kostenfällige Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und stellt ein Gesuch um amtliche Verteidigung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist nur die Frage, ob dem Beschwerdegegner, wie das Obergericht annimmt, zwei Drittel seiner Aufenthaltsdauer im Männerheim Satis angerechnet werden können.
a) Das Obergericht bejaht diese Frage im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Der Beschwerdegegner sei mit Verfügung des Bezirksamtes Bremgarten vom 13. Mai auf den 15. Mai 1986 mit der Auflage aus der Untersuchungshaft entlassen worden, dass er nach seiner Entlassung im Männerheim Satis in Seon Aufenthalt nehme. Die Haftentlassung sei durch das Bezirksamt zusätzlich mit folgenden, vom Beschwerdegegner unterschriftlich akzeptierten Bedingungen verknüpft worden:
"a) Herr Z. hat sich in jeder Beziehung strikte der Anstaltsordnung zu
unterziehen.
b) Im Widerhandlungsfall müsste eine Rückversetzung ins Auge gefasst
werden.
c) Im Falle der erneuten Delinquenz würde Herr Z. sofort und
diskussionslos in Untersuchungshaft rückversetzt, dannzumal bis zur
Anklage beim Gericht."
Das Obergericht stellt fest, dass damit dem Beschwerdegegner zur Vermeidung eines weiteren Abgleitens und nochmaliger Delinquenz ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht wurden, welche seine persönliche Freiheit stark beschnitten hätten. Es sei ihm insbesondere verwehrt worden, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wolle. Soweit derartige behördliche Verpflichtungen freiheitsentziehenden Charakter hätten und sich für den Angeklagten in der erzwungenen persönlichen Beschränkung wie Untersuchungshaft auswirkten, seien sie auf die Strafe anzurechnen und zwar auch dann, wenn sie, wie die Staatsanwaltschaft zu recht ausführe, im Grunde Ersatzmassnahmen darstellen. Der Beschwerdegegner sei den ihm gemachten Auflagen anstandslos nachgekommen. Zudem gehe er seit einiger Zeit einer geregelten Arbeit nach und fahre dazu jeden Tag nach Zürich.
Im konkreten Fall des Beschwerdegegners lasse es sich aufgrund der starken Einschränkung seiner persönlichen Freiheit, seiner tadellosen Haltung und des in keiner Weise missbrauchten Vertrauens rechtfertigen, ihm zwei Drittel seines Aufenthaltes im Männerheim Satis an die Strafe anzurechnen. Diese Lösung sei stark auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bezogen und könne nicht unbesehen verallgemeinert werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Aufenthalt des Beschwerdegegners im Männerheim Satis könne nicht einer Untersuchungshaft im Sinne von Art. 110 Ziff. 7 StGB gleichgesetzt werden. Jede Ersatzmassnahme, welche eine mildere Massnahme anstelle der Untersuchungshaft darstelle, habe eine mehr oder weniger intensive Einschränkung in der persönlichen Freiheit zur Folge, jedoch nicht im gleichen Ausmass wie der Freiheitsentzug aufgrund von Untersuchungshaft. Art. 69 StGB sehe einzig die Anrechnung von Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Für die Anrechnung von Ersatzmassnahmen bestehe demgegenüber keine gesetzliche Grundlage.
2. a) Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen. Gemäss Art. 110 Ziff. 7 StGB gilt als Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In der Praxis wurde angenommen, dass nicht nur die eigentliche Untersuchungshaft anzurechnen sei, sondern auch die Internierung in einer Heil- und Pflegeanstalt, wenn der Freiheitsentzug in der Anstalt demjenigen im Untersuchungsgefängnis im wesentlichen gleichkommt (BGE 85 IV 122), und die Auslieferungshaft (BGE 97 IV 160, BGE 102 Ib 252, BGE 105 IV 85). Art. 14 IRSG (SR 351.1) erklärt neuerdings Art. 69 StGB anwendbar auf die Anrechnung von im Ausland erstandener Untersuchungshaft oder von im Ausland erlittener Haft, die durch ein Verfahren nach dem Rechtshilfegesetz veranlasst worden ist.
b) Die prinzipielle Anrechnung von Untersuchungshaft ist nach BGE 85 IV 124 auf Gründe der Billigkeit zurückzuführen. Nach heutiger Auffassung steht allerdings die massive Beeinträchtigung des Grundrechts der persönlichen Freiheit, die mit dem Vollzug von Untersuchungshaft verbunden ist, im Vordergrund. Diese Beeinträchtigung lässt sich nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Entsprechend wird die in BGE 85 IV 123 vorgenommene Beschränkung der Anrechnung auf den Aufenthalt in geschlossenen Anstalten als fragwürdig angesehen (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 92; REHBERG, Strafrecht II, S. 36; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1979, S. 40) und jeder aus strafprozessualen Gründen angeordnete Freiheitsentzug als Haft im Sinne von Art. 69 StGB betrachtet (DUBS, ZStR 76/1960, S. 185). Teilweise wird auch die Anrechnung eines administrativen oder vormundschaftlichen Freiheitsentzuges, wenn er aus Anlass einer Straftat während der Dauer des Strafverfahrens verfügt wurde, befürwortet (RUEDIN, a.a.O., S. 44). RUEDIN hält dafür, dass jede aus Anlass eines Strafverfahrens verfügte Entziehung der räumlichen Bewegungsfreiheit durch Festhalten an einem Ort, sofern dieser Entzug die Dauer von drei Stunden übersteigt, angerechnet werden soll (a.a.O., S. 49). Im deutschen Recht, wo das Prinzip der Anrechnung auf den Grundgedanken der Aufopferung, also auf die Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Eingriffe in Rechtsgüter des Einzelnen zurückgeführt wird (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frankfurt a.M., 4. Aufl., § 51 N. 3), stellt man der Untersuchungshaft jede andere Freiheitsentziehung gleich, die aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens bildet, erlitten wurde (§ 51 Abs. 1 dt. StGB). In der Praxis werden deshalb die einstweilige Unterbringung, Haftmassnahmen der Polizei, die zwangsweise Vorführung zur Untersuchung sowie die Unterbringung in einem Internierungslager auf die Strafe angerechnet (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, § 51 N. 5; HORN, a.a.O., § 51 N. 4; LACKNER, StGB, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, München, 22. Aufl., § 51 N. 5).
c) Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (analog: BGE 109 IV 82 f.).
d) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest, dem Beschwerdegegner seien "ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht (worden), welche die persönliche Freiheit stark beschnitten", und es sei ihm insbesondere "verwehrt (gewesen), sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wollte". Bei dieser Sachlage hat sie kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm zwei Drittel des Aufenthaltes im "Satis" anrechnete; jedenfalls legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wieso die konkrete Dauer der Anrechnung verfehlt sein soll.
Dem Urteil der Vorinstanz kann im übrigen auch vom Ergebnis her zugestimmt werden. Andernfalls wäre der Erfolg einer kriminalpolitisch sinnvollen Massnahme, wie sie vorliegend angeordnet wurde, in der Regel in Frage gestellt, da es für den Betroffenen wohl kaum als verständlich erscheint, wenn die Massnahme nicht mindestens teilweise auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe angerechnet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 69 et 110 ch. 7 CP. L'imputation de la durée des mesures de substitution privatives de liberté sur celle de la peine privative de liberté doit être opérée d'une manière analogue à celle de la durée de la détention préventive. En fixant la durée de l'imputation de la mesure de substitution, le juge doit prendre en considération le degré de restriction de liberté qu'elle représente au regard de la privation totale de liberté qui intervient en cas de détention préventive. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,844 | 113 IV 118 | 113 IV 118
Sachverhalt ab Seite 118
A.- Z. wurde vom Bezirksgericht Bremgarten mit Urteil vom 25. September 1986 wegen verschiedener Delikte zu 18 Monaten Zuchthaus, abzüglich 185 Tage Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. April 1985. Ziff. 2 lit. b des Urteils lautet wie folgt:
"Die 185 Tage Untersuchungshaft ergeben sich bis und mit dem 25.
September
1986. Sollte der Angeklagte auch nach diesem Datum weiterhin im Männerheim
Satis in Seon sich aufhalten, so fällt dieser Aufenthalt ebenfalls unter
die Untersuchungshaft und ist dem Angeklagten an die Freiheitsstrafe
anzurechnen."
B.- Auf Berufung beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau dieses Urteil am 8. Juli 1987 mit folgender Modifikation: Dem Angeklagten wurden für die Zeit bis zum 25. September 1986 40 Tage Untersuchungshaft angerechnet, nämlich 51 Tage Untersuchungshaft und zusätzlich die im Männerheim Satis vom 15. Mai bis 25. September 1986 verbrachten 134 Tage zu zwei Dritteln = 89 Tage. Überdies wurden ihm von Amtes wegen die vom 25. September 1986 bis zum Urteilstag im Männerheim Satis verbrachten 286 Tage zu zwei Dritteln mit 191 Tagen an die Strafe angerechnet, insgesamt somit 331 Tage Untersuchungshaft.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Entscheides, in welchem dem Angeklagten der Aufenthalt im Männerheim Satis auch nicht teilweise als Untersuchungshaft angerechnet wird, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt kostenfällige Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und stellt ein Gesuch um amtliche Verteidigung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist nur die Frage, ob dem Beschwerdegegner, wie das Obergericht annimmt, zwei Drittel seiner Aufenthaltsdauer im Männerheim Satis angerechnet werden können.
a) Das Obergericht bejaht diese Frage im wesentlichen aus folgenden Erwägungen: Der Beschwerdegegner sei mit Verfügung des Bezirksamtes Bremgarten vom 13. Mai auf den 15. Mai 1986 mit der Auflage aus der Untersuchungshaft entlassen worden, dass er nach seiner Entlassung im Männerheim Satis in Seon Aufenthalt nehme. Die Haftentlassung sei durch das Bezirksamt zusätzlich mit folgenden, vom Beschwerdegegner unterschriftlich akzeptierten Bedingungen verknüpft worden:
"a) Herr Z. hat sich in jeder Beziehung strikte der Anstaltsordnung zu
unterziehen.
b) Im Widerhandlungsfall müsste eine Rückversetzung ins Auge gefasst
werden.
c) Im Falle der erneuten Delinquenz würde Herr Z. sofort und
diskussionslos in Untersuchungshaft rückversetzt, dannzumal bis zur
Anklage beim Gericht."
Das Obergericht stellt fest, dass damit dem Beschwerdegegner zur Vermeidung eines weiteren Abgleitens und nochmaliger Delinquenz ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht wurden, welche seine persönliche Freiheit stark beschnitten hätten. Es sei ihm insbesondere verwehrt worden, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wolle. Soweit derartige behördliche Verpflichtungen freiheitsentziehenden Charakter hätten und sich für den Angeklagten in der erzwungenen persönlichen Beschränkung wie Untersuchungshaft auswirkten, seien sie auf die Strafe anzurechnen und zwar auch dann, wenn sie, wie die Staatsanwaltschaft zu recht ausführe, im Grunde Ersatzmassnahmen darstellen. Der Beschwerdegegner sei den ihm gemachten Auflagen anstandslos nachgekommen. Zudem gehe er seit einiger Zeit einer geregelten Arbeit nach und fahre dazu jeden Tag nach Zürich.
Im konkreten Fall des Beschwerdegegners lasse es sich aufgrund der starken Einschränkung seiner persönlichen Freiheit, seiner tadellosen Haltung und des in keiner Weise missbrauchten Vertrauens rechtfertigen, ihm zwei Drittel seines Aufenthaltes im Männerheim Satis an die Strafe anzurechnen. Diese Lösung sei stark auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bezogen und könne nicht unbesehen verallgemeinert werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Aufenthalt des Beschwerdegegners im Männerheim Satis könne nicht einer Untersuchungshaft im Sinne von Art. 110 Ziff. 7 StGB gleichgesetzt werden. Jede Ersatzmassnahme, welche eine mildere Massnahme anstelle der Untersuchungshaft darstelle, habe eine mehr oder weniger intensive Einschränkung in der persönlichen Freiheit zur Folge, jedoch nicht im gleichen Ausmass wie der Freiheitsentzug aufgrund von Untersuchungshaft. Art. 69 StGB sehe einzig die Anrechnung von Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Für die Anrechnung von Ersatzmassnahmen bestehe demgegenüber keine gesetzliche Grundlage.
2. a) Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen. Gemäss Art. 110 Ziff. 7 StGB gilt als Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft. In der Praxis wurde angenommen, dass nicht nur die eigentliche Untersuchungshaft anzurechnen sei, sondern auch die Internierung in einer Heil- und Pflegeanstalt, wenn der Freiheitsentzug in der Anstalt demjenigen im Untersuchungsgefängnis im wesentlichen gleichkommt (BGE 85 IV 122), und die Auslieferungshaft (BGE 97 IV 160, BGE 102 Ib 252, BGE 105 IV 85). Art. 14 IRSG (SR 351.1) erklärt neuerdings Art. 69 StGB anwendbar auf die Anrechnung von im Ausland erstandener Untersuchungshaft oder von im Ausland erlittener Haft, die durch ein Verfahren nach dem Rechtshilfegesetz veranlasst worden ist.
b) Die prinzipielle Anrechnung von Untersuchungshaft ist nach BGE 85 IV 124 auf Gründe der Billigkeit zurückzuführen. Nach heutiger Auffassung steht allerdings die massive Beeinträchtigung des Grundrechts der persönlichen Freiheit, die mit dem Vollzug von Untersuchungshaft verbunden ist, im Vordergrund. Diese Beeinträchtigung lässt sich nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Entsprechend wird die in BGE 85 IV 123 vorgenommene Beschränkung der Anrechnung auf den Aufenthalt in geschlossenen Anstalten als fragwürdig angesehen (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, S. 92; REHBERG, Strafrecht II, S. 36; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1979, S. 40) und jeder aus strafprozessualen Gründen angeordnete Freiheitsentzug als Haft im Sinne von Art. 69 StGB betrachtet (DUBS, ZStR 76/1960, S. 185). Teilweise wird auch die Anrechnung eines administrativen oder vormundschaftlichen Freiheitsentzuges, wenn er aus Anlass einer Straftat während der Dauer des Strafverfahrens verfügt wurde, befürwortet (RUEDIN, a.a.O., S. 44). RUEDIN hält dafür, dass jede aus Anlass eines Strafverfahrens verfügte Entziehung der räumlichen Bewegungsfreiheit durch Festhalten an einem Ort, sofern dieser Entzug die Dauer von drei Stunden übersteigt, angerechnet werden soll (a.a.O., S. 49). Im deutschen Recht, wo das Prinzip der Anrechnung auf den Grundgedanken der Aufopferung, also auf die Entschädigungspflicht des Staates für rechtmässige Eingriffe in Rechtsgüter des Einzelnen zurückgeführt wird (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frankfurt a.M., 4. Aufl., § 51 N. 3), stellt man der Untersuchungshaft jede andere Freiheitsentziehung gleich, die aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens bildet, erlitten wurde (§ 51 Abs. 1 dt. StGB). In der Praxis werden deshalb die einstweilige Unterbringung, Haftmassnahmen der Polizei, die zwangsweise Vorführung zur Untersuchung sowie die Unterbringung in einem Internierungslager auf die Strafe angerechnet (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, § 51 N. 5; HORN, a.a.O., § 51 N. 4; LACKNER, StGB, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, München, 22. Aufl., § 51 N. 5).
c) Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (analog: BGE 109 IV 82 f.).
d) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest, dem Beschwerdegegner seien "ausserordentlich einschneidende Auflagen gemacht (worden), welche die persönliche Freiheit stark beschnitten", und es sei ihm insbesondere "verwehrt (gewesen), sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er wollte". Bei dieser Sachlage hat sie kein Bundesrecht verletzt, wenn sie ihm zwei Drittel des Aufenthaltes im "Satis" anrechnete; jedenfalls legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wieso die konkrete Dauer der Anrechnung verfehlt sein soll.
Dem Urteil der Vorinstanz kann im übrigen auch vom Ergebnis her zugestimmt werden. Andernfalls wäre der Erfolg einer kriminalpolitisch sinnvollen Massnahme, wie sie vorliegend angeordnet wurde, in der Regel in Frage gestellt, da es für den Betroffenen wohl kaum als verständlich erscheint, wenn die Massnahme nicht mindestens teilweise auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe angerechnet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 69 e 110 n. 7 CP. Il computo della durata delle misure di sostituzione privative della libertà nella durata della pena privativa della libertà va operato in modo analogo al computo della durata del carcere preventivo. Nel determinare la durata del computo della misura sostitutiva, il giudice deve tener conto del grado di restrizione della libertà che tale misura comporta rispetto alla privazione della libertà insita nel carcere preventivo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,845 | 113 IV 123 | 113 IV 123
Erwägungen ab Seite 124
Dai considerandi di diritto:
2. a) Il ricorrente fa valere che sulle autostrade svizzere vige il limite generale di velocità di 120 km/h; tale limite può essere ridotto su determinati tratti di strada, ma soltanto (cumulativamente):
- per evitare o attenuare pericoli particolari, nel caso di necessità speciali di protezione o per migliorare la fluidità del traffico;
- se un pericolo è percepibile difficilmente o troppo tardi e non può essere eliminato altrimenti, oppure se è dimostrato che emissioni esagerate di rumore non possono essere ridotte in modo rilevante ricorrendo ad altri provvedimenti; e
- a condizione che sia stato accertato previamente mediante una perizia che il provvedimento è necessario e adatto, o se sia indicato prendere altre misure; gli esperti devono tenere in considerazione, tra l'altro, la necessità di una protezione locale speciale (art. 32 cpv. 3 e 4 LCS, art. 108 cpv. 1-4 OSS).
Il ricorrente adduce che per la galleria da lui percorsa non è stata allestita una siffatta perizia, che tenga conto delle circostanze concrete; la limitazione a 100 km/h della velocità massima non è pertanto valida; dovendo vigere il limite generale di 120 km/h, egli, circolando a 142 km/h, ha quindi ecceduto soltanto di 22 km/h e non di 42 km/h, il limite determinante.
b) La censura del ricorrente va disattesa. L'indicazione di velocità massime consentite costituisce un atto amministrativo. Se tale atto è stato emanato senza che fosse stata previamente allestita la perizia prescritta dalla legge, esso è inficiato da un vizio. Atti amministrativi affetti da un vizio non sono tuttavia, di regola, nulli, ma solo impugnabili. L'impugnazione deve aver luogo dinanzi alle autorità competenti entro i termini all'uopo previsti. In assenza d'impugnazione, l'atto amministrativo viziato diviene valido. La nullità di un atto amministrativo viziato può, per converso, essere fatta valere sempre ed in ogni procedura. Essa va ammessa tuttavia soltanto se sono adempiute cumulativamente le seguenti condizioni:
- il vizio è particolarmente grave;
- esso è riconoscibile manifestamente o quanto meno agevolmente;
- la certezza del diritto non verrebbe ad essere seriamente compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa (DTF 104 Ia 176 consid. c, DTF 99 Ia 135 consid. 4 e richiami; GRISEL, Traité de droit admnistratif, ediz. 1984, vol. I, pag. 418 e 422).
Orbene, il ricorrente non adduce che la limitazione della velocità ordinata nell'ambito della galleria di cui trattasi sia stata impugnata entro il termine stabilito dalla legge (art. 50 PA). In quanto tale limitazione fosse viziata, essa è quindi cresciuta in giudicato in assenza di un motivo di nullità. Il fatto che l'autorità competente abbia rinunciato a far allestire una perizia non basta per considerare nullo il provvedimento in questione. Manca in primo luogo il requisito di un vizio particolarmente grave. È manifesto che la circolazione in una galleria autostradale può dar luogo a pericoli particolari, a causa del brusco cambiamento delle condizioni di visibilità e della sensazione che la carreggiata sia divenuta più stretta; a detti pericoli può essere ovviato solamente con una corrispondente riduzione della velocità. In tali condizioni non è ravvisabile un vizio particolarmente grave nel rinunciare a una perizia.
Ma persino se si volesse ammettere l'esistenza di un vizio procedurale particolarmente grave, dovrebbe rilevarsi l'assenza dell'ulteriore requisito della nullità di un atto amministrativo viziato, secondo cui la nullità non deve compromettere la certezza del diritto (DTF 104 Ia 177 consid. c e richiami). La certezza del diritto riveste una grande importanza nella circolazione stradale. Perciò una limitazione della velocità affetta da gravi vizi può essere considerata nulla solo in casi eccezionali. Laddove la nullità di un segnale non è riconoscibile senz'altro per ogni utente della strada, sussiste un eminente interesse pubblico a che i conducenti si attengano alla disciplina del traffico quale risulta dalla segnaletica. L'inosservanza da parte di certuni di un segnale di cui si eccepisce la nullità può comportare pericoli particolari per altri. Chi confida nella validità di un limite di velocità segnalato, rischia di valutare erroneamente la velocità di altri utenti della strada che non lo rispettano; ciò può avere come conseguenza reazioni erronee che, precisamente nell'ambito di gallerie, ponti ecc., sono suscettibili di produrre gravi incidenti della circolazione (cfr. al proposito la sentenza inedita della Corte di cassazione del Tribunale federale del 9 novembre 1986 nella causa S.Z.).
Va quindi tenuto fermo che l'atto amministrativo contestato dal ricorrente non era nullo, bensì valido. La Corte cantonale ha pertanto fondato a ragione la propria decisione su di una velocità massima consentita di 100 km/h. Ne discende che su questo punto il gravame dev'essere respinto. | it | Verurteilung wegen Missachtung einer auf einer mangelhaften Verfügung beruhenden Geschwindigkeitsbeschränkung. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen betreffend fehlerhafte Verwaltungsakte ist die auf einer mangelhaften Verfügung beruhende Geschwindigkeitsbeschränkung verbindlich, wenn die Verfügung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar und innert Frist nicht angefochten worden ist.
Eine Verfügung ist nur dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die letztgenannte dieser drei kumulativen Voraussetzungen ist in der Regel im Bereich der Strassensignalisation nicht erfüllt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,846 | 113 IV 123 | 113 IV 123
Erwägungen ab Seite 124
Dai considerandi di diritto:
2. a) Il ricorrente fa valere che sulle autostrade svizzere vige il limite generale di velocità di 120 km/h; tale limite può essere ridotto su determinati tratti di strada, ma soltanto (cumulativamente):
- per evitare o attenuare pericoli particolari, nel caso di necessità speciali di protezione o per migliorare la fluidità del traffico;
- se un pericolo è percepibile difficilmente o troppo tardi e non può essere eliminato altrimenti, oppure se è dimostrato che emissioni esagerate di rumore non possono essere ridotte in modo rilevante ricorrendo ad altri provvedimenti; e
- a condizione che sia stato accertato previamente mediante una perizia che il provvedimento è necessario e adatto, o se sia indicato prendere altre misure; gli esperti devono tenere in considerazione, tra l'altro, la necessità di una protezione locale speciale (art. 32 cpv. 3 e 4 LCS, art. 108 cpv. 1-4 OSS).
Il ricorrente adduce che per la galleria da lui percorsa non è stata allestita una siffatta perizia, che tenga conto delle circostanze concrete; la limitazione a 100 km/h della velocità massima non è pertanto valida; dovendo vigere il limite generale di 120 km/h, egli, circolando a 142 km/h, ha quindi ecceduto soltanto di 22 km/h e non di 42 km/h, il limite determinante.
b) La censura del ricorrente va disattesa. L'indicazione di velocità massime consentite costituisce un atto amministrativo. Se tale atto è stato emanato senza che fosse stata previamente allestita la perizia prescritta dalla legge, esso è inficiato da un vizio. Atti amministrativi affetti da un vizio non sono tuttavia, di regola, nulli, ma solo impugnabili. L'impugnazione deve aver luogo dinanzi alle autorità competenti entro i termini all'uopo previsti. In assenza d'impugnazione, l'atto amministrativo viziato diviene valido. La nullità di un atto amministrativo viziato può, per converso, essere fatta valere sempre ed in ogni procedura. Essa va ammessa tuttavia soltanto se sono adempiute cumulativamente le seguenti condizioni:
- il vizio è particolarmente grave;
- esso è riconoscibile manifestamente o quanto meno agevolmente;
- la certezza del diritto non verrebbe ad essere seriamente compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa (DTF 104 Ia 176 consid. c, DTF 99 Ia 135 consid. 4 e richiami; GRISEL, Traité de droit admnistratif, ediz. 1984, vol. I, pag. 418 e 422).
Orbene, il ricorrente non adduce che la limitazione della velocità ordinata nell'ambito della galleria di cui trattasi sia stata impugnata entro il termine stabilito dalla legge (art. 50 PA). In quanto tale limitazione fosse viziata, essa è quindi cresciuta in giudicato in assenza di un motivo di nullità. Il fatto che l'autorità competente abbia rinunciato a far allestire una perizia non basta per considerare nullo il provvedimento in questione. Manca in primo luogo il requisito di un vizio particolarmente grave. È manifesto che la circolazione in una galleria autostradale può dar luogo a pericoli particolari, a causa del brusco cambiamento delle condizioni di visibilità e della sensazione che la carreggiata sia divenuta più stretta; a detti pericoli può essere ovviato solamente con una corrispondente riduzione della velocità. In tali condizioni non è ravvisabile un vizio particolarmente grave nel rinunciare a una perizia.
Ma persino se si volesse ammettere l'esistenza di un vizio procedurale particolarmente grave, dovrebbe rilevarsi l'assenza dell'ulteriore requisito della nullità di un atto amministrativo viziato, secondo cui la nullità non deve compromettere la certezza del diritto (DTF 104 Ia 177 consid. c e richiami). La certezza del diritto riveste una grande importanza nella circolazione stradale. Perciò una limitazione della velocità affetta da gravi vizi può essere considerata nulla solo in casi eccezionali. Laddove la nullità di un segnale non è riconoscibile senz'altro per ogni utente della strada, sussiste un eminente interesse pubblico a che i conducenti si attengano alla disciplina del traffico quale risulta dalla segnaletica. L'inosservanza da parte di certuni di un segnale di cui si eccepisce la nullità può comportare pericoli particolari per altri. Chi confida nella validità di un limite di velocità segnalato, rischia di valutare erroneamente la velocità di altri utenti della strada che non lo rispettano; ciò può avere come conseguenza reazioni erronee che, precisamente nell'ambito di gallerie, ponti ecc., sono suscettibili di produrre gravi incidenti della circolazione (cfr. al proposito la sentenza inedita della Corte di cassazione del Tribunale federale del 9 novembre 1986 nella causa S.Z.).
Va quindi tenuto fermo che l'atto amministrativo contestato dal ricorrente non era nullo, bensì valido. La Corte cantonale ha pertanto fondato a ragione la propria decisione su di una velocità massima consentita di 100 km/h. Ne discende che su questo punto il gravame dev'essere respinto. | it | Condamnation pour la violation d'une limitation de vitesse fondée sur une décision administrative viciée. Conformément aux principes généraux applicables en matière d'actes administratifs viciés, une limitation de vitesse reposant sur une décision administrative viciée doit être respectée, pour autant que la décision administrative ne soit pas nulle, mais seulement annulable et qu'elle n'ait pas été attaquée dans le délai prévu pour cela.
Une décision administrative n'est radicalement nulle que si le vice dont elle est affectée est particulièrement grave, qu'il est facilement discernable et que, de surcroît, la sécurité du droit n'est pas sérieusement compromise par la constatation de la nullité. La dernière de ces trois conditions cumulatives n'est en principe jamais remplie dans le domaine de la signalisation routière. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,847 | 113 IV 123 | 113 IV 123
Erwägungen ab Seite 124
Dai considerandi di diritto:
2. a) Il ricorrente fa valere che sulle autostrade svizzere vige il limite generale di velocità di 120 km/h; tale limite può essere ridotto su determinati tratti di strada, ma soltanto (cumulativamente):
- per evitare o attenuare pericoli particolari, nel caso di necessità speciali di protezione o per migliorare la fluidità del traffico;
- se un pericolo è percepibile difficilmente o troppo tardi e non può essere eliminato altrimenti, oppure se è dimostrato che emissioni esagerate di rumore non possono essere ridotte in modo rilevante ricorrendo ad altri provvedimenti; e
- a condizione che sia stato accertato previamente mediante una perizia che il provvedimento è necessario e adatto, o se sia indicato prendere altre misure; gli esperti devono tenere in considerazione, tra l'altro, la necessità di una protezione locale speciale (art. 32 cpv. 3 e 4 LCS, art. 108 cpv. 1-4 OSS).
Il ricorrente adduce che per la galleria da lui percorsa non è stata allestita una siffatta perizia, che tenga conto delle circostanze concrete; la limitazione a 100 km/h della velocità massima non è pertanto valida; dovendo vigere il limite generale di 120 km/h, egli, circolando a 142 km/h, ha quindi ecceduto soltanto di 22 km/h e non di 42 km/h, il limite determinante.
b) La censura del ricorrente va disattesa. L'indicazione di velocità massime consentite costituisce un atto amministrativo. Se tale atto è stato emanato senza che fosse stata previamente allestita la perizia prescritta dalla legge, esso è inficiato da un vizio. Atti amministrativi affetti da un vizio non sono tuttavia, di regola, nulli, ma solo impugnabili. L'impugnazione deve aver luogo dinanzi alle autorità competenti entro i termini all'uopo previsti. In assenza d'impugnazione, l'atto amministrativo viziato diviene valido. La nullità di un atto amministrativo viziato può, per converso, essere fatta valere sempre ed in ogni procedura. Essa va ammessa tuttavia soltanto se sono adempiute cumulativamente le seguenti condizioni:
- il vizio è particolarmente grave;
- esso è riconoscibile manifestamente o quanto meno agevolmente;
- la certezza del diritto non verrebbe ad essere seriamente compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa (DTF 104 Ia 176 consid. c, DTF 99 Ia 135 consid. 4 e richiami; GRISEL, Traité de droit admnistratif, ediz. 1984, vol. I, pag. 418 e 422).
Orbene, il ricorrente non adduce che la limitazione della velocità ordinata nell'ambito della galleria di cui trattasi sia stata impugnata entro il termine stabilito dalla legge (art. 50 PA). In quanto tale limitazione fosse viziata, essa è quindi cresciuta in giudicato in assenza di un motivo di nullità. Il fatto che l'autorità competente abbia rinunciato a far allestire una perizia non basta per considerare nullo il provvedimento in questione. Manca in primo luogo il requisito di un vizio particolarmente grave. È manifesto che la circolazione in una galleria autostradale può dar luogo a pericoli particolari, a causa del brusco cambiamento delle condizioni di visibilità e della sensazione che la carreggiata sia divenuta più stretta; a detti pericoli può essere ovviato solamente con una corrispondente riduzione della velocità. In tali condizioni non è ravvisabile un vizio particolarmente grave nel rinunciare a una perizia.
Ma persino se si volesse ammettere l'esistenza di un vizio procedurale particolarmente grave, dovrebbe rilevarsi l'assenza dell'ulteriore requisito della nullità di un atto amministrativo viziato, secondo cui la nullità non deve compromettere la certezza del diritto (DTF 104 Ia 177 consid. c e richiami). La certezza del diritto riveste una grande importanza nella circolazione stradale. Perciò una limitazione della velocità affetta da gravi vizi può essere considerata nulla solo in casi eccezionali. Laddove la nullità di un segnale non è riconoscibile senz'altro per ogni utente della strada, sussiste un eminente interesse pubblico a che i conducenti si attengano alla disciplina del traffico quale risulta dalla segnaletica. L'inosservanza da parte di certuni di un segnale di cui si eccepisce la nullità può comportare pericoli particolari per altri. Chi confida nella validità di un limite di velocità segnalato, rischia di valutare erroneamente la velocità di altri utenti della strada che non lo rispettano; ciò può avere come conseguenza reazioni erronee che, precisamente nell'ambito di gallerie, ponti ecc., sono suscettibili di produrre gravi incidenti della circolazione (cfr. al proposito la sentenza inedita della Corte di cassazione del Tribunale federale del 9 novembre 1986 nella causa S.Z.).
Va quindi tenuto fermo che l'atto amministrativo contestato dal ricorrente non era nullo, bensì valido. La Corte cantonale ha pertanto fondato a ragione la propria decisione su di una velocità massima consentita di 100 km/h. Ne discende che su questo punto il gravame dev'essere respinto. | it | Condanna per violazione di una limitazione di velocità risultante da atto amministrativo viziato. Conformemente ai principi in materia di atti amministrativi viziati, è vincolante una limitazione di velocità risultante da un atto amministrativo viziato, purché non si tratti di atto nullo, ma solo impugnabile e la sua impugnazione non abbia avuto luogo tempestivamente.
Un atto amministrativo è nullo solo se il vizio da cui è affetto sia particolarmente grave e sia agevolmente riconoscibile e se la certezza del diritto non verrebbe ad essere seriamente compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa. L'ultima di queste tre condizioni cumulative non è, di regola, data nell'ambito della segnaletica stradale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,848 | 113 IV 126 | 113 IV 126
Sachverhalt ab Seite 126
Der in Samedan als Apotheker tätige D. ist Inhaber eines Krankentransportunternehmens. Am 20. Januar 1986 transportierte er mit eingeschaltetem Blaulicht eine Frau, die ein schweres Knietrauma links erlitten hatte und unter einem leichten Schock stand, von einem Arzt in St. Moritz zur Operation nach Bern. In dem von der Polizei kontrollierten Abschnitt auf der Autobahn N 1 von der Einfahrt Dietikon bis nach Neuenhof über eine Distanz von ca. 3 km fuhr er nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen mit einer Geschwindigkeit von 110-120 km/h auf der zweiten Überholspur.
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25. Juni 1986 wurde der Sanitätsfahrer D. unter anderem wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichtes zu einer Busse von Fr. 120.-- verurteilt. Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Baden am 10. Februar 1987 von diesem und den anderen Vorwürfen frei. Dieser Freispruch wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 9. Juli 1987 bestätigt.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Freispruch aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von D. wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, die Beanspruchung des besonderen Vortrittsrechtes nur beim kumulativen Einsatz sowohl des Blaulichtes wie auch des Martinshornes zulässig ist, braucht vorliegendenfalls nicht entschieden zu werden, da dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen wird, das besondere Vortrittsrecht beansprucht zu haben. Zu entscheiden ist einzig, ob ein Verletztentransport unter den vorliegenden Umständen mit andauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden darf.
b) Das Gesetz regelt die Frage, wann Sanitätsfahrzeuge Blaulicht einsetzen dürfen, nur unvollkommen. Art. 27 Abs. 2 SVG sagt lediglich, wie sich andere Verkehrsbeteiligte beim Wahrnehmen der besonderen Warnsignale verhalten müssen. Art. 100 Ziff. 4 SVG gestattet unter gewissen Voraussetzungen Verkehrsregelverletzungen auf einer dringlichen Dienstfahrt. In Art. 16 Abs. 1 und 2 VRV werden die Pflichten der anderen Verkehrsteilnehmer konkretisiert und in Abs. 3 wird klargestellt, dass die besonderen Warnsignale nur gebraucht werden dürfen, solange die Fahrt dringlich ist. Art. 29 Abs. 4 VRV verbietet in Konkretisierung von Art. 40 SVG den unnötigen Einsatz von Blaulicht und Wechselklanghörnern.
c) Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen stellen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (Art. 34 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 102 Ziff. 1 SVG) dar. Sie beruhen auf dem Grundgedanken, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen (vgl. BGE 106 IV 1 ff.).
Vorliegendenfalls hatte D. von einem Arzt den Auftrag erhalten, einen medizinisch indizierten und als dringlich bezeichneten Patiententransport vorzunehmen. Er war also gehalten, die Patientin schnell und sicher von St. Moritz nach Bern zu transportieren. Die Fahrt mit Blaulicht war ein den Verhältnissen angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zieles, indem er damit auch bei Respektierung der Höchstgeschwindigkeitsvorschriften schneller und, was vor allem für den transportierten Patienten von Bedeutung ist, in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigte Fahrt vorankommen konnte. Von einer unnötigen Verwendung des Blaulichtes kann somit keine Rede sein. Vielmehr handelte es sich um einen angemessenen Gebrauch einer besonderen Warnvorrichtung auf einer dringlichen Fahrt.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist Dringlichkeit nicht nur bei Lebensgefahr anzunehmen, sondern kommt prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein bestimmtes Spital erforderlich macht. Dass D. sich trotz Dringlichkeit an die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit gehalten hat, spricht nicht gegen den dringlichen Charakter der Fahrt, sondern dafür, dass er der Sicherheit des Transportes sowie der Verhältnismässigkeit der eingesetzten Mittel die nötige Beachtung geschenkt hat.
d) Auch aufgrund des Merkblattes über die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn (Beilage zum Kreisschreiben des EJPD vom 1. November 1974) muss das Verhalten des D. als korrekt bezeichnet werden. Dort wird nämlich ausgeführt, bei nächtlichen Einsatzfahrten könne "die Betätigung des Blaulichtes ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt sein, als der Führer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Beanspruchung eines besondern Vortritts, rasch vorankommt". | de | Art. 40 SVG, 16 Abs. 3 und 29 Abs. 4 VRV. Verwendung von Warnsignalen. 1. Die Verwendung des Blaulichts ohne Wechselklanghorn auf einer dringlichen Dienstfahrt (Ambulanz) kann insbesondere bei Dunkelheit den Verhältnissen angemessen sein.
2. Dringlichkeit einer Dienstfahrt (Art. 16 Abs. 3 VRV) fällt nicht nur bei Lebensgefahr, sondern prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein Spital erfordert. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,849 | 113 IV 126 | 113 IV 126
Sachverhalt ab Seite 126
Der in Samedan als Apotheker tätige D. ist Inhaber eines Krankentransportunternehmens. Am 20. Januar 1986 transportierte er mit eingeschaltetem Blaulicht eine Frau, die ein schweres Knietrauma links erlitten hatte und unter einem leichten Schock stand, von einem Arzt in St. Moritz zur Operation nach Bern. In dem von der Polizei kontrollierten Abschnitt auf der Autobahn N 1 von der Einfahrt Dietikon bis nach Neuenhof über eine Distanz von ca. 3 km fuhr er nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen mit einer Geschwindigkeit von 110-120 km/h auf der zweiten Überholspur.
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25. Juni 1986 wurde der Sanitätsfahrer D. unter anderem wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichtes zu einer Busse von Fr. 120.-- verurteilt. Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Baden am 10. Februar 1987 von diesem und den anderen Vorwürfen frei. Dieser Freispruch wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 9. Juli 1987 bestätigt.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Freispruch aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von D. wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, die Beanspruchung des besonderen Vortrittsrechtes nur beim kumulativen Einsatz sowohl des Blaulichtes wie auch des Martinshornes zulässig ist, braucht vorliegendenfalls nicht entschieden zu werden, da dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen wird, das besondere Vortrittsrecht beansprucht zu haben. Zu entscheiden ist einzig, ob ein Verletztentransport unter den vorliegenden Umständen mit andauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden darf.
b) Das Gesetz regelt die Frage, wann Sanitätsfahrzeuge Blaulicht einsetzen dürfen, nur unvollkommen. Art. 27 Abs. 2 SVG sagt lediglich, wie sich andere Verkehrsbeteiligte beim Wahrnehmen der besonderen Warnsignale verhalten müssen. Art. 100 Ziff. 4 SVG gestattet unter gewissen Voraussetzungen Verkehrsregelverletzungen auf einer dringlichen Dienstfahrt. In Art. 16 Abs. 1 und 2 VRV werden die Pflichten der anderen Verkehrsteilnehmer konkretisiert und in Abs. 3 wird klargestellt, dass die besonderen Warnsignale nur gebraucht werden dürfen, solange die Fahrt dringlich ist. Art. 29 Abs. 4 VRV verbietet in Konkretisierung von Art. 40 SVG den unnötigen Einsatz von Blaulicht und Wechselklanghörnern.
c) Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen stellen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (Art. 34 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 102 Ziff. 1 SVG) dar. Sie beruhen auf dem Grundgedanken, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen (vgl. BGE 106 IV 1 ff.).
Vorliegendenfalls hatte D. von einem Arzt den Auftrag erhalten, einen medizinisch indizierten und als dringlich bezeichneten Patiententransport vorzunehmen. Er war also gehalten, die Patientin schnell und sicher von St. Moritz nach Bern zu transportieren. Die Fahrt mit Blaulicht war ein den Verhältnissen angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zieles, indem er damit auch bei Respektierung der Höchstgeschwindigkeitsvorschriften schneller und, was vor allem für den transportierten Patienten von Bedeutung ist, in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigte Fahrt vorankommen konnte. Von einer unnötigen Verwendung des Blaulichtes kann somit keine Rede sein. Vielmehr handelte es sich um einen angemessenen Gebrauch einer besonderen Warnvorrichtung auf einer dringlichen Fahrt.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist Dringlichkeit nicht nur bei Lebensgefahr anzunehmen, sondern kommt prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein bestimmtes Spital erforderlich macht. Dass D. sich trotz Dringlichkeit an die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit gehalten hat, spricht nicht gegen den dringlichen Charakter der Fahrt, sondern dafür, dass er der Sicherheit des Transportes sowie der Verhältnismässigkeit der eingesetzten Mittel die nötige Beachtung geschenkt hat.
d) Auch aufgrund des Merkblattes über die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn (Beilage zum Kreisschreiben des EJPD vom 1. November 1974) muss das Verhalten des D. als korrekt bezeichnet werden. Dort wird nämlich ausgeführt, bei nächtlichen Einsatzfahrten könne "die Betätigung des Blaulichtes ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt sein, als der Führer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Beanspruchung eines besondern Vortritts, rasch vorankommt". | de | Art. 40 LCR, 16 al. 3 et 29 al. 4 OCR. Emploi des signaux avertisseurs. 1. L'emploi du feu bleu sans l'avertisseur à deux sons alternés lors d'une course urgente (ambulance) peut être considéré comme suffisant au regard des circonstances, notamment de nuit.
2. L'urgence d'une course (art. 16 al. 3 OCR) n'est pas seulement donnée en cas de danger mortel, mais bien à chaque atteinte à la santé qui réclame un traitement hospitalier rapide. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,850 | 113 IV 126 | 113 IV 126
Sachverhalt ab Seite 126
Der in Samedan als Apotheker tätige D. ist Inhaber eines Krankentransportunternehmens. Am 20. Januar 1986 transportierte er mit eingeschaltetem Blaulicht eine Frau, die ein schweres Knietrauma links erlitten hatte und unter einem leichten Schock stand, von einem Arzt in St. Moritz zur Operation nach Bern. In dem von der Polizei kontrollierten Abschnitt auf der Autobahn N 1 von der Einfahrt Dietikon bis nach Neuenhof über eine Distanz von ca. 3 km fuhr er nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen mit einer Geschwindigkeit von 110-120 km/h auf der zweiten Überholspur.
Mit Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25. Juni 1986 wurde der Sanitätsfahrer D. unter anderem wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichtes zu einer Busse von Fr. 120.-- verurteilt. Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Baden am 10. Februar 1987 von diesem und den anderen Vorwürfen frei. Dieser Freispruch wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 9. Juli 1987 bestätigt.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Freispruch aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von D. wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Ob, wie die Staatsanwaltschaft meint, die Beanspruchung des besonderen Vortrittsrechtes nur beim kumulativen Einsatz sowohl des Blaulichtes wie auch des Martinshornes zulässig ist, braucht vorliegendenfalls nicht entschieden zu werden, da dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen wird, das besondere Vortrittsrecht beansprucht zu haben. Zu entscheiden ist einzig, ob ein Verletztentransport unter den vorliegenden Umständen mit andauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden darf.
b) Das Gesetz regelt die Frage, wann Sanitätsfahrzeuge Blaulicht einsetzen dürfen, nur unvollkommen. Art. 27 Abs. 2 SVG sagt lediglich, wie sich andere Verkehrsbeteiligte beim Wahrnehmen der besonderen Warnsignale verhalten müssen. Art. 100 Ziff. 4 SVG gestattet unter gewissen Voraussetzungen Verkehrsregelverletzungen auf einer dringlichen Dienstfahrt. In Art. 16 Abs. 1 und 2 VRV werden die Pflichten der anderen Verkehrsteilnehmer konkretisiert und in Abs. 3 wird klargestellt, dass die besonderen Warnsignale nur gebraucht werden dürfen, solange die Fahrt dringlich ist. Art. 29 Abs. 4 VRV verbietet in Konkretisierung von Art. 40 SVG den unnötigen Einsatz von Blaulicht und Wechselklanghörnern.
c) Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen stellen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (Art. 34 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 102 Ziff. 1 SVG) dar. Sie beruhen auf dem Grundgedanken, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen (vgl. BGE 106 IV 1 ff.).
Vorliegendenfalls hatte D. von einem Arzt den Auftrag erhalten, einen medizinisch indizierten und als dringlich bezeichneten Patiententransport vorzunehmen. Er war also gehalten, die Patientin schnell und sicher von St. Moritz nach Bern zu transportieren. Die Fahrt mit Blaulicht war ein den Verhältnissen angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zieles, indem er damit auch bei Respektierung der Höchstgeschwindigkeitsvorschriften schneller und, was vor allem für den transportierten Patienten von Bedeutung ist, in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigte Fahrt vorankommen konnte. Von einer unnötigen Verwendung des Blaulichtes kann somit keine Rede sein. Vielmehr handelte es sich um einen angemessenen Gebrauch einer besonderen Warnvorrichtung auf einer dringlichen Fahrt.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist Dringlichkeit nicht nur bei Lebensgefahr anzunehmen, sondern kommt prinzipiell bei jeder Verletzung in Betracht, die eine rasche Verlegung in ein bestimmtes Spital erforderlich macht. Dass D. sich trotz Dringlichkeit an die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit gehalten hat, spricht nicht gegen den dringlichen Charakter der Fahrt, sondern dafür, dass er der Sicherheit des Transportes sowie der Verhältnismässigkeit der eingesetzten Mittel die nötige Beachtung geschenkt hat.
d) Auch aufgrund des Merkblattes über die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn (Beilage zum Kreisschreiben des EJPD vom 1. November 1974) muss das Verhalten des D. als korrekt bezeichnet werden. Dort wird nämlich ausgeführt, bei nächtlichen Einsatzfahrten könne "die Betätigung des Blaulichtes ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt sein, als der Führer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Beanspruchung eines besondern Vortritts, rasch vorankommt". | de | Art. 40 LCS, 16 cpv. 3 e 29 cpv. 4 ONCS. Uso degli avvisatori. 1. L'uso della luce blu non accompagnato da quello dell'avvisatore acustico a suono alternato durante un servizio urgente (ambulanza) può essere considerato come sufficiente, tenuto conto delle circostanze, in particolare di notte.
2. L'urgenza di un servizio (art. 16 cpv. 3 ONCS) non è data soltanto in caso di pericolo di vita, bensì, di regola, in ogni caso di danno alla salute richiedente una sollecita ospedalizzazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,851 | 113 IV 128 | 113 IV 128
Sachverhalt ab Seite 129
W. wurde am 5. Februar 1986 von einem Polizeibeamten wegen Missachtung eines Fahrverbotes angehalten. Dieser auferlegte ihm mündlich eine Ordnungsbusse im Sinne des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr in Höhe von Fr. 50.--. Da W. die Busse nicht sofort bezahlen konnte, übergab er ihm einen Einzahlungsschein, nicht aber ein Bedenkfrist-Formular im Sinne der Mindestanforderungen für Formulare gemäss Anhang 2 lit. C der OBV. W. überwies den Bussenbetrag von Fr. 50.-- nach Ablauf der 10tägigen Bedenkfrist am 28. Februar 1986.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich bestrafte W. mit Verfügung vom 8. April 1986 wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "allgemeines Fahrverbot in beiden Richtungen" mit einer Busse von Fr. 70.--. Das Bezirksgericht Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 17. November 1986. Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 19. Juni 1987 eine vom Gebüssten eingereichte Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war.
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer zu einer Ordnungsbusse von Fr. 50.-- zu verurteilen und auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Grundsätzlich ist dem Täter nach jeder Übertretung schriftlich zu bestätigen, wann er wo welche Übertretung begangen und welche Busse er zu bezahlen hat. Diese schriftliche Bestätigung ersetzt im Ordnungsbussenverfahren den Strafbefehl, die Strafverfügung oder das Strafurteil. In der Ausgestaltung dieser schriftlichen Bestätigung hat der Bund den Kantonen weitgehende Freiheiten gelassen. Die kantonalen Regelungen müssen sich aber immerhin an folgende Grundsätze halten:
a) Zahlt der Täter die Busse sofort, so ist ihm eine Quittung auszuhändigen, in der nach dem Anhang 2 lit. A und B der OBV
- ausser in ausgesprochenen Bagatellfällen - die erwähnten Angaben (Zeit, Ort und Art der Übertretung) enthalten sein müssen.
b) Zahlt er die Busse nicht sofort, so wird ihm
- entweder das Bedenkfrist-Formular mit denselben Angaben wie in der Quittung (C/1 des Anhanges 2) und ein Einzahlungsschein (C/3)
- oder ein mit dem Formular für Bussen über Fr. 50.-- kombiniertes Bedenkfrist-Formular zusammen mit einem Einzahlungsschein übergeben (C/4).
In beiden Fällen muss das Formular den Hinweis enthalten, dass bei Nichtbezahlung innert 10 Tagen das ordentliche Verfahren durchgeführt wird (C/2).
Die Übergabe eines Einzahlungsscheines allein kann demnach nur genügen, wenn dieser ähnlich wie das erwähnte kombinierte Formular ausgestaltet ist und alle erforderlichen Angaben über Zeit, Ort und Art der Widerhandlung, Bussenhöhe und Bedenkfrist mit Hinweis auf die Folgen der Fristversäumnis enthält.
Dies alles gilt unabhängig davon, ob der Täter bei der Widerhandlung persönlich betroffen wird oder nicht.
2. Aus den Akten ist lediglich ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer weder das Bedenkfrist-Formular noch das Formular "Ordnungsbussenzettel mit Bedenkfrist" (= kombiniertes Formular) übergeben worden ist. Wie der Einzahlungsschein gestaltet war, d.h. ob er auch Zeit, Ort und Art der Übertretung und die Bussenhöhe erwähnte, ist weder dem obergerichtlichen Urteil noch den Akten zu entnehmen. Die Vorinstanz wird dies abklären und entsprechend dem Ergebnis neu entscheiden müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die Sache im Sinne von Art. 277 BStP zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 4 und Anhang 2 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr. Die Abgabe bloss eines Einzahlungsscheines anstelle des Bedenkfrist-Formulars oder des kombinierten Bedenkfrist-Formulars je mit Einzahlungsschein genügt den Mindestanforderungen für Formulare gemäss Anhang 2 zur OBV nur, wenn der Einzahlungsschein ähnlich wie das erwähnte kombinierte Formular ausgestaltet ist und alle erforderlichen Angaben über Zeit, Ort und Art der Widerhandlung, Bussenhöhe und Bedenkfrist mit Hinweis auf die Folgen der Fristversäumnis enthält. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,852 | 113 IV 128 | 113 IV 128
Sachverhalt ab Seite 129
W. wurde am 5. Februar 1986 von einem Polizeibeamten wegen Missachtung eines Fahrverbotes angehalten. Dieser auferlegte ihm mündlich eine Ordnungsbusse im Sinne des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr in Höhe von Fr. 50.--. Da W. die Busse nicht sofort bezahlen konnte, übergab er ihm einen Einzahlungsschein, nicht aber ein Bedenkfrist-Formular im Sinne der Mindestanforderungen für Formulare gemäss Anhang 2 lit. C der OBV. W. überwies den Bussenbetrag von Fr. 50.-- nach Ablauf der 10tägigen Bedenkfrist am 28. Februar 1986.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich bestrafte W. mit Verfügung vom 8. April 1986 wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "allgemeines Fahrverbot in beiden Richtungen" mit einer Busse von Fr. 70.--. Das Bezirksgericht Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 17. November 1986. Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 19. Juni 1987 eine vom Gebüssten eingereichte Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war.
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer zu einer Ordnungsbusse von Fr. 50.-- zu verurteilen und auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Grundsätzlich ist dem Täter nach jeder Übertretung schriftlich zu bestätigen, wann er wo welche Übertretung begangen und welche Busse er zu bezahlen hat. Diese schriftliche Bestätigung ersetzt im Ordnungsbussenverfahren den Strafbefehl, die Strafverfügung oder das Strafurteil. In der Ausgestaltung dieser schriftlichen Bestätigung hat der Bund den Kantonen weitgehende Freiheiten gelassen. Die kantonalen Regelungen müssen sich aber immerhin an folgende Grundsätze halten:
a) Zahlt der Täter die Busse sofort, so ist ihm eine Quittung auszuhändigen, in der nach dem Anhang 2 lit. A und B der OBV
- ausser in ausgesprochenen Bagatellfällen - die erwähnten Angaben (Zeit, Ort und Art der Übertretung) enthalten sein müssen.
b) Zahlt er die Busse nicht sofort, so wird ihm
- entweder das Bedenkfrist-Formular mit denselben Angaben wie in der Quittung (C/1 des Anhanges 2) und ein Einzahlungsschein (C/3)
- oder ein mit dem Formular für Bussen über Fr. 50.-- kombiniertes Bedenkfrist-Formular zusammen mit einem Einzahlungsschein übergeben (C/4).
In beiden Fällen muss das Formular den Hinweis enthalten, dass bei Nichtbezahlung innert 10 Tagen das ordentliche Verfahren durchgeführt wird (C/2).
Die Übergabe eines Einzahlungsscheines allein kann demnach nur genügen, wenn dieser ähnlich wie das erwähnte kombinierte Formular ausgestaltet ist und alle erforderlichen Angaben über Zeit, Ort und Art der Widerhandlung, Bussenhöhe und Bedenkfrist mit Hinweis auf die Folgen der Fristversäumnis enthält.
Dies alles gilt unabhängig davon, ob der Täter bei der Widerhandlung persönlich betroffen wird oder nicht.
2. Aus den Akten ist lediglich ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer weder das Bedenkfrist-Formular noch das Formular "Ordnungsbussenzettel mit Bedenkfrist" (= kombiniertes Formular) übergeben worden ist. Wie der Einzahlungsschein gestaltet war, d.h. ob er auch Zeit, Ort und Art der Übertretung und die Bussenhöhe erwähnte, ist weder dem obergerichtlichen Urteil noch den Akten zu entnehmen. Die Vorinstanz wird dies abklären und entsprechend dem Ergebnis neu entscheiden müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die Sache im Sinne von Art. 277 BStP zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 4 et annexe 2 de l'ordonnance sur les amendes d'ordre infligées aux usagers de la route. La simple remise d'un bulletin de versement à la place de la formule indiquant le délai de réflexion ou d'une telle formule combinée avec un bulletin de versement ne remplit les conditions minimales auxquelles la formule doit satisfaire au regard de l'annexe 2 OAO que si le bulletin de versement se présente d'une manière analogue à la formule combinée précitée et qu'il contient toutes les indications nécessaires sur le moment, le lieu et la nature de la contravention, le montant de l'amende et le délai de réflexion avec l'avis des conséquences en cas de non-paiement dans le délai. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,853 | 113 IV 128 | 113 IV 128
Sachverhalt ab Seite 129
W. wurde am 5. Februar 1986 von einem Polizeibeamten wegen Missachtung eines Fahrverbotes angehalten. Dieser auferlegte ihm mündlich eine Ordnungsbusse im Sinne des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr in Höhe von Fr. 50.--. Da W. die Busse nicht sofort bezahlen konnte, übergab er ihm einen Einzahlungsschein, nicht aber ein Bedenkfrist-Formular im Sinne der Mindestanforderungen für Formulare gemäss Anhang 2 lit. C der OBV. W. überwies den Bussenbetrag von Fr. 50.-- nach Ablauf der 10tägigen Bedenkfrist am 28. Februar 1986.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich bestrafte W. mit Verfügung vom 8. April 1986 wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "allgemeines Fahrverbot in beiden Richtungen" mit einer Busse von Fr. 70.--. Das Bezirksgericht Zürich bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 17. November 1986. Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 19. Juni 1987 eine vom Gebüssten eingereichte Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war.
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer zu einer Ordnungsbusse von Fr. 50.-- zu verurteilen und auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Grundsätzlich ist dem Täter nach jeder Übertretung schriftlich zu bestätigen, wann er wo welche Übertretung begangen und welche Busse er zu bezahlen hat. Diese schriftliche Bestätigung ersetzt im Ordnungsbussenverfahren den Strafbefehl, die Strafverfügung oder das Strafurteil. In der Ausgestaltung dieser schriftlichen Bestätigung hat der Bund den Kantonen weitgehende Freiheiten gelassen. Die kantonalen Regelungen müssen sich aber immerhin an folgende Grundsätze halten:
a) Zahlt der Täter die Busse sofort, so ist ihm eine Quittung auszuhändigen, in der nach dem Anhang 2 lit. A und B der OBV
- ausser in ausgesprochenen Bagatellfällen - die erwähnten Angaben (Zeit, Ort und Art der Übertretung) enthalten sein müssen.
b) Zahlt er die Busse nicht sofort, so wird ihm
- entweder das Bedenkfrist-Formular mit denselben Angaben wie in der Quittung (C/1 des Anhanges 2) und ein Einzahlungsschein (C/3)
- oder ein mit dem Formular für Bussen über Fr. 50.-- kombiniertes Bedenkfrist-Formular zusammen mit einem Einzahlungsschein übergeben (C/4).
In beiden Fällen muss das Formular den Hinweis enthalten, dass bei Nichtbezahlung innert 10 Tagen das ordentliche Verfahren durchgeführt wird (C/2).
Die Übergabe eines Einzahlungsscheines allein kann demnach nur genügen, wenn dieser ähnlich wie das erwähnte kombinierte Formular ausgestaltet ist und alle erforderlichen Angaben über Zeit, Ort und Art der Widerhandlung, Bussenhöhe und Bedenkfrist mit Hinweis auf die Folgen der Fristversäumnis enthält.
Dies alles gilt unabhängig davon, ob der Täter bei der Widerhandlung persönlich betroffen wird oder nicht.
2. Aus den Akten ist lediglich ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer weder das Bedenkfrist-Formular noch das Formular "Ordnungsbussenzettel mit Bedenkfrist" (= kombiniertes Formular) übergeben worden ist. Wie der Einzahlungsschein gestaltet war, d.h. ob er auch Zeit, Ort und Art der Übertretung und die Bussenhöhe erwähnte, ist weder dem obergerichtlichen Urteil noch den Akten zu entnehmen. Die Vorinstanz wird dies abklären und entsprechend dem Ergebnis neu entscheiden müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die Sache im Sinne von Art. 277 BStP zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 4 e allegato 2 dell'ordinanza concernente le multe disciplinari inflitte agli utenti della strada. La semplice consegna di una cedola di pagamento, invece del modulo concernente il termine di riflessione o di tale modulo combinato con una cedola di pagamento, adempie le esigenze minime stabilite per i moduli nell'allegato 2 OMD soltanto se la cedola di pagamento si presenta in modo analogo al modulo combinato sopra evocato e contiene tutte le indicazioni necessarie relative al momento, al luogo e alla natura dell'infrazione, all'importo e al termine di riflessione, con menzione delle conseguenze di un mancato pagamento tempestivo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,854 | 113 IV 13 | 113 IV 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verurteilte H. am 19. September 1986 im Berufungsverfahren wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung in Anwendung von Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB, Art. 87 Abs. 2 AHVG, Art. 68 Ziff. 1, 69 und 41 Ziff. 1 StGB zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, abzüglich neun Tage Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer angemessenen Busse an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Verurteilte beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB ist der ungetreue Geschäftsführer, der aus Gewinnsucht handelt, mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und mit Busse zu bestrafen. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen gewinnsüchtiger Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung, milderte die Strafe in Anwendung von Art. 25 (in Verbindung mit Art. 65) StGB und verzichtete daher auf die Ausfällung einer Busse.
Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft darf in Fällen, in denen das Gesetz kumulativ Gefängnis (ohne Mindestdauer) und Busse (ohne Angabe eines Mindestbetrages) androht, bei einer Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB, auf den Art. 25 StGB verweist, auf die Ausfällung einer Busse nicht verzichtet werden.
2. Art. 65 StGB ("Strafsätze") ist in verschiedener Hinsicht unvollständig. Er regelt nicht das Vorgehen in Fällen, in denen das Gesetz alternativ Zuchthaus oder Gefängnis androht. Eine in verschiedenen Vorentwürfen enthaltene diesbezügliche Vorschrift ist im Verlauf der weiteren Vorarbeiten aus nicht mehr erkennbaren Gründen fallengelassen worden (s. dazu GUSTAV MAURER, Die Strafzumessung im schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. ZH 1945, S. 98 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 71 IV 79, SJZ 39/1942/3 S. 97). Art. 65 StGB regelt auch nicht die Strafmilderung in Fällen, in denen das Gesetz eine Busse in einem bestimmten Mindestbetrag androht. Der Grund hiefür liegt darin, dass die Tatbestände des StGB im Unterschied zu verschiedenen Tatbeständen in Nebenstrafgesetzen keine solche Strafdrohung enthalten (s. dazu BGE 90 IV 3, BJM 1963 S. 28). Art. 65 StGB regelt sodann nicht den vorliegend zur Diskussion stehenden Fall, in dem in einem Straftatbestand kumulativ Freiheitsstrafe und Busse angedroht sind.
3. Der Kassationshof hatte sich noch nie ausdrücklich mit der Frage zu befassen, ob es im Falle der kumulativen Androhung von Freiheitsstrafe und Busse bei Vorliegen eines nach Art. 65 StGB zu berücksichtigenden Strafmilderungsgrundes zulässig sei, gänzlich auf die Busse oder auf die Freiheitsstrafe zu verzichten. In BGE 90 IV 1, welcher den Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeuges ohne die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung (Art. 96 Ziff. 2 SVG) und den Strafmilderungsgrund des jugendlichen Alters gemäss Art. 100 aStGB betraf, musste die Frage nicht entschieden werden, da die damalige Beschwerdeführerin (Staatsanwaltschaft) den Verzicht auf die Ausfällung einer Freiheitsstrafe nicht beanstandet, sondern lediglich gerügt hatte, dass die in Art. 96 Ziff. 2 SVG vorgeschriebene Mindesthöhe der Busse unterschritten worden war.
Zur Frage der Strafmilderung bei kumulativer Androhung von Freiheitsstrafe und Busse in einem Straftatbestand gibt es, soweit überblickbar, weder kantonale Gerichtsentscheide noch Stellungnahmen in der Literatur.
Die verschiedenen Vorentwürfe zu einem Strafgesetzbuch enthielten keine Regel betreffend den Strafsatz im Falle einer Strafmilderung bei kumulativer Androhung von Freiheitsstrafe und Busse. Den Materialien kann nicht entnommen werden, weshalb der Gesetzgeber auf eine diesbezügliche Bestimmung verzichtet hat.
4. Freiheitsstrafe und Busse sind Hauptstrafen. Sie sind auch dann eigenständige Strafen, wenn sie in einem bestimmten Straftatbestand kumulativ angedroht werden. Das Vorgehen bei der Milderung einer Busse kann daher nicht davon abhängen, ob diese in einem bestimmten Straftatbestand als einzige Strafe oder kumulativ neben einer Freiheitsstrafe angedroht wird. In beiden Fällen kann eine Busse lediglich auf 1 Franken gemildert werden. Der Verzicht auf die in einem bestimmten Tatbestand kumulativ neben Gefängnis angedrohte Busse geht über eine blosse Strafmilderung hinaus.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss Art. 65 in fine StGB statt auf Gefängnis auf Busse erkannt werden kann. Dadurch wird nicht auf die Ausfällung einer selbständigen Hauptstrafe verzichtet, sondern diese Strafe gemäss einer klaren gesetzlichen Bestimmung durch Umwandlung der Strafart gemildert. Das Argument des Beschwerdegegners, dass der Richter statt auf die Ausfällung der Gefängnisstrafe (durch Umwandlung derselben in eine Busse) "in maiore minus" auf die Ausfällung der in einem bestimmten Straftatbestand kumulativ neben Gefängnis angedrohten Busse müsse verzichten können, ist daher unbehelflich. Der Richter könnte auf die Ausfällung einer Busse selbst dann nicht verzichten, wenn er statt dessen die ohnehin auszusprechende Gefängnisstrafe erhöhte, was der Betroffene unter Umständen als eine Milderung empfinden mag; ein solches Vorgehen bei der Strafmilderung ist, anders als die Umwandlung der Gefängnisstrafe in Busse, im Gesetz nicht vorgesehen und daher unzulässig.
Der Verzicht auf die Ausfällung einer Busse widerspricht im vorliegenden Fall zudem der ratio legis. Die Busse wird beim Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung gerade wegen der Gewinnsucht des Täters oder Teilnehmers kumulativ neben der Gefängnisstrafe angedroht. Es kann daher vernünftigerweise auf die Busse nicht wegen eines Strafmilderungsgrundes (blosse Gehilfenschaft, Art. 25 StGB) verzichtet werden, der die Gewinnsucht nicht berührt.
5. Die Sache ist demnach in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Beschwerdegegner, der sich unbestrittenermassen unter anderem der gewinnsüchtigen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung schuldig gemacht hat, auch mit einer Busse bestrafe. Der Vorinstanz ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens dem Strafmilderungsgrund der blossen Gehilfenschaft in dem Masse, in welchem sie ihn durch Verzicht auf die Ausfällung einer Busse berücksichtigt hatte, im Rückweisungsverfahren durch entsprechende Herabsetzung der Gefängnisstrafe Rechnung zu tragen.
Da der Beschwerdegegner unterliegt, hat er die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 278 BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner auch mit einer Busse bestrafe. | de | Art. 65 StGB. Strafmilderung bei auf Gefängnis und Busse lautender Strafdrohung. In Fällen, in denen in einem Straftatbestand kumulativ Gefängnis und Busse angedroht werden, darf bei Vorliegen eines gemäss Art. 65 StGB zu berücksichtigenden Strafmilderungsgrundes auf die Ausfällung einer Busse nicht verzichtet werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,855 | 113 IV 13 | 113 IV 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verurteilte H. am 19. September 1986 im Berufungsverfahren wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung in Anwendung von Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB, Art. 87 Abs. 2 AHVG, Art. 68 Ziff. 1, 69 und 41 Ziff. 1 StGB zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, abzüglich neun Tage Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer angemessenen Busse an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Verurteilte beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB ist der ungetreue Geschäftsführer, der aus Gewinnsucht handelt, mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und mit Busse zu bestrafen. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen gewinnsüchtiger Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung, milderte die Strafe in Anwendung von Art. 25 (in Verbindung mit Art. 65) StGB und verzichtete daher auf die Ausfällung einer Busse.
Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft darf in Fällen, in denen das Gesetz kumulativ Gefängnis (ohne Mindestdauer) und Busse (ohne Angabe eines Mindestbetrages) androht, bei einer Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB, auf den Art. 25 StGB verweist, auf die Ausfällung einer Busse nicht verzichtet werden.
2. Art. 65 StGB ("Strafsätze") ist in verschiedener Hinsicht unvollständig. Er regelt nicht das Vorgehen in Fällen, in denen das Gesetz alternativ Zuchthaus oder Gefängnis androht. Eine in verschiedenen Vorentwürfen enthaltene diesbezügliche Vorschrift ist im Verlauf der weiteren Vorarbeiten aus nicht mehr erkennbaren Gründen fallengelassen worden (s. dazu GUSTAV MAURER, Die Strafzumessung im schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. ZH 1945, S. 98 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 71 IV 79, SJZ 39/1942/3 S. 97). Art. 65 StGB regelt auch nicht die Strafmilderung in Fällen, in denen das Gesetz eine Busse in einem bestimmten Mindestbetrag androht. Der Grund hiefür liegt darin, dass die Tatbestände des StGB im Unterschied zu verschiedenen Tatbeständen in Nebenstrafgesetzen keine solche Strafdrohung enthalten (s. dazu BGE 90 IV 3, BJM 1963 S. 28). Art. 65 StGB regelt sodann nicht den vorliegend zur Diskussion stehenden Fall, in dem in einem Straftatbestand kumulativ Freiheitsstrafe und Busse angedroht sind.
3. Der Kassationshof hatte sich noch nie ausdrücklich mit der Frage zu befassen, ob es im Falle der kumulativen Androhung von Freiheitsstrafe und Busse bei Vorliegen eines nach Art. 65 StGB zu berücksichtigenden Strafmilderungsgrundes zulässig sei, gänzlich auf die Busse oder auf die Freiheitsstrafe zu verzichten. In BGE 90 IV 1, welcher den Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeuges ohne die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung (Art. 96 Ziff. 2 SVG) und den Strafmilderungsgrund des jugendlichen Alters gemäss Art. 100 aStGB betraf, musste die Frage nicht entschieden werden, da die damalige Beschwerdeführerin (Staatsanwaltschaft) den Verzicht auf die Ausfällung einer Freiheitsstrafe nicht beanstandet, sondern lediglich gerügt hatte, dass die in Art. 96 Ziff. 2 SVG vorgeschriebene Mindesthöhe der Busse unterschritten worden war.
Zur Frage der Strafmilderung bei kumulativer Androhung von Freiheitsstrafe und Busse in einem Straftatbestand gibt es, soweit überblickbar, weder kantonale Gerichtsentscheide noch Stellungnahmen in der Literatur.
Die verschiedenen Vorentwürfe zu einem Strafgesetzbuch enthielten keine Regel betreffend den Strafsatz im Falle einer Strafmilderung bei kumulativer Androhung von Freiheitsstrafe und Busse. Den Materialien kann nicht entnommen werden, weshalb der Gesetzgeber auf eine diesbezügliche Bestimmung verzichtet hat.
4. Freiheitsstrafe und Busse sind Hauptstrafen. Sie sind auch dann eigenständige Strafen, wenn sie in einem bestimmten Straftatbestand kumulativ angedroht werden. Das Vorgehen bei der Milderung einer Busse kann daher nicht davon abhängen, ob diese in einem bestimmten Straftatbestand als einzige Strafe oder kumulativ neben einer Freiheitsstrafe angedroht wird. In beiden Fällen kann eine Busse lediglich auf 1 Franken gemildert werden. Der Verzicht auf die in einem bestimmten Tatbestand kumulativ neben Gefängnis angedrohte Busse geht über eine blosse Strafmilderung hinaus.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss Art. 65 in fine StGB statt auf Gefängnis auf Busse erkannt werden kann. Dadurch wird nicht auf die Ausfällung einer selbständigen Hauptstrafe verzichtet, sondern diese Strafe gemäss einer klaren gesetzlichen Bestimmung durch Umwandlung der Strafart gemildert. Das Argument des Beschwerdegegners, dass der Richter statt auf die Ausfällung der Gefängnisstrafe (durch Umwandlung derselben in eine Busse) "in maiore minus" auf die Ausfällung der in einem bestimmten Straftatbestand kumulativ neben Gefängnis angedrohten Busse müsse verzichten können, ist daher unbehelflich. Der Richter könnte auf die Ausfällung einer Busse selbst dann nicht verzichten, wenn er statt dessen die ohnehin auszusprechende Gefängnisstrafe erhöhte, was der Betroffene unter Umständen als eine Milderung empfinden mag; ein solches Vorgehen bei der Strafmilderung ist, anders als die Umwandlung der Gefängnisstrafe in Busse, im Gesetz nicht vorgesehen und daher unzulässig.
Der Verzicht auf die Ausfällung einer Busse widerspricht im vorliegenden Fall zudem der ratio legis. Die Busse wird beim Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung gerade wegen der Gewinnsucht des Täters oder Teilnehmers kumulativ neben der Gefängnisstrafe angedroht. Es kann daher vernünftigerweise auf die Busse nicht wegen eines Strafmilderungsgrundes (blosse Gehilfenschaft, Art. 25 StGB) verzichtet werden, der die Gewinnsucht nicht berührt.
5. Die Sache ist demnach in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Beschwerdegegner, der sich unbestrittenermassen unter anderem der gewinnsüchtigen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung schuldig gemacht hat, auch mit einer Busse bestrafe. Der Vorinstanz ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens dem Strafmilderungsgrund der blossen Gehilfenschaft in dem Masse, in welchem sie ihn durch Verzicht auf die Ausfällung einer Busse berücksichtigt hatte, im Rückweisungsverfahren durch entsprechende Herabsetzung der Gefängnisstrafe Rechnung zu tragen.
Da der Beschwerdegegner unterliegt, hat er die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 278 BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner auch mit einer Busse bestrafe. | de | Art. 65 CP. Atténuation de la peine en cas d'infraction réprimée par l'emprisonnement et l'amende. Lorsque, pour une infraction donnée, la peine prévue est l'emprisonnement et l'amende, cumulativement, et qu'une circonstance atténuante commande l'application de l'art. 65 CP, on ne peut renoncer à infliger une amende. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,856 | 113 IV 13 | 113 IV 13
Sachverhalt ab Seite 14
A.- Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verurteilte H. am 19. September 1986 im Berufungsverfahren wegen fortgesetzter Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung in Anwendung von Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB, Art. 87 Abs. 2 AHVG, Art. 68 Ziff. 1, 69 und 41 Ziff. 1 StGB zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, abzüglich neun Tage Untersuchungshaft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer angemessenen Busse an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Verurteilte beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB ist der ungetreue Geschäftsführer, der aus Gewinnsucht handelt, mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und mit Busse zu bestrafen. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen gewinnsüchtiger Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung, milderte die Strafe in Anwendung von Art. 25 (in Verbindung mit Art. 65) StGB und verzichtete daher auf die Ausfällung einer Busse.
Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft darf in Fällen, in denen das Gesetz kumulativ Gefängnis (ohne Mindestdauer) und Busse (ohne Angabe eines Mindestbetrages) androht, bei einer Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB, auf den Art. 25 StGB verweist, auf die Ausfällung einer Busse nicht verzichtet werden.
2. Art. 65 StGB ("Strafsätze") ist in verschiedener Hinsicht unvollständig. Er regelt nicht das Vorgehen in Fällen, in denen das Gesetz alternativ Zuchthaus oder Gefängnis androht. Eine in verschiedenen Vorentwürfen enthaltene diesbezügliche Vorschrift ist im Verlauf der weiteren Vorarbeiten aus nicht mehr erkennbaren Gründen fallengelassen worden (s. dazu GUSTAV MAURER, Die Strafzumessung im schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. ZH 1945, S. 98 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 71 IV 79, SJZ 39/1942/3 S. 97). Art. 65 StGB regelt auch nicht die Strafmilderung in Fällen, in denen das Gesetz eine Busse in einem bestimmten Mindestbetrag androht. Der Grund hiefür liegt darin, dass die Tatbestände des StGB im Unterschied zu verschiedenen Tatbeständen in Nebenstrafgesetzen keine solche Strafdrohung enthalten (s. dazu BGE 90 IV 3, BJM 1963 S. 28). Art. 65 StGB regelt sodann nicht den vorliegend zur Diskussion stehenden Fall, in dem in einem Straftatbestand kumulativ Freiheitsstrafe und Busse angedroht sind.
3. Der Kassationshof hatte sich noch nie ausdrücklich mit der Frage zu befassen, ob es im Falle der kumulativen Androhung von Freiheitsstrafe und Busse bei Vorliegen eines nach Art. 65 StGB zu berücksichtigenden Strafmilderungsgrundes zulässig sei, gänzlich auf die Busse oder auf die Freiheitsstrafe zu verzichten. In BGE 90 IV 1, welcher den Tatbestand des Führens eines Motorfahrzeuges ohne die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung (Art. 96 Ziff. 2 SVG) und den Strafmilderungsgrund des jugendlichen Alters gemäss Art. 100 aStGB betraf, musste die Frage nicht entschieden werden, da die damalige Beschwerdeführerin (Staatsanwaltschaft) den Verzicht auf die Ausfällung einer Freiheitsstrafe nicht beanstandet, sondern lediglich gerügt hatte, dass die in Art. 96 Ziff. 2 SVG vorgeschriebene Mindesthöhe der Busse unterschritten worden war.
Zur Frage der Strafmilderung bei kumulativer Androhung von Freiheitsstrafe und Busse in einem Straftatbestand gibt es, soweit überblickbar, weder kantonale Gerichtsentscheide noch Stellungnahmen in der Literatur.
Die verschiedenen Vorentwürfe zu einem Strafgesetzbuch enthielten keine Regel betreffend den Strafsatz im Falle einer Strafmilderung bei kumulativer Androhung von Freiheitsstrafe und Busse. Den Materialien kann nicht entnommen werden, weshalb der Gesetzgeber auf eine diesbezügliche Bestimmung verzichtet hat.
4. Freiheitsstrafe und Busse sind Hauptstrafen. Sie sind auch dann eigenständige Strafen, wenn sie in einem bestimmten Straftatbestand kumulativ angedroht werden. Das Vorgehen bei der Milderung einer Busse kann daher nicht davon abhängen, ob diese in einem bestimmten Straftatbestand als einzige Strafe oder kumulativ neben einer Freiheitsstrafe angedroht wird. In beiden Fällen kann eine Busse lediglich auf 1 Franken gemildert werden. Der Verzicht auf die in einem bestimmten Tatbestand kumulativ neben Gefängnis angedrohte Busse geht über eine blosse Strafmilderung hinaus.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss Art. 65 in fine StGB statt auf Gefängnis auf Busse erkannt werden kann. Dadurch wird nicht auf die Ausfällung einer selbständigen Hauptstrafe verzichtet, sondern diese Strafe gemäss einer klaren gesetzlichen Bestimmung durch Umwandlung der Strafart gemildert. Das Argument des Beschwerdegegners, dass der Richter statt auf die Ausfällung der Gefängnisstrafe (durch Umwandlung derselben in eine Busse) "in maiore minus" auf die Ausfällung der in einem bestimmten Straftatbestand kumulativ neben Gefängnis angedrohten Busse müsse verzichten können, ist daher unbehelflich. Der Richter könnte auf die Ausfällung einer Busse selbst dann nicht verzichten, wenn er statt dessen die ohnehin auszusprechende Gefängnisstrafe erhöhte, was der Betroffene unter Umständen als eine Milderung empfinden mag; ein solches Vorgehen bei der Strafmilderung ist, anders als die Umwandlung der Gefängnisstrafe in Busse, im Gesetz nicht vorgesehen und daher unzulässig.
Der Verzicht auf die Ausfällung einer Busse widerspricht im vorliegenden Fall zudem der ratio legis. Die Busse wird beim Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung gerade wegen der Gewinnsucht des Täters oder Teilnehmers kumulativ neben der Gefängnisstrafe angedroht. Es kann daher vernünftigerweise auf die Busse nicht wegen eines Strafmilderungsgrundes (blosse Gehilfenschaft, Art. 25 StGB) verzichtet werden, der die Gewinnsucht nicht berührt.
5. Die Sache ist demnach in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Beschwerdegegner, der sich unbestrittenermassen unter anderem der gewinnsüchtigen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsführung schuldig gemacht hat, auch mit einer Busse bestrafe. Der Vorinstanz ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens dem Strafmilderungsgrund der blossen Gehilfenschaft in dem Masse, in welchem sie ihn durch Verzicht auf die Ausfällung einer Busse berücksichtigt hatte, im Rückweisungsverfahren durch entsprechende Herabsetzung der Gefängnisstrafe Rechnung zu tragen.
Da der Beschwerdegegner unterliegt, hat er die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 278 BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner auch mit einer Busse bestrafe. | de | Art. 65 CP. Attenuazione della pena in caso di reato punito con detenzione e multa. Ove, per un reato determinato, la pena prevista sia la detenzione e la multa, cumulativamente, e una circostanza attenuante comporti l'applicazione dell'art. 65 CP, non può prescindersi da una multa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,857 | 113 IV 17 | 113 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
Der am 1. September 1966 geborene S. war am 30. Juni 1983 in ein Erziehungsheim eingewiesen worden. Am 16. Juli 1984 änderte der Jugendgerichtspräsident des Oberlandes die Massnahme in dem Sinne ab, als er an ihre Stelle die Erziehungshilfe treten liess. Am 14. März 1985 musste S. wegen Widerhandlung gegen das BetmG zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von fünf Tagen und zu einer Busse verurteilt werden. Kurz darauf setzte er sich nach Amsterdam ab, wo er erneut zu Drogen griff. Nachdem er am 17. Juni 1985 in die Schweiz zurückgekehrt war, wurde eine sogenannte Nachbegutachtung angeordnet. Angesichts des Umstandes, dass sich S. in einer relativ ruhigen Phase befand, bei seinem Vater wohnte und einer geregelten Arbeit nachging, empfahl der Experte bloss eine ambulante psychiatrische Begleitung und befürwortete nur für den Fall des Versagens eine Änderung der vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordneten Erziehungshilfe. Im Januar 1986 gab S. jedoch seine Stelle auf und verschwand erneut nach Amsterdam, wo er sich wiederum dem Drogenkonsum hingab. Während seiner Abwesenheit verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun wegen Diebstahls, Veruntreuung, Hehlerei und Widerhandlungen gegen das BetmG und das SVG zu 30 Tagen Gefängnis, unter Aufschub des Strafvollzuges und Anordnung einer ambulanten psychiatrischen Betreuung. Nachdem S. nach fast dreimonatigem Aufenthalt in Amsterdam in die Schweiz zurückgeschafft worden war, wurde er bei einer Familie plaziert, wo er indessen bald darauf weglief. Am 3. Juli 1986 wurde er zur Abklärung einer allfälligen Drogenabhängigkeit in die Psychiatrische Klinik Waldau eingewiesen, die er nach kurzer Zeit völlig unerwartet verliess. Betrunken und verwahrlost wieder aufgefunden, wurde er trotz Cannabiskonsums am Eintrittstage wieder in die Klinik aufgenommen. Als ihm in der Folge wegen seines verletzenden Verhaltens einem Team-Mitglied gegenüber seine Wegweisung bekanntgegeben wurde, entwich er noch am gleichen Abend aus der Klinik.
Am 18. September 1986 änderte das Oberländische Jugendgericht die vom Jugendgerichtspräsidenten angeordnete Erziehungshilfe ab und verfügte die Unterbringung des S. in einem Erziehungsheim. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 27. November 1986 in Anwendung von Art. 91 Ziff. 1 und Art. 93 StGB diesen Entscheid. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt nach dem Sinn seiner Ausführungen einerseits eine materiellrechtliche und anderseits eine verfahrensrechtliche Frage zur Entscheidung. Hinsichtlich beider Punkte erweist sich indessen seine Beschwerde als unbegründet.
a) Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat sich mit der Revision der jugendstrafrechtlichen Bestimmungen an der schon im früheren Art. 93 StGB vorgesehenen Möglichkeit, eine einmal angeordnete Massnahme durch eine andere, den Erziehungs- oder Behandlungsbedürfnissen des Jugendlichen besser angepasste zu ersetzen, grundsätzlich nichts geändert. Die Sanktionen des Jugendstrafrechts sind weiterhin ausschliesslich auf die Spezialprävention ausgerichtet (REHBERG, Grundriss, Strafrecht II 4. Aufl. S. 89 Ziff. 2), und es ist die Abänderbarkeit der Massnahmen auch heute noch einer der charakteristischen Züge des jugendstrafrechtlichen Massnahmerechts (BBl 1965 I 592; BOEHLEN, Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93). Dieser Gedanke ist denn auch im rev. Art. 93 Abs. 1 StGB verankert und hat seinen Niederschlag überdies in den Art. 93ter und 94 Ziff. 2 Abs. 1 in fine StGB gefunden. Der Hinweis der Vorinstanz auf BGE 80 IV 149 ist deshalb keineswegs verfehlt.
Entsprechend der besonderen Zielrichtung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen verpflichtet das Gesetz die vollziehende Behörde, die Erziehung und besondere Behandlung des Jugendlichen stets zu überwachen (Art. 93bis Abs. 1 StGB). Erweist sich dabei, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erfüllt, ist sie von der urteilenden Behörde zu ändern. Das ist nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Entscheid möglich, sondern auch gegenüber einem Abänderungsurteil, wobei die Änderung in der Anordnung einer im Verhältnis zur bisherigen mehr oder weniger eingreifenden Massnahme bestehen kann (BOEHLEN, op.cit. N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93; SCHULTZ, Einführung in den AT des Strafrechts II, 4. Aufl. S. 247). Dass die urteilende Behörde - wie der Beschwerdeführer meint - eine Massnahme nur so lange ändern dürfte, als der Jugendliche noch "strafunmündig" ist, lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Sinn des Gesetzes entnehmen. Eine Änderung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen kann vielmehr formell bis zur Erreichung der in Art. 94 Ziff. 5 StGB vorgesehenen Höchstaltersgrenzen, d.h. bis zum zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr erfolgen (REHBERG, op.cit. S. 101 in Verbindung mit S. 96 oben), auch wenn eine Änderung der Massnahme in der Regel nur so lange als zweckmässig erscheinen wird, als noch ein genügend langer Zeitraum vor dem zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr zur Verfügung steht, um die neu angeordnete Massnahme wirkungsvoll durchführen zu können (BOEHLEN, op.cit. N. 6 zu Art. 86 und N. 5 zu Art. 93 und die dortige Auseinandersetzung mit BGE 76 IV 224). Als die Vorinstanz im vorliegenden Fall ihren Änderungsentscheid fällte und die Unterbringung des Beschwerdeführers in einem Erziehungsheim anordnete, war dieser 20 Jahre und 3 Monate alt. Da die fragliche Massnahme aber nach Art. 94 Ziff. 5 StGB bis zum zurückgelegten 22. Altersjahr des Jugendlichen dauern kann, ist deren Anordnung unter dem Gesichtspunkt der noch möglichen Dauer nicht zu beanstanden.
b) Art. 93 Abs. 1 StGB weist in seiner revidierten Fassung die Befugnis zur Änderung einer getroffenen Massnahme der "urteilenden" Behörde zu. Damit wurde die frühere Regelung, die von der "zuständigen" Behörde sprach, lediglich zum Zweck der Unterscheidung der urteilenden von der vollziehenden Behörde geändert, um klarzumachen, dass Entscheide, durch welche eine jugendstrafrechtliche Massnahme abgeändert wird, eine inhaltliche Änderung eines früheren Urteils bewirken und daher ihrerseits Urteilscharakter haben mit der Folge, dass sie gleich jenem mit den durch das kantonale Verfahrensrecht gegebenen Rechtsmitteln und in letzter Instanz mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden können (Sten.Bull. N 1969, 131; S 1970 S. 109 und 435 f.). Im übrigen aber blieb es den Kantonen anheimgestellt, die urteilende Behörde im Sinne des Art. 93 StGB zu bezeichnen (Art. 369 StGB). Insoweit sind demnach die Kantone in der Organisation der Jugendrechtspflege frei. Da zu dieser die Änderung von Massnahmen gemäss Art. 93 StGB gehört, bestimmt auch das kantonale Recht, welche Behörde diesen Entscheid zu fällen hat, wenn der Jugendliche inzwischen strafmündig geworden ist. Aus Art. 1 Abs. 4 VStGB (1) ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts, was zu einem andern Schluss führen müsste. Diese Bestimmung regelt den Fall, dass der Täter sich teils vor, teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Änderungsentscheid der Dreierkammer des Oberländischen Jugendgerichts, den der Beschwerdeführer beim Obergericht angefochten hat, schloss an strafbare Handlungen an, welche er vor dem 18. Altersjahr begangen hatte und Gegenstand eines am 30. Juni 1983 ergangenen Urteils bildeten, in welchem bereits eine Einweisung des damals noch nicht 17jährigen in ein Erziehungsheim angeordnet worden war, welche Massnahme der Jugendgerichtspräsident im Jahre 1984 durch eine Erziehungshilfe ersetzt hatte. Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Massnahmeänderung vom Jugendgericht angeordnet wurde, verletzt daher das Bundesrecht nicht. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich aus einer solchen Ordnung Kollisionen zwischen der jugendstrafrechtlichen Massnahme und einer vom "Erwachsenenstrafrichter" ausgefällten Sanktion ergeben können. Diese lassen sich in analoger Anwendung von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB (1) lösen (s. RStrS 1982 Nr. 381; vgl. auch BGE 111 IV 6 ff.).
3. Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, auch wenn das Urteil des Obergerichtes aus den von ihm bereits angeführten Gründen nicht zu kassieren wäre, müsste es aufgehoben werden, weil es in keiner Weise den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und Zweckmässigkeit Rechnung trage.
Wie der Kassationshof schon unter der Herrschaft der früheren Fassung des Art. 93 Abs. 1 StGB - die anlässlich der Revision von 1971 (Inkrafttreten 1.1.1974) bloss geringfügig abgeändert wurde (s. hierzu BOEHLEN, op.cit. N. 1 zu Art. 93) - entschieden hat, ist die urteilende Behörde bei der Änderung der getroffenen Massnahme nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter welchen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, und entscheidet sie im übrigen nach ihrem Ermessen (BGE 80 IV 149 E. 2, s. auch BGE 99 IV 138 E. 2, BGE 96 IV 13 E. 3, BGE 88 IV 98 E. 2). Voraussetzung für die Anordnung einer Einweisung in ein Erziehungsheim ist nach Art. 91 Ziff. 1 StGB, dass der Jugendliche einer besonderen erzieherischen Betreuung bedarf. Dass diese Voraussetzung in casu erfüllt ist, steht nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Verhalten des S. seit Juli 1984 ausser jedem Zweifel; aus ihren eingehenden Erwägungen ergibt sich nämlich, dass die vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordnete Erziehungshilfe trotz intensiver Betreuung des S. durch die vollziehende Behörde und vorbildlicher Bemühungen des Lehrmeisters klarerweise versagt hat.
Der Ersatz dieser Massnahme durch eine Einweisung des Beschwerdeführers in ein Erziehungsheim erscheint daher keineswegs als unverhältnismässig, zumal ja auch dem Versuch, den Beschwerdeführer in einer geeigneten Familie unterzubringen, der Erfolg versagt geblieben ist. Wenn die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten, wonach der Beschwerdeführer für die nächsten ein bis zwei Jahre einer stationären Behandlung mit dem Ziel einer Nachreifung und einer beruflichen Ausbildung bedarf, und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zum Ergebnis gelangte, die Einweisung des S. in ein Erziehungsheim sei die einzig zweckmässige Massnahme, so hat sie damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten und folglich Bundesrecht nicht verletzt. Soweit der Beschwerdeführer versucht, die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens und die daraus gezogenen Schlüsse des Obergerichtes zu entkräften, ist er nicht zu hören. Die Beweiswürdigung des kantonalen Sachrichters und seine darauf gestützten tatsächlichen Feststellungen binden den Kassationshof und können daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Der Einwand aber, der Beschwerdeführer sei in keiner Weise motiviert und habe sich konsequent und regelmässig gegen eine Anstaltseinweisung ausgesprochen, ist unbehelflich. Angesichts seines bisherigen Verhaltens kann diese Einstellung nicht dazu führen, von der durch die kantonalen Behörden angeordneten Massnahme abzusehen; der Eingewiesene soll nicht durch schlechte Führung sich der Anstaltseinweisung entziehen und eine weniger eingreifende Massnahme erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (BGE 96 IV 15). Im vorliegenden Fall ruft das wiederholte Versagen des Beschwerdeführers geradezu einer Fortsetzung seiner erzieherischen Betreuung mit den Mitteln einer anstaltlichen Disziplin. | de | Art. 93 Abs. 1 StGB. Änderung einer Massnahme. 1. Die "urteilende Behörde" (dazu E. 2b) kann eine früher angeordnete jugendstrafrechtliche Massnahme nicht nur ändern, solange der Jugendliche noch "strafunmündig" ist; eine Änderung der Massnahme kann vielmehr bis zur Erreichung der in Art. 94 Ziff. 5 StGB vorgesehenen Höchstaltersgrenzen erfolgen (E. 2a).
2. Die urteilende Behörde ist bei der Änderung einer Massnahme nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter welchen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, und entscheidet im übrigen nach ihrem Ermessen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,858 | 113 IV 17 | 113 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
Der am 1. September 1966 geborene S. war am 30. Juni 1983 in ein Erziehungsheim eingewiesen worden. Am 16. Juli 1984 änderte der Jugendgerichtspräsident des Oberlandes die Massnahme in dem Sinne ab, als er an ihre Stelle die Erziehungshilfe treten liess. Am 14. März 1985 musste S. wegen Widerhandlung gegen das BetmG zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von fünf Tagen und zu einer Busse verurteilt werden. Kurz darauf setzte er sich nach Amsterdam ab, wo er erneut zu Drogen griff. Nachdem er am 17. Juni 1985 in die Schweiz zurückgekehrt war, wurde eine sogenannte Nachbegutachtung angeordnet. Angesichts des Umstandes, dass sich S. in einer relativ ruhigen Phase befand, bei seinem Vater wohnte und einer geregelten Arbeit nachging, empfahl der Experte bloss eine ambulante psychiatrische Begleitung und befürwortete nur für den Fall des Versagens eine Änderung der vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordneten Erziehungshilfe. Im Januar 1986 gab S. jedoch seine Stelle auf und verschwand erneut nach Amsterdam, wo er sich wiederum dem Drogenkonsum hingab. Während seiner Abwesenheit verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun wegen Diebstahls, Veruntreuung, Hehlerei und Widerhandlungen gegen das BetmG und das SVG zu 30 Tagen Gefängnis, unter Aufschub des Strafvollzuges und Anordnung einer ambulanten psychiatrischen Betreuung. Nachdem S. nach fast dreimonatigem Aufenthalt in Amsterdam in die Schweiz zurückgeschafft worden war, wurde er bei einer Familie plaziert, wo er indessen bald darauf weglief. Am 3. Juli 1986 wurde er zur Abklärung einer allfälligen Drogenabhängigkeit in die Psychiatrische Klinik Waldau eingewiesen, die er nach kurzer Zeit völlig unerwartet verliess. Betrunken und verwahrlost wieder aufgefunden, wurde er trotz Cannabiskonsums am Eintrittstage wieder in die Klinik aufgenommen. Als ihm in der Folge wegen seines verletzenden Verhaltens einem Team-Mitglied gegenüber seine Wegweisung bekanntgegeben wurde, entwich er noch am gleichen Abend aus der Klinik.
Am 18. September 1986 änderte das Oberländische Jugendgericht die vom Jugendgerichtspräsidenten angeordnete Erziehungshilfe ab und verfügte die Unterbringung des S. in einem Erziehungsheim. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 27. November 1986 in Anwendung von Art. 91 Ziff. 1 und Art. 93 StGB diesen Entscheid. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt nach dem Sinn seiner Ausführungen einerseits eine materiellrechtliche und anderseits eine verfahrensrechtliche Frage zur Entscheidung. Hinsichtlich beider Punkte erweist sich indessen seine Beschwerde als unbegründet.
a) Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat sich mit der Revision der jugendstrafrechtlichen Bestimmungen an der schon im früheren Art. 93 StGB vorgesehenen Möglichkeit, eine einmal angeordnete Massnahme durch eine andere, den Erziehungs- oder Behandlungsbedürfnissen des Jugendlichen besser angepasste zu ersetzen, grundsätzlich nichts geändert. Die Sanktionen des Jugendstrafrechts sind weiterhin ausschliesslich auf die Spezialprävention ausgerichtet (REHBERG, Grundriss, Strafrecht II 4. Aufl. S. 89 Ziff. 2), und es ist die Abänderbarkeit der Massnahmen auch heute noch einer der charakteristischen Züge des jugendstrafrechtlichen Massnahmerechts (BBl 1965 I 592; BOEHLEN, Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93). Dieser Gedanke ist denn auch im rev. Art. 93 Abs. 1 StGB verankert und hat seinen Niederschlag überdies in den Art. 93ter und 94 Ziff. 2 Abs. 1 in fine StGB gefunden. Der Hinweis der Vorinstanz auf BGE 80 IV 149 ist deshalb keineswegs verfehlt.
Entsprechend der besonderen Zielrichtung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen verpflichtet das Gesetz die vollziehende Behörde, die Erziehung und besondere Behandlung des Jugendlichen stets zu überwachen (Art. 93bis Abs. 1 StGB). Erweist sich dabei, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erfüllt, ist sie von der urteilenden Behörde zu ändern. Das ist nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Entscheid möglich, sondern auch gegenüber einem Abänderungsurteil, wobei die Änderung in der Anordnung einer im Verhältnis zur bisherigen mehr oder weniger eingreifenden Massnahme bestehen kann (BOEHLEN, op.cit. N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93; SCHULTZ, Einführung in den AT des Strafrechts II, 4. Aufl. S. 247). Dass die urteilende Behörde - wie der Beschwerdeführer meint - eine Massnahme nur so lange ändern dürfte, als der Jugendliche noch "strafunmündig" ist, lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Sinn des Gesetzes entnehmen. Eine Änderung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen kann vielmehr formell bis zur Erreichung der in Art. 94 Ziff. 5 StGB vorgesehenen Höchstaltersgrenzen, d.h. bis zum zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr erfolgen (REHBERG, op.cit. S. 101 in Verbindung mit S. 96 oben), auch wenn eine Änderung der Massnahme in der Regel nur so lange als zweckmässig erscheinen wird, als noch ein genügend langer Zeitraum vor dem zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr zur Verfügung steht, um die neu angeordnete Massnahme wirkungsvoll durchführen zu können (BOEHLEN, op.cit. N. 6 zu Art. 86 und N. 5 zu Art. 93 und die dortige Auseinandersetzung mit BGE 76 IV 224). Als die Vorinstanz im vorliegenden Fall ihren Änderungsentscheid fällte und die Unterbringung des Beschwerdeführers in einem Erziehungsheim anordnete, war dieser 20 Jahre und 3 Monate alt. Da die fragliche Massnahme aber nach Art. 94 Ziff. 5 StGB bis zum zurückgelegten 22. Altersjahr des Jugendlichen dauern kann, ist deren Anordnung unter dem Gesichtspunkt der noch möglichen Dauer nicht zu beanstanden.
b) Art. 93 Abs. 1 StGB weist in seiner revidierten Fassung die Befugnis zur Änderung einer getroffenen Massnahme der "urteilenden" Behörde zu. Damit wurde die frühere Regelung, die von der "zuständigen" Behörde sprach, lediglich zum Zweck der Unterscheidung der urteilenden von der vollziehenden Behörde geändert, um klarzumachen, dass Entscheide, durch welche eine jugendstrafrechtliche Massnahme abgeändert wird, eine inhaltliche Änderung eines früheren Urteils bewirken und daher ihrerseits Urteilscharakter haben mit der Folge, dass sie gleich jenem mit den durch das kantonale Verfahrensrecht gegebenen Rechtsmitteln und in letzter Instanz mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden können (Sten.Bull. N 1969, 131; S 1970 S. 109 und 435 f.). Im übrigen aber blieb es den Kantonen anheimgestellt, die urteilende Behörde im Sinne des Art. 93 StGB zu bezeichnen (Art. 369 StGB). Insoweit sind demnach die Kantone in der Organisation der Jugendrechtspflege frei. Da zu dieser die Änderung von Massnahmen gemäss Art. 93 StGB gehört, bestimmt auch das kantonale Recht, welche Behörde diesen Entscheid zu fällen hat, wenn der Jugendliche inzwischen strafmündig geworden ist. Aus Art. 1 Abs. 4 VStGB (1) ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts, was zu einem andern Schluss führen müsste. Diese Bestimmung regelt den Fall, dass der Täter sich teils vor, teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Änderungsentscheid der Dreierkammer des Oberländischen Jugendgerichts, den der Beschwerdeführer beim Obergericht angefochten hat, schloss an strafbare Handlungen an, welche er vor dem 18. Altersjahr begangen hatte und Gegenstand eines am 30. Juni 1983 ergangenen Urteils bildeten, in welchem bereits eine Einweisung des damals noch nicht 17jährigen in ein Erziehungsheim angeordnet worden war, welche Massnahme der Jugendgerichtspräsident im Jahre 1984 durch eine Erziehungshilfe ersetzt hatte. Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Massnahmeänderung vom Jugendgericht angeordnet wurde, verletzt daher das Bundesrecht nicht. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich aus einer solchen Ordnung Kollisionen zwischen der jugendstrafrechtlichen Massnahme und einer vom "Erwachsenenstrafrichter" ausgefällten Sanktion ergeben können. Diese lassen sich in analoger Anwendung von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB (1) lösen (s. RStrS 1982 Nr. 381; vgl. auch BGE 111 IV 6 ff.).
3. Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, auch wenn das Urteil des Obergerichtes aus den von ihm bereits angeführten Gründen nicht zu kassieren wäre, müsste es aufgehoben werden, weil es in keiner Weise den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und Zweckmässigkeit Rechnung trage.
Wie der Kassationshof schon unter der Herrschaft der früheren Fassung des Art. 93 Abs. 1 StGB - die anlässlich der Revision von 1971 (Inkrafttreten 1.1.1974) bloss geringfügig abgeändert wurde (s. hierzu BOEHLEN, op.cit. N. 1 zu Art. 93) - entschieden hat, ist die urteilende Behörde bei der Änderung der getroffenen Massnahme nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter welchen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, und entscheidet sie im übrigen nach ihrem Ermessen (BGE 80 IV 149 E. 2, s. auch BGE 99 IV 138 E. 2, BGE 96 IV 13 E. 3, BGE 88 IV 98 E. 2). Voraussetzung für die Anordnung einer Einweisung in ein Erziehungsheim ist nach Art. 91 Ziff. 1 StGB, dass der Jugendliche einer besonderen erzieherischen Betreuung bedarf. Dass diese Voraussetzung in casu erfüllt ist, steht nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Verhalten des S. seit Juli 1984 ausser jedem Zweifel; aus ihren eingehenden Erwägungen ergibt sich nämlich, dass die vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordnete Erziehungshilfe trotz intensiver Betreuung des S. durch die vollziehende Behörde und vorbildlicher Bemühungen des Lehrmeisters klarerweise versagt hat.
Der Ersatz dieser Massnahme durch eine Einweisung des Beschwerdeführers in ein Erziehungsheim erscheint daher keineswegs als unverhältnismässig, zumal ja auch dem Versuch, den Beschwerdeführer in einer geeigneten Familie unterzubringen, der Erfolg versagt geblieben ist. Wenn die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten, wonach der Beschwerdeführer für die nächsten ein bis zwei Jahre einer stationären Behandlung mit dem Ziel einer Nachreifung und einer beruflichen Ausbildung bedarf, und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zum Ergebnis gelangte, die Einweisung des S. in ein Erziehungsheim sei die einzig zweckmässige Massnahme, so hat sie damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten und folglich Bundesrecht nicht verletzt. Soweit der Beschwerdeführer versucht, die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens und die daraus gezogenen Schlüsse des Obergerichtes zu entkräften, ist er nicht zu hören. Die Beweiswürdigung des kantonalen Sachrichters und seine darauf gestützten tatsächlichen Feststellungen binden den Kassationshof und können daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Der Einwand aber, der Beschwerdeführer sei in keiner Weise motiviert und habe sich konsequent und regelmässig gegen eine Anstaltseinweisung ausgesprochen, ist unbehelflich. Angesichts seines bisherigen Verhaltens kann diese Einstellung nicht dazu führen, von der durch die kantonalen Behörden angeordneten Massnahme abzusehen; der Eingewiesene soll nicht durch schlechte Führung sich der Anstaltseinweisung entziehen und eine weniger eingreifende Massnahme erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (BGE 96 IV 15). Im vorliegenden Fall ruft das wiederholte Versagen des Beschwerdeführers geradezu einer Fortsetzung seiner erzieherischen Betreuung mit den Mitteln einer anstaltlichen Disziplin. | de | Art. 93 al. 1 CP. Modification d'une mesure. 1. L'"autorité de jugement" (cf. consid. 2b) peut modifier une mesure ordonnée dans le cadre du droit pénal des enfants et adolescents non seulement aussi longtemps que l'adolescent est encore "mineur" du point de vue pénal, mais également jusqu'à l'extrême limite d'âge indiquée à l'art. 94 ch. 5 CP (consid. 2a).
2. En cas de modification de mesure, l'autorité de jugement n'est liée que par les prescriptions légales applicables à la nouvelle mesure; pour le reste, elle statue selon son appréciation (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
Der am 1. September 1966 geborene S. war am 30. Juni 1983 in ein Erziehungsheim eingewiesen worden. Am 16. Juli 1984 änderte der Jugendgerichtspräsident des Oberlandes die Massnahme in dem Sinne ab, als er an ihre Stelle die Erziehungshilfe treten liess. Am 14. März 1985 musste S. wegen Widerhandlung gegen das BetmG zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von fünf Tagen und zu einer Busse verurteilt werden. Kurz darauf setzte er sich nach Amsterdam ab, wo er erneut zu Drogen griff. Nachdem er am 17. Juni 1985 in die Schweiz zurückgekehrt war, wurde eine sogenannte Nachbegutachtung angeordnet. Angesichts des Umstandes, dass sich S. in einer relativ ruhigen Phase befand, bei seinem Vater wohnte und einer geregelten Arbeit nachging, empfahl der Experte bloss eine ambulante psychiatrische Begleitung und befürwortete nur für den Fall des Versagens eine Änderung der vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordneten Erziehungshilfe. Im Januar 1986 gab S. jedoch seine Stelle auf und verschwand erneut nach Amsterdam, wo er sich wiederum dem Drogenkonsum hingab. Während seiner Abwesenheit verurteilte ihn der Gerichtspräsident II von Thun wegen Diebstahls, Veruntreuung, Hehlerei und Widerhandlungen gegen das BetmG und das SVG zu 30 Tagen Gefängnis, unter Aufschub des Strafvollzuges und Anordnung einer ambulanten psychiatrischen Betreuung. Nachdem S. nach fast dreimonatigem Aufenthalt in Amsterdam in die Schweiz zurückgeschafft worden war, wurde er bei einer Familie plaziert, wo er indessen bald darauf weglief. Am 3. Juli 1986 wurde er zur Abklärung einer allfälligen Drogenabhängigkeit in die Psychiatrische Klinik Waldau eingewiesen, die er nach kurzer Zeit völlig unerwartet verliess. Betrunken und verwahrlost wieder aufgefunden, wurde er trotz Cannabiskonsums am Eintrittstage wieder in die Klinik aufgenommen. Als ihm in der Folge wegen seines verletzenden Verhaltens einem Team-Mitglied gegenüber seine Wegweisung bekanntgegeben wurde, entwich er noch am gleichen Abend aus der Klinik.
Am 18. September 1986 änderte das Oberländische Jugendgericht die vom Jugendgerichtspräsidenten angeordnete Erziehungshilfe ab und verfügte die Unterbringung des S. in einem Erziehungsheim. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 27. November 1986 in Anwendung von Art. 91 Ziff. 1 und Art. 93 StGB diesen Entscheid. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt nach dem Sinn seiner Ausführungen einerseits eine materiellrechtliche und anderseits eine verfahrensrechtliche Frage zur Entscheidung. Hinsichtlich beider Punkte erweist sich indessen seine Beschwerde als unbegründet.
a) Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers hat sich mit der Revision der jugendstrafrechtlichen Bestimmungen an der schon im früheren Art. 93 StGB vorgesehenen Möglichkeit, eine einmal angeordnete Massnahme durch eine andere, den Erziehungs- oder Behandlungsbedürfnissen des Jugendlichen besser angepasste zu ersetzen, grundsätzlich nichts geändert. Die Sanktionen des Jugendstrafrechts sind weiterhin ausschliesslich auf die Spezialprävention ausgerichtet (REHBERG, Grundriss, Strafrecht II 4. Aufl. S. 89 Ziff. 2), und es ist die Abänderbarkeit der Massnahmen auch heute noch einer der charakteristischen Züge des jugendstrafrechtlichen Massnahmerechts (BBl 1965 I 592; BOEHLEN, Kommentar zum schweizerischen Jugendstrafrecht, N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93). Dieser Gedanke ist denn auch im rev. Art. 93 Abs. 1 StGB verankert und hat seinen Niederschlag überdies in den Art. 93ter und 94 Ziff. 2 Abs. 1 in fine StGB gefunden. Der Hinweis der Vorinstanz auf BGE 80 IV 149 ist deshalb keineswegs verfehlt.
Entsprechend der besonderen Zielrichtung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen verpflichtet das Gesetz die vollziehende Behörde, die Erziehung und besondere Behandlung des Jugendlichen stets zu überwachen (Art. 93bis Abs. 1 StGB). Erweist sich dabei, dass die angeordnete Massnahme ihren Zweck nicht erfüllt, ist sie von der urteilenden Behörde zu ändern. Das ist nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Entscheid möglich, sondern auch gegenüber einem Abänderungsurteil, wobei die Änderung in der Anordnung einer im Verhältnis zur bisherigen mehr oder weniger eingreifenden Massnahme bestehen kann (BOEHLEN, op.cit. N. 3 zu Art. 86 in Verbindung mit N. 2 zu Art. 93; SCHULTZ, Einführung in den AT des Strafrechts II, 4. Aufl. S. 247). Dass die urteilende Behörde - wie der Beschwerdeführer meint - eine Massnahme nur so lange ändern dürfte, als der Jugendliche noch "strafunmündig" ist, lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Sinn des Gesetzes entnehmen. Eine Änderung der jugendstrafrechtlichen Massnahmen kann vielmehr formell bis zur Erreichung der in Art. 94 Ziff. 5 StGB vorgesehenen Höchstaltersgrenzen, d.h. bis zum zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr erfolgen (REHBERG, op.cit. S. 101 in Verbindung mit S. 96 oben), auch wenn eine Änderung der Massnahme in der Regel nur so lange als zweckmässig erscheinen wird, als noch ein genügend langer Zeitraum vor dem zurückgelegten 22. bzw. 25. Altersjahr zur Verfügung steht, um die neu angeordnete Massnahme wirkungsvoll durchführen zu können (BOEHLEN, op.cit. N. 6 zu Art. 86 und N. 5 zu Art. 93 und die dortige Auseinandersetzung mit BGE 76 IV 224). Als die Vorinstanz im vorliegenden Fall ihren Änderungsentscheid fällte und die Unterbringung des Beschwerdeführers in einem Erziehungsheim anordnete, war dieser 20 Jahre und 3 Monate alt. Da die fragliche Massnahme aber nach Art. 94 Ziff. 5 StGB bis zum zurückgelegten 22. Altersjahr des Jugendlichen dauern kann, ist deren Anordnung unter dem Gesichtspunkt der noch möglichen Dauer nicht zu beanstanden.
b) Art. 93 Abs. 1 StGB weist in seiner revidierten Fassung die Befugnis zur Änderung einer getroffenen Massnahme der "urteilenden" Behörde zu. Damit wurde die frühere Regelung, die von der "zuständigen" Behörde sprach, lediglich zum Zweck der Unterscheidung der urteilenden von der vollziehenden Behörde geändert, um klarzumachen, dass Entscheide, durch welche eine jugendstrafrechtliche Massnahme abgeändert wird, eine inhaltliche Änderung eines früheren Urteils bewirken und daher ihrerseits Urteilscharakter haben mit der Folge, dass sie gleich jenem mit den durch das kantonale Verfahrensrecht gegebenen Rechtsmitteln und in letzter Instanz mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden können (Sten.Bull. N 1969, 131; S 1970 S. 109 und 435 f.). Im übrigen aber blieb es den Kantonen anheimgestellt, die urteilende Behörde im Sinne des Art. 93 StGB zu bezeichnen (Art. 369 StGB). Insoweit sind demnach die Kantone in der Organisation der Jugendrechtspflege frei. Da zu dieser die Änderung von Massnahmen gemäss Art. 93 StGB gehört, bestimmt auch das kantonale Recht, welche Behörde diesen Entscheid zu fällen hat, wenn der Jugendliche inzwischen strafmündig geworden ist. Aus Art. 1 Abs. 4 VStGB (1) ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts, was zu einem andern Schluss führen müsste. Diese Bestimmung regelt den Fall, dass der Täter sich teils vor, teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Änderungsentscheid der Dreierkammer des Oberländischen Jugendgerichts, den der Beschwerdeführer beim Obergericht angefochten hat, schloss an strafbare Handlungen an, welche er vor dem 18. Altersjahr begangen hatte und Gegenstand eines am 30. Juni 1983 ergangenen Urteils bildeten, in welchem bereits eine Einweisung des damals noch nicht 17jährigen in ein Erziehungsheim angeordnet worden war, welche Massnahme der Jugendgerichtspräsident im Jahre 1984 durch eine Erziehungshilfe ersetzt hatte. Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Massnahmeänderung vom Jugendgericht angeordnet wurde, verletzt daher das Bundesrecht nicht. Daran ändert der Umstand nichts, dass sich aus einer solchen Ordnung Kollisionen zwischen der jugendstrafrechtlichen Massnahme und einer vom "Erwachsenenstrafrichter" ausgefällten Sanktion ergeben können. Diese lassen sich in analoger Anwendung von Art. 1 Abs. 4 Satz 2 VStGB (1) lösen (s. RStrS 1982 Nr. 381; vgl. auch BGE 111 IV 6 ff.).
3. Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, auch wenn das Urteil des Obergerichtes aus den von ihm bereits angeführten Gründen nicht zu kassieren wäre, müsste es aufgehoben werden, weil es in keiner Weise den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und Zweckmässigkeit Rechnung trage.
Wie der Kassationshof schon unter der Herrschaft der früheren Fassung des Art. 93 Abs. 1 StGB - die anlässlich der Revision von 1971 (Inkrafttreten 1.1.1974) bloss geringfügig abgeändert wurde (s. hierzu BOEHLEN, op.cit. N. 1 zu Art. 93) - entschieden hat, ist die urteilende Behörde bei der Änderung der getroffenen Massnahme nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter welchen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, und entscheidet sie im übrigen nach ihrem Ermessen (BGE 80 IV 149 E. 2, s. auch BGE 99 IV 138 E. 2, BGE 96 IV 13 E. 3, BGE 88 IV 98 E. 2). Voraussetzung für die Anordnung einer Einweisung in ein Erziehungsheim ist nach Art. 91 Ziff. 1 StGB, dass der Jugendliche einer besonderen erzieherischen Betreuung bedarf. Dass diese Voraussetzung in casu erfüllt ist, steht nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über das Verhalten des S. seit Juli 1984 ausser jedem Zweifel; aus ihren eingehenden Erwägungen ergibt sich nämlich, dass die vom Jugendgerichtspräsidenten des Oberlandes angeordnete Erziehungshilfe trotz intensiver Betreuung des S. durch die vollziehende Behörde und vorbildlicher Bemühungen des Lehrmeisters klarerweise versagt hat.
Der Ersatz dieser Massnahme durch eine Einweisung des Beschwerdeführers in ein Erziehungsheim erscheint daher keineswegs als unverhältnismässig, zumal ja auch dem Versuch, den Beschwerdeführer in einer geeigneten Familie unterzubringen, der Erfolg versagt geblieben ist. Wenn die Vorinstanz gestützt auf ein Gutachten, wonach der Beschwerdeführer für die nächsten ein bis zwei Jahre einer stationären Behandlung mit dem Ziel einer Nachreifung und einer beruflichen Ausbildung bedarf, und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zum Ergebnis gelangte, die Einweisung des S. in ein Erziehungsheim sei die einzig zweckmässige Massnahme, so hat sie damit das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten und folglich Bundesrecht nicht verletzt. Soweit der Beschwerdeführer versucht, die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens und die daraus gezogenen Schlüsse des Obergerichtes zu entkräften, ist er nicht zu hören. Die Beweiswürdigung des kantonalen Sachrichters und seine darauf gestützten tatsächlichen Feststellungen binden den Kassationshof und können daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Der Einwand aber, der Beschwerdeführer sei in keiner Weise motiviert und habe sich konsequent und regelmässig gegen eine Anstaltseinweisung ausgesprochen, ist unbehelflich. Angesichts seines bisherigen Verhaltens kann diese Einstellung nicht dazu führen, von der durch die kantonalen Behörden angeordneten Massnahme abzusehen; der Eingewiesene soll nicht durch schlechte Führung sich der Anstaltseinweisung entziehen und eine weniger eingreifende Massnahme erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (BGE 96 IV 15). Im vorliegenden Fall ruft das wiederholte Versagen des Beschwerdeführers geradezu einer Fortsetzung seiner erzieherischen Betreuung mit den Mitteln einer anstaltlichen Disziplin. | de | Art. 93 cpv. 1 CP. Modificazione di una misura. 1. L'"autorità giudicante" (v. al riguardo consid. 2b) può modificare una misura ordinata nel quadro del diritto penale dei fanciulli e degli adolescenti non solo finché l'adolescente sia ancora "minore" al punto di vista penale, ma anche sino all'età massima indicata nell'art. 94 n. 5 CP (consid. 2a).
2. In caso di modificazione di una misura, l'autorità giudicante è vincolata soltanto dalle disposizioni legali applicabili alla nuova misura; per il resto, essa decide secondo il proprio apprezzamento (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,860 | 113 IV 22 | 113 IV 22
Sachverhalt ab Seite 23
A.- Y. est propriétaire d'un cabaret. Afin de loger certaines artistes travaillant dans son établissement, il a pris à bail dans le même immeuble quatre studios et un appartement de deux pièces qu'il sous-louait à ces personnes. De mai 1979 au début de l'année 1982, il a accepté que les artistes du cabaret quittent l'établissement, accompagnées d'un client, avant l'heure de la fermeture, si elles avaient fait vendre un minimum de deux bouteilles de champagne ou de "Réserve du cabaret" et si elles avaient terminé leur numéro. Ce dernier breuvage était composé de jus de raisin mousseux légèrement alcoolisé, qu'Y. acquérait au prix de 6 fr. 70 la bouteille et revendait pour 200 fr. Il savait que les artistes quittaient ainsi l'établissement pour aller se prostituer avec le client, en général dans leur chambre proche; parfois, elles se faisaient apporter du champagne dans leur studio lors des ébats, ce qu'il n'ignorait pas. A la même époque, les entraîneuses étaient autorisées à se retirer avec leurs clients dans des endroits discrets de la salle (les "séparés") où elles pouvaient les masturber ou pratiquer des actes analogues, à condition qu'elles aient préalablement fait vendre un minimum d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret". Enfin, Y. avait permis à son personnel d'avancer l'argent nécessaire au client possesseur d'une carte de crédit qui désirait partir avec une fille en fin de soirée, cela moyennant une commission de 10%.
B.- La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a condamné Y. à une peine de 9 mois d'emprisonnement et à une amende de 10'000 fr. pour proxénétisme professionnel; le sursis a été accordé. La cour cantonale a libéré le condamné des accusations d'escroquerie par métier et d'infraction à l'ODA dont le jugement de la première instance l'avait reconnu coupable.
C.- Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être libéré du chef de proxénétisme professionnel, ce qui exclurait le prononcé d'une peine et la condamnation aux frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant invoque uniquement l'absence de dessein de lucre dans son cas, ce qui exclurait la réalisation du proxénétisme professionnel retenu à sa charge.
a) D'après la jurisprudence, le dessein de lucre au sens des art. 198 et 199 CP n'implique pas que l'auteur fasse preuve d'avidité ou d'un désir particulièrement marqué de s'enrichir. Le dessein de lucre constitue, dans le cadre de ces infractions, un critère qualitatif existant déjà lorsque l'auteur recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables ou d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées (ATF 107 IV 121 consid. 2). Puisque la vie sexuelle des êtres humains fait partie de ces valeurs, il suffit que l'auteur favorise la débauche en vue d'obtenir des avantages pécuniaires, c'est-à-dire aux fins de réaliser un gain, pour qu'existe l'élément du dessein de lucre; ce profit n'est pas nécessairement le fruit d'une disproportion nette entre la prestation et son coût réel (ATF 109 IV 120), mais peut déjà résider dans le fait que l'auteur attire ainsi des clients qui, sans cela, n'eussent pas fréquenté son établissement (ATF 107 IV 127); il en va de même, le résultat n'étant pas différent, lorsque la clientèle n'aurait pas consommé dans la même mesure si elle n'avait pas eu la perspective d'obtenir les prestations d'ordre sexuel favorisées par l'auteur. Une telle relation de cause à effet suffit entre les mesures tendant à favoriser la débauche et le gain obtenu, même si ce lien n'est qu'indirect, c'est-à-dire s'il ne résulte pas directement des actes de débauche.
b) En l'espèce, la cour cantonale s'est fondée sur ces considérations. Dès lors, elle a correctement interprété les art. 198 et 199 CP et les a appliqués de façon convaincante à l'état de fait qu'elle a constaté. D'après ces constatations, qui lient la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité, le recourant a favorisé la débauche de ses artistes de la manière suivante. Il leur a sous-loué des locaux dans lesquels il savait qu'elles pouvaient se prostituer avec des clients du cabaret; il a toléré la présence d'endroits "séparés" dans la salle, où les clients pouvaient se retirer et se faire masturber par les artistes ou obtenir d'autres prestations d'ordre sexuel; il a autorisé son personnel à avancer à certains clients, dépourvus d'argent liquide, les montants nécessaires pour rétribuer les services des entraîneuses en compagnie desquelles ils quittaient l'établissement. Tout cela en vue de maintenir, voire d'augmenter, sa clientèle attirée par ce genre d'accueil, comme le constate l'autorité cantonale. Au demeurant, le recourant a tiré un profit direct de l'activité de ces artistes et entraîneuses; il encaissait une commission sur les avances consenties aux clients; il n'autorisait l'usage des "séparés" qu'au prix de l'écoulement préalable d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret" et de deux de ces flacons pour les artistes désireuses de quitter prématurément l'établissement en galante compagnie. Ainsi, il faut admettre que l'élément du dessein de lucre prévu en matière de proxénétisme doit être retenu; on ne voit dès lors pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral à cet égard. | fr | Art. 198 und 199 StGB. Kuppelei, Gewinnsucht. Gewinnsucht ist auch dann gegeben, wenn zwischen den Massnahmen, die der Unzucht Vorschub leisten, und dem erlangten Vermögensvorteil ein bloss indirekter Zusammenhang besteht, der inkriminierte Gewinn also nicht direkt aus den unzüchtigen Handlungen resultiert. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Y. est propriétaire d'un cabaret. Afin de loger certaines artistes travaillant dans son établissement, il a pris à bail dans le même immeuble quatre studios et un appartement de deux pièces qu'il sous-louait à ces personnes. De mai 1979 au début de l'année 1982, il a accepté que les artistes du cabaret quittent l'établissement, accompagnées d'un client, avant l'heure de la fermeture, si elles avaient fait vendre un minimum de deux bouteilles de champagne ou de "Réserve du cabaret" et si elles avaient terminé leur numéro. Ce dernier breuvage était composé de jus de raisin mousseux légèrement alcoolisé, qu'Y. acquérait au prix de 6 fr. 70 la bouteille et revendait pour 200 fr. Il savait que les artistes quittaient ainsi l'établissement pour aller se prostituer avec le client, en général dans leur chambre proche; parfois, elles se faisaient apporter du champagne dans leur studio lors des ébats, ce qu'il n'ignorait pas. A la même époque, les entraîneuses étaient autorisées à se retirer avec leurs clients dans des endroits discrets de la salle (les "séparés") où elles pouvaient les masturber ou pratiquer des actes analogues, à condition qu'elles aient préalablement fait vendre un minimum d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret". Enfin, Y. avait permis à son personnel d'avancer l'argent nécessaire au client possesseur d'une carte de crédit qui désirait partir avec une fille en fin de soirée, cela moyennant une commission de 10%.
B.- La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a condamné Y. à une peine de 9 mois d'emprisonnement et à une amende de 10'000 fr. pour proxénétisme professionnel; le sursis a été accordé. La cour cantonale a libéré le condamné des accusations d'escroquerie par métier et d'infraction à l'ODA dont le jugement de la première instance l'avait reconnu coupable.
C.- Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être libéré du chef de proxénétisme professionnel, ce qui exclurait le prononcé d'une peine et la condamnation aux frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant invoque uniquement l'absence de dessein de lucre dans son cas, ce qui exclurait la réalisation du proxénétisme professionnel retenu à sa charge.
a) D'après la jurisprudence, le dessein de lucre au sens des art. 198 et 199 CP n'implique pas que l'auteur fasse preuve d'avidité ou d'un désir particulièrement marqué de s'enrichir. Le dessein de lucre constitue, dans le cadre de ces infractions, un critère qualitatif existant déjà lorsque l'auteur recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables ou d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées (ATF 107 IV 121 consid. 2). Puisque la vie sexuelle des êtres humains fait partie de ces valeurs, il suffit que l'auteur favorise la débauche en vue d'obtenir des avantages pécuniaires, c'est-à-dire aux fins de réaliser un gain, pour qu'existe l'élément du dessein de lucre; ce profit n'est pas nécessairement le fruit d'une disproportion nette entre la prestation et son coût réel (ATF 109 IV 120), mais peut déjà résider dans le fait que l'auteur attire ainsi des clients qui, sans cela, n'eussent pas fréquenté son établissement (ATF 107 IV 127); il en va de même, le résultat n'étant pas différent, lorsque la clientèle n'aurait pas consommé dans la même mesure si elle n'avait pas eu la perspective d'obtenir les prestations d'ordre sexuel favorisées par l'auteur. Une telle relation de cause à effet suffit entre les mesures tendant à favoriser la débauche et le gain obtenu, même si ce lien n'est qu'indirect, c'est-à-dire s'il ne résulte pas directement des actes de débauche.
b) En l'espèce, la cour cantonale s'est fondée sur ces considérations. Dès lors, elle a correctement interprété les art. 198 et 199 CP et les a appliqués de façon convaincante à l'état de fait qu'elle a constaté. D'après ces constatations, qui lient la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité, le recourant a favorisé la débauche de ses artistes de la manière suivante. Il leur a sous-loué des locaux dans lesquels il savait qu'elles pouvaient se prostituer avec des clients du cabaret; il a toléré la présence d'endroits "séparés" dans la salle, où les clients pouvaient se retirer et se faire masturber par les artistes ou obtenir d'autres prestations d'ordre sexuel; il a autorisé son personnel à avancer à certains clients, dépourvus d'argent liquide, les montants nécessaires pour rétribuer les services des entraîneuses en compagnie desquelles ils quittaient l'établissement. Tout cela en vue de maintenir, voire d'augmenter, sa clientèle attirée par ce genre d'accueil, comme le constate l'autorité cantonale. Au demeurant, le recourant a tiré un profit direct de l'activité de ces artistes et entraîneuses; il encaissait une commission sur les avances consenties aux clients; il n'autorisait l'usage des "séparés" qu'au prix de l'écoulement préalable d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret" et de deux de ces flacons pour les artistes désireuses de quitter prématurément l'établissement en galante compagnie. Ainsi, il faut admettre que l'élément du dessein de lucre prévu en matière de proxénétisme doit être retenu; on ne voit dès lors pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral à cet égard. | fr | Art. 198 et 199 CP. Proxénétisme, dessein de lucre. Il y a dessein de lucre même lorsque les mesures tendant à favoriser la débauche et le profit obtenu sont en relation de cause à effet indirecte, c'est-à-dire si le gain incriminé ne résulte pas directement des actes de débauche. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Y. est propriétaire d'un cabaret. Afin de loger certaines artistes travaillant dans son établissement, il a pris à bail dans le même immeuble quatre studios et un appartement de deux pièces qu'il sous-louait à ces personnes. De mai 1979 au début de l'année 1982, il a accepté que les artistes du cabaret quittent l'établissement, accompagnées d'un client, avant l'heure de la fermeture, si elles avaient fait vendre un minimum de deux bouteilles de champagne ou de "Réserve du cabaret" et si elles avaient terminé leur numéro. Ce dernier breuvage était composé de jus de raisin mousseux légèrement alcoolisé, qu'Y. acquérait au prix de 6 fr. 70 la bouteille et revendait pour 200 fr. Il savait que les artistes quittaient ainsi l'établissement pour aller se prostituer avec le client, en général dans leur chambre proche; parfois, elles se faisaient apporter du champagne dans leur studio lors des ébats, ce qu'il n'ignorait pas. A la même époque, les entraîneuses étaient autorisées à se retirer avec leurs clients dans des endroits discrets de la salle (les "séparés") où elles pouvaient les masturber ou pratiquer des actes analogues, à condition qu'elles aient préalablement fait vendre un minimum d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret". Enfin, Y. avait permis à son personnel d'avancer l'argent nécessaire au client possesseur d'une carte de crédit qui désirait partir avec une fille en fin de soirée, cela moyennant une commission de 10%.
B.- La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a condamné Y. à une peine de 9 mois d'emprisonnement et à une amende de 10'000 fr. pour proxénétisme professionnel; le sursis a été accordé. La cour cantonale a libéré le condamné des accusations d'escroquerie par métier et d'infraction à l'ODA dont le jugement de la première instance l'avait reconnu coupable.
C.- Y. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être libéré du chef de proxénétisme professionnel, ce qui exclurait le prononcé d'une peine et la condamnation aux frais.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant invoque uniquement l'absence de dessein de lucre dans son cas, ce qui exclurait la réalisation du proxénétisme professionnel retenu à sa charge.
a) D'après la jurisprudence, le dessein de lucre au sens des art. 198 et 199 CP n'implique pas que l'auteur fasse preuve d'avidité ou d'un désir particulièrement marqué de s'enrichir. Le dessein de lucre constitue, dans le cadre de ces infractions, un critère qualitatif existant déjà lorsque l'auteur recherche un enrichissement particulièrement répréhensible du point de vue moral, parce qu'il met en cause des valeurs relatives à ce qui fait la dignité de la personne et dont la caractéristique est de ne pas être monnayables ou d'être bafouées lorsqu'elles sont monnayées (ATF 107 IV 121 consid. 2). Puisque la vie sexuelle des êtres humains fait partie de ces valeurs, il suffit que l'auteur favorise la débauche en vue d'obtenir des avantages pécuniaires, c'est-à-dire aux fins de réaliser un gain, pour qu'existe l'élément du dessein de lucre; ce profit n'est pas nécessairement le fruit d'une disproportion nette entre la prestation et son coût réel (ATF 109 IV 120), mais peut déjà résider dans le fait que l'auteur attire ainsi des clients qui, sans cela, n'eussent pas fréquenté son établissement (ATF 107 IV 127); il en va de même, le résultat n'étant pas différent, lorsque la clientèle n'aurait pas consommé dans la même mesure si elle n'avait pas eu la perspective d'obtenir les prestations d'ordre sexuel favorisées par l'auteur. Une telle relation de cause à effet suffit entre les mesures tendant à favoriser la débauche et le gain obtenu, même si ce lien n'est qu'indirect, c'est-à-dire s'il ne résulte pas directement des actes de débauche.
b) En l'espèce, la cour cantonale s'est fondée sur ces considérations. Dès lors, elle a correctement interprété les art. 198 et 199 CP et les a appliqués de façon convaincante à l'état de fait qu'elle a constaté. D'après ces constatations, qui lient la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité, le recourant a favorisé la débauche de ses artistes de la manière suivante. Il leur a sous-loué des locaux dans lesquels il savait qu'elles pouvaient se prostituer avec des clients du cabaret; il a toléré la présence d'endroits "séparés" dans la salle, où les clients pouvaient se retirer et se faire masturber par les artistes ou obtenir d'autres prestations d'ordre sexuel; il a autorisé son personnel à avancer à certains clients, dépourvus d'argent liquide, les montants nécessaires pour rétribuer les services des entraîneuses en compagnie desquelles ils quittaient l'établissement. Tout cela en vue de maintenir, voire d'augmenter, sa clientèle attirée par ce genre d'accueil, comme le constate l'autorité cantonale. Au demeurant, le recourant a tiré un profit direct de l'activité de ces artistes et entraîneuses; il encaissait une commission sur les avances consenties aux clients; il n'autorisait l'usage des "séparés" qu'au prix de l'écoulement préalable d'une bouteille de champagne ou de "Réserve du cabaret" et de deux de ces flacons pour les artistes désireuses de quitter prématurément l'établissement en galante compagnie. Ainsi, il faut admettre que l'élément du dessein de lucre prévu en matière de proxénétisme doit être retenu; on ne voit dès lors pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit fédéral à cet égard. | fr | Art. 198 e 199 CP. Lenocinio, fine di lucro. È dato il fine di lucro anche laddove tra le misure tendenti a favorire la libidine e il profitto conseguito sussiste soltanto una relazione causale indiretta, ossia se il lucro incriminato non risulta direttamente dagli atti di libidine. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,863 | 113 IV 25 | 113 IV 25
Sachverhalt ab Seite 25
A. finanzierte während einer gewissen Zeit mit dem Erwerb seiner der Gewerbsunzucht nachgehenden Ehefrau den gemeinsamen Lebensunterhalt; zudem hielt er sich jeweils im Wohnzimmer auf, während seine Frau ihre Freier bediente. Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 18. Februar 1986 der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis. Es ging davon aus, zwischen den beiden Tatbestandsvarianten bestehe echte Idealkonkurrenz. Die dagegen gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde heisst der Kassationshof gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Schliesslich stellt sich die Frage, ob zwischen den Formen der aktiven und passiven Zuhälterei Idealkonkurrenz bestehen kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht mit der Begründung, bestraft werde nicht die Zuhälterei "als Zustand, sondern die ausbeuterische Handlungsweise einerseits und die kupplerische anderseits". Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen als bundesrechtswidrig gerügt.
ca) In der Lehre hat HAFTER zwar die beiden Absätze von Art. 201 StGB gesondert abgehandelt (Schweizerisches Strafrecht, BT, 1937, S. 146 ff.), dann aber die Annahme von Realkonkurrenz abgelehnt, da die "Zuhälterei ... ein in einem mannigfaltigen Verhalten sich auswirkender Zustand" sei (S. 149 unter Hinweis auf V. CLERIC UND FRANK). THORMANN/VON OVERBECK stellen fest, "diese (beiden) Tatbestände können ... zusammenfallen und bilden dann nur ein Delikt (d.h. zwischen den beiden Formen besteht weder Idealkonkurrenz noch Realkonkurrenz)" (Schweizerisches Strafgesetzbuch, BT, 1941, N 4 zu Art. 201 StGB). Dieselbe Ansicht vertritt FOEX mit dem Hinweis darauf, dass das Gesetz "die gesellschaftlich gefährliche Lebensweise des Delinquenten" bestrafen wolle (SJK Nr. 1145, S. 3 Ziff. IV). Auch LOGOZ geht davon aus, zwischen den Absätzen 1 und 2 gebe es weder Ideal- noch Realkonkurrenz, "car le délit du souteneur est essentiellement un mode d'existence socialement dangereux ... Et c'est tellement ce mode de vivre qu'il s'agit de punir dans le cas ici envisagé, plutôt que tel ou tel acte particulier par lequel il a pu se manifester" (Commentaire du Code Pénal Suisse, BT I, 1955, N 4 zu Art. 201 StGB, S. 343). Schliesslich vertritt auch STRATENWERTH die Ansicht, angesichts des inneren Zusammenhanges der beiden Tatbestände begehe auch derjenige nur ein Delikt nach Art. 201 StGB, der beide Formen der Zuhälterei verwirkliche (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 62 N 60). Beizufügen ist, dass SCHWANDER, der sich zur vorliegenden Frage nicht explizit äussert, jedenfalls keine abweichende Meinung zu haben scheint (vgl. Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Neudruck, 1965, Nrn. 649 und 649a).
cb) Aus den Materialien zum schweizerischen StGB ergibt sich folgendes: Nachdem zunächst in den Vorarbeiten der Ausdruck "Zuhälter" ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal darstellte, schlug HAFTER in der zweiten Expertenkommission erstmals eine Fassung vor, die der heutigen Strafbestimmung in wesentlichen Teilen entspricht (Prot. 2. ExpK. Bd. 3 S. 231). Wie der Diskussion zu entnehmen ist, ging es dabei um eine Umschreibung dessen, was ein Zuhälter eigentlich ist, und da der Begriff - wie die Voten deutlich zeigen - allein unklar war, setzte sich der Vorschlag Hafters durch (vgl. a.a.O. S. 231-236). Festzuhalten ist, dass es bei der Fassung der Strafbestimmung damals um die Definition des Zuhälters ging, und nicht etwa um die Abgrenzung zweier verschiedener Zuhältertypen.
An dieser Stelle ist noch auf ein weiteres hinzuweisen. HAFTER führte in der Expertenkommission aus, als Zuhälter solle einmal gelten, wer sich von einer Frau, die gewerbsmässige Unzucht treibt, unterhalten lässt; aber dieser Tatbestand genüge nicht; es müsse überdies der Fall hervorgehoben werden, in dem der Mann aus Eigennutz der Frau Schutz gewährt; dies könne gegebenenfalls leicht bewiesen werden, während der Beweis, dass der Mann von der Dirne seinen Unterhalt bezieht, oft schwer zu erbringen ist (a.a.O. S. 234). Auf dieser Linie argumentierte auch LACHENAL, wonach der Zuhälter "ne tire pas seulement profit de la prostitution, ce qui n'est pas toujours aisé à établir, il protège aussi la prostituée dans l'exercice de son honteux métier ... La preuve, là, est plus facile à rapporter" (a.a.O. S. 235). Bei der Formulierung einer Definition spielten also auch Beweisfragen eine Rolle.
HAFTER hatte seinen Antrag (wie beim heutigen Gesetzesartikel) in zwei Absätze gegliedert. In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wurde die Bestimmung demgegenüber in einen einzigen Absatz zusammengefasst, dessen Varianten durch das Wort "oder" voneinander getrennt waren (Botschaft S. 160, Art. 176 des Entwurfes). In den Erläuterungen charakterisierte der Bundesrat den Zuhälter wie folgt: "... er zieht aus ihrem [der Dirne] unsittlichen Erwerb ganz oder teilweise seinen Unterhalt, hält sie, indem er ihr Schutz verspricht, in drückendster Abhängigkeit ..."; der Zuhälter müsse wegen seiner "auf Ausbeutung gegründeten Lebensführung bestraft" werden (Botschaft S. 44). Auch hier ist nur von dem Zuhälter die Rede und nicht von verschiedenen Erscheinungsformen.
Bei den Beratungen im Parlament wurde der Artikel in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Form diskussionslos gutgeheissen, mit Ausnahme eines Punktes, der für den vorliegenden Fall unerheblich ist (vgl. B. MEYER, Die Behandlung der Zuhälterei im Schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH, 1957, S. 51 mit Hinweisen). Bei der Bearbeitung durch die Redaktionskommission kam es dann wieder zu einer Aufteilung in zwei Absätze, wobei das Bindewort "oder" wegfiel.
Gesamthaft gesehen ergibt sich aus den Materialien nichts für die Annahme, dass zwischen den beiden Tatbestandsvarianten des Art. 201 StGB Real- bzw. Idealkonkurrenz anzunehmen sei. Es ging bei der Formulierung nur um eine Definition der Zuhälterei als solcher, wobei die zweite Variante nicht zuletzt auch aus Gründen der erleichterten Beweisführung ins Gesetz aufgenommen wurde.
cc) Das deutsche Recht, in welchem eine ausbeutende und eine "disziplinierende" Zuhälterei unterschieden wird, steht grundsätzlich ebenfalls auf dem Boden der skizzierten Anschauung, da die Dauerbeziehung zwischen Täter und Dirne der Idealkonkurrenz entgegenstehe; anders wäre nur zu entscheiden, wenn dem Gesetz unterschiedliche Schutzzwecke zugrunde lägen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 22. Aufl., S. 1173 N 28 zu § 181b dStGB; LEIPZIGER KOMMENTAR, 1985, N 19 zu § 181b dStGB), was für das schweizerische StGB jedoch nicht zutrifft. Gemäss THORMANN/VON OVERBECK dient der Straftatbestand der Zuhälterei (ähnlich demjenigen der Kuppelei) dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung der Unzucht und deren Ausbeutung (a.a.O. N 2 zu Art. 201 StGB). Noch deutlicher stellen die genannten Autoren bei der Behandlung der Kuppelei fest, als Schutzobjekt erscheine nicht eine bestimmte Person, die vor unsittlichen Angriffen oder Ansinnen geschützt werden soll, sondern das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Unzucht im allgemeinen und der sozialen Erscheinungen, welche mit der Begünstigung der Unzucht zusammenhängen; es geht also um ein allgemeines Kulturgut der Gesellschaft (a.a.O. N 2 zu Art. 198 StGB).
cd) Es ist nicht zu verkennen, dass das Ergebnis der gesetzgeberischen Arbeit nicht ganz befriedigt. Die Mängel werden jedoch durch die Einführung von Idealkonkurrenz zwischen der aktiven und der passiven Zuhälterei nicht beseitigt. Der Gesetzgeber hatte hauptsächlich den ausbeuterischen Zuhälter im Auge (ebenso MEYER, a.a.O. S. 86 unten), dennoch unterstellte er aus Gründen der Begriffsbestimmung (und aus beweistechnischen Gründen) auch denjenigen der gleichen Strafdrohung, der einer Prostituierten "nur" Schutz bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gewährt, wobei dieser allerdings immerhin aus Eigennutz handeln muss.
ce) Bisher wurde nur in zwei Dissertationen die Ansicht vertreten, die beiden Varianten des Art. 201 StGB seien gegebenenfalls kumulativ zur Anwendung zu bringen. Es werden jedoch keine stichhaltigen Gründe für diese Lösung vorgeschlagen. MEYER (vgl. a.a.O. S. 85-87) weist im übrigen selber auf die hohe Strafdrohung des Art. 201 StGB hin (a.a.O. S. 86 unten), die nicht noch weiter verschärft werden sollte. Schliesslich befürchtet USTERI (Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. ZH, 1972), bei der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht bestrafe man nicht die Tätigkeit des Zuhälters, sondern seine allgemeine Lebensführung, was deshalb als bedenklich und gefährlich erscheine, da nicht mehr eine vom Täter mit Wissen und Wollen begangene Tat bestraft würde, sondern ganz allgemein seine als strafwürdig empfundene Lebensführung; dies könne zu einer unhaltbaren Ausdehnung des Straftatbestandes führen (a.a.O. S. 112). Dieses Argument geht fehl, da das Gesetz keineswegs nur allgemein eine missbilligte Lebensweise pönalisiert, sondern ganz konkret das Verhalten umschreibt, das zur Bestrafung wegen Zuhälterei führen soll. | de | Art. 201 StGB; Zuhälterei. Wer beide Erscheinungsformen der Zuhälterei i. S. von Abs. 1 und Abs. 2 verwirklicht, begeht nur ein Delikt nach Art. 201 StGB. Zwischen den Absätzen 1 und 2 des Art. 201 StGB besteht weder Ideal- noch Realkonkurrenz. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,864 | 113 IV 25 | 113 IV 25
Sachverhalt ab Seite 25
A. finanzierte während einer gewissen Zeit mit dem Erwerb seiner der Gewerbsunzucht nachgehenden Ehefrau den gemeinsamen Lebensunterhalt; zudem hielt er sich jeweils im Wohnzimmer auf, während seine Frau ihre Freier bediente. Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 18. Februar 1986 der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis. Es ging davon aus, zwischen den beiden Tatbestandsvarianten bestehe echte Idealkonkurrenz. Die dagegen gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde heisst der Kassationshof gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Schliesslich stellt sich die Frage, ob zwischen den Formen der aktiven und passiven Zuhälterei Idealkonkurrenz bestehen kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht mit der Begründung, bestraft werde nicht die Zuhälterei "als Zustand, sondern die ausbeuterische Handlungsweise einerseits und die kupplerische anderseits". Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen als bundesrechtswidrig gerügt.
ca) In der Lehre hat HAFTER zwar die beiden Absätze von Art. 201 StGB gesondert abgehandelt (Schweizerisches Strafrecht, BT, 1937, S. 146 ff.), dann aber die Annahme von Realkonkurrenz abgelehnt, da die "Zuhälterei ... ein in einem mannigfaltigen Verhalten sich auswirkender Zustand" sei (S. 149 unter Hinweis auf V. CLERIC UND FRANK). THORMANN/VON OVERBECK stellen fest, "diese (beiden) Tatbestände können ... zusammenfallen und bilden dann nur ein Delikt (d.h. zwischen den beiden Formen besteht weder Idealkonkurrenz noch Realkonkurrenz)" (Schweizerisches Strafgesetzbuch, BT, 1941, N 4 zu Art. 201 StGB). Dieselbe Ansicht vertritt FOEX mit dem Hinweis darauf, dass das Gesetz "die gesellschaftlich gefährliche Lebensweise des Delinquenten" bestrafen wolle (SJK Nr. 1145, S. 3 Ziff. IV). Auch LOGOZ geht davon aus, zwischen den Absätzen 1 und 2 gebe es weder Ideal- noch Realkonkurrenz, "car le délit du souteneur est essentiellement un mode d'existence socialement dangereux ... Et c'est tellement ce mode de vivre qu'il s'agit de punir dans le cas ici envisagé, plutôt que tel ou tel acte particulier par lequel il a pu se manifester" (Commentaire du Code Pénal Suisse, BT I, 1955, N 4 zu Art. 201 StGB, S. 343). Schliesslich vertritt auch STRATENWERTH die Ansicht, angesichts des inneren Zusammenhanges der beiden Tatbestände begehe auch derjenige nur ein Delikt nach Art. 201 StGB, der beide Formen der Zuhälterei verwirkliche (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 62 N 60). Beizufügen ist, dass SCHWANDER, der sich zur vorliegenden Frage nicht explizit äussert, jedenfalls keine abweichende Meinung zu haben scheint (vgl. Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Neudruck, 1965, Nrn. 649 und 649a).
cb) Aus den Materialien zum schweizerischen StGB ergibt sich folgendes: Nachdem zunächst in den Vorarbeiten der Ausdruck "Zuhälter" ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal darstellte, schlug HAFTER in der zweiten Expertenkommission erstmals eine Fassung vor, die der heutigen Strafbestimmung in wesentlichen Teilen entspricht (Prot. 2. ExpK. Bd. 3 S. 231). Wie der Diskussion zu entnehmen ist, ging es dabei um eine Umschreibung dessen, was ein Zuhälter eigentlich ist, und da der Begriff - wie die Voten deutlich zeigen - allein unklar war, setzte sich der Vorschlag Hafters durch (vgl. a.a.O. S. 231-236). Festzuhalten ist, dass es bei der Fassung der Strafbestimmung damals um die Definition des Zuhälters ging, und nicht etwa um die Abgrenzung zweier verschiedener Zuhältertypen.
An dieser Stelle ist noch auf ein weiteres hinzuweisen. HAFTER führte in der Expertenkommission aus, als Zuhälter solle einmal gelten, wer sich von einer Frau, die gewerbsmässige Unzucht treibt, unterhalten lässt; aber dieser Tatbestand genüge nicht; es müsse überdies der Fall hervorgehoben werden, in dem der Mann aus Eigennutz der Frau Schutz gewährt; dies könne gegebenenfalls leicht bewiesen werden, während der Beweis, dass der Mann von der Dirne seinen Unterhalt bezieht, oft schwer zu erbringen ist (a.a.O. S. 234). Auf dieser Linie argumentierte auch LACHENAL, wonach der Zuhälter "ne tire pas seulement profit de la prostitution, ce qui n'est pas toujours aisé à établir, il protège aussi la prostituée dans l'exercice de son honteux métier ... La preuve, là, est plus facile à rapporter" (a.a.O. S. 235). Bei der Formulierung einer Definition spielten also auch Beweisfragen eine Rolle.
HAFTER hatte seinen Antrag (wie beim heutigen Gesetzesartikel) in zwei Absätze gegliedert. In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wurde die Bestimmung demgegenüber in einen einzigen Absatz zusammengefasst, dessen Varianten durch das Wort "oder" voneinander getrennt waren (Botschaft S. 160, Art. 176 des Entwurfes). In den Erläuterungen charakterisierte der Bundesrat den Zuhälter wie folgt: "... er zieht aus ihrem [der Dirne] unsittlichen Erwerb ganz oder teilweise seinen Unterhalt, hält sie, indem er ihr Schutz verspricht, in drückendster Abhängigkeit ..."; der Zuhälter müsse wegen seiner "auf Ausbeutung gegründeten Lebensführung bestraft" werden (Botschaft S. 44). Auch hier ist nur von dem Zuhälter die Rede und nicht von verschiedenen Erscheinungsformen.
Bei den Beratungen im Parlament wurde der Artikel in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Form diskussionslos gutgeheissen, mit Ausnahme eines Punktes, der für den vorliegenden Fall unerheblich ist (vgl. B. MEYER, Die Behandlung der Zuhälterei im Schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH, 1957, S. 51 mit Hinweisen). Bei der Bearbeitung durch die Redaktionskommission kam es dann wieder zu einer Aufteilung in zwei Absätze, wobei das Bindewort "oder" wegfiel.
Gesamthaft gesehen ergibt sich aus den Materialien nichts für die Annahme, dass zwischen den beiden Tatbestandsvarianten des Art. 201 StGB Real- bzw. Idealkonkurrenz anzunehmen sei. Es ging bei der Formulierung nur um eine Definition der Zuhälterei als solcher, wobei die zweite Variante nicht zuletzt auch aus Gründen der erleichterten Beweisführung ins Gesetz aufgenommen wurde.
cc) Das deutsche Recht, in welchem eine ausbeutende und eine "disziplinierende" Zuhälterei unterschieden wird, steht grundsätzlich ebenfalls auf dem Boden der skizzierten Anschauung, da die Dauerbeziehung zwischen Täter und Dirne der Idealkonkurrenz entgegenstehe; anders wäre nur zu entscheiden, wenn dem Gesetz unterschiedliche Schutzzwecke zugrunde lägen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 22. Aufl., S. 1173 N 28 zu § 181b dStGB; LEIPZIGER KOMMENTAR, 1985, N 19 zu § 181b dStGB), was für das schweizerische StGB jedoch nicht zutrifft. Gemäss THORMANN/VON OVERBECK dient der Straftatbestand der Zuhälterei (ähnlich demjenigen der Kuppelei) dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung der Unzucht und deren Ausbeutung (a.a.O. N 2 zu Art. 201 StGB). Noch deutlicher stellen die genannten Autoren bei der Behandlung der Kuppelei fest, als Schutzobjekt erscheine nicht eine bestimmte Person, die vor unsittlichen Angriffen oder Ansinnen geschützt werden soll, sondern das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Unzucht im allgemeinen und der sozialen Erscheinungen, welche mit der Begünstigung der Unzucht zusammenhängen; es geht also um ein allgemeines Kulturgut der Gesellschaft (a.a.O. N 2 zu Art. 198 StGB).
cd) Es ist nicht zu verkennen, dass das Ergebnis der gesetzgeberischen Arbeit nicht ganz befriedigt. Die Mängel werden jedoch durch die Einführung von Idealkonkurrenz zwischen der aktiven und der passiven Zuhälterei nicht beseitigt. Der Gesetzgeber hatte hauptsächlich den ausbeuterischen Zuhälter im Auge (ebenso MEYER, a.a.O. S. 86 unten), dennoch unterstellte er aus Gründen der Begriffsbestimmung (und aus beweistechnischen Gründen) auch denjenigen der gleichen Strafdrohung, der einer Prostituierten "nur" Schutz bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gewährt, wobei dieser allerdings immerhin aus Eigennutz handeln muss.
ce) Bisher wurde nur in zwei Dissertationen die Ansicht vertreten, die beiden Varianten des Art. 201 StGB seien gegebenenfalls kumulativ zur Anwendung zu bringen. Es werden jedoch keine stichhaltigen Gründe für diese Lösung vorgeschlagen. MEYER (vgl. a.a.O. S. 85-87) weist im übrigen selber auf die hohe Strafdrohung des Art. 201 StGB hin (a.a.O. S. 86 unten), die nicht noch weiter verschärft werden sollte. Schliesslich befürchtet USTERI (Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. ZH, 1972), bei der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht bestrafe man nicht die Tätigkeit des Zuhälters, sondern seine allgemeine Lebensführung, was deshalb als bedenklich und gefährlich erscheine, da nicht mehr eine vom Täter mit Wissen und Wollen begangene Tat bestraft würde, sondern ganz allgemein seine als strafwürdig empfundene Lebensführung; dies könne zu einer unhaltbaren Ausdehnung des Straftatbestandes führen (a.a.O. S. 112). Dieses Argument geht fehl, da das Gesetz keineswegs nur allgemein eine missbilligte Lebensweise pönalisiert, sondern ganz konkret das Verhalten umschreibt, das zur Bestrafung wegen Zuhälterei führen soll. | de | Art. 201 CP; crime de souteneur. Celui qui s'est rendu coupable des deux formes du crime de souteneur prévues aux alinéas 1 et 2 de l'art. 201 CP n'a commis qu'une seule infraction. Il n'existe aucune relation de concours réel ou idéal entre les al. 1 et 2 de l'art. 201 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,865 | 113 IV 25 | 113 IV 25
Sachverhalt ab Seite 25
A. finanzierte während einer gewissen Zeit mit dem Erwerb seiner der Gewerbsunzucht nachgehenden Ehefrau den gemeinsamen Lebensunterhalt; zudem hielt er sich jeweils im Wohnzimmer auf, während seine Frau ihre Freier bediente. Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 18. Februar 1986 der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 und Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis. Es ging davon aus, zwischen den beiden Tatbestandsvarianten bestehe echte Idealkonkurrenz. Die dagegen gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde heisst der Kassationshof gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Schliesslich stellt sich die Frage, ob zwischen den Formen der aktiven und passiven Zuhälterei Idealkonkurrenz bestehen kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht mit der Begründung, bestraft werde nicht die Zuhälterei "als Zustand, sondern die ausbeuterische Handlungsweise einerseits und die kupplerische anderseits". Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen als bundesrechtswidrig gerügt.
ca) In der Lehre hat HAFTER zwar die beiden Absätze von Art. 201 StGB gesondert abgehandelt (Schweizerisches Strafrecht, BT, 1937, S. 146 ff.), dann aber die Annahme von Realkonkurrenz abgelehnt, da die "Zuhälterei ... ein in einem mannigfaltigen Verhalten sich auswirkender Zustand" sei (S. 149 unter Hinweis auf V. CLERIC UND FRANK). THORMANN/VON OVERBECK stellen fest, "diese (beiden) Tatbestände können ... zusammenfallen und bilden dann nur ein Delikt (d.h. zwischen den beiden Formen besteht weder Idealkonkurrenz noch Realkonkurrenz)" (Schweizerisches Strafgesetzbuch, BT, 1941, N 4 zu Art. 201 StGB). Dieselbe Ansicht vertritt FOEX mit dem Hinweis darauf, dass das Gesetz "die gesellschaftlich gefährliche Lebensweise des Delinquenten" bestrafen wolle (SJK Nr. 1145, S. 3 Ziff. IV). Auch LOGOZ geht davon aus, zwischen den Absätzen 1 und 2 gebe es weder Ideal- noch Realkonkurrenz, "car le délit du souteneur est essentiellement un mode d'existence socialement dangereux ... Et c'est tellement ce mode de vivre qu'il s'agit de punir dans le cas ici envisagé, plutôt que tel ou tel acte particulier par lequel il a pu se manifester" (Commentaire du Code Pénal Suisse, BT I, 1955, N 4 zu Art. 201 StGB, S. 343). Schliesslich vertritt auch STRATENWERTH die Ansicht, angesichts des inneren Zusammenhanges der beiden Tatbestände begehe auch derjenige nur ein Delikt nach Art. 201 StGB, der beide Formen der Zuhälterei verwirkliche (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 62 N 60). Beizufügen ist, dass SCHWANDER, der sich zur vorliegenden Frage nicht explizit äussert, jedenfalls keine abweichende Meinung zu haben scheint (vgl. Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Neudruck, 1965, Nrn. 649 und 649a).
cb) Aus den Materialien zum schweizerischen StGB ergibt sich folgendes: Nachdem zunächst in den Vorarbeiten der Ausdruck "Zuhälter" ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal darstellte, schlug HAFTER in der zweiten Expertenkommission erstmals eine Fassung vor, die der heutigen Strafbestimmung in wesentlichen Teilen entspricht (Prot. 2. ExpK. Bd. 3 S. 231). Wie der Diskussion zu entnehmen ist, ging es dabei um eine Umschreibung dessen, was ein Zuhälter eigentlich ist, und da der Begriff - wie die Voten deutlich zeigen - allein unklar war, setzte sich der Vorschlag Hafters durch (vgl. a.a.O. S. 231-236). Festzuhalten ist, dass es bei der Fassung der Strafbestimmung damals um die Definition des Zuhälters ging, und nicht etwa um die Abgrenzung zweier verschiedener Zuhältertypen.
An dieser Stelle ist noch auf ein weiteres hinzuweisen. HAFTER führte in der Expertenkommission aus, als Zuhälter solle einmal gelten, wer sich von einer Frau, die gewerbsmässige Unzucht treibt, unterhalten lässt; aber dieser Tatbestand genüge nicht; es müsse überdies der Fall hervorgehoben werden, in dem der Mann aus Eigennutz der Frau Schutz gewährt; dies könne gegebenenfalls leicht bewiesen werden, während der Beweis, dass der Mann von der Dirne seinen Unterhalt bezieht, oft schwer zu erbringen ist (a.a.O. S. 234). Auf dieser Linie argumentierte auch LACHENAL, wonach der Zuhälter "ne tire pas seulement profit de la prostitution, ce qui n'est pas toujours aisé à établir, il protège aussi la prostituée dans l'exercice de son honteux métier ... La preuve, là, est plus facile à rapporter" (a.a.O. S. 235). Bei der Formulierung einer Definition spielten also auch Beweisfragen eine Rolle.
HAFTER hatte seinen Antrag (wie beim heutigen Gesetzesartikel) in zwei Absätze gegliedert. In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wurde die Bestimmung demgegenüber in einen einzigen Absatz zusammengefasst, dessen Varianten durch das Wort "oder" voneinander getrennt waren (Botschaft S. 160, Art. 176 des Entwurfes). In den Erläuterungen charakterisierte der Bundesrat den Zuhälter wie folgt: "... er zieht aus ihrem [der Dirne] unsittlichen Erwerb ganz oder teilweise seinen Unterhalt, hält sie, indem er ihr Schutz verspricht, in drückendster Abhängigkeit ..."; der Zuhälter müsse wegen seiner "auf Ausbeutung gegründeten Lebensführung bestraft" werden (Botschaft S. 44). Auch hier ist nur von dem Zuhälter die Rede und nicht von verschiedenen Erscheinungsformen.
Bei den Beratungen im Parlament wurde der Artikel in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Form diskussionslos gutgeheissen, mit Ausnahme eines Punktes, der für den vorliegenden Fall unerheblich ist (vgl. B. MEYER, Die Behandlung der Zuhälterei im Schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH, 1957, S. 51 mit Hinweisen). Bei der Bearbeitung durch die Redaktionskommission kam es dann wieder zu einer Aufteilung in zwei Absätze, wobei das Bindewort "oder" wegfiel.
Gesamthaft gesehen ergibt sich aus den Materialien nichts für die Annahme, dass zwischen den beiden Tatbestandsvarianten des Art. 201 StGB Real- bzw. Idealkonkurrenz anzunehmen sei. Es ging bei der Formulierung nur um eine Definition der Zuhälterei als solcher, wobei die zweite Variante nicht zuletzt auch aus Gründen der erleichterten Beweisführung ins Gesetz aufgenommen wurde.
cc) Das deutsche Recht, in welchem eine ausbeutende und eine "disziplinierende" Zuhälterei unterschieden wird, steht grundsätzlich ebenfalls auf dem Boden der skizzierten Anschauung, da die Dauerbeziehung zwischen Täter und Dirne der Idealkonkurrenz entgegenstehe; anders wäre nur zu entscheiden, wenn dem Gesetz unterschiedliche Schutzzwecke zugrunde lägen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 22. Aufl., S. 1173 N 28 zu § 181b dStGB; LEIPZIGER KOMMENTAR, 1985, N 19 zu § 181b dStGB), was für das schweizerische StGB jedoch nicht zutrifft. Gemäss THORMANN/VON OVERBECK dient der Straftatbestand der Zuhälterei (ähnlich demjenigen der Kuppelei) dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung der Unzucht und deren Ausbeutung (a.a.O. N 2 zu Art. 201 StGB). Noch deutlicher stellen die genannten Autoren bei der Behandlung der Kuppelei fest, als Schutzobjekt erscheine nicht eine bestimmte Person, die vor unsittlichen Angriffen oder Ansinnen geschützt werden soll, sondern das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Unzucht im allgemeinen und der sozialen Erscheinungen, welche mit der Begünstigung der Unzucht zusammenhängen; es geht also um ein allgemeines Kulturgut der Gesellschaft (a.a.O. N 2 zu Art. 198 StGB).
cd) Es ist nicht zu verkennen, dass das Ergebnis der gesetzgeberischen Arbeit nicht ganz befriedigt. Die Mängel werden jedoch durch die Einführung von Idealkonkurrenz zwischen der aktiven und der passiven Zuhälterei nicht beseitigt. Der Gesetzgeber hatte hauptsächlich den ausbeuterischen Zuhälter im Auge (ebenso MEYER, a.a.O. S. 86 unten), dennoch unterstellte er aus Gründen der Begriffsbestimmung (und aus beweistechnischen Gründen) auch denjenigen der gleichen Strafdrohung, der einer Prostituierten "nur" Schutz bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gewährt, wobei dieser allerdings immerhin aus Eigennutz handeln muss.
ce) Bisher wurde nur in zwei Dissertationen die Ansicht vertreten, die beiden Varianten des Art. 201 StGB seien gegebenenfalls kumulativ zur Anwendung zu bringen. Es werden jedoch keine stichhaltigen Gründe für diese Lösung vorgeschlagen. MEYER (vgl. a.a.O. S. 85-87) weist im übrigen selber auf die hohe Strafdrohung des Art. 201 StGB hin (a.a.O. S. 86 unten), die nicht noch weiter verschärft werden sollte. Schliesslich befürchtet USTERI (Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. ZH, 1972), bei der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht bestrafe man nicht die Tätigkeit des Zuhälters, sondern seine allgemeine Lebensführung, was deshalb als bedenklich und gefährlich erscheine, da nicht mehr eine vom Täter mit Wissen und Wollen begangene Tat bestraft würde, sondern ganz allgemein seine als strafwürdig empfundene Lebensführung; dies könne zu einer unhaltbaren Ausdehnung des Straftatbestandes führen (a.a.O. S. 112). Dieses Argument geht fehl, da das Gesetz keineswegs nur allgemein eine missbilligte Lebensweise pönalisiert, sondern ganz konkret das Verhalten umschreibt, das zur Bestrafung wegen Zuhälterei führen soll. | de | Art. 201 CP; sfruttamento della prostituzione. Chi realizza le due forme di sfruttamento della prostituzione previste dai capoversi 1 e 2 dell'art. 201 commette un solo reato. Non esiste alcun concorso reale o ideale tra i capoversi 1 e 2 dell'art. 201 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,866 | 113 IV 29 | 113 IV 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Frau A. besuchte am 23. März 1985 mit Bewilligung des Untersuchungsrichters ihren im Polizeigefängnis Bern in Haft befindlichen Neffen. B., Polizeikorporal und Gefangenenwärter, hatte zusammen mit einem weiteren Polizisten den Besuch zu überwachen. Erbost über gewisse ihrer Äusserungen, forderte B. Frau A. nach 3-4 Min. auf, den Besuch zu beenden. Als sie der Weisung nicht nachkam, beförderte er sie aus der Zelle. Frau A. erlitt Hautunterblutungen an der Schulter und am linken Oberarm.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte B. am 4. November 1986 wegen Tätlichkeiten und Amtsmissbrauchs zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
B.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Amtsmissbrauchs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 108 IV 49 E. 1 mit Hinweisen). Er umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die er kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 50 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 23 E. 2). Dieser der herrschenden Lehre entsprechenden Auffassung hat sich STRATENWERTH, der anfänglich die gegenteilige Meinung vertrat, angeschlossen (STRATENWERTH, Besonderer Teil II, 3. Aufl., S. 334 N. 10).
2. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe in Ausübung des Hausrechts, nicht in Anwendung der ihm als Amtsträger zustehenden hoheitlichen Gewalt gehandelt, ist unbegründet. Nach seiner eigenen Darstellung hatte er als Polizeiorgan und Gefangenenwärter den Besuch der Frau A. zu überwachen, beträgt die normale Besuchsdauer 20 Min., liegt es in seiner Kompetenz zu entscheiden, aus welchen Gründen der Besuch vorzeitig beendet wird, und brach er diesen bereits nach 3 bis 4 Min. ab; er war darüber erbost, dass Frau A. den Boden der Zelle als dreckig bezeichnet hatte. Diese unwidersprochenen Aussagen zeigen eindeutig, dass der Beschwerdeführer den Besuch kraft der ihm als Überwacher zustehenden Hoheitsgewalt beendete; als Inhaber des Hausrechts hätte er eine dahingehende Anordnung überhaupt nicht treffen können. Die gewaltsame Entfernung von Frau A. aus der Besucherzelle diente sodann ausschliesslich der Durchsetzung des verfügten Besuchsabbruchs, dem sich jene unter Hinweis auf die erteilte Besuchsbewilligung nicht freiwillig unterziehen wollte. In Ausübung des Hausrechts konnte der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zudem rechtmässig gar nicht tätig werden. Er hatte das vorzeitige Besuchsende aus unsachlichen, eine solche Massnahme nicht rechtfertigenden Gründen angeordnet, also bereits insoweit seine Amtsgewalt objektiv missbraucht. Frau A. verharrte daraufhin zwar wider seinen Willen, nicht aber unrechtmässig in der Besucherzelle; denn die erteilte Bewilligung, die ihr Anspruch auf einen Besuch von 20 Min. Dauer gab, war angesichts des missbräuchlich verfügten Besuchsabbruchs nach wie vor rechtswirksam (BGE 90 IV 78 E. c und BGE 83 IV 157 E. 1; vgl. PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, S. 248; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 87; für das Deutsche Recht: SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 32 ff. zu § 123). Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB und damit zulässige Abwehr eines solchen setzt aber voraus, dass jemand nicht nur gegen den Willen des Berechtigten, sondern zudem auch unrechtmässig in einem abgeschlossenen Raum verweilt (BGE 90 IV 78 E. c und BGE 83 IV 157 E. 1; THORMANN/OVERBECK, N. 14 zu Art. 186 StGB; HAFTER, Besonderer Teil I, S. 113; LOGOZ, Besonderer Teil I, N. 4a und N. 5 zu Art. 186 StGB; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 114, N. 82). Der Beschwerdeführer hat entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift anlässlich seiner Einvernahmen zur Sache nie behauptet, in der Meinung oder mit dem Willen tätig geworden zu sein, das Hausrecht durchzusetzen. Dass er mit dem körperlichen Angriff auf Frau A. und dessen Folgen das Gebot der Verhältnismässigkeit verletzte, das er als Amtsträger unter allen Umständen zu wahren verpflichtet blieb, und jedenfalls darin ein Amtsmissbrauch liegt, kann nach dem vorstehend Ausgeführten nicht zweifelhaft sein. Der Beschwerdeführer wendete nicht bloss überschiessende Mittel an, wie er vorgibt, sondern verfolgte zudem illegitime Ziele. | de | Art. 312 StGB. Amtsmissbrauch durch unrechtmässigen und mit unverhältnismässigen Mitteln durchgesetzten Abbruch eines Gefängnisbesuches. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,867 | 113 IV 29 | 113 IV 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Frau A. besuchte am 23. März 1985 mit Bewilligung des Untersuchungsrichters ihren im Polizeigefängnis Bern in Haft befindlichen Neffen. B., Polizeikorporal und Gefangenenwärter, hatte zusammen mit einem weiteren Polizisten den Besuch zu überwachen. Erbost über gewisse ihrer Äusserungen, forderte B. Frau A. nach 3-4 Min. auf, den Besuch zu beenden. Als sie der Weisung nicht nachkam, beförderte er sie aus der Zelle. Frau A. erlitt Hautunterblutungen an der Schulter und am linken Oberarm.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte B. am 4. November 1986 wegen Tätlichkeiten und Amtsmissbrauchs zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
B.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Amtsmissbrauchs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 108 IV 49 E. 1 mit Hinweisen). Er umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die er kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 50 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 23 E. 2). Dieser der herrschenden Lehre entsprechenden Auffassung hat sich STRATENWERTH, der anfänglich die gegenteilige Meinung vertrat, angeschlossen (STRATENWERTH, Besonderer Teil II, 3. Aufl., S. 334 N. 10).
2. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe in Ausübung des Hausrechts, nicht in Anwendung der ihm als Amtsträger zustehenden hoheitlichen Gewalt gehandelt, ist unbegründet. Nach seiner eigenen Darstellung hatte er als Polizeiorgan und Gefangenenwärter den Besuch der Frau A. zu überwachen, beträgt die normale Besuchsdauer 20 Min., liegt es in seiner Kompetenz zu entscheiden, aus welchen Gründen der Besuch vorzeitig beendet wird, und brach er diesen bereits nach 3 bis 4 Min. ab; er war darüber erbost, dass Frau A. den Boden der Zelle als dreckig bezeichnet hatte. Diese unwidersprochenen Aussagen zeigen eindeutig, dass der Beschwerdeführer den Besuch kraft der ihm als Überwacher zustehenden Hoheitsgewalt beendete; als Inhaber des Hausrechts hätte er eine dahingehende Anordnung überhaupt nicht treffen können. Die gewaltsame Entfernung von Frau A. aus der Besucherzelle diente sodann ausschliesslich der Durchsetzung des verfügten Besuchsabbruchs, dem sich jene unter Hinweis auf die erteilte Besuchsbewilligung nicht freiwillig unterziehen wollte. In Ausübung des Hausrechts konnte der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zudem rechtmässig gar nicht tätig werden. Er hatte das vorzeitige Besuchsende aus unsachlichen, eine solche Massnahme nicht rechtfertigenden Gründen angeordnet, also bereits insoweit seine Amtsgewalt objektiv missbraucht. Frau A. verharrte daraufhin zwar wider seinen Willen, nicht aber unrechtmässig in der Besucherzelle; denn die erteilte Bewilligung, die ihr Anspruch auf einen Besuch von 20 Min. Dauer gab, war angesichts des missbräuchlich verfügten Besuchsabbruchs nach wie vor rechtswirksam (BGE 90 IV 78 E. c und BGE 83 IV 157 E. 1; vgl. PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, S. 248; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 87; für das Deutsche Recht: SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 32 ff. zu § 123). Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB und damit zulässige Abwehr eines solchen setzt aber voraus, dass jemand nicht nur gegen den Willen des Berechtigten, sondern zudem auch unrechtmässig in einem abgeschlossenen Raum verweilt (BGE 90 IV 78 E. c und BGE 83 IV 157 E. 1; THORMANN/OVERBECK, N. 14 zu Art. 186 StGB; HAFTER, Besonderer Teil I, S. 113; LOGOZ, Besonderer Teil I, N. 4a und N. 5 zu Art. 186 StGB; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 114, N. 82). Der Beschwerdeführer hat entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift anlässlich seiner Einvernahmen zur Sache nie behauptet, in der Meinung oder mit dem Willen tätig geworden zu sein, das Hausrecht durchzusetzen. Dass er mit dem körperlichen Angriff auf Frau A. und dessen Folgen das Gebot der Verhältnismässigkeit verletzte, das er als Amtsträger unter allen Umständen zu wahren verpflichtet blieb, und jedenfalls darin ein Amtsmissbrauch liegt, kann nach dem vorstehend Ausgeführten nicht zweifelhaft sein. Der Beschwerdeführer wendete nicht bloss überschiessende Mittel an, wie er vorgibt, sondern verfolgte zudem illegitime Ziele. | de | Art. 312 CP. Abus d'autorité résultant de l'illicéité de l'interruption d'une visite de prisonnier et de la disproportion des moyens utilisés à cette fin. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,868 | 113 IV 29 | 113 IV 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Frau A. besuchte am 23. März 1985 mit Bewilligung des Untersuchungsrichters ihren im Polizeigefängnis Bern in Haft befindlichen Neffen. B., Polizeikorporal und Gefangenenwärter, hatte zusammen mit einem weiteren Polizisten den Besuch zu überwachen. Erbost über gewisse ihrer Äusserungen, forderte B. Frau A. nach 3-4 Min. auf, den Besuch zu beenden. Als sie der Weisung nicht nachkam, beförderte er sie aus der Zelle. Frau A. erlitt Hautunterblutungen an der Schulter und am linken Oberarm.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte B. am 4. November 1986 wegen Tätlichkeiten und Amtsmissbrauchs zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
B.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Amtsmissbrauchs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 108 IV 49 E. 1 mit Hinweisen). Er umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die er kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 50 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch dann gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 23 E. 2). Dieser der herrschenden Lehre entsprechenden Auffassung hat sich STRATENWERTH, der anfänglich die gegenteilige Meinung vertrat, angeschlossen (STRATENWERTH, Besonderer Teil II, 3. Aufl., S. 334 N. 10).
2. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe in Ausübung des Hausrechts, nicht in Anwendung der ihm als Amtsträger zustehenden hoheitlichen Gewalt gehandelt, ist unbegründet. Nach seiner eigenen Darstellung hatte er als Polizeiorgan und Gefangenenwärter den Besuch der Frau A. zu überwachen, beträgt die normale Besuchsdauer 20 Min., liegt es in seiner Kompetenz zu entscheiden, aus welchen Gründen der Besuch vorzeitig beendet wird, und brach er diesen bereits nach 3 bis 4 Min. ab; er war darüber erbost, dass Frau A. den Boden der Zelle als dreckig bezeichnet hatte. Diese unwidersprochenen Aussagen zeigen eindeutig, dass der Beschwerdeführer den Besuch kraft der ihm als Überwacher zustehenden Hoheitsgewalt beendete; als Inhaber des Hausrechts hätte er eine dahingehende Anordnung überhaupt nicht treffen können. Die gewaltsame Entfernung von Frau A. aus der Besucherzelle diente sodann ausschliesslich der Durchsetzung des verfügten Besuchsabbruchs, dem sich jene unter Hinweis auf die erteilte Besuchsbewilligung nicht freiwillig unterziehen wollte. In Ausübung des Hausrechts konnte der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen zudem rechtmässig gar nicht tätig werden. Er hatte das vorzeitige Besuchsende aus unsachlichen, eine solche Massnahme nicht rechtfertigenden Gründen angeordnet, also bereits insoweit seine Amtsgewalt objektiv missbraucht. Frau A. verharrte daraufhin zwar wider seinen Willen, nicht aber unrechtmässig in der Besucherzelle; denn die erteilte Bewilligung, die ihr Anspruch auf einen Besuch von 20 Min. Dauer gab, war angesichts des missbräuchlich verfügten Besuchsabbruchs nach wie vor rechtswirksam (BGE 90 IV 78 E. c und BGE 83 IV 157 E. 1; vgl. PETRZILKA, Zürcher Erläuterungen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, S. 248; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 87; für das Deutsche Recht: SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, N. 32 ff. zu § 123). Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB und damit zulässige Abwehr eines solchen setzt aber voraus, dass jemand nicht nur gegen den Willen des Berechtigten, sondern zudem auch unrechtmässig in einem abgeschlossenen Raum verweilt (BGE 90 IV 78 E. c und BGE 83 IV 157 E. 1; THORMANN/OVERBECK, N. 14 zu Art. 186 StGB; HAFTER, Besonderer Teil I, S. 113; LOGOZ, Besonderer Teil I, N. 4a und N. 5 zu Art. 186 StGB; STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 114, N. 82). Der Beschwerdeführer hat entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift anlässlich seiner Einvernahmen zur Sache nie behauptet, in der Meinung oder mit dem Willen tätig geworden zu sein, das Hausrecht durchzusetzen. Dass er mit dem körperlichen Angriff auf Frau A. und dessen Folgen das Gebot der Verhältnismässigkeit verletzte, das er als Amtsträger unter allen Umständen zu wahren verpflichtet blieb, und jedenfalls darin ein Amtsmissbrauch liegt, kann nach dem vorstehend Ausgeführten nicht zweifelhaft sein. Der Beschwerdeführer wendete nicht bloss überschiessende Mittel an, wie er vorgibt, sondern verfolgte zudem illegitime Ziele. | de | Art. 312 CP. Abuso d'autorità risultante dall'illiceità dell'interruzione di una visita a un detenuto e dalla sproporzione dei mezzi utilizzati a tal fine. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,869 | 113 IV 32 | 113 IV 32
Erwägungen ab Seite 33
Auszug aus den Erwägungen:
2. Dem Beschwerdegegner H. wurde zur Last gelegt, er habe rund 300 g Amphetamin zwecks Weitergabe an Drittpersonen produziert. Die erste Instanz sah darin einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Das Appellationsgericht verneinte dagegen das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung, nahm aber Gewerbsmässigkeit nach Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG an.
Gestützt auf ein Gutachten, wonach Amphetamin bei oraler Einnahme und einer Tagesdosis von 40-80 mg nach rund 180 Tagen bzw. bei intravenöser Applikation und einer Tagesdosis von 500 mg nach rund 42 Tagen eine psychische Abhängigkeit bewirke, nahm das Appellationsgericht an, die "qualifizierende Menge" liege bei der ersten Anwendungsart bei ca. 144-288 g und bei der zweiten bei rund 420 g; da die Gefährlichkeit einer Droge aber nicht ausschliesslich von der Menge, sondern von weiteren Umständen, wie etwa der Anwendungsart, der zur Abhängigkeit führenden Zeitspanne usw., abhänge und nach ständiger und allgemein verbreiteter Erfahrung das Fixen die wirkungsvollere und deshalb weitaus gefährlichere Applikationsart als das Rauchen, das Schnupfen oder die orale Einnahme sei, sei für die Annahme eines qualifizierten Falles im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die für die intravenöse Applikation massgebende Menge von 420 g zugrunde zu legen. Das Appellationsgericht verwarf damit die von der ersten Instanz unter Hinweis auf BGE 106 IV 232 vertretene Auffassung, wonach von der Applikationsart auszugehen sei, bei der die kleinere Menge zu Abhängigkeit führe und die aus diesem Grunde die gefährlichere sei.
3. Nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter "weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko (BGE 111 IV 102 E. 2b). Von der Applikationsart, der betroffenen Personengruppe und dergleichen abhängige Risikofaktoren fallen daher ausser Betracht, zumal sich der Händler in aller Regel nicht darum kümmert noch wissen kann, von wem, wie und in welcher Dosis die Droge schliesslich konsumiert werden wird (s. BGE 107 IV 151, 106 IV 232). Bei abhängigkeitserzeugenden Betäubungsmitteln, die auf unterschiedliche Art konsumiert werden können und bei denen entsprechend der Applikationsart verschieden grosse Mengen nötig sind, um die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, ist daher - soll der vom Gesetz bezweckte Schutz erreicht werden - von der geringsten Stoffmenge auszugehen, die jene Gefahr bewirken kann. Etwas anderes wollte auch in BGE 107 IV 152 mit dem Hinweis auf die intravenöse Applikation als die gefährlichere Konsumart nicht gesagt werden, zumal bei Kokain, das in diesem Entscheid zur Diskussion stand, bei jener Anwendungsart tatsächlich geringere Stoffmengen die vom Gesetz verpönte Wirkung entfalten können als bei nasalem Genuss. Soweit deshalb unter Zitierung dieses Entscheides in BGE 108 IV 66 E. 3 für die Bemessung der nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis ausgegangen wurde, geschah dies weiterhin für Kokain, und es kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, es sei auch dann auf die intravenöse Applikation als die "gefährlichere Konsumart" abzustellen, wenn dabei - wie dies gemäss dem vorliegenden Gutachten bei Amphetamin der Fall zu sein scheint - für die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen eine grössere Stoffmenge nötig ist als bei einer "weniger gefährlichen" Applikationsart, wie etwa bei der oralen Einnahme. Die Art der Applikation ist entgegen den insoweit missverständlichen Andeutungen in BGE 109 IV 144, 108 IV 66 und BGE 107 IV 152 kein selbständiges Kriterium neben der Stoffmenge, sondern sie ist lediglich für die Bemessung der kleinsten Menge, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann, von Bedeutung. Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation (BGE 108 IV 67 oben), bei einem andern Betäubungsmittel kann es eine andere Anwendungsart sein.
4. a) Das Bundesgericht hat sich bis anhin noch nicht mit der Frage befassen müssen, welche Menge Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Anlässlich eines vom Kassationshof im Jahre 1983 mit einem Expertenkollegium durchgeführten Kolloquiums (s. BGE 109 IV 144) äusserten die Fachleute die Meinung, dass die Angabe von vertretbaren Grenzwerten für Amphetamin und ähnliche Substanzen nicht möglich sei; es wurde indessen angedeutet, dass die Daten für Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins ungefähr jenen für Kokain entsprechen könnten. Für Kokain aber wurden 18 g als für die Gesundheit vieler Menschen gefährliche Menge angesehen. Zwischen diesem Wert und den im angefochtenen Urteil gestützt auf ein Gutachten angegebenen Amphetaminmengen von 144-288 g bzw. 420 g besteht eine so erhebliche Diskrepanz, dass sich der Kassationshof veranlasst sah, verschiedene Experten, die am Kolloquium vom Mai 1983 in Basel teilgenommen hatten, zur Frage der Gefährlichkeit des Amphetamins zu konsultieren. Dazu bestand unter den gegebenen Umständen auch deswegen Grund, weil nach der deutschen Rechtsprechung, auf die der Kassationshof in seinem Rundschreiben die angefragten Experten aufmerksam machte, 1,5 g Heroinhydrochlorid, 5 g Kokainhydrochlorid und 10 g Amphetaminbase eine "nicht geringe Menge" im Sinne von § 29 Abs. 3 Ziff. 4 und § 30 Abs. 1 Ziff. 4 dt.BtMG darstellen (s. NStZ 1986 S. 33 mit Hinweis auf die Ergebnisse des 6. Symposiums der toxikologischen Sachverständigen der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamtes vom 21./22. Mai 1986 in Berlin, s. dazu NStZ 1985 S. 163 f.), und demnach zwischen Kokain und Amphetamin ein Verhältnis von 1:2 angenommen wird.
Die Meinungen der Fachleute, welche auf das Rundschreiben des Kassationshofes antworteten, gehen auseinander. Mehrere Experten betonen, dass Angaben über die im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gefährlichen Mengen bei Drogen allgemein und beim Amphetamin im besonderen schwierig sind. Ein Fachmann hält die relevante Menge für prinzipiell nicht bestimmbar. Nach der Auffassung einiger Experten ist aufgrund der heutigen Kenntnisse die Annahme eines Verhältnisses von 1:2 zwischen Kokain und Amphetamin vertretbar und kann somit die Menge von 36 g Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Andere Fachleute nehmen eine kleinere oder eine grössere (1:5) Verhältniszahl an.
b) Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen sowie der Tatsache, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig die Betäubungsmittelmenge, durch welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann, zum qualifizierenden Moment erhebt, hält der Kassationshof in Übereinstimmung mit der zitierten bundesdeutschen Rechtsprechung die Annahme eines Verhältnisses von 1:2 zwischen Kokain und Amphetamin für begründet. Das bedeutet, dass die Menge von 36 g Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Schwerer Fall. 1. Bei Betäubungsmitteln, die auf unterschiedliche Art konsumiert werden können und bei denen entsprechend der Applikationsart verschieden grosse Mengen nötig sind, um die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, ist von der geringsten Stoffmenge auszugehen, die jene Gefahr bewirken kann (Präzisierung der Rechtsprechung).
2. Die Menge von 36 g Amphetamin kann die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,870 | 113 IV 32 | 113 IV 32
Erwägungen ab Seite 33
Auszug aus den Erwägungen:
2. Dem Beschwerdegegner H. wurde zur Last gelegt, er habe rund 300 g Amphetamin zwecks Weitergabe an Drittpersonen produziert. Die erste Instanz sah darin einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Das Appellationsgericht verneinte dagegen das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung, nahm aber Gewerbsmässigkeit nach Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG an.
Gestützt auf ein Gutachten, wonach Amphetamin bei oraler Einnahme und einer Tagesdosis von 40-80 mg nach rund 180 Tagen bzw. bei intravenöser Applikation und einer Tagesdosis von 500 mg nach rund 42 Tagen eine psychische Abhängigkeit bewirke, nahm das Appellationsgericht an, die "qualifizierende Menge" liege bei der ersten Anwendungsart bei ca. 144-288 g und bei der zweiten bei rund 420 g; da die Gefährlichkeit einer Droge aber nicht ausschliesslich von der Menge, sondern von weiteren Umständen, wie etwa der Anwendungsart, der zur Abhängigkeit führenden Zeitspanne usw., abhänge und nach ständiger und allgemein verbreiteter Erfahrung das Fixen die wirkungsvollere und deshalb weitaus gefährlichere Applikationsart als das Rauchen, das Schnupfen oder die orale Einnahme sei, sei für die Annahme eines qualifizierten Falles im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die für die intravenöse Applikation massgebende Menge von 420 g zugrunde zu legen. Das Appellationsgericht verwarf damit die von der ersten Instanz unter Hinweis auf BGE 106 IV 232 vertretene Auffassung, wonach von der Applikationsart auszugehen sei, bei der die kleinere Menge zu Abhängigkeit führe und die aus diesem Grunde die gefährlichere sei.
3. Nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter "weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko (BGE 111 IV 102 E. 2b). Von der Applikationsart, der betroffenen Personengruppe und dergleichen abhängige Risikofaktoren fallen daher ausser Betracht, zumal sich der Händler in aller Regel nicht darum kümmert noch wissen kann, von wem, wie und in welcher Dosis die Droge schliesslich konsumiert werden wird (s. BGE 107 IV 151, 106 IV 232). Bei abhängigkeitserzeugenden Betäubungsmitteln, die auf unterschiedliche Art konsumiert werden können und bei denen entsprechend der Applikationsart verschieden grosse Mengen nötig sind, um die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, ist daher - soll der vom Gesetz bezweckte Schutz erreicht werden - von der geringsten Stoffmenge auszugehen, die jene Gefahr bewirken kann. Etwas anderes wollte auch in BGE 107 IV 152 mit dem Hinweis auf die intravenöse Applikation als die gefährlichere Konsumart nicht gesagt werden, zumal bei Kokain, das in diesem Entscheid zur Diskussion stand, bei jener Anwendungsart tatsächlich geringere Stoffmengen die vom Gesetz verpönte Wirkung entfalten können als bei nasalem Genuss. Soweit deshalb unter Zitierung dieses Entscheides in BGE 108 IV 66 E. 3 für die Bemessung der nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis ausgegangen wurde, geschah dies weiterhin für Kokain, und es kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, es sei auch dann auf die intravenöse Applikation als die "gefährlichere Konsumart" abzustellen, wenn dabei - wie dies gemäss dem vorliegenden Gutachten bei Amphetamin der Fall zu sein scheint - für die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen eine grössere Stoffmenge nötig ist als bei einer "weniger gefährlichen" Applikationsart, wie etwa bei der oralen Einnahme. Die Art der Applikation ist entgegen den insoweit missverständlichen Andeutungen in BGE 109 IV 144, 108 IV 66 und BGE 107 IV 152 kein selbständiges Kriterium neben der Stoffmenge, sondern sie ist lediglich für die Bemessung der kleinsten Menge, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann, von Bedeutung. Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation (BGE 108 IV 67 oben), bei einem andern Betäubungsmittel kann es eine andere Anwendungsart sein.
4. a) Das Bundesgericht hat sich bis anhin noch nicht mit der Frage befassen müssen, welche Menge Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Anlässlich eines vom Kassationshof im Jahre 1983 mit einem Expertenkollegium durchgeführten Kolloquiums (s. BGE 109 IV 144) äusserten die Fachleute die Meinung, dass die Angabe von vertretbaren Grenzwerten für Amphetamin und ähnliche Substanzen nicht möglich sei; es wurde indessen angedeutet, dass die Daten für Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins ungefähr jenen für Kokain entsprechen könnten. Für Kokain aber wurden 18 g als für die Gesundheit vieler Menschen gefährliche Menge angesehen. Zwischen diesem Wert und den im angefochtenen Urteil gestützt auf ein Gutachten angegebenen Amphetaminmengen von 144-288 g bzw. 420 g besteht eine so erhebliche Diskrepanz, dass sich der Kassationshof veranlasst sah, verschiedene Experten, die am Kolloquium vom Mai 1983 in Basel teilgenommen hatten, zur Frage der Gefährlichkeit des Amphetamins zu konsultieren. Dazu bestand unter den gegebenen Umständen auch deswegen Grund, weil nach der deutschen Rechtsprechung, auf die der Kassationshof in seinem Rundschreiben die angefragten Experten aufmerksam machte, 1,5 g Heroinhydrochlorid, 5 g Kokainhydrochlorid und 10 g Amphetaminbase eine "nicht geringe Menge" im Sinne von § 29 Abs. 3 Ziff. 4 und § 30 Abs. 1 Ziff. 4 dt.BtMG darstellen (s. NStZ 1986 S. 33 mit Hinweis auf die Ergebnisse des 6. Symposiums der toxikologischen Sachverständigen der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamtes vom 21./22. Mai 1986 in Berlin, s. dazu NStZ 1985 S. 163 f.), und demnach zwischen Kokain und Amphetamin ein Verhältnis von 1:2 angenommen wird.
Die Meinungen der Fachleute, welche auf das Rundschreiben des Kassationshofes antworteten, gehen auseinander. Mehrere Experten betonen, dass Angaben über die im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gefährlichen Mengen bei Drogen allgemein und beim Amphetamin im besonderen schwierig sind. Ein Fachmann hält die relevante Menge für prinzipiell nicht bestimmbar. Nach der Auffassung einiger Experten ist aufgrund der heutigen Kenntnisse die Annahme eines Verhältnisses von 1:2 zwischen Kokain und Amphetamin vertretbar und kann somit die Menge von 36 g Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Andere Fachleute nehmen eine kleinere oder eine grössere (1:5) Verhältniszahl an.
b) Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen sowie der Tatsache, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig die Betäubungsmittelmenge, durch welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann, zum qualifizierenden Moment erhebt, hält der Kassationshof in Übereinstimmung mit der zitierten bundesdeutschen Rechtsprechung die Annahme eines Verhältnisses von 1:2 zwischen Kokain und Amphetamin für begründet. Das bedeutet, dass die Menge von 36 g Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 19 ch. 2 let. a LStup. Cas grave. 1. S'agissant de stupéfiants qui peuvent être consommés de diverses manières, pour chacune desquelles la quantité nécessaire pour mettre en danger la santé de nombreuses personnes est différente, il faut se fonder sur la plus petite de ces quantités susceptibles de créer ce danger (précision de la jurisprudence).
2. Une quantité de 36 g d'amphétamine peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,871 | 113 IV 32 | 113 IV 32
Erwägungen ab Seite 33
Auszug aus den Erwägungen:
2. Dem Beschwerdegegner H. wurde zur Last gelegt, er habe rund 300 g Amphetamin zwecks Weitergabe an Drittpersonen produziert. Die erste Instanz sah darin einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Das Appellationsgericht verneinte dagegen das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung, nahm aber Gewerbsmässigkeit nach Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG an.
Gestützt auf ein Gutachten, wonach Amphetamin bei oraler Einnahme und einer Tagesdosis von 40-80 mg nach rund 180 Tagen bzw. bei intravenöser Applikation und einer Tagesdosis von 500 mg nach rund 42 Tagen eine psychische Abhängigkeit bewirke, nahm das Appellationsgericht an, die "qualifizierende Menge" liege bei der ersten Anwendungsart bei ca. 144-288 g und bei der zweiten bei rund 420 g; da die Gefährlichkeit einer Droge aber nicht ausschliesslich von der Menge, sondern von weiteren Umständen, wie etwa der Anwendungsart, der zur Abhängigkeit führenden Zeitspanne usw., abhänge und nach ständiger und allgemein verbreiteter Erfahrung das Fixen die wirkungsvollere und deshalb weitaus gefährlichere Applikationsart als das Rauchen, das Schnupfen oder die orale Einnahme sei, sei für die Annahme eines qualifizierten Falles im Sinne des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die für die intravenöse Applikation massgebende Menge von 420 g zugrunde zu legen. Das Appellationsgericht verwarf damit die von der ersten Instanz unter Hinweis auf BGE 106 IV 232 vertretene Auffassung, wonach von der Applikationsart auszugehen sei, bei der die kleinere Menge zu Abhängigkeit führe und die aus diesem Grunde die gefährlichere sei.
3. Nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter "weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann". Mit dieser Umschreibung des die Qualifikation begründenden Gefährdungspotentials wird nicht die konkrete Verteilung und Verwendung des Stoffes erfasst, sondern das aus der Stoffmenge sich ergebende abstrakte Risiko (BGE 111 IV 102 E. 2b). Von der Applikationsart, der betroffenen Personengruppe und dergleichen abhängige Risikofaktoren fallen daher ausser Betracht, zumal sich der Händler in aller Regel nicht darum kümmert noch wissen kann, von wem, wie und in welcher Dosis die Droge schliesslich konsumiert werden wird (s. BGE 107 IV 151, 106 IV 232). Bei abhängigkeitserzeugenden Betäubungsmitteln, die auf unterschiedliche Art konsumiert werden können und bei denen entsprechend der Applikationsart verschieden grosse Mengen nötig sind, um die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden, ist daher - soll der vom Gesetz bezweckte Schutz erreicht werden - von der geringsten Stoffmenge auszugehen, die jene Gefahr bewirken kann. Etwas anderes wollte auch in BGE 107 IV 152 mit dem Hinweis auf die intravenöse Applikation als die gefährlichere Konsumart nicht gesagt werden, zumal bei Kokain, das in diesem Entscheid zur Diskussion stand, bei jener Anwendungsart tatsächlich geringere Stoffmengen die vom Gesetz verpönte Wirkung entfalten können als bei nasalem Genuss. Soweit deshalb unter Zitierung dieses Entscheides in BGE 108 IV 66 E. 3 für die Bemessung der nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erheblichen Menge von der gefährlicheren Konsumart und der bei dieser üblichen Rauschgiftdosis ausgegangen wurde, geschah dies weiterhin für Kokain, und es kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, es sei auch dann auf die intravenöse Applikation als die "gefährlichere Konsumart" abzustellen, wenn dabei - wie dies gemäss dem vorliegenden Gutachten bei Amphetamin der Fall zu sein scheint - für die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen eine grössere Stoffmenge nötig ist als bei einer "weniger gefährlichen" Applikationsart, wie etwa bei der oralen Einnahme. Die Art der Applikation ist entgegen den insoweit missverständlichen Andeutungen in BGE 109 IV 144, 108 IV 66 und BGE 107 IV 152 kein selbständiges Kriterium neben der Stoffmenge, sondern sie ist lediglich für die Bemessung der kleinsten Menge, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann, von Bedeutung. Bei Kokain ist dies die intravenöse Applikation (BGE 108 IV 67 oben), bei einem andern Betäubungsmittel kann es eine andere Anwendungsart sein.
4. a) Das Bundesgericht hat sich bis anhin noch nicht mit der Frage befassen müssen, welche Menge Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Anlässlich eines vom Kassationshof im Jahre 1983 mit einem Expertenkollegium durchgeführten Kolloquiums (s. BGE 109 IV 144) äusserten die Fachleute die Meinung, dass die Angabe von vertretbaren Grenzwerten für Amphetamin und ähnliche Substanzen nicht möglich sei; es wurde indessen angedeutet, dass die Daten für Stimulantien vom Wirkungstyp des Amphetamins ungefähr jenen für Kokain entsprechen könnten. Für Kokain aber wurden 18 g als für die Gesundheit vieler Menschen gefährliche Menge angesehen. Zwischen diesem Wert und den im angefochtenen Urteil gestützt auf ein Gutachten angegebenen Amphetaminmengen von 144-288 g bzw. 420 g besteht eine so erhebliche Diskrepanz, dass sich der Kassationshof veranlasst sah, verschiedene Experten, die am Kolloquium vom Mai 1983 in Basel teilgenommen hatten, zur Frage der Gefährlichkeit des Amphetamins zu konsultieren. Dazu bestand unter den gegebenen Umständen auch deswegen Grund, weil nach der deutschen Rechtsprechung, auf die der Kassationshof in seinem Rundschreiben die angefragten Experten aufmerksam machte, 1,5 g Heroinhydrochlorid, 5 g Kokainhydrochlorid und 10 g Amphetaminbase eine "nicht geringe Menge" im Sinne von § 29 Abs. 3 Ziff. 4 und § 30 Abs. 1 Ziff. 4 dt.BtMG darstellen (s. NStZ 1986 S. 33 mit Hinweis auf die Ergebnisse des 6. Symposiums der toxikologischen Sachverständigen der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamtes vom 21./22. Mai 1986 in Berlin, s. dazu NStZ 1985 S. 163 f.), und demnach zwischen Kokain und Amphetamin ein Verhältnis von 1:2 angenommen wird.
Die Meinungen der Fachleute, welche auf das Rundschreiben des Kassationshofes antworteten, gehen auseinander. Mehrere Experten betonen, dass Angaben über die im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG gefährlichen Mengen bei Drogen allgemein und beim Amphetamin im besonderen schwierig sind. Ein Fachmann hält die relevante Menge für prinzipiell nicht bestimmbar. Nach der Auffassung einiger Experten ist aufgrund der heutigen Kenntnisse die Annahme eines Verhältnisses von 1:2 zwischen Kokain und Amphetamin vertretbar und kann somit die Menge von 36 g Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Andere Fachleute nehmen eine kleinere oder eine grössere (1:5) Verhältniszahl an.
b) Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen sowie der Tatsache, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einzig die Betäubungsmittelmenge, durch welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann, zum qualifizierenden Moment erhebt, hält der Kassationshof in Übereinstimmung mit der zitierten bundesdeutschen Rechtsprechung die Annahme eines Verhältnisses von 1:2 zwischen Kokain und Amphetamin für begründet. Das bedeutet, dass die Menge von 36 g Amphetamin im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Sache ist daher in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS. Caso grave. 1. Ove si tratti di stupefacenti che possono essere consumati in vari modi, per ognuno dei quali la quantità necessaria per mettere in pericolo la salute di parecchie persone è diversa, ci si deve fondare sulla quantità più piccola suscettibile di dar luogo a tale pericolo (precisazione della giurisprudenza).
2. Una quantità di 36 g d'anfetamina può mettere in pericolo la salute di parecchie persone. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,872 | 113 IV 36 | 113 IV 36
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Reisebüro X. liess in der "Ostschweiz" vom 7. und vom 14. Februar 1985 sowie im "Blick" vom 7. Februar und vom 26. März 1985 verschiedene Inserate erscheinen, in denen es Reisen anzeigte, etwa "Tunesien ab Fr. 580.--/430.--"; "Marokko 1 Woche ab Fr. 680.--"; "Viva Mexico ... Linienflug und 14 faszinierende Tage ab Fr. 3'590.--". In den Inseraten fehlten Angaben über die Reisedaten, die Art der Unterkunft und/oder den Umfang der im Preis inbegriffenen Verpflegung.
B.- Die I. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen sprach Z., den verantwortlichen Direktor des Unternehmens, am 6. Dezember 1985 der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach den Gebüssten auf dessen Berufung hin am 11. Juli 1986 von der Anklage der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. d auch für die an Letztverbraucher gerichtete Werbung für sämtliche Waren und Dienstleistungen. Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Widerhandlungen gegen die Preisbekanntgabeverordnung werden gemäss Art. 21 Abs. 1 PBV nach Art. 20e UWG bei vorsätzlicher Tat mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.--, bei fahrlässiger Tatverübung mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wirft dem Beschwerdegegner in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor, dass er in den inkriminierten Zeitungsinseraten unter Verwendung der Formel "ab ... Franken" lediglich die Mindestpreise bzw. die billigsten Varianten aufgeführt habe. Sie legt ihm aber zur Last, dass er in den Inseraten die für die angegebenen Mindestpreise angebotenen Leistungen nicht genügend spezifiziert und damit gegen Art. 14 Abs. 1 PBV verstossen habe, und sie vertritt sodann die Auffassung, dass es sich bei den bekanntgegebenen Preisen nicht um die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von Art. 13 Abs. 1 PBV gehandelt habe, da die Bearbeitungsgebühr und verschiedene Zuschläge darin nicht enthalten gewesen seien.
2. Die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass in den inkriminierten Zeitungsinseraten die für die bekanntgegebenen Preise angebotenen Leistungen nicht hinreichend spezifiziert waren, wurden "doch nicht einmal die Hauptleistungen näher erörtert". Ihres Erachtens ist aber dem Gebot der Spezifizierung gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV Genüge getan, wenn die Leistungen im Katalog beschrieben werden und im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird. Inserat und Katalog bilden nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid in diesem Fall gemeinsam, als Einheit, die "Werbung" im Sinne des 4. Kapitels (Art. 13 ff.) der Preisbekanntgabeverordnung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Wohl gehört der Katalog wie das Zeitungsinserat zur "Werbung" im Sinne von Art. 13 ff. PBV; Inserate und Kataloge sind aber selbständige Werbemittel, und die Angebote müssen daher in jedem Werbemittel spezifiziert werden, in dem Preise bekanntgegeben werden. Die im Zeitungsinserat enthaltene Verweisung auf den Katalog, in dem die Angebote spezifiziert werden, genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 13 f. PBV und insbesondere aus Sinn und Zweck der Preisbekanntgabe gemäss der Preisbekanntgabeverordnung und dem ihr zugrunde liegenden UWG. Die angebotene Leistung muss "aus der Preisbekanntgabe" deutlich hervorgehen (Art. 14 Abs. 1, 11 Abs. 2 PBV). Wohl wird kaum jemand allein schon aufgrund eines Zeitungsinserats, in dem beispielsweise "1 Woche Marokko ab Fr. 680.--" angezeigt wird, eine Reise buchen; das ist indessen rechtlich unerheblich (vgl. BGE 108 IV 125). Das Zeitungsinserat kann und soll den Leser zur Kontaktaufnahme mit dem Anbieter anregen. Die Preise müssen daher schon in diesem frühen Stadium miteinander vergleichbar sein. Das sind sie nicht, wenn die Angebote im Zeitungsinserat nicht spezifiziert werden. Es besteht in diesem Fall einerseits die Gefahr der Benachteiligung des Konsumenten, der mit jenem Anbieter Kontakt aufnimmt, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Zeitungsinserat auf den ersten Blick als das günstigste erscheint, und andererseits die Gefahr der Benachteiligung des Konkurrenten, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Inserat auf den ersten Blick als weniger günstig erscheint. Diesen Gefahren unter anderem will die Preisbekanntgabepflicht gemäss Art. 20a ff. UWG begegnen, welche sowohl den Schutz des Konsumenten als auch den Schutz des Konkurrenten zum Zweck hat und überhaupt der Lauterkeit des Wettbewerbs dient (BGE 108 IV 123 mit Hinweis).
b) Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei nicht nachgewiesen, dass die inkriminierten Inserate wegen der mangelhaften Spezifizierung des Angebots eine effektive, konkrete Gefahr der Irreführung begründet hätten, geht an der Sache vorbei. Art. 14 Abs. 1 PBV setzt nicht eine konkrete Täuschungsgefahr voraus. Wohl hat die Preisbekanntgabepflicht gemäss Art. 20a ff. UWG unter anderem den Zweck, den Konsumenten vor Irreführung zu bewahren; das bedeutet indessen nicht, dass die Täuschung bzw. die konkrete Gefahr der Irreführung des Konsumenten (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal von Art. 14 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 20e UWG sei. Das Gebot der Spezifizierung des Angebots in Zeitungsinseraten ist aus den genannten Gründen prinzipiell geeignet, den durch Art. 20a ff. UWG verfolgten Zwecken zu dienen, und es ist damit gesetzmässig (vgl. BGE 108 IV 125 mit Verweisungen). Der Richter hat daher Art. 14 Abs. 1 PBV anzuwenden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und er hat nicht zu prüfen, ob im konkreten Fall effektiv eine Täuschungsgefahr bestanden habe.
c) Dem Beschwerdegegner ist allerdings zuzustimmen, dass die Vorschriften der Preisbekanntgabeverordnung, insbesondere auch Art. 13 und 14 PBV, nicht auf die Zeitungsinserate der Reiseveranstalter zugeschnitten sind. Die Besonderheit namentlich von Pauschalarrangements besteht darin, dass sie eine Vielzahl unterschiedlicher Sach- und Dienstleistungen enthalten, und zwar auch Dienstleistungen, die nicht unter Art. 10 PBV ("Bekanntgabepflicht") fallen, welche aber dennoch gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV zu spezifizieren sind, wenn in der Werbung, etwa in Zeitungsinseraten, für das Pauschalarrangement ein Preis angegeben wird. Die vom Kantonsgericht gewählte Lösung, wonach die Spezifizierung des Angebots im Katalog ausreicht, wenn im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird, ist zwar klar und einfach, sie ist aber nach dem Gesagten mit dem Wortlaut und insbesondere mit Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 PBV nicht zu vereinbaren. Soll die Werbung mit Preisangaben in Zeitungsinseraten nicht allzu stark eingeschränkt werden, dann kann die Lösung bei der gegenwärtigen Rechtslage nur darin bestehen, dass an die Spezifizierung nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Eine stichwortartige Darstellung der wesentlichen Leistungen, welche für den bekanntgegebenen Preis erbracht werden, genügt. Das Zeitungsinserat, das einen Preis bekanntgibt, muss zumindest Angaben enthalten über das Reiseziel, das wichtigste Transportmittel, die Art der Unterkunft (Mittelklasshotel; Doppelzimmer etc.), den Umfang der im angegebenen Preis inbegriffenen Verpflegung (Frühstück, Halbpension etc.) sowie die Dauer des Arrangements. Wo der angegebene Preis nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa betreffend die Reisedaten (Vorsaison; Hin- und/oder Rückreise in der Wochenmitte), gilt, muss auch dies aus dem Inserat hervorgehen. Diese Angaben sind bei der Mehrzahl der Arrangements, bei denen der Kunde stets im gleichen Hotel oder nur in wenigen verschiedenen Hotels übernachtet, auch im Rahmen eines Zeitungsinserats durchaus möglich und zumutbar. Bei grossen Rundreisen und den sog. Abenteuerreisen kann allerdings selbst eine knapp zusammenfassende stichwortartige Darstellung der wesentlichen, im angegebenen Preis inbegriffenen Leistungen den Rahmen eines kleineren Zeitungsinserats sprengen. Dem Anbieter ist es indessen unbenommen, auf die Angabe von Preisen im Zeitungsinserat zu verzichten; in diesem Fall hat er das Angebot nicht gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV zu spezifizieren.
Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei unmöglich, die vielfältigen und variantenreichen Angebote in den Zeitungsinseraten zu spezifizieren, geht an der Sache vorbei. Das Spezifizierungsgebot in der Werbung besteht nur insoweit, als im betreffenden Werbemittel Preise angegeben werden. Im vorliegenden Fall waren nur jene Reisen durch Angabe der wesentlichen Leistungen zu spezifizieren, welche zu den bekanntgegebenen Mindestpreisen angeboten wurden.
d) Gewiss vermitteln die Angaben über die im bekanntgegebenen Preis inbegriffenen wesentlichen Leistungen nur eine Teilinformation. Die vom Beschwerdegegner erwähnte Gefahr, dass ein Kunde allein aufgrund dieser Teilinformation eine Reise buchen könnte, ohne sich zunächst noch aus den Katalogen und/oder in den Reisebüros umfassender zu informieren, ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Spezifizierungspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV ebenso unerheblich wie die vom Beschwerdegegner an anderer Stelle erwähnte Erfahrungstatsache, dass kaum jemand einzig aufgrund eines Zeitungsinserats eine Reise bucht. Entscheidend ist insoweit allein, dass Zeitungsinserate auch in der Reisebranche geeignet sind, einen gewissen Einfluss auf das Konsumverhalten des Durchschnittslesers und das Wettbewerbsverhältnis auszuüben.
e) Indem der Beschwerdegegner die inkriminierten Zeitungsinserate erscheinen liess, in denen die zu den bekanntgegebenen Preisen angebotenen Reisen nicht durch Angabe der wesentlichen Leistungen im genannten Sinne spezifiziert waren, erfüllte er den objektiven Tatbestand von Art. 14 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 20e UWG.
Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit dem subjektiven Tatbestand auseinander. Darüber sowie über die Frage eines Irrtums wird das Kantonsgericht zu befinden haben. | de | Art. 20a ff. UWG; Art. 14 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen. Die Anzeige von Reisen unter Angabe von (Mindest)Preisen in einem Zeitungsinserat muss die wesentlichen Leistungen, die für die bekanntgegebenen Preise erbracht werden, sowie die Voraussetzungen, unter denen die Preise gültig sind, angeben. Ein Verweis auf den Katalog genügt nicht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Reisebüro X. liess in der "Ostschweiz" vom 7. und vom 14. Februar 1985 sowie im "Blick" vom 7. Februar und vom 26. März 1985 verschiedene Inserate erscheinen, in denen es Reisen anzeigte, etwa "Tunesien ab Fr. 580.--/430.--"; "Marokko 1 Woche ab Fr. 680.--"; "Viva Mexico ... Linienflug und 14 faszinierende Tage ab Fr. 3'590.--". In den Inseraten fehlten Angaben über die Reisedaten, die Art der Unterkunft und/oder den Umfang der im Preis inbegriffenen Verpflegung.
B.- Die I. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen sprach Z., den verantwortlichen Direktor des Unternehmens, am 6. Dezember 1985 der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach den Gebüssten auf dessen Berufung hin am 11. Juli 1986 von der Anklage der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. d auch für die an Letztverbraucher gerichtete Werbung für sämtliche Waren und Dienstleistungen. Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Widerhandlungen gegen die Preisbekanntgabeverordnung werden gemäss Art. 21 Abs. 1 PBV nach Art. 20e UWG bei vorsätzlicher Tat mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.--, bei fahrlässiger Tatverübung mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wirft dem Beschwerdegegner in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor, dass er in den inkriminierten Zeitungsinseraten unter Verwendung der Formel "ab ... Franken" lediglich die Mindestpreise bzw. die billigsten Varianten aufgeführt habe. Sie legt ihm aber zur Last, dass er in den Inseraten die für die angegebenen Mindestpreise angebotenen Leistungen nicht genügend spezifiziert und damit gegen Art. 14 Abs. 1 PBV verstossen habe, und sie vertritt sodann die Auffassung, dass es sich bei den bekanntgegebenen Preisen nicht um die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von Art. 13 Abs. 1 PBV gehandelt habe, da die Bearbeitungsgebühr und verschiedene Zuschläge darin nicht enthalten gewesen seien.
2. Die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass in den inkriminierten Zeitungsinseraten die für die bekanntgegebenen Preise angebotenen Leistungen nicht hinreichend spezifiziert waren, wurden "doch nicht einmal die Hauptleistungen näher erörtert". Ihres Erachtens ist aber dem Gebot der Spezifizierung gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV Genüge getan, wenn die Leistungen im Katalog beschrieben werden und im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird. Inserat und Katalog bilden nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid in diesem Fall gemeinsam, als Einheit, die "Werbung" im Sinne des 4. Kapitels (Art. 13 ff.) der Preisbekanntgabeverordnung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Wohl gehört der Katalog wie das Zeitungsinserat zur "Werbung" im Sinne von Art. 13 ff. PBV; Inserate und Kataloge sind aber selbständige Werbemittel, und die Angebote müssen daher in jedem Werbemittel spezifiziert werden, in dem Preise bekanntgegeben werden. Die im Zeitungsinserat enthaltene Verweisung auf den Katalog, in dem die Angebote spezifiziert werden, genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 13 f. PBV und insbesondere aus Sinn und Zweck der Preisbekanntgabe gemäss der Preisbekanntgabeverordnung und dem ihr zugrunde liegenden UWG. Die angebotene Leistung muss "aus der Preisbekanntgabe" deutlich hervorgehen (Art. 14 Abs. 1, 11 Abs. 2 PBV). Wohl wird kaum jemand allein schon aufgrund eines Zeitungsinserats, in dem beispielsweise "1 Woche Marokko ab Fr. 680.--" angezeigt wird, eine Reise buchen; das ist indessen rechtlich unerheblich (vgl. BGE 108 IV 125). Das Zeitungsinserat kann und soll den Leser zur Kontaktaufnahme mit dem Anbieter anregen. Die Preise müssen daher schon in diesem frühen Stadium miteinander vergleichbar sein. Das sind sie nicht, wenn die Angebote im Zeitungsinserat nicht spezifiziert werden. Es besteht in diesem Fall einerseits die Gefahr der Benachteiligung des Konsumenten, der mit jenem Anbieter Kontakt aufnimmt, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Zeitungsinserat auf den ersten Blick als das günstigste erscheint, und andererseits die Gefahr der Benachteiligung des Konkurrenten, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Inserat auf den ersten Blick als weniger günstig erscheint. Diesen Gefahren unter anderem will die Preisbekanntgabepflicht gemäss Art. 20a ff. UWG begegnen, welche sowohl den Schutz des Konsumenten als auch den Schutz des Konkurrenten zum Zweck hat und überhaupt der Lauterkeit des Wettbewerbs dient (BGE 108 IV 123 mit Hinweis).
b) Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei nicht nachgewiesen, dass die inkriminierten Inserate wegen der mangelhaften Spezifizierung des Angebots eine effektive, konkrete Gefahr der Irreführung begründet hätten, geht an der Sache vorbei. Art. 14 Abs. 1 PBV setzt nicht eine konkrete Täuschungsgefahr voraus. Wohl hat die Preisbekanntgabepflicht gemäss Art. 20a ff. UWG unter anderem den Zweck, den Konsumenten vor Irreführung zu bewahren; das bedeutet indessen nicht, dass die Täuschung bzw. die konkrete Gefahr der Irreführung des Konsumenten (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal von Art. 14 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 20e UWG sei. Das Gebot der Spezifizierung des Angebots in Zeitungsinseraten ist aus den genannten Gründen prinzipiell geeignet, den durch Art. 20a ff. UWG verfolgten Zwecken zu dienen, und es ist damit gesetzmässig (vgl. BGE 108 IV 125 mit Verweisungen). Der Richter hat daher Art. 14 Abs. 1 PBV anzuwenden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und er hat nicht zu prüfen, ob im konkreten Fall effektiv eine Täuschungsgefahr bestanden habe.
c) Dem Beschwerdegegner ist allerdings zuzustimmen, dass die Vorschriften der Preisbekanntgabeverordnung, insbesondere auch Art. 13 und 14 PBV, nicht auf die Zeitungsinserate der Reiseveranstalter zugeschnitten sind. Die Besonderheit namentlich von Pauschalarrangements besteht darin, dass sie eine Vielzahl unterschiedlicher Sach- und Dienstleistungen enthalten, und zwar auch Dienstleistungen, die nicht unter Art. 10 PBV ("Bekanntgabepflicht") fallen, welche aber dennoch gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV zu spezifizieren sind, wenn in der Werbung, etwa in Zeitungsinseraten, für das Pauschalarrangement ein Preis angegeben wird. Die vom Kantonsgericht gewählte Lösung, wonach die Spezifizierung des Angebots im Katalog ausreicht, wenn im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird, ist zwar klar und einfach, sie ist aber nach dem Gesagten mit dem Wortlaut und insbesondere mit Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 PBV nicht zu vereinbaren. Soll die Werbung mit Preisangaben in Zeitungsinseraten nicht allzu stark eingeschränkt werden, dann kann die Lösung bei der gegenwärtigen Rechtslage nur darin bestehen, dass an die Spezifizierung nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Eine stichwortartige Darstellung der wesentlichen Leistungen, welche für den bekanntgegebenen Preis erbracht werden, genügt. Das Zeitungsinserat, das einen Preis bekanntgibt, muss zumindest Angaben enthalten über das Reiseziel, das wichtigste Transportmittel, die Art der Unterkunft (Mittelklasshotel; Doppelzimmer etc.), den Umfang der im angegebenen Preis inbegriffenen Verpflegung (Frühstück, Halbpension etc.) sowie die Dauer des Arrangements. Wo der angegebene Preis nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa betreffend die Reisedaten (Vorsaison; Hin- und/oder Rückreise in der Wochenmitte), gilt, muss auch dies aus dem Inserat hervorgehen. Diese Angaben sind bei der Mehrzahl der Arrangements, bei denen der Kunde stets im gleichen Hotel oder nur in wenigen verschiedenen Hotels übernachtet, auch im Rahmen eines Zeitungsinserats durchaus möglich und zumutbar. Bei grossen Rundreisen und den sog. Abenteuerreisen kann allerdings selbst eine knapp zusammenfassende stichwortartige Darstellung der wesentlichen, im angegebenen Preis inbegriffenen Leistungen den Rahmen eines kleineren Zeitungsinserats sprengen. Dem Anbieter ist es indessen unbenommen, auf die Angabe von Preisen im Zeitungsinserat zu verzichten; in diesem Fall hat er das Angebot nicht gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV zu spezifizieren.
Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei unmöglich, die vielfältigen und variantenreichen Angebote in den Zeitungsinseraten zu spezifizieren, geht an der Sache vorbei. Das Spezifizierungsgebot in der Werbung besteht nur insoweit, als im betreffenden Werbemittel Preise angegeben werden. Im vorliegenden Fall waren nur jene Reisen durch Angabe der wesentlichen Leistungen zu spezifizieren, welche zu den bekanntgegebenen Mindestpreisen angeboten wurden.
d) Gewiss vermitteln die Angaben über die im bekanntgegebenen Preis inbegriffenen wesentlichen Leistungen nur eine Teilinformation. Die vom Beschwerdegegner erwähnte Gefahr, dass ein Kunde allein aufgrund dieser Teilinformation eine Reise buchen könnte, ohne sich zunächst noch aus den Katalogen und/oder in den Reisebüros umfassender zu informieren, ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Spezifizierungspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV ebenso unerheblich wie die vom Beschwerdegegner an anderer Stelle erwähnte Erfahrungstatsache, dass kaum jemand einzig aufgrund eines Zeitungsinserats eine Reise bucht. Entscheidend ist insoweit allein, dass Zeitungsinserate auch in der Reisebranche geeignet sind, einen gewissen Einfluss auf das Konsumverhalten des Durchschnittslesers und das Wettbewerbsverhältnis auszuüben.
e) Indem der Beschwerdegegner die inkriminierten Zeitungsinserate erscheinen liess, in denen die zu den bekanntgegebenen Preisen angebotenen Reisen nicht durch Angabe der wesentlichen Leistungen im genannten Sinne spezifiziert waren, erfüllte er den objektiven Tatbestand von Art. 14 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 20e UWG.
Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit dem subjektiven Tatbestand auseinander. Darüber sowie über die Frage eines Irrtums wird das Kantonsgericht zu befinden haben. | de | Art. 20a ss LCD; art. 14 de l'ordonnance sur l'indication des prix. L'offre de voyages avec l'indication de prix (minimum) dans une annonce parue dans la presse doit donner les indications sur les principales prestations fournies pour le prix indiqué, ainsi que les conditions auxquelles le prix est valable. Un simple renvoi à un catalogue ne suffit pas. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Reisebüro X. liess in der "Ostschweiz" vom 7. und vom 14. Februar 1985 sowie im "Blick" vom 7. Februar und vom 26. März 1985 verschiedene Inserate erscheinen, in denen es Reisen anzeigte, etwa "Tunesien ab Fr. 580.--/430.--"; "Marokko 1 Woche ab Fr. 680.--"; "Viva Mexico ... Linienflug und 14 faszinierende Tage ab Fr. 3'590.--". In den Inseraten fehlten Angaben über die Reisedaten, die Art der Unterkunft und/oder den Umfang der im Preis inbegriffenen Verpflegung.
B.- Die I. Gerichtskommission des Bezirksgerichts St. Gallen sprach Z., den verantwortlichen Direktor des Unternehmens, am 6. Dezember 1985 der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach den Gebüssten auf dessen Berufung hin am 11. Juli 1986 von der Anklage der fortgesetzten Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Die Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211) gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. d auch für die an Letztverbraucher gerichtete Werbung für sämtliche Waren und Dienstleistungen. Werden in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht, so sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekanntzugeben (Art. 13 Abs. 1 PBV). Aus der Preisbekanntgabe muss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit oder auf welche Art, Einheit und Verrechnungssätze von Dienstleistungen sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Widerhandlungen gegen die Preisbekanntgabeverordnung werden gemäss Art. 21 Abs. 1 PBV nach Art. 20e UWG bei vorsätzlicher Tat mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.--, bei fahrlässiger Tatverübung mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen wirft dem Beschwerdegegner in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor, dass er in den inkriminierten Zeitungsinseraten unter Verwendung der Formel "ab ... Franken" lediglich die Mindestpreise bzw. die billigsten Varianten aufgeführt habe. Sie legt ihm aber zur Last, dass er in den Inseraten die für die angegebenen Mindestpreise angebotenen Leistungen nicht genügend spezifiziert und damit gegen Art. 14 Abs. 1 PBV verstossen habe, und sie vertritt sodann die Auffassung, dass es sich bei den bekanntgegebenen Preisen nicht um die tatsächlich zu bezahlenden Preise im Sinne von Art. 13 Abs. 1 PBV gehandelt habe, da die Bearbeitungsgebühr und verschiedene Zuschläge darin nicht enthalten gewesen seien.
2. Die Vorinstanz stellt nicht in Abrede, dass in den inkriminierten Zeitungsinseraten die für die bekanntgegebenen Preise angebotenen Leistungen nicht hinreichend spezifiziert waren, wurden "doch nicht einmal die Hauptleistungen näher erörtert". Ihres Erachtens ist aber dem Gebot der Spezifizierung gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV Genüge getan, wenn die Leistungen im Katalog beschrieben werden und im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird. Inserat und Katalog bilden nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid in diesem Fall gemeinsam, als Einheit, die "Werbung" im Sinne des 4. Kapitels (Art. 13 ff.) der Preisbekanntgabeverordnung. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Wohl gehört der Katalog wie das Zeitungsinserat zur "Werbung" im Sinne von Art. 13 ff. PBV; Inserate und Kataloge sind aber selbständige Werbemittel, und die Angebote müssen daher in jedem Werbemittel spezifiziert werden, in dem Preise bekanntgegeben werden. Die im Zeitungsinserat enthaltene Verweisung auf den Katalog, in dem die Angebote spezifiziert werden, genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 13 f. PBV und insbesondere aus Sinn und Zweck der Preisbekanntgabe gemäss der Preisbekanntgabeverordnung und dem ihr zugrunde liegenden UWG. Die angebotene Leistung muss "aus der Preisbekanntgabe" deutlich hervorgehen (Art. 14 Abs. 1, 11 Abs. 2 PBV). Wohl wird kaum jemand allein schon aufgrund eines Zeitungsinserats, in dem beispielsweise "1 Woche Marokko ab Fr. 680.--" angezeigt wird, eine Reise buchen; das ist indessen rechtlich unerheblich (vgl. BGE 108 IV 125). Das Zeitungsinserat kann und soll den Leser zur Kontaktaufnahme mit dem Anbieter anregen. Die Preise müssen daher schon in diesem frühen Stadium miteinander vergleichbar sein. Das sind sie nicht, wenn die Angebote im Zeitungsinserat nicht spezifiziert werden. Es besteht in diesem Fall einerseits die Gefahr der Benachteiligung des Konsumenten, der mit jenem Anbieter Kontakt aufnimmt, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Zeitungsinserat auf den ersten Blick als das günstigste erscheint, und andererseits die Gefahr der Benachteiligung des Konkurrenten, dessen Angebot aufgrund der Preisangaben im Inserat auf den ersten Blick als weniger günstig erscheint. Diesen Gefahren unter anderem will die Preisbekanntgabepflicht gemäss Art. 20a ff. UWG begegnen, welche sowohl den Schutz des Konsumenten als auch den Schutz des Konkurrenten zum Zweck hat und überhaupt der Lauterkeit des Wettbewerbs dient (BGE 108 IV 123 mit Hinweis).
b) Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei nicht nachgewiesen, dass die inkriminierten Inserate wegen der mangelhaften Spezifizierung des Angebots eine effektive, konkrete Gefahr der Irreführung begründet hätten, geht an der Sache vorbei. Art. 14 Abs. 1 PBV setzt nicht eine konkrete Täuschungsgefahr voraus. Wohl hat die Preisbekanntgabepflicht gemäss Art. 20a ff. UWG unter anderem den Zweck, den Konsumenten vor Irreführung zu bewahren; das bedeutet indessen nicht, dass die Täuschung bzw. die konkrete Gefahr der Irreführung des Konsumenten (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal von Art. 14 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 20e UWG sei. Das Gebot der Spezifizierung des Angebots in Zeitungsinseraten ist aus den genannten Gründen prinzipiell geeignet, den durch Art. 20a ff. UWG verfolgten Zwecken zu dienen, und es ist damit gesetzmässig (vgl. BGE 108 IV 125 mit Verweisungen). Der Richter hat daher Art. 14 Abs. 1 PBV anzuwenden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, und er hat nicht zu prüfen, ob im konkreten Fall effektiv eine Täuschungsgefahr bestanden habe.
c) Dem Beschwerdegegner ist allerdings zuzustimmen, dass die Vorschriften der Preisbekanntgabeverordnung, insbesondere auch Art. 13 und 14 PBV, nicht auf die Zeitungsinserate der Reiseveranstalter zugeschnitten sind. Die Besonderheit namentlich von Pauschalarrangements besteht darin, dass sie eine Vielzahl unterschiedlicher Sach- und Dienstleistungen enthalten, und zwar auch Dienstleistungen, die nicht unter Art. 10 PBV ("Bekanntgabepflicht") fallen, welche aber dennoch gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV zu spezifizieren sind, wenn in der Werbung, etwa in Zeitungsinseraten, für das Pauschalarrangement ein Preis angegeben wird. Die vom Kantonsgericht gewählte Lösung, wonach die Spezifizierung des Angebots im Katalog ausreicht, wenn im Zeitungsinserat auf den Katalog verwiesen wird, ist zwar klar und einfach, sie ist aber nach dem Gesagten mit dem Wortlaut und insbesondere mit Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 PBV nicht zu vereinbaren. Soll die Werbung mit Preisangaben in Zeitungsinseraten nicht allzu stark eingeschränkt werden, dann kann die Lösung bei der gegenwärtigen Rechtslage nur darin bestehen, dass an die Spezifizierung nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Eine stichwortartige Darstellung der wesentlichen Leistungen, welche für den bekanntgegebenen Preis erbracht werden, genügt. Das Zeitungsinserat, das einen Preis bekanntgibt, muss zumindest Angaben enthalten über das Reiseziel, das wichtigste Transportmittel, die Art der Unterkunft (Mittelklasshotel; Doppelzimmer etc.), den Umfang der im angegebenen Preis inbegriffenen Verpflegung (Frühstück, Halbpension etc.) sowie die Dauer des Arrangements. Wo der angegebene Preis nur unter bestimmten Voraussetzungen, etwa betreffend die Reisedaten (Vorsaison; Hin- und/oder Rückreise in der Wochenmitte), gilt, muss auch dies aus dem Inserat hervorgehen. Diese Angaben sind bei der Mehrzahl der Arrangements, bei denen der Kunde stets im gleichen Hotel oder nur in wenigen verschiedenen Hotels übernachtet, auch im Rahmen eines Zeitungsinserats durchaus möglich und zumutbar. Bei grossen Rundreisen und den sog. Abenteuerreisen kann allerdings selbst eine knapp zusammenfassende stichwortartige Darstellung der wesentlichen, im angegebenen Preis inbegriffenen Leistungen den Rahmen eines kleineren Zeitungsinserats sprengen. Dem Anbieter ist es indessen unbenommen, auf die Angabe von Preisen im Zeitungsinserat zu verzichten; in diesem Fall hat er das Angebot nicht gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV zu spezifizieren.
Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei unmöglich, die vielfältigen und variantenreichen Angebote in den Zeitungsinseraten zu spezifizieren, geht an der Sache vorbei. Das Spezifizierungsgebot in der Werbung besteht nur insoweit, als im betreffenden Werbemittel Preise angegeben werden. Im vorliegenden Fall waren nur jene Reisen durch Angabe der wesentlichen Leistungen zu spezifizieren, welche zu den bekanntgegebenen Mindestpreisen angeboten wurden.
d) Gewiss vermitteln die Angaben über die im bekanntgegebenen Preis inbegriffenen wesentlichen Leistungen nur eine Teilinformation. Die vom Beschwerdegegner erwähnte Gefahr, dass ein Kunde allein aufgrund dieser Teilinformation eine Reise buchen könnte, ohne sich zunächst noch aus den Katalogen und/oder in den Reisebüros umfassender zu informieren, ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Spezifizierungspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 PBV ebenso unerheblich wie die vom Beschwerdegegner an anderer Stelle erwähnte Erfahrungstatsache, dass kaum jemand einzig aufgrund eines Zeitungsinserats eine Reise bucht. Entscheidend ist insoweit allein, dass Zeitungsinserate auch in der Reisebranche geeignet sind, einen gewissen Einfluss auf das Konsumverhalten des Durchschnittslesers und das Wettbewerbsverhältnis auszuüben.
e) Indem der Beschwerdegegner die inkriminierten Zeitungsinserate erscheinen liess, in denen die zu den bekanntgegebenen Preisen angebotenen Reisen nicht durch Angabe der wesentlichen Leistungen im genannten Sinne spezifiziert waren, erfüllte er den objektiven Tatbestand von Art. 14 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 20e UWG.
Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit dem subjektiven Tatbestand auseinander. Darüber sowie über die Frage eines Irrtums wird das Kantonsgericht zu befinden haben. | de | Art. 20a segg. LCSl; art. 14 dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi. L'offerta di viaggi con l'indicazione del loro prezzo (minimo) in un avviso pubblicitario apparso nella stampa deve menzionare le principali prestazioni fornite per il prezzo indicato, come pure le condizioni alle quali tale prezzo è praticato. Un semplice rinvio a un catalogo non è sufficiente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le dimanche 21 avril 1985, X., accompagnateur officiel d'une course cycliste, circulait au guidon de sa motocyclette à l'avenue Muret, à Morges, en direction du centre de cette ville. Alors qu'il roulait à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la partie gauche de la chaussée mais à proximité de la ligne médiane, une voiture débouchant du chemin du Cottage a heurté l'avant de la motocyclette.
B.- Statuant le 21 juillet 1986, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre le jugement du Tribunal de police du district de Morges (rendu le 18 mars 1986) le déclarant coupable d'infractions aux art. 34 al. 1 LCR et 4a al. 1 lettre a OCR mais l'exemptant de toute peine en application de l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande que l'arrêt du 21 juillet 1986 soit annulé et qu'aucune infraction aux dispositions de la LCR et de l'OCR ne soit retenue à sa charge.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité pour
Erwägungen
les motifs suivants:
1. La cour cantonale a constaté souverainement que le recourant a circulé, à l'intérieur d'une localité, à une vitesse de 70 à 80 km/h à gauche de la ligne médiane. En agissant de la sorte, il ne s'est conformé ni à l'art. 4a al. 1 lettre a OCR (limitant à 50 km/h la vitesse maximale des véhicules automobiles dans les localités), ni à l'art. 34 al. 1 LCR prévoyant l'obligation de circuler sur la moitié droite de la route, si elle est large. Comme il n'était pas en train de dépasser ni d'éviter un obstacle, les règles de la circulation routière ne lui permettaient en tout cas pas de rouler à gauche, contrairement à ce qu'il soutient. De ce point de vue, est sans pertinence la question de savoir s'il avait conservé son droit de priorité, face à l'automobile qui l'a heurté. Il est manifeste que le recourant n'ignorait pas les règles de la circulation ainsi transgressées, si bien qu'il a agi intentionnellement, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
2. Avec raison, la cour cantonale a considéré que l'art. 100 ch. 4 LCR était inapplicable ici. Le recourant n'était certainement pas assimilable au conducteur d'un véhicule de la police malgré sa fonction d'accompagnateur officiel (voir ATF 106 IV 2 consid. 1 et 2; BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd., Lausanne 1984, n. 5.2a p. 482 ad art. 100 LCR). La cour cantonale ne constate pas que la motocyclette accidentée ait porté l'inscription "police" et le mémoire de recours ne mentionne nullement que le recourant aurait soutenu, devant la seconde instance cantonale déjà, qu'il s'agissait d'un véhicule de police; dans la mesure où son argumentation implique un tel fait, elle est irrecevable car il s'agit d'un moyen nouveau (ATF 107 II 224 consid. 3). L'art. 67 OSR prévoit uniquement l'obligation pour les usagers de se conformer aux signes et aux instructions données par les personnes dont la liste est précisée; or le recourant n'appartient manifestement à aucune des catégories énumérées, si bien que sa référence à cette disposition de l'OSR tombe à faux. De plus, cet article ne confère aucun privilège aux agents de la police.
3. En substance, le recourant fait valoir que sa mission d'accompagnateur officiel d'une course cycliste implique nécessairement l'inobservation de certaines règles de la circulation, sans quoi son rôle deviendrait impossible; ainsi, être accompagnateur autorisé constituerait un fait justificatif. L'autorité cantonale compétente en matière de circulation routière n'a pas prévu, dans son autorisation d'organiser la course, de dérogations aux règles de la circulation (au sens de l'art. 52 al. 4 LCR); elle a au contraire précisé que les véhicules accompagnants étaient tenus de se conformer aux règles de la circulation; le recourant ne peut donc se fonder sur la LCR pour se justifier. L'existence d'un devoir de fonction n'entre pas non plus en considération car le recourant n'est pas un agent de la police. L'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (A. HAEFLIGER, Rechtmässigkeit der durch Gesetz oder Berufspflicht gebotenen Tat, in RPS 80 (1964) p. 37; G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht allgemeiner Teil I, Bern 1982, p. 224 n. 110; P. NOLL/S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht allg. Teil I, 2e éd. Zurich 1986 p. 119). En l'espèce, qu'il en aille ainsi pour le devoir d'accompagnateur incombant au recourant n'est ni établi ni évident. Les conditions de la légitime défense et de l'état de nécessité font manifestement défaut faute notamment d'attaque ou de danger imminent. Toutefois, d'après la jurisprudence, on peut admettre l'existence de faits justificatifs non prévus par la loi lorsque pour sauvegarder des intérêts légitimes l'auteur a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que l'acte (ordinairement illicite) constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde (ATF 94 IV 70 consid. 2 et doctrine citée, 82 IV 18 consid. 3; H. SCHULTZ, in RJB 105 P. 388; O.A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942, p. 214; H. SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, vol. I, 4e éd. Berne 1982, p. 171/172; P. NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung in RPS 80 (1964) p. 185).
En l'espèce, ces conditions sont réunies. D'une part, l'autorisation donnée par le Service vaudois des automobiles contient des conditions générales prévoyant que les véhicules accompagnants sont tenus de se conformer aux règles de la circulation; d'autre part, les organisateurs de la course, uniques responsables de son bon déroulement, étaient invités à prendre toutes les mesures de sécurité nécéssaires. Ce sont là deux injonctions inconciliables. La course cycliste sur route, telle que prévue et telle qu'elle s'est déroulée, nécessitait la présence de véhicules accompagnants pour assurer la sécurité des coureurs et des autres usagers; les accompagnateurs ne pouvaient remplir leur mission qu'en précédant les différents groupes de coureurs, à une certaine distance et en adoptant une vitesse au moins égale à la leur; ainsi, ils pouvaient être amenés, par les coureurs, à dépasser la vitesse maximale autorisée fixée à 50 km/h dans les localités, ce que firent d'ailleurs aussi les deux motocyclistes de la police escortant les concurrents; l'expérience générale de la vie montre que les coureurs cyclistes ont l'habitude, suivant les circonstances, d'occuper toute la largeur de la route; en conséquence la mission des accompagnateurs qui les précèdent impose à ceux-là de circuler au milieu de la chaussée, ou même un peu sur la partie gauche de celle-ci; en effet, ce comportement permet de faire comprendre rapidement et sans ambiguïté aux usagers circulant en sens inverse l'approche du danger inhérent aux coureurs. La sécurité de ceux-ci et celle des autres usagers de la route, qui constituait la seule cause de la façon de conduire du recourant (laquelle correspond d'ailleurs à celle des agents de police placés dans la même situation), apparaissent sans aucun doute comme prépondérantes face aux inobservations des règles de la circulation routière qui lui sont reprochées. Ce comportement, ordinairement illicite, est dès lors justifié, ce qui doit conduire à la libération du recourant, faute d'infraction (voir art. 32 CP). Il en irait de même si l'on examinait les faits sous l'angle du conflit de plusieurs devoirs (Pflichtenkollision), proche de l'état de nécessité et qui constitue aussi un fait justificatif (voir P. NOLL/S. TRECHSEL, op.cit., p. 120; en droit de la République fédérale d'Allemagne, SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuchkommentar, 22e éd. n. 70 f ad § 32 ss.; MAURACH, Strafrecht allg. Teil vol. 1 6e éd. n. 52 ad § 27; en droit français, voir R. MERLE/A. VITU, Traité de droit criminel, 2e éd. Paris 1973, p. 418 ss. n. 365; voir J. DARBELLAY, Théorie générale de l'illicéité, Fribourg 1955 p. 6). | fr | Aussergesetzliche Rechtfertigungsgründe (siehe Art. 32 StGB). Das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hat und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschreitet, ist nicht rechtswidrig, soweit es zur Erfüllung des Auftrages geboten ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le dimanche 21 avril 1985, X., accompagnateur officiel d'une course cycliste, circulait au guidon de sa motocyclette à l'avenue Muret, à Morges, en direction du centre de cette ville. Alors qu'il roulait à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la partie gauche de la chaussée mais à proximité de la ligne médiane, une voiture débouchant du chemin du Cottage a heurté l'avant de la motocyclette.
B.- Statuant le 21 juillet 1986, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre le jugement du Tribunal de police du district de Morges (rendu le 18 mars 1986) le déclarant coupable d'infractions aux art. 34 al. 1 LCR et 4a al. 1 lettre a OCR mais l'exemptant de toute peine en application de l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande que l'arrêt du 21 juillet 1986 soit annulé et qu'aucune infraction aux dispositions de la LCR et de l'OCR ne soit retenue à sa charge.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité pour
Erwägungen
les motifs suivants:
1. La cour cantonale a constaté souverainement que le recourant a circulé, à l'intérieur d'une localité, à une vitesse de 70 à 80 km/h à gauche de la ligne médiane. En agissant de la sorte, il ne s'est conformé ni à l'art. 4a al. 1 lettre a OCR (limitant à 50 km/h la vitesse maximale des véhicules automobiles dans les localités), ni à l'art. 34 al. 1 LCR prévoyant l'obligation de circuler sur la moitié droite de la route, si elle est large. Comme il n'était pas en train de dépasser ni d'éviter un obstacle, les règles de la circulation routière ne lui permettaient en tout cas pas de rouler à gauche, contrairement à ce qu'il soutient. De ce point de vue, est sans pertinence la question de savoir s'il avait conservé son droit de priorité, face à l'automobile qui l'a heurté. Il est manifeste que le recourant n'ignorait pas les règles de la circulation ainsi transgressées, si bien qu'il a agi intentionnellement, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
2. Avec raison, la cour cantonale a considéré que l'art. 100 ch. 4 LCR était inapplicable ici. Le recourant n'était certainement pas assimilable au conducteur d'un véhicule de la police malgré sa fonction d'accompagnateur officiel (voir ATF 106 IV 2 consid. 1 et 2; BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd., Lausanne 1984, n. 5.2a p. 482 ad art. 100 LCR). La cour cantonale ne constate pas que la motocyclette accidentée ait porté l'inscription "police" et le mémoire de recours ne mentionne nullement que le recourant aurait soutenu, devant la seconde instance cantonale déjà, qu'il s'agissait d'un véhicule de police; dans la mesure où son argumentation implique un tel fait, elle est irrecevable car il s'agit d'un moyen nouveau (ATF 107 II 224 consid. 3). L'art. 67 OSR prévoit uniquement l'obligation pour les usagers de se conformer aux signes et aux instructions données par les personnes dont la liste est précisée; or le recourant n'appartient manifestement à aucune des catégories énumérées, si bien que sa référence à cette disposition de l'OSR tombe à faux. De plus, cet article ne confère aucun privilège aux agents de la police.
3. En substance, le recourant fait valoir que sa mission d'accompagnateur officiel d'une course cycliste implique nécessairement l'inobservation de certaines règles de la circulation, sans quoi son rôle deviendrait impossible; ainsi, être accompagnateur autorisé constituerait un fait justificatif. L'autorité cantonale compétente en matière de circulation routière n'a pas prévu, dans son autorisation d'organiser la course, de dérogations aux règles de la circulation (au sens de l'art. 52 al. 4 LCR); elle a au contraire précisé que les véhicules accompagnants étaient tenus de se conformer aux règles de la circulation; le recourant ne peut donc se fonder sur la LCR pour se justifier. L'existence d'un devoir de fonction n'entre pas non plus en considération car le recourant n'est pas un agent de la police. L'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (A. HAEFLIGER, Rechtmässigkeit der durch Gesetz oder Berufspflicht gebotenen Tat, in RPS 80 (1964) p. 37; G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht allgemeiner Teil I, Bern 1982, p. 224 n. 110; P. NOLL/S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht allg. Teil I, 2e éd. Zurich 1986 p. 119). En l'espèce, qu'il en aille ainsi pour le devoir d'accompagnateur incombant au recourant n'est ni établi ni évident. Les conditions de la légitime défense et de l'état de nécessité font manifestement défaut faute notamment d'attaque ou de danger imminent. Toutefois, d'après la jurisprudence, on peut admettre l'existence de faits justificatifs non prévus par la loi lorsque pour sauvegarder des intérêts légitimes l'auteur a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que l'acte (ordinairement illicite) constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde (ATF 94 IV 70 consid. 2 et doctrine citée, 82 IV 18 consid. 3; H. SCHULTZ, in RJB 105 P. 388; O.A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942, p. 214; H. SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, vol. I, 4e éd. Berne 1982, p. 171/172; P. NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung in RPS 80 (1964) p. 185).
En l'espèce, ces conditions sont réunies. D'une part, l'autorisation donnée par le Service vaudois des automobiles contient des conditions générales prévoyant que les véhicules accompagnants sont tenus de se conformer aux règles de la circulation; d'autre part, les organisateurs de la course, uniques responsables de son bon déroulement, étaient invités à prendre toutes les mesures de sécurité nécéssaires. Ce sont là deux injonctions inconciliables. La course cycliste sur route, telle que prévue et telle qu'elle s'est déroulée, nécessitait la présence de véhicules accompagnants pour assurer la sécurité des coureurs et des autres usagers; les accompagnateurs ne pouvaient remplir leur mission qu'en précédant les différents groupes de coureurs, à une certaine distance et en adoptant une vitesse au moins égale à la leur; ainsi, ils pouvaient être amenés, par les coureurs, à dépasser la vitesse maximale autorisée fixée à 50 km/h dans les localités, ce que firent d'ailleurs aussi les deux motocyclistes de la police escortant les concurrents; l'expérience générale de la vie montre que les coureurs cyclistes ont l'habitude, suivant les circonstances, d'occuper toute la largeur de la route; en conséquence la mission des accompagnateurs qui les précèdent impose à ceux-là de circuler au milieu de la chaussée, ou même un peu sur la partie gauche de celle-ci; en effet, ce comportement permet de faire comprendre rapidement et sans ambiguïté aux usagers circulant en sens inverse l'approche du danger inhérent aux coureurs. La sécurité de ceux-ci et celle des autres usagers de la route, qui constituait la seule cause de la façon de conduire du recourant (laquelle correspond d'ailleurs à celle des agents de police placés dans la même situation), apparaissent sans aucun doute comme prépondérantes face aux inobservations des règles de la circulation routière qui lui sont reprochées. Ce comportement, ordinairement illicite, est dès lors justifié, ce qui doit conduire à la libération du recourant, faute d'infraction (voir art. 32 CP). Il en irait de même si l'on examinait les faits sous l'angle du conflit de plusieurs devoirs (Pflichtenkollision), proche de l'état de nécessité et qui constitue aussi un fait justificatif (voir P. NOLL/S. TRECHSEL, op.cit., p. 120; en droit de la République fédérale d'Allemagne, SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuchkommentar, 22e éd. n. 70 f ad § 32 ss.; MAURACH, Strafrecht allg. Teil vol. 1 6e éd. n. 52 ad § 27; en droit français, voir R. MERLE/A. VITU, Traité de droit criminel, 2e éd. Paris 1973, p. 418 ss. n. 365; voir J. DARBELLAY, Théorie générale de l'illicéité, Fribourg 1955 p. 6). | fr | Faits justificatifs non prévus par la loi (voir art. 32 CP). Le comportement d'un motocycliste qui commet notamment un excès de vitesse pour assurer la sécurité des participants à une course cycliste, dont il est l'accompagnateur autorisé, n'est pas illicite dans la mesure où il est justifié par les impératifs de sa mission. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le dimanche 21 avril 1985, X., accompagnateur officiel d'une course cycliste, circulait au guidon de sa motocyclette à l'avenue Muret, à Morges, en direction du centre de cette ville. Alors qu'il roulait à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la partie gauche de la chaussée mais à proximité de la ligne médiane, une voiture débouchant du chemin du Cottage a heurté l'avant de la motocyclette.
B.- Statuant le 21 juillet 1986, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre le jugement du Tribunal de police du district de Morges (rendu le 18 mars 1986) le déclarant coupable d'infractions aux art. 34 al. 1 LCR et 4a al. 1 lettre a OCR mais l'exemptant de toute peine en application de l'art. 100 ch. 1 al. 2 LCR.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande que l'arrêt du 21 juillet 1986 soit annulé et qu'aucune infraction aux dispositions de la LCR et de l'OCR ne soit retenue à sa charge.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi en nullité pour
Erwägungen
les motifs suivants:
1. La cour cantonale a constaté souverainement que le recourant a circulé, à l'intérieur d'une localité, à une vitesse de 70 à 80 km/h à gauche de la ligne médiane. En agissant de la sorte, il ne s'est conformé ni à l'art. 4a al. 1 lettre a OCR (limitant à 50 km/h la vitesse maximale des véhicules automobiles dans les localités), ni à l'art. 34 al. 1 LCR prévoyant l'obligation de circuler sur la moitié droite de la route, si elle est large. Comme il n'était pas en train de dépasser ni d'éviter un obstacle, les règles de la circulation routière ne lui permettaient en tout cas pas de rouler à gauche, contrairement à ce qu'il soutient. De ce point de vue, est sans pertinence la question de savoir s'il avait conservé son droit de priorité, face à l'automobile qui l'a heurté. Il est manifeste que le recourant n'ignorait pas les règles de la circulation ainsi transgressées, si bien qu'il a agi intentionnellement, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas.
2. Avec raison, la cour cantonale a considéré que l'art. 100 ch. 4 LCR était inapplicable ici. Le recourant n'était certainement pas assimilable au conducteur d'un véhicule de la police malgré sa fonction d'accompagnateur officiel (voir ATF 106 IV 2 consid. 1 et 2; BUSSY & RUSCONI, Code de la circulation routière, 2e éd., Lausanne 1984, n. 5.2a p. 482 ad art. 100 LCR). La cour cantonale ne constate pas que la motocyclette accidentée ait porté l'inscription "police" et le mémoire de recours ne mentionne nullement que le recourant aurait soutenu, devant la seconde instance cantonale déjà, qu'il s'agissait d'un véhicule de police; dans la mesure où son argumentation implique un tel fait, elle est irrecevable car il s'agit d'un moyen nouveau (ATF 107 II 224 consid. 3). L'art. 67 OSR prévoit uniquement l'obligation pour les usagers de se conformer aux signes et aux instructions données par les personnes dont la liste est précisée; or le recourant n'appartient manifestement à aucune des catégories énumérées, si bien que sa référence à cette disposition de l'OSR tombe à faux. De plus, cet article ne confère aucun privilège aux agents de la police.
3. En substance, le recourant fait valoir que sa mission d'accompagnateur officiel d'une course cycliste implique nécessairement l'inobservation de certaines règles de la circulation, sans quoi son rôle deviendrait impossible; ainsi, être accompagnateur autorisé constituerait un fait justificatif. L'autorité cantonale compétente en matière de circulation routière n'a pas prévu, dans son autorisation d'organiser la course, de dérogations aux règles de la circulation (au sens de l'art. 52 al. 4 LCR); elle a au contraire précisé que les véhicules accompagnants étaient tenus de se conformer aux règles de la circulation; le recourant ne peut donc se fonder sur la LCR pour se justifier. L'existence d'un devoir de fonction n'entre pas non plus en considération car le recourant n'est pas un agent de la police. L'exercice d'une profession déterminée ne suffit pas pour supprimer le caractère illicite d'un acte car celui qui l'exerce ne jouit pas pour autant de droits plus étendus que les autres citoyens; encore faut-il pour rendre l'acte licite que le devoir de profession invoqué découle d'une norme juridique écrite ou non écrite (A. HAEFLIGER, Rechtmässigkeit der durch Gesetz oder Berufspflicht gebotenen Tat, in RPS 80 (1964) p. 37; G. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht allgemeiner Teil I, Bern 1982, p. 224 n. 110; P. NOLL/S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht allg. Teil I, 2e éd. Zurich 1986 p. 119). En l'espèce, qu'il en aille ainsi pour le devoir d'accompagnateur incombant au recourant n'est ni établi ni évident. Les conditions de la légitime défense et de l'état de nécessité font manifestement défaut faute notamment d'attaque ou de danger imminent. Toutefois, d'après la jurisprudence, on peut admettre l'existence de faits justificatifs non prévus par la loi lorsque pour sauvegarder des intérêts légitimes l'auteur a usé de moyens nécessaires et adaptés au but visé, que l'acte (ordinairement illicite) constitue la seule voie possible et qu'il apparaisse manifestement moins important que les intérêts dont l'auteur a voulu assurer la sauvegarde (ATF 94 IV 70 consid. 2 et doctrine citée, 82 IV 18 consid. 3; H. SCHULTZ, in RJB 105 P. 388; O.A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942, p. 214; H. SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, vol. I, 4e éd. Berne 1982, p. 171/172; P. NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung in RPS 80 (1964) p. 185).
En l'espèce, ces conditions sont réunies. D'une part, l'autorisation donnée par le Service vaudois des automobiles contient des conditions générales prévoyant que les véhicules accompagnants sont tenus de se conformer aux règles de la circulation; d'autre part, les organisateurs de la course, uniques responsables de son bon déroulement, étaient invités à prendre toutes les mesures de sécurité nécéssaires. Ce sont là deux injonctions inconciliables. La course cycliste sur route, telle que prévue et telle qu'elle s'est déroulée, nécessitait la présence de véhicules accompagnants pour assurer la sécurité des coureurs et des autres usagers; les accompagnateurs ne pouvaient remplir leur mission qu'en précédant les différents groupes de coureurs, à une certaine distance et en adoptant une vitesse au moins égale à la leur; ainsi, ils pouvaient être amenés, par les coureurs, à dépasser la vitesse maximale autorisée fixée à 50 km/h dans les localités, ce que firent d'ailleurs aussi les deux motocyclistes de la police escortant les concurrents; l'expérience générale de la vie montre que les coureurs cyclistes ont l'habitude, suivant les circonstances, d'occuper toute la largeur de la route; en conséquence la mission des accompagnateurs qui les précèdent impose à ceux-là de circuler au milieu de la chaussée, ou même un peu sur la partie gauche de celle-ci; en effet, ce comportement permet de faire comprendre rapidement et sans ambiguïté aux usagers circulant en sens inverse l'approche du danger inhérent aux coureurs. La sécurité de ceux-ci et celle des autres usagers de la route, qui constituait la seule cause de la façon de conduire du recourant (laquelle correspond d'ailleurs à celle des agents de police placés dans la même situation), apparaissent sans aucun doute comme prépondérantes face aux inobservations des règles de la circulation routière qui lui sont reprochées. Ce comportement, ordinairement illicite, est dès lors justifié, ce qui doit conduire à la libération du recourant, faute d'infraction (voir art. 32 CP). Il en irait de même si l'on examinait les faits sous l'angle du conflit de plusieurs devoirs (Pflichtenkollision), proche de l'état de nécessité et qui constitue aussi un fait justificatif (voir P. NOLL/S. TRECHSEL, op.cit., p. 120; en droit de la République fédérale d'Allemagne, SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuchkommentar, 22e éd. n. 70 f ad § 32 ss.; MAURACH, Strafrecht allg. Teil vol. 1 6e éd. n. 52 ad § 27; en droit français, voir R. MERLE/A. VITU, Traité de droit criminel, 2e éd. Paris 1973, p. 418 ss. n. 365; voir J. DARBELLAY, Théorie générale de l'illicéité, Fribourg 1955 p. 6). | fr | Fatti giustificativi non previsti dalla legge (v. art. 32 CP). Il comportamento di un motociclista che commette, in particolare, un eccesso di velocità per garantire la sicurezza dei partecipanti di una corsa ciclistica di cui è l'accompagnatore autorizzato, non è illecito nella misura in cui sia necessario per l'adempimento del suo compito. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,878 | 113 IV 42 | 113 IV 42
Erwägungen ab Seite 42
Considérant en fait et en droit:
2. La seule question à juger, le recourant ne remettant pas en cause sa condamnation pour violation des dispositions réglant la navigation intérieure, est celle de savoir si l'art. 40 ch. 2 LChO lui est applicable en ce sens qu'il aurait "chassé" sans permis en pilotant le bateau à partir duquel un chasseur au bénéfice d'un permis tirait le canard. L'autorité cantonale a considéré que tel était le cas, se référant à une jurisprudence selon laquelle est considéré comme chasse "tout acte qui tend, directement ou indirectement, à la capture du gibier". Or selon elle, même s'il n'est pas absolument nécessaire à la chasse au canard, le pilote accompagnant le chasseur ne se borne pas à faire avancer le bateau, "il peut" en plus diriger celui-ci vers des endroits où le gibier est susceptible de se trouver et débusquer ce dernier pendant que le tireur est prêt à faire feu; son rôle ne serait dès lors pas assimilable à celui d'un spectateur, car son cas serait le même que si, à terre, il avait conduit les chiens ou porté les armes du chasseur. Cette argumentation pèche sur de nombreux points, ne serait-ce que parce qu'en droit pénal on n'a pas l'habitude de punir quelqu'un à cause de ce qu'"il peut" faire, mais bien exclusivement pour ce qu'il a fait, ce qu'il a voulu faire, voire pour ce qu'il a pris le risque de faire.
Pour le reste, la jurisprudence à laquelle se réfère l'autorité cantonale n'est en tout cas pas celle du Tribunal fédéral qui ne s'est guère exprimé sur la définition de la chasse au sens des art. 39 et 40 LChO (les activités de tirer, abattre, capturer ou tenir en captivité ne prêtant pas à discussion), en dehors de deux arrêts publiés aux ATF 74 IV 212 et ATF 98 IV 139 consacrés à la question de savoir si le fait de se mettre à l'affût est assimilable à celui de chasser. Dans ces deux arrêts, le Tribunal, qui se réfère dans le second à la thèse de WAECKERLING (Die Jagdvergehen nach eidgenössischem und kantonalem Recht, p. 108), a défini la chasse comme l'ensemble des actes ou comportements propres à tuer ou à capturer le gibier sans qu'il importe que ce but soit atteint ou non. On ne saurait s'écarter de cette définition qui correspond d'ailleurs à celle des dictionnaires Littré et Robert (cf. item HÄMMERLI, thèse Zurich 1940, p. 17), comme le fait l'autorité cantonale en voulant réprimer les actes qui tendent "indirectement" à l'abattage ou à la capture du gibier, sans interpréter d'une manière extensive une règle du droit pénal au préjudice du justiciable, au mépris des principes généraux du droit et de l'art. 1er CP (cf. a contrario ATF 103 IV 129).
De toute manière, pour décider si un acte ou un comportement doit être considéré comme de la chasse, il convient de prendre en considération le fait que le chasseur accompagné par l'accusé est ou non titulaire d'un permis ou autorisation. En effet, il ne peut exister de complice ou de coauteur que par rapport à un acte délictueux. Lorsqu'un acte est autorisé par la loi, celui qui y participe ne saurait être puni que s'il a commis en agissant une infraction bien définie par la loi (par exemple celle de l'art. 115 CP). C'est ainsi que, pour reprendre l'un des exemples cités par l'autorité cantonale et par WAECKERLING (op.cit., p. 77), le fait de conduire les chiens que l'on a prêtés à un chasseur ne saurait être réprimé que si ce dernier est un braconnier. Quant au fait de porter les fusils (autre exemple cité par l'autorité cantonale), il ne peut être réprimé que sur la base de l'art. 41 LChO et non sur celle des art. 39 et 40 LChO de la même loi, malgré la "possibilité" pour le porteur de tirer de manière illicite le gibier protégé.
En l'espèce, le recourant a piloté le bateau à partir duquel tirait en toute légalité un chasseur. Un tel comportement n'est pas en soi propre à tuer ou à capturer le gibier, si bien qu'il n'était nullement interdit par la loi, même s'il favorisait sans doute l'activité du chasseur. Il ne saurait donc pas plus être puni que ceux qui ont préparé le fusil, vendu les cartouches, indiqué l'emplacement du gibier, voire guidé le chasseur. Quant au fait que la conduite du bateau par un tiers est ou non nécessaire à l'exercice de la chasse au canard, il est dénué de toute pertinence. Dès lors que ladite chasse à partir d'un bateau est licite d'une manière générale, peu importe du point de vue du droit fédéral le nombre de personnes qu'il y avait à bord, l'identité du pilote et le nombre de tireurs, pour autant que ceux-ci soient titulaires d'un permis. Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant de l'accusation d'avoir violé la LChO. | fr | Art. 40 JVG. Beim Entscheid, inwieweit eine Tat bzw. ein Verhalten als vom Begriff der Jagd erfasst zu gelten hat, fällt in Betracht, ob der vom Abgeklagten begleitete Jäger über ein Patent oder eine Bewilligung verfügt. Gehilfenschaft oder Mittäterschaft setzt eine deliktische Handlung des Haupttäters voraus; wo eine solche fehlt, macht sich der an der "Tat" Beteiligte nur strafbar, wenn sein Handeln vom Gesetz ausdrücklich unter Strafe gestellt ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,879 | 113 IV 42 | 113 IV 42
Erwägungen ab Seite 42
Considérant en fait et en droit:
2. La seule question à juger, le recourant ne remettant pas en cause sa condamnation pour violation des dispositions réglant la navigation intérieure, est celle de savoir si l'art. 40 ch. 2 LChO lui est applicable en ce sens qu'il aurait "chassé" sans permis en pilotant le bateau à partir duquel un chasseur au bénéfice d'un permis tirait le canard. L'autorité cantonale a considéré que tel était le cas, se référant à une jurisprudence selon laquelle est considéré comme chasse "tout acte qui tend, directement ou indirectement, à la capture du gibier". Or selon elle, même s'il n'est pas absolument nécessaire à la chasse au canard, le pilote accompagnant le chasseur ne se borne pas à faire avancer le bateau, "il peut" en plus diriger celui-ci vers des endroits où le gibier est susceptible de se trouver et débusquer ce dernier pendant que le tireur est prêt à faire feu; son rôle ne serait dès lors pas assimilable à celui d'un spectateur, car son cas serait le même que si, à terre, il avait conduit les chiens ou porté les armes du chasseur. Cette argumentation pèche sur de nombreux points, ne serait-ce que parce qu'en droit pénal on n'a pas l'habitude de punir quelqu'un à cause de ce qu'"il peut" faire, mais bien exclusivement pour ce qu'il a fait, ce qu'il a voulu faire, voire pour ce qu'il a pris le risque de faire.
Pour le reste, la jurisprudence à laquelle se réfère l'autorité cantonale n'est en tout cas pas celle du Tribunal fédéral qui ne s'est guère exprimé sur la définition de la chasse au sens des art. 39 et 40 LChO (les activités de tirer, abattre, capturer ou tenir en captivité ne prêtant pas à discussion), en dehors de deux arrêts publiés aux ATF 74 IV 212 et ATF 98 IV 139 consacrés à la question de savoir si le fait de se mettre à l'affût est assimilable à celui de chasser. Dans ces deux arrêts, le Tribunal, qui se réfère dans le second à la thèse de WAECKERLING (Die Jagdvergehen nach eidgenössischem und kantonalem Recht, p. 108), a défini la chasse comme l'ensemble des actes ou comportements propres à tuer ou à capturer le gibier sans qu'il importe que ce but soit atteint ou non. On ne saurait s'écarter de cette définition qui correspond d'ailleurs à celle des dictionnaires Littré et Robert (cf. item HÄMMERLI, thèse Zurich 1940, p. 17), comme le fait l'autorité cantonale en voulant réprimer les actes qui tendent "indirectement" à l'abattage ou à la capture du gibier, sans interpréter d'une manière extensive une règle du droit pénal au préjudice du justiciable, au mépris des principes généraux du droit et de l'art. 1er CP (cf. a contrario ATF 103 IV 129).
De toute manière, pour décider si un acte ou un comportement doit être considéré comme de la chasse, il convient de prendre en considération le fait que le chasseur accompagné par l'accusé est ou non titulaire d'un permis ou autorisation. En effet, il ne peut exister de complice ou de coauteur que par rapport à un acte délictueux. Lorsqu'un acte est autorisé par la loi, celui qui y participe ne saurait être puni que s'il a commis en agissant une infraction bien définie par la loi (par exemple celle de l'art. 115 CP). C'est ainsi que, pour reprendre l'un des exemples cités par l'autorité cantonale et par WAECKERLING (op.cit., p. 77), le fait de conduire les chiens que l'on a prêtés à un chasseur ne saurait être réprimé que si ce dernier est un braconnier. Quant au fait de porter les fusils (autre exemple cité par l'autorité cantonale), il ne peut être réprimé que sur la base de l'art. 41 LChO et non sur celle des art. 39 et 40 LChO de la même loi, malgré la "possibilité" pour le porteur de tirer de manière illicite le gibier protégé.
En l'espèce, le recourant a piloté le bateau à partir duquel tirait en toute légalité un chasseur. Un tel comportement n'est pas en soi propre à tuer ou à capturer le gibier, si bien qu'il n'était nullement interdit par la loi, même s'il favorisait sans doute l'activité du chasseur. Il ne saurait donc pas plus être puni que ceux qui ont préparé le fusil, vendu les cartouches, indiqué l'emplacement du gibier, voire guidé le chasseur. Quant au fait que la conduite du bateau par un tiers est ou non nécessaire à l'exercice de la chasse au canard, il est dénué de toute pertinence. Dès lors que ladite chasse à partir d'un bateau est licite d'une manière générale, peu importe du point de vue du droit fédéral le nombre de personnes qu'il y avait à bord, l'identité du pilote et le nombre de tireurs, pour autant que ceux-ci soient titulaires d'un permis. Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant de l'accusation d'avoir violé la LChO. | fr | Art. 40 LChO. Pour décider si un acte ou un comportement doit être considéré comme relevant de la chasse, il convient de prendre en considération le fait que le chasseur accompagné par l'accusé est ou non titulaire d'un permis ou autorisation. Il ne peut exister de complice ou de coauteur que par rapport à un acte délictueux. Lorsqu'un acte est autorisé par la loi, celui qui y participe ne saurait être puni que si, en agissant, il a commis une infraction bien définie par la loi. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 42
Considérant en fait et en droit:
2. La seule question à juger, le recourant ne remettant pas en cause sa condamnation pour violation des dispositions réglant la navigation intérieure, est celle de savoir si l'art. 40 ch. 2 LChO lui est applicable en ce sens qu'il aurait "chassé" sans permis en pilotant le bateau à partir duquel un chasseur au bénéfice d'un permis tirait le canard. L'autorité cantonale a considéré que tel était le cas, se référant à une jurisprudence selon laquelle est considéré comme chasse "tout acte qui tend, directement ou indirectement, à la capture du gibier". Or selon elle, même s'il n'est pas absolument nécessaire à la chasse au canard, le pilote accompagnant le chasseur ne se borne pas à faire avancer le bateau, "il peut" en plus diriger celui-ci vers des endroits où le gibier est susceptible de se trouver et débusquer ce dernier pendant que le tireur est prêt à faire feu; son rôle ne serait dès lors pas assimilable à celui d'un spectateur, car son cas serait le même que si, à terre, il avait conduit les chiens ou porté les armes du chasseur. Cette argumentation pèche sur de nombreux points, ne serait-ce que parce qu'en droit pénal on n'a pas l'habitude de punir quelqu'un à cause de ce qu'"il peut" faire, mais bien exclusivement pour ce qu'il a fait, ce qu'il a voulu faire, voire pour ce qu'il a pris le risque de faire.
Pour le reste, la jurisprudence à laquelle se réfère l'autorité cantonale n'est en tout cas pas celle du Tribunal fédéral qui ne s'est guère exprimé sur la définition de la chasse au sens des art. 39 et 40 LChO (les activités de tirer, abattre, capturer ou tenir en captivité ne prêtant pas à discussion), en dehors de deux arrêts publiés aux ATF 74 IV 212 et ATF 98 IV 139 consacrés à la question de savoir si le fait de se mettre à l'affût est assimilable à celui de chasser. Dans ces deux arrêts, le Tribunal, qui se réfère dans le second à la thèse de WAECKERLING (Die Jagdvergehen nach eidgenössischem und kantonalem Recht, p. 108), a défini la chasse comme l'ensemble des actes ou comportements propres à tuer ou à capturer le gibier sans qu'il importe que ce but soit atteint ou non. On ne saurait s'écarter de cette définition qui correspond d'ailleurs à celle des dictionnaires Littré et Robert (cf. item HÄMMERLI, thèse Zurich 1940, p. 17), comme le fait l'autorité cantonale en voulant réprimer les actes qui tendent "indirectement" à l'abattage ou à la capture du gibier, sans interpréter d'une manière extensive une règle du droit pénal au préjudice du justiciable, au mépris des principes généraux du droit et de l'art. 1er CP (cf. a contrario ATF 103 IV 129).
De toute manière, pour décider si un acte ou un comportement doit être considéré comme de la chasse, il convient de prendre en considération le fait que le chasseur accompagné par l'accusé est ou non titulaire d'un permis ou autorisation. En effet, il ne peut exister de complice ou de coauteur que par rapport à un acte délictueux. Lorsqu'un acte est autorisé par la loi, celui qui y participe ne saurait être puni que s'il a commis en agissant une infraction bien définie par la loi (par exemple celle de l'art. 115 CP). C'est ainsi que, pour reprendre l'un des exemples cités par l'autorité cantonale et par WAECKERLING (op.cit., p. 77), le fait de conduire les chiens que l'on a prêtés à un chasseur ne saurait être réprimé que si ce dernier est un braconnier. Quant au fait de porter les fusils (autre exemple cité par l'autorité cantonale), il ne peut être réprimé que sur la base de l'art. 41 LChO et non sur celle des art. 39 et 40 LChO de la même loi, malgré la "possibilité" pour le porteur de tirer de manière illicite le gibier protégé.
En l'espèce, le recourant a piloté le bateau à partir duquel tirait en toute légalité un chasseur. Un tel comportement n'est pas en soi propre à tuer ou à capturer le gibier, si bien qu'il n'était nullement interdit par la loi, même s'il favorisait sans doute l'activité du chasseur. Il ne saurait donc pas plus être puni que ceux qui ont préparé le fusil, vendu les cartouches, indiqué l'emplacement du gibier, voire guidé le chasseur. Quant au fait que la conduite du bateau par un tiers est ou non nécessaire à l'exercice de la chasse au canard, il est dénué de toute pertinence. Dès lors que ladite chasse à partir d'un bateau est licite d'une manière générale, peu importe du point de vue du droit fédéral le nombre de personnes qu'il y avait à bord, l'identité du pilote et le nombre de tireurs, pour autant que ceux-ci soient titulaires d'un permis. Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant de l'accusation d'avoir violé la LChO. | fr | Art. 40 LCPU. Per decidere se un atto o un comportamento sia compreso nella nozione di caccia, occorre considerare se il cacciatore accompagnato dall'imputato sia o non sia titolare di un permesso o di un'autorizzazione. Una complicità o correità presuppone un atto punibile. Ove un atto sia autorizzato dalla legge, chi vi partecipa può essere punito soltanto se, agendo, abbia commesso un'infrazione espressamente contemplata dalla legge. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,881 | 113 IV 45 | 113 IV 45
Erwägungen ab Seite 45
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wurde durch das Obergericht des Kantons Aargau am 13. November 1986 wegen verschiedener Vermögens- und Urkundendelikte zu 16 Monaten Gefängnis (bedingt) verurteilt. Dagegen erhob er in getrennten Eingaben sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Es fällt auf, dass er formell zwar zwei verschieden betitelte Rechtsschriften einreichte, diese jedoch (abgesehen vom Deckblatt und einer fehlerhaften Paginierung der staatsrechtlichen Beschwerde) völlig identisch sind. Im übrigen werden laufend Rügen, die mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu erheben sind, mit solchen vermischt, die mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragen werden müssen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht in ein und derselben Eingabe vereinigt werden, sondern ist jede getrennt zu erheben und in einer besonderen Eingabe zu begründen; eine Ausnahme von diesem Erfordernis wird nur dann gemacht, wenn die verschiedenen Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten werden (BGE 104 IV 70, BGE 101 IV 248 mit Hinweisen). Die Verbindung von Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde ist somit nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel nicht vermengt werden, sondern für jede Beschwerde gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihr vorgebracht werden will (BGE 101 IV 248).
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers muss als unzulässige Umgebung dieser Rechtsprechung qualifiziert werden. Es geht nicht an, die klare bundesgerichtliche Praxis unterlaufen zu wollen, indem man einen einzigen Schriftsatz erstellt, in diesem kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte rügt, die Rechtsschrift kopiert und mit zwei verschiedenen Deckblättern versehen einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht einreicht.
b) Es stellt sich die Frage, ob die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 101 IV 248 /249). Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich mit Fällen der vorliegenden Art bisher noch nicht befasst. Der erste Entscheid erging im Jahre 1937, als die Zivilabteilungen die mit einer Berufung konnexen staatsrechtlichen Beschwerden übernahmen, was - nach den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts - an der Selbständigkeit der beiden Rechtsmittel und am Erfordernis getrennter Eingaben nichts ändere (BGE 63 II 38). Dieser Ansicht schloss sich der Kassationshof am 13. März 1942 in bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde an (BGE 68 IV 10). Am 30. Januar 1963 hatte der Kassationshof eine Eingabe zu behandeln, bei welcher die Begründung (der zuvor rechtzeitig angemeldeten) Nichtigkeitsbeschwerde gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde enthielt, ohne dass die beiden Rechtsmittel auseinandergehalten und getrennt voneinander behandelt wurden; es wurde festgestellt, auf die staatsrechtliche Beschwerde, die im Verhältnis zur Nichtigkeitsbeschwerde subsidiär und die überdies nur in zweiter Linie erhoben worden sei, könne nicht eingetreten werden (BGE 89 IV 27). Einen ähnlichen Fall betraf BGE 101 IV 248; hier wurde die Rechtsschrift zwar ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, sie rügte jedoch in der Anmeldung und in der Begründung sowohl die Verletzung von Bundesstrafrecht als auch die Verletzung von Art. 4 BV; erneut wurde auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. Schliesslich wollten die Beschwerdeführerinnen in BGE 104 IV 70 die Natur des von ihnen erhobenen Rechtsmittels von der Frage ihrer Legitimation abhängig machen; auch hier wurde unter Hinweis auf den subsidiären Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde bloss die angebliche Verletzung von Bundesstrafrecht geprüft.
Bei der bisher veröffentlichten Praxis hatte das Bundesgericht immer nur Fälle zu entscheiden, in welchen eine einzige Rechtsschrift eingereicht wurde, die entweder als Nichtigkeitsbeschwerde bzw. als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wurde oder bei welcher dem Gericht zunächst die Frage zur Prüfung vorgelegt wurde, als welches Rechtsmittel die Eingabe entgegengenommen werden könne. In diesen Fällen rechtfertigte es sich, die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand zu nehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Da das vorliegend zu behandelnde Vorgehen demgegenüber klarerweise als unzulässige Umgehung der vor E. 2a dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden muss, kann weder auf die Nichtigkeitsbeschwerde noch auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden. | de | Art. 269 BStP, Art. 90 OG. Werden zwei identische Rechtsschriften einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, in welchen kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte gerügt wird, kann auf beide Rechtsmittel nicht eingetreten werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,882 | 113 IV 45 | 113 IV 45
Erwägungen ab Seite 45
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wurde durch das Obergericht des Kantons Aargau am 13. November 1986 wegen verschiedener Vermögens- und Urkundendelikte zu 16 Monaten Gefängnis (bedingt) verurteilt. Dagegen erhob er in getrennten Eingaben sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Es fällt auf, dass er formell zwar zwei verschieden betitelte Rechtsschriften einreichte, diese jedoch (abgesehen vom Deckblatt und einer fehlerhaften Paginierung der staatsrechtlichen Beschwerde) völlig identisch sind. Im übrigen werden laufend Rügen, die mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu erheben sind, mit solchen vermischt, die mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragen werden müssen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht in ein und derselben Eingabe vereinigt werden, sondern ist jede getrennt zu erheben und in einer besonderen Eingabe zu begründen; eine Ausnahme von diesem Erfordernis wird nur dann gemacht, wenn die verschiedenen Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten werden (BGE 104 IV 70, BGE 101 IV 248 mit Hinweisen). Die Verbindung von Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde ist somit nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel nicht vermengt werden, sondern für jede Beschwerde gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihr vorgebracht werden will (BGE 101 IV 248).
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers muss als unzulässige Umgebung dieser Rechtsprechung qualifiziert werden. Es geht nicht an, die klare bundesgerichtliche Praxis unterlaufen zu wollen, indem man einen einzigen Schriftsatz erstellt, in diesem kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte rügt, die Rechtsschrift kopiert und mit zwei verschiedenen Deckblättern versehen einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht einreicht.
b) Es stellt sich die Frage, ob die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 101 IV 248 /249). Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich mit Fällen der vorliegenden Art bisher noch nicht befasst. Der erste Entscheid erging im Jahre 1937, als die Zivilabteilungen die mit einer Berufung konnexen staatsrechtlichen Beschwerden übernahmen, was - nach den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts - an der Selbständigkeit der beiden Rechtsmittel und am Erfordernis getrennter Eingaben nichts ändere (BGE 63 II 38). Dieser Ansicht schloss sich der Kassationshof am 13. März 1942 in bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde an (BGE 68 IV 10). Am 30. Januar 1963 hatte der Kassationshof eine Eingabe zu behandeln, bei welcher die Begründung (der zuvor rechtzeitig angemeldeten) Nichtigkeitsbeschwerde gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde enthielt, ohne dass die beiden Rechtsmittel auseinandergehalten und getrennt voneinander behandelt wurden; es wurde festgestellt, auf die staatsrechtliche Beschwerde, die im Verhältnis zur Nichtigkeitsbeschwerde subsidiär und die überdies nur in zweiter Linie erhoben worden sei, könne nicht eingetreten werden (BGE 89 IV 27). Einen ähnlichen Fall betraf BGE 101 IV 248; hier wurde die Rechtsschrift zwar ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, sie rügte jedoch in der Anmeldung und in der Begründung sowohl die Verletzung von Bundesstrafrecht als auch die Verletzung von Art. 4 BV; erneut wurde auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. Schliesslich wollten die Beschwerdeführerinnen in BGE 104 IV 70 die Natur des von ihnen erhobenen Rechtsmittels von der Frage ihrer Legitimation abhängig machen; auch hier wurde unter Hinweis auf den subsidiären Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde bloss die angebliche Verletzung von Bundesstrafrecht geprüft.
Bei der bisher veröffentlichten Praxis hatte das Bundesgericht immer nur Fälle zu entscheiden, in welchen eine einzige Rechtsschrift eingereicht wurde, die entweder als Nichtigkeitsbeschwerde bzw. als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wurde oder bei welcher dem Gericht zunächst die Frage zur Prüfung vorgelegt wurde, als welches Rechtsmittel die Eingabe entgegengenommen werden könne. In diesen Fällen rechtfertigte es sich, die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand zu nehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Da das vorliegend zu behandelnde Vorgehen demgegenüber klarerweise als unzulässige Umgehung der vor E. 2a dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden muss, kann weder auf die Nichtigkeitsbeschwerde noch auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden. | de | Art. 269 PPF, art. 90 OJ. Lorsque deux mémoires identiques sont présentés au Tribunal fédéral, une fois en qualité de recours de droit public, une fois en celle de pourvoi en nullité, et que les moyens tirés de la violation du droit fédéral et ceux tirés de la violation des droits constitutionnels y sont exposés pêle-mêle, ils sont tous deux irrecevables. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,883 | 113 IV 45 | 113 IV 45
Erwägungen ab Seite 45
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wurde durch das Obergericht des Kantons Aargau am 13. November 1986 wegen verschiedener Vermögens- und Urkundendelikte zu 16 Monaten Gefängnis (bedingt) verurteilt. Dagegen erhob er in getrennten Eingaben sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Es fällt auf, dass er formell zwar zwei verschieden betitelte Rechtsschriften einreichte, diese jedoch (abgesehen vom Deckblatt und einer fehlerhaften Paginierung der staatsrechtlichen Beschwerde) völlig identisch sind. Im übrigen werden laufend Rügen, die mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu erheben sind, mit solchen vermischt, die mit Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragen werden müssen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht in ein und derselben Eingabe vereinigt werden, sondern ist jede getrennt zu erheben und in einer besonderen Eingabe zu begründen; eine Ausnahme von diesem Erfordernis wird nur dann gemacht, wenn die verschiedenen Rechtsmittel äusserlich klar auseinandergehalten werden (BGE 104 IV 70, BGE 101 IV 248 mit Hinweisen). Die Verbindung von Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde ist somit nur zulässig, wenn die beiden Rechtsmittel nicht vermengt werden, sondern für jede Beschwerde gesondert und abschliessend dargelegt wird, was mit ihr vorgebracht werden will (BGE 101 IV 248).
a) Das Vorgehen des Beschwerdeführers muss als unzulässige Umgebung dieser Rechtsprechung qualifiziert werden. Es geht nicht an, die klare bundesgerichtliche Praxis unterlaufen zu wollen, indem man einen einzigen Schriftsatz erstellt, in diesem kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte rügt, die Rechtsschrift kopiert und mit zwei verschiedenen Deckblättern versehen einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht einreicht.
b) Es stellt sich die Frage, ob die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 101 IV 248 /249). Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich mit Fällen der vorliegenden Art bisher noch nicht befasst. Der erste Entscheid erging im Jahre 1937, als die Zivilabteilungen die mit einer Berufung konnexen staatsrechtlichen Beschwerden übernahmen, was - nach den damaligen Ausführungen des Bundesgerichts - an der Selbständigkeit der beiden Rechtsmittel und am Erfordernis getrennter Eingaben nichts ändere (BGE 63 II 38). Dieser Ansicht schloss sich der Kassationshof am 13. März 1942 in bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde an (BGE 68 IV 10). Am 30. Januar 1963 hatte der Kassationshof eine Eingabe zu behandeln, bei welcher die Begründung (der zuvor rechtzeitig angemeldeten) Nichtigkeitsbeschwerde gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde enthielt, ohne dass die beiden Rechtsmittel auseinandergehalten und getrennt voneinander behandelt wurden; es wurde festgestellt, auf die staatsrechtliche Beschwerde, die im Verhältnis zur Nichtigkeitsbeschwerde subsidiär und die überdies nur in zweiter Linie erhoben worden sei, könne nicht eingetreten werden (BGE 89 IV 27). Einen ähnlichen Fall betraf BGE 101 IV 248; hier wurde die Rechtsschrift zwar ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, sie rügte jedoch in der Anmeldung und in der Begründung sowohl die Verletzung von Bundesstrafrecht als auch die Verletzung von Art. 4 BV; erneut wurde auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten. Schliesslich wollten die Beschwerdeführerinnen in BGE 104 IV 70 die Natur des von ihnen erhobenen Rechtsmittels von der Frage ihrer Legitimation abhängig machen; auch hier wurde unter Hinweis auf den subsidiären Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde bloss die angebliche Verletzung von Bundesstrafrecht geprüft.
Bei der bisher veröffentlichten Praxis hatte das Bundesgericht immer nur Fälle zu entscheiden, in welchen eine einzige Rechtsschrift eingereicht wurde, die entweder als Nichtigkeitsbeschwerde bzw. als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet wurde oder bei welcher dem Gericht zunächst die Frage zur Prüfung vorgelegt wurde, als welches Rechtsmittel die Eingabe entgegengenommen werden könne. In diesen Fällen rechtfertigte es sich, die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde an die Hand zu nehmen und auf die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Da das vorliegend zu behandelnde Vorgehen demgegenüber klarerweise als unzulässige Umgehung der vor E. 2a dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden muss, kann weder auf die Nichtigkeitsbeschwerde noch auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden. | de | Art. 269 PP, art. 90 OG. Ove due atti ricorsuali identici siano proposti dinanzi al Tribunale federale, uno come ricorso di diritto pubblico, l'altro come ricorso per cassazione, e le censure tratte dalla violazione del diritto federale e quelle tratte dalla violazione di diritti costituzionali siano esposte alla rinfusa, ambedue i rimedi giuridici sono inammissibili. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,884 | 113 IV 47 | 113 IV 47
Erwägungen ab Seite 47
Aus den Erwägungen:
4. In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird sodann unter Berufung auf die Art. 11, 63, 64, 68 StGB und Art. 277ter BStP die Strafzumessung angefochten.
a) Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz im zweiten Entscheid vom 7. Februar 1986 mit ihrer rechtlichen Würdigung der teilweisen Schuldenabzahlung an die durch die Betrüge gemäss Punkt II der Anklage vom 14. Februar 1983 geschädigte Fa. Amexco Art. 63 und 64 StGB verletzt habe. Aus dem ersten Urteil des Zürcher Obergerichts vom 3. Oktober 1983 geht nicht hervor, ob und in welchem Masse die "zugunsten" des Beschwerdeführers sprechende teilweise Wiedergutmachung des Schadens strafmildernd oder strafmindernd berücksichtigt wurde; Art. 64 StGB wird jedenfalls nicht erwähnt. Art. 277ter BStP verbietet dem kantonalen Richter im übrigen nicht, einen bestimmten Strafzumessungsgrund im Rückweisungsverfahren nach teilweiser Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter Berücksichtigung neu hinzugekommener Strafmilderungs- oder Strafminderungsgründe anders zu gewichten als im ersten Verfahren. Der Richter hat diejenige Strafe auszufällen, die ihm unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als angemessen erscheint, und es kann daher das Gewicht eines bestimmten Strafzumessungsgrundes nicht losgelöst von den übrigen Strafzumessungsfaktoren bestimmt werden. | de | Art. 277ter BStP. Diese Bestimmung verbietet dem kantonalen Richter nicht, einen bestimmten Strafzumessungsgrund im Rückweisungsverfahren nach teilweiser Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter Berücksichtigung neu hinzugekommener Strafmilderungs- oder Strafminderungsgründe anders zu gewichten als im ersten Verfahren (E. 4a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,885 | 113 IV 47 | 113 IV 47
Erwägungen ab Seite 47
Aus den Erwägungen:
4. In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird sodann unter Berufung auf die Art. 11, 63, 64, 68 StGB und Art. 277ter BStP die Strafzumessung angefochten.
a) Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz im zweiten Entscheid vom 7. Februar 1986 mit ihrer rechtlichen Würdigung der teilweisen Schuldenabzahlung an die durch die Betrüge gemäss Punkt II der Anklage vom 14. Februar 1983 geschädigte Fa. Amexco Art. 63 und 64 StGB verletzt habe. Aus dem ersten Urteil des Zürcher Obergerichts vom 3. Oktober 1983 geht nicht hervor, ob und in welchem Masse die "zugunsten" des Beschwerdeführers sprechende teilweise Wiedergutmachung des Schadens strafmildernd oder strafmindernd berücksichtigt wurde; Art. 64 StGB wird jedenfalls nicht erwähnt. Art. 277ter BStP verbietet dem kantonalen Richter im übrigen nicht, einen bestimmten Strafzumessungsgrund im Rückweisungsverfahren nach teilweiser Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter Berücksichtigung neu hinzugekommener Strafmilderungs- oder Strafminderungsgründe anders zu gewichten als im ersten Verfahren. Der Richter hat diejenige Strafe auszufällen, die ihm unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als angemessen erscheint, und es kann daher das Gewicht eines bestimmten Strafzumessungsgrundes nicht losgelöst von den übrigen Strafzumessungsfaktoren bestimmt werden. | de | Art. 277ter PPF. Cette disposition n'empêche nullement l'autorité cantonale, à laquelle la cause est renvoyée après l'admission partielle d'un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral, d'apprécier autrement que dans la décision annulée les éléments déterminants pour fixer la peine, en tenant compte de nouvelles circonstances atténuantes ou de nouveaux motifs de réduction de la peine (consid. 4a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,886 | 113 IV 47 | 113 IV 47
Erwägungen ab Seite 47
Aus den Erwägungen:
4. In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird sodann unter Berufung auf die Art. 11, 63, 64, 68 StGB und Art. 277ter BStP die Strafzumessung angefochten.
a) Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz im zweiten Entscheid vom 7. Februar 1986 mit ihrer rechtlichen Würdigung der teilweisen Schuldenabzahlung an die durch die Betrüge gemäss Punkt II der Anklage vom 14. Februar 1983 geschädigte Fa. Amexco Art. 63 und 64 StGB verletzt habe. Aus dem ersten Urteil des Zürcher Obergerichts vom 3. Oktober 1983 geht nicht hervor, ob und in welchem Masse die "zugunsten" des Beschwerdeführers sprechende teilweise Wiedergutmachung des Schadens strafmildernd oder strafmindernd berücksichtigt wurde; Art. 64 StGB wird jedenfalls nicht erwähnt. Art. 277ter BStP verbietet dem kantonalen Richter im übrigen nicht, einen bestimmten Strafzumessungsgrund im Rückweisungsverfahren nach teilweiser Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter Berücksichtigung neu hinzugekommener Strafmilderungs- oder Strafminderungsgründe anders zu gewichten als im ersten Verfahren. Der Richter hat diejenige Strafe auszufällen, die ihm unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als angemessen erscheint, und es kann daher das Gewicht eines bestimmten Strafzumessungsgrundes nicht losgelöst von den übrigen Strafzumessungsfaktoren bestimmt werden. | de | Art. 277ter PP. Tale disposizione non impedisce all'autorità cantonale, a cui la causa è rinviata dopo l'accoglimento parziale di un ricorso per cassazione al Tribunale federale, di apprezzare in modo diverso che nella decisione annullata gli elementi determinanti per la commisurazione della pena, tenendo conto di nuove circostanze attenuanti o di nuovi motivi di diminuzione della pena (consid. 4a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,887 | 113 IV 49 | 113 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
M. wurde zwischen 1973 und 1981 wegen verschiedener Straftaten mehrmals verurteilt. Am 23. Oktober 1981 erteilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich einen Vollzugsauftrag, welcher ein Urteil des kantonalen Obergerichts vom 12. Oktober 1981 (4 Jahre Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft) betraf. Am 2. November 1981 folgte ein weiterer Vollzugsauftrag, der die Umwandlung einer Busse in 13 Tage Haft zum Gegenstand hatte und auf welchem sich der Vermerk befindet: "im Anschluss an die anderen Strafen". Zwei weitere Vollzugsaufträge ergingen am 20. Januar 1982; dabei ging es um Widerrufe früher gewährter bedingter Entlassungen (Strafreste von 44 und 29 Tagen Gefängnis); erneut ist angemerkt: "im Anschluss an die andere(n) Strafe(n)".
Noch 1982 entwich M. aus dem Strafvollzug. Er konnte erst am 4. Juli 1986 wieder festgenommen werden. An diesem Tag ergingen zwei neue Vollzugsaufträge. Der eine wurde von der Staatsanwaltschaft Zürich erteilt und betraf das oben bereits erwähnte obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981; unter der Rubrik "Bemerkungen" findet sich nur ein Hinweis auf die Dauer der Flucht. Der zweite Vollzugsauftrag erging seitens der Bezirksanwaltschaft Zürich; er bezieht sich auf den weiteren Widerruf einer früheren bedingten Entlassung, wobei hier der Strafrest 298 Tage Gefängnis beträgt; das Schreiben trägt den Vermerk: "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Mit Brief vom 13. August 1986 bat M. die Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich, ihn darüber zu orientieren, "welche Strafen von welcher Seite aufgrund welcher Urteile gegen mich zum Vollzug angeordnet worden sind". Am 18. August 1986 antwortete ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, er möge sich mit seinem Anliegen an die Gefängnisverwaltung wenden, welche über "sämtliche Vollzugsaufträge" verfüge.
Verschiedene weitere Eingaben des M. nahm die Justizdirektion des Kantons Zürich in der Folge als Rekurs entgegen. Am 22. Januar 1987 verfügte sie, der Rekurs "gegen die Mitteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 18. August 1986 bzw. die dort erwähnten Vollzugsanordnungen" werde abgewiesen.
M. erhebt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 1987 sei aufzuheben und den Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich sei zu untersagen, "am Beschwerdeführer andere als die vom Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer vom 12. Oktober 1981 ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft zu vollziehen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Unbestritten ist der Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1981 ausgefällten Strafe von vier Jahren Zuchthaus. Was die übrigen Strafen betrifft, vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, auf deren Vollzug müsse verzichtet werden, da die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
In grundsätzlicher Hinsicht prüfte die Vorinstanz die Frage, ob die tatsächlich mittlerweile verjährten Strafen "nicht bereits vor der Flucht des Rekurrenten im Jahre 1982 erstanden wurden, und er heute im Vollzug von Strafen steht, die noch keineswegs verjährt sind". Es geht mit anderen Worten um das Problem, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind.
Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, das Bundesrecht enthalte diesbezüglich keine Vorschriften. Da auch keine einheitliche Praxis der Vollzugsbehörden ersichtlich sei, müsse berücksichtigt werden, "dass es weder das Ziel des Gesetzgebers noch der Vollzugspraxis sein kann, beim Vollzug von Gesamtstrafen eine Reihenfolge der Teilstrafen festzulegen, die dazu führt, dass beim Strafantritt noch vollziehbare Teilstrafen vor ihrem Beginn verjähren". Es sei also davon auszugehen, dass "bei einem gesamthaften Vollzug von mehreren Strafen vorerst die Strafen zu vollziehen sind, bei denen innerhalb der Dauer der Gesamtstrafe die Gefahr der Verjährung besteht, und erst anschliessend die Strafen, bei denen die Vollstreckungsverjährung erst in einem späteren Zeitpunkt eintreten wird".
2. Zunächst ist zu untersuchen, ob sich dem Bundesrecht für die Lösung der vorliegenden Frage etwas entnehmen lässt. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, enthalten weder das StGB noch die VStGB 1 einschlägige Vorschriften. Immerhin sagt Art. 2 Abs. 7 VStGB 1, dass dann, wenn Verwahrungen nach Art. 42 StGB mit Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen, die Strafen in den Verwahrungen untergehen. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe den gemeinsamen Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen dahingehend regeln wollen, dass die verschiedenen Strafen in einer Art Gesamtstrafe "untergehen" und sich folglich das Problem der zeitlichen Reihenfolge gar nicht mehr stellen würde.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten Bestimmungen. Er verweist zunächst auf Art. 37 Ziff. 1 StGB, wonach der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken soll. Es ist jedoch unerfindlich, wieso es erziehender sein soll, wenn der Betroffene vorerst "eine langjährige Strafe absitzt, für die er unmittelbar zuvor verurteilt worden ist, und nicht solche Strafen, die teilweise viele Jahre zurückliegen". Für den vorliegenden Fall ist dieses Argument im übrigen unbehelflich, da alle heute zum Vollzug anstehenden Strafen vor mindestens fünf Jahren ausgesprochen worden sind.
Zum zweiten verweist der Beschwerdeführer auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1, der "in Analogie" herangezogen werden sollte. Nach dieser Bestimmung ist vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen, wenn Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. Diese Regelung ist für jene Fälle gedacht und sinnvoll, in welchen Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. In casu geht es jedoch ausschliesslich um die Verbüssung von Freiheitsstrafen; es ist nicht zu sehen, welche der Strafen zum jetzigen Zeitpunkt am "zweckmässigsten" oder am "dringlichsten" erscheinen könnte. Abgesehen davon erscheint die Lösung der Vorinstanz gerade unter dem Aspekt der Dringlichkeit als vernünftig.
3. Enthält das Bundesrecht keine Lösung für die Frage, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu vollziehende Strafen zu verbüssen sind, so haben die Kantone dieses Problem zu regeln. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Kanton Zürich diesbezüglich ausdrückliche Bestimmungen erlassen hat. Insbesondere lässt sich den §§ 16 ff. des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes dazu nichts entnehmen. Dasselbe gilt für § 4 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf, worin der Vollzugsauftrag als Aufnahmevoraussetzung genannt wird.
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden von mehreren gemeinsam zu verbüssenden Strafen vorerst diejenigen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (ebenso DÜBI, Handbuch über den Straf- und Massnahmenvollzug, Bern 1971, S. 76 lit. e). Dieser Regelung ist sogar der Vorzug zu geben, da unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen nach Möglichkeit auch vollzogen werden sollten.
4. Im vorliegenden Fall ist jedoch in den Vollzugsaufträgen von Staats- und Bezirksanwaltschaft eine von der Ansicht der Vorinstanz abweichende Ordnung getroffen worden, da sich verschiedentlich der Vermerk findet: "im Anschluss an die anderen Strafen" bzw. "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Der Beschwerdeführer wirft der Justizdirektion deshalb eine aktenwidrige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor.
Das im Kanton Zürich verwendete Formular "Vollzugsauftrag" wird verschiedenen Polizeistellen und der Vollzugsanstalt, nicht aber dem Verurteilten zugestellt. Es enthält alle Angaben, die die Vollzugsanstalt kennen muss, um den Vollzug der konkreten Freiheitsstrafe durchführen zu können. Nebst verschiedenen Hinweisen zur Person und zum vollziehbaren Urteil enthält es zwei Rubriken über den "Vollzugsbeginn" und das "Vollzugsende". Im ersten Vollzugsauftrag vom 23. Oktober 1981 sowie im ersten nach der Flucht des Beschwerdeführers ergangenen Vollzugsauftrag, die beide das obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981 betreffen, wurden die entsprechenden Daten berechnet und notiert. In den weiteren Vollzugsaufträgen wurden diese Rubriken demgegenüber freigelassen, dagegen wurde unter "Bemerkungen" festgestellt, die Strafen seien im Anschluss an jene Strafe(n) zu vollziehen, in deren Vollzug der Verurteilte sich zur Zeit befinde. Diese Bemerkungen legten aber nicht die chronologische Reihenfolge der Strafen innerhalb des Vollzugs fest, sondern bildeten nur einen Hinweis zuhanden der Vollzugsanstalt, dass der Betroffene sich bereits im Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe befindet. Diese Annahme rechtfertigt sich umso eher, als - wie gesagt - der Vollzugsauftrag dem Verurteilten gewöhnlich nicht zu Gesicht kommt. Aus diesem nur für den internen Gebrauch gedachten Auftragsformular kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gesamthaft gesehen, ist die in E. 1 dargestellte Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5. In zwei weiteren Punkten ist die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
a) ...
b) Weiter bemängelt der Beschwerdeführer den angeordneten Vollzug eines Strafrestes von 298 Tagen Gefängnis gemäss Widerrufsverfügung der Justizdirektion vom 14. Januar 1982. Die bei der seinerzeitigen bedingten Entlassung am 15. April 1976 angesetzte Probezeit betrug drei Jahre und lief folglich im April 1979 ab. Der entsprechende Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft Zürich datiert vom 4. Juli 1986. Der Beschwerdeführer beruft sich auf letzteres Datum und auf Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB; nach dieser Bestimmung könne der Vollzug der Reststrafe nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit fünf Jahre verstrichen seien, weshalb ein Vollzug der Reststrafe nach dem 15. April 1984 nicht mehr möglich sei.
Damit ist er nicht zu hören. Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB gemeint. Dieser datiert vom 14. Januar 1982 und erging mithin vor dem vom Beschwerdeführer als massgebend erachteten 15. April 1984. Der interne Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft an die Vollzugsanstalt ist demgegenüber für die vorliegend zu prüfende Frage ohne Belang. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Gesetzgeber in Abs. 6 nicht nur vom "Vollzug der Reststrafe" spricht, sondern den besonderen Fall regelt, in welchem der Vollzug der Reststrafe wegen des Zeitlaufs "nicht mehr angeordnet werden" kann. Denselben Ausdruck verwendet das Gesetz auch in Art. 74 StGB, wonach die Verjährung beim bedingten Strafvollzug mit dem Tag beginnt, an dem "der Vollzug der Strafe angeordnet" wird. Auch hier ist naturgemäss nicht der Tag gemeint, an welchem der Vollzug tatsächlich beginnt. Dies zeigt, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Unterschied zwischen den Begriffen "Rückversetzung" und "Anordnung des Vollzugs" nicht besteht. | de | 1. Chronologische Reihenfolge gemeinsam zu verbüssender Strafen. Das Bundesrecht enthält keine Vorschriften darüber, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind (E. 2). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden in einem solchen Fall vorerst diejenigen Strafen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (E. 3).
2. Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB.
Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB gemeint (E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,888 | 113 IV 49 | 113 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
M. wurde zwischen 1973 und 1981 wegen verschiedener Straftaten mehrmals verurteilt. Am 23. Oktober 1981 erteilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich einen Vollzugsauftrag, welcher ein Urteil des kantonalen Obergerichts vom 12. Oktober 1981 (4 Jahre Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft) betraf. Am 2. November 1981 folgte ein weiterer Vollzugsauftrag, der die Umwandlung einer Busse in 13 Tage Haft zum Gegenstand hatte und auf welchem sich der Vermerk befindet: "im Anschluss an die anderen Strafen". Zwei weitere Vollzugsaufträge ergingen am 20. Januar 1982; dabei ging es um Widerrufe früher gewährter bedingter Entlassungen (Strafreste von 44 und 29 Tagen Gefängnis); erneut ist angemerkt: "im Anschluss an die andere(n) Strafe(n)".
Noch 1982 entwich M. aus dem Strafvollzug. Er konnte erst am 4. Juli 1986 wieder festgenommen werden. An diesem Tag ergingen zwei neue Vollzugsaufträge. Der eine wurde von der Staatsanwaltschaft Zürich erteilt und betraf das oben bereits erwähnte obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981; unter der Rubrik "Bemerkungen" findet sich nur ein Hinweis auf die Dauer der Flucht. Der zweite Vollzugsauftrag erging seitens der Bezirksanwaltschaft Zürich; er bezieht sich auf den weiteren Widerruf einer früheren bedingten Entlassung, wobei hier der Strafrest 298 Tage Gefängnis beträgt; das Schreiben trägt den Vermerk: "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Mit Brief vom 13. August 1986 bat M. die Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich, ihn darüber zu orientieren, "welche Strafen von welcher Seite aufgrund welcher Urteile gegen mich zum Vollzug angeordnet worden sind". Am 18. August 1986 antwortete ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, er möge sich mit seinem Anliegen an die Gefängnisverwaltung wenden, welche über "sämtliche Vollzugsaufträge" verfüge.
Verschiedene weitere Eingaben des M. nahm die Justizdirektion des Kantons Zürich in der Folge als Rekurs entgegen. Am 22. Januar 1987 verfügte sie, der Rekurs "gegen die Mitteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 18. August 1986 bzw. die dort erwähnten Vollzugsanordnungen" werde abgewiesen.
M. erhebt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 1987 sei aufzuheben und den Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich sei zu untersagen, "am Beschwerdeführer andere als die vom Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer vom 12. Oktober 1981 ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft zu vollziehen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Unbestritten ist der Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1981 ausgefällten Strafe von vier Jahren Zuchthaus. Was die übrigen Strafen betrifft, vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, auf deren Vollzug müsse verzichtet werden, da die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
In grundsätzlicher Hinsicht prüfte die Vorinstanz die Frage, ob die tatsächlich mittlerweile verjährten Strafen "nicht bereits vor der Flucht des Rekurrenten im Jahre 1982 erstanden wurden, und er heute im Vollzug von Strafen steht, die noch keineswegs verjährt sind". Es geht mit anderen Worten um das Problem, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind.
Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, das Bundesrecht enthalte diesbezüglich keine Vorschriften. Da auch keine einheitliche Praxis der Vollzugsbehörden ersichtlich sei, müsse berücksichtigt werden, "dass es weder das Ziel des Gesetzgebers noch der Vollzugspraxis sein kann, beim Vollzug von Gesamtstrafen eine Reihenfolge der Teilstrafen festzulegen, die dazu führt, dass beim Strafantritt noch vollziehbare Teilstrafen vor ihrem Beginn verjähren". Es sei also davon auszugehen, dass "bei einem gesamthaften Vollzug von mehreren Strafen vorerst die Strafen zu vollziehen sind, bei denen innerhalb der Dauer der Gesamtstrafe die Gefahr der Verjährung besteht, und erst anschliessend die Strafen, bei denen die Vollstreckungsverjährung erst in einem späteren Zeitpunkt eintreten wird".
2. Zunächst ist zu untersuchen, ob sich dem Bundesrecht für die Lösung der vorliegenden Frage etwas entnehmen lässt. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, enthalten weder das StGB noch die VStGB 1 einschlägige Vorschriften. Immerhin sagt Art. 2 Abs. 7 VStGB 1, dass dann, wenn Verwahrungen nach Art. 42 StGB mit Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen, die Strafen in den Verwahrungen untergehen. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe den gemeinsamen Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen dahingehend regeln wollen, dass die verschiedenen Strafen in einer Art Gesamtstrafe "untergehen" und sich folglich das Problem der zeitlichen Reihenfolge gar nicht mehr stellen würde.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten Bestimmungen. Er verweist zunächst auf Art. 37 Ziff. 1 StGB, wonach der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken soll. Es ist jedoch unerfindlich, wieso es erziehender sein soll, wenn der Betroffene vorerst "eine langjährige Strafe absitzt, für die er unmittelbar zuvor verurteilt worden ist, und nicht solche Strafen, die teilweise viele Jahre zurückliegen". Für den vorliegenden Fall ist dieses Argument im übrigen unbehelflich, da alle heute zum Vollzug anstehenden Strafen vor mindestens fünf Jahren ausgesprochen worden sind.
Zum zweiten verweist der Beschwerdeführer auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1, der "in Analogie" herangezogen werden sollte. Nach dieser Bestimmung ist vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen, wenn Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. Diese Regelung ist für jene Fälle gedacht und sinnvoll, in welchen Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. In casu geht es jedoch ausschliesslich um die Verbüssung von Freiheitsstrafen; es ist nicht zu sehen, welche der Strafen zum jetzigen Zeitpunkt am "zweckmässigsten" oder am "dringlichsten" erscheinen könnte. Abgesehen davon erscheint die Lösung der Vorinstanz gerade unter dem Aspekt der Dringlichkeit als vernünftig.
3. Enthält das Bundesrecht keine Lösung für die Frage, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu vollziehende Strafen zu verbüssen sind, so haben die Kantone dieses Problem zu regeln. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Kanton Zürich diesbezüglich ausdrückliche Bestimmungen erlassen hat. Insbesondere lässt sich den §§ 16 ff. des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes dazu nichts entnehmen. Dasselbe gilt für § 4 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf, worin der Vollzugsauftrag als Aufnahmevoraussetzung genannt wird.
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden von mehreren gemeinsam zu verbüssenden Strafen vorerst diejenigen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (ebenso DÜBI, Handbuch über den Straf- und Massnahmenvollzug, Bern 1971, S. 76 lit. e). Dieser Regelung ist sogar der Vorzug zu geben, da unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen nach Möglichkeit auch vollzogen werden sollten.
4. Im vorliegenden Fall ist jedoch in den Vollzugsaufträgen von Staats- und Bezirksanwaltschaft eine von der Ansicht der Vorinstanz abweichende Ordnung getroffen worden, da sich verschiedentlich der Vermerk findet: "im Anschluss an die anderen Strafen" bzw. "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Der Beschwerdeführer wirft der Justizdirektion deshalb eine aktenwidrige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor.
Das im Kanton Zürich verwendete Formular "Vollzugsauftrag" wird verschiedenen Polizeistellen und der Vollzugsanstalt, nicht aber dem Verurteilten zugestellt. Es enthält alle Angaben, die die Vollzugsanstalt kennen muss, um den Vollzug der konkreten Freiheitsstrafe durchführen zu können. Nebst verschiedenen Hinweisen zur Person und zum vollziehbaren Urteil enthält es zwei Rubriken über den "Vollzugsbeginn" und das "Vollzugsende". Im ersten Vollzugsauftrag vom 23. Oktober 1981 sowie im ersten nach der Flucht des Beschwerdeführers ergangenen Vollzugsauftrag, die beide das obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981 betreffen, wurden die entsprechenden Daten berechnet und notiert. In den weiteren Vollzugsaufträgen wurden diese Rubriken demgegenüber freigelassen, dagegen wurde unter "Bemerkungen" festgestellt, die Strafen seien im Anschluss an jene Strafe(n) zu vollziehen, in deren Vollzug der Verurteilte sich zur Zeit befinde. Diese Bemerkungen legten aber nicht die chronologische Reihenfolge der Strafen innerhalb des Vollzugs fest, sondern bildeten nur einen Hinweis zuhanden der Vollzugsanstalt, dass der Betroffene sich bereits im Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe befindet. Diese Annahme rechtfertigt sich umso eher, als - wie gesagt - der Vollzugsauftrag dem Verurteilten gewöhnlich nicht zu Gesicht kommt. Aus diesem nur für den internen Gebrauch gedachten Auftragsformular kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gesamthaft gesehen, ist die in E. 1 dargestellte Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5. In zwei weiteren Punkten ist die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
a) ...
b) Weiter bemängelt der Beschwerdeführer den angeordneten Vollzug eines Strafrestes von 298 Tagen Gefängnis gemäss Widerrufsverfügung der Justizdirektion vom 14. Januar 1982. Die bei der seinerzeitigen bedingten Entlassung am 15. April 1976 angesetzte Probezeit betrug drei Jahre und lief folglich im April 1979 ab. Der entsprechende Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft Zürich datiert vom 4. Juli 1986. Der Beschwerdeführer beruft sich auf letzteres Datum und auf Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB; nach dieser Bestimmung könne der Vollzug der Reststrafe nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit fünf Jahre verstrichen seien, weshalb ein Vollzug der Reststrafe nach dem 15. April 1984 nicht mehr möglich sei.
Damit ist er nicht zu hören. Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB gemeint. Dieser datiert vom 14. Januar 1982 und erging mithin vor dem vom Beschwerdeführer als massgebend erachteten 15. April 1984. Der interne Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft an die Vollzugsanstalt ist demgegenüber für die vorliegend zu prüfende Frage ohne Belang. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Gesetzgeber in Abs. 6 nicht nur vom "Vollzug der Reststrafe" spricht, sondern den besonderen Fall regelt, in welchem der Vollzug der Reststrafe wegen des Zeitlaufs "nicht mehr angeordnet werden" kann. Denselben Ausdruck verwendet das Gesetz auch in Art. 74 StGB, wonach die Verjährung beim bedingten Strafvollzug mit dem Tag beginnt, an dem "der Vollzug der Strafe angeordnet" wird. Auch hier ist naturgemäss nicht der Tag gemeint, an welchem der Vollzug tatsächlich beginnt. Dies zeigt, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Unterschied zwischen den Begriffen "Rückversetzung" und "Anordnung des Vollzugs" nicht besteht. | de | 1. Ordre dans lequel il convient de faire purger des peines exécutables en commun. Le droit fédéral ne contient aucune disposition prescrivant l'ordre dans lequel il convient de faire purger des peines exécutables en commun (consid. 2). On ne peut critiquer les autorités qui, dans un tel cas, font exécuter en premier les peines dont la prescription est proche (consid. 3).
2. Art. 38 ch. 4 al. 6 CP.
La décision de réintégration rendue par l'autorité compétente au sens de l'art. 38 ch. 4 al. 1 CP constitue l'ordre de faire exécuter le solde de la peine conformément à l'art. 38 ch. 4 al. 6 CP (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,889 | 113 IV 49 | 113 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
M. wurde zwischen 1973 und 1981 wegen verschiedener Straftaten mehrmals verurteilt. Am 23. Oktober 1981 erteilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich einen Vollzugsauftrag, welcher ein Urteil des kantonalen Obergerichts vom 12. Oktober 1981 (4 Jahre Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft) betraf. Am 2. November 1981 folgte ein weiterer Vollzugsauftrag, der die Umwandlung einer Busse in 13 Tage Haft zum Gegenstand hatte und auf welchem sich der Vermerk befindet: "im Anschluss an die anderen Strafen". Zwei weitere Vollzugsaufträge ergingen am 20. Januar 1982; dabei ging es um Widerrufe früher gewährter bedingter Entlassungen (Strafreste von 44 und 29 Tagen Gefängnis); erneut ist angemerkt: "im Anschluss an die andere(n) Strafe(n)".
Noch 1982 entwich M. aus dem Strafvollzug. Er konnte erst am 4. Juli 1986 wieder festgenommen werden. An diesem Tag ergingen zwei neue Vollzugsaufträge. Der eine wurde von der Staatsanwaltschaft Zürich erteilt und betraf das oben bereits erwähnte obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981; unter der Rubrik "Bemerkungen" findet sich nur ein Hinweis auf die Dauer der Flucht. Der zweite Vollzugsauftrag erging seitens der Bezirksanwaltschaft Zürich; er bezieht sich auf den weiteren Widerruf einer früheren bedingten Entlassung, wobei hier der Strafrest 298 Tage Gefängnis beträgt; das Schreiben trägt den Vermerk: "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Mit Brief vom 13. August 1986 bat M. die Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich, ihn darüber zu orientieren, "welche Strafen von welcher Seite aufgrund welcher Urteile gegen mich zum Vollzug angeordnet worden sind". Am 18. August 1986 antwortete ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, er möge sich mit seinem Anliegen an die Gefängnisverwaltung wenden, welche über "sämtliche Vollzugsaufträge" verfüge.
Verschiedene weitere Eingaben des M. nahm die Justizdirektion des Kantons Zürich in der Folge als Rekurs entgegen. Am 22. Januar 1987 verfügte sie, der Rekurs "gegen die Mitteilung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 18. August 1986 bzw. die dort erwähnten Vollzugsanordnungen" werde abgewiesen.
M. erhebt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 22. Januar 1987 sei aufzuheben und den Strafvollzugsbehörden des Kantons Zürich sei zu untersagen, "am Beschwerdeführer andere als die vom Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer vom 12. Oktober 1981 ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus abzüglich 455 Tage Untersuchungshaft zu vollziehen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Unbestritten ist der Vollzug der vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Oktober 1981 ausgefällten Strafe von vier Jahren Zuchthaus. Was die übrigen Strafen betrifft, vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, auf deren Vollzug müsse verzichtet werden, da die Vollstreckungsverjährung eingetreten sei.
In grundsätzlicher Hinsicht prüfte die Vorinstanz die Frage, ob die tatsächlich mittlerweile verjährten Strafen "nicht bereits vor der Flucht des Rekurrenten im Jahre 1982 erstanden wurden, und er heute im Vollzug von Strafen steht, die noch keineswegs verjährt sind". Es geht mit anderen Worten um das Problem, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu verbüssende Strafen zu vollziehen sind.
Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, das Bundesrecht enthalte diesbezüglich keine Vorschriften. Da auch keine einheitliche Praxis der Vollzugsbehörden ersichtlich sei, müsse berücksichtigt werden, "dass es weder das Ziel des Gesetzgebers noch der Vollzugspraxis sein kann, beim Vollzug von Gesamtstrafen eine Reihenfolge der Teilstrafen festzulegen, die dazu führt, dass beim Strafantritt noch vollziehbare Teilstrafen vor ihrem Beginn verjähren". Es sei also davon auszugehen, dass "bei einem gesamthaften Vollzug von mehreren Strafen vorerst die Strafen zu vollziehen sind, bei denen innerhalb der Dauer der Gesamtstrafe die Gefahr der Verjährung besteht, und erst anschliessend die Strafen, bei denen die Vollstreckungsverjährung erst in einem späteren Zeitpunkt eintreten wird".
2. Zunächst ist zu untersuchen, ob sich dem Bundesrecht für die Lösung der vorliegenden Frage etwas entnehmen lässt. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, enthalten weder das StGB noch die VStGB 1 einschlägige Vorschriften. Immerhin sagt Art. 2 Abs. 7 VStGB 1, dass dann, wenn Verwahrungen nach Art. 42 StGB mit Freiheitsstrafen im Vollzug zusammentreffen, die Strafen in den Verwahrungen untergehen. Daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe den gemeinsamen Vollzug mehrerer Freiheitsstrafen dahingehend regeln wollen, dass die verschiedenen Strafen in einer Art Gesamtstrafe "untergehen" und sich folglich das Problem der zeitlichen Reihenfolge gar nicht mehr stellen würde.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den vom Beschwerdeführer erwähnten Bestimmungen. Er verweist zunächst auf Art. 37 Ziff. 1 StGB, wonach der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken soll. Es ist jedoch unerfindlich, wieso es erziehender sein soll, wenn der Betroffene vorerst "eine langjährige Strafe absitzt, für die er unmittelbar zuvor verurteilt worden ist, und nicht solche Strafen, die teilweise viele Jahre zurückliegen". Für den vorliegenden Fall ist dieses Argument im übrigen unbehelflich, da alle heute zum Vollzug anstehenden Strafen vor mindestens fünf Jahren ausgesprochen worden sind.
Zum zweiten verweist der Beschwerdeführer auf Art. 2 Abs. 8 VStGB 1, der "in Analogie" herangezogen werden sollte. Nach dieser Bestimmung ist vorerst die am dringlichsten oder zweckmässigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen, wenn Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. Diese Regelung ist für jene Fälle gedacht und sinnvoll, in welchen Massnahmen mit Strafen im Vollzug zusammentreffen. In casu geht es jedoch ausschliesslich um die Verbüssung von Freiheitsstrafen; es ist nicht zu sehen, welche der Strafen zum jetzigen Zeitpunkt am "zweckmässigsten" oder am "dringlichsten" erscheinen könnte. Abgesehen davon erscheint die Lösung der Vorinstanz gerade unter dem Aspekt der Dringlichkeit als vernünftig.
3. Enthält das Bundesrecht keine Lösung für die Frage, in welcher Reihenfolge gemeinsam zu vollziehende Strafen zu verbüssen sind, so haben die Kantone dieses Problem zu regeln. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Kanton Zürich diesbezüglich ausdrückliche Bestimmungen erlassen hat. Insbesondere lässt sich den §§ 16 ff. des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes dazu nichts entnehmen. Dasselbe gilt für § 4 der Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf, worin der Vollzugsauftrag als Aufnahmevoraussetzung genannt wird.
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörden von mehreren gemeinsam zu verbüssenden Strafen vorerst diejenigen vollziehen lassen, bei denen die Gefahr der Verjährung besteht (ebenso DÜBI, Handbuch über den Straf- und Massnahmenvollzug, Bern 1971, S. 76 lit. e). Dieser Regelung ist sogar der Vorzug zu geben, da unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen nach Möglichkeit auch vollzogen werden sollten.
4. Im vorliegenden Fall ist jedoch in den Vollzugsaufträgen von Staats- und Bezirksanwaltschaft eine von der Ansicht der Vorinstanz abweichende Ordnung getroffen worden, da sich verschiedentlich der Vermerk findet: "im Anschluss an die anderen Strafen" bzw. "Vollzug im Anschluss an die Obergerichtsstrafe".
Der Beschwerdeführer wirft der Justizdirektion deshalb eine aktenwidrige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes vor.
Das im Kanton Zürich verwendete Formular "Vollzugsauftrag" wird verschiedenen Polizeistellen und der Vollzugsanstalt, nicht aber dem Verurteilten zugestellt. Es enthält alle Angaben, die die Vollzugsanstalt kennen muss, um den Vollzug der konkreten Freiheitsstrafe durchführen zu können. Nebst verschiedenen Hinweisen zur Person und zum vollziehbaren Urteil enthält es zwei Rubriken über den "Vollzugsbeginn" und das "Vollzugsende". Im ersten Vollzugsauftrag vom 23. Oktober 1981 sowie im ersten nach der Flucht des Beschwerdeführers ergangenen Vollzugsauftrag, die beide das obergerichtliche Urteil vom 12. Oktober 1981 betreffen, wurden die entsprechenden Daten berechnet und notiert. In den weiteren Vollzugsaufträgen wurden diese Rubriken demgegenüber freigelassen, dagegen wurde unter "Bemerkungen" festgestellt, die Strafen seien im Anschluss an jene Strafe(n) zu vollziehen, in deren Vollzug der Verurteilte sich zur Zeit befinde. Diese Bemerkungen legten aber nicht die chronologische Reihenfolge der Strafen innerhalb des Vollzugs fest, sondern bildeten nur einen Hinweis zuhanden der Vollzugsanstalt, dass der Betroffene sich bereits im Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe befindet. Diese Annahme rechtfertigt sich umso eher, als - wie gesagt - der Vollzugsauftrag dem Verurteilten gewöhnlich nicht zu Gesicht kommt. Aus diesem nur für den internen Gebrauch gedachten Auftragsformular kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gesamthaft gesehen, ist die in E. 1 dargestellte Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5. In zwei weiteren Punkten ist die Beschwerde ebenfalls abzuweisen.
a) ...
b) Weiter bemängelt der Beschwerdeführer den angeordneten Vollzug eines Strafrestes von 298 Tagen Gefängnis gemäss Widerrufsverfügung der Justizdirektion vom 14. Januar 1982. Die bei der seinerzeitigen bedingten Entlassung am 15. April 1976 angesetzte Probezeit betrug drei Jahre und lief folglich im April 1979 ab. Der entsprechende Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft Zürich datiert vom 4. Juli 1986. Der Beschwerdeführer beruft sich auf letzteres Datum und auf Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB; nach dieser Bestimmung könne der Vollzug der Reststrafe nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit fünf Jahre verstrichen seien, weshalb ein Vollzug der Reststrafe nach dem 15. April 1984 nicht mehr möglich sei.
Damit ist er nicht zu hören. Mit der "Anordnung" des Vollzugs der Reststrafe gemäss Art. 38 Ziff. 4 Abs. 6 StGB ist der Rückversetzungsentscheid der zuständigen Behörde i.S. von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB gemeint. Dieser datiert vom 14. Januar 1982 und erging mithin vor dem vom Beschwerdeführer als massgebend erachteten 15. April 1984. Der interne Vollzugsauftrag der Bezirksanwaltschaft an die Vollzugsanstalt ist demgegenüber für die vorliegend zu prüfende Frage ohne Belang. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Gesetzgeber in Abs. 6 nicht nur vom "Vollzug der Reststrafe" spricht, sondern den besonderen Fall regelt, in welchem der Vollzug der Reststrafe wegen des Zeitlaufs "nicht mehr angeordnet werden" kann. Denselben Ausdruck verwendet das Gesetz auch in Art. 74 StGB, wonach die Verjährung beim bedingten Strafvollzug mit dem Tag beginnt, an dem "der Vollzug der Strafe angeordnet" wird. Auch hier ist naturgemäss nicht der Tag gemeint, an welchem der Vollzug tatsächlich beginnt. Dies zeigt, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Unterschied zwischen den Begriffen "Rückversetzung" und "Anordnung des Vollzugs" nicht besteht. | de | 1. Ordine cronologico nel quale vanno scontate le pene da eseguire in comune. Il diritto federale non contiene alcuna disposizione che stabilisca in quale ordine vadano scontate le pene da eseguire in comune (consid. 2). Non possono essere censurate le autorità che facciano, in tal caso, eseguire dapprima le pene la cui prescrizione sia prossima (consid. 3).
2. Art. 38 n. 4 cpv. 6 CP.
La decisione di ricollocamento pronunciata dall'autorità competente ai sensi dell'art. 38 n. 4 cpv. 1 CP costituisce l'ordine di far eseguire la pena residua conformemente all'art. 38 n. 4 cpv. 6 CP (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,890 | 113 IV 54 | 113 IV 54
Sachverhalt ab Seite 55
F., der nach Verbüssung von knapp fünf Monaten Gefängnis am 17. November 1979 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden war, begann im Herbst 1983 erneut, Betäubungsmittel zu konsumieren, und ab Februar 1985 solche zu verkaufen und zu vermitteln. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn deswegen am 18. Dezember 1985 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Bern am 21. November 1986 den bedingten Aufschub des Strafvollzugs.
Eine von F. dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten ist gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat.
Wie sich aus dem Dispositiv des angefochtenen Urteils ergibt, ist der Beschwerdeführer vom Strafamtsgericht rechtskräftig zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt worden, die eine in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB für sämtliche von ihm verübten Taten ausgefällte Gesamtstrafe darstellen. Ob der allein in die Fünf-Jahres-Frist des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallende Eigenkonsum von Betäubungsmitteln lediglich mit Haft oder Busse bedroht ist (Art. 19a Ziff. 1 BetmG), also eine blosse Übertretung darstellt (Art. 101 StGB), bleibt ohne Bedeutung. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, von dem der Beschwerdeführer mit Recht nicht behauptet, er gebe den wahren Sinn der Norm nicht richtig wieder, kommt es allein darauf an, ob eine Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist, worunter jede freiheitsentziehende Strafe, also Zuchthaus, Gefängnis wie auch Haft zu verstehen ist (SJK 1196 II S. 1); es erweist sich mithin als belanglos, ob die zugrunde liegenden Straftaten Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen darstellen (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, S. 230). Liegt bezüglich ausgefällter Freiheitsstrafen eine umfassende und damit auch abschliessende Regelung vor, kann von der behaupteten Gesetzeslücke, die durch Heranziehung von Art. 108 StGB zu füllen wäre, keine Rede sein. Die Möglichkeit, dass bei wahlweise angedrohter Haft und Busse an sich statt Haft, d.h. Freiheitsstrafe, Busse ausgesprochen werden kann, offenbart sich vorliegend ebenso als bedeutungslos. Das Strafamtsgericht ist, wenn es aufgrund von Art. 68 Ziff. 1 StGB auf Gefängnis erkannte, zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe auch bezüglich des Eigenkonsums von Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe verwirkt, was wegen der Rechtskraftwirkung seines Urteils nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Dem Beschwerdeführer stand es offen, bezüglich der Strafzumessung selber die Appellation zu erklären und geltend zu machen, es hätte insoweit eine Busse ausgefällt werden müssen, womit er den Wirkungen der nachträglichen Beschränkung der durch die Staatsanwaltschaft erklärten Appellation auf die Frage des bedingten Strafvollzugs entgangen wäre. Bundesrecht gebietet entgegen seiner Darstellung nicht, dass der kantonale Richter ein bei ihm nur teilweise angefochtenes Urteil dessen ungeachtet stets vollumfänglich auf seine Rechtsbeständigkeit zu überprüfen hätte. | de | Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Wurde eine Gesamtstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausgefällt, so ist der bedingte Aufschub des Strafvollzuges unabhängig davon ausgeschlossen, ob die innerhalb der Fünf-Jahres-Frist nach verbüsster Vorstrafe begangenen Taten Übertretungen oder Vergehen und Verbrechen darstellen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,891 | 113 IV 54 | 113 IV 54
Sachverhalt ab Seite 55
F., der nach Verbüssung von knapp fünf Monaten Gefängnis am 17. November 1979 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden war, begann im Herbst 1983 erneut, Betäubungsmittel zu konsumieren, und ab Februar 1985 solche zu verkaufen und zu vermitteln. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn deswegen am 18. Dezember 1985 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Bern am 21. November 1986 den bedingten Aufschub des Strafvollzugs.
Eine von F. dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten ist gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat.
Wie sich aus dem Dispositiv des angefochtenen Urteils ergibt, ist der Beschwerdeführer vom Strafamtsgericht rechtskräftig zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt worden, die eine in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB für sämtliche von ihm verübten Taten ausgefällte Gesamtstrafe darstellen. Ob der allein in die Fünf-Jahres-Frist des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallende Eigenkonsum von Betäubungsmitteln lediglich mit Haft oder Busse bedroht ist (Art. 19a Ziff. 1 BetmG), also eine blosse Übertretung darstellt (Art. 101 StGB), bleibt ohne Bedeutung. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, von dem der Beschwerdeführer mit Recht nicht behauptet, er gebe den wahren Sinn der Norm nicht richtig wieder, kommt es allein darauf an, ob eine Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist, worunter jede freiheitsentziehende Strafe, also Zuchthaus, Gefängnis wie auch Haft zu verstehen ist (SJK 1196 II S. 1); es erweist sich mithin als belanglos, ob die zugrunde liegenden Straftaten Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen darstellen (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, S. 230). Liegt bezüglich ausgefällter Freiheitsstrafen eine umfassende und damit auch abschliessende Regelung vor, kann von der behaupteten Gesetzeslücke, die durch Heranziehung von Art. 108 StGB zu füllen wäre, keine Rede sein. Die Möglichkeit, dass bei wahlweise angedrohter Haft und Busse an sich statt Haft, d.h. Freiheitsstrafe, Busse ausgesprochen werden kann, offenbart sich vorliegend ebenso als bedeutungslos. Das Strafamtsgericht ist, wenn es aufgrund von Art. 68 Ziff. 1 StGB auf Gefängnis erkannte, zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe auch bezüglich des Eigenkonsums von Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe verwirkt, was wegen der Rechtskraftwirkung seines Urteils nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Dem Beschwerdeführer stand es offen, bezüglich der Strafzumessung selber die Appellation zu erklären und geltend zu machen, es hätte insoweit eine Busse ausgefällt werden müssen, womit er den Wirkungen der nachträglichen Beschränkung der durch die Staatsanwaltschaft erklärten Appellation auf die Frage des bedingten Strafvollzugs entgangen wäre. Bundesrecht gebietet entgegen seiner Darstellung nicht, dass der kantonale Richter ein bei ihm nur teilweise angefochtenes Urteil dessen ungeachtet stets vollumfänglich auf seine Rechtsbeständigkeit zu überprüfen hätte. | de | Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Lorsqu'une peine d'ensemble au sens de l'art. 68 ch. 1 al. 1 CP est prononcée, le sursis est exclu sans égard au fait que les actes commis pendant le délai de cinq ans suivant l'exécution d'une peine privative de liberté constituent des contraventions, des délits ou des crimes. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,892 | 113 IV 54 | 113 IV 54
Sachverhalt ab Seite 55
F., der nach Verbüssung von knapp fünf Monaten Gefängnis am 17. November 1979 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden war, begann im Herbst 1983 erneut, Betäubungsmittel zu konsumieren, und ab Februar 1985 solche zu verkaufen und zu vermitteln. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn deswegen am 18. Dezember 1985 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 15 Monaten. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verweigerte das Obergericht des Kantons Bern am 21. November 1986 den bedingten Aufschub des Strafvollzugs.
Eine von F. dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Aufschub des Vollzugs einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten ist gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat.
Wie sich aus dem Dispositiv des angefochtenen Urteils ergibt, ist der Beschwerdeführer vom Strafamtsgericht rechtskräftig zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt worden, die eine in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB für sämtliche von ihm verübten Taten ausgefällte Gesamtstrafe darstellen. Ob der allein in die Fünf-Jahres-Frist des Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fallende Eigenkonsum von Betäubungsmitteln lediglich mit Haft oder Busse bedroht ist (Art. 19a Ziff. 1 BetmG), also eine blosse Übertretung darstellt (Art. 101 StGB), bleibt ohne Bedeutung. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, von dem der Beschwerdeführer mit Recht nicht behauptet, er gebe den wahren Sinn der Norm nicht richtig wieder, kommt es allein darauf an, ob eine Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist, worunter jede freiheitsentziehende Strafe, also Zuchthaus, Gefängnis wie auch Haft zu verstehen ist (SJK 1196 II S. 1); es erweist sich mithin als belanglos, ob die zugrunde liegenden Straftaten Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen darstellen (LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, S. 230). Liegt bezüglich ausgefällter Freiheitsstrafen eine umfassende und damit auch abschliessende Regelung vor, kann von der behaupteten Gesetzeslücke, die durch Heranziehung von Art. 108 StGB zu füllen wäre, keine Rede sein. Die Möglichkeit, dass bei wahlweise angedrohter Haft und Busse an sich statt Haft, d.h. Freiheitsstrafe, Busse ausgesprochen werden kann, offenbart sich vorliegend ebenso als bedeutungslos. Das Strafamtsgericht ist, wenn es aufgrund von Art. 68 Ziff. 1 StGB auf Gefängnis erkannte, zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe auch bezüglich des Eigenkonsums von Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe verwirkt, was wegen der Rechtskraftwirkung seines Urteils nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Dem Beschwerdeführer stand es offen, bezüglich der Strafzumessung selber die Appellation zu erklären und geltend zu machen, es hätte insoweit eine Busse ausgefällt werden müssen, womit er den Wirkungen der nachträglichen Beschränkung der durch die Staatsanwaltschaft erklärten Appellation auf die Frage des bedingten Strafvollzugs entgangen wäre. Bundesrecht gebietet entgegen seiner Darstellung nicht, dass der kantonale Richter ein bei ihm nur teilweise angefochtenes Urteil dessen ungeachtet stets vollumfänglich auf seine Rechtsbeständigkeit zu überprüfen hätte. | de | Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP. Ove sia pronunciata una pena complessiva ai sensi dell'art. 68 n. 1 cpv. 1 CP, la sospensione condizionale della sua esecuzione è esclusa, indipendentemente dal fatto che gli atti commessi durante il periodo di cinque anni successivi all'esecuzione di una pena privativa della libertà costituiscano contravvenzioni, oppure delitti o crimini. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,893 | 113 IV 56 | 113 IV 56
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
4. ...
b) Der Beschwerdeführer rügt, die nachstehende Passage des obergerichtlichen Urteils sei bundesrechtswidrig bzw. mit Art. 63 StGB - ausgelegt nach den Grundsätzen von Art. 6 Ziff. 2 EMRK - nicht vereinbar:
"Auch ist ihm anzulasten, dass er die Durchführung der Untersuchung sehr
erschwert und sich nicht im geringsten kooperativ gezeigt hat. Er stritt
eine Beteiligung an den ihm vorgehaltenen Straftaten kategorisch ab und
stellte sich als völlig harmlosen Biedermann hin. Er lässt also jegliche
Reue und Einsicht vermissen, was ein düsteres Licht auf ihn wirft."
...
c) Nach Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die persönlichen Verhältnisse betreffen die Persönlichkeit des Täters, so wie sie sich zur Zeit der Beurteilung zeigt (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 77). Bei der Beurteilung der Persönlichkeit sind unter anderem auch Einsicht und Reue bzw. deren Fehlen mitzuberücksichtigen. Wohl wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass Schweigen, Aussageverweigerung, einfache Bestreitungen oder blosses Leugnen sich mit verfahrensrechtlich anerkannten Grundsätzen vereinbaren lassen und dass dem Angeklagten daraus keine Nachteile bezüglich der Anrechnung der Untersuchungshaft (BGE 103 IV 10), der Haftentschädigung (BGE 112 Ib 446) oder der Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens (BGE 109 Ia 166) erwachsen dürfen. Dies bedeutet aber nicht, dass ein entsprechendes Verhalten bei der Beurteilung der Täterpersönlichkeit im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfe. Indem die Vorinstanz aus dem Verhalten des Beschwerdeführers in der Untersuchung auf das Fehlen jeglicher Reue und Einsicht schloss, beantwortete sie eine Frage der Beweiswürdigung bezüglich seiner Persönlichkeit, die vom Kassationshof in diesem Verfahren nicht zu prüfen ist. Beizufügen bleibt, dass der Verurteilte sich nicht zum ersten Mal als Hehler betätigte. Dass aber fehlende Reue und Einsicht straferhöhend gewertet werden dürfen, lässt sich mit Art. 63 StGB vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 63 StGB; Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Verhalten in der Untersuchung als Strafzumessungsfaktor. Erschwert ein Angeklagter die Untersuchung durch hartnäckiges Bestreiten, so darf daraus auf fehlende Reue und Einsicht geschlossen und dies straferhöhend gewertet werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,894 | 113 IV 56 | 113 IV 56
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
4. ...
b) Der Beschwerdeführer rügt, die nachstehende Passage des obergerichtlichen Urteils sei bundesrechtswidrig bzw. mit Art. 63 StGB - ausgelegt nach den Grundsätzen von Art. 6 Ziff. 2 EMRK - nicht vereinbar:
"Auch ist ihm anzulasten, dass er die Durchführung der Untersuchung sehr
erschwert und sich nicht im geringsten kooperativ gezeigt hat. Er stritt
eine Beteiligung an den ihm vorgehaltenen Straftaten kategorisch ab und
stellte sich als völlig harmlosen Biedermann hin. Er lässt also jegliche
Reue und Einsicht vermissen, was ein düsteres Licht auf ihn wirft."
...
c) Nach Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die persönlichen Verhältnisse betreffen die Persönlichkeit des Täters, so wie sie sich zur Zeit der Beurteilung zeigt (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 77). Bei der Beurteilung der Persönlichkeit sind unter anderem auch Einsicht und Reue bzw. deren Fehlen mitzuberücksichtigen. Wohl wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass Schweigen, Aussageverweigerung, einfache Bestreitungen oder blosses Leugnen sich mit verfahrensrechtlich anerkannten Grundsätzen vereinbaren lassen und dass dem Angeklagten daraus keine Nachteile bezüglich der Anrechnung der Untersuchungshaft (BGE 103 IV 10), der Haftentschädigung (BGE 112 Ib 446) oder der Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens (BGE 109 Ia 166) erwachsen dürfen. Dies bedeutet aber nicht, dass ein entsprechendes Verhalten bei der Beurteilung der Täterpersönlichkeit im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfe. Indem die Vorinstanz aus dem Verhalten des Beschwerdeführers in der Untersuchung auf das Fehlen jeglicher Reue und Einsicht schloss, beantwortete sie eine Frage der Beweiswürdigung bezüglich seiner Persönlichkeit, die vom Kassationshof in diesem Verfahren nicht zu prüfen ist. Beizufügen bleibt, dass der Verurteilte sich nicht zum ersten Mal als Hehler betätigte. Dass aber fehlende Reue und Einsicht straferhöhend gewertet werden dürfen, lässt sich mit Art. 63 StGB vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 63 CP; art. 6 ch. 2 CEDH. Comportement au cours de l'enquête considéré comme un facteur d'appréciation dans la fixation de la peine. Lorsque l'accusé rend plus difficile l'enquête pénale par des dénégations opiniâtres, on peut en déduire chez lui l'absence de remords et de prise de conscience de la faute; cela peut être considéré comme un facteur aggravant de la peine. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,895 | 113 IV 56 | 113 IV 56
Erwägungen ab Seite 56
Aus den Erwägungen:
4. ...
b) Der Beschwerdeführer rügt, die nachstehende Passage des obergerichtlichen Urteils sei bundesrechtswidrig bzw. mit Art. 63 StGB - ausgelegt nach den Grundsätzen von Art. 6 Ziff. 2 EMRK - nicht vereinbar:
"Auch ist ihm anzulasten, dass er die Durchführung der Untersuchung sehr
erschwert und sich nicht im geringsten kooperativ gezeigt hat. Er stritt
eine Beteiligung an den ihm vorgehaltenen Straftaten kategorisch ab und
stellte sich als völlig harmlosen Biedermann hin. Er lässt also jegliche
Reue und Einsicht vermissen, was ein düsteres Licht auf ihn wirft."
...
c) Nach Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die persönlichen Verhältnisse betreffen die Persönlichkeit des Täters, so wie sie sich zur Zeit der Beurteilung zeigt (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 77). Bei der Beurteilung der Persönlichkeit sind unter anderem auch Einsicht und Reue bzw. deren Fehlen mitzuberücksichtigen. Wohl wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass Schweigen, Aussageverweigerung, einfache Bestreitungen oder blosses Leugnen sich mit verfahrensrechtlich anerkannten Grundsätzen vereinbaren lassen und dass dem Angeklagten daraus keine Nachteile bezüglich der Anrechnung der Untersuchungshaft (BGE 103 IV 10), der Haftentschädigung (BGE 112 Ib 446) oder der Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens (BGE 109 Ia 166) erwachsen dürfen. Dies bedeutet aber nicht, dass ein entsprechendes Verhalten bei der Beurteilung der Täterpersönlichkeit im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfe. Indem die Vorinstanz aus dem Verhalten des Beschwerdeführers in der Untersuchung auf das Fehlen jeglicher Reue und Einsicht schloss, beantwortete sie eine Frage der Beweiswürdigung bezüglich seiner Persönlichkeit, die vom Kassationshof in diesem Verfahren nicht zu prüfen ist. Beizufügen bleibt, dass der Verurteilte sich nicht zum ersten Mal als Hehler betätigte. Dass aber fehlende Reue und Einsicht straferhöhend gewertet werden dürfen, lässt sich mit Art. 63 StGB vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Art. 63 CP, art. 6 n. 2 CEDU. Comportamento nel corso dell'inchiesta considerato come fattore d'apprezzamento nella determinazione della pena. Ove l'imputato renda più difficile l'inchiesta penale negando ostinatamente i fatti, può esserne dedotta l'assenza di rimorso e di consapevolezza della propria colpa; ciò può essere considerato come un fattore d'aggravamento della pena. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,896 | 113 IV 58 | 113 IV 58
Sachverhalt ab Seite 58
Am 21. April 1983, gegen 18.55 Uhr, bemerkten A. und B. auf der Rückfahrt von ihrer Waldhütte in X. neben der Strasse am rechten Tössufer zwei grosse Steinbrocken, welche sie auf Anregung von A. den dortigen Abhang bzw. über einen überhängenden Felsen hinunterzurollen beabsichtigten. Da ihnen einerseits die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt waren, sie insbesondere wussten, dass sich in jenem Bereich am Tössufer öfters Leute - vorwiegend Fischer - aufhielten, und ihnen andererseits bewusst war, dass mit den grossen Steinen von ca. 52 kg bzw. über 100 kg Gewicht eine Person, die sich zufällig im Gefahrenbereich aufhält, getroffen werden könnte, ging B. auf Vorschlag von A. ein paar Schritte nach vorn gegen den Abgrund, um abzuklären, ob sich jemand unten am Abhang bzw. im Bereich des Tössufers aufhalte. Dabei rief er einmal laut hinunter, ob jemand unten sei, wobei er aber von seinem Standort aus das rechte Tössufer nicht einsehen konnte. Nachdem auf das Rufen niemand geantwortet hatte, kehrte B. zu A. zurück, behändigte den grossen, über 100 kg schweren Stein und liess ihn den Abhang hinunterrollen. Unmittelbar nachher rollte A. den kleineren, ca. 52 kg schweren Stein ebenfalls hinunter. Es steht fest, dass der unter dem Abhang befindliche Fischer C. von einem der beiden Steine tödlich getroffen wurde; jedoch konnte nicht geklärt werden, von welchem der beiden.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A. am 3. Juli 1986 im Berufungsverfahren der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von drei Monaten Gefängnis. Die gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beide kantonalen Instanzen haben offengelassen, von welchem der beiden Steine C. tödlich getroffen wurde. Das Obergericht geht von einer gemeinsamen Entschlussfassung der Angeklagten aus, die beiden Steine den Abhang hinunterrollen zu lassen. Gemeinsames Handlungsziel sei gewesen, beide Steine vom Wegrand zu entfernen. Insofern habe die arbeitsteilige Vornahme einer einzigen Gesamthandlung vorgelegen. Der Geschehensablauf sei von der Entschlussfassung bis zu deren Verwirklichung als einheitliches Tun aufzufassen. Entscheidend sei, dass das Hinunterrollen beider Steine ursächlich für den Tod des Geschädigten gewesen sei.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, das Vorgehen des Beschwerdeführers A. sei für den Tod von C. kausal geworden.
2. Gemäss Art. 117 StGB macht sich strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Der tatbestandsmässige Erfolg und die Fahrlässigkeit sind vorliegendenfalls unstrittig gegeben. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Tod des C. dem Verhalten des A. zugerechnet werden kann, obwohl nicht festgestellt ist, dass der von A. den Hang hinuntergerollte Stein den C. getötet hat.
Täter einer fahrlässigen Straftat ist jeder, der durch sorgfaltswidriges Verhalten zur Tatbestandserfüllung beiträgt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I, Bern 1982, S. 416), obschon er bei Beachtung der ihm persönlich obliegenden Sorgfaltspflicht die derart herbeigeführte Verwirklichung des Straftatbestandes hätte voraussehen und vermeiden können (SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., Bern 1982, S. 202). Dies gilt auch dann, wenn andere neben ihm in ähnlicher Weise mitgewirkt haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 416), m.a.W. sind mehrere Personen, die fahrlässig denselben Erfolg herbeigeführt haben, alle als Fahrlässigkeitstäter strafbar (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 170; ebenso SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bern 1982, N 87 zu Art. 117 StGB). Vorliegendenfalls steht fest, dass beide Angeklagten gemeinsam die beiden Steine den Abhang hinunterrollen lassen wollten. Bei einer derartigen Konstellation ist nicht danach zu fragen, ob der jeweilige Einzelbeitrag für den tatbestandsmässigen Erfolg kausal geworden ist, sondern ob die Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg zu bejahen ist. Jedenfalls muss dies gelten, wenn, wie vorliegendenfalls, die sorgfaltswidrige Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam durchgeführt wird, wobei es der zufälligen Arbeitsteilung überlassen bleibt, wer welchen Stein ins Rollen bringt. Ist aber davon auszugehen, dass jedenfalls einer der beiden Steine den Tod des Opfers bewirkt hat, genügt dies zur Feststellung, dass das Verhalten des Beschwerdeführers für den eingetretenen Tod kausal geworden ist. Anders zu entscheiden wäre dann, wenn die beiden Angeklagten unabhängig voneinander gehandelt hätten.
Die Vorinstanz hat somit die Kausalität zu Recht bejaht. Damit erübrigt es sich, auf die zusätzliche Erwägung des Obergerichtes einzugehen, die Verurteilung könne auch in Anwendung der Risikoerhöhungstheorie erfolgen, da durch den Steinwurf des Beschwerdeführers eine wesentliche Risikoerhöhung im Sinne jener Lehre zweifellos zu bejahen sei. | de | Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung (Kausalität). Haben mehrere Personen eine einzige (sorgfaltswidrige) Handlung beschlossen und in arbeitsteiliger Weise durchgeführt, so hat die Bejahung der Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg die Strafbarkeit aller Beteiligten zur Folge. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,897 | 113 IV 58 | 113 IV 58
Sachverhalt ab Seite 58
Am 21. April 1983, gegen 18.55 Uhr, bemerkten A. und B. auf der Rückfahrt von ihrer Waldhütte in X. neben der Strasse am rechten Tössufer zwei grosse Steinbrocken, welche sie auf Anregung von A. den dortigen Abhang bzw. über einen überhängenden Felsen hinunterzurollen beabsichtigten. Da ihnen einerseits die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt waren, sie insbesondere wussten, dass sich in jenem Bereich am Tössufer öfters Leute - vorwiegend Fischer - aufhielten, und ihnen andererseits bewusst war, dass mit den grossen Steinen von ca. 52 kg bzw. über 100 kg Gewicht eine Person, die sich zufällig im Gefahrenbereich aufhält, getroffen werden könnte, ging B. auf Vorschlag von A. ein paar Schritte nach vorn gegen den Abgrund, um abzuklären, ob sich jemand unten am Abhang bzw. im Bereich des Tössufers aufhalte. Dabei rief er einmal laut hinunter, ob jemand unten sei, wobei er aber von seinem Standort aus das rechte Tössufer nicht einsehen konnte. Nachdem auf das Rufen niemand geantwortet hatte, kehrte B. zu A. zurück, behändigte den grossen, über 100 kg schweren Stein und liess ihn den Abhang hinunterrollen. Unmittelbar nachher rollte A. den kleineren, ca. 52 kg schweren Stein ebenfalls hinunter. Es steht fest, dass der unter dem Abhang befindliche Fischer C. von einem der beiden Steine tödlich getroffen wurde; jedoch konnte nicht geklärt werden, von welchem der beiden.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A. am 3. Juli 1986 im Berufungsverfahren der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von drei Monaten Gefängnis. Die gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beide kantonalen Instanzen haben offengelassen, von welchem der beiden Steine C. tödlich getroffen wurde. Das Obergericht geht von einer gemeinsamen Entschlussfassung der Angeklagten aus, die beiden Steine den Abhang hinunterrollen zu lassen. Gemeinsames Handlungsziel sei gewesen, beide Steine vom Wegrand zu entfernen. Insofern habe die arbeitsteilige Vornahme einer einzigen Gesamthandlung vorgelegen. Der Geschehensablauf sei von der Entschlussfassung bis zu deren Verwirklichung als einheitliches Tun aufzufassen. Entscheidend sei, dass das Hinunterrollen beider Steine ursächlich für den Tod des Geschädigten gewesen sei.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, das Vorgehen des Beschwerdeführers A. sei für den Tod von C. kausal geworden.
2. Gemäss Art. 117 StGB macht sich strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Der tatbestandsmässige Erfolg und die Fahrlässigkeit sind vorliegendenfalls unstrittig gegeben. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Tod des C. dem Verhalten des A. zugerechnet werden kann, obwohl nicht festgestellt ist, dass der von A. den Hang hinuntergerollte Stein den C. getötet hat.
Täter einer fahrlässigen Straftat ist jeder, der durch sorgfaltswidriges Verhalten zur Tatbestandserfüllung beiträgt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I, Bern 1982, S. 416), obschon er bei Beachtung der ihm persönlich obliegenden Sorgfaltspflicht die derart herbeigeführte Verwirklichung des Straftatbestandes hätte voraussehen und vermeiden können (SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., Bern 1982, S. 202). Dies gilt auch dann, wenn andere neben ihm in ähnlicher Weise mitgewirkt haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 416), m.a.W. sind mehrere Personen, die fahrlässig denselben Erfolg herbeigeführt haben, alle als Fahrlässigkeitstäter strafbar (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 170; ebenso SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bern 1982, N 87 zu Art. 117 StGB). Vorliegendenfalls steht fest, dass beide Angeklagten gemeinsam die beiden Steine den Abhang hinunterrollen lassen wollten. Bei einer derartigen Konstellation ist nicht danach zu fragen, ob der jeweilige Einzelbeitrag für den tatbestandsmässigen Erfolg kausal geworden ist, sondern ob die Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg zu bejahen ist. Jedenfalls muss dies gelten, wenn, wie vorliegendenfalls, die sorgfaltswidrige Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam durchgeführt wird, wobei es der zufälligen Arbeitsteilung überlassen bleibt, wer welchen Stein ins Rollen bringt. Ist aber davon auszugehen, dass jedenfalls einer der beiden Steine den Tod des Opfers bewirkt hat, genügt dies zur Feststellung, dass das Verhalten des Beschwerdeführers für den eingetretenen Tod kausal geworden ist. Anders zu entscheiden wäre dann, wenn die beiden Angeklagten unabhängig voneinander gehandelt hätten.
Die Vorinstanz hat somit die Kausalität zu Recht bejaht. Damit erübrigt es sich, auf die zusätzliche Erwägung des Obergerichtes einzugehen, die Verurteilung könne auch in Anwendung der Risikoerhöhungstheorie erfolgen, da durch den Steinwurf des Beschwerdeführers eine wesentliche Risikoerhöhung im Sinne jener Lehre zweifellos zu bejahen sei. | de | Art. 117 CP; homicide par négligence (causalité). Lorsque plusieurs personnes ont décidé d'entreprendre une même action (contraire au devoir de diligence) et qu'elles l'ont exécutée en se répartissant le travail, l'admission d'une relation de causalité entre la totalité des actes décidés et exécutés en commun d'une part et le résultat survenu d'autre part entraîne la punissabilité de tous les participants. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,898 | 113 IV 58 | 113 IV 58
Sachverhalt ab Seite 58
Am 21. April 1983, gegen 18.55 Uhr, bemerkten A. und B. auf der Rückfahrt von ihrer Waldhütte in X. neben der Strasse am rechten Tössufer zwei grosse Steinbrocken, welche sie auf Anregung von A. den dortigen Abhang bzw. über einen überhängenden Felsen hinunterzurollen beabsichtigten. Da ihnen einerseits die örtlichen Verhältnisse bestens bekannt waren, sie insbesondere wussten, dass sich in jenem Bereich am Tössufer öfters Leute - vorwiegend Fischer - aufhielten, und ihnen andererseits bewusst war, dass mit den grossen Steinen von ca. 52 kg bzw. über 100 kg Gewicht eine Person, die sich zufällig im Gefahrenbereich aufhält, getroffen werden könnte, ging B. auf Vorschlag von A. ein paar Schritte nach vorn gegen den Abgrund, um abzuklären, ob sich jemand unten am Abhang bzw. im Bereich des Tössufers aufhalte. Dabei rief er einmal laut hinunter, ob jemand unten sei, wobei er aber von seinem Standort aus das rechte Tössufer nicht einsehen konnte. Nachdem auf das Rufen niemand geantwortet hatte, kehrte B. zu A. zurück, behändigte den grossen, über 100 kg schweren Stein und liess ihn den Abhang hinunterrollen. Unmittelbar nachher rollte A. den kleineren, ca. 52 kg schweren Stein ebenfalls hinunter. Es steht fest, dass der unter dem Abhang befindliche Fischer C. von einem der beiden Steine tödlich getroffen wurde; jedoch konnte nicht geklärt werden, von welchem der beiden.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A. am 3. Juli 1986 im Berufungsverfahren der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Strafe von drei Monaten Gefängnis. Die gegen diesen Entscheid gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beide kantonalen Instanzen haben offengelassen, von welchem der beiden Steine C. tödlich getroffen wurde. Das Obergericht geht von einer gemeinsamen Entschlussfassung der Angeklagten aus, die beiden Steine den Abhang hinunterrollen zu lassen. Gemeinsames Handlungsziel sei gewesen, beide Steine vom Wegrand zu entfernen. Insofern habe die arbeitsteilige Vornahme einer einzigen Gesamthandlung vorgelegen. Der Geschehensablauf sei von der Entschlussfassung bis zu deren Verwirklichung als einheitliches Tun aufzufassen. Entscheidend sei, dass das Hinunterrollen beider Steine ursächlich für den Tod des Geschädigten gewesen sei.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, das Vorgehen des Beschwerdeführers A. sei für den Tod von C. kausal geworden.
2. Gemäss Art. 117 StGB macht sich strafbar, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Der tatbestandsmässige Erfolg und die Fahrlässigkeit sind vorliegendenfalls unstrittig gegeben. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Tod des C. dem Verhalten des A. zugerechnet werden kann, obwohl nicht festgestellt ist, dass der von A. den Hang hinuntergerollte Stein den C. getötet hat.
Täter einer fahrlässigen Straftat ist jeder, der durch sorgfaltswidriges Verhalten zur Tatbestandserfüllung beiträgt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I, Bern 1982, S. 416), obschon er bei Beachtung der ihm persönlich obliegenden Sorgfaltspflicht die derart herbeigeführte Verwirklichung des Straftatbestandes hätte voraussehen und vermeiden können (SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., Bern 1982, S. 202). Dies gilt auch dann, wenn andere neben ihm in ähnlicher Weise mitgewirkt haben (STRATENWERTH, a.a.O., S. 416), m.a.W. sind mehrere Personen, die fahrlässig denselben Erfolg herbeigeführt haben, alle als Fahrlässigkeitstäter strafbar (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 170; ebenso SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bern 1982, N 87 zu Art. 117 StGB). Vorliegendenfalls steht fest, dass beide Angeklagten gemeinsam die beiden Steine den Abhang hinunterrollen lassen wollten. Bei einer derartigen Konstellation ist nicht danach zu fragen, ob der jeweilige Einzelbeitrag für den tatbestandsmässigen Erfolg kausal geworden ist, sondern ob die Kausalität zwischen der gemeinsam vorgenommenen Gesamthandlung und dem eingetretenen Erfolg zu bejahen ist. Jedenfalls muss dies gelten, wenn, wie vorliegendenfalls, die sorgfaltswidrige Handlung gemeinsam beschlossen und in der Folge in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang gemeinsam durchgeführt wird, wobei es der zufälligen Arbeitsteilung überlassen bleibt, wer welchen Stein ins Rollen bringt. Ist aber davon auszugehen, dass jedenfalls einer der beiden Steine den Tod des Opfers bewirkt hat, genügt dies zur Feststellung, dass das Verhalten des Beschwerdeführers für den eingetretenen Tod kausal geworden ist. Anders zu entscheiden wäre dann, wenn die beiden Angeklagten unabhängig voneinander gehandelt hätten.
Die Vorinstanz hat somit die Kausalität zu Recht bejaht. Damit erübrigt es sich, auf die zusätzliche Erwägung des Obergerichtes einzugehen, die Verurteilung könne auch in Anwendung der Risikoerhöhungstheorie erfolgen, da durch den Steinwurf des Beschwerdeführers eine wesentliche Risikoerhöhung im Sinne jener Lehre zweifellos zu bejahen sei. | de | Art. 117 CP; omicidio colposo (causalità). Ove più persone abbiano deciso di effettuare uno stesso atto (contrario ai doveri di diligenza) e l'abbiano eseguito suddividendosene lo svolgimento, l'accertamento del rapporto di causalità fra la totalità degli atti decisi ed eseguiti in comune e l'evento che ne è risultato comporta la punibilità di tutti i partecipanti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
28,899 | 113 IV 60 | 113 IV 60
Erwägungen ab Seite 61
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt, bei der von ihm mitgeführten Schreckschusspistole Marke "Röhm", Typ RG 8 mit Tränengaspatronen, habe es sich nicht um eine gefährliche Waffe im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 3 und 139 Ziff. 1bis StGB gehandelt, wie das Kriminalgericht annehme.
a) Einen erschwerenden Umstand im Sinne jener Bestimmungen bildet das Mitführen einer Schusswaffe oder einer anderen gefährlichen Waffe zum Zwecke des Diebstahls oder Raubs. Als Waffe gilt jeder Gegenstand, der nach seiner Bestimmung zu Angriff oder Verteidigung dient (BGE 112 IV 13 E. 2 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist bei einer Pistole, wenn mit ihr Tränengaspatronen verschossen werden können, aber auch bei einem Tränengasspray fraglos gegeben. Ob die mitgeführte Waffe gefährlich und deshalb einer Schusswaffe gleichzustellen ist, hängt allein von objektiven Gegebenheiten, nämlich ihrem objektiv gefährlichen Charakter (BGE 111 IV 50 E. 3; BGE 110 IV 82 E. b mit Hinweisen), mithin also davon ab, ob sie bei der in Frage stehenden Verwendungsart geeignet sei, gefährliche Verletzungen zu bewirken (STRATENWERTH, Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 205 Rn. 114). Das trifft nach der in der bundesrätlichen Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vertretenen Auffassung (BBl. 1980 I S. 1256), der in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen (Sten.Bull. NR 1980, S. 1641, SR 1980 S. 277) und die teilweise auch in der Lehre übernommen worden ist (STRATENWERTH, a.a.O., S. 205 Rn. 114; REHBERG, Strafrecht III, S. 43; vgl. aber SCHULTZ, ZStrR 1984, S. 116) nicht nur auf Handgranaten und Bomben, sondern auch auf Gaspetarden, Sprühmittel und Schlagringe zu. Was in bezug auf Beschaffenheit und Verwendungsart für Opfer eine ähnliche Gefahr darstellt wie ein Schlagring (BGE 111 IV 50 E. 3), ist demnach als gefährliche Waffe zu qualifizieren, ohne dass es in bezug auf die Art einer möglichen Verletzung des gleich hohen Gefährdungsgrades wie bei einer Schusswaffe bedürfte.
Wenn die Botschaft des Bundesrates zwar von "anderen, in ihrer Gefährlichkeit der Schusswaffe ebenbürtigen Waffen" spricht (BBl. 1980 I S. 1251), aber als Beispiele solcher gefährlicher Waffen ausdrücklich auch Sprühmittel und namentlich Schlagringe nennt, so bringt sie selber dadurch unverkennbar zum Ausdruck, dass von Gesetzes wegen nicht jener gleich hohe Gefährdungsgrad wie bei einer Schusswaffe gefordert werden soll.
b) Der angefochtene Entscheid erlaubt die Prüfung der Frage nicht, ob die inkriminierten Waffen als gefährlich im Sinne des Gesetzes anzusehen sind. Die Vorinstanz stellt nur fest, Gaspetarden und Sprühmittel seien gefährliche Waffen. In dieser allgemeinen Form kann der Auffassung des Kriminalgerichtes nach dem in Erw. 1a Gesagten nicht beigepflichtet werden.
Aber auch der vom Verhörrichter eingeholte Bericht der Kantonspolizei Thurgau vom 18. Dezember 1985 erlaubt keine abschliessende Beurteilung. Darin wird in bezug auf die Schreckschusspistole "Röhm" festgehalten, die Waffe sei einsatzfähig und funktioniere ohne die geringste Störung; auch die sich im Magazin befindlichen Tränengaspatronen seien "sehr wirksam"; beim Abfeuern entstehe in der Umgebung von einigen Metern auf die Augen und die Atemwege eine starke Gaseinwirkung. Der Bericht lässt die Frage offen, ob in den Tränengaspatronen Chloracetophenon (CS-Gas) oder Chlorbenzylidenmalodinitril (CN-Gas) enthalten sei; während CN-Gas u.a. bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme und bleibende Augenschäden verursachen könne, trete die Reizwirkung beim CS-Gas "etwas später" auf und sei die Unverträglichkeitsgrenze "etwas günstiger". Was den vom Beschwerdeführer mitgeführten Tränengasspray betreffe, sei die Dose mit CS-Gas gefüllt gewesen.
Aufgrund der Schilderung der Kantonspolizei ist beim CN-Gas die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe gerechtfertigt, insbesondere wenn man bedenkt, dass das Risiko einer unsachgemässen Anwendung in Deliktssituationen stets gegeben ist. Es steht aber nicht fest, ob die in der Schreckschusspistole enthaltenen Patronen dieses Gas enthielten. Hinsichtlich des CS-Gases lässt sich dem Bericht demgegenüber nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, ob dieses als gefährliche Waffe bezeichnet werden muss. | de | Art. 137 Ziff. 2 Abs. 3 und 139 Ziff. 1bis StGB; "andere gefährliche Waffe". 1. Eine Pistole, mit der Tränengaspatronen verschossen werden können, ist eine Waffe. Dasselbe gilt für einen Tränengasspray.
2. Wird mit den genannten Waffen CN-Gas eingesetzt, so ist die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe gerechtfertigt. Frage offengelassen im Fall des Einsatzes von CS-Gas. | de | criminal law and criminal procedure | 1,987 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-IV-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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