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30,900 | 115 III 45 | 115 III 45
Sachverhalt ab Seite 46
A.- Die Eheleute M.-B. stehen seit 1983 im Scheidungs- bzw. Ehetrennungsprozess. Für die Dauer des Prozesses vereinbarten sie unter richterlicher Mitwirkung, dass Xaver M. seiner Ehefrau Heidi M.-B. monatlich einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und überdies die Kosten der ehelichen Liegenschaft zu übernehmen habe, welche weiterhin von der Ehefrau bewohnt wird. Infolge vorzeitiger Pensionierung verlangte der Ehemann in der Folge die Herabsetzung der Barbeträge, die er monatlich an seine Frau zu entrichten hatte. Das Obergericht des Kantons Zürich legte diese mit Entscheid vom 20. Februar 1986 auf Fr. 1500.-- fest.
Derzeit leben die Ehegatten M.-B. aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 19. Dezember 1985 auf unbestimmte Zeit getrennt.
B.- Auf Betreibung von Heidi M.-B. gegen Xaver M. hin ordnete das Betreibungsamt von P. am 17. März 1988 die Pfändung der ehelichen Liegenschaft in K. an (Betr. Nr. 3262).
C.- a) Da Xaver M. seit Januar 1988 sowohl die Zahlung der Unterhaltsbeiträge als auch die Übernahme der Liegenschaftskosten verweigerte, betrieb ihn Heidi M.-B. im Juli 1988 wiederum (Betr. Nr. 3402). Am 14. März 1989 pfändete deshalb das Betreibungsamt von P. die Liegenschaft in K. ein zweites Mal.
b) Gegen diesen Pfändungsvollzug erhob Heidi M.-B. am 28. März 1989 beim Bezirksgerichtspräsidenten von Sargans Beschwerde und beantragte, anstelle der Liegenschaft in K. seien die beweglichen Vermögenswerte des Schuldners zu pfänden, insbesondere Hausrat in seinem Domizil in P., das Auto und Forderungen des Schuldners gegenüber verschiedenen Banken.
Mit Entscheid vom 14. April 1989 verfügte der Bezirksgerichtspräsident von Sargans, Hausrat und Mobiliar sowie das Auto des Schuldners seien vor der Liegenschaft in K. zu pfänden. Die Forderungen des Schuldners gegenüber verschiedenen Banken unterlägen demgegenüber als letztes der Pfändung, da jene aus einer Kapitalabfindung einer Pensionskasse stammten.
D.- Gegen diesen Entscheid beschwerten sich sowohl Xaver M. als auch Heidi M.-B. beim Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Während Xaver M. sich gegen die Pfändung des Hausrates und des Mobiliars in der Liegenschaft in P. wendete und die Pfändung des Mobiliars im Haus in K. verlangte, wiederholte Heidi M.-B. ihre vor dem Bezirksgerichtspräsidenten gestellten Anträge, soweit sie vom angefochtenen Entscheid abwichen. Die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies beide Beschwerden am 6. Juli 1989 ab.
E.- Mit Rekurs vom 21. Juli 1989 gelangt Heidi M.-B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Pfändung der bei verschiedenen Banken hinterlegten Wertschriften und der Forderungen, welche aus der Kapitalabfindung der Pensionskasse stammen, und allenfalls die Rückweisung der Sache an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zur neuen Beurteilung.
Xaver M. und das Betreibungsamt von P. beantragen die Abweisung des Rekurses.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Betreibungsamt hat die Guthaben des Schuldners bei verschiedenen Banken deshalb nicht gepfändet, weil diese aus einer Kapitalabfindung herrühren, welche Xaver M. bei seiner vorzeitigen Pensionierung von der Personalvorsorgeeinrichtung seiner ehemaligen Arbeitgeberin ausbezahlt erhielt. Gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Kapitalabfindungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge wie Renten im Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar (vgl. BGE 53 III 74; BGE 60 III 226; BGE 62 III 21; BGE 63 III 77; BGE 78 III 107; BlSchK 29. Jahrg. 1965, 1965, S. 148 f.; BGE 113 III 15). Von der Gleichbehandlung der Kapitalabfindung mit einer Rente wurde nur in BGE 109 III 82 abgewichen, wo das Bundesgericht entschied, dass die Abgangsentschädigung, die eine Pensionskasse einem austretenden, sich im Konkurs befindenden Mitglied zugesprochen hatte, unter den Konkursbeschlag falle, weil sie mit Ersparnissen zu vergleichen sei, die der Konkursit vor Konkurseröffnung aus seinem Arbeitserwerb hätte machen können.
Die Rekurrentin stellt diese Rechtsprechung nicht grundsätzlich in Frage. Sie macht zuerst geltend, was für die fällige, aber noch nicht ausbezahlte Forderung auf Kapitalabfindung gegenüber der Pensionskasse gelte, sei nicht auch für die Ersatzgegenstände massgebend, die der Schuldner mit dem ausbezahlten Kapital erworben habe.
a) In der Tat hatte das Bundesgericht bis anhin hauptsächlich zu beurteilen, in welchem Umfang verfallene, aber noch nicht ausgerichtete Ansprüche auf Kapitalabfindungen gegenüber Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gepfändet werden können. Nur in BGE 62 III 18 ff. war die Kapitalabfindung vor der Pfändung bereits ausbezahlt und auf zwei Sparheften angelegt worden. Die Rekurrentin verweist darauf, dass in der Lehre die Meinung vertreten werde, bereits ausgerichtete Kapitalabfindungen seien nur insoweit wie Renten beschränkt pfändbar, als "die bereits bezogenen Leistungen (...) sich mit dem übrigen Vermögen noch nicht vermengt haben, sondern vielmehr aus diesem klar ausgeschieden und in eindeutiger Weise qualifiziert werden können" (SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Diss. Zürich 1967, S. 65).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezweckt, den durch Art. 93 SchKG zu verwirklichenden Sozialschutz dem Schuldner unabhängig davon zuteil werden zu lassen, in welcher Form die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung ausrichtet. Dem Schuldner soll es nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung als Kapital und nicht als Rente erbringt. Die beiden Leistungsformen sind grundsätzlich als gleichwertig zu betrachten. Der Schuldner kann nicht gezwungen werden, mit der ihm ausbezahlten Abfindungssumme eine Rente zu kaufen (BGE 113 III 15). Von daher ist nicht einzusehen, warum das ausbezahlte Kapital anders behandelt werden soll als die fällige, aber noch nicht ausgerichtete Kapitalforderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Ein Vergleich mit ausbezahltem und erspartem Lohn, welcher grundsätzlich nicht mehr unter Art. 93 SchKG fällt (vgl. JAEGER, Kommentar, N. 1 zu Art. 93 SchKG), ist nicht am Platze, da dieser im Gegensatz zum ausbezahlten Kapital nicht für den zukünftigen Unterhalt bestimmt ist. Es rechtfertigt sich deshalb, Art. 93 SchKG auch dann anzuwenden, wenn das Kapital bereits ausgerichtet worden ist.
c) Demgegenüber mag es fraglich erscheinen, ob der mit Art. 93 SchKG bezweckte Sozialschutz auch dann noch gerechtfertigt ist, wenn der Schuldner das als Abfindung erhaltene Kapital mit seinem übrigen Vermögen vermischt hat oder auf andere Weise zu erkennen gibt, dass er es zweckwidrig nicht für seinen Unterhalt zu verwenden gedenkt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da auch die Rekurrentin nicht behauptet, es habe eine Vermischung mit dem übrigen Vermögen des Schuldners stattgefunden. Der Umstand, dass die Kapitalabfindung in Bankguthaben und Wertschriften angelegt worden ist, vermag auch in keiner Weise darzutun, der Schuldner wolle selber die Kapitalabfindung anders als für seinen künftigen Unterhalt verwenden. Es handelt sich vielmehr um eine gängige Anlageform für Vermögenswerte, die dem zukünftigen Unterhalt dienen und deshalb einerseits einen angemessenen Ertrag abwerfen und andererseits leicht verfügbar sein sollen.
Das Betreibungsamt hat somit Art. 93 SchKG zu Recht auf die in Frage stehenden Wertschriften und Bankguthaben anwendbar erklärt.
2. Die Rekurrentin macht überdies geltend, aus der Gleichstellung der Kapitalabfindung mit der Rente in bezug auf Art. 93 SchKG dürfe nicht geschlossen werden, dass diese beiden Arten von Leistungen auch bei der Reihenfolge der zu pfändenden Werte gleich zu behandeln seien.
a) Nach Art. 95 SchKG ist in erster Linie das bewegliche Vermögen mit Einschluss der Forderungen zu pfänden. Das unbewegliche Vermögen soll grundsätzlich nur dann gepfändet werden, wenn das bewegliche zur Deckung der Forderung nicht ausreicht. Das Bundesgericht hat diese Rangordnung insofern verfeinert, als es die Lohnguthaben nicht zu den gewöhnlichen Forderungen zählt, welche nach Art. 95 SchKG vor den Liegenschaften zu pfänden sind. Sie sind vielmehr nur dann in die Zwangsverwertung einzubeziehen, wenn sonst nichts Pfändbares vorhanden ist, aber immerhin vor den Vermögenswerten, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (BGE 107 III 81; BGE 99 III 54 f.; BGE 97 II 117 f.; BGE 91 III 56 E. 4; BGE 82 III 53 E. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 165).
Im ersten Entscheid, in dem das Bundesgericht festhielt, dass eine Lohnforderung erst nach dem unbeweglichen Vermögen zu pfänden sei, konnte es sich auf eine entsprechende Praxis der kantonalen Behörden und die Lehre stützen (vgl. JAEGER, a. a. O., N. 5 zu Art. 93 SchKG am Ende und N. 1 zu Art. 95, S. 290). Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Lohnpfändung genauer betrachtet nur eine bedingte Pfändung sei, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur soweit letztere das Existenzminimum übersteigen wird (BGE 82 III 53). Somit legte das Bundesgericht mehr Gewicht auf die Beschaffenheit der Lohnforderung als auf die Pfändungsbeschränkung nach Art. 93 SchKG. Es erklärte diese Reihenfolge der Pfändung ausdrücklich auch dann für anwendbar, wenn der Notbedarf nur beschränkt zu berücksichtigen ist, weil es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um Alimente handelt (BGE 82 III 53). In den nachfolgenden Entscheidungen hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer diese Rechtsprechung bestätigt, ohne auf ihre Begründung weiter einzugehen (BGE 107 III 81; BGE 99 III 54 f.; BGE 97 II 117 f.; BGE 91 III 56 E. 4).
c) Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei der bereits ausgerichteten Kapitalabfindung im Gegensatz zum zukünftigen Lohn nicht um eine bedingte Forderung handle. Das Kapital steht dem Schuldner bedingungslos zu. Damit entfällt ein wesentlicher Grund dafür, die Pfändung von Grundstücken vorgehen zu lassen. Zu beachten bleibt aber, dass das Kapital nur soweit verwertet werden kann, als es zusammen mit den übrigen Einkünften für den Notbedarf des Schuldners nicht erforderlich ist (BGE 113 III 16). Es ist somit zuerst zu errechnen, wie hoch die jährliche bzw. monatliche Rente wäre, die der Schuldner mit der Kapitalabfindung hätte erwerben können. Sodann ist der monatliche Notbedarf des Schuldners zu bestimmen. Für die Befriedigung des Gläubigers steht schliesslich nur jener Teil des Kapitals zur Verfügung, der während eines Jahres der hypothetischen monatlichen Rente abzüglich des durch das übrige Einkommen nicht gedeckten Notbedarfes entspricht (BGE 113 III 16; vgl. auch JdT 137 (1989), II 116, N. 8). Die Verwertung einer gepfändeten Kapitalabfindung erstreckt sich somit - wie bei einer Lohnpfändung - über ein Jahr, was im allgemeinen weder im Interesse des Gläubigers noch des Schuldners ist. Es rechtfertigt sich deshalb, eine Kapitalabfindung auch mit Bezug auf die Reihenfolge der Pfändung einer Rente gleichzustellen.
3. a) Die vom Gesetz und der Rechtsprechung vorgeschriebene Reihenfolge der zu pfändenden Werte enthält allerdings keine starren Rechtssätze. Sie darf bloss als Richtlinie betrachtet werden, wovon aus wichtigen Gründen abgewichen werden kann (BGE 91 III 56; EICHENBERGER, Die Reihenfolge in der Pfändung der Vermögensobjekte nach Art. 95 SchKG, BlSchK 1970, S. 5 oben). Art. 95 SchKG belässt damit dem Betreibungsamt ein gewisses Ermessen. Es hat bei der Auswahl der zu pfändenden Gegenstände die Interessen beider Parteien zu berücksichtigen. Es fragt sich allerdings, ob Art. 95 Abs. 5 SchKG es zulässt, von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG aufgestellten Grundsätzen abzuweichen, oder ob diese Bestimmung das Betreibungsamt nur verpflichtet, die Interessen beider Parteien angemessen zu berücksichtigen, soweit die Pfändung verschiedener Gegenstände der gleichen Kategorie in Frage steht. Die Vorinstanz hat mit EICHENBERGER (a. a. O. S. 9 f.) ein Abweichen von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG festgelegten Grundsätzen abgelehnt. Demgegenüber schloss das Bundesgericht in BGE 91 III 56 f. diese Möglichkeit nicht aus. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 14. Mai 1987 (i. S. P. c. GE, E. 2) hat es schliesslich die Pfändung eines Ferienhauses vor der Pfändung von Aktien mit der Begründung geschützt, dass dieses Abweichen von den in Art. 95 SchKG aufgestellten Grundsätzen im Interesse der Schuldnerin geboten sei, weil der Aktiengesellschaft das Haus gehörte, welches die Schuldnerin bewohnte. Vom Zweck der Norm her, nämlich die Interessen von Schuldner und Gläubiger angemessen zu wahren und eine möglichst einfache und rasche Verwertung der gepfändeten Gegenstände zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich, warum ein Abweichen von der vorgegebenen Rangordnung aus wichtigen Gründen unzulässig sein sollte. Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde ein Abweichen von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG aufgestellten Grundsätzen von vornherein abgelehnt hat, kann dem Entscheid nicht gefolgt werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist aber nicht nur deshalb von der in Art. 95 SchKG festgelegten Pfändungsordnung nicht abgewichen, weil sie diese für zwingend gehalten hat. Sie führt vielmehr zusätzlich aus, dass auch ein Abwägen der Parteiinteressen nicht zu einem anderen Ergebnis führen könne. Die Liegenschaft in K. sei bereits für eine vorgehende Gläubigergruppe gepfändet und in jener Betreibung sei das Verwertungsbegehren schon gestellt worden. Sinngemäss hält die Vorinstanz dem zweifellos bedeutenden Interesse der Rekurrentin daran, dass nicht durch ihre eigene Betreibung jene Liegenschaft verwertet werde, die sie selber bewohnt, entgegen, dass die Verwertung wegen der vorgehenden Gläubiger ohnehin erfolgen werde. Das Verwertungsbegehren sei in dieser ersten Betreibung auch schon gestellt.
Demgegenüber bestreitet die Rekurrentin das Vorliegen eines Verwertungsbegehrens bezüglich der Liegenschaft in K. Damit übt sie indessen unzulässige Kritik an den von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten tatsächlichen Verhältnissen (Art. 81 in Verb. mit 63 Abs. 2 OG). Auf den Rekurs kann insoweit nicht eingetreten werden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass das Betreibungsamt der Gemeinde P. in seiner Vernehmlassung die Darstellung der Rekurrentin insofern bestätigt, als es ausführt, die Verwertung könne zur Zeit nicht erfolgen, weil die Leistung des für diese notwendigen Kostenvorschusses von der Rekurrentin verweigert worden sei.
Die Vorinstanz ist somit in Abwägung der gegenseitigen Interessen zum Ergebnis gelangt, dass in der vorliegenden Betreibung eine Pfändung der Liegenschaft in K. vor der Kapitalabfindung als angemessen erscheine. Das Bundesgericht kann diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nur darauf hin überprüfen, ob nicht Bundesrecht verletzt sei. Demgegenüber ist eine Prüfung auf blosse Unangemessenheit nicht zulässig (vgl. BGE 91 III 57). Da die kantonalen Behörden ihr Ermessen weder überschritten noch überhaupt nicht genutzt haben, ist der Entscheid auch in dieser Hinsicht zu schützen. | de | Art. 93 SchKG. Kapitalabfindungen der beruflichen Vorsorge unterliegen der beschränkten Pfändbarkeit von Art. 93 SchKG grundsätzlich auch dann, wenn sie bereits ausbezahlt wurden (E. 1).
Art. 95 SchKG.
Forderungen, die aus einer Kapitalabfindung erworben worden sind und deshalb nur beschränkt pfändbar sind, zählen wie die Lohnguthaben nicht zu den gewöhnlichen Forderungen, welche nach Art. 95 SchKG vor den Liegenschaften zu pfänden sind (E. 2).
Das Betreibungsamt kann aus wichtigen Gründen von der in Art. 95 SchKG vorgeschriebenen Reihenfolge abweichen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,901 | 115 III 45 | 115 III 45
Sachverhalt ab Seite 46
A.- Die Eheleute M.-B. stehen seit 1983 im Scheidungs- bzw. Ehetrennungsprozess. Für die Dauer des Prozesses vereinbarten sie unter richterlicher Mitwirkung, dass Xaver M. seiner Ehefrau Heidi M.-B. monatlich einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und überdies die Kosten der ehelichen Liegenschaft zu übernehmen habe, welche weiterhin von der Ehefrau bewohnt wird. Infolge vorzeitiger Pensionierung verlangte der Ehemann in der Folge die Herabsetzung der Barbeträge, die er monatlich an seine Frau zu entrichten hatte. Das Obergericht des Kantons Zürich legte diese mit Entscheid vom 20. Februar 1986 auf Fr. 1500.-- fest.
Derzeit leben die Ehegatten M.-B. aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 19. Dezember 1985 auf unbestimmte Zeit getrennt.
B.- Auf Betreibung von Heidi M.-B. gegen Xaver M. hin ordnete das Betreibungsamt von P. am 17. März 1988 die Pfändung der ehelichen Liegenschaft in K. an (Betr. Nr. 3262).
C.- a) Da Xaver M. seit Januar 1988 sowohl die Zahlung der Unterhaltsbeiträge als auch die Übernahme der Liegenschaftskosten verweigerte, betrieb ihn Heidi M.-B. im Juli 1988 wiederum (Betr. Nr. 3402). Am 14. März 1989 pfändete deshalb das Betreibungsamt von P. die Liegenschaft in K. ein zweites Mal.
b) Gegen diesen Pfändungsvollzug erhob Heidi M.-B. am 28. März 1989 beim Bezirksgerichtspräsidenten von Sargans Beschwerde und beantragte, anstelle der Liegenschaft in K. seien die beweglichen Vermögenswerte des Schuldners zu pfänden, insbesondere Hausrat in seinem Domizil in P., das Auto und Forderungen des Schuldners gegenüber verschiedenen Banken.
Mit Entscheid vom 14. April 1989 verfügte der Bezirksgerichtspräsident von Sargans, Hausrat und Mobiliar sowie das Auto des Schuldners seien vor der Liegenschaft in K. zu pfänden. Die Forderungen des Schuldners gegenüber verschiedenen Banken unterlägen demgegenüber als letztes der Pfändung, da jene aus einer Kapitalabfindung einer Pensionskasse stammten.
D.- Gegen diesen Entscheid beschwerten sich sowohl Xaver M. als auch Heidi M.-B. beim Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Während Xaver M. sich gegen die Pfändung des Hausrates und des Mobiliars in der Liegenschaft in P. wendete und die Pfändung des Mobiliars im Haus in K. verlangte, wiederholte Heidi M.-B. ihre vor dem Bezirksgerichtspräsidenten gestellten Anträge, soweit sie vom angefochtenen Entscheid abwichen. Die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies beide Beschwerden am 6. Juli 1989 ab.
E.- Mit Rekurs vom 21. Juli 1989 gelangt Heidi M.-B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Pfändung der bei verschiedenen Banken hinterlegten Wertschriften und der Forderungen, welche aus der Kapitalabfindung der Pensionskasse stammen, und allenfalls die Rückweisung der Sache an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zur neuen Beurteilung.
Xaver M. und das Betreibungsamt von P. beantragen die Abweisung des Rekurses.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Betreibungsamt hat die Guthaben des Schuldners bei verschiedenen Banken deshalb nicht gepfändet, weil diese aus einer Kapitalabfindung herrühren, welche Xaver M. bei seiner vorzeitigen Pensionierung von der Personalvorsorgeeinrichtung seiner ehemaligen Arbeitgeberin ausbezahlt erhielt. Gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Kapitalabfindungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge wie Renten im Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar (vgl. BGE 53 III 74; BGE 60 III 226; BGE 62 III 21; BGE 63 III 77; BGE 78 III 107; BlSchK 29. Jahrg. 1965, 1965, S. 148 f.; BGE 113 III 15). Von der Gleichbehandlung der Kapitalabfindung mit einer Rente wurde nur in BGE 109 III 82 abgewichen, wo das Bundesgericht entschied, dass die Abgangsentschädigung, die eine Pensionskasse einem austretenden, sich im Konkurs befindenden Mitglied zugesprochen hatte, unter den Konkursbeschlag falle, weil sie mit Ersparnissen zu vergleichen sei, die der Konkursit vor Konkurseröffnung aus seinem Arbeitserwerb hätte machen können.
Die Rekurrentin stellt diese Rechtsprechung nicht grundsätzlich in Frage. Sie macht zuerst geltend, was für die fällige, aber noch nicht ausbezahlte Forderung auf Kapitalabfindung gegenüber der Pensionskasse gelte, sei nicht auch für die Ersatzgegenstände massgebend, die der Schuldner mit dem ausbezahlten Kapital erworben habe.
a) In der Tat hatte das Bundesgericht bis anhin hauptsächlich zu beurteilen, in welchem Umfang verfallene, aber noch nicht ausgerichtete Ansprüche auf Kapitalabfindungen gegenüber Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gepfändet werden können. Nur in BGE 62 III 18 ff. war die Kapitalabfindung vor der Pfändung bereits ausbezahlt und auf zwei Sparheften angelegt worden. Die Rekurrentin verweist darauf, dass in der Lehre die Meinung vertreten werde, bereits ausgerichtete Kapitalabfindungen seien nur insoweit wie Renten beschränkt pfändbar, als "die bereits bezogenen Leistungen (...) sich mit dem übrigen Vermögen noch nicht vermengt haben, sondern vielmehr aus diesem klar ausgeschieden und in eindeutiger Weise qualifiziert werden können" (SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Diss. Zürich 1967, S. 65).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezweckt, den durch Art. 93 SchKG zu verwirklichenden Sozialschutz dem Schuldner unabhängig davon zuteil werden zu lassen, in welcher Form die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung ausrichtet. Dem Schuldner soll es nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung als Kapital und nicht als Rente erbringt. Die beiden Leistungsformen sind grundsätzlich als gleichwertig zu betrachten. Der Schuldner kann nicht gezwungen werden, mit der ihm ausbezahlten Abfindungssumme eine Rente zu kaufen (BGE 113 III 15). Von daher ist nicht einzusehen, warum das ausbezahlte Kapital anders behandelt werden soll als die fällige, aber noch nicht ausgerichtete Kapitalforderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Ein Vergleich mit ausbezahltem und erspartem Lohn, welcher grundsätzlich nicht mehr unter Art. 93 SchKG fällt (vgl. JAEGER, Kommentar, N. 1 zu Art. 93 SchKG), ist nicht am Platze, da dieser im Gegensatz zum ausbezahlten Kapital nicht für den zukünftigen Unterhalt bestimmt ist. Es rechtfertigt sich deshalb, Art. 93 SchKG auch dann anzuwenden, wenn das Kapital bereits ausgerichtet worden ist.
c) Demgegenüber mag es fraglich erscheinen, ob der mit Art. 93 SchKG bezweckte Sozialschutz auch dann noch gerechtfertigt ist, wenn der Schuldner das als Abfindung erhaltene Kapital mit seinem übrigen Vermögen vermischt hat oder auf andere Weise zu erkennen gibt, dass er es zweckwidrig nicht für seinen Unterhalt zu verwenden gedenkt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da auch die Rekurrentin nicht behauptet, es habe eine Vermischung mit dem übrigen Vermögen des Schuldners stattgefunden. Der Umstand, dass die Kapitalabfindung in Bankguthaben und Wertschriften angelegt worden ist, vermag auch in keiner Weise darzutun, der Schuldner wolle selber die Kapitalabfindung anders als für seinen künftigen Unterhalt verwenden. Es handelt sich vielmehr um eine gängige Anlageform für Vermögenswerte, die dem zukünftigen Unterhalt dienen und deshalb einerseits einen angemessenen Ertrag abwerfen und andererseits leicht verfügbar sein sollen.
Das Betreibungsamt hat somit Art. 93 SchKG zu Recht auf die in Frage stehenden Wertschriften und Bankguthaben anwendbar erklärt.
2. Die Rekurrentin macht überdies geltend, aus der Gleichstellung der Kapitalabfindung mit der Rente in bezug auf Art. 93 SchKG dürfe nicht geschlossen werden, dass diese beiden Arten von Leistungen auch bei der Reihenfolge der zu pfändenden Werte gleich zu behandeln seien.
a) Nach Art. 95 SchKG ist in erster Linie das bewegliche Vermögen mit Einschluss der Forderungen zu pfänden. Das unbewegliche Vermögen soll grundsätzlich nur dann gepfändet werden, wenn das bewegliche zur Deckung der Forderung nicht ausreicht. Das Bundesgericht hat diese Rangordnung insofern verfeinert, als es die Lohnguthaben nicht zu den gewöhnlichen Forderungen zählt, welche nach Art. 95 SchKG vor den Liegenschaften zu pfänden sind. Sie sind vielmehr nur dann in die Zwangsverwertung einzubeziehen, wenn sonst nichts Pfändbares vorhanden ist, aber immerhin vor den Vermögenswerten, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (BGE 107 III 81; BGE 99 III 54 f.; BGE 97 II 117 f.; BGE 91 III 56 E. 4; BGE 82 III 53 E. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 165).
Im ersten Entscheid, in dem das Bundesgericht festhielt, dass eine Lohnforderung erst nach dem unbeweglichen Vermögen zu pfänden sei, konnte es sich auf eine entsprechende Praxis der kantonalen Behörden und die Lehre stützen (vgl. JAEGER, a. a. O., N. 5 zu Art. 93 SchKG am Ende und N. 1 zu Art. 95, S. 290). Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Lohnpfändung genauer betrachtet nur eine bedingte Pfändung sei, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur soweit letztere das Existenzminimum übersteigen wird (BGE 82 III 53). Somit legte das Bundesgericht mehr Gewicht auf die Beschaffenheit der Lohnforderung als auf die Pfändungsbeschränkung nach Art. 93 SchKG. Es erklärte diese Reihenfolge der Pfändung ausdrücklich auch dann für anwendbar, wenn der Notbedarf nur beschränkt zu berücksichtigen ist, weil es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um Alimente handelt (BGE 82 III 53). In den nachfolgenden Entscheidungen hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer diese Rechtsprechung bestätigt, ohne auf ihre Begründung weiter einzugehen (BGE 107 III 81; BGE 99 III 54 f.; BGE 97 II 117 f.; BGE 91 III 56 E. 4).
c) Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei der bereits ausgerichteten Kapitalabfindung im Gegensatz zum zukünftigen Lohn nicht um eine bedingte Forderung handle. Das Kapital steht dem Schuldner bedingungslos zu. Damit entfällt ein wesentlicher Grund dafür, die Pfändung von Grundstücken vorgehen zu lassen. Zu beachten bleibt aber, dass das Kapital nur soweit verwertet werden kann, als es zusammen mit den übrigen Einkünften für den Notbedarf des Schuldners nicht erforderlich ist (BGE 113 III 16). Es ist somit zuerst zu errechnen, wie hoch die jährliche bzw. monatliche Rente wäre, die der Schuldner mit der Kapitalabfindung hätte erwerben können. Sodann ist der monatliche Notbedarf des Schuldners zu bestimmen. Für die Befriedigung des Gläubigers steht schliesslich nur jener Teil des Kapitals zur Verfügung, der während eines Jahres der hypothetischen monatlichen Rente abzüglich des durch das übrige Einkommen nicht gedeckten Notbedarfes entspricht (BGE 113 III 16; vgl. auch JdT 137 (1989), II 116, N. 8). Die Verwertung einer gepfändeten Kapitalabfindung erstreckt sich somit - wie bei einer Lohnpfändung - über ein Jahr, was im allgemeinen weder im Interesse des Gläubigers noch des Schuldners ist. Es rechtfertigt sich deshalb, eine Kapitalabfindung auch mit Bezug auf die Reihenfolge der Pfändung einer Rente gleichzustellen.
3. a) Die vom Gesetz und der Rechtsprechung vorgeschriebene Reihenfolge der zu pfändenden Werte enthält allerdings keine starren Rechtssätze. Sie darf bloss als Richtlinie betrachtet werden, wovon aus wichtigen Gründen abgewichen werden kann (BGE 91 III 56; EICHENBERGER, Die Reihenfolge in der Pfändung der Vermögensobjekte nach Art. 95 SchKG, BlSchK 1970, S. 5 oben). Art. 95 SchKG belässt damit dem Betreibungsamt ein gewisses Ermessen. Es hat bei der Auswahl der zu pfändenden Gegenstände die Interessen beider Parteien zu berücksichtigen. Es fragt sich allerdings, ob Art. 95 Abs. 5 SchKG es zulässt, von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG aufgestellten Grundsätzen abzuweichen, oder ob diese Bestimmung das Betreibungsamt nur verpflichtet, die Interessen beider Parteien angemessen zu berücksichtigen, soweit die Pfändung verschiedener Gegenstände der gleichen Kategorie in Frage steht. Die Vorinstanz hat mit EICHENBERGER (a. a. O. S. 9 f.) ein Abweichen von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG festgelegten Grundsätzen abgelehnt. Demgegenüber schloss das Bundesgericht in BGE 91 III 56 f. diese Möglichkeit nicht aus. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 14. Mai 1987 (i. S. P. c. GE, E. 2) hat es schliesslich die Pfändung eines Ferienhauses vor der Pfändung von Aktien mit der Begründung geschützt, dass dieses Abweichen von den in Art. 95 SchKG aufgestellten Grundsätzen im Interesse der Schuldnerin geboten sei, weil der Aktiengesellschaft das Haus gehörte, welches die Schuldnerin bewohnte. Vom Zweck der Norm her, nämlich die Interessen von Schuldner und Gläubiger angemessen zu wahren und eine möglichst einfache und rasche Verwertung der gepfändeten Gegenstände zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich, warum ein Abweichen von der vorgegebenen Rangordnung aus wichtigen Gründen unzulässig sein sollte. Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde ein Abweichen von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG aufgestellten Grundsätzen von vornherein abgelehnt hat, kann dem Entscheid nicht gefolgt werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist aber nicht nur deshalb von der in Art. 95 SchKG festgelegten Pfändungsordnung nicht abgewichen, weil sie diese für zwingend gehalten hat. Sie führt vielmehr zusätzlich aus, dass auch ein Abwägen der Parteiinteressen nicht zu einem anderen Ergebnis führen könne. Die Liegenschaft in K. sei bereits für eine vorgehende Gläubigergruppe gepfändet und in jener Betreibung sei das Verwertungsbegehren schon gestellt worden. Sinngemäss hält die Vorinstanz dem zweifellos bedeutenden Interesse der Rekurrentin daran, dass nicht durch ihre eigene Betreibung jene Liegenschaft verwertet werde, die sie selber bewohnt, entgegen, dass die Verwertung wegen der vorgehenden Gläubiger ohnehin erfolgen werde. Das Verwertungsbegehren sei in dieser ersten Betreibung auch schon gestellt.
Demgegenüber bestreitet die Rekurrentin das Vorliegen eines Verwertungsbegehrens bezüglich der Liegenschaft in K. Damit übt sie indessen unzulässige Kritik an den von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten tatsächlichen Verhältnissen (Art. 81 in Verb. mit 63 Abs. 2 OG). Auf den Rekurs kann insoweit nicht eingetreten werden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass das Betreibungsamt der Gemeinde P. in seiner Vernehmlassung die Darstellung der Rekurrentin insofern bestätigt, als es ausführt, die Verwertung könne zur Zeit nicht erfolgen, weil die Leistung des für diese notwendigen Kostenvorschusses von der Rekurrentin verweigert worden sei.
Die Vorinstanz ist somit in Abwägung der gegenseitigen Interessen zum Ergebnis gelangt, dass in der vorliegenden Betreibung eine Pfändung der Liegenschaft in K. vor der Kapitalabfindung als angemessen erscheine. Das Bundesgericht kann diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nur darauf hin überprüfen, ob nicht Bundesrecht verletzt sei. Demgegenüber ist eine Prüfung auf blosse Unangemessenheit nicht zulässig (vgl. BGE 91 III 57). Da die kantonalen Behörden ihr Ermessen weder überschritten noch überhaupt nicht genutzt haben, ist der Entscheid auch in dieser Hinsicht zu schützen. | de | Art. 93 LP. Les prestations en capital de la prévoyance professionnelle ne sont en principe que relativement saisissables au sens de l'art. 93 LP, même si elles ont déjà été payées (consid. 1).
Art. 95 LP.
Les créances issues d'une prestation en capital et, partant, relativement insaisissables ne font pas partie, à l'instar des prétentions de salaire, des créances ordinaires qui, aux termes de l'art. 95 LP, sont saisissables avant les immeubles (consid. 2).
L'office des poursuites peut déroger pour des motifs importants à l'ordre légal de saisie prescrit par l'art. 95 LP (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,902 | 115 III 45 | 115 III 45
Sachverhalt ab Seite 46
A.- Die Eheleute M.-B. stehen seit 1983 im Scheidungs- bzw. Ehetrennungsprozess. Für die Dauer des Prozesses vereinbarten sie unter richterlicher Mitwirkung, dass Xaver M. seiner Ehefrau Heidi M.-B. monatlich einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und überdies die Kosten der ehelichen Liegenschaft zu übernehmen habe, welche weiterhin von der Ehefrau bewohnt wird. Infolge vorzeitiger Pensionierung verlangte der Ehemann in der Folge die Herabsetzung der Barbeträge, die er monatlich an seine Frau zu entrichten hatte. Das Obergericht des Kantons Zürich legte diese mit Entscheid vom 20. Februar 1986 auf Fr. 1500.-- fest.
Derzeit leben die Ehegatten M.-B. aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 19. Dezember 1985 auf unbestimmte Zeit getrennt.
B.- Auf Betreibung von Heidi M.-B. gegen Xaver M. hin ordnete das Betreibungsamt von P. am 17. März 1988 die Pfändung der ehelichen Liegenschaft in K. an (Betr. Nr. 3262).
C.- a) Da Xaver M. seit Januar 1988 sowohl die Zahlung der Unterhaltsbeiträge als auch die Übernahme der Liegenschaftskosten verweigerte, betrieb ihn Heidi M.-B. im Juli 1988 wiederum (Betr. Nr. 3402). Am 14. März 1989 pfändete deshalb das Betreibungsamt von P. die Liegenschaft in K. ein zweites Mal.
b) Gegen diesen Pfändungsvollzug erhob Heidi M.-B. am 28. März 1989 beim Bezirksgerichtspräsidenten von Sargans Beschwerde und beantragte, anstelle der Liegenschaft in K. seien die beweglichen Vermögenswerte des Schuldners zu pfänden, insbesondere Hausrat in seinem Domizil in P., das Auto und Forderungen des Schuldners gegenüber verschiedenen Banken.
Mit Entscheid vom 14. April 1989 verfügte der Bezirksgerichtspräsident von Sargans, Hausrat und Mobiliar sowie das Auto des Schuldners seien vor der Liegenschaft in K. zu pfänden. Die Forderungen des Schuldners gegenüber verschiedenen Banken unterlägen demgegenüber als letztes der Pfändung, da jene aus einer Kapitalabfindung einer Pensionskasse stammten.
D.- Gegen diesen Entscheid beschwerten sich sowohl Xaver M. als auch Heidi M.-B. beim Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs. Während Xaver M. sich gegen die Pfändung des Hausrates und des Mobiliars in der Liegenschaft in P. wendete und die Pfändung des Mobiliars im Haus in K. verlangte, wiederholte Heidi M.-B. ihre vor dem Bezirksgerichtspräsidenten gestellten Anträge, soweit sie vom angefochtenen Entscheid abwichen. Die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies beide Beschwerden am 6. Juli 1989 ab.
E.- Mit Rekurs vom 21. Juli 1989 gelangt Heidi M.-B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sinngemäss verlangt sie die Pfändung der bei verschiedenen Banken hinterlegten Wertschriften und der Forderungen, welche aus der Kapitalabfindung der Pensionskasse stammen, und allenfalls die Rückweisung der Sache an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zur neuen Beurteilung.
Xaver M. und das Betreibungsamt von P. beantragen die Abweisung des Rekurses.
Das Bundesgericht weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Betreibungsamt hat die Guthaben des Schuldners bei verschiedenen Banken deshalb nicht gepfändet, weil diese aus einer Kapitalabfindung herrühren, welche Xaver M. bei seiner vorzeitigen Pensionierung von der Personalvorsorgeeinrichtung seiner ehemaligen Arbeitgeberin ausbezahlt erhielt. Gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Kapitalabfindungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge wie Renten im Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar (vgl. BGE 53 III 74; BGE 60 III 226; BGE 62 III 21; BGE 63 III 77; BGE 78 III 107; BlSchK 29. Jahrg. 1965, 1965, S. 148 f.; BGE 113 III 15). Von der Gleichbehandlung der Kapitalabfindung mit einer Rente wurde nur in BGE 109 III 82 abgewichen, wo das Bundesgericht entschied, dass die Abgangsentschädigung, die eine Pensionskasse einem austretenden, sich im Konkurs befindenden Mitglied zugesprochen hatte, unter den Konkursbeschlag falle, weil sie mit Ersparnissen zu vergleichen sei, die der Konkursit vor Konkurseröffnung aus seinem Arbeitserwerb hätte machen können.
Die Rekurrentin stellt diese Rechtsprechung nicht grundsätzlich in Frage. Sie macht zuerst geltend, was für die fällige, aber noch nicht ausbezahlte Forderung auf Kapitalabfindung gegenüber der Pensionskasse gelte, sei nicht auch für die Ersatzgegenstände massgebend, die der Schuldner mit dem ausbezahlten Kapital erworben habe.
a) In der Tat hatte das Bundesgericht bis anhin hauptsächlich zu beurteilen, in welchem Umfang verfallene, aber noch nicht ausgerichtete Ansprüche auf Kapitalabfindungen gegenüber Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gepfändet werden können. Nur in BGE 62 III 18 ff. war die Kapitalabfindung vor der Pfändung bereits ausbezahlt und auf zwei Sparheften angelegt worden. Die Rekurrentin verweist darauf, dass in der Lehre die Meinung vertreten werde, bereits ausgerichtete Kapitalabfindungen seien nur insoweit wie Renten beschränkt pfändbar, als "die bereits bezogenen Leistungen (...) sich mit dem übrigen Vermögen noch nicht vermengt haben, sondern vielmehr aus diesem klar ausgeschieden und in eindeutiger Weise qualifiziert werden können" (SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Diss. Zürich 1967, S. 65).
b) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezweckt, den durch Art. 93 SchKG zu verwirklichenden Sozialschutz dem Schuldner unabhängig davon zuteil werden zu lassen, in welcher Form die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung ausrichtet. Dem Schuldner soll es nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistung als Kapital und nicht als Rente erbringt. Die beiden Leistungsformen sind grundsätzlich als gleichwertig zu betrachten. Der Schuldner kann nicht gezwungen werden, mit der ihm ausbezahlten Abfindungssumme eine Rente zu kaufen (BGE 113 III 15). Von daher ist nicht einzusehen, warum das ausbezahlte Kapital anders behandelt werden soll als die fällige, aber noch nicht ausgerichtete Kapitalforderung gegenüber der Vorsorgeeinrichtung. Ein Vergleich mit ausbezahltem und erspartem Lohn, welcher grundsätzlich nicht mehr unter Art. 93 SchKG fällt (vgl. JAEGER, Kommentar, N. 1 zu Art. 93 SchKG), ist nicht am Platze, da dieser im Gegensatz zum ausbezahlten Kapital nicht für den zukünftigen Unterhalt bestimmt ist. Es rechtfertigt sich deshalb, Art. 93 SchKG auch dann anzuwenden, wenn das Kapital bereits ausgerichtet worden ist.
c) Demgegenüber mag es fraglich erscheinen, ob der mit Art. 93 SchKG bezweckte Sozialschutz auch dann noch gerechtfertigt ist, wenn der Schuldner das als Abfindung erhaltene Kapital mit seinem übrigen Vermögen vermischt hat oder auf andere Weise zu erkennen gibt, dass er es zweckwidrig nicht für seinen Unterhalt zu verwenden gedenkt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da auch die Rekurrentin nicht behauptet, es habe eine Vermischung mit dem übrigen Vermögen des Schuldners stattgefunden. Der Umstand, dass die Kapitalabfindung in Bankguthaben und Wertschriften angelegt worden ist, vermag auch in keiner Weise darzutun, der Schuldner wolle selber die Kapitalabfindung anders als für seinen künftigen Unterhalt verwenden. Es handelt sich vielmehr um eine gängige Anlageform für Vermögenswerte, die dem zukünftigen Unterhalt dienen und deshalb einerseits einen angemessenen Ertrag abwerfen und andererseits leicht verfügbar sein sollen.
Das Betreibungsamt hat somit Art. 93 SchKG zu Recht auf die in Frage stehenden Wertschriften und Bankguthaben anwendbar erklärt.
2. Die Rekurrentin macht überdies geltend, aus der Gleichstellung der Kapitalabfindung mit der Rente in bezug auf Art. 93 SchKG dürfe nicht geschlossen werden, dass diese beiden Arten von Leistungen auch bei der Reihenfolge der zu pfändenden Werte gleich zu behandeln seien.
a) Nach Art. 95 SchKG ist in erster Linie das bewegliche Vermögen mit Einschluss der Forderungen zu pfänden. Das unbewegliche Vermögen soll grundsätzlich nur dann gepfändet werden, wenn das bewegliche zur Deckung der Forderung nicht ausreicht. Das Bundesgericht hat diese Rangordnung insofern verfeinert, als es die Lohnguthaben nicht zu den gewöhnlichen Forderungen zählt, welche nach Art. 95 SchKG vor den Liegenschaften zu pfänden sind. Sie sind vielmehr nur dann in die Zwangsverwertung einzubeziehen, wenn sonst nichts Pfändbares vorhanden ist, aber immerhin vor den Vermögenswerten, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (BGE 107 III 81; BGE 99 III 54 f.; BGE 97 II 117 f.; BGE 91 III 56 E. 4; BGE 82 III 53 E. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1988, S. 165).
Im ersten Entscheid, in dem das Bundesgericht festhielt, dass eine Lohnforderung erst nach dem unbeweglichen Vermögen zu pfänden sei, konnte es sich auf eine entsprechende Praxis der kantonalen Behörden und die Lehre stützen (vgl. JAEGER, a. a. O., N. 5 zu Art. 93 SchKG am Ende und N. 1 zu Art. 95, S. 290). Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Lohnpfändung genauer betrachtet nur eine bedingte Pfändung sei, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur soweit letztere das Existenzminimum übersteigen wird (BGE 82 III 53). Somit legte das Bundesgericht mehr Gewicht auf die Beschaffenheit der Lohnforderung als auf die Pfändungsbeschränkung nach Art. 93 SchKG. Es erklärte diese Reihenfolge der Pfändung ausdrücklich auch dann für anwendbar, wenn der Notbedarf nur beschränkt zu berücksichtigen ist, weil es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um Alimente handelt (BGE 82 III 53). In den nachfolgenden Entscheidungen hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer diese Rechtsprechung bestätigt, ohne auf ihre Begründung weiter einzugehen (BGE 107 III 81; BGE 99 III 54 f.; BGE 97 II 117 f.; BGE 91 III 56 E. 4).
c) Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei der bereits ausgerichteten Kapitalabfindung im Gegensatz zum zukünftigen Lohn nicht um eine bedingte Forderung handle. Das Kapital steht dem Schuldner bedingungslos zu. Damit entfällt ein wesentlicher Grund dafür, die Pfändung von Grundstücken vorgehen zu lassen. Zu beachten bleibt aber, dass das Kapital nur soweit verwertet werden kann, als es zusammen mit den übrigen Einkünften für den Notbedarf des Schuldners nicht erforderlich ist (BGE 113 III 16). Es ist somit zuerst zu errechnen, wie hoch die jährliche bzw. monatliche Rente wäre, die der Schuldner mit der Kapitalabfindung hätte erwerben können. Sodann ist der monatliche Notbedarf des Schuldners zu bestimmen. Für die Befriedigung des Gläubigers steht schliesslich nur jener Teil des Kapitals zur Verfügung, der während eines Jahres der hypothetischen monatlichen Rente abzüglich des durch das übrige Einkommen nicht gedeckten Notbedarfes entspricht (BGE 113 III 16; vgl. auch JdT 137 (1989), II 116, N. 8). Die Verwertung einer gepfändeten Kapitalabfindung erstreckt sich somit - wie bei einer Lohnpfändung - über ein Jahr, was im allgemeinen weder im Interesse des Gläubigers noch des Schuldners ist. Es rechtfertigt sich deshalb, eine Kapitalabfindung auch mit Bezug auf die Reihenfolge der Pfändung einer Rente gleichzustellen.
3. a) Die vom Gesetz und der Rechtsprechung vorgeschriebene Reihenfolge der zu pfändenden Werte enthält allerdings keine starren Rechtssätze. Sie darf bloss als Richtlinie betrachtet werden, wovon aus wichtigen Gründen abgewichen werden kann (BGE 91 III 56; EICHENBERGER, Die Reihenfolge in der Pfändung der Vermögensobjekte nach Art. 95 SchKG, BlSchK 1970, S. 5 oben). Art. 95 SchKG belässt damit dem Betreibungsamt ein gewisses Ermessen. Es hat bei der Auswahl der zu pfändenden Gegenstände die Interessen beider Parteien zu berücksichtigen. Es fragt sich allerdings, ob Art. 95 Abs. 5 SchKG es zulässt, von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG aufgestellten Grundsätzen abzuweichen, oder ob diese Bestimmung das Betreibungsamt nur verpflichtet, die Interessen beider Parteien angemessen zu berücksichtigen, soweit die Pfändung verschiedener Gegenstände der gleichen Kategorie in Frage steht. Die Vorinstanz hat mit EICHENBERGER (a. a. O. S. 9 f.) ein Abweichen von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG festgelegten Grundsätzen abgelehnt. Demgegenüber schloss das Bundesgericht in BGE 91 III 56 f. diese Möglichkeit nicht aus. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 14. Mai 1987 (i. S. P. c. GE, E. 2) hat es schliesslich die Pfändung eines Ferienhauses vor der Pfändung von Aktien mit der Begründung geschützt, dass dieses Abweichen von den in Art. 95 SchKG aufgestellten Grundsätzen im Interesse der Schuldnerin geboten sei, weil der Aktiengesellschaft das Haus gehörte, welches die Schuldnerin bewohnte. Vom Zweck der Norm her, nämlich die Interessen von Schuldner und Gläubiger angemessen zu wahren und eine möglichst einfache und rasche Verwertung der gepfändeten Gegenstände zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich, warum ein Abweichen von der vorgegebenen Rangordnung aus wichtigen Gründen unzulässig sein sollte. Soweit die kantonale Aufsichtsbehörde ein Abweichen von den in Art. 95 Abs. 1 bis 4 SchKG aufgestellten Grundsätzen von vornherein abgelehnt hat, kann dem Entscheid nicht gefolgt werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist aber nicht nur deshalb von der in Art. 95 SchKG festgelegten Pfändungsordnung nicht abgewichen, weil sie diese für zwingend gehalten hat. Sie führt vielmehr zusätzlich aus, dass auch ein Abwägen der Parteiinteressen nicht zu einem anderen Ergebnis führen könne. Die Liegenschaft in K. sei bereits für eine vorgehende Gläubigergruppe gepfändet und in jener Betreibung sei das Verwertungsbegehren schon gestellt worden. Sinngemäss hält die Vorinstanz dem zweifellos bedeutenden Interesse der Rekurrentin daran, dass nicht durch ihre eigene Betreibung jene Liegenschaft verwertet werde, die sie selber bewohnt, entgegen, dass die Verwertung wegen der vorgehenden Gläubiger ohnehin erfolgen werde. Das Verwertungsbegehren sei in dieser ersten Betreibung auch schon gestellt.
Demgegenüber bestreitet die Rekurrentin das Vorliegen eines Verwertungsbegehrens bezüglich der Liegenschaft in K. Damit übt sie indessen unzulässige Kritik an den von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellten tatsächlichen Verhältnissen (Art. 81 in Verb. mit 63 Abs. 2 OG). Auf den Rekurs kann insoweit nicht eingetreten werden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass das Betreibungsamt der Gemeinde P. in seiner Vernehmlassung die Darstellung der Rekurrentin insofern bestätigt, als es ausführt, die Verwertung könne zur Zeit nicht erfolgen, weil die Leistung des für diese notwendigen Kostenvorschusses von der Rekurrentin verweigert worden sei.
Die Vorinstanz ist somit in Abwägung der gegenseitigen Interessen zum Ergebnis gelangt, dass in der vorliegenden Betreibung eine Pfändung der Liegenschaft in K. vor der Kapitalabfindung als angemessen erscheine. Das Bundesgericht kann diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nur darauf hin überprüfen, ob nicht Bundesrecht verletzt sei. Demgegenüber ist eine Prüfung auf blosse Unangemessenheit nicht zulässig (vgl. BGE 91 III 57). Da die kantonalen Behörden ihr Ermessen weder überschritten noch überhaupt nicht genutzt haben, ist der Entscheid auch in dieser Hinsicht zu schützen. | de | Art. 93 LEF. Le prestazioni in capitale della previdenza professionale sono, in linea di principio, pignorabili solo relativamente ai sensi dell'art. 93 LEF, anche laddove già siano state versate (consid. 1).
Art. 95 LEF.
I crediti provenienti da una prestazione in capitale e pertanto relativamente pignorabili non fanno parte, alla stessa stregua dei crediti di salario, dei crediti ordinari che, secondo l'art. 95 LEF, sono da pignorare prima degli immobili (consid. 2).
L'ufficio delle esecuzioni può derogare per motivi importanti all'ordine legale in cui va effettuato il pignoramento conformemente all'art. 95 LEF (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 11. September sowie am 6. Oktober und 13. November 1987 vollzog das Betreibungsamt Kilchberg in der Betreibung Nr. 7209 bei der Schuldnerin H. die Pfändung. Dabei wurden u. a. mehrere wertvolle Kunstgegenstände und Antiquitäten gepfändet, welche vom Betreibungsamt summarisch auf Fr. 180'000.-- geschätzt wurden. Im April und Juni 1988 wurden die gleichen Gegenstände in weiteren Betreibungen gepfändet.
Nachdem mehrere Gläubiger die Verwertung verlangt hatten, erliess das Betreibungsamt am 6. Januar 1989 die Steigerungsanzeige.
B.- H. erhob hiegegen Beschwerde. Sie beantragte, die Verwertung sei durch ein professionelles Auktionshaus vornehmen zu lassen. Zur Begründung führte sie an, bei Kunstobjekten von so hohem Wert lasse sich auf diesem Weg ein bedeutend höherer Preis erzielen.
Das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wies die Beschwerde am 3. Februar 1989 ab.
H. rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde. Dieses wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. April 1989 ab. Damit fiel auch die im kantonalen Beschwerdeverfahren erteilte aufschiebende Wirkung dahin.
C.- Gegen diesen Entscheid hat H. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie stellt u.a. den Antrag, es sei ein professionelles Auktionshaus mit der Verwertung der Antiquitäten zu beauftragen. Ferner sei eine Vernehmlassung aller Gläubiger nachzuholen oder ein einvernehmlicher Beschluss in einer Gläubigerversammlung zu fassen, damit ein Vorgehen nach Art. 130 Ziff. 1 SchKG möglich werde.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu prüfen bleibt, ob die kantonale Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, indem sie von einer privaten Steigerung abgesehen hat.
a) Im Zusammenhang mit Konkursverfahren hat das Bundesgericht verschiedentlich die Frage aufgeworfen, ob es zulässig sei, Private mit der Verwertung von Aktiven zu beauftragen, obwohl diese Aufgabe grundsätzlich der Konkursverwaltung obliege. Während in BGE 103 III 45 betont worden ist, die Verwertung durch ein privates Auktionshaus dürfe jedenfalls nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. der Grundpfandgläubiger führen, hat das Bundesgericht in BGE 105 III 70 f. die Vorteile eines solchen Vorgehens hervorgestrichen. Es hat insbesondere darauf hingewiesen, die Verwertung einer Kunstsammlung verlange Sachkunde und Beziehung zu allfälligen Interessenten (Händlern, Kunstsammlern), wenn ein gutes Ergebnis erzielt werden solle. Beides würde einer Konkursverwaltung auch einer ausseramtlichen in der Regel abgehen. Sofern die Gläubiger einen entsprechenden Beschluss fassten, weil sie sich von der Verwertung durch einen privaten Auktionator ein insgesamt besseres Ergebnis versprächen, und wenn überdies das Recht der Gläubiger gewahrt werde, selber Kaufangebote zu machen, so erscheine ein solches Vorgehen jedenfalls nicht ohne weiteres als bundesrechtswidrig.
Diesen Entscheiden kann nun aber nicht entnommen werden, dass die Gläubiger im Konkursverfahren oder wie hier in der Betreibung auf Pfändung Anspruch auf Verwertung durch ein privates Auktionshaus haben, sobald Kunstgegenstände in Frage stehen. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls dann bejaht werden, wenn die öffentliche Versteigerung aufgrund besonderer Umstände als völlig unangemessen erschiene. Solche Umstände werden von der Rekurrentin jedoch nicht nachgewiesen. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde steht vielmehr fest, dass die offenbar besonders wertvollen Bilder von Tiepolo und Piazzetta von der vorgesehenen Versteigerung nicht betroffen sind. Die übrigen Kunstgegenstände und Antiquitäten gehören überwiegend der einfachen bis mittleren Preisklasse an. Für diese Gegenstände hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde und des Betreibungsamtes für das Bundesgericht aber verbindlich festgestellt, dass gerade das betroffene Betreibungsamt in der Lage ist, für eine angemessene Versteigerung bei einem interessierten Publikum zu sorgen. Unter diesen Umständen genügt die Tatsache allein, dass die betroffenen Kunstgegenstände und Objekte insgesamt einen nicht unerheblichen Wert darstellen mögen, für sich allein nicht, um den Verzicht auf die Versteigerung durch ein privates Auktionshaus als völlig unangebracht erscheinen zu lassen. Dies würde dem Grundsatz, dass die Verwertung in erster Linie Aufgabe der Betreibungsbehörden ist, gerade zuwiderlaufen (Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1988 i.S. Sh., nicht veröffentlichte E. 2b).
b) Unter diesen Umständen käme allenfalls ein Freihandverkauf in Frage, wenn die Voraussetzungen von Art. 130 Ziff. 1 SchKG erfüllt wären. Die vorrangige Pfändungsgläubigerin hat sich jedoch ausdrücklich gegen einen solchen Freihandverkauf ausgesprochen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach diese Nichtzustimmung nicht rechtsmissbräuchlich sei, werden von der Rekurrentin nicht bestritten.
Damit fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung, um einen Freihandverkauf gestützt auf Art. 130 Ziff. 1 SchKG anzuordnen. Die Zustimmung aller Gläubiger, welche die Rekurrentin einholen lassen will, ist zum vornherein ausgeschlossen. Der allfällige Wunsch der nachrangigen Gläubiger vermag daran nichts zu ändern. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher nicht stattzugeben. | de | Verwertung von Kunstgegenständen durch ein privates Auktionshaus. Die Verwertung ist grundsätzlich Aufgabe der Betreibungsbehörden. Die Gläubiger hätten allenfalls dann einen Anspruch auf Verwertung von Kunstgegenständen durch ein privates Auktionshaus, wenn die öffentliche Versteigerung aufgrund besonderer Umstände als völlig unangemessen erschiene (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,904 | 115 III 52 | 115 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 11. September sowie am 6. Oktober und 13. November 1987 vollzog das Betreibungsamt Kilchberg in der Betreibung Nr. 7209 bei der Schuldnerin H. die Pfändung. Dabei wurden u. a. mehrere wertvolle Kunstgegenstände und Antiquitäten gepfändet, welche vom Betreibungsamt summarisch auf Fr. 180'000.-- geschätzt wurden. Im April und Juni 1988 wurden die gleichen Gegenstände in weiteren Betreibungen gepfändet.
Nachdem mehrere Gläubiger die Verwertung verlangt hatten, erliess das Betreibungsamt am 6. Januar 1989 die Steigerungsanzeige.
B.- H. erhob hiegegen Beschwerde. Sie beantragte, die Verwertung sei durch ein professionelles Auktionshaus vornehmen zu lassen. Zur Begründung führte sie an, bei Kunstobjekten von so hohem Wert lasse sich auf diesem Weg ein bedeutend höherer Preis erzielen.
Das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wies die Beschwerde am 3. Februar 1989 ab.
H. rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde. Dieses wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. April 1989 ab. Damit fiel auch die im kantonalen Beschwerdeverfahren erteilte aufschiebende Wirkung dahin.
C.- Gegen diesen Entscheid hat H. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie stellt u.a. den Antrag, es sei ein professionelles Auktionshaus mit der Verwertung der Antiquitäten zu beauftragen. Ferner sei eine Vernehmlassung aller Gläubiger nachzuholen oder ein einvernehmlicher Beschluss in einer Gläubigerversammlung zu fassen, damit ein Vorgehen nach Art. 130 Ziff. 1 SchKG möglich werde.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu prüfen bleibt, ob die kantonale Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, indem sie von einer privaten Steigerung abgesehen hat.
a) Im Zusammenhang mit Konkursverfahren hat das Bundesgericht verschiedentlich die Frage aufgeworfen, ob es zulässig sei, Private mit der Verwertung von Aktiven zu beauftragen, obwohl diese Aufgabe grundsätzlich der Konkursverwaltung obliege. Während in BGE 103 III 45 betont worden ist, die Verwertung durch ein privates Auktionshaus dürfe jedenfalls nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. der Grundpfandgläubiger führen, hat das Bundesgericht in BGE 105 III 70 f. die Vorteile eines solchen Vorgehens hervorgestrichen. Es hat insbesondere darauf hingewiesen, die Verwertung einer Kunstsammlung verlange Sachkunde und Beziehung zu allfälligen Interessenten (Händlern, Kunstsammlern), wenn ein gutes Ergebnis erzielt werden solle. Beides würde einer Konkursverwaltung auch einer ausseramtlichen in der Regel abgehen. Sofern die Gläubiger einen entsprechenden Beschluss fassten, weil sie sich von der Verwertung durch einen privaten Auktionator ein insgesamt besseres Ergebnis versprächen, und wenn überdies das Recht der Gläubiger gewahrt werde, selber Kaufangebote zu machen, so erscheine ein solches Vorgehen jedenfalls nicht ohne weiteres als bundesrechtswidrig.
Diesen Entscheiden kann nun aber nicht entnommen werden, dass die Gläubiger im Konkursverfahren oder wie hier in der Betreibung auf Pfändung Anspruch auf Verwertung durch ein privates Auktionshaus haben, sobald Kunstgegenstände in Frage stehen. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls dann bejaht werden, wenn die öffentliche Versteigerung aufgrund besonderer Umstände als völlig unangemessen erschiene. Solche Umstände werden von der Rekurrentin jedoch nicht nachgewiesen. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde steht vielmehr fest, dass die offenbar besonders wertvollen Bilder von Tiepolo und Piazzetta von der vorgesehenen Versteigerung nicht betroffen sind. Die übrigen Kunstgegenstände und Antiquitäten gehören überwiegend der einfachen bis mittleren Preisklasse an. Für diese Gegenstände hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde und des Betreibungsamtes für das Bundesgericht aber verbindlich festgestellt, dass gerade das betroffene Betreibungsamt in der Lage ist, für eine angemessene Versteigerung bei einem interessierten Publikum zu sorgen. Unter diesen Umständen genügt die Tatsache allein, dass die betroffenen Kunstgegenstände und Objekte insgesamt einen nicht unerheblichen Wert darstellen mögen, für sich allein nicht, um den Verzicht auf die Versteigerung durch ein privates Auktionshaus als völlig unangebracht erscheinen zu lassen. Dies würde dem Grundsatz, dass die Verwertung in erster Linie Aufgabe der Betreibungsbehörden ist, gerade zuwiderlaufen (Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1988 i.S. Sh., nicht veröffentlichte E. 2b).
b) Unter diesen Umständen käme allenfalls ein Freihandverkauf in Frage, wenn die Voraussetzungen von Art. 130 Ziff. 1 SchKG erfüllt wären. Die vorrangige Pfändungsgläubigerin hat sich jedoch ausdrücklich gegen einen solchen Freihandverkauf ausgesprochen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach diese Nichtzustimmung nicht rechtsmissbräuchlich sei, werden von der Rekurrentin nicht bestritten.
Damit fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung, um einen Freihandverkauf gestützt auf Art. 130 Ziff. 1 SchKG anzuordnen. Die Zustimmung aller Gläubiger, welche die Rekurrentin einholen lassen will, ist zum vornherein ausgeschlossen. Der allfällige Wunsch der nachrangigen Gläubiger vermag daran nichts zu ändern. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher nicht stattzugeben. | de | Réalisation d'objets d'art par une entreprise privée de vente aux enchères. La réalisation est en principe la charge des autorités de poursuite. Les créanciers pourraient prétendre à la réalisation d'objets d'art par une entreprise privée de vente aux enchères tout au plus si, en raison de circonstances spéciales, l'adjudication publique devait apparaître tout à fait inadéquate (consid. 3; confirmation de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,905 | 115 III 52 | 115 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 11. September sowie am 6. Oktober und 13. November 1987 vollzog das Betreibungsamt Kilchberg in der Betreibung Nr. 7209 bei der Schuldnerin H. die Pfändung. Dabei wurden u. a. mehrere wertvolle Kunstgegenstände und Antiquitäten gepfändet, welche vom Betreibungsamt summarisch auf Fr. 180'000.-- geschätzt wurden. Im April und Juni 1988 wurden die gleichen Gegenstände in weiteren Betreibungen gepfändet.
Nachdem mehrere Gläubiger die Verwertung verlangt hatten, erliess das Betreibungsamt am 6. Januar 1989 die Steigerungsanzeige.
B.- H. erhob hiegegen Beschwerde. Sie beantragte, die Verwertung sei durch ein professionelles Auktionshaus vornehmen zu lassen. Zur Begründung führte sie an, bei Kunstobjekten von so hohem Wert lasse sich auf diesem Weg ein bedeutend höherer Preis erzielen.
Das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wies die Beschwerde am 3. Februar 1989 ab.
H. rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde. Dieses wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. April 1989 ab. Damit fiel auch die im kantonalen Beschwerdeverfahren erteilte aufschiebende Wirkung dahin.
C.- Gegen diesen Entscheid hat H. Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie stellt u.a. den Antrag, es sei ein professionelles Auktionshaus mit der Verwertung der Antiquitäten zu beauftragen. Ferner sei eine Vernehmlassung aller Gläubiger nachzuholen oder ein einvernehmlicher Beschluss in einer Gläubigerversammlung zu fassen, damit ein Vorgehen nach Art. 130 Ziff. 1 SchKG möglich werde.
Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Zu prüfen bleibt, ob die kantonale Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, indem sie von einer privaten Steigerung abgesehen hat.
a) Im Zusammenhang mit Konkursverfahren hat das Bundesgericht verschiedentlich die Frage aufgeworfen, ob es zulässig sei, Private mit der Verwertung von Aktiven zu beauftragen, obwohl diese Aufgabe grundsätzlich der Konkursverwaltung obliege. Während in BGE 103 III 45 betont worden ist, die Verwertung durch ein privates Auktionshaus dürfe jedenfalls nicht zu einer die Ansätze des Gebührentarifs übersteigenden Belastung der Masse bzw. der Grundpfandgläubiger führen, hat das Bundesgericht in BGE 105 III 70 f. die Vorteile eines solchen Vorgehens hervorgestrichen. Es hat insbesondere darauf hingewiesen, die Verwertung einer Kunstsammlung verlange Sachkunde und Beziehung zu allfälligen Interessenten (Händlern, Kunstsammlern), wenn ein gutes Ergebnis erzielt werden solle. Beides würde einer Konkursverwaltung auch einer ausseramtlichen in der Regel abgehen. Sofern die Gläubiger einen entsprechenden Beschluss fassten, weil sie sich von der Verwertung durch einen privaten Auktionator ein insgesamt besseres Ergebnis versprächen, und wenn überdies das Recht der Gläubiger gewahrt werde, selber Kaufangebote zu machen, so erscheine ein solches Vorgehen jedenfalls nicht ohne weiteres als bundesrechtswidrig.
Diesen Entscheiden kann nun aber nicht entnommen werden, dass die Gläubiger im Konkursverfahren oder wie hier in der Betreibung auf Pfändung Anspruch auf Verwertung durch ein privates Auktionshaus haben, sobald Kunstgegenstände in Frage stehen. Ein solcher Anspruch könnte allenfalls dann bejaht werden, wenn die öffentliche Versteigerung aufgrund besonderer Umstände als völlig unangemessen erschiene. Solche Umstände werden von der Rekurrentin jedoch nicht nachgewiesen. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde steht vielmehr fest, dass die offenbar besonders wertvollen Bilder von Tiepolo und Piazzetta von der vorgesehenen Versteigerung nicht betroffen sind. Die übrigen Kunstgegenstände und Antiquitäten gehören überwiegend der einfachen bis mittleren Preisklasse an. Für diese Gegenstände hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde und des Betreibungsamtes für das Bundesgericht aber verbindlich festgestellt, dass gerade das betroffene Betreibungsamt in der Lage ist, für eine angemessene Versteigerung bei einem interessierten Publikum zu sorgen. Unter diesen Umständen genügt die Tatsache allein, dass die betroffenen Kunstgegenstände und Objekte insgesamt einen nicht unerheblichen Wert darstellen mögen, für sich allein nicht, um den Verzicht auf die Versteigerung durch ein privates Auktionshaus als völlig unangebracht erscheinen zu lassen. Dies würde dem Grundsatz, dass die Verwertung in erster Linie Aufgabe der Betreibungsbehörden ist, gerade zuwiderlaufen (Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. August 1988 i.S. Sh., nicht veröffentlichte E. 2b).
b) Unter diesen Umständen käme allenfalls ein Freihandverkauf in Frage, wenn die Voraussetzungen von Art. 130 Ziff. 1 SchKG erfüllt wären. Die vorrangige Pfändungsgläubigerin hat sich jedoch ausdrücklich gegen einen solchen Freihandverkauf ausgesprochen. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach diese Nichtzustimmung nicht rechtsmissbräuchlich sei, werden von der Rekurrentin nicht bestritten.
Damit fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung, um einen Freihandverkauf gestützt auf Art. 130 Ziff. 1 SchKG anzuordnen. Die Zustimmung aller Gläubiger, welche die Rekurrentin einholen lassen will, ist zum vornherein ausgeschlossen. Der allfällige Wunsch der nachrangigen Gläubiger vermag daran nichts zu ändern. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher nicht stattzugeben. | de | Realizzazione di oggetti d'arte tramite una ditta privata specializzata in vendite all'asta. Incombe in linea di principio alle autorità di esecuzione di procedere alla realizzazione. I creditori potrebbero eventualmente pretendere che oggetti d'arte siano realizzati tramite una ditta privata specializzata in vendite all'asta qualora, per circostanze speciali, una vendita ai pubblici incanti apparisse del tutto inadeguata (consid. 3; conferma della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- Nella massa del fallimento decretato l'8 settembre 1987 a carico della ditta Zurpac Unternehmungen S.A. figurano le particelle n. 146, 1157, 1158 e 1159 RFD di Aldesago, frazione di Lugano, tutte edificate con case unifamiliari. Le condizioni dell'incanto depositate il 1o dicembre 1988 presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, prevedevano la vendita separata dei quattro fondi. Contro tale modo di realizzazione la Banca Cantonale di Zurigo, detentrice di cartelle ipotecarie al portatore gravanti le particelle n. 1157, 1158 e 1159, è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, facendo valere che i quattro immobili formano un complesso unico e che la licitazione singola della particella n. 146 avrebbe svalutato in larga misura gli altri fondi. Con sentenza del 16 marzo 1989 la corte ha accolto parzialmente il reclamo e ordinato un doppio turno d'asta: prima per oggetti separati e poi in blocco; l'aggiudicazione sarebbe avvenuta al migliore offerente di ogni singolo oggetto o del blocco, secondo il valore complessivo del ricavato.
B.- La Banca Popolare Svizzera, detentrice di una cartella ipotecaria al portatore sulla particella n. 146, ha introdotto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 31 marzo 1989 in cui chiede che, concesso al rimedio effetto sospensivo, la sentenza cantonale sia annullata e l'asta in blocco eliminata dalle condizioni dell'incanto. Il Presidente della Camera, statuendo il 4 aprile 1989, ha conferito al ricorso effetto sospensivo nel senso che l'asta non avrebbe potuto aver luogo fino al sindacato del Tribunale federale. Invitato a pronunciarsi, l'Ufficio esecuzione e fallimenti conferma le osservazioni con le quali si rimetteva al giudizio dell'autorità di vigilanza. La Banca Cantonale di Zurigo postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità di vigilanza ha accertato che sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159 sorgono tre case contigue (una su ogni fondo); per raggiungere da tali stabili la sovrastante strada cantonale è necessario attraversare la particella n. 146, su cui si trovano - oltre alla quarta casa unifamiliare - tutte le autorimesse e una torre d'ascensore con scala a lato. Nessun diritto d'uso o di passaggio è iscritto però a favore dei tre terreni inferiori, le cui case non sono nemmeno censite nel registro fondiario. La corte ha constatato quindi che la particella n. 146 è non solo - secondo la perizia agli atti - il bene di maggior valore, ma anche quello più ambito poiché garantisce gli accessi dei fondi inferiori alla strada cantonale. Alienato in blocco con gli altri, perderebbe simile privilegio; per contro le particelle n. 1157, 1158 e 1159 acquisirebbero un valore notevole, dal momento che tutti i fondi apparterrebbero a un medesimo proprietario e non sussisterebbero problemi di accesso, d'uso o di attraversamento (condotte dell'acqua potabile, della luce elettrica). Il litigio verte sulle modalità di realizzazione che l'Ufficio deve adottare in circostanze del genere.
2. L'art. 108 cpv. 1 e 1bis RFF, applicabile alla procedura di fallimento in virtù dell'art. 130 cpv. 1, stabilisce che fondi costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi soltanto se formano un'unità economica non smembrabile senza una forte diminuzione del valore. I maggiori offerenti dell'asta per i singoli fondi restano vincolati fintanto che non ha avuto luogo l'asta in blocco o per gruppi; se questa raggiunge un prezzo globale più alto, l'aggiudicazione spetta ai maggiori offerenti del blocco o dei gruppi: il ricavato è suddiviso allora sui diversi fondi in proporzione alla stima attribuita al singolo fondo nella procedura di appuramento dell'elenco oneri (art. 118 RFF).
a) La corte cantonale ha ritenuto che in concreto l'alienazione singola dei quattro fondi sarebbe, sotto il profilo del ricavato complessivo, meno redditizia della vendita in blocco e che l'incanto separato della particella n. 146 provocherebbe una netta svalutazione delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Tali accertamenti sul valore dei fondi non possono essere ridiscussi in sede federale (art. 81 con rinvio all'art. 63 cpv. 2 OG). La ricorrente, per altro, non contesta né che le singole aste sarebbero meno proficue di un'alienazione globale, né che l'incanto separato della particella n. 146 andrebbe decisamente a scapito delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Afferma, certo, che la vendita in blocco tornerebbe a detrimento della particella n. 146. L'art. 134 LEF impone all'Ufficio, nondimeno, di fissare le condizioni dell'incanto "in modo da ottenere la maggior somma possibile": che la vendita in blocco sia idonea a raggiungere questo scopo è fuori dubbio. L'esistenza di un'unità economica nel senso dell'art. 108 cpv. 1 RFF non può quindi essere negata.
b) La ricorrente obietta che, comunque sia, nel caso in esame l'unità economica è opera della società fallita, la quale nel 1983 ha scorporato la superficie delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dalla primitiva particella n. 146 per procedere all'edificazione delle tre case contigue grazie ai mutui ipotecari concessi dalla Banca Cantonale di Zurigo. La tesi si vale tuttavia di circostanze non accertate in sede di reclamo e risulta irricevibile. A prescindere dal fatto, inoltre, che la ricorrente stessa ammette di aver consentito a suo tempo lo svincolo delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dall'originaria particella n. 146 (art. 846 combinato con gli art. 808 segg. e 833 CC), la genesi di un'unità economica non ha rilievo alcuno per l'art. 108 cpv. 1 RFF. Poco importa altresì che l'indivisibilità del complesso immobiliare non trovi riscontro in "un adeguato regolamento dei rapporti nel registro fondiario", l'unità dell'insieme dovendo essere valutata - per definizione - secondo la realtà economica, non secondo lo statuto giuridico delle varie particelle. Ne discende che l'asta in blocco ordinata dall'autorità di vigilanza appare legittima. Rimane da chiarire quali conseguenze essa esplichi in caso di riuscita, nel caso cioè in cui l'introito dovesse superare il provento globale delle aste singole.
c) L'art. 118 RFF prevede che nell'ipotesi di una vendita in blocco a norma dell'art. 108 RFF il ricavato è suddiviso "sui diversi fondi nella proporzione della stima attribuita ai singoli fondi nella procedura di appuramento dell'elenco degli oneri". La ricorrente sottolinea che qualora la particella n. 146 fosse alienata in blocco con le altre, la quota di riparto che ne deriverebbe sarebbe inferiore al ricavato di un'asta singola, e ciò quand'anche l'introito della licitazione in blocco debba risultare più alto del provento globale conseguibile con le singole aste. Tale accertamento non figura espressamente nella sentenza impugnata, ma si desume dalle osservazioni che l'Ufficio circondariale ha introdotto all'autorità di vigilanza e può essere ripreso a titolo integrativo (art. 81 con rimando all'art. 64 cpv. 2 OG). Ora, l'esigenza di non pregiudicare con un'asta in blocco complessivamente più vantaggiosa delle singole licitazioni i creditori pignoratizi di determinati fondi non è senza peso. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ricordare che gli art. 797 e 816 CC garantiscono al creditore pignoratizio il diritto di essere pagato sul ricavo del fondo specifico; l'art. 108 RFF disciplina solo la procedura di realizzazione in blocco e nulla muta al riguardo: sarebbe incompatibile con il principio della specialità del pegno che, in seguito a una vendita del fondo in blocco con altri, il creditore pignoratizio ricevesse un importo inferiore a quello che otterrebbe con un'asta singola (DTF 63 III 11supra). Se nella fattispecie l'asta in blocco avesse luogo senza cautele, come l'autorità di vigilanza dispone, tale risultato rischierebbe di prodursi. Occorre intervenire dunque sulle condizioni dell'incanto.
d) La giurisprudenza ha già precisato che nel caso di una vendita in blocco è lecito inserire nelle condizioni dell'incanto una clausola secondo cui il ricavato deve permettere di attribuire a ogni fondo una quota per lo meno uguale all'offerta più alta conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola (DTF 61 III 134seg.). Una riserva del genere non è solo consentita, ma si impone nel caso precipuo ove l'asta in blocco, per ovviare al grave deprezzamento di tre particelle, sfavorisce una quarta. È vero che la migliore offerta avanzata nel quadro dell'asta singola può essere influenzata dalle previsioni relative all'asta in blocco: tale pericolo è legato tuttavia all'istituto stesso della doppia licitazione (che è applicabile anche in altre circostanze: art. 142 LEF, art. 42, 57, 104 RFF) e non contrasta - di per sé - con l'individualità del pegno. La Banca Cantonale di Zurigo sembra eccepire che la particella n. 146 è valorizzata, oltre che dalla sua ubicazione, da manufatti (tre autorimesse e una torre dell'ascensore con scala esterna) costruiti grazie ai mutui ipotecari accesi dalla società fallita sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Indipendentemente dalla circostanza però che con un minimo di attenzione - sulla base di una semplice planimetria - la banca avrebbe potuto appurare l'uso dei mutui, resta il principio che il titolare di un pegno ipotecario non può pretendere di rivalersi su pegni altrui ove non riesca a ricuperare interamente il proprio credito. Un'ipotesi simile sarebbe, come si è illustrato, contraria agli art. 797 e 816 CC. Se ne conclude, in sintesi, che l'Ufficio circondariale dev'essere tenuto a perfezionare le condizioni dell'incanto in blocco nel senso che la quota di riparto spettante a ogni fondo dovrà risultare almeno uguale all'offerta più elevata conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola. Ciò comporta il parziale accoglimento del ricorso.
3. Nessuna indennità per ripetibili è riconosciuta in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Identico criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (DTF 112 III 58 consid. 6 con richiami). | it | Gesamthafte Versteigerung getrennt verpfändeter Grundstücke (Art. 108 und 118 VZG). Fall, wo die gesamthafte Versteigerung der Grundstücke, obwohl sie einen höheren Ertrag erbringt als die Einzelversteigerung, gewisse Grundstücke zulasten anderer benachteiligt. Diesfalls muss in den Steigerungsbedingungen darauf hingewiesen werden, dass der bei der gesamthaften Verwertung jedem einzelnen Grundstück zukommende Anteil am Ertrag wenigstens so hoch sein muss wie das höchste Angebot, welches für das betreffende Grundstück bei der Einzelversteigerung gemacht wurde. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Nella massa del fallimento decretato l'8 settembre 1987 a carico della ditta Zurpac Unternehmungen S.A. figurano le particelle n. 146, 1157, 1158 e 1159 RFD di Aldesago, frazione di Lugano, tutte edificate con case unifamiliari. Le condizioni dell'incanto depositate il 1o dicembre 1988 presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, prevedevano la vendita separata dei quattro fondi. Contro tale modo di realizzazione la Banca Cantonale di Zurigo, detentrice di cartelle ipotecarie al portatore gravanti le particelle n. 1157, 1158 e 1159, è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, facendo valere che i quattro immobili formano un complesso unico e che la licitazione singola della particella n. 146 avrebbe svalutato in larga misura gli altri fondi. Con sentenza del 16 marzo 1989 la corte ha accolto parzialmente il reclamo e ordinato un doppio turno d'asta: prima per oggetti separati e poi in blocco; l'aggiudicazione sarebbe avvenuta al migliore offerente di ogni singolo oggetto o del blocco, secondo il valore complessivo del ricavato.
B.- La Banca Popolare Svizzera, detentrice di una cartella ipotecaria al portatore sulla particella n. 146, ha introdotto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 31 marzo 1989 in cui chiede che, concesso al rimedio effetto sospensivo, la sentenza cantonale sia annullata e l'asta in blocco eliminata dalle condizioni dell'incanto. Il Presidente della Camera, statuendo il 4 aprile 1989, ha conferito al ricorso effetto sospensivo nel senso che l'asta non avrebbe potuto aver luogo fino al sindacato del Tribunale federale. Invitato a pronunciarsi, l'Ufficio esecuzione e fallimenti conferma le osservazioni con le quali si rimetteva al giudizio dell'autorità di vigilanza. La Banca Cantonale di Zurigo postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità di vigilanza ha accertato che sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159 sorgono tre case contigue (una su ogni fondo); per raggiungere da tali stabili la sovrastante strada cantonale è necessario attraversare la particella n. 146, su cui si trovano - oltre alla quarta casa unifamiliare - tutte le autorimesse e una torre d'ascensore con scala a lato. Nessun diritto d'uso o di passaggio è iscritto però a favore dei tre terreni inferiori, le cui case non sono nemmeno censite nel registro fondiario. La corte ha constatato quindi che la particella n. 146 è non solo - secondo la perizia agli atti - il bene di maggior valore, ma anche quello più ambito poiché garantisce gli accessi dei fondi inferiori alla strada cantonale. Alienato in blocco con gli altri, perderebbe simile privilegio; per contro le particelle n. 1157, 1158 e 1159 acquisirebbero un valore notevole, dal momento che tutti i fondi apparterrebbero a un medesimo proprietario e non sussisterebbero problemi di accesso, d'uso o di attraversamento (condotte dell'acqua potabile, della luce elettrica). Il litigio verte sulle modalità di realizzazione che l'Ufficio deve adottare in circostanze del genere.
2. L'art. 108 cpv. 1 e 1bis RFF, applicabile alla procedura di fallimento in virtù dell'art. 130 cpv. 1, stabilisce che fondi costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi soltanto se formano un'unità economica non smembrabile senza una forte diminuzione del valore. I maggiori offerenti dell'asta per i singoli fondi restano vincolati fintanto che non ha avuto luogo l'asta in blocco o per gruppi; se questa raggiunge un prezzo globale più alto, l'aggiudicazione spetta ai maggiori offerenti del blocco o dei gruppi: il ricavato è suddiviso allora sui diversi fondi in proporzione alla stima attribuita al singolo fondo nella procedura di appuramento dell'elenco oneri (art. 118 RFF).
a) La corte cantonale ha ritenuto che in concreto l'alienazione singola dei quattro fondi sarebbe, sotto il profilo del ricavato complessivo, meno redditizia della vendita in blocco e che l'incanto separato della particella n. 146 provocherebbe una netta svalutazione delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Tali accertamenti sul valore dei fondi non possono essere ridiscussi in sede federale (art. 81 con rinvio all'art. 63 cpv. 2 OG). La ricorrente, per altro, non contesta né che le singole aste sarebbero meno proficue di un'alienazione globale, né che l'incanto separato della particella n. 146 andrebbe decisamente a scapito delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Afferma, certo, che la vendita in blocco tornerebbe a detrimento della particella n. 146. L'art. 134 LEF impone all'Ufficio, nondimeno, di fissare le condizioni dell'incanto "in modo da ottenere la maggior somma possibile": che la vendita in blocco sia idonea a raggiungere questo scopo è fuori dubbio. L'esistenza di un'unità economica nel senso dell'art. 108 cpv. 1 RFF non può quindi essere negata.
b) La ricorrente obietta che, comunque sia, nel caso in esame l'unità economica è opera della società fallita, la quale nel 1983 ha scorporato la superficie delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dalla primitiva particella n. 146 per procedere all'edificazione delle tre case contigue grazie ai mutui ipotecari concessi dalla Banca Cantonale di Zurigo. La tesi si vale tuttavia di circostanze non accertate in sede di reclamo e risulta irricevibile. A prescindere dal fatto, inoltre, che la ricorrente stessa ammette di aver consentito a suo tempo lo svincolo delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dall'originaria particella n. 146 (art. 846 combinato con gli art. 808 segg. e 833 CC), la genesi di un'unità economica non ha rilievo alcuno per l'art. 108 cpv. 1 RFF. Poco importa altresì che l'indivisibilità del complesso immobiliare non trovi riscontro in "un adeguato regolamento dei rapporti nel registro fondiario", l'unità dell'insieme dovendo essere valutata - per definizione - secondo la realtà economica, non secondo lo statuto giuridico delle varie particelle. Ne discende che l'asta in blocco ordinata dall'autorità di vigilanza appare legittima. Rimane da chiarire quali conseguenze essa esplichi in caso di riuscita, nel caso cioè in cui l'introito dovesse superare il provento globale delle aste singole.
c) L'art. 118 RFF prevede che nell'ipotesi di una vendita in blocco a norma dell'art. 108 RFF il ricavato è suddiviso "sui diversi fondi nella proporzione della stima attribuita ai singoli fondi nella procedura di appuramento dell'elenco degli oneri". La ricorrente sottolinea che qualora la particella n. 146 fosse alienata in blocco con le altre, la quota di riparto che ne deriverebbe sarebbe inferiore al ricavato di un'asta singola, e ciò quand'anche l'introito della licitazione in blocco debba risultare più alto del provento globale conseguibile con le singole aste. Tale accertamento non figura espressamente nella sentenza impugnata, ma si desume dalle osservazioni che l'Ufficio circondariale ha introdotto all'autorità di vigilanza e può essere ripreso a titolo integrativo (art. 81 con rimando all'art. 64 cpv. 2 OG). Ora, l'esigenza di non pregiudicare con un'asta in blocco complessivamente più vantaggiosa delle singole licitazioni i creditori pignoratizi di determinati fondi non è senza peso. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ricordare che gli art. 797 e 816 CC garantiscono al creditore pignoratizio il diritto di essere pagato sul ricavo del fondo specifico; l'art. 108 RFF disciplina solo la procedura di realizzazione in blocco e nulla muta al riguardo: sarebbe incompatibile con il principio della specialità del pegno che, in seguito a una vendita del fondo in blocco con altri, il creditore pignoratizio ricevesse un importo inferiore a quello che otterrebbe con un'asta singola (DTF 63 III 11supra). Se nella fattispecie l'asta in blocco avesse luogo senza cautele, come l'autorità di vigilanza dispone, tale risultato rischierebbe di prodursi. Occorre intervenire dunque sulle condizioni dell'incanto.
d) La giurisprudenza ha già precisato che nel caso di una vendita in blocco è lecito inserire nelle condizioni dell'incanto una clausola secondo cui il ricavato deve permettere di attribuire a ogni fondo una quota per lo meno uguale all'offerta più alta conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola (DTF 61 III 134seg.). Una riserva del genere non è solo consentita, ma si impone nel caso precipuo ove l'asta in blocco, per ovviare al grave deprezzamento di tre particelle, sfavorisce una quarta. È vero che la migliore offerta avanzata nel quadro dell'asta singola può essere influenzata dalle previsioni relative all'asta in blocco: tale pericolo è legato tuttavia all'istituto stesso della doppia licitazione (che è applicabile anche in altre circostanze: art. 142 LEF, art. 42, 57, 104 RFF) e non contrasta - di per sé - con l'individualità del pegno. La Banca Cantonale di Zurigo sembra eccepire che la particella n. 146 è valorizzata, oltre che dalla sua ubicazione, da manufatti (tre autorimesse e una torre dell'ascensore con scala esterna) costruiti grazie ai mutui ipotecari accesi dalla società fallita sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Indipendentemente dalla circostanza però che con un minimo di attenzione - sulla base di una semplice planimetria - la banca avrebbe potuto appurare l'uso dei mutui, resta il principio che il titolare di un pegno ipotecario non può pretendere di rivalersi su pegni altrui ove non riesca a ricuperare interamente il proprio credito. Un'ipotesi simile sarebbe, come si è illustrato, contraria agli art. 797 e 816 CC. Se ne conclude, in sintesi, che l'Ufficio circondariale dev'essere tenuto a perfezionare le condizioni dell'incanto in blocco nel senso che la quota di riparto spettante a ogni fondo dovrà risultare almeno uguale all'offerta più elevata conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola. Ciò comporta il parziale accoglimento del ricorso.
3. Nessuna indennità per ripetibili è riconosciuta in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Identico criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (DTF 112 III 58 consid. 6 con richiami). | it | Immeubles donnés en gage séparément et réalisés en bloc (art. 108 et 118 ORI). Situation dans laquelle la réalisation en bloc, bien qu'elle permette d'obtenir un produit supérieur à celui de mises à prix séparées, peut défavoriser certains fonds au profit d'autres immeubles. Dans de telles circonstances, il faut prévoir dans les conditions de vente que la part revenant à chaque fonds suite à la réalisation en bloc devra être au moins égale à l'offre la plus haute faite pour ce même immeuble dans le cadre de l'enchère séparée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,908 | 115 III 55 | 115 III 55
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Nella massa del fallimento decretato l'8 settembre 1987 a carico della ditta Zurpac Unternehmungen S.A. figurano le particelle n. 146, 1157, 1158 e 1159 RFD di Aldesago, frazione di Lugano, tutte edificate con case unifamiliari. Le condizioni dell'incanto depositate il 1o dicembre 1988 presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, prevedevano la vendita separata dei quattro fondi. Contro tale modo di realizzazione la Banca Cantonale di Zurigo, detentrice di cartelle ipotecarie al portatore gravanti le particelle n. 1157, 1158 e 1159, è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, facendo valere che i quattro immobili formano un complesso unico e che la licitazione singola della particella n. 146 avrebbe svalutato in larga misura gli altri fondi. Con sentenza del 16 marzo 1989 la corte ha accolto parzialmente il reclamo e ordinato un doppio turno d'asta: prima per oggetti separati e poi in blocco; l'aggiudicazione sarebbe avvenuta al migliore offerente di ogni singolo oggetto o del blocco, secondo il valore complessivo del ricavato.
B.- La Banca Popolare Svizzera, detentrice di una cartella ipotecaria al portatore sulla particella n. 146, ha introdotto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 31 marzo 1989 in cui chiede che, concesso al rimedio effetto sospensivo, la sentenza cantonale sia annullata e l'asta in blocco eliminata dalle condizioni dell'incanto. Il Presidente della Camera, statuendo il 4 aprile 1989, ha conferito al ricorso effetto sospensivo nel senso che l'asta non avrebbe potuto aver luogo fino al sindacato del Tribunale federale. Invitato a pronunciarsi, l'Ufficio esecuzione e fallimenti conferma le osservazioni con le quali si rimetteva al giudizio dell'autorità di vigilanza. La Banca Cantonale di Zurigo postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'autorità di vigilanza ha accertato che sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159 sorgono tre case contigue (una su ogni fondo); per raggiungere da tali stabili la sovrastante strada cantonale è necessario attraversare la particella n. 146, su cui si trovano - oltre alla quarta casa unifamiliare - tutte le autorimesse e una torre d'ascensore con scala a lato. Nessun diritto d'uso o di passaggio è iscritto però a favore dei tre terreni inferiori, le cui case non sono nemmeno censite nel registro fondiario. La corte ha constatato quindi che la particella n. 146 è non solo - secondo la perizia agli atti - il bene di maggior valore, ma anche quello più ambito poiché garantisce gli accessi dei fondi inferiori alla strada cantonale. Alienato in blocco con gli altri, perderebbe simile privilegio; per contro le particelle n. 1157, 1158 e 1159 acquisirebbero un valore notevole, dal momento che tutti i fondi apparterrebbero a un medesimo proprietario e non sussisterebbero problemi di accesso, d'uso o di attraversamento (condotte dell'acqua potabile, della luce elettrica). Il litigio verte sulle modalità di realizzazione che l'Ufficio deve adottare in circostanze del genere.
2. L'art. 108 cpv. 1 e 1bis RFF, applicabile alla procedura di fallimento in virtù dell'art. 130 cpv. 1, stabilisce che fondi costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi soltanto se formano un'unità economica non smembrabile senza una forte diminuzione del valore. I maggiori offerenti dell'asta per i singoli fondi restano vincolati fintanto che non ha avuto luogo l'asta in blocco o per gruppi; se questa raggiunge un prezzo globale più alto, l'aggiudicazione spetta ai maggiori offerenti del blocco o dei gruppi: il ricavato è suddiviso allora sui diversi fondi in proporzione alla stima attribuita al singolo fondo nella procedura di appuramento dell'elenco oneri (art. 118 RFF).
a) La corte cantonale ha ritenuto che in concreto l'alienazione singola dei quattro fondi sarebbe, sotto il profilo del ricavato complessivo, meno redditizia della vendita in blocco e che l'incanto separato della particella n. 146 provocherebbe una netta svalutazione delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Tali accertamenti sul valore dei fondi non possono essere ridiscussi in sede federale (art. 81 con rinvio all'art. 63 cpv. 2 OG). La ricorrente, per altro, non contesta né che le singole aste sarebbero meno proficue di un'alienazione globale, né che l'incanto separato della particella n. 146 andrebbe decisamente a scapito delle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Afferma, certo, che la vendita in blocco tornerebbe a detrimento della particella n. 146. L'art. 134 LEF impone all'Ufficio, nondimeno, di fissare le condizioni dell'incanto "in modo da ottenere la maggior somma possibile": che la vendita in blocco sia idonea a raggiungere questo scopo è fuori dubbio. L'esistenza di un'unità economica nel senso dell'art. 108 cpv. 1 RFF non può quindi essere negata.
b) La ricorrente obietta che, comunque sia, nel caso in esame l'unità economica è opera della società fallita, la quale nel 1983 ha scorporato la superficie delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dalla primitiva particella n. 146 per procedere all'edificazione delle tre case contigue grazie ai mutui ipotecari concessi dalla Banca Cantonale di Zurigo. La tesi si vale tuttavia di circostanze non accertate in sede di reclamo e risulta irricevibile. A prescindere dal fatto, inoltre, che la ricorrente stessa ammette di aver consentito a suo tempo lo svincolo delle particelle n. 1157, 1158 e 1159 dall'originaria particella n. 146 (art. 846 combinato con gli art. 808 segg. e 833 CC), la genesi di un'unità economica non ha rilievo alcuno per l'art. 108 cpv. 1 RFF. Poco importa altresì che l'indivisibilità del complesso immobiliare non trovi riscontro in "un adeguato regolamento dei rapporti nel registro fondiario", l'unità dell'insieme dovendo essere valutata - per definizione - secondo la realtà economica, non secondo lo statuto giuridico delle varie particelle. Ne discende che l'asta in blocco ordinata dall'autorità di vigilanza appare legittima. Rimane da chiarire quali conseguenze essa esplichi in caso di riuscita, nel caso cioè in cui l'introito dovesse superare il provento globale delle aste singole.
c) L'art. 118 RFF prevede che nell'ipotesi di una vendita in blocco a norma dell'art. 108 RFF il ricavato è suddiviso "sui diversi fondi nella proporzione della stima attribuita ai singoli fondi nella procedura di appuramento dell'elenco degli oneri". La ricorrente sottolinea che qualora la particella n. 146 fosse alienata in blocco con le altre, la quota di riparto che ne deriverebbe sarebbe inferiore al ricavato di un'asta singola, e ciò quand'anche l'introito della licitazione in blocco debba risultare più alto del provento globale conseguibile con le singole aste. Tale accertamento non figura espressamente nella sentenza impugnata, ma si desume dalle osservazioni che l'Ufficio circondariale ha introdotto all'autorità di vigilanza e può essere ripreso a titolo integrativo (art. 81 con rimando all'art. 64 cpv. 2 OG). Ora, l'esigenza di non pregiudicare con un'asta in blocco complessivamente più vantaggiosa delle singole licitazioni i creditori pignoratizi di determinati fondi non è senza peso. Il Tribunale federale ha già avuto modo di ricordare che gli art. 797 e 816 CC garantiscono al creditore pignoratizio il diritto di essere pagato sul ricavo del fondo specifico; l'art. 108 RFF disciplina solo la procedura di realizzazione in blocco e nulla muta al riguardo: sarebbe incompatibile con il principio della specialità del pegno che, in seguito a una vendita del fondo in blocco con altri, il creditore pignoratizio ricevesse un importo inferiore a quello che otterrebbe con un'asta singola (DTF 63 III 11supra). Se nella fattispecie l'asta in blocco avesse luogo senza cautele, come l'autorità di vigilanza dispone, tale risultato rischierebbe di prodursi. Occorre intervenire dunque sulle condizioni dell'incanto.
d) La giurisprudenza ha già precisato che nel caso di una vendita in blocco è lecito inserire nelle condizioni dell'incanto una clausola secondo cui il ricavato deve permettere di attribuire a ogni fondo una quota per lo meno uguale all'offerta più alta conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola (DTF 61 III 134seg.). Una riserva del genere non è solo consentita, ma si impone nel caso precipuo ove l'asta in blocco, per ovviare al grave deprezzamento di tre particelle, sfavorisce una quarta. È vero che la migliore offerta avanzata nel quadro dell'asta singola può essere influenzata dalle previsioni relative all'asta in blocco: tale pericolo è legato tuttavia all'istituto stesso della doppia licitazione (che è applicabile anche in altre circostanze: art. 142 LEF, art. 42, 57, 104 RFF) e non contrasta - di per sé - con l'individualità del pegno. La Banca Cantonale di Zurigo sembra eccepire che la particella n. 146 è valorizzata, oltre che dalla sua ubicazione, da manufatti (tre autorimesse e una torre dell'ascensore con scala esterna) costruiti grazie ai mutui ipotecari accesi dalla società fallita sulle particelle n. 1157, 1158 e 1159. Indipendentemente dalla circostanza però che con un minimo di attenzione - sulla base di una semplice planimetria - la banca avrebbe potuto appurare l'uso dei mutui, resta il principio che il titolare di un pegno ipotecario non può pretendere di rivalersi su pegni altrui ove non riesca a ricuperare interamente il proprio credito. Un'ipotesi simile sarebbe, come si è illustrato, contraria agli art. 797 e 816 CC. Se ne conclude, in sintesi, che l'Ufficio circondariale dev'essere tenuto a perfezionare le condizioni dell'incanto in blocco nel senso che la quota di riparto spettante a ogni fondo dovrà risultare almeno uguale all'offerta più elevata conseguita dal fondo medesimo nell'asta singola. Ciò comporta il parziale accoglimento del ricorso.
3. Nessuna indennità per ripetibili è riconosciuta in sede di reclamo (art. 68 cpv. 2 TarLEF). Identico criterio vige per la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale (DTF 112 III 58 consid. 6 con richiami). | it | Realizzazione in blocco di fondi costituiti in pegno separatamente (art. 108 e 118 RFF). Caso in cui la realizzazione in blocco, pur consentendo un ricavato maggiore delle singole aste, è suscettibile di sfavorire certi fondi a vantaggio di altri. In tali circostanze occorre prevedere nelle condizioni dell'incanto che la quota di riparto spettante a ogni fondo in seguito all'asta in blocco dovrà risultare almeno uguale all'offerta più alta conseguita dal fondo medesimo nell'ambito dell'asta singola. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,909 | 115 III 6 | 115 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Mit Verfügung vom 11. Oktober 1988 hob der Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Kostenabrechnung des Betreibungsamtes Muotathal bezüglich der Pfändung vom 7. Dezember 1987 für die Pfändungsgruppe 2 gegen den Schuldner Josef B. auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Kostenabrechnung zu erstellen.
Diesen Entscheid zog das Betreibungsamt Muotathal an das Kantonsgerichts des Kantons Schwyz als obere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 19. Dezember 1988 ab.
B.- Das Betreibungsamt Muotathal hat gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall sind die Kosten streitig, die das Betreibungsamt Muotathal im Zusammenhang mit einer Pfändung erhoben hat. Der Betreibungsbeamte von Muotathal ist nach Massgabe von Art. 15 GebTSchKG zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts legitimiert (BlSchK 38/1974 S. 152 E. 3).
2. Der angefochtene Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist vom Betreibungsamt Muotathal am 21. Dezember 1988 in Empfang genommen worden. Die Rekursfrist gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG ist somit grundsätzlich am 31. Dezember 1988 abgelaufen. Da dies ein Samstag war, erstreckt sich die Rekursfrist nach BGE 108 II 49 bis zum nachfolgenden Werktag, also bis zum 2. oder 3. Januar 1989, je nachdem der Berchtoldstag im Kanton Schwyz als anerkannter Feiertag zu gelten hat oder nicht (Art. 32 Abs. 2 OG; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 1988 wandte sich der Betreibungsbeamte von Muotathal an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und teilte mit, dass er beabsichtige, einen Rekurs einzureichen, hiezu jedoch eine Fristerstreckung benötige. Es wurde ihm am 4. Januar 1989 mitgeteilt, dass im Hinblick auf Art. 19 Abs. 1 SchKG, der eine gesetzliche Rekursfrist von zehn Tagen vorsieht, keine Fristerstreckung gewährt werden könne (BGE 82 III, 16 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 109). Noch am selben Tag hat der Betreibungsbeamte bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde seine Rekursschrift eingereicht. Sie allein enthält Antrag und Begründung, während das Schreiben vom 28. Dezember 1988 lediglich eine Absichtserklärung zum Inhalt hat und ohne Antrag und Begründung den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG nicht zu genügen vermag.
Die Rekursfrist könnte im vorliegenden Fall deshalb nur als eingehalten betrachtet werden, wenn die am 4. Januar 1989 eingereichte Rekursschrift unter Berücksichtigung der Betreibungsferien an Weihnachten 1988 und der damit verbundenen Fristverlängerung (Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG) entgegenzunehmen wäre.
3. Das Bundesgericht ist in BGE 96 III 53 E. 1 - unter Hinweis auf BGE 82 III 52 E. 1 - davon ausgegangen, dass die im Zusammenhang mit den Betreibungsferien stehenden Regeln der Fristberechnung auch in jedem Fall der Zustellung eines Beschwerdeentscheides durch eine (untere oder obere) kantonale Aufsichtsbehörde zu beachten seien. Es hat aber in BGE 113 III 5 f. darauf aufmerksam gemacht, dass in BGE 82 III 52 E. 1 unzutreffenderweise auf JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 3 zu Art. 56 SchKG) verwiesen werde. Dieser Autor halte zwar fest, dass Art. 56 SchKG sich nicht nur an die Betreibungsbeamten richte, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten. Er habe jedoch diese Aussage in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen.
Das Bundesgericht hat in BGE 113 III 5 f. aber schliesslich die Frage nach der Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden kantonaler Aufsichtsbehörden offengelassen. Sie ist jetzt zu beantworten.
4. Gemäss Art. 63 SchKG hemmen Betreibungsferien und Rechtsstillstände den Fristenlauf nicht. Wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, so wird die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert.
In teilweiser Abweichung von der Lehre (JAEGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 63 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 215) und in Änderung der Rechtsprechung (BGE 54 III 113 Nr. 22) hat das Bundesgericht angenommen, dass sich auch Gläubiger und Dritte auf Art. 63 SchKG berufen könnten (BGE 67 III 103, BGE 80 III 3, BGE 96 III 48 E. 2). Angesichts des Sportelsystems nähern sich die Interessen des Betreibungsbeamten jenen eines Gläubigers, so dass dessen Recht, sich auf Art. 63 SchKG zu berufen, grundsätzlich nicht auszuschliessen ist.
Indessen hat das Bundesgericht Art. 63 SchKG stets auch in unmittelbarer Verbindung zu den Bestimmungen über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand gesehen. Eine Fristerstreckung nach Art. 63 SchKG ist deshalb nur möglich, wenn Betreibungshandlungen angefochten werden, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfen. Das hat das Bundesgericht in BGE 50 III 11 ausdrücklich festgehalten und ist von der Literatur vermerkt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 11 N. 44). Nicht anders dürfte es sich für BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 215) und JAEGER (a.a.O., N. 5 zu Art. 63 SchKG) verhalten, auch wenn sie Art. 17 bis 20 SchKG - also die Beschwerde- und Rekursfristen - als Anwendungsbereich des Art. 63 SchKG bezeichnen, ohne irgendwelche Einschränkung anzudeuten.
Demnach muss, damit die Frist nach Massgabe von Art. 63 SchKG verlängert wird, Gegenstand des Entscheides einer kantonalen Aufsichtsbehörde jedenfalls eine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG sein, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden darf.
5. Als Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen, hat das Bundesgericht alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden - Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter - bezeichnet, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen (BGE 96 III 49 E. 3; Pra 59/1970 Nr. 135 E. 3). Es hat im soeben zitierten Urteil (unter Hinweis auf BGE 82 III 52 E. 1) auch die Mitteilung eines Entscheides einer Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs als Betreibungshandlung betrachtet.
JAEGER (a.a.O., N. 3 zu Art. 56 SchKG) und NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1980, S. 114) heben indessen hervor, dass sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG an die Aufsichtsbehörden nur insofern richte, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liege keine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG vor. Ähnlich umschreibt BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 205) eine Betreibungshandlung als eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme, wodurch die Schuldbetreibung in ein vorgerücktes Stadium gebracht wird.
Diese differenzierende Betrachtungsweise, die in BGE 82 III 52 E. 1 mindestens im Ergebnis missachtet worden ist, erweist sich im vorliegenden Fall, wo nur die Kostenrechnung des Betreibungsamtes für den Pfändungsvollzug zur Diskussion steht, als angezeigt. Anders, als wenn eine unmittelbar auf die Pfändung gerichtete Handlung des Betreibungsamtes durch die kantonalen Aufsichtsbehörden zu beurteilen gewesen wäre und die kantonalen Aufsichtsbehörden mit ihrem Entscheid in das Zwangsvollstreckungsverfahren eingegriffen hätten, kann hier nicht von einer Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG gesprochen werden. Damit ist auch der Anwendung von Art. 63 SchKG der Boden entzogen.
Der vom Betreibungsamt Muotathal beim Bundesgericht eingereichte Rekurs ist verspätet. | de | Weiterzug von Entscheiden der Aufsichtsbehörden; Betreibungsferien (Art. 18, 19, 56, 63 SchKG). 1. Streitigkeiten, welche die Anwendung des Gebührentarifs zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs betreffen, können vom Betreibungsamt an die Aufsichtsbehörden weitergezogen werden (E. 1).
2. Das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG richtet sich nur insofern an die Aufsichtsbehörden, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liegt keine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG vor. Die Vorschrift von Art. 63 SchKG, wonach die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird, ist deshalb nicht anwendbar, wenn ein solcher Entscheid einer Aufsichtsbehörde weitergezogen wird (E. 2-5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,910 | 115 III 6 | 115 III 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Mit Verfügung vom 11. Oktober 1988 hob der Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Kostenabrechnung des Betreibungsamtes Muotathal bezüglich der Pfändung vom 7. Dezember 1987 für die Pfändungsgruppe 2 gegen den Schuldner Josef B. auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Kostenabrechnung zu erstellen.
Diesen Entscheid zog das Betreibungsamt Muotathal an das Kantonsgerichts des Kantons Schwyz als obere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 19. Dezember 1988 ab.
B.- Das Betreibungsamt Muotathal hat gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall sind die Kosten streitig, die das Betreibungsamt Muotathal im Zusammenhang mit einer Pfändung erhoben hat. Der Betreibungsbeamte von Muotathal ist nach Massgabe von Art. 15 GebTSchKG zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts legitimiert (BlSchK 38/1974 S. 152 E. 3).
2. Der angefochtene Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist vom Betreibungsamt Muotathal am 21. Dezember 1988 in Empfang genommen worden. Die Rekursfrist gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG ist somit grundsätzlich am 31. Dezember 1988 abgelaufen. Da dies ein Samstag war, erstreckt sich die Rekursfrist nach BGE 108 II 49 bis zum nachfolgenden Werktag, also bis zum 2. oder 3. Januar 1989, je nachdem der Berchtoldstag im Kanton Schwyz als anerkannter Feiertag zu gelten hat oder nicht (Art. 32 Abs. 2 OG; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 1988 wandte sich der Betreibungsbeamte von Muotathal an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und teilte mit, dass er beabsichtige, einen Rekurs einzureichen, hiezu jedoch eine Fristerstreckung benötige. Es wurde ihm am 4. Januar 1989 mitgeteilt, dass im Hinblick auf Art. 19 Abs. 1 SchKG, der eine gesetzliche Rekursfrist von zehn Tagen vorsieht, keine Fristerstreckung gewährt werden könne (BGE 82 III, 16 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 109). Noch am selben Tag hat der Betreibungsbeamte bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde seine Rekursschrift eingereicht. Sie allein enthält Antrag und Begründung, während das Schreiben vom 28. Dezember 1988 lediglich eine Absichtserklärung zum Inhalt hat und ohne Antrag und Begründung den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG nicht zu genügen vermag.
Die Rekursfrist könnte im vorliegenden Fall deshalb nur als eingehalten betrachtet werden, wenn die am 4. Januar 1989 eingereichte Rekursschrift unter Berücksichtigung der Betreibungsferien an Weihnachten 1988 und der damit verbundenen Fristverlängerung (Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG) entgegenzunehmen wäre.
3. Das Bundesgericht ist in BGE 96 III 53 E. 1 - unter Hinweis auf BGE 82 III 52 E. 1 - davon ausgegangen, dass die im Zusammenhang mit den Betreibungsferien stehenden Regeln der Fristberechnung auch in jedem Fall der Zustellung eines Beschwerdeentscheides durch eine (untere oder obere) kantonale Aufsichtsbehörde zu beachten seien. Es hat aber in BGE 113 III 5 f. darauf aufmerksam gemacht, dass in BGE 82 III 52 E. 1 unzutreffenderweise auf JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 3 zu Art. 56 SchKG) verwiesen werde. Dieser Autor halte zwar fest, dass Art. 56 SchKG sich nicht nur an die Betreibungsbeamten richte, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten. Er habe jedoch diese Aussage in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen.
Das Bundesgericht hat in BGE 113 III 5 f. aber schliesslich die Frage nach der Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden kantonaler Aufsichtsbehörden offengelassen. Sie ist jetzt zu beantworten.
4. Gemäss Art. 63 SchKG hemmen Betreibungsferien und Rechtsstillstände den Fristenlauf nicht. Wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, so wird die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert.
In teilweiser Abweichung von der Lehre (JAEGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 63 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 215) und in Änderung der Rechtsprechung (BGE 54 III 113 Nr. 22) hat das Bundesgericht angenommen, dass sich auch Gläubiger und Dritte auf Art. 63 SchKG berufen könnten (BGE 67 III 103, BGE 80 III 3, BGE 96 III 48 E. 2). Angesichts des Sportelsystems nähern sich die Interessen des Betreibungsbeamten jenen eines Gläubigers, so dass dessen Recht, sich auf Art. 63 SchKG zu berufen, grundsätzlich nicht auszuschliessen ist.
Indessen hat das Bundesgericht Art. 63 SchKG stets auch in unmittelbarer Verbindung zu den Bestimmungen über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand gesehen. Eine Fristerstreckung nach Art. 63 SchKG ist deshalb nur möglich, wenn Betreibungshandlungen angefochten werden, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfen. Das hat das Bundesgericht in BGE 50 III 11 ausdrücklich festgehalten und ist von der Literatur vermerkt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 11 N. 44). Nicht anders dürfte es sich für BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 215) und JAEGER (a.a.O., N. 5 zu Art. 63 SchKG) verhalten, auch wenn sie Art. 17 bis 20 SchKG - also die Beschwerde- und Rekursfristen - als Anwendungsbereich des Art. 63 SchKG bezeichnen, ohne irgendwelche Einschränkung anzudeuten.
Demnach muss, damit die Frist nach Massgabe von Art. 63 SchKG verlängert wird, Gegenstand des Entscheides einer kantonalen Aufsichtsbehörde jedenfalls eine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG sein, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden darf.
5. Als Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen, hat das Bundesgericht alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden - Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter - bezeichnet, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen (BGE 96 III 49 E. 3; Pra 59/1970 Nr. 135 E. 3). Es hat im soeben zitierten Urteil (unter Hinweis auf BGE 82 III 52 E. 1) auch die Mitteilung eines Entscheides einer Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs als Betreibungshandlung betrachtet.
JAEGER (a.a.O., N. 3 zu Art. 56 SchKG) und NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1980, S. 114) heben indessen hervor, dass sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG an die Aufsichtsbehörden nur insofern richte, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liege keine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG vor. Ähnlich umschreibt BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 205) eine Betreibungshandlung als eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme, wodurch die Schuldbetreibung in ein vorgerücktes Stadium gebracht wird.
Diese differenzierende Betrachtungsweise, die in BGE 82 III 52 E. 1 mindestens im Ergebnis missachtet worden ist, erweist sich im vorliegenden Fall, wo nur die Kostenrechnung des Betreibungsamtes für den Pfändungsvollzug zur Diskussion steht, als angezeigt. Anders, als wenn eine unmittelbar auf die Pfändung gerichtete Handlung des Betreibungsamtes durch die kantonalen Aufsichtsbehörden zu beurteilen gewesen wäre und die kantonalen Aufsichtsbehörden mit ihrem Entscheid in das Zwangsvollstreckungsverfahren eingegriffen hätten, kann hier nicht von einer Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG gesprochen werden. Damit ist auch der Anwendung von Art. 63 SchKG der Boden entzogen.
Der vom Betreibungsamt Muotathal beim Bundesgericht eingereichte Rekurs ist verspätet. | de | Recours contre les décisions des autorités de surveillance; Féries (art. 18, 19, 56, 63 LP). 1. Les contestations relatives à l'application du tarif des frais exigibles en vertu de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite peuvent être déférées par l'office des poursuites aux autorités de surveillance (consid. 1).
2. La défense de procéder à des actes de poursuite contenue à l'art. 56 LP ne s'adresse aux autorités de surveillance que dans la mesure où celles-ci interviennent d'elles-mêmes dans la procédure et prescrivent au préposé de procéder à un acte de poursuite. En revanche, lorsque les autorités de surveillance se bornent à statuer sur le bien-fondé d'une plainte ou d'un recours, il ne s'agit pas d'un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP. C'est pourquoi la prescription de l'art. 63 LP selon laquelle le délai est prolongé jusqu'au troisième jour utile après la fin des féries ou de la suspension n'est pas applicable quand une telle décision est déférée aux autorités de surveillance (consid. 2-5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 7
A.- Mit Verfügung vom 11. Oktober 1988 hob der Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs die Kostenabrechnung des Betreibungsamtes Muotathal bezüglich der Pfändung vom 7. Dezember 1987 für die Pfändungsgruppe 2 gegen den Schuldner Josef B. auf und wies das Betreibungsamt an, eine neue Kostenabrechnung zu erstellen.
Diesen Entscheid zog das Betreibungsamt Muotathal an das Kantonsgerichts des Kantons Schwyz als obere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 19. Dezember 1988 ab.
B.- Das Betreibungsamt Muotathal hat gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall sind die Kosten streitig, die das Betreibungsamt Muotathal im Zusammenhang mit einer Pfändung erhoben hat. Der Betreibungsbeamte von Muotathal ist nach Massgabe von Art. 15 GebTSchKG zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts legitimiert (BlSchK 38/1974 S. 152 E. 3).
2. Der angefochtene Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist vom Betreibungsamt Muotathal am 21. Dezember 1988 in Empfang genommen worden. Die Rekursfrist gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG ist somit grundsätzlich am 31. Dezember 1988 abgelaufen. Da dies ein Samstag war, erstreckt sich die Rekursfrist nach BGE 108 II 49 bis zum nachfolgenden Werktag, also bis zum 2. oder 3. Januar 1989, je nachdem der Berchtoldstag im Kanton Schwyz als anerkannter Feiertag zu gelten hat oder nicht (Art. 32 Abs. 2 OG; Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173.110.3).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 1988 wandte sich der Betreibungsbeamte von Muotathal an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und teilte mit, dass er beabsichtige, einen Rekurs einzureichen, hiezu jedoch eine Fristerstreckung benötige. Es wurde ihm am 4. Januar 1989 mitgeteilt, dass im Hinblick auf Art. 19 Abs. 1 SchKG, der eine gesetzliche Rekursfrist von zehn Tagen vorsieht, keine Fristerstreckung gewährt werden könne (BGE 82 III, 16 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 13 Rz. 109). Noch am selben Tag hat der Betreibungsbeamte bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde seine Rekursschrift eingereicht. Sie allein enthält Antrag und Begründung, während das Schreiben vom 28. Dezember 1988 lediglich eine Absichtserklärung zum Inhalt hat und ohne Antrag und Begründung den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG nicht zu genügen vermag.
Die Rekursfrist könnte im vorliegenden Fall deshalb nur als eingehalten betrachtet werden, wenn die am 4. Januar 1989 eingereichte Rekursschrift unter Berücksichtigung der Betreibungsferien an Weihnachten 1988 und der damit verbundenen Fristverlängerung (Art. 56 Ziff. 3 und Art. 63 SchKG) entgegenzunehmen wäre.
3. Das Bundesgericht ist in BGE 96 III 53 E. 1 - unter Hinweis auf BGE 82 III 52 E. 1 - davon ausgegangen, dass die im Zusammenhang mit den Betreibungsferien stehenden Regeln der Fristberechnung auch in jedem Fall der Zustellung eines Beschwerdeentscheides durch eine (untere oder obere) kantonale Aufsichtsbehörde zu beachten seien. Es hat aber in BGE 113 III 5 f. darauf aufmerksam gemacht, dass in BGE 82 III 52 E. 1 unzutreffenderweise auf JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 3 zu Art. 56 SchKG) verwiesen werde. Dieser Autor halte zwar fest, dass Art. 56 SchKG sich nicht nur an die Betreibungsbeamten richte, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten. Er habe jedoch diese Aussage in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen.
Das Bundesgericht hat in BGE 113 III 5 f. aber schliesslich die Frage nach der Tragweite von Art. 56 SchKG im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden kantonaler Aufsichtsbehörden offengelassen. Sie ist jetzt zu beantworten.
4. Gemäss Art. 63 SchKG hemmen Betreibungsferien und Rechtsstillstände den Fristenlauf nicht. Wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, so wird die Frist bis zum dritten Tag nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert.
In teilweiser Abweichung von der Lehre (JAEGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 63 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 215) und in Änderung der Rechtsprechung (BGE 54 III 113 Nr. 22) hat das Bundesgericht angenommen, dass sich auch Gläubiger und Dritte auf Art. 63 SchKG berufen könnten (BGE 67 III 103, BGE 80 III 3, BGE 96 III 48 E. 2). Angesichts des Sportelsystems nähern sich die Interessen des Betreibungsbeamten jenen eines Gläubigers, so dass dessen Recht, sich auf Art. 63 SchKG zu berufen, grundsätzlich nicht auszuschliessen ist.
Indessen hat das Bundesgericht Art. 63 SchKG stets auch in unmittelbarer Verbindung zu den Bestimmungen über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand gesehen. Eine Fristerstreckung nach Art. 63 SchKG ist deshalb nur möglich, wenn Betreibungshandlungen angefochten werden, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden dürfen. Das hat das Bundesgericht in BGE 50 III 11 ausdrücklich festgehalten und ist von der Literatur vermerkt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 11 N. 44). Nicht anders dürfte es sich für BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 215) und JAEGER (a.a.O., N. 5 zu Art. 63 SchKG) verhalten, auch wenn sie Art. 17 bis 20 SchKG - also die Beschwerde- und Rekursfristen - als Anwendungsbereich des Art. 63 SchKG bezeichnen, ohne irgendwelche Einschränkung anzudeuten.
Demnach muss, damit die Frist nach Massgabe von Art. 63 SchKG verlängert wird, Gegenstand des Entscheides einer kantonalen Aufsichtsbehörde jedenfalls eine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG sein, die während Betreibungsferien und Rechtsstillstand nicht vorgenommen werden darf.
5. Als Betreibungshandlungen, die während der Ferien nicht vorgenommen werden dürfen, hat das Bundesgericht alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden - Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter - bezeichnet, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen (BGE 96 III 49 E. 3; Pra 59/1970 Nr. 135 E. 3). Es hat im soeben zitierten Urteil (unter Hinweis auf BGE 82 III 52 E. 1) auch die Mitteilung eines Entscheides einer Aufsichtsbehörde über eine Beschwerde oder einen Rekurs als Betreibungshandlung betrachtet.
JAEGER (a.a.O., N. 3 zu Art. 56 SchKG) und NÖTZLI (Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1980, S. 114) heben indessen hervor, dass sich das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG an die Aufsichtsbehörden nur insofern richte, als diese selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben. Wenn demgegenüber die Aufsichtsbehörden nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses entscheiden, liege keine Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG vor. Ähnlich umschreibt BLUMENSTEIN (a.a.O., S. 205) eine Betreibungshandlung als eine behördliche, gegen den Schuldner gerichtete Massnahme, wodurch die Schuldbetreibung in ein vorgerücktes Stadium gebracht wird.
Diese differenzierende Betrachtungsweise, die in BGE 82 III 52 E. 1 mindestens im Ergebnis missachtet worden ist, erweist sich im vorliegenden Fall, wo nur die Kostenrechnung des Betreibungsamtes für den Pfändungsvollzug zur Diskussion steht, als angezeigt. Anders, als wenn eine unmittelbar auf die Pfändung gerichtete Handlung des Betreibungsamtes durch die kantonalen Aufsichtsbehörden zu beurteilen gewesen wäre und die kantonalen Aufsichtsbehörden mit ihrem Entscheid in das Zwangsvollstreckungsverfahren eingegriffen hätten, kann hier nicht von einer Betreibungshandlung im Sinne von Art. 56 SchKG gesprochen werden. Damit ist auch der Anwendung von Art. 63 SchKG der Boden entzogen.
Der vom Betreibungsamt Muotathal beim Bundesgericht eingereichte Rekurs ist verspätet. | de | Impugnazione di decisioni delle autorità di vigilanza; Ferie (art. 18, 19, 56, 63 LEF). 1. Le contestazioni relative all'applicazione delle tasse e spese esigibili in virtù della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento possono essere oggetto d'impugnazione da parte dell'ufficio delle esecuzioni dinanzi alle autorità di vigilanza (consid. 1).
2. Il divieto di procedere ad atti esecutivi contenuto nell'art. 56 LEF vale per le autorità di vigilanza solo nella misura in cui esse intervengono direttamente nel procedimento e prescrivono all'ufficiale esecutore di procedere ad un atto esecutivo. Per converso, ove le autorità di vigilanza si limitino a decidere sulla fondatezza di un reclamo o di un ricorso, non si è in presenza di un atto esecutivo ai sensi dell'art. 56 LEF. Ne discende che la prescrizione dell'art. 63 LEF, secondo cui il termine è prorogato sino al terzo giorno dopo la fine delle ferie o della sospensione, non è applicabile quando una siffatta decisione sia impugnata dinanzi a un'autorità di vigilanza (consid. 2-5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La Banca Cantonale di Zurigo ha introdotto il 1o giugno 1987 all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, una domanda di vendita relativa alla particella n. 1231 RFP di Brusino Arsizio. La domanda, che tendeva al rimborso di un mutuo (Fr. 381'991.25) garantito da un'ipoteca in primo grado, è stata comunicata a X, proprietaria dello stabile, il 5 giugno 1987. Il 13 novembre 1987 l'Ufficio ha pubblicato l'avviso di incanto unico, ripetuto il 20 novembre successivo, e il 7 dicembre ha trasmesso l'elenco degli oneri alla debitrice e ai creditori pignoratizi. X ha contestato due crediti iscritti nell'elenco: uno di Fr. 163'240.-- a favore della Spar- und Hypothekenbank garantito da ipoteche in secondo e terzo grado, l'altro di Fr. 158'166.65 a favore della Reburs S.A. garantito da un'ipoteca in quarto grado. Il 17 dicembre 1987 l'Ufficio ha invitato X a far valere le contestazioni in giudizio entro dieci giorni e, siccome le stesse non influivano sul prezzo a cui sarebbe stato aggiudicato l'immobile, ha depositato il 29 gennaio 1988 le condizioni d'asta. Il 10 febbraio 1988 si è tenuto l'incanto e lo stabile è stato aggiudicato alla Reburs S.A. per Fr. 550'000.--. La società ha versato subito un acconto di Fr. 50'000.--, impegnandosi a pagare il saldo con gli interessi al 5% nel termine di trenta giorni. Le cause promosse da X davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 3, sono tuttora pendenti.
B.- Il 10 marzo 1988 la Reburs S.A. ha dimostrato all'Ufficio di avere tacitato direttamente sia la Banca Cantonale di Zurigo sia la Spar- und Hypothekenbank. L'Ufficio si è rifiutato di iscrivere il trapasso di proprietà nel registro fondiario: ha precisato che l'operazione sarebbe stata intrapresa solo quando la società avrebbe fornito una garanzia di Fr. 118'008.75, pari - secondo l'Ufficio - all'utile che sarebbe derivato dalla vendita ove X avesse vinto le due cause in contestazione dell'elenco oneri.
C.- X è insorta contro la predetta richiesta di garanzia, il 6 settembre 1988, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, sostenendo che la Reburs S.A. si trovava in mora, che pertanto l'Ufficio doveva indire una nuova asta e riscuotere dall'aggiudicataria il reddito prodotto dall'immobile nel frattempo. Con sentenza del 18 novembre 1988 la corte ha dichiarato il reclamo inammissibile; ha statuito tuttavia di propria iniziativa, come autorità di vigilanza, e ordinato all'Ufficio di verificare se nell'intervallo la società avesse provveduto a versare l'intero prezzo d'acquisto: in caso contrario l'Ufficio avrebbe revocato l'aggiudicazione e disposto un nuovo incanto.
D.- La ditta Reburs S.A. ha esperito alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 7 dicembre 1988 in cui propone che, concesso al gravame effetto sospensivo, la procedura forzata abbia a continuare solo una volta intervenuto il giudizio del Pretore sulle due cause ancora pendenti. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le condizioni dell'incanto, contro le quali non è stato introdotto alcun reclamo, prevedevano un pagamento del prezzo nella misura di Fr. 50'000.-- in contanti o assegno al momento dell'aggiudicazione e "il resto, maggiorato dell'interesse del 5%, entro 30 giorni" (cifra 10). Stabilivano inoltre che l'aggiudicatario avrebbe avuto la facoltà di sostituire al pagamento in contanti un altro modo di estinguere l'obbligo (assunzione del debito, novazione), purché avesse esibito all'Ufficio, entro il termine per il pagamento effettivo, "una dichiarazione del creditore constatante che è d'accordo col modo di estinzione proposto" (cifra 11). Quest'ultima clausola corrisponde al tenore dell'art. 47 cpv. 1 RFF, che si applica anche in caso di fallimento (art. 130 cpv. 1 RFF).
L'autorità di vigilanza reputa che nella fattispecie l'aggiudicataria non abbia versato l'intero prezzo della delibera e che quindi l'Ufficio di esecuzione debba revocare senza indugio l'aggiudicazione e indire una nuova asta (art. 143 cpv. 1 e 156 LEF), salvo che il residuo sia stato corrisposto nel frattempo, cioè in pendenza di reclamo (DTF 109 III 37). L'aggiudicataria fa notare di aver prodotto entro il 10 marzo 1988, in vece del denaro contante, gli attestati con cui tutti i creditori pignoratizi confermano l'avvenuta tacitazione delle loro pretese. Tale circostanza, ancorché non accertata dalla corte cantonale, trova riscontro nell'inserto e può essere considerata a titolo integrativo (art. 81 con rinvio all'art. 64 cpv. 2 OG). Non basta a dimostrare tuttavia che il prezzo di aggiudicazione sia stato corrisposto interamente. Ove non fossero sorti litigi sull'elenco degli oneri, l'aggiudicataria avrebbe avuto il diritto di adempiere le condizioni della delibera trasmettendo all'Ufficio, entro il 10 marzo 1988, un certificato in cui i creditori pignoratizi si dichiaravano d'accordo fino all'ammontare di Fr. 550'000.-- con una forma di pagamento diversa dal denaro liquido (art. 47 cpv. 1 RFF). In concreto però le pretese dei creditori in secondo, terzo e quarto grado (la Spar- und Hypothekenbank e la stessa aggiudicataria) sono contestate a norma dell'art. 39 RFF. Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che quando un credito esigibile garantito da pegno è iscritto nell'elenco degli oneri, ma è contestato e l'azione è ancora pendente, il titolare del credito non può rinunciare da solo al pagamento in contanti (DTF 83 III 98 consid. 3). Né la Spar- und Hypothekenbank né l'aggiudicataria potevano quindi rilasciare, da sole, una dichiarazione a mente dell'art. 47 cpv. 1 RFF. Per il resto l'aggiudicataria non pretende di aver ignorato che il credito della Spar- und Hypothekenbank fosse oggetto di contestazione. Ne segue che l'importo residuo di Fr. 118'008.75 (sul cui ammontare non vi è discussione) non può reputarsi validamente soluto.
3. Il problema di sapere se, nel caso in rassegna, il consenso della debitrice a una rinuncia di denaro liquido da parte dei creditori contestati sarebbe stata sufficiente non ha rilievo pratico, la debitrice non avendo mai assentito a una rinuncia del genere. L'interrogativo è di chiarire piuttosto se - come assume l'autorità di vigilanza - l'Ufficio debba revocare subito l'aggiudicazione e indire una nuova asta qualora il saldo di Fr. 118'008.75 non sia stato versato nel frattempo.
L'art. 143 cpv. 1 LEF, cui rinvia l'art. 156, dispone che "ove il pagamento non venga fatto nel termine prescritto, il trapasso della proprietà dell'immobile è revocato e l'ufficio ordina immediatamente un nuovo incanto". L'art. 63 cpv. 1 prima frase RFF ribadisce che "ove l'aggiudicatario si trovi in mora col pagamento e le garanzie prestate non possano venir liquidate subito senza promuovere esecuzione o causa, l'ufficio annullerà l'aggiudicazione e ordinerà senza indugio un nuovo incanto a stregua dell'articolo 143 capoverso 1 LEF, a meno che tutti gli interessati (debitore, creditori pignoratizi perdenti, creditori istanti) consentano ad una proroga del termine di pagamento". Se ne deduce che qualora l'aggiudicatario non paghi il prezzo né presti garanzia entro il termine stabilito nelle condizioni d'incanto e non tutti gli interessati consentano a una proroga, l'aggiudicazione dev'essere annullata quand'anche il ritardo non sia imputabile all'aggiudicatario (DTF 75 III 13consid. 3). È vero che il Tribunale federale ha giudicato legittimo il termine suppletorio di dieci giorni, susseguente a una procedura di reclamo, concesso da un'autorità cantonale di vigilanza all'aggiudicatario per pagare il prezzo nel suo intero (DTF 109 III 37): ciò non significa tuttavia che tale prassi sia imperativa. Del resto al ricorso in esame è stato conferito effetto sospensivo perché l'Ufficio non procedesse alla revoca dell'aggiudicazione fino al giudizio del Tribunale federale. La ricorrente ha avuto così altri due mesi per fornire una garanzia adeguata e non può certo definirsi vittima di un rigore eccessivo.
4. L'aggiudicataria chiede nel ricorso che la procedura di realizzazione sia sospesa finché il giudice civile non abbia statuito sulle cause promosse dalla debitrice in contestazione dell'elenco oneri (art. 39 RFF). L'art. 41 cpv. 1 RFF prescrive chiaramente, nondimeno, che la litispendenza di un processo su un credito iscritto nell'elenco degli oneri non impedisce la tenuta dell'incanto, "a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi" (cfr. DTF 111 III 29 consid. 2). La ricorrente, che a giusto titolo non ha reclamato contro l'esecuzione dell'asta, non può pretendere ora che siano sospesi gli effetti dell'aggiudicazione. La sola circostanza ch'essa sia chiamata a garantire la somma di Fr. 118'008.75 (destinata, dandosi il caso, a essere pignorata nell'ambito di altre quattro procedure pendenti contro la debitrice) non lede i suoi interessi legittimi: intanto essa non può sostenere di aver tacitato i crediti litigiosi con qualche utilità e non può dunque asserire che le cause civili siano prive di senso o scopo; inoltre non può esigere che la realizzazione del pegno rimanga sospesa solo perché essa non è in grado di adempiere interamente le condizioni d'asta.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Zwangsverwertung eines Grundpfandes: Bezahlung des Kaufpreises durch Schuldübernahme (Art. 143 und 156 SchKG, Art. 41 und 47 VZG). 1. Der Ersteigerer eines Grundstücks kann, anstatt den Kaufpreis dem Betreibungsamt bar zu bezahlen, innerhalb der festgesetzten Frist und mit dem Betrag des Zuschlagspreises die Grundpfandgläubiger direkt befriedigen, sofern deren im Lastenverzeichnis aufgenommene Forderung nicht bestritten ist (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2).
2. Kann das Betreibungsamt dem Ersteigerer eine zusätzliche Frist zur Leistung einer Garantie ansetzen, wenn dieser unnötigerweise Gläubiger befriedigt hat, deren Forderung bestritten ist? Frage offengelassen, da im vorliegenden Fall der Beschwerde des Ersteigerers aufschiebende Wirkung erteilt worden ist und er Gelegenheit gehabt hat, während des Verfahrens die Garantie zu leisten (E. 3).
3. Es rechtfertigt sich nicht, die Erhebung des Kaufpreises aufzuschieben, nur weil der Lastenbereinigungsprozess noch pendent ist (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La Banca Cantonale di Zurigo ha introdotto il 1o giugno 1987 all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, una domanda di vendita relativa alla particella n. 1231 RFP di Brusino Arsizio. La domanda, che tendeva al rimborso di un mutuo (Fr. 381'991.25) garantito da un'ipoteca in primo grado, è stata comunicata a X, proprietaria dello stabile, il 5 giugno 1987. Il 13 novembre 1987 l'Ufficio ha pubblicato l'avviso di incanto unico, ripetuto il 20 novembre successivo, e il 7 dicembre ha trasmesso l'elenco degli oneri alla debitrice e ai creditori pignoratizi. X ha contestato due crediti iscritti nell'elenco: uno di Fr. 163'240.-- a favore della Spar- und Hypothekenbank garantito da ipoteche in secondo e terzo grado, l'altro di Fr. 158'166.65 a favore della Reburs S.A. garantito da un'ipoteca in quarto grado. Il 17 dicembre 1987 l'Ufficio ha invitato X a far valere le contestazioni in giudizio entro dieci giorni e, siccome le stesse non influivano sul prezzo a cui sarebbe stato aggiudicato l'immobile, ha depositato il 29 gennaio 1988 le condizioni d'asta. Il 10 febbraio 1988 si è tenuto l'incanto e lo stabile è stato aggiudicato alla Reburs S.A. per Fr. 550'000.--. La società ha versato subito un acconto di Fr. 50'000.--, impegnandosi a pagare il saldo con gli interessi al 5% nel termine di trenta giorni. Le cause promosse da X davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 3, sono tuttora pendenti.
B.- Il 10 marzo 1988 la Reburs S.A. ha dimostrato all'Ufficio di avere tacitato direttamente sia la Banca Cantonale di Zurigo sia la Spar- und Hypothekenbank. L'Ufficio si è rifiutato di iscrivere il trapasso di proprietà nel registro fondiario: ha precisato che l'operazione sarebbe stata intrapresa solo quando la società avrebbe fornito una garanzia di Fr. 118'008.75, pari - secondo l'Ufficio - all'utile che sarebbe derivato dalla vendita ove X avesse vinto le due cause in contestazione dell'elenco oneri.
C.- X è insorta contro la predetta richiesta di garanzia, il 6 settembre 1988, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, sostenendo che la Reburs S.A. si trovava in mora, che pertanto l'Ufficio doveva indire una nuova asta e riscuotere dall'aggiudicataria il reddito prodotto dall'immobile nel frattempo. Con sentenza del 18 novembre 1988 la corte ha dichiarato il reclamo inammissibile; ha statuito tuttavia di propria iniziativa, come autorità di vigilanza, e ordinato all'Ufficio di verificare se nell'intervallo la società avesse provveduto a versare l'intero prezzo d'acquisto: in caso contrario l'Ufficio avrebbe revocato l'aggiudicazione e disposto un nuovo incanto.
D.- La ditta Reburs S.A. ha esperito alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 7 dicembre 1988 in cui propone che, concesso al gravame effetto sospensivo, la procedura forzata abbia a continuare solo una volta intervenuto il giudizio del Pretore sulle due cause ancora pendenti. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le condizioni dell'incanto, contro le quali non è stato introdotto alcun reclamo, prevedevano un pagamento del prezzo nella misura di Fr. 50'000.-- in contanti o assegno al momento dell'aggiudicazione e "il resto, maggiorato dell'interesse del 5%, entro 30 giorni" (cifra 10). Stabilivano inoltre che l'aggiudicatario avrebbe avuto la facoltà di sostituire al pagamento in contanti un altro modo di estinguere l'obbligo (assunzione del debito, novazione), purché avesse esibito all'Ufficio, entro il termine per il pagamento effettivo, "una dichiarazione del creditore constatante che è d'accordo col modo di estinzione proposto" (cifra 11). Quest'ultima clausola corrisponde al tenore dell'art. 47 cpv. 1 RFF, che si applica anche in caso di fallimento (art. 130 cpv. 1 RFF).
L'autorità di vigilanza reputa che nella fattispecie l'aggiudicataria non abbia versato l'intero prezzo della delibera e che quindi l'Ufficio di esecuzione debba revocare senza indugio l'aggiudicazione e indire una nuova asta (art. 143 cpv. 1 e 156 LEF), salvo che il residuo sia stato corrisposto nel frattempo, cioè in pendenza di reclamo (DTF 109 III 37). L'aggiudicataria fa notare di aver prodotto entro il 10 marzo 1988, in vece del denaro contante, gli attestati con cui tutti i creditori pignoratizi confermano l'avvenuta tacitazione delle loro pretese. Tale circostanza, ancorché non accertata dalla corte cantonale, trova riscontro nell'inserto e può essere considerata a titolo integrativo (art. 81 con rinvio all'art. 64 cpv. 2 OG). Non basta a dimostrare tuttavia che il prezzo di aggiudicazione sia stato corrisposto interamente. Ove non fossero sorti litigi sull'elenco degli oneri, l'aggiudicataria avrebbe avuto il diritto di adempiere le condizioni della delibera trasmettendo all'Ufficio, entro il 10 marzo 1988, un certificato in cui i creditori pignoratizi si dichiaravano d'accordo fino all'ammontare di Fr. 550'000.-- con una forma di pagamento diversa dal denaro liquido (art. 47 cpv. 1 RFF). In concreto però le pretese dei creditori in secondo, terzo e quarto grado (la Spar- und Hypothekenbank e la stessa aggiudicataria) sono contestate a norma dell'art. 39 RFF. Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che quando un credito esigibile garantito da pegno è iscritto nell'elenco degli oneri, ma è contestato e l'azione è ancora pendente, il titolare del credito non può rinunciare da solo al pagamento in contanti (DTF 83 III 98 consid. 3). Né la Spar- und Hypothekenbank né l'aggiudicataria potevano quindi rilasciare, da sole, una dichiarazione a mente dell'art. 47 cpv. 1 RFF. Per il resto l'aggiudicataria non pretende di aver ignorato che il credito della Spar- und Hypothekenbank fosse oggetto di contestazione. Ne segue che l'importo residuo di Fr. 118'008.75 (sul cui ammontare non vi è discussione) non può reputarsi validamente soluto.
3. Il problema di sapere se, nel caso in rassegna, il consenso della debitrice a una rinuncia di denaro liquido da parte dei creditori contestati sarebbe stata sufficiente non ha rilievo pratico, la debitrice non avendo mai assentito a una rinuncia del genere. L'interrogativo è di chiarire piuttosto se - come assume l'autorità di vigilanza - l'Ufficio debba revocare subito l'aggiudicazione e indire una nuova asta qualora il saldo di Fr. 118'008.75 non sia stato versato nel frattempo.
L'art. 143 cpv. 1 LEF, cui rinvia l'art. 156, dispone che "ove il pagamento non venga fatto nel termine prescritto, il trapasso della proprietà dell'immobile è revocato e l'ufficio ordina immediatamente un nuovo incanto". L'art. 63 cpv. 1 prima frase RFF ribadisce che "ove l'aggiudicatario si trovi in mora col pagamento e le garanzie prestate non possano venir liquidate subito senza promuovere esecuzione o causa, l'ufficio annullerà l'aggiudicazione e ordinerà senza indugio un nuovo incanto a stregua dell'articolo 143 capoverso 1 LEF, a meno che tutti gli interessati (debitore, creditori pignoratizi perdenti, creditori istanti) consentano ad una proroga del termine di pagamento". Se ne deduce che qualora l'aggiudicatario non paghi il prezzo né presti garanzia entro il termine stabilito nelle condizioni d'incanto e non tutti gli interessati consentano a una proroga, l'aggiudicazione dev'essere annullata quand'anche il ritardo non sia imputabile all'aggiudicatario (DTF 75 III 13consid. 3). È vero che il Tribunale federale ha giudicato legittimo il termine suppletorio di dieci giorni, susseguente a una procedura di reclamo, concesso da un'autorità cantonale di vigilanza all'aggiudicatario per pagare il prezzo nel suo intero (DTF 109 III 37): ciò non significa tuttavia che tale prassi sia imperativa. Del resto al ricorso in esame è stato conferito effetto sospensivo perché l'Ufficio non procedesse alla revoca dell'aggiudicazione fino al giudizio del Tribunale federale. La ricorrente ha avuto così altri due mesi per fornire una garanzia adeguata e non può certo definirsi vittima di un rigore eccessivo.
4. L'aggiudicataria chiede nel ricorso che la procedura di realizzazione sia sospesa finché il giudice civile non abbia statuito sulle cause promosse dalla debitrice in contestazione dell'elenco oneri (art. 39 RFF). L'art. 41 cpv. 1 RFF prescrive chiaramente, nondimeno, che la litispendenza di un processo su un credito iscritto nell'elenco degli oneri non impedisce la tenuta dell'incanto, "a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi" (cfr. DTF 111 III 29 consid. 2). La ricorrente, che a giusto titolo non ha reclamato contro l'esecuzione dell'asta, non può pretendere ora che siano sospesi gli effetti dell'aggiudicazione. La sola circostanza ch'essa sia chiamata a garantire la somma di Fr. 118'008.75 (destinata, dandosi il caso, a essere pignorata nell'ambito di altre quattro procedure pendenti contro la debitrice) non lede i suoi interessi legittimi: intanto essa non può sostenere di aver tacitato i crediti litigiosi con qualche utilità e non può dunque asserire che le cause civili siano prive di senso o scopo; inoltre non può esigere che la realizzazione del pegno rimanga sospesa solo perché essa non è in grado di adempiere interamente le condizioni d'asta.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Réalisation forcée d'un gage immobilier: paiement du prix de vente par subrogation (art. 143 et 156 LP, art. 41 et 47 ORI). 1. L'adjudicataire d'un immeuble peut, au lieu de payer à l'Office le prix de vente au comptant, désintéresser directement - avant l'échéance du délai de paiement et à concurrence du même montant les créanciers gagistes, pour autant que la prétention de ceux-ci, inscrite à l'état des charges, ne soit pas contestée (confirmation de la jurisprudence, consid. 2).
2. Si l'adjudicataire désintéresse inutilement des créanciers dont les prétentions sont contestées, l'Office peut-il lui impartir un délai supplémentaire dans lequel fournir une garantie pour la somme versée de manière inefficace à ces créanciers? Question laissée sans réponse dans la mesure où, ayant en l'espèce obtenu l'octroi de l'effet suspensif à son recours, l'adjudicataire a eu la possibilité de fournir une garantie durant la procédure (consid. 3).
3. Il ne se justifie pas de différer l'encaissement du prix de vente pour le seul fait que des procédures judiciaires en contestation de l'état des charges sont encore pendantes (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,914 | 115 III 60 | 115 III 60
Sachverhalt ab Seite 61
A.- La Banca Cantonale di Zurigo ha introdotto il 1o giugno 1987 all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 2, una domanda di vendita relativa alla particella n. 1231 RFP di Brusino Arsizio. La domanda, che tendeva al rimborso di un mutuo (Fr. 381'991.25) garantito da un'ipoteca in primo grado, è stata comunicata a X, proprietaria dello stabile, il 5 giugno 1987. Il 13 novembre 1987 l'Ufficio ha pubblicato l'avviso di incanto unico, ripetuto il 20 novembre successivo, e il 7 dicembre ha trasmesso l'elenco degli oneri alla debitrice e ai creditori pignoratizi. X ha contestato due crediti iscritti nell'elenco: uno di Fr. 163'240.-- a favore della Spar- und Hypothekenbank garantito da ipoteche in secondo e terzo grado, l'altro di Fr. 158'166.65 a favore della Reburs S.A. garantito da un'ipoteca in quarto grado. Il 17 dicembre 1987 l'Ufficio ha invitato X a far valere le contestazioni in giudizio entro dieci giorni e, siccome le stesse non influivano sul prezzo a cui sarebbe stato aggiudicato l'immobile, ha depositato il 29 gennaio 1988 le condizioni d'asta. Il 10 febbraio 1988 si è tenuto l'incanto e lo stabile è stato aggiudicato alla Reburs S.A. per Fr. 550'000.--. La società ha versato subito un acconto di Fr. 50'000.--, impegnandosi a pagare il saldo con gli interessi al 5% nel termine di trenta giorni. Le cause promosse da X davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 3, sono tuttora pendenti.
B.- Il 10 marzo 1988 la Reburs S.A. ha dimostrato all'Ufficio di avere tacitato direttamente sia la Banca Cantonale di Zurigo sia la Spar- und Hypothekenbank. L'Ufficio si è rifiutato di iscrivere il trapasso di proprietà nel registro fondiario: ha precisato che l'operazione sarebbe stata intrapresa solo quando la società avrebbe fornito una garanzia di Fr. 118'008.75, pari - secondo l'Ufficio - all'utile che sarebbe derivato dalla vendita ove X avesse vinto le due cause in contestazione dell'elenco oneri.
C.- X è insorta contro la predetta richiesta di garanzia, il 6 settembre 1988, alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, sostenendo che la Reburs S.A. si trovava in mora, che pertanto l'Ufficio doveva indire una nuova asta e riscuotere dall'aggiudicataria il reddito prodotto dall'immobile nel frattempo. Con sentenza del 18 novembre 1988 la corte ha dichiarato il reclamo inammissibile; ha statuito tuttavia di propria iniziativa, come autorità di vigilanza, e ordinato all'Ufficio di verificare se nell'intervallo la società avesse provveduto a versare l'intero prezzo d'acquisto: in caso contrario l'Ufficio avrebbe revocato l'aggiudicazione e disposto un nuovo incanto.
D.- La ditta Reburs S.A. ha esperito alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale un ricorso del 7 dicembre 1988 in cui propone che, concesso al gravame effetto sospensivo, la procedura forzata abbia a continuare solo una volta intervenuto il giudizio del Pretore sulle due cause ancora pendenti. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Le condizioni dell'incanto, contro le quali non è stato introdotto alcun reclamo, prevedevano un pagamento del prezzo nella misura di Fr. 50'000.-- in contanti o assegno al momento dell'aggiudicazione e "il resto, maggiorato dell'interesse del 5%, entro 30 giorni" (cifra 10). Stabilivano inoltre che l'aggiudicatario avrebbe avuto la facoltà di sostituire al pagamento in contanti un altro modo di estinguere l'obbligo (assunzione del debito, novazione), purché avesse esibito all'Ufficio, entro il termine per il pagamento effettivo, "una dichiarazione del creditore constatante che è d'accordo col modo di estinzione proposto" (cifra 11). Quest'ultima clausola corrisponde al tenore dell'art. 47 cpv. 1 RFF, che si applica anche in caso di fallimento (art. 130 cpv. 1 RFF).
L'autorità di vigilanza reputa che nella fattispecie l'aggiudicataria non abbia versato l'intero prezzo della delibera e che quindi l'Ufficio di esecuzione debba revocare senza indugio l'aggiudicazione e indire una nuova asta (art. 143 cpv. 1 e 156 LEF), salvo che il residuo sia stato corrisposto nel frattempo, cioè in pendenza di reclamo (DTF 109 III 37). L'aggiudicataria fa notare di aver prodotto entro il 10 marzo 1988, in vece del denaro contante, gli attestati con cui tutti i creditori pignoratizi confermano l'avvenuta tacitazione delle loro pretese. Tale circostanza, ancorché non accertata dalla corte cantonale, trova riscontro nell'inserto e può essere considerata a titolo integrativo (art. 81 con rinvio all'art. 64 cpv. 2 OG). Non basta a dimostrare tuttavia che il prezzo di aggiudicazione sia stato corrisposto interamente. Ove non fossero sorti litigi sull'elenco degli oneri, l'aggiudicataria avrebbe avuto il diritto di adempiere le condizioni della delibera trasmettendo all'Ufficio, entro il 10 marzo 1988, un certificato in cui i creditori pignoratizi si dichiaravano d'accordo fino all'ammontare di Fr. 550'000.-- con una forma di pagamento diversa dal denaro liquido (art. 47 cpv. 1 RFF). In concreto però le pretese dei creditori in secondo, terzo e quarto grado (la Spar- und Hypothekenbank e la stessa aggiudicataria) sono contestate a norma dell'art. 39 RFF. Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che quando un credito esigibile garantito da pegno è iscritto nell'elenco degli oneri, ma è contestato e l'azione è ancora pendente, il titolare del credito non può rinunciare da solo al pagamento in contanti (DTF 83 III 98 consid. 3). Né la Spar- und Hypothekenbank né l'aggiudicataria potevano quindi rilasciare, da sole, una dichiarazione a mente dell'art. 47 cpv. 1 RFF. Per il resto l'aggiudicataria non pretende di aver ignorato che il credito della Spar- und Hypothekenbank fosse oggetto di contestazione. Ne segue che l'importo residuo di Fr. 118'008.75 (sul cui ammontare non vi è discussione) non può reputarsi validamente soluto.
3. Il problema di sapere se, nel caso in rassegna, il consenso della debitrice a una rinuncia di denaro liquido da parte dei creditori contestati sarebbe stata sufficiente non ha rilievo pratico, la debitrice non avendo mai assentito a una rinuncia del genere. L'interrogativo è di chiarire piuttosto se - come assume l'autorità di vigilanza - l'Ufficio debba revocare subito l'aggiudicazione e indire una nuova asta qualora il saldo di Fr. 118'008.75 non sia stato versato nel frattempo.
L'art. 143 cpv. 1 LEF, cui rinvia l'art. 156, dispone che "ove il pagamento non venga fatto nel termine prescritto, il trapasso della proprietà dell'immobile è revocato e l'ufficio ordina immediatamente un nuovo incanto". L'art. 63 cpv. 1 prima frase RFF ribadisce che "ove l'aggiudicatario si trovi in mora col pagamento e le garanzie prestate non possano venir liquidate subito senza promuovere esecuzione o causa, l'ufficio annullerà l'aggiudicazione e ordinerà senza indugio un nuovo incanto a stregua dell'articolo 143 capoverso 1 LEF, a meno che tutti gli interessati (debitore, creditori pignoratizi perdenti, creditori istanti) consentano ad una proroga del termine di pagamento". Se ne deduce che qualora l'aggiudicatario non paghi il prezzo né presti garanzia entro il termine stabilito nelle condizioni d'incanto e non tutti gli interessati consentano a una proroga, l'aggiudicazione dev'essere annullata quand'anche il ritardo non sia imputabile all'aggiudicatario (DTF 75 III 13consid. 3). È vero che il Tribunale federale ha giudicato legittimo il termine suppletorio di dieci giorni, susseguente a una procedura di reclamo, concesso da un'autorità cantonale di vigilanza all'aggiudicatario per pagare il prezzo nel suo intero (DTF 109 III 37): ciò non significa tuttavia che tale prassi sia imperativa. Del resto al ricorso in esame è stato conferito effetto sospensivo perché l'Ufficio non procedesse alla revoca dell'aggiudicazione fino al giudizio del Tribunale federale. La ricorrente ha avuto così altri due mesi per fornire una garanzia adeguata e non può certo definirsi vittima di un rigore eccessivo.
4. L'aggiudicataria chiede nel ricorso che la procedura di realizzazione sia sospesa finché il giudice civile non abbia statuito sulle cause promosse dalla debitrice in contestazione dell'elenco oneri (art. 39 RFF). L'art. 41 cpv. 1 RFF prescrive chiaramente, nondimeno, che la litispendenza di un processo su un credito iscritto nell'elenco degli oneri non impedisce la tenuta dell'incanto, "a meno che l'esito della contestazione non sia influente sulla determinazione del prezzo di aggiudicazione o che l'incanto non possa aver luogo senza pregiudizio di legittimi interessi" (cfr. DTF 111 III 29 consid. 2). La ricorrente, che a giusto titolo non ha reclamato contro l'esecuzione dell'asta, non può pretendere ora che siano sospesi gli effetti dell'aggiudicazione. La sola circostanza ch'essa sia chiamata a garantire la somma di Fr. 118'008.75 (destinata, dandosi il caso, a essere pignorata nell'ambito di altre quattro procedure pendenti contro la debitrice) non lede i suoi interessi legittimi: intanto essa non può sostenere di aver tacitato i crediti litigiosi con qualche utilità e non può dunque asserire che le cause civili siano prive di senso o scopo; inoltre non può esigere che la realizzazione del pegno rimanga sospesa solo perché essa non è in grado di adempiere interamente le condizioni d'asta.
Dispositiv
Per questi motivi, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto. | it | Realizzazione forzata di un pegno immobiliare: pagamento del prezzo di vendita per surrogazione (art. 143 e 156 LEF, art. 41 e 47 RFF). 1. L'aggiudicatario di un immobile può, invece di versare all'Ufficio il prezzo di vendita in contanti, tacitare direttamente entro il termine di pagamento e per lo stesso ammontare i creditori pignoratizi, sempre che la pretesa di questi ultimi, iscritta nell'elenco degli oneri, non sia contestata (conferma della giurisprudenza, consid. 2).
2. Se l'aggiudicatario tacita inutilmente creditori la cui pretesa è contestata, l'Ufficio può assegnare al medesimo un termine suppletorio entro cui prestare garanzia per la somma inefficacemente versata a tali creditori? Questione lasciata irrisolta poiché in concreto, avendo ottenuto effetto sospensivo al ricorso, l'aggiudicatario ha avuto la possibilità di fornire garanzia durante la procedura (consid. 3).
3. Non si giustifica di differire l'incasso del prezzo di vendita per il solo fatto che le procedure giudiziarie in contestazione dell'elenco degli oneri siano ancora pendenti (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,915 | 115 III 65 | 115 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
Am 30. Juni 1983 mietete G. von der A. AG, die er beherrschte, ein Garagengebäude. Es wurde ein monatlicher Mietzins von Fr. 3'000.-- inkl. Nebenkosten vereinbart. Weiter bestimmten die Parteien:
"Dem Mieter wird das Recht zugestanden, den Mietzins mit seiner Konto-Korrent-Forderung gegenüber der A. AG zu verrechnen, soweit und solange dieser gegenüber der A. AG Guthaben hat."
Am 22. März 1984 wurde über die Aktiengesellschaft letztinstanzlich der Konkurs eröffnet. G., der ab Juni 1984 keine Mietzinsen mehr bezahlt hatte, wurde auf Begehren der Konkursverwaltung gemäss Art. 265 OR im Verfahren nach Art. 282 SchKG aus dem Mietobjekt ausgewiesen.
Der Rechtsöffnungsrichter erteilte der Konkursmasse am 29. Oktober 1985 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 33'000.-- nebst Zins. Diese Summe entspricht den vertraglichen Mietzinsen der Monate August 1984 bis Juni 1985.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der Sache selbst macht der Kläger geltend, das Obergericht habe bundesrechtswidrig einen Untergang der im Rechtsöffnungsverfahren geschützten Mietzinsforderung verneint. Bereits bei Abschluss des Mietvertrages habe er gestützt auf die ausdrücklich vereinbarte Befugnis die Verrechnung sämtlicher Mietzinsschulden während der festen Vertragsdauer von drei Jahren mit seiner Kontokorrentforderung erklärt.
Das Obergericht hat diesen Standpunkt mit den voneinander unabhängigen Begründungen verworfen, einerseits sei eine entsprechende Verrechnungserklärung unbewiesen geblieben, anderseits wäre sie gegenüber den nach Konkurseröffnung auflaufenden Mietzinsen ohnehin rechtsunwirksam gewesen. Die erste Begründung hat das Kassationsgericht wegen formeller Rechtsverweigerung (Verletzung des Gehörsanspruchs durch Beweisverstellung) gestrichen; die zweite war im kantonalen Nichtigkeitsverfahren nicht zu prüfen (§ 285 ZPO/ZH). Insoweit steht die Berufung an das Bundesgericht offen.
a) Der Konkurs des Vermieters nach Besitzantritt des Mieters berührt das Mietverhältnis als solches vorerst nicht. Einerseits hat die Konkursverwaltung dem Mieter das Objekt zum Gebrauch zu überlassen, anderseits steht diesem kein voraussetzungsloses, d. h. über Art. 269 OR hinausgehendes Recht zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages zu. Eine vorzeitige Beendigung des Vertrages wird erst bewirkt, wenn dem Mieter die Mietsache nach deren Veräusserung gemäss Art. 259 OR entzogen wird.
Die Fortführung des Mietverhältnisses bedarf im Falle der Konkurseröffnung nach Besitzantritt keiner Erklärung der Konkursverwaltung im Sinne von Art. 211 SchKG. Diese hat nach heute wohl herrschender Auffassung weder ein Recht noch eine Pflicht, den "Eintritt" in den Vertrag zu erklären (SCHMID, N. 41 zu Art. 259 OR). Allfällige Rechtswirkungen eines solchen "Eintritts" in die Schadenersatzforderung des Mieters nach Art. 259 Abs. 1 OR (Konkurs- oder Massaschuld) stehen hier nicht zur Beurteilung.
b) Sieht der Vertrag - wie im vorliegenden Fall - die periodische Leistung eines Mietzinses vor, so stellt sich der Anspruch des Vermieters auf dieses Entgelt nicht als eine im Moment des Vertragsschlusses für die ganze vereinbarte Mietdauer begründete Forderung dar, die bloss hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde, sondern die Mietzinsforderung entsteht mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von neuem (BGE 41 III 230 E. 2). Die Umwandlung des schuldnerischen Vermögens zur Konkursmasse mit Eröffnung des Konkurses aber hat in diesem Zeitpunkt einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit zur Folge. Der Schuldner des Konkursiten bleibt nicht mehr diesem, sondern der Konkursmasse gegenüber verpflichtet. Wie demnach bei Eintritt der Masse in den Vertrag des konkursiten Mieters die nach Eröffnung fälligen Mietzinse zu Massaforderungen werden (BGE 104 III 91), so wird ab jenem Zeitpunkt im Konkurs des Vermieters die Schuld des Mieters für den laufenden Zins zu einer Massaschuld (BGE 41 III 231). Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.
Der Wechsel in der Rechtszuständigkeit hat weiter zur Folge, dass Vorausverfügungen des Vermieters, d. h. des Gemeinschuldners, mit welchen dieser über künftige Mietzinsforderungen verfügt, lediglich bis und mit dem im Zeitpunkt der Konkurseröffnung laufenden Mietzins rechtswirksam sein können: weitergehend fehlt die Verfügungsmacht (BGE 41 III 231 /2).
c) Die Verrechnung einer künftigen Mietzinsforderung aber stellt in ihrer Wirkung nichts anderes dar als eine solche Vorausverfügung. Soweit eine Einziehung oder Abtretung künftiger Mietzinse daher gegenüber der Konkursmasse nicht rechtsverbindlich ist, sowenig kann es eine Verrechnungserklärung des Mieters nach Massgabe eines Verrechnungsvertrages der Parteien sein. Mit Art. 213 SchKG lässt sich nicht vereinbaren, dass ein Schuldner durch vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger sich zum voraus die Möglichkeit der Kompensation seiner Gegenforderung und damit deren Deckung im späteren Konkurs des Gläubigers verschafft und dadurch die Wirkung der Konkurseröffnung bezüglich seiner Person illusorisch macht. Der Mieter kann sich daher im Konkurs des Vermieters seiner Schuldpflicht der Masse gegenüber nicht durch vorgängigen Verrechnungsvertrag mit dem späteren Gemeinschuldner entziehen. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts erweist sich damit als bundesrechtskonform. | de | Forderungsverrechnung nach Eröffnung des Konkurses. Im Konkurs des Vermieters bewirkt erst die Veräusserung der Mietsache gemäss Art. 259 OR eine Änderung des Mietverhältnisses.
Im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses entsteht die Mietzinsforderung aber mit Ablauf oder Beginn der Zahlungsperiode jeweils von neuem. Die Eröffnung des Konkurses bewirkt deshalb einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit bezüglich des Gläubigers. Die Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. Allfällige Vorausverfügungen des Vermieters, die künftigen Mietzinsforderungen betreffend, sind demnach lediglich bis zur Eröffnung des Konkurses wirksam (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,916 | 115 III 65 | 115 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
Am 30. Juni 1983 mietete G. von der A. AG, die er beherrschte, ein Garagengebäude. Es wurde ein monatlicher Mietzins von Fr. 3'000.-- inkl. Nebenkosten vereinbart. Weiter bestimmten die Parteien:
"Dem Mieter wird das Recht zugestanden, den Mietzins mit seiner Konto-Korrent-Forderung gegenüber der A. AG zu verrechnen, soweit und solange dieser gegenüber der A. AG Guthaben hat."
Am 22. März 1984 wurde über die Aktiengesellschaft letztinstanzlich der Konkurs eröffnet. G., der ab Juni 1984 keine Mietzinsen mehr bezahlt hatte, wurde auf Begehren der Konkursverwaltung gemäss Art. 265 OR im Verfahren nach Art. 282 SchKG aus dem Mietobjekt ausgewiesen.
Der Rechtsöffnungsrichter erteilte der Konkursmasse am 29. Oktober 1985 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 33'000.-- nebst Zins. Diese Summe entspricht den vertraglichen Mietzinsen der Monate August 1984 bis Juni 1985.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der Sache selbst macht der Kläger geltend, das Obergericht habe bundesrechtswidrig einen Untergang der im Rechtsöffnungsverfahren geschützten Mietzinsforderung verneint. Bereits bei Abschluss des Mietvertrages habe er gestützt auf die ausdrücklich vereinbarte Befugnis die Verrechnung sämtlicher Mietzinsschulden während der festen Vertragsdauer von drei Jahren mit seiner Kontokorrentforderung erklärt.
Das Obergericht hat diesen Standpunkt mit den voneinander unabhängigen Begründungen verworfen, einerseits sei eine entsprechende Verrechnungserklärung unbewiesen geblieben, anderseits wäre sie gegenüber den nach Konkurseröffnung auflaufenden Mietzinsen ohnehin rechtsunwirksam gewesen. Die erste Begründung hat das Kassationsgericht wegen formeller Rechtsverweigerung (Verletzung des Gehörsanspruchs durch Beweisverstellung) gestrichen; die zweite war im kantonalen Nichtigkeitsverfahren nicht zu prüfen (§ 285 ZPO/ZH). Insoweit steht die Berufung an das Bundesgericht offen.
a) Der Konkurs des Vermieters nach Besitzantritt des Mieters berührt das Mietverhältnis als solches vorerst nicht. Einerseits hat die Konkursverwaltung dem Mieter das Objekt zum Gebrauch zu überlassen, anderseits steht diesem kein voraussetzungsloses, d. h. über Art. 269 OR hinausgehendes Recht zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages zu. Eine vorzeitige Beendigung des Vertrages wird erst bewirkt, wenn dem Mieter die Mietsache nach deren Veräusserung gemäss Art. 259 OR entzogen wird.
Die Fortführung des Mietverhältnisses bedarf im Falle der Konkurseröffnung nach Besitzantritt keiner Erklärung der Konkursverwaltung im Sinne von Art. 211 SchKG. Diese hat nach heute wohl herrschender Auffassung weder ein Recht noch eine Pflicht, den "Eintritt" in den Vertrag zu erklären (SCHMID, N. 41 zu Art. 259 OR). Allfällige Rechtswirkungen eines solchen "Eintritts" in die Schadenersatzforderung des Mieters nach Art. 259 Abs. 1 OR (Konkurs- oder Massaschuld) stehen hier nicht zur Beurteilung.
b) Sieht der Vertrag - wie im vorliegenden Fall - die periodische Leistung eines Mietzinses vor, so stellt sich der Anspruch des Vermieters auf dieses Entgelt nicht als eine im Moment des Vertragsschlusses für die ganze vereinbarte Mietdauer begründete Forderung dar, die bloss hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde, sondern die Mietzinsforderung entsteht mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von neuem (BGE 41 III 230 E. 2). Die Umwandlung des schuldnerischen Vermögens zur Konkursmasse mit Eröffnung des Konkurses aber hat in diesem Zeitpunkt einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit zur Folge. Der Schuldner des Konkursiten bleibt nicht mehr diesem, sondern der Konkursmasse gegenüber verpflichtet. Wie demnach bei Eintritt der Masse in den Vertrag des konkursiten Mieters die nach Eröffnung fälligen Mietzinse zu Massaforderungen werden (BGE 104 III 91), so wird ab jenem Zeitpunkt im Konkurs des Vermieters die Schuld des Mieters für den laufenden Zins zu einer Massaschuld (BGE 41 III 231). Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.
Der Wechsel in der Rechtszuständigkeit hat weiter zur Folge, dass Vorausverfügungen des Vermieters, d. h. des Gemeinschuldners, mit welchen dieser über künftige Mietzinsforderungen verfügt, lediglich bis und mit dem im Zeitpunkt der Konkurseröffnung laufenden Mietzins rechtswirksam sein können: weitergehend fehlt die Verfügungsmacht (BGE 41 III 231 /2).
c) Die Verrechnung einer künftigen Mietzinsforderung aber stellt in ihrer Wirkung nichts anderes dar als eine solche Vorausverfügung. Soweit eine Einziehung oder Abtretung künftiger Mietzinse daher gegenüber der Konkursmasse nicht rechtsverbindlich ist, sowenig kann es eine Verrechnungserklärung des Mieters nach Massgabe eines Verrechnungsvertrages der Parteien sein. Mit Art. 213 SchKG lässt sich nicht vereinbaren, dass ein Schuldner durch vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger sich zum voraus die Möglichkeit der Kompensation seiner Gegenforderung und damit deren Deckung im späteren Konkurs des Gläubigers verschafft und dadurch die Wirkung der Konkurseröffnung bezüglich seiner Person illusorisch macht. Der Mieter kann sich daher im Konkurs des Vermieters seiner Schuldpflicht der Masse gegenüber nicht durch vorgängigen Verrechnungsvertrag mit dem späteren Gemeinschuldner entziehen. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts erweist sich damit als bundesrechtskonform. | de | Compensation de créances après l'ouverture de la faillite. Dans la faillite du bailleur, seule l'aliénation de la chose louée, au sens de l'art. 259 CO, constitue une modification du rapport de bail.
Dans le cadre des obligations de durée, la créance de loyer prend naissance après l'écoulement ou le commencement de chaque terme de paiement. C'est pourquoi l'ouverture de la faillite entraîne un changement de la compétence juridique relative au créancier. En conséquence, la compensation selon l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP est exclue. Les dispositions que le bailleur pourrait avoir prises concernant les créances futures de loyer ne sont donc efficaces que jusqu'à l'ouverture de la faillite (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,917 | 115 III 65 | 115 III 65
Sachverhalt ab Seite 65
Am 30. Juni 1983 mietete G. von der A. AG, die er beherrschte, ein Garagengebäude. Es wurde ein monatlicher Mietzins von Fr. 3'000.-- inkl. Nebenkosten vereinbart. Weiter bestimmten die Parteien:
"Dem Mieter wird das Recht zugestanden, den Mietzins mit seiner Konto-Korrent-Forderung gegenüber der A. AG zu verrechnen, soweit und solange dieser gegenüber der A. AG Guthaben hat."
Am 22. März 1984 wurde über die Aktiengesellschaft letztinstanzlich der Konkurs eröffnet. G., der ab Juni 1984 keine Mietzinsen mehr bezahlt hatte, wurde auf Begehren der Konkursverwaltung gemäss Art. 265 OR im Verfahren nach Art. 282 SchKG aus dem Mietobjekt ausgewiesen.
Der Rechtsöffnungsrichter erteilte der Konkursmasse am 29. Oktober 1985 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 33'000.-- nebst Zins. Diese Summe entspricht den vertraglichen Mietzinsen der Monate August 1984 bis Juni 1985.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In der Sache selbst macht der Kläger geltend, das Obergericht habe bundesrechtswidrig einen Untergang der im Rechtsöffnungsverfahren geschützten Mietzinsforderung verneint. Bereits bei Abschluss des Mietvertrages habe er gestützt auf die ausdrücklich vereinbarte Befugnis die Verrechnung sämtlicher Mietzinsschulden während der festen Vertragsdauer von drei Jahren mit seiner Kontokorrentforderung erklärt.
Das Obergericht hat diesen Standpunkt mit den voneinander unabhängigen Begründungen verworfen, einerseits sei eine entsprechende Verrechnungserklärung unbewiesen geblieben, anderseits wäre sie gegenüber den nach Konkurseröffnung auflaufenden Mietzinsen ohnehin rechtsunwirksam gewesen. Die erste Begründung hat das Kassationsgericht wegen formeller Rechtsverweigerung (Verletzung des Gehörsanspruchs durch Beweisverstellung) gestrichen; die zweite war im kantonalen Nichtigkeitsverfahren nicht zu prüfen (§ 285 ZPO/ZH). Insoweit steht die Berufung an das Bundesgericht offen.
a) Der Konkurs des Vermieters nach Besitzantritt des Mieters berührt das Mietverhältnis als solches vorerst nicht. Einerseits hat die Konkursverwaltung dem Mieter das Objekt zum Gebrauch zu überlassen, anderseits steht diesem kein voraussetzungsloses, d. h. über Art. 269 OR hinausgehendes Recht zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages zu. Eine vorzeitige Beendigung des Vertrages wird erst bewirkt, wenn dem Mieter die Mietsache nach deren Veräusserung gemäss Art. 259 OR entzogen wird.
Die Fortführung des Mietverhältnisses bedarf im Falle der Konkurseröffnung nach Besitzantritt keiner Erklärung der Konkursverwaltung im Sinne von Art. 211 SchKG. Diese hat nach heute wohl herrschender Auffassung weder ein Recht noch eine Pflicht, den "Eintritt" in den Vertrag zu erklären (SCHMID, N. 41 zu Art. 259 OR). Allfällige Rechtswirkungen eines solchen "Eintritts" in die Schadenersatzforderung des Mieters nach Art. 259 Abs. 1 OR (Konkurs- oder Massaschuld) stehen hier nicht zur Beurteilung.
b) Sieht der Vertrag - wie im vorliegenden Fall - die periodische Leistung eines Mietzinses vor, so stellt sich der Anspruch des Vermieters auf dieses Entgelt nicht als eine im Moment des Vertragsschlusses für die ganze vereinbarte Mietdauer begründete Forderung dar, die bloss hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde, sondern die Mietzinsforderung entsteht mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von neuem (BGE 41 III 230 E. 2). Die Umwandlung des schuldnerischen Vermögens zur Konkursmasse mit Eröffnung des Konkurses aber hat in diesem Zeitpunkt einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit zur Folge. Der Schuldner des Konkursiten bleibt nicht mehr diesem, sondern der Konkursmasse gegenüber verpflichtet. Wie demnach bei Eintritt der Masse in den Vertrag des konkursiten Mieters die nach Eröffnung fälligen Mietzinse zu Massaforderungen werden (BGE 104 III 91), so wird ab jenem Zeitpunkt im Konkurs des Vermieters die Schuld des Mieters für den laufenden Zins zu einer Massaschuld (BGE 41 III 231). Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.
Der Wechsel in der Rechtszuständigkeit hat weiter zur Folge, dass Vorausverfügungen des Vermieters, d. h. des Gemeinschuldners, mit welchen dieser über künftige Mietzinsforderungen verfügt, lediglich bis und mit dem im Zeitpunkt der Konkurseröffnung laufenden Mietzins rechtswirksam sein können: weitergehend fehlt die Verfügungsmacht (BGE 41 III 231 /2).
c) Die Verrechnung einer künftigen Mietzinsforderung aber stellt in ihrer Wirkung nichts anderes dar als eine solche Vorausverfügung. Soweit eine Einziehung oder Abtretung künftiger Mietzinse daher gegenüber der Konkursmasse nicht rechtsverbindlich ist, sowenig kann es eine Verrechnungserklärung des Mieters nach Massgabe eines Verrechnungsvertrages der Parteien sein. Mit Art. 213 SchKG lässt sich nicht vereinbaren, dass ein Schuldner durch vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger sich zum voraus die Möglichkeit der Kompensation seiner Gegenforderung und damit deren Deckung im späteren Konkurs des Gläubigers verschafft und dadurch die Wirkung der Konkurseröffnung bezüglich seiner Person illusorisch macht. Der Mieter kann sich daher im Konkurs des Vermieters seiner Schuldpflicht der Masse gegenüber nicht durch vorgängigen Verrechnungsvertrag mit dem späteren Gemeinschuldner entziehen. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts erweist sich damit als bundesrechtskonform. | de | Compensazione di crediti dopo l'apertura del fallimento. Nel fallimento del locatore, soltanto la vendita della cosa locata, ai sensi dell'art. 259 CO, comporta una modificazione del rapporto di locazione.
Nel quadro del rapporto obbligatorio di durata, il credito relativo alla pigione sorge alla scadenza o all'inizio di ogni termine di pagamento. Per tale ragione, l'apertura del fallimento implica un cambiamento della titolarità giuridica del credito per quanto concerne il creditore. Ne discende che, secondo l'art. 213 cpv. 2 n. 2 LEF, è esclusa la compensazione. Le disposizioni eventualmente prese dal locatore con riferimento ai crediti relativi a pigioni future sono pertanto efficaci solo fino all'apertura del fallimento (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,918 | 115 III 68 | 115 III 68
Sachverhalt ab Seite 68
Im Konkurs der Autopark AG erhob Else Noldin beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen Max Gautschi Kollokationsklage, mit der sie die Wegweisung der von diesem angemeldeten und im Teilbetrag von Fr. 85'055.-- zugelassenen Forderung beantragte. Mit Verfügung vom 2. September 1987 verneinte der angerufene Richter seine sachliche Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. November 1987 abgewiesen, mit der Begründung, die Klägerin habe aufgrund der provisorischen Verteilungsliste den von ihr angemeldeten und im Kollokationsplan zugelassenen Betrag von insgesamt Fr. 6'286'336.80 vollumfänglich durch Verrechnung zugeteilt erhalten, weshalb sie kein schutzwürdiges Interesse mehr daran habe, dass die vom Beklagten angemeldete Forderung nicht zugelassen werde. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Letztere wurde mit Entscheid vom 22. Juni 1988 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 9. Januar 1989 ab, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu materieller Beurteilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis gelangt, die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die vom Beklagten im Konkurs der Autopark AG angemeldete Forderung im Kollokationsplan nicht zugelassen werde, nachdem sie selber in diesem Konkurs vollständig befriedigt worden sei. Der Kollokationsprozess diene ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplans und habe keine Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Der erstinstanzliche Richter sei daher im Ergebnis zu Recht auf die Kollokationsklage nicht eingetreten.
Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass selbst bei voller Befriedigung des klagenden Gläubigers das Fortbestehen des rechtlichen Interesses der Konkursmasse am Überschuss für die Einleitung und Fortführung des Kollokationsprozesses genüge. Sie beruft sich dafür auf den zwischen den gleichen Parteien ergangenen Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Januar 1987 (BGE 113 III 20). In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob die Klägerin zur Verfolgung eines ihr im Konkurs der Autopark AG gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsanspruchs legitimiert blieb, obwohl sie für ihre Forderung in diesem Konkurs vollständig befriedigt worden ist. Es führte dabei aus, die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG setze zwar eine Konkursforderung voraus. Die Befugnis zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs entfalle daher, wenn im Kollokationsprozess festgestellt werde, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden habe, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichte. Es sei aber nie behauptet worden, dass die Klägerin im Prozess der Autopark AG nicht mehr kolloziert sei. Sie habe daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu komme, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handle, die für den Fall vorgesehen sei, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichte, und die der Verbesserung des Konkurserlöses diene. Die Besonderheit dieser Verwertungsart bestehe darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukomme und die Masse nur den Überschuss erhalte. Sei ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so habe dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern müsse. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers habe somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Im übrigen habe die Klägerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden könne. Diese Kosten seien nicht Bestandteil der Konkursforderung der Klägerin und würden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt.
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Legitimation zur Verfolgung eines abgetretenen Rechtsanspruchs nach erfolgter Befriedigung, sondern um das rechtliche Interesse an der Kollokationsklage gegen einen Mitgläubiger. Die beiden Tatbestände sind indessen nahe miteinander verwandt. Zwar handelt es sich bei der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG, wie bereits gesagt, um eine besondere Art der Verwertung der Aktiven, während der Kollokationsprozess der Bereinigung der Passiven dient. In beiden Fällen bringt der betreffende Gläubiger jedoch einen Anspruch der Masse zur Geltung, auf dessen Geltendmachung diese verzichtet hat, nämlich einerseits das Bestreitungsrecht gegenüber der vom beklagten Gläubiger angemeldeten Konkursforderung, anderseits das Recht auf Verwertung des schuldnerischen Vermögens. Auch der Kläger im Kollokationsprozess gegen einen Mitgläubiger klagt zwar auf eigenes Risiko, aber an Stelle der Masse und übt im Prozess deren Rechte aus (JAEGER, N. 9 zu Art. 250 SchKG). Sodann kommt der Prozessgewinn sowohl nach Art. 260 Abs. 2 wie nach Art. 250 Abs. 3 SchKG der Masse zugute, soweit er den zur Befriedigung des klagenden Gläubigers erforderlichen Betrag übersteigt. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid ausgeführt, das in Art. 250 SchKG den einzelnen Gläubigern eingeräumte Recht, die Kollokation eines anderen Gläubigers durch Klage anzufechten, sei seinem Wesen nach nichts anderes als ein - allerdings besonders gearteter - Anwendungsfall der in Art. 260 SchKG vorgesehenen Abtretung (BGE 39 I 274). Geht man aber davon aus, so muss auch der Umstand, dass der klagende Gläubiger befriedigt worden ist, im Falle des Kollokationsprozesses analog beurteilt werden wie bei der Abtretung nach Art. 260 SchKG. Es kann daher auch in diesem Fall nicht angenommen werden, das Interesse an der Klage falle mit der Befriedigung des Gläubigers dahin.
Mit seiner gegenteiligen Auffassung verkennt das Obergericht, dass der Gläubiger, der die Wegweisung einer anderen Konkursforderung verlangt, nicht nur sein persönliches Interesse an der Deckung seiner eigenen Forderung wahrnimmt, sondern auch das Interesse der Masse an einem allfälligen Überschuss. Gegenstand der Klage bildet denn auch nicht nur der Betrag, um den sich im Falle des Obsiegens das Betreffnis der Klägerin erhöhen würde, sondern die gesamte Forderung des Beklagten bzw. die darauf entfallende Konkursdividende. Eine Klageführung ohne persönliches Interesse des klagenden Gläubigers ist daher ohne weiteres denkbar, solange nur ein Interesse der Masse an der Klage besteht (JAEGER, a.a.O.; an einem solchen Interesse fehlt es beispielsweise, wenn der Prozess nur um die Frage des Vorrangs eines Pfandgläubigers vor dem andern geht; vgl. dazu Art. 127 Abs. 1 VZG). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob das weiterhin gegebene Interesse der Klägerin daran, sich aus dem Prozessgewinn für ihre Prozesskosten bezahlt zu machen, in diesem Zusammenhang eine Rolle spielt, wie das Bundesgericht in BGE 113 III 22 - freilich nur in einer beiläufigen Erwägung - bezüglich der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG angenommen hat. Die Berufung ist in diesem Punkt so oder anders begründet. | de | Kollokationsklage gegen einen Mitgläubiger (Art. 250 SchKG). Das Interesse an der Kollokationsklage, mit der die Zulassung eines andern Gläubigers bestritten wird, fällt mit der vollständigen Befriedigung des klagenden Gläubigers nicht dahin. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,919 | 115 III 68 | 115 III 68
Sachverhalt ab Seite 68
Im Konkurs der Autopark AG erhob Else Noldin beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen Max Gautschi Kollokationsklage, mit der sie die Wegweisung der von diesem angemeldeten und im Teilbetrag von Fr. 85'055.-- zugelassenen Forderung beantragte. Mit Verfügung vom 2. September 1987 verneinte der angerufene Richter seine sachliche Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. November 1987 abgewiesen, mit der Begründung, die Klägerin habe aufgrund der provisorischen Verteilungsliste den von ihr angemeldeten und im Kollokationsplan zugelassenen Betrag von insgesamt Fr. 6'286'336.80 vollumfänglich durch Verrechnung zugeteilt erhalten, weshalb sie kein schutzwürdiges Interesse mehr daran habe, dass die vom Beklagten angemeldete Forderung nicht zugelassen werde. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Letztere wurde mit Entscheid vom 22. Juni 1988 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 9. Januar 1989 ab, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu materieller Beurteilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis gelangt, die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die vom Beklagten im Konkurs der Autopark AG angemeldete Forderung im Kollokationsplan nicht zugelassen werde, nachdem sie selber in diesem Konkurs vollständig befriedigt worden sei. Der Kollokationsprozess diene ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplans und habe keine Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Der erstinstanzliche Richter sei daher im Ergebnis zu Recht auf die Kollokationsklage nicht eingetreten.
Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass selbst bei voller Befriedigung des klagenden Gläubigers das Fortbestehen des rechtlichen Interesses der Konkursmasse am Überschuss für die Einleitung und Fortführung des Kollokationsprozesses genüge. Sie beruft sich dafür auf den zwischen den gleichen Parteien ergangenen Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Januar 1987 (BGE 113 III 20). In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob die Klägerin zur Verfolgung eines ihr im Konkurs der Autopark AG gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsanspruchs legitimiert blieb, obwohl sie für ihre Forderung in diesem Konkurs vollständig befriedigt worden ist. Es führte dabei aus, die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG setze zwar eine Konkursforderung voraus. Die Befugnis zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs entfalle daher, wenn im Kollokationsprozess festgestellt werde, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden habe, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichte. Es sei aber nie behauptet worden, dass die Klägerin im Prozess der Autopark AG nicht mehr kolloziert sei. Sie habe daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu komme, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handle, die für den Fall vorgesehen sei, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichte, und die der Verbesserung des Konkurserlöses diene. Die Besonderheit dieser Verwertungsart bestehe darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukomme und die Masse nur den Überschuss erhalte. Sei ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so habe dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern müsse. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers habe somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Im übrigen habe die Klägerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden könne. Diese Kosten seien nicht Bestandteil der Konkursforderung der Klägerin und würden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt.
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Legitimation zur Verfolgung eines abgetretenen Rechtsanspruchs nach erfolgter Befriedigung, sondern um das rechtliche Interesse an der Kollokationsklage gegen einen Mitgläubiger. Die beiden Tatbestände sind indessen nahe miteinander verwandt. Zwar handelt es sich bei der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG, wie bereits gesagt, um eine besondere Art der Verwertung der Aktiven, während der Kollokationsprozess der Bereinigung der Passiven dient. In beiden Fällen bringt der betreffende Gläubiger jedoch einen Anspruch der Masse zur Geltung, auf dessen Geltendmachung diese verzichtet hat, nämlich einerseits das Bestreitungsrecht gegenüber der vom beklagten Gläubiger angemeldeten Konkursforderung, anderseits das Recht auf Verwertung des schuldnerischen Vermögens. Auch der Kläger im Kollokationsprozess gegen einen Mitgläubiger klagt zwar auf eigenes Risiko, aber an Stelle der Masse und übt im Prozess deren Rechte aus (JAEGER, N. 9 zu Art. 250 SchKG). Sodann kommt der Prozessgewinn sowohl nach Art. 260 Abs. 2 wie nach Art. 250 Abs. 3 SchKG der Masse zugute, soweit er den zur Befriedigung des klagenden Gläubigers erforderlichen Betrag übersteigt. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid ausgeführt, das in Art. 250 SchKG den einzelnen Gläubigern eingeräumte Recht, die Kollokation eines anderen Gläubigers durch Klage anzufechten, sei seinem Wesen nach nichts anderes als ein - allerdings besonders gearteter - Anwendungsfall der in Art. 260 SchKG vorgesehenen Abtretung (BGE 39 I 274). Geht man aber davon aus, so muss auch der Umstand, dass der klagende Gläubiger befriedigt worden ist, im Falle des Kollokationsprozesses analog beurteilt werden wie bei der Abtretung nach Art. 260 SchKG. Es kann daher auch in diesem Fall nicht angenommen werden, das Interesse an der Klage falle mit der Befriedigung des Gläubigers dahin.
Mit seiner gegenteiligen Auffassung verkennt das Obergericht, dass der Gläubiger, der die Wegweisung einer anderen Konkursforderung verlangt, nicht nur sein persönliches Interesse an der Deckung seiner eigenen Forderung wahrnimmt, sondern auch das Interesse der Masse an einem allfälligen Überschuss. Gegenstand der Klage bildet denn auch nicht nur der Betrag, um den sich im Falle des Obsiegens das Betreffnis der Klägerin erhöhen würde, sondern die gesamte Forderung des Beklagten bzw. die darauf entfallende Konkursdividende. Eine Klageführung ohne persönliches Interesse des klagenden Gläubigers ist daher ohne weiteres denkbar, solange nur ein Interesse der Masse an der Klage besteht (JAEGER, a.a.O.; an einem solchen Interesse fehlt es beispielsweise, wenn der Prozess nur um die Frage des Vorrangs eines Pfandgläubigers vor dem andern geht; vgl. dazu Art. 127 Abs. 1 VZG). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob das weiterhin gegebene Interesse der Klägerin daran, sich aus dem Prozessgewinn für ihre Prozesskosten bezahlt zu machen, in diesem Zusammenhang eine Rolle spielt, wie das Bundesgericht in BGE 113 III 22 - freilich nur in einer beiläufigen Erwägung - bezüglich der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG angenommen hat. Die Berufung ist in diesem Punkt so oder anders begründet. | de | Action en contestation de l'état de collocation dirigée contre un autre créancier (art. 250 LP). L'intérêt d'un créancier à s'en prendre, dans une action en contestation de l'état de collocation, à la prétention d'un autre créancier ne tombe pas automatiquement lorsque le demandeur a été complètement désintéressé. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,920 | 115 III 68 | 115 III 68
Sachverhalt ab Seite 68
Im Konkurs der Autopark AG erhob Else Noldin beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen Max Gautschi Kollokationsklage, mit der sie die Wegweisung der von diesem angemeldeten und im Teilbetrag von Fr. 85'055.-- zugelassenen Forderung beantragte. Mit Verfügung vom 2. September 1987 verneinte der angerufene Richter seine sachliche Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. November 1987 abgewiesen, mit der Begründung, die Klägerin habe aufgrund der provisorischen Verteilungsliste den von ihr angemeldeten und im Kollokationsplan zugelassenen Betrag von insgesamt Fr. 6'286'336.80 vollumfänglich durch Verrechnung zugeteilt erhalten, weshalb sie kein schutzwürdiges Interesse mehr daran habe, dass die vom Beklagten angemeldete Forderung nicht zugelassen werde. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin sowohl Berufung an das Bundesgericht als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Letztere wurde mit Entscheid vom 22. Juni 1988 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 9. Januar 1989 ab, soweit es darauf eintrat. Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu materieller Beurteilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht ist im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis gelangt, die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die vom Beklagten im Konkurs der Autopark AG angemeldete Forderung im Kollokationsplan nicht zugelassen werde, nachdem sie selber in diesem Konkurs vollständig befriedigt worden sei. Der Kollokationsprozess diene ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplans und habe keine Rechtskraftwirkung über das Konkursverfahren hinaus. Der erstinstanzliche Richter sei daher im Ergebnis zu Recht auf die Kollokationsklage nicht eingetreten.
Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass selbst bei voller Befriedigung des klagenden Gläubigers das Fortbestehen des rechtlichen Interesses der Konkursmasse am Überschuss für die Einleitung und Fortführung des Kollokationsprozesses genüge. Sie beruft sich dafür auf den zwischen den gleichen Parteien ergangenen Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Januar 1987 (BGE 113 III 20). In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob die Klägerin zur Verfolgung eines ihr im Konkurs der Autopark AG gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsanspruchs legitimiert blieb, obwohl sie für ihre Forderung in diesem Konkurs vollständig befriedigt worden ist. Es führte dabei aus, die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG setze zwar eine Konkursforderung voraus. Die Befugnis zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs entfalle daher, wenn im Kollokationsprozess festgestellt werde, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden habe, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichte. Es sei aber nie behauptet worden, dass die Klägerin im Prozess der Autopark AG nicht mehr kolloziert sei. Sie habe daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu komme, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handle, die für den Fall vorgesehen sei, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichte, und die der Verbesserung des Konkurserlöses diene. Die Besonderheit dieser Verwertungsart bestehe darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukomme und die Masse nur den Überschuss erhalte. Sei ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so habe dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern müsse. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers habe somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Im übrigen habe die Klägerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden könne. Diese Kosten seien nicht Bestandteil der Konkursforderung der Klägerin und würden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt.
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Legitimation zur Verfolgung eines abgetretenen Rechtsanspruchs nach erfolgter Befriedigung, sondern um das rechtliche Interesse an der Kollokationsklage gegen einen Mitgläubiger. Die beiden Tatbestände sind indessen nahe miteinander verwandt. Zwar handelt es sich bei der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG, wie bereits gesagt, um eine besondere Art der Verwertung der Aktiven, während der Kollokationsprozess der Bereinigung der Passiven dient. In beiden Fällen bringt der betreffende Gläubiger jedoch einen Anspruch der Masse zur Geltung, auf dessen Geltendmachung diese verzichtet hat, nämlich einerseits das Bestreitungsrecht gegenüber der vom beklagten Gläubiger angemeldeten Konkursforderung, anderseits das Recht auf Verwertung des schuldnerischen Vermögens. Auch der Kläger im Kollokationsprozess gegen einen Mitgläubiger klagt zwar auf eigenes Risiko, aber an Stelle der Masse und übt im Prozess deren Rechte aus (JAEGER, N. 9 zu Art. 250 SchKG). Sodann kommt der Prozessgewinn sowohl nach Art. 260 Abs. 2 wie nach Art. 250 Abs. 3 SchKG der Masse zugute, soweit er den zur Befriedigung des klagenden Gläubigers erforderlichen Betrag übersteigt. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid ausgeführt, das in Art. 250 SchKG den einzelnen Gläubigern eingeräumte Recht, die Kollokation eines anderen Gläubigers durch Klage anzufechten, sei seinem Wesen nach nichts anderes als ein - allerdings besonders gearteter - Anwendungsfall der in Art. 260 SchKG vorgesehenen Abtretung (BGE 39 I 274). Geht man aber davon aus, so muss auch der Umstand, dass der klagende Gläubiger befriedigt worden ist, im Falle des Kollokationsprozesses analog beurteilt werden wie bei der Abtretung nach Art. 260 SchKG. Es kann daher auch in diesem Fall nicht angenommen werden, das Interesse an der Klage falle mit der Befriedigung des Gläubigers dahin.
Mit seiner gegenteiligen Auffassung verkennt das Obergericht, dass der Gläubiger, der die Wegweisung einer anderen Konkursforderung verlangt, nicht nur sein persönliches Interesse an der Deckung seiner eigenen Forderung wahrnimmt, sondern auch das Interesse der Masse an einem allfälligen Überschuss. Gegenstand der Klage bildet denn auch nicht nur der Betrag, um den sich im Falle des Obsiegens das Betreffnis der Klägerin erhöhen würde, sondern die gesamte Forderung des Beklagten bzw. die darauf entfallende Konkursdividende. Eine Klageführung ohne persönliches Interesse des klagenden Gläubigers ist daher ohne weiteres denkbar, solange nur ein Interesse der Masse an der Klage besteht (JAEGER, a.a.O.; an einem solchen Interesse fehlt es beispielsweise, wenn der Prozess nur um die Frage des Vorrangs eines Pfandgläubigers vor dem andern geht; vgl. dazu Art. 127 Abs. 1 VZG). Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob das weiterhin gegebene Interesse der Klägerin daran, sich aus dem Prozessgewinn für ihre Prozesskosten bezahlt zu machen, in diesem Zusammenhang eine Rolle spielt, wie das Bundesgericht in BGE 113 III 22 - freilich nur in einer beiläufigen Erwägung - bezüglich der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG angenommen hat. Die Berufung ist in diesem Punkt so oder anders begründet. | de | Impugnazione della graduatoria diretta contro un altro creditore (art. 250 LEF). L'interesse di un creditore a contestare, con un'impugnazione della graduatoria, la pretesa di un altro creditore non viene meno automaticamente laddove il creditore che agisce in giudizio sia stato interamente soddisfatto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,921 | 115 III 71 | 115 III 71
Sachverhalt ab Seite 72
A.- Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen meldete im Konkurs des Kurt Feuchtner, Rheineck, am 30. Dezember 1987 eine privilegierte Forderung von Fr. 18'573.50 für Beiträge der AHV/IV/EO an, wobei es sich teils um paritätische Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern handelte, teils um die persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner als Selbständigerwerbender.
Am 14. November 1988 meldete die Ausgleichskasse dem Konkursamt des Kantons St. Gallen eine nachträgliche Forderung von Fr. 4'081.40 an, welche sie auf die am 13./28. Juni 1988 vom Steueramt Rheineck gemeldete rechtskräftige Steuerveranlagung des Kurt Feuchtner der Jahre 1985 bis 1987 (Konkurseröffnung) aus selbständiger Erwerbstätigkeit stützte. Das Konkursamt wies diese Forderungseingabe am 30. November 1988 mit der Begründung ab, es handle sich um eine Berichtigung der bereits rechtskräftig in der 2. Klasse kollozierten Forderung. Nach der Rechtsprechung (BGE 108 III 82, BGE 106 III 44) könne eine irrtümlich zu niedrig angemeldete Forderung wegen der Rechtskraft des Kollokationsplans nicht nachträglich berichtigt werden.
B.- Über diese Verfügung beschwerte sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen. Diese wies die Beschwerde am 23. Januar 1989 ab.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs der Ausgleichskasse gut und wies das Konkursamt des Kantons St. Gallen an, die nachträglich angemeldete Forderung zu kollozieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 251 Abs. 1 SchKG sieht die Möglichkeit vor, verspätete Konkurseingaben noch bis zum Schluss des Konkursverfahrens anzubringen. Der Gläubiger ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich verpflichtet, sämtliche durch die Verspätung verursachten Kosten zu tragen, und er kann zu einem entsprechenden Vorschuss angehalten werden.
In Einschränkung der an sich klaren Gesetzesvorschrift hat die Rechtsprechung indessen festgehalten, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung eines geordneten Verfahrens eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen werden könne, wenn es sich bei der nachträglich angemeldeten Forderung um eine erstmals geltend gemachte Forderung handle und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan abgeändert werden wolle. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruhe als die früheren Eingaben desselben Gläubigers oder wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen könne, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (BGE 108 III 82 E. 5, mit Hinweis auf BGE 106 III 44 E. 4 und 106 II 376).
2. Nach der Meinung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen hat sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zu Unrecht auf die Art. 22 bis 23ter der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (vom 31. Oktober 1947, SR 831.101; AHVV) gestützt. Massgeblich sind nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde (wie auch des Konkursamtes des Kantons St. Gallen in seiner Vernehmlassung) vielmehr die Art. 24 bis 26 AHVV, welche die Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren regeln.
Es gehe nicht an - führt die Vorinstanz aus -, dass die Ausgleichskasse als Gläubigerin in einem Konkursverfahren den Eingang der üblichen Steuermeldung abwarte, bis entsprechende Nachtragsverfügungen allenfalls gestellt und Nachforderungen angemeldet würden. Aufgrund geltenden Rechts sei die Rekurrentin gehalten gewesen, die Einschätzung des Gemeinschuldners selbst vorzunehmen. Die Meldung des Steueramtes und die gestützt darauf ergangenen Nachtragsverfügungen stellten keine neuen Tatsachen dar, die eine nachträgliche Anmeldung der Forderung rechtfertigen könnten; denn aufgrund einer Einschätzung gemäss Art. 24 AHVV wäre die Ausgleichskasse ohne weiteres in der Lage gewesen, ihre Forderung in der ersten Eingabe umfassend bekanntzugeben. Zudem beruhe die hier zur Diskussion stehende Nachforderung auf dem gleichen Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete Forderung (AHV-Beitragspflicht).
Demnach handle es sich keineswegs um eine neue, eigenständige Forderung.
3. a) Zutreffend sind die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde insofern, als gesagt wird, die Nachforderung der Ausgleichskasse beruhe auf demselben Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete und rechtskräftig kollozierte Forderung, nämlich auf der Pflicht, neben paritätischen auch persönliche Beiträge als Selbständigerwerbender an die Sozialversicherung zu leisten. Doch das allein ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass die Ausgleichskasse verpflichtet ist, Selbständigerwerbende in einem durch die Rechtsordnung vorgeschriebenen Verfahren für ihre persönlichen Beiträge zu veranlagen und auch eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, falls die ursprüngliche Veranlagung mit der letztlich massgebenden Sachlage auf seiten des Beitragspflichtigen nicht übereinstimmt (Art. 39 und 41 AHVV).
Im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 22 ff. AHVV ermitteln die Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse verbindlich (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV; BGE 110 V 370 E. 2a, BGE 108 V 178 E. 2a). Können jedoch die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten oder verzögert sich die Meldung so, dass die Gefahr eines Beitragsverlustes besteht, so hat die Ausgleichskasse selber zu bestimmen, aufgrund welches Jahreseinkommens der Jahresbeitrag festgesetzt wird (Art. 24 AHVV). Bei der Veranlagung in diesem ausserordentlichen Verfahren steht der Ausgleichskasse aber nicht völlig freies Ermessen zu; vielmehr muss sie sich auf alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen stützen, wozu grundsätzlich auch die Selbsteinschätzung durch den Beitragspflichtigen gehört (Art. 26 AHVV). Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Einkommen, so hat die Ausgleichskasse die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 5 AHVV). Eine solche Nachforderung beruht daher - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Konkursamtes - sehr wohl auf neuen Tatsachen, welche die Ausgleichskasse vorher nicht kannte und auch nicht kennen konnte.
b) Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde übersehen, dass die Ausgleichskasse entsprechend den obenerwähnten Vorschriften zu handeln hatte. Schon die Forderungseingabe vom 30. Dezember 1987 beruhte auf dem ausserordentlichen Verfahren im Sinne von Art. 22 ff. AHVV. Dass sich die Rekurrentin trotzdem auf die Art. 22 ff. AHVV berief, hat seinen Grund offenbar darin, dass in der Praxis der Ausgleichskassen von einer ausserordentlichen Beitragsfestsetzung vor allem dann gesprochen wird, wenn Sachverhalte des Art. 25 AHVV in Frage stehen (Änderung der Einkommensgrundlagen; vgl. BGE 110 V 7 ff., BGE 108 V 178 E. 2b, BGE 107 V 4 ff.).
Jedenfalls geht die kantonale Aufsichtsbehörde zu Unrecht davon aus, dass die Ausgleichskasse schon mit ihrer ersten Forderungsanmeldung sämtliche Beitragsforderungen gegenüber Kurt Feuchtner hätte bekanntgeben können, wenn sie gemäss Art. 24 ff. AHVV vorgegangen wäre. Dafür fehlte es an den erforderlichen Grundlagen, insbesondere der rechtskräftigen Steuerveranlagung. Die Rechtsprechung zu Art. 251 SchKG (oben E. 1) hat ganz andere Sachverhalte als diesen im Auge, soll doch vor allem vermieden werden, dass mittels verspäteter Konkurseingaben auf unzulässige Weise ein rechtskräftiger Kollokationsplan zu Fall gebracht und damit die Rechtssicherheit gefährdet wird. Eine solche unlautere Absicht hat die Rekurrentin mit ihrer nachträglichen Forderungseingabe gewiss nicht verfolgt, sondern sie hat im Gegenteil - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird - schon in der Konkurseingabe vom 30. Dezember 1987 einen Vorbehalt bezüglich allfälliger späterer Änderungen angebracht.
c) Die soeben angestellten Überlegungen lassen sich auch durch die Einwände, welche das Konkursamt in seiner Vernehmlassung geltend macht, nicht entkräften: Dass eine Revision durch die SUVA vorgenommen wurde, konnte am Vorgehen der Ausgleichskasse, die von Gesetzes wegen aufgrund der Meldung der kantonalen Steuerbehörde die Nachforderung stellen musste, nichts ändern. Es ist nicht Aufgabe der SUVA, sondern der Steuerbehörden, die Grundlagen für die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu liefern. Durch die Revision der SUVA konnten höchstens - wie es denn auch im vorliegenden Fall geschehen ist - die Angaben über die paritätischen Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern vermittelt werden, und diese Angaben konnten allenfalls ein Indiz für die vorläufige Schätzung der persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner bilden. | de | Verspätete Konkurseingabe (Art. 251 SchKG). Eine Forderung der Ausgleichskasse für persönliche AHV/IV/EO-Beiträge eines Selbständigerwerbenden, die im ausserordentlichen Verfahren gemäss Art. 24 AHVV festgesetzt worden sind, kann von der Ausgleichskasse nachträglich zur Kollokation angemeldet werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,922 | 115 III 71 | 115 III 71
Sachverhalt ab Seite 72
A.- Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen meldete im Konkurs des Kurt Feuchtner, Rheineck, am 30. Dezember 1987 eine privilegierte Forderung von Fr. 18'573.50 für Beiträge der AHV/IV/EO an, wobei es sich teils um paritätische Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern handelte, teils um die persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner als Selbständigerwerbender.
Am 14. November 1988 meldete die Ausgleichskasse dem Konkursamt des Kantons St. Gallen eine nachträgliche Forderung von Fr. 4'081.40 an, welche sie auf die am 13./28. Juni 1988 vom Steueramt Rheineck gemeldete rechtskräftige Steuerveranlagung des Kurt Feuchtner der Jahre 1985 bis 1987 (Konkurseröffnung) aus selbständiger Erwerbstätigkeit stützte. Das Konkursamt wies diese Forderungseingabe am 30. November 1988 mit der Begründung ab, es handle sich um eine Berichtigung der bereits rechtskräftig in der 2. Klasse kollozierten Forderung. Nach der Rechtsprechung (BGE 108 III 82, BGE 106 III 44) könne eine irrtümlich zu niedrig angemeldete Forderung wegen der Rechtskraft des Kollokationsplans nicht nachträglich berichtigt werden.
B.- Über diese Verfügung beschwerte sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen. Diese wies die Beschwerde am 23. Januar 1989 ab.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs der Ausgleichskasse gut und wies das Konkursamt des Kantons St. Gallen an, die nachträglich angemeldete Forderung zu kollozieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 251 Abs. 1 SchKG sieht die Möglichkeit vor, verspätete Konkurseingaben noch bis zum Schluss des Konkursverfahrens anzubringen. Der Gläubiger ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich verpflichtet, sämtliche durch die Verspätung verursachten Kosten zu tragen, und er kann zu einem entsprechenden Vorschuss angehalten werden.
In Einschränkung der an sich klaren Gesetzesvorschrift hat die Rechtsprechung indessen festgehalten, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung eines geordneten Verfahrens eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen werden könne, wenn es sich bei der nachträglich angemeldeten Forderung um eine erstmals geltend gemachte Forderung handle und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan abgeändert werden wolle. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruhe als die früheren Eingaben desselben Gläubigers oder wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen könne, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (BGE 108 III 82 E. 5, mit Hinweis auf BGE 106 III 44 E. 4 und 106 II 376).
2. Nach der Meinung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen hat sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zu Unrecht auf die Art. 22 bis 23ter der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (vom 31. Oktober 1947, SR 831.101; AHVV) gestützt. Massgeblich sind nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde (wie auch des Konkursamtes des Kantons St. Gallen in seiner Vernehmlassung) vielmehr die Art. 24 bis 26 AHVV, welche die Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren regeln.
Es gehe nicht an - führt die Vorinstanz aus -, dass die Ausgleichskasse als Gläubigerin in einem Konkursverfahren den Eingang der üblichen Steuermeldung abwarte, bis entsprechende Nachtragsverfügungen allenfalls gestellt und Nachforderungen angemeldet würden. Aufgrund geltenden Rechts sei die Rekurrentin gehalten gewesen, die Einschätzung des Gemeinschuldners selbst vorzunehmen. Die Meldung des Steueramtes und die gestützt darauf ergangenen Nachtragsverfügungen stellten keine neuen Tatsachen dar, die eine nachträgliche Anmeldung der Forderung rechtfertigen könnten; denn aufgrund einer Einschätzung gemäss Art. 24 AHVV wäre die Ausgleichskasse ohne weiteres in der Lage gewesen, ihre Forderung in der ersten Eingabe umfassend bekanntzugeben. Zudem beruhe die hier zur Diskussion stehende Nachforderung auf dem gleichen Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete Forderung (AHV-Beitragspflicht).
Demnach handle es sich keineswegs um eine neue, eigenständige Forderung.
3. a) Zutreffend sind die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde insofern, als gesagt wird, die Nachforderung der Ausgleichskasse beruhe auf demselben Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete und rechtskräftig kollozierte Forderung, nämlich auf der Pflicht, neben paritätischen auch persönliche Beiträge als Selbständigerwerbender an die Sozialversicherung zu leisten. Doch das allein ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass die Ausgleichskasse verpflichtet ist, Selbständigerwerbende in einem durch die Rechtsordnung vorgeschriebenen Verfahren für ihre persönlichen Beiträge zu veranlagen und auch eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, falls die ursprüngliche Veranlagung mit der letztlich massgebenden Sachlage auf seiten des Beitragspflichtigen nicht übereinstimmt (Art. 39 und 41 AHVV).
Im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 22 ff. AHVV ermitteln die Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse verbindlich (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV; BGE 110 V 370 E. 2a, BGE 108 V 178 E. 2a). Können jedoch die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten oder verzögert sich die Meldung so, dass die Gefahr eines Beitragsverlustes besteht, so hat die Ausgleichskasse selber zu bestimmen, aufgrund welches Jahreseinkommens der Jahresbeitrag festgesetzt wird (Art. 24 AHVV). Bei der Veranlagung in diesem ausserordentlichen Verfahren steht der Ausgleichskasse aber nicht völlig freies Ermessen zu; vielmehr muss sie sich auf alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen stützen, wozu grundsätzlich auch die Selbsteinschätzung durch den Beitragspflichtigen gehört (Art. 26 AHVV). Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Einkommen, so hat die Ausgleichskasse die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 5 AHVV). Eine solche Nachforderung beruht daher - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Konkursamtes - sehr wohl auf neuen Tatsachen, welche die Ausgleichskasse vorher nicht kannte und auch nicht kennen konnte.
b) Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde übersehen, dass die Ausgleichskasse entsprechend den obenerwähnten Vorschriften zu handeln hatte. Schon die Forderungseingabe vom 30. Dezember 1987 beruhte auf dem ausserordentlichen Verfahren im Sinne von Art. 22 ff. AHVV. Dass sich die Rekurrentin trotzdem auf die Art. 22 ff. AHVV berief, hat seinen Grund offenbar darin, dass in der Praxis der Ausgleichskassen von einer ausserordentlichen Beitragsfestsetzung vor allem dann gesprochen wird, wenn Sachverhalte des Art. 25 AHVV in Frage stehen (Änderung der Einkommensgrundlagen; vgl. BGE 110 V 7 ff., BGE 108 V 178 E. 2b, BGE 107 V 4 ff.).
Jedenfalls geht die kantonale Aufsichtsbehörde zu Unrecht davon aus, dass die Ausgleichskasse schon mit ihrer ersten Forderungsanmeldung sämtliche Beitragsforderungen gegenüber Kurt Feuchtner hätte bekanntgeben können, wenn sie gemäss Art. 24 ff. AHVV vorgegangen wäre. Dafür fehlte es an den erforderlichen Grundlagen, insbesondere der rechtskräftigen Steuerveranlagung. Die Rechtsprechung zu Art. 251 SchKG (oben E. 1) hat ganz andere Sachverhalte als diesen im Auge, soll doch vor allem vermieden werden, dass mittels verspäteter Konkurseingaben auf unzulässige Weise ein rechtskräftiger Kollokationsplan zu Fall gebracht und damit die Rechtssicherheit gefährdet wird. Eine solche unlautere Absicht hat die Rekurrentin mit ihrer nachträglichen Forderungseingabe gewiss nicht verfolgt, sondern sie hat im Gegenteil - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird - schon in der Konkurseingabe vom 30. Dezember 1987 einen Vorbehalt bezüglich allfälliger späterer Änderungen angebracht.
c) Die soeben angestellten Überlegungen lassen sich auch durch die Einwände, welche das Konkursamt in seiner Vernehmlassung geltend macht, nicht entkräften: Dass eine Revision durch die SUVA vorgenommen wurde, konnte am Vorgehen der Ausgleichskasse, die von Gesetzes wegen aufgrund der Meldung der kantonalen Steuerbehörde die Nachforderung stellen musste, nichts ändern. Es ist nicht Aufgabe der SUVA, sondern der Steuerbehörden, die Grundlagen für die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu liefern. Durch die Revision der SUVA konnten höchstens - wie es denn auch im vorliegenden Fall geschehen ist - die Angaben über die paritätischen Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern vermittelt werden, und diese Angaben konnten allenfalls ein Indiz für die vorläufige Schätzung der persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner bilden. | de | Production en retard (art. 251 LP). La créance d'une caisse de compensation pour les cotisations AVS/AI/APG personnelles d'un indépendant, qui ont été fixées en procédure extraordinaire selon l'art. 24 RAVS, peut faire l'objet d'une production ultérieure à l'état de collocation. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen meldete im Konkurs des Kurt Feuchtner, Rheineck, am 30. Dezember 1987 eine privilegierte Forderung von Fr. 18'573.50 für Beiträge der AHV/IV/EO an, wobei es sich teils um paritätische Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern handelte, teils um die persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner als Selbständigerwerbender.
Am 14. November 1988 meldete die Ausgleichskasse dem Konkursamt des Kantons St. Gallen eine nachträgliche Forderung von Fr. 4'081.40 an, welche sie auf die am 13./28. Juni 1988 vom Steueramt Rheineck gemeldete rechtskräftige Steuerveranlagung des Kurt Feuchtner der Jahre 1985 bis 1987 (Konkurseröffnung) aus selbständiger Erwerbstätigkeit stützte. Das Konkursamt wies diese Forderungseingabe am 30. November 1988 mit der Begründung ab, es handle sich um eine Berichtigung der bereits rechtskräftig in der 2. Klasse kollozierten Forderung. Nach der Rechtsprechung (BGE 108 III 82, BGE 106 III 44) könne eine irrtümlich zu niedrig angemeldete Forderung wegen der Rechtskraft des Kollokationsplans nicht nachträglich berichtigt werden.
B.- Über diese Verfügung beschwerte sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen. Diese wies die Beschwerde am 23. Januar 1989 ab.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs der Ausgleichskasse gut und wies das Konkursamt des Kantons St. Gallen an, die nachträglich angemeldete Forderung zu kollozieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 251 Abs. 1 SchKG sieht die Möglichkeit vor, verspätete Konkurseingaben noch bis zum Schluss des Konkursverfahrens anzubringen. Der Gläubiger ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich verpflichtet, sämtliche durch die Verspätung verursachten Kosten zu tragen, und er kann zu einem entsprechenden Vorschuss angehalten werden.
In Einschränkung der an sich klaren Gesetzesvorschrift hat die Rechtsprechung indessen festgehalten, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung eines geordneten Verfahrens eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen werden könne, wenn es sich bei der nachträglich angemeldeten Forderung um eine erstmals geltend gemachte Forderung handle und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan abgeändert werden wolle. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruhe als die früheren Eingaben desselben Gläubigers oder wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen könne, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (BGE 108 III 82 E. 5, mit Hinweis auf BGE 106 III 44 E. 4 und 106 II 376).
2. Nach der Meinung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen hat sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zu Unrecht auf die Art. 22 bis 23ter der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (vom 31. Oktober 1947, SR 831.101; AHVV) gestützt. Massgeblich sind nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde (wie auch des Konkursamtes des Kantons St. Gallen in seiner Vernehmlassung) vielmehr die Art. 24 bis 26 AHVV, welche die Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren regeln.
Es gehe nicht an - führt die Vorinstanz aus -, dass die Ausgleichskasse als Gläubigerin in einem Konkursverfahren den Eingang der üblichen Steuermeldung abwarte, bis entsprechende Nachtragsverfügungen allenfalls gestellt und Nachforderungen angemeldet würden. Aufgrund geltenden Rechts sei die Rekurrentin gehalten gewesen, die Einschätzung des Gemeinschuldners selbst vorzunehmen. Die Meldung des Steueramtes und die gestützt darauf ergangenen Nachtragsverfügungen stellten keine neuen Tatsachen dar, die eine nachträgliche Anmeldung der Forderung rechtfertigen könnten; denn aufgrund einer Einschätzung gemäss Art. 24 AHVV wäre die Ausgleichskasse ohne weiteres in der Lage gewesen, ihre Forderung in der ersten Eingabe umfassend bekanntzugeben. Zudem beruhe die hier zur Diskussion stehende Nachforderung auf dem gleichen Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete Forderung (AHV-Beitragspflicht).
Demnach handle es sich keineswegs um eine neue, eigenständige Forderung.
3. a) Zutreffend sind die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde insofern, als gesagt wird, die Nachforderung der Ausgleichskasse beruhe auf demselben Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete und rechtskräftig kollozierte Forderung, nämlich auf der Pflicht, neben paritätischen auch persönliche Beiträge als Selbständigerwerbender an die Sozialversicherung zu leisten. Doch das allein ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass die Ausgleichskasse verpflichtet ist, Selbständigerwerbende in einem durch die Rechtsordnung vorgeschriebenen Verfahren für ihre persönlichen Beiträge zu veranlagen und auch eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, falls die ursprüngliche Veranlagung mit der letztlich massgebenden Sachlage auf seiten des Beitragspflichtigen nicht übereinstimmt (Art. 39 und 41 AHVV).
Im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 22 ff. AHVV ermitteln die Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse verbindlich (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV; BGE 110 V 370 E. 2a, BGE 108 V 178 E. 2a). Können jedoch die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten oder verzögert sich die Meldung so, dass die Gefahr eines Beitragsverlustes besteht, so hat die Ausgleichskasse selber zu bestimmen, aufgrund welches Jahreseinkommens der Jahresbeitrag festgesetzt wird (Art. 24 AHVV). Bei der Veranlagung in diesem ausserordentlichen Verfahren steht der Ausgleichskasse aber nicht völlig freies Ermessen zu; vielmehr muss sie sich auf alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen stützen, wozu grundsätzlich auch die Selbsteinschätzung durch den Beitragspflichtigen gehört (Art. 26 AHVV). Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Einkommen, so hat die Ausgleichskasse die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 5 AHVV). Eine solche Nachforderung beruht daher - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Konkursamtes - sehr wohl auf neuen Tatsachen, welche die Ausgleichskasse vorher nicht kannte und auch nicht kennen konnte.
b) Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde übersehen, dass die Ausgleichskasse entsprechend den obenerwähnten Vorschriften zu handeln hatte. Schon die Forderungseingabe vom 30. Dezember 1987 beruhte auf dem ausserordentlichen Verfahren im Sinne von Art. 22 ff. AHVV. Dass sich die Rekurrentin trotzdem auf die Art. 22 ff. AHVV berief, hat seinen Grund offenbar darin, dass in der Praxis der Ausgleichskassen von einer ausserordentlichen Beitragsfestsetzung vor allem dann gesprochen wird, wenn Sachverhalte des Art. 25 AHVV in Frage stehen (Änderung der Einkommensgrundlagen; vgl. BGE 110 V 7 ff., BGE 108 V 178 E. 2b, BGE 107 V 4 ff.).
Jedenfalls geht die kantonale Aufsichtsbehörde zu Unrecht davon aus, dass die Ausgleichskasse schon mit ihrer ersten Forderungsanmeldung sämtliche Beitragsforderungen gegenüber Kurt Feuchtner hätte bekanntgeben können, wenn sie gemäss Art. 24 ff. AHVV vorgegangen wäre. Dafür fehlte es an den erforderlichen Grundlagen, insbesondere der rechtskräftigen Steuerveranlagung. Die Rechtsprechung zu Art. 251 SchKG (oben E. 1) hat ganz andere Sachverhalte als diesen im Auge, soll doch vor allem vermieden werden, dass mittels verspäteter Konkurseingaben auf unzulässige Weise ein rechtskräftiger Kollokationsplan zu Fall gebracht und damit die Rechtssicherheit gefährdet wird. Eine solche unlautere Absicht hat die Rekurrentin mit ihrer nachträglichen Forderungseingabe gewiss nicht verfolgt, sondern sie hat im Gegenteil - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird - schon in der Konkurseingabe vom 30. Dezember 1987 einen Vorbehalt bezüglich allfälliger späterer Änderungen angebracht.
c) Die soeben angestellten Überlegungen lassen sich auch durch die Einwände, welche das Konkursamt in seiner Vernehmlassung geltend macht, nicht entkräften: Dass eine Revision durch die SUVA vorgenommen wurde, konnte am Vorgehen der Ausgleichskasse, die von Gesetzes wegen aufgrund der Meldung der kantonalen Steuerbehörde die Nachforderung stellen musste, nichts ändern. Es ist nicht Aufgabe der SUVA, sondern der Steuerbehörden, die Grundlagen für die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu liefern. Durch die Revision der SUVA konnten höchstens - wie es denn auch im vorliegenden Fall geschehen ist - die Angaben über die paritätischen Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern vermittelt werden, und diese Angaben konnten allenfalls ein Indiz für die vorläufige Schätzung der persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner bilden. | de | Insinuazione tardiva (art. 251 LEF). Il credito di una cassa di compensazione per i contributi personali AVS/AI/APG di una persona esercitante un'attività lucrativa indipendente, determinati nella procedura straordinaria secondo l'art. 24 OAVS, può essere insinuato dalla cassa di compensazione dopo che sia stata formata la graduatoria. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,924 | 115 III 76 | 115 III 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Über die Gaus Bordgeräte AG, Feldbrunnen, wurde am 7. April 1987 der Konkurs eröffnet. Am 30. April 1987 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. Nachdem jedoch ein Gläubiger den Kostenvorschuss geleistet hatte, bewilligte das Richteramt Solothurn-Lebern am 14. Mai 1987 die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren.
In dem am 29. September 1987 erstellten Konkursinventar werden bestrittene Forderungen der Konkursmasse gegen Ernst Gaus persönlich aufgeführt, die verschiedene Rechtsgründe (Verantwortlichkeit usw.) haben. Das Konkursamt Lebern verfügte am 29. September 1987 die Abtretung dieser Ansprüche an die Gläubiger nach Massgabe von Art. 260 SchKG, worauf - nach der Darstellung des Sachverhalts im angefochtenen Entscheid - mehrere Gläubiger das Begehren um Abtretung stellten.
Anderseits hatte Ernst Gaus im Konkurs der Gaus Bordgeräte AG eine Forderung von Fr. 351'708.35 eingegeben, die von der Konkursverwaltung vollumfänglich abgewiesen wurde. Diesbezüglich ist eine Kollokationsklage hängig.
B.- Am 3. November 1987 liess die Innpart AG durch ihren Vertreter das Konkursamt Lebern wissen, dass sie bereit sei, für den Kauf sämtlicher Forderungen, welche der in Konkurs gefallenen Gaus Bordgeräte AG gegenüber Ernst Gaus und der DC-Aggregate Engineering AG zuständen, den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Das Konkursamt nahm dieses Angebot an und trat der Innpart AG die Forderungen der Masse gegen Ernst Gaus und die DC-Aggregate Engineering AG ab. Der Betrag wurde am 9. Dezember 1987 bezahlt.
Ernst Gaus beschwerte sich hierüber am 12. Juli 1988 bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er machte geltend, die Konkursmasse sei durch die "unentgeltliche Abtretung" der Forderungen an die Innpart AG geschmälert und er - Ernst Gaus - dadurch in seinen Rechten als Konkursgläubiger verletzt worden. Die Abtretung sei deshalb aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 18. Oktober 1988 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten war. Sie hob jedoch den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde von Amtes wegen auf und wies ihn zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung zurück im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. b) Im kantonalen Verfahren hat der Rekurrent behauptet, dass der Abtretung der Forderungen keine Gegenleistung der Innpart AG entgegenstehe. Das trifft nicht zu, hat die Innpart AG dafür doch Fr. 10'000.-- bezahlt.
Vor Bundesgericht macht der Rekurrent nun geltend, es sei nicht allen Gläubigern Gelegenheit gegeben worden, die Abtretung der Prozessführungsbefugnis zu beanspruchen. Obwohl auch andere Gläubiger Abtretungsbegehren gestellt hätten, seien diese nicht davon unterrichtet worden, dass das Konkursamt einen Freihandverkauf an die Innpart AG beabsichtige. Abgesehen davon, dass der Rekurrent zum Beweis seiner Behauptung nur einen einzigen Gläubiger anführt, ist sein Vorbringen neu; es hätte entgegen der Behauptung des Rekurrenten durchaus schon im kantonalen Verfahren angebracht werden können (Art. 79 Abs. 1 OG). Der Rekurrent hat es sich selber zuzuschreiben, dass er nicht rechtzeitig die Abtretung als solche angefochten, sondern sich auf die unzutreffende Behauptung beschränkt hat, die Abtretung sei unentgeltlich erfolgt. Dass allfällige Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten ist, ändert daran nichts, weil der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht in einer Art und Weise mitgewirkt hat, welche den Aufsichtsbehörden die Feststellung eines Fehlers erlaubt hätte (BGE 112 III 80).
Kann somit, gestützt auf die Rügen des Rekurrenten, nicht mehr auf die Abtretung zurückgekommen werden, so lässt sich der Freihandverkauf durch das Konkursamt nicht beanstanden. Der Freihandverkauf lag im Ermessen des Konkursamtes; und dieses war nicht verpflichtet, den Gläubigern von der Absicht, einen Freihandverkauf durchzuführen, durch ein zweites Rundschreiben Kenntnis zu geben.
c) Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten war.
2. Der angefochtene Entscheid ist indessen aus einem andern Grund von Amtes wegen aufzuheben:
Aus den Akten der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn (act. 23-34) geht hervor, dass die Konkursverwaltung an die Innpart AG und andere Gläubiger eine Reihe von Forderungen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abgetreten hat. Nun geht aber der angefochtene Entscheid davon aus, dass kein anderer Gläubiger "die Abtretung dieser Prozessführungsrechte" verlangt habe. Das führt zur Frage, ob damit nur Bezug auf die der Innpart AG abgetretenen Forderungen genommen wird, neben welchen noch andere Forderungen abgetreten wurden, oder ob am Ende doch keine weiteren Forderungen abgetreten wurden. Die Ausführungen in der dem Bundesgericht vom Konkursamt Lebern am 16. Dezember 1988 eingereichten Vernehmlassung schaffen in diesem Punkt keine Klarheit.
Sollten Rechtsansprüche der Masse gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden sein, so wäre eine Zession nach Art. 164 OR - eine solche liegt offenbar dem Rechtsgeschäft zugrunde, welches die Konkursverwaltung zum Betrag von Fr. 10'000.-- mit der Innpart AG geschlossen hat - ohne Zustimmung der Abtretungsgläubiger nicht möglich gewesen. In den Akten finden sich keine solchen Zustimmungen; doch sind die vorinstanzlichen Akten dem Bundesgericht nur unvollständig eingereicht worden. In dem an das Konkursamt Lebern gerichteten Schreiben vom 3. November 1987 des Vertreters der Innpart AG findet sich zwar der Satz:
"Ihren Mitteilungen betreffend konkursrechtlichen Abtretungsbegehren kann entnommen werden, dass die andern Gläubiger offensichtlich nicht daran interessiert sind, Herrn Gaus persönlich und die DC-Aggregate Engineering AG ins Recht zu fassen."
Ob dies den Tatsachen entspricht, lässt sich aber den dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten nicht entnehmen.
Die Sache ist daher (nach Massgabe von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG) an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit sie feststelle, ob wirklich keine Forderungen gemäss Art. 260 SchKG an andere Gläubiger abgetreten worden sind. Sollte dies der Fall sein, so wäre weiter festzustellen, ob die übrigen Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur freihändigen Abtretung der Forderungen an die Innpart AG erteilt haben. Nur wenn keine Abtretungen nach Art. 260 SchKG erfolgt sind oder die Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur Abtretung der Forderungen an die Innpart AG gegeben haben, lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis bestätigen. | de | Art. 260 SchKG. Sind Forderungen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abgetreten worden, so darf die Konkursverwaltung nicht weitere Forderungen (gestützt auf Art. 164 OR) zedieren, ohne dass hiefür die Zustimmung der Abtretungsgläubiger vorliegt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,925 | 115 III 76 | 115 III 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Über die Gaus Bordgeräte AG, Feldbrunnen, wurde am 7. April 1987 der Konkurs eröffnet. Am 30. April 1987 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. Nachdem jedoch ein Gläubiger den Kostenvorschuss geleistet hatte, bewilligte das Richteramt Solothurn-Lebern am 14. Mai 1987 die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren.
In dem am 29. September 1987 erstellten Konkursinventar werden bestrittene Forderungen der Konkursmasse gegen Ernst Gaus persönlich aufgeführt, die verschiedene Rechtsgründe (Verantwortlichkeit usw.) haben. Das Konkursamt Lebern verfügte am 29. September 1987 die Abtretung dieser Ansprüche an die Gläubiger nach Massgabe von Art. 260 SchKG, worauf - nach der Darstellung des Sachverhalts im angefochtenen Entscheid - mehrere Gläubiger das Begehren um Abtretung stellten.
Anderseits hatte Ernst Gaus im Konkurs der Gaus Bordgeräte AG eine Forderung von Fr. 351'708.35 eingegeben, die von der Konkursverwaltung vollumfänglich abgewiesen wurde. Diesbezüglich ist eine Kollokationsklage hängig.
B.- Am 3. November 1987 liess die Innpart AG durch ihren Vertreter das Konkursamt Lebern wissen, dass sie bereit sei, für den Kauf sämtlicher Forderungen, welche der in Konkurs gefallenen Gaus Bordgeräte AG gegenüber Ernst Gaus und der DC-Aggregate Engineering AG zuständen, den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Das Konkursamt nahm dieses Angebot an und trat der Innpart AG die Forderungen der Masse gegen Ernst Gaus und die DC-Aggregate Engineering AG ab. Der Betrag wurde am 9. Dezember 1987 bezahlt.
Ernst Gaus beschwerte sich hierüber am 12. Juli 1988 bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er machte geltend, die Konkursmasse sei durch die "unentgeltliche Abtretung" der Forderungen an die Innpart AG geschmälert und er - Ernst Gaus - dadurch in seinen Rechten als Konkursgläubiger verletzt worden. Die Abtretung sei deshalb aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 18. Oktober 1988 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten war. Sie hob jedoch den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde von Amtes wegen auf und wies ihn zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung zurück im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. b) Im kantonalen Verfahren hat der Rekurrent behauptet, dass der Abtretung der Forderungen keine Gegenleistung der Innpart AG entgegenstehe. Das trifft nicht zu, hat die Innpart AG dafür doch Fr. 10'000.-- bezahlt.
Vor Bundesgericht macht der Rekurrent nun geltend, es sei nicht allen Gläubigern Gelegenheit gegeben worden, die Abtretung der Prozessführungsbefugnis zu beanspruchen. Obwohl auch andere Gläubiger Abtretungsbegehren gestellt hätten, seien diese nicht davon unterrichtet worden, dass das Konkursamt einen Freihandverkauf an die Innpart AG beabsichtige. Abgesehen davon, dass der Rekurrent zum Beweis seiner Behauptung nur einen einzigen Gläubiger anführt, ist sein Vorbringen neu; es hätte entgegen der Behauptung des Rekurrenten durchaus schon im kantonalen Verfahren angebracht werden können (Art. 79 Abs. 1 OG). Der Rekurrent hat es sich selber zuzuschreiben, dass er nicht rechtzeitig die Abtretung als solche angefochten, sondern sich auf die unzutreffende Behauptung beschränkt hat, die Abtretung sei unentgeltlich erfolgt. Dass allfällige Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten ist, ändert daran nichts, weil der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht in einer Art und Weise mitgewirkt hat, welche den Aufsichtsbehörden die Feststellung eines Fehlers erlaubt hätte (BGE 112 III 80).
Kann somit, gestützt auf die Rügen des Rekurrenten, nicht mehr auf die Abtretung zurückgekommen werden, so lässt sich der Freihandverkauf durch das Konkursamt nicht beanstanden. Der Freihandverkauf lag im Ermessen des Konkursamtes; und dieses war nicht verpflichtet, den Gläubigern von der Absicht, einen Freihandverkauf durchzuführen, durch ein zweites Rundschreiben Kenntnis zu geben.
c) Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten war.
2. Der angefochtene Entscheid ist indessen aus einem andern Grund von Amtes wegen aufzuheben:
Aus den Akten der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn (act. 23-34) geht hervor, dass die Konkursverwaltung an die Innpart AG und andere Gläubiger eine Reihe von Forderungen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abgetreten hat. Nun geht aber der angefochtene Entscheid davon aus, dass kein anderer Gläubiger "die Abtretung dieser Prozessführungsrechte" verlangt habe. Das führt zur Frage, ob damit nur Bezug auf die der Innpart AG abgetretenen Forderungen genommen wird, neben welchen noch andere Forderungen abgetreten wurden, oder ob am Ende doch keine weiteren Forderungen abgetreten wurden. Die Ausführungen in der dem Bundesgericht vom Konkursamt Lebern am 16. Dezember 1988 eingereichten Vernehmlassung schaffen in diesem Punkt keine Klarheit.
Sollten Rechtsansprüche der Masse gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden sein, so wäre eine Zession nach Art. 164 OR - eine solche liegt offenbar dem Rechtsgeschäft zugrunde, welches die Konkursverwaltung zum Betrag von Fr. 10'000.-- mit der Innpart AG geschlossen hat - ohne Zustimmung der Abtretungsgläubiger nicht möglich gewesen. In den Akten finden sich keine solchen Zustimmungen; doch sind die vorinstanzlichen Akten dem Bundesgericht nur unvollständig eingereicht worden. In dem an das Konkursamt Lebern gerichteten Schreiben vom 3. November 1987 des Vertreters der Innpart AG findet sich zwar der Satz:
"Ihren Mitteilungen betreffend konkursrechtlichen Abtretungsbegehren kann entnommen werden, dass die andern Gläubiger offensichtlich nicht daran interessiert sind, Herrn Gaus persönlich und die DC-Aggregate Engineering AG ins Recht zu fassen."
Ob dies den Tatsachen entspricht, lässt sich aber den dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten nicht entnehmen.
Die Sache ist daher (nach Massgabe von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG) an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit sie feststelle, ob wirklich keine Forderungen gemäss Art. 260 SchKG an andere Gläubiger abgetreten worden sind. Sollte dies der Fall sein, so wäre weiter festzustellen, ob die übrigen Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur freihändigen Abtretung der Forderungen an die Innpart AG erteilt haben. Nur wenn keine Abtretungen nach Art. 260 SchKG erfolgt sind oder die Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur Abtretung der Forderungen an die Innpart AG gegeben haben, lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis bestätigen. | de | Art. 260 LP. Lorsqu'il a été fait cession de prétentions selon l'art. 260 LP, l'administration de la faillite ne peut pas céder d'autres créances (en vertu de l'art. 164 CO) sans l'accord des créanciers cédants. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,926 | 115 III 76 | 115 III 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Über die Gaus Bordgeräte AG, Feldbrunnen, wurde am 7. April 1987 der Konkurs eröffnet. Am 30. April 1987 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. Nachdem jedoch ein Gläubiger den Kostenvorschuss geleistet hatte, bewilligte das Richteramt Solothurn-Lebern am 14. Mai 1987 die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren.
In dem am 29. September 1987 erstellten Konkursinventar werden bestrittene Forderungen der Konkursmasse gegen Ernst Gaus persönlich aufgeführt, die verschiedene Rechtsgründe (Verantwortlichkeit usw.) haben. Das Konkursamt Lebern verfügte am 29. September 1987 die Abtretung dieser Ansprüche an die Gläubiger nach Massgabe von Art. 260 SchKG, worauf - nach der Darstellung des Sachverhalts im angefochtenen Entscheid - mehrere Gläubiger das Begehren um Abtretung stellten.
Anderseits hatte Ernst Gaus im Konkurs der Gaus Bordgeräte AG eine Forderung von Fr. 351'708.35 eingegeben, die von der Konkursverwaltung vollumfänglich abgewiesen wurde. Diesbezüglich ist eine Kollokationsklage hängig.
B.- Am 3. November 1987 liess die Innpart AG durch ihren Vertreter das Konkursamt Lebern wissen, dass sie bereit sei, für den Kauf sämtlicher Forderungen, welche der in Konkurs gefallenen Gaus Bordgeräte AG gegenüber Ernst Gaus und der DC-Aggregate Engineering AG zuständen, den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Das Konkursamt nahm dieses Angebot an und trat der Innpart AG die Forderungen der Masse gegen Ernst Gaus und die DC-Aggregate Engineering AG ab. Der Betrag wurde am 9. Dezember 1987 bezahlt.
Ernst Gaus beschwerte sich hierüber am 12. Juli 1988 bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er machte geltend, die Konkursmasse sei durch die "unentgeltliche Abtretung" der Forderungen an die Innpart AG geschmälert und er - Ernst Gaus - dadurch in seinen Rechten als Konkursgläubiger verletzt worden. Die Abtretung sei deshalb aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 18. Oktober 1988 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten war. Sie hob jedoch den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde von Amtes wegen auf und wies ihn zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung zurück im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. b) Im kantonalen Verfahren hat der Rekurrent behauptet, dass der Abtretung der Forderungen keine Gegenleistung der Innpart AG entgegenstehe. Das trifft nicht zu, hat die Innpart AG dafür doch Fr. 10'000.-- bezahlt.
Vor Bundesgericht macht der Rekurrent nun geltend, es sei nicht allen Gläubigern Gelegenheit gegeben worden, die Abtretung der Prozessführungsbefugnis zu beanspruchen. Obwohl auch andere Gläubiger Abtretungsbegehren gestellt hätten, seien diese nicht davon unterrichtet worden, dass das Konkursamt einen Freihandverkauf an die Innpart AG beabsichtige. Abgesehen davon, dass der Rekurrent zum Beweis seiner Behauptung nur einen einzigen Gläubiger anführt, ist sein Vorbringen neu; es hätte entgegen der Behauptung des Rekurrenten durchaus schon im kantonalen Verfahren angebracht werden können (Art. 79 Abs. 1 OG). Der Rekurrent hat es sich selber zuzuschreiben, dass er nicht rechtzeitig die Abtretung als solche angefochten, sondern sich auf die unzutreffende Behauptung beschränkt hat, die Abtretung sei unentgeltlich erfolgt. Dass allfällige Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten ist, ändert daran nichts, weil der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht in einer Art und Weise mitgewirkt hat, welche den Aufsichtsbehörden die Feststellung eines Fehlers erlaubt hätte (BGE 112 III 80).
Kann somit, gestützt auf die Rügen des Rekurrenten, nicht mehr auf die Abtretung zurückgekommen werden, so lässt sich der Freihandverkauf durch das Konkursamt nicht beanstanden. Der Freihandverkauf lag im Ermessen des Konkursamtes; und dieses war nicht verpflichtet, den Gläubigern von der Absicht, einen Freihandverkauf durchzuführen, durch ein zweites Rundschreiben Kenntnis zu geben.
c) Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten war.
2. Der angefochtene Entscheid ist indessen aus einem andern Grund von Amtes wegen aufzuheben:
Aus den Akten der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn (act. 23-34) geht hervor, dass die Konkursverwaltung an die Innpart AG und andere Gläubiger eine Reihe von Forderungen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abgetreten hat. Nun geht aber der angefochtene Entscheid davon aus, dass kein anderer Gläubiger "die Abtretung dieser Prozessführungsrechte" verlangt habe. Das führt zur Frage, ob damit nur Bezug auf die der Innpart AG abgetretenen Forderungen genommen wird, neben welchen noch andere Forderungen abgetreten wurden, oder ob am Ende doch keine weiteren Forderungen abgetreten wurden. Die Ausführungen in der dem Bundesgericht vom Konkursamt Lebern am 16. Dezember 1988 eingereichten Vernehmlassung schaffen in diesem Punkt keine Klarheit.
Sollten Rechtsansprüche der Masse gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden sein, so wäre eine Zession nach Art. 164 OR - eine solche liegt offenbar dem Rechtsgeschäft zugrunde, welches die Konkursverwaltung zum Betrag von Fr. 10'000.-- mit der Innpart AG geschlossen hat - ohne Zustimmung der Abtretungsgläubiger nicht möglich gewesen. In den Akten finden sich keine solchen Zustimmungen; doch sind die vorinstanzlichen Akten dem Bundesgericht nur unvollständig eingereicht worden. In dem an das Konkursamt Lebern gerichteten Schreiben vom 3. November 1987 des Vertreters der Innpart AG findet sich zwar der Satz:
"Ihren Mitteilungen betreffend konkursrechtlichen Abtretungsbegehren kann entnommen werden, dass die andern Gläubiger offensichtlich nicht daran interessiert sind, Herrn Gaus persönlich und die DC-Aggregate Engineering AG ins Recht zu fassen."
Ob dies den Tatsachen entspricht, lässt sich aber den dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten nicht entnehmen.
Die Sache ist daher (nach Massgabe von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG) an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit sie feststelle, ob wirklich keine Forderungen gemäss Art. 260 SchKG an andere Gläubiger abgetreten worden sind. Sollte dies der Fall sein, so wäre weiter festzustellen, ob die übrigen Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur freihändigen Abtretung der Forderungen an die Innpart AG erteilt haben. Nur wenn keine Abtretungen nach Art. 260 SchKG erfolgt sind oder die Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur Abtretung der Forderungen an die Innpart AG gegeben haben, lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis bestätigen. | de | Art. 260 LEF. Ove siano state cedute pretese ai sensi dell'art. 260 LEF, non è consentito all'amministrazione del fallimento di cedere altri crediti (in virtù dell'art. 164 CO) senza l'accordo dei creditori cedenti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,927 | 115 III 81 | 115 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 16. Februar 1989 liess das Betreibungsamt der U. AG einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen. Darin wurden für das Jahr 1987 zwei Betreibungen von insgesamt Fr. 5'175.-- festgehalten (mit dem Vermerk: "Beide mit Rechtsvorschlag, Fr. 4'500.-- direkt bezahlt"), für das Jahr 1988 fünf Betreibungen von insgesamt Fr. 65'500.70 (mit dem Vermerk: "Alle mit Rechtsvorschlag") und für das Jahr 1989 eine Betreibung von Fr. 29'446.-- (mit dem Vermerk: "Mit Rechtsvorschlag"), Ferner vermerkte das Betreibungsamt, dass keine Konkursandrohungen, keine Pfändungen und keine Verlustscheine vorlägen.
Am 26. April 1989 gelangte der Rechtsvertreter der U. AG mit dem Ersuchen an das Betreibungsamt, seiner Klientin wiederum einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen zu lassen, jedoch darin nur offene Betreibungen oder solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist lägen, aufzuführen. Alle anderen Betreibungen dürften in diesem Auszug nicht mehr erwähnt werden, ausgenommen solche, die zu einem Verlustschein geführt hätten. Der Betreibungsbeamte liess indessen den Rechtsvertreter der U. AG am 28. April 1989 wissen, dass er keinen anderen Auszug erstelle.
B.- Die U. AG beschwerte sich mit Eingabe vom 1. Mai 1989 bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bezüglich der U. AG einen verbesserten Auszug aus dem Betreibungsregister zu erstellen. Sodann seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft in den Auszügen aus den Betreibungsregistern nur noch die rechtlich noch durchsetzbaren Betreibungen, Konkursandrohungen, Pfändungen und jene Verfahren aufzuführen, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt hätten.
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab, und das Bundesgericht wies den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Zu Recht hat die Rekurrentin gegenüber der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, es seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft nur noch Auszüge aus dem Betreibungsregister in der Weise zu erstellen, wie es sich die Rekurrentin vorstellt, fallengelassen. Gegenstand der Aufsichtsbeschwerde kann nur die Weigerung des Betreibungsamtes bilden, einen die U. AG betreffenden Auszug zu erstellen, worin nur noch offene Betreibungen aufgeführt werden und solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, während alle anderen Betreibungen - mit Ausnahme jener, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt haben - nicht mehr erwähnt werden dürften.
2. Die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde, die sie zur Abweisung der Beschwerde geführt haben, lassen sich wie folgt zusammenfassen:
In der neueren Literatur (ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 129 ff.; LUTZ KRAUSKOPF, Die Revision des SchKG im Spannungsfeld der Wirtschaftskriminalität, in: SJZ 80/1984, S. 17 ff.) wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Betreibungsauskunft auch ein Problem des Datenschutzes ist. Es ist dort von besonderer Aktualität, wo der Auszug aus dem Betreibungsregister auch Betreibungen erfasst, von denen feststeht oder als Möglichkeit anzunehmen ist, dass sie ungerechtfertigt sind, dies namentlich bei Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben wurde. In der Praxis hat sich denn auch immer wieder die Frage gestellt, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten; doch wurde dies bisher verneint (BGE 110 II 352 ff., BGE 95 III 5; MEIER, a.a.O., S. 132, 142 f.).
Art. 8 Abs. 2 SchKG verlangt für die Betreibungsauskunft ein schützenswertes, besonderes und gegenwärtiges Interesse (BGE 105 III 39 E. 1 mit Hinweisen), Ein schützenswertes Interesse wird in der Praxis grundsätzlich immer bejaht bei Personen, die beweisen oder wenigstens glaubhaft machen können, dass sie gegenüber der von der Auskunft betroffenen Person eine Forderung haben, ferner - was viel häufiger ist - zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person, wenn nachgewiesen oder glaubhaft gemacht wird, dass ein Vertragsabschluss bevorsteht oder der Gesuchsteller mit der betreffenden Person in einem Prozess steht. Der Gesetzgeber stufte mit dem in Art. 8 Abs. 2 SchKG umschriebenen Einsichts- bzw. Auskunftsrecht das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Person vorbehaltlos als geringer ein als das Informationsinteresse Dritter. Wird das Auskunftsrecht bejaht, so werden daher innerhalb der fraglichen Zeitspanne grundsätzlich alle Betreibungen bekanntgegeben, bei Betreibungen mit Rechtsvorschlag gelegentlich mit präzisierenden Hinweisen. Dieser Praxis gegenüber bleibt nur die berechtigte Frage bestehen, ob mit der grundsätzlichen Bejahung des schützenswerten Interesses an der Auskunft auch das schützenswerte Interesse an der Kenntnis aller im Register und im Protokoll festgehaltenen betreibungsrechtlichen Daten zu anerkennen ist.
Ein schützenswertes Interesse besteht für Daten, die für das Vollstreckungsverfahren von Bedeutung sind und die als Indiz für die Kreditwürdigkeit einer Person Geltung haben können. Der von MEIER (a.a.O.) vertretenen Auffassung, dass an der Bekanntgabe von Daten, die für das Vollstreckungsverfahren bedeutungslos sind und die kein Indiz für eine allfällige Kreditunwürdigkeit einer Person bilden, ja in bezug auf die Kreditwürdigkeit eine grosse Gefahr der Missverständlichkeit in sich tragen, kein schützenswertes Interesse bestehe, ist grundsätzlich beizupflichten. Es fragt sich tatsächlich, ob durch die Bekanntgabe solcher Daten nicht das in der persönlichen Freiheit begründete Geheimhaltungsinteresse einer Person verletzt wird. Die Praxis hat dieses Problem längst erkannt und es in erster Linie dadurch zu lösen versucht, dass insbesondere Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben worden ist, mit entsprechenden Hinweisen versehen werden, so bei Feststellung des Nichtbestehens der Forderung, bei Erledigung der Betreibung durch Fristablauf nach Art. 88 Abs. 2 SchKG, bei Rückzug der Betreibung oder bei Bezahlung der Forderung. Diesbezüglich gibt zwar MEIER (a.a.O., S. 142) zu bedenken, dass eigentlich nur das Unterlassen jeder Mitteilung über solche Betreibungen zu keinen Missverständnissen Anlass gibt und so den betreibungsrechtlichen Ruf der betroffenen Person unberührt lässt. Fraglich bleibt aber, ob Art. 8 Abs. 2 SchKG eine solche Lösung gestattet oder ob sie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift, die sich am verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit orientiert, gar als geboten erscheint.
Letztlich geht es - wie die kantonale Aufsichtsbehörde weiter ausführt - um eine Abwägung einerseits des Interesses des Gesuchstellers an einer umfassenden Information und anderseits des Betriebenen an der Unterlassung von Auskünften über ungerechtfertigte Betreibungen. Nur wenn das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen jenes des Gesuchstellers an umfassender Information klar überwiegen würde, müsste die Unterdrückung gewisser Auskünfte ernsthaft in Erwägung gezogen werden. In diesem Zusammenhang macht MEIER (a.a.O., S. 140) geltend, dass der wahre Grund eines Rechtsvorschlags zwar meist nicht festgestellt werden könne; in einzelnen Fällen bestehe jedoch wenigstens die Vermutung, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte. MEIER nimmt dies an bei Fällen, wo der Gläubiger die Betreibung nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt, wo der Gläubiger zum Rückzug der Betreibung bereit ist und wo sich eine Betreibung vor dem Fortsetzungsbegehren infolge Zahlung erledigt, was auch nur beschränkt als Indiz von Zahlungsschwierigkeiten gewertet werden könne. Dieser Beurteilung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Dass in den von MEIER genannten Fällen eine Vermutung (und nicht bloss die Möglichkeit) bestehe, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte, ist eine Behauptung, die sich nicht überprüfen lässt. Es bestehen keine zuverlässigen Erhebungen zur Frage, inwiefern Betreibungen, die nicht weiterverfolgt wurden und deren Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG unbenützt abgelaufen ist oder die zurückgezogen wurden, begründet oder unbegründet sind. Daher kann nicht gesagt werden, solche Betreibungen seien im allgemeinen unbegründet, und daraus geschlossen werden, das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen überwiege jenes des Gesuchstellers an der Kenntnis allfälliger Indizien bezüglich der Kreditwürdigkeit einer Person. Insbesondere muss eine solche Vermutung für Betreibungen, die durch Bezahlung der Forderung erledigt wurden, verneint werden; ja es wird im allgemeinen darin ein Indiz für eine gewisse Kreditunwürdigkeit einer Person zu erblicken sein. In vielen dieser Fälle erhellt nämlich aus der nachträglichen Bezahlung der Forderung, dass die Betreibung materiell begründet war und der Rechtsvorschlag, wenn vielleicht auch nicht im vollen Umfang, zu Unrecht erhoben wurde. Kreditunwürdig sind nicht nur zahlungsunfähige oder -unwillige Personen, sondern auch solche mit schlechter Zahlungsmoral. Eine Ausnahme bilden lediglich Fälle, wo das Nichtbestehen der Forderung gerichtlich festgestellt wurde oder der Gläubiger die Betreibung mit dem Zugeständnis zurückzieht, sie sei zu Unrecht - zum Beispiel irrtümlich - erhoben worden. Das Missverständnis solcher Betreibungen kann aber durch den Hinweis in der Auskunft auf die gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens der Forderung bzw. den Irrtum der Betreibung verhindert werden, ohne dass die Tatsache der Betreibung völlig unterdrückt werden muss. So gesehen, drängt sich die von MEIER vorgeschlagene Handhabung der Auskunftspflicht gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift nicht auf. Vielmehr würde dadurch der gesetzlich klar umschriebene Anspruch des legitimierten Gesuchstellers auf Information in gesetzwidriger Weise geschmälert.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Betreibungsamt das Ansinnen der U. AG, in den Auszug aus dem Betreibungsregister nur noch die offenen Betreibungen oder jene aufzunehmen, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, zu Recht zurückgewiesen hat, Was die konkrete Auskunft des Betreibungsamtes betrifft, ergibt sich folgendes: Die beiden aus dem Jahr 1987 stammenden Betreibungen wurden korrekt mit dem Hinweis versehen, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde und dass die Forderungen direkt bezahlt wurden. Bei drei von den fünf Betreibungen des Jahres 1988 war im Zeitpunkt des Gesuchs die Jahresfrist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Bei zwei Betreibungen, in denen der Zahlungsbefehl im März 1988 zugestellt worden war, war im Frühjahr 1989 an sich die Jahresfrist abgelaufen. Dass das Betreibungsamt dies dennoch nicht vermerkte, ist nicht unkorrekt; denn es ist denkbar, dass die Frist unterbrochen worden ist. In bezug auf die Betreibung aus dem Jahr 1989 hat auch die Beschwerdeführerin keine Einwendungen erhoben.
Aus all diesen Erwägungen hält die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde für unbegründet.
3. Die eingehend begründete Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde hält vor Bundesrecht stand. Was die Rekurrentin dagegen vorbringt, vermag eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG bzw. Art. 79 Abs. 1 OG nicht zu darzutun:
a) In zwei Betreibungen, welche die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift (neu; vgl. Art 79 Abs. 1 OG) erwähnt und als unnötig bezeichnet, wurde die Zwangsvollstreckung für sehr kleine Beträge, nämlich für Fr. 40.-- im einen und für Fr. 80.-- im andern Fall, verlangt. Dass es sich dabei um bloss schikanöse Betreibungen handelte, hat die Rekurrentin nicht konkret dargetan. Im ersten Fall ist es durchaus denkbar, dass die Gläubigerin nach dem von der Rekurrentin erhobenen Rechtsvorschlag die Forderung abgeschrieben hat, weil es sich um einen geringfügigen Betrag handelt. Im zweiten Fall beweist die Zahlung der Rekurrentin, dass die Betreibung nicht ohne Grund (und Erfolg) angehoben worden ist. Dass die dritte von ihr erwähnte Betreibung - jene der PTT - grundlos eingeleitet worden sei, will wohl auch die Rekurrentin nicht behaupten.
Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass es bei den Betreibungen, die im Sachverhalt des angefochtenen Entscheides erwähnt werden, um weit grössere als die oben erwähnten Beträge geht, nämlich um rund Fr. 100'000.-- insgesamt in den Jahren 1987, 1988 und 1989. Lediglich Meinungsverschiedenheiten, wie sie die Rekurrentin als Ausgangspunkt von - aus ihrer Warte - grundlosen Betreibungen sehen möchte, dürften diesen Betreibungen kaum zugrunde gelegen haben. Das ist hier indessen nicht weiter zu untersuchen.
b) Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ist das Problem der ungerechtfertigten Betreibungen bekannt; und es ist die Frage gestellt und - grundsätzlich - verneint worden, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten. Im kantonalen Entscheid wird aber auch auf die Bedeutung des Betreibungsregisters im Rahmen der Kreditgewährung hingewiesen (vgl. dazu neben MEIER, a.a.O., S. 134 f., 139, auch BENEDIKT SUTER/G. VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis im Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 215). Für den Kreditgeber, der beim Betreibungsamt Auskunft einholt, sind nicht nur die noch laufenden Betreibungen von Bedeutung, sondern allenfalls auch solche, die der Gläubiger - aus welchem Grunde auch immer - zurückgezogen hat oder die sich durch Bezahlung der betriebenen Forderung erledigt haben. In aller Regel lässt eine grössere Zahl von Betreibungen, unabhängig von deren Ausgang, auf Zahlungsunfähigkeit, mindestens aber auf Zahlungsschwäche oder schlechte Zahlungsmoral schliessen. Völlig grundlos wird nur in einer verschwindend kleinen Zahl von Fällen betrieben, weshalb das Bundesgericht denn auch - im Bewusstsein, dass ein Zahlungsbefehl unabhängig davon erwirkt werden kann, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht - bisher davon ausgegangen ist, es würden Betreibungen nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet (BGE 113 III 3 E. 2b, mit Hinweis auf BGE 110 III 22; ein besonderer Fall, in dem Rechtsmissbrauch angenommen wurde, lag in BGE 115 III 18 ff. vor).
Die aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG gegebene Möglichkeit, Einsicht in das Betreibungsregister zu nehmen bzw. sich Auszüge daraus geben zu lassen, liegt im öffentlichen Interesse. Durch die Überprüfung der Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners anhand des Betreibungsregisters werden nicht nur Debitorenverluste, sondern unter Umständen auch weitere Zwangsvollstreckungsverfahren gegen einen bereits im Betreibungsregister aufgeführten Schuldner vermieden. Hinter diesem öffentlichen Interesse hat der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes, der nur in vereinzelten und besonders zu prüfenden Fällen (wie zum Beispiel in BGE 115 III 24 ff.) überwiegen könnte, zurückzutreten.
Im übrigen ist der Betreibungsbeamte gehalten, den Gang der Betreibung im Betreibungsregister (Betreibungsbuch) festzuhalten. Insbesondere muss er die Art der Erledigung der Betreibung festhalten, so durch "Z" das Erlöschen der Betreibung durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus andern Gründen (Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung); erhobener Rechtsvorschlag ist mit dem Datum zu vermerken (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung; SR 281.31). Entsprechend erfolgt die Auskunft aus dem Betreibungsregister differenziert, wie schon die kantonale Aufsichtsbehörde ausgeführt hat.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sieht sich aufgrund des vorliegenden Falles nicht veranlasst, durch die Rechtsprechung oder gar auf dem Verordnungsweg die Führung des Betreibungsregisters oder die Erteilung von Auskünften daraus anders als bisher zu regeln.
4. Im Beschwerde- und Rekursverfahren nach Art. 17 ff. SchKG wird grundsätzlich, also selbst bei gutheissendem Entscheid, keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 68 GebTSchKG; SR 281.35). | de | Auszug aus dem Betreibungsregister (Art. 8 Abs. 2 SchKG). Durch die Überprüfung der Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners anhand des Betreibungsregisters werden nicht nur Debitorenverluste, sondern unter Umständen auch weitere Zwangsvollstreckungsverfahren gegen einen bereits im Betreibungsregister aufgeführten Schuldner vermieden. Die aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG gegebene Möglichkeit, sich Auszüge aus dem Betreibungsregister geben zu lassen, liegt daher im öffentlichen Interesse, hinter welchem der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes grundsätzlich zurückzutreten hat.
Aus diesem Grund kann im vorliegenden Fall dem Begehren der Rekurrentin nicht Folge geleistet werden, es sei ein Auszug aus dem Betreibungsregister zu erstellen, worin nur noch offene Betreibungen aufgeführt werden und solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, während alle anderen Betreibungen - mit Ausnahme jener, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt haben - nicht mehr erwähnt werden dürften. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,928 | 115 III 81 | 115 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 16. Februar 1989 liess das Betreibungsamt der U. AG einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen. Darin wurden für das Jahr 1987 zwei Betreibungen von insgesamt Fr. 5'175.-- festgehalten (mit dem Vermerk: "Beide mit Rechtsvorschlag, Fr. 4'500.-- direkt bezahlt"), für das Jahr 1988 fünf Betreibungen von insgesamt Fr. 65'500.70 (mit dem Vermerk: "Alle mit Rechtsvorschlag") und für das Jahr 1989 eine Betreibung von Fr. 29'446.-- (mit dem Vermerk: "Mit Rechtsvorschlag"), Ferner vermerkte das Betreibungsamt, dass keine Konkursandrohungen, keine Pfändungen und keine Verlustscheine vorlägen.
Am 26. April 1989 gelangte der Rechtsvertreter der U. AG mit dem Ersuchen an das Betreibungsamt, seiner Klientin wiederum einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen zu lassen, jedoch darin nur offene Betreibungen oder solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist lägen, aufzuführen. Alle anderen Betreibungen dürften in diesem Auszug nicht mehr erwähnt werden, ausgenommen solche, die zu einem Verlustschein geführt hätten. Der Betreibungsbeamte liess indessen den Rechtsvertreter der U. AG am 28. April 1989 wissen, dass er keinen anderen Auszug erstelle.
B.- Die U. AG beschwerte sich mit Eingabe vom 1. Mai 1989 bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bezüglich der U. AG einen verbesserten Auszug aus dem Betreibungsregister zu erstellen. Sodann seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft in den Auszügen aus den Betreibungsregistern nur noch die rechtlich noch durchsetzbaren Betreibungen, Konkursandrohungen, Pfändungen und jene Verfahren aufzuführen, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt hätten.
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab, und das Bundesgericht wies den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Zu Recht hat die Rekurrentin gegenüber der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, es seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft nur noch Auszüge aus dem Betreibungsregister in der Weise zu erstellen, wie es sich die Rekurrentin vorstellt, fallengelassen. Gegenstand der Aufsichtsbeschwerde kann nur die Weigerung des Betreibungsamtes bilden, einen die U. AG betreffenden Auszug zu erstellen, worin nur noch offene Betreibungen aufgeführt werden und solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, während alle anderen Betreibungen - mit Ausnahme jener, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt haben - nicht mehr erwähnt werden dürften.
2. Die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde, die sie zur Abweisung der Beschwerde geführt haben, lassen sich wie folgt zusammenfassen:
In der neueren Literatur (ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 129 ff.; LUTZ KRAUSKOPF, Die Revision des SchKG im Spannungsfeld der Wirtschaftskriminalität, in: SJZ 80/1984, S. 17 ff.) wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Betreibungsauskunft auch ein Problem des Datenschutzes ist. Es ist dort von besonderer Aktualität, wo der Auszug aus dem Betreibungsregister auch Betreibungen erfasst, von denen feststeht oder als Möglichkeit anzunehmen ist, dass sie ungerechtfertigt sind, dies namentlich bei Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben wurde. In der Praxis hat sich denn auch immer wieder die Frage gestellt, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten; doch wurde dies bisher verneint (BGE 110 II 352 ff., BGE 95 III 5; MEIER, a.a.O., S. 132, 142 f.).
Art. 8 Abs. 2 SchKG verlangt für die Betreibungsauskunft ein schützenswertes, besonderes und gegenwärtiges Interesse (BGE 105 III 39 E. 1 mit Hinweisen), Ein schützenswertes Interesse wird in der Praxis grundsätzlich immer bejaht bei Personen, die beweisen oder wenigstens glaubhaft machen können, dass sie gegenüber der von der Auskunft betroffenen Person eine Forderung haben, ferner - was viel häufiger ist - zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person, wenn nachgewiesen oder glaubhaft gemacht wird, dass ein Vertragsabschluss bevorsteht oder der Gesuchsteller mit der betreffenden Person in einem Prozess steht. Der Gesetzgeber stufte mit dem in Art. 8 Abs. 2 SchKG umschriebenen Einsichts- bzw. Auskunftsrecht das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Person vorbehaltlos als geringer ein als das Informationsinteresse Dritter. Wird das Auskunftsrecht bejaht, so werden daher innerhalb der fraglichen Zeitspanne grundsätzlich alle Betreibungen bekanntgegeben, bei Betreibungen mit Rechtsvorschlag gelegentlich mit präzisierenden Hinweisen. Dieser Praxis gegenüber bleibt nur die berechtigte Frage bestehen, ob mit der grundsätzlichen Bejahung des schützenswerten Interesses an der Auskunft auch das schützenswerte Interesse an der Kenntnis aller im Register und im Protokoll festgehaltenen betreibungsrechtlichen Daten zu anerkennen ist.
Ein schützenswertes Interesse besteht für Daten, die für das Vollstreckungsverfahren von Bedeutung sind und die als Indiz für die Kreditwürdigkeit einer Person Geltung haben können. Der von MEIER (a.a.O.) vertretenen Auffassung, dass an der Bekanntgabe von Daten, die für das Vollstreckungsverfahren bedeutungslos sind und die kein Indiz für eine allfällige Kreditunwürdigkeit einer Person bilden, ja in bezug auf die Kreditwürdigkeit eine grosse Gefahr der Missverständlichkeit in sich tragen, kein schützenswertes Interesse bestehe, ist grundsätzlich beizupflichten. Es fragt sich tatsächlich, ob durch die Bekanntgabe solcher Daten nicht das in der persönlichen Freiheit begründete Geheimhaltungsinteresse einer Person verletzt wird. Die Praxis hat dieses Problem längst erkannt und es in erster Linie dadurch zu lösen versucht, dass insbesondere Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben worden ist, mit entsprechenden Hinweisen versehen werden, so bei Feststellung des Nichtbestehens der Forderung, bei Erledigung der Betreibung durch Fristablauf nach Art. 88 Abs. 2 SchKG, bei Rückzug der Betreibung oder bei Bezahlung der Forderung. Diesbezüglich gibt zwar MEIER (a.a.O., S. 142) zu bedenken, dass eigentlich nur das Unterlassen jeder Mitteilung über solche Betreibungen zu keinen Missverständnissen Anlass gibt und so den betreibungsrechtlichen Ruf der betroffenen Person unberührt lässt. Fraglich bleibt aber, ob Art. 8 Abs. 2 SchKG eine solche Lösung gestattet oder ob sie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift, die sich am verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit orientiert, gar als geboten erscheint.
Letztlich geht es - wie die kantonale Aufsichtsbehörde weiter ausführt - um eine Abwägung einerseits des Interesses des Gesuchstellers an einer umfassenden Information und anderseits des Betriebenen an der Unterlassung von Auskünften über ungerechtfertigte Betreibungen. Nur wenn das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen jenes des Gesuchstellers an umfassender Information klar überwiegen würde, müsste die Unterdrückung gewisser Auskünfte ernsthaft in Erwägung gezogen werden. In diesem Zusammenhang macht MEIER (a.a.O., S. 140) geltend, dass der wahre Grund eines Rechtsvorschlags zwar meist nicht festgestellt werden könne; in einzelnen Fällen bestehe jedoch wenigstens die Vermutung, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte. MEIER nimmt dies an bei Fällen, wo der Gläubiger die Betreibung nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt, wo der Gläubiger zum Rückzug der Betreibung bereit ist und wo sich eine Betreibung vor dem Fortsetzungsbegehren infolge Zahlung erledigt, was auch nur beschränkt als Indiz von Zahlungsschwierigkeiten gewertet werden könne. Dieser Beurteilung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Dass in den von MEIER genannten Fällen eine Vermutung (und nicht bloss die Möglichkeit) bestehe, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte, ist eine Behauptung, die sich nicht überprüfen lässt. Es bestehen keine zuverlässigen Erhebungen zur Frage, inwiefern Betreibungen, die nicht weiterverfolgt wurden und deren Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG unbenützt abgelaufen ist oder die zurückgezogen wurden, begründet oder unbegründet sind. Daher kann nicht gesagt werden, solche Betreibungen seien im allgemeinen unbegründet, und daraus geschlossen werden, das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen überwiege jenes des Gesuchstellers an der Kenntnis allfälliger Indizien bezüglich der Kreditwürdigkeit einer Person. Insbesondere muss eine solche Vermutung für Betreibungen, die durch Bezahlung der Forderung erledigt wurden, verneint werden; ja es wird im allgemeinen darin ein Indiz für eine gewisse Kreditunwürdigkeit einer Person zu erblicken sein. In vielen dieser Fälle erhellt nämlich aus der nachträglichen Bezahlung der Forderung, dass die Betreibung materiell begründet war und der Rechtsvorschlag, wenn vielleicht auch nicht im vollen Umfang, zu Unrecht erhoben wurde. Kreditunwürdig sind nicht nur zahlungsunfähige oder -unwillige Personen, sondern auch solche mit schlechter Zahlungsmoral. Eine Ausnahme bilden lediglich Fälle, wo das Nichtbestehen der Forderung gerichtlich festgestellt wurde oder der Gläubiger die Betreibung mit dem Zugeständnis zurückzieht, sie sei zu Unrecht - zum Beispiel irrtümlich - erhoben worden. Das Missverständnis solcher Betreibungen kann aber durch den Hinweis in der Auskunft auf die gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens der Forderung bzw. den Irrtum der Betreibung verhindert werden, ohne dass die Tatsache der Betreibung völlig unterdrückt werden muss. So gesehen, drängt sich die von MEIER vorgeschlagene Handhabung der Auskunftspflicht gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift nicht auf. Vielmehr würde dadurch der gesetzlich klar umschriebene Anspruch des legitimierten Gesuchstellers auf Information in gesetzwidriger Weise geschmälert.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Betreibungsamt das Ansinnen der U. AG, in den Auszug aus dem Betreibungsregister nur noch die offenen Betreibungen oder jene aufzunehmen, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, zu Recht zurückgewiesen hat, Was die konkrete Auskunft des Betreibungsamtes betrifft, ergibt sich folgendes: Die beiden aus dem Jahr 1987 stammenden Betreibungen wurden korrekt mit dem Hinweis versehen, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde und dass die Forderungen direkt bezahlt wurden. Bei drei von den fünf Betreibungen des Jahres 1988 war im Zeitpunkt des Gesuchs die Jahresfrist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Bei zwei Betreibungen, in denen der Zahlungsbefehl im März 1988 zugestellt worden war, war im Frühjahr 1989 an sich die Jahresfrist abgelaufen. Dass das Betreibungsamt dies dennoch nicht vermerkte, ist nicht unkorrekt; denn es ist denkbar, dass die Frist unterbrochen worden ist. In bezug auf die Betreibung aus dem Jahr 1989 hat auch die Beschwerdeführerin keine Einwendungen erhoben.
Aus all diesen Erwägungen hält die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde für unbegründet.
3. Die eingehend begründete Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde hält vor Bundesrecht stand. Was die Rekurrentin dagegen vorbringt, vermag eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG bzw. Art. 79 Abs. 1 OG nicht zu darzutun:
a) In zwei Betreibungen, welche die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift (neu; vgl. Art 79 Abs. 1 OG) erwähnt und als unnötig bezeichnet, wurde die Zwangsvollstreckung für sehr kleine Beträge, nämlich für Fr. 40.-- im einen und für Fr. 80.-- im andern Fall, verlangt. Dass es sich dabei um bloss schikanöse Betreibungen handelte, hat die Rekurrentin nicht konkret dargetan. Im ersten Fall ist es durchaus denkbar, dass die Gläubigerin nach dem von der Rekurrentin erhobenen Rechtsvorschlag die Forderung abgeschrieben hat, weil es sich um einen geringfügigen Betrag handelt. Im zweiten Fall beweist die Zahlung der Rekurrentin, dass die Betreibung nicht ohne Grund (und Erfolg) angehoben worden ist. Dass die dritte von ihr erwähnte Betreibung - jene der PTT - grundlos eingeleitet worden sei, will wohl auch die Rekurrentin nicht behaupten.
Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass es bei den Betreibungen, die im Sachverhalt des angefochtenen Entscheides erwähnt werden, um weit grössere als die oben erwähnten Beträge geht, nämlich um rund Fr. 100'000.-- insgesamt in den Jahren 1987, 1988 und 1989. Lediglich Meinungsverschiedenheiten, wie sie die Rekurrentin als Ausgangspunkt von - aus ihrer Warte - grundlosen Betreibungen sehen möchte, dürften diesen Betreibungen kaum zugrunde gelegen haben. Das ist hier indessen nicht weiter zu untersuchen.
b) Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ist das Problem der ungerechtfertigten Betreibungen bekannt; und es ist die Frage gestellt und - grundsätzlich - verneint worden, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten. Im kantonalen Entscheid wird aber auch auf die Bedeutung des Betreibungsregisters im Rahmen der Kreditgewährung hingewiesen (vgl. dazu neben MEIER, a.a.O., S. 134 f., 139, auch BENEDIKT SUTER/G. VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis im Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 215). Für den Kreditgeber, der beim Betreibungsamt Auskunft einholt, sind nicht nur die noch laufenden Betreibungen von Bedeutung, sondern allenfalls auch solche, die der Gläubiger - aus welchem Grunde auch immer - zurückgezogen hat oder die sich durch Bezahlung der betriebenen Forderung erledigt haben. In aller Regel lässt eine grössere Zahl von Betreibungen, unabhängig von deren Ausgang, auf Zahlungsunfähigkeit, mindestens aber auf Zahlungsschwäche oder schlechte Zahlungsmoral schliessen. Völlig grundlos wird nur in einer verschwindend kleinen Zahl von Fällen betrieben, weshalb das Bundesgericht denn auch - im Bewusstsein, dass ein Zahlungsbefehl unabhängig davon erwirkt werden kann, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht - bisher davon ausgegangen ist, es würden Betreibungen nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet (BGE 113 III 3 E. 2b, mit Hinweis auf BGE 110 III 22; ein besonderer Fall, in dem Rechtsmissbrauch angenommen wurde, lag in BGE 115 III 18 ff. vor).
Die aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG gegebene Möglichkeit, Einsicht in das Betreibungsregister zu nehmen bzw. sich Auszüge daraus geben zu lassen, liegt im öffentlichen Interesse. Durch die Überprüfung der Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners anhand des Betreibungsregisters werden nicht nur Debitorenverluste, sondern unter Umständen auch weitere Zwangsvollstreckungsverfahren gegen einen bereits im Betreibungsregister aufgeführten Schuldner vermieden. Hinter diesem öffentlichen Interesse hat der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes, der nur in vereinzelten und besonders zu prüfenden Fällen (wie zum Beispiel in BGE 115 III 24 ff.) überwiegen könnte, zurückzutreten.
Im übrigen ist der Betreibungsbeamte gehalten, den Gang der Betreibung im Betreibungsregister (Betreibungsbuch) festzuhalten. Insbesondere muss er die Art der Erledigung der Betreibung festhalten, so durch "Z" das Erlöschen der Betreibung durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus andern Gründen (Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung); erhobener Rechtsvorschlag ist mit dem Datum zu vermerken (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung; SR 281.31). Entsprechend erfolgt die Auskunft aus dem Betreibungsregister differenziert, wie schon die kantonale Aufsichtsbehörde ausgeführt hat.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sieht sich aufgrund des vorliegenden Falles nicht veranlasst, durch die Rechtsprechung oder gar auf dem Verordnungsweg die Führung des Betreibungsregisters oder die Erteilung von Auskünften daraus anders als bisher zu regeln.
4. Im Beschwerde- und Rekursverfahren nach Art. 17 ff. SchKG wird grundsätzlich, also selbst bei gutheissendem Entscheid, keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 68 GebTSchKG; SR 281.35). | de | Extrait du registre des poursuites (art. 8 al. 2 LP). L'examen de la solvabilité d'un partenaire en affaires sur la base du registre des poursuites permet d'éviter non seulement des pertes sur débiteurs, mais encore, suivant les circonstances, d'intenter de nouvelles procédures d'exécution forcée contre un débiteur déjà inscrit dans le registre des poursuites. La faculté donnée par l'art. 8 al. 2 LP de se faire délivrer des extraits du registre des poursuites repose par conséquent sur l'intérêt public, lequel doit en principe prendre le pas sur la protection de la personnalité.
Pour cette raison, on ne peut en l'espèce donner suite à la demande de la recourante de se faire établir un extrait du registre des poursuites, dans lequel seules les poursuites encore pendantes seraient citées, de même que celles dont le délai de mainlevée n'est pas échu, alors que toutes les autres poursuites - exception faite de celles qui ont abouti à un acte de défaut de biens ou à la faillite - ne pourraient plus être mentionnées. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,929 | 115 III 81 | 115 III 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Am 16. Februar 1989 liess das Betreibungsamt der U. AG einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen. Darin wurden für das Jahr 1987 zwei Betreibungen von insgesamt Fr. 5'175.-- festgehalten (mit dem Vermerk: "Beide mit Rechtsvorschlag, Fr. 4'500.-- direkt bezahlt"), für das Jahr 1988 fünf Betreibungen von insgesamt Fr. 65'500.70 (mit dem Vermerk: "Alle mit Rechtsvorschlag") und für das Jahr 1989 eine Betreibung von Fr. 29'446.-- (mit dem Vermerk: "Mit Rechtsvorschlag"), Ferner vermerkte das Betreibungsamt, dass keine Konkursandrohungen, keine Pfändungen und keine Verlustscheine vorlägen.
Am 26. April 1989 gelangte der Rechtsvertreter der U. AG mit dem Ersuchen an das Betreibungsamt, seiner Klientin wiederum einen auf sie lautenden Auszug aus dem Betreibungsregister zukommen zu lassen, jedoch darin nur offene Betreibungen oder solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist lägen, aufzuführen. Alle anderen Betreibungen dürften in diesem Auszug nicht mehr erwähnt werden, ausgenommen solche, die zu einem Verlustschein geführt hätten. Der Betreibungsbeamte liess indessen den Rechtsvertreter der U. AG am 28. April 1989 wissen, dass er keinen anderen Auszug erstelle.
B.- Die U. AG beschwerte sich mit Eingabe vom 1. Mai 1989 bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bezüglich der U. AG einen verbesserten Auszug aus dem Betreibungsregister zu erstellen. Sodann seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft in den Auszügen aus den Betreibungsregistern nur noch die rechtlich noch durchsetzbaren Betreibungen, Konkursandrohungen, Pfändungen und jene Verfahren aufzuführen, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt hätten.
Die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden wies die Beschwerde am 12. Oktober 1989 ab, und das Bundesgericht wies den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Zu Recht hat die Rekurrentin gegenüber der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den im kantonalen Verfahren gestellten Antrag, es seien die Obwaldner Betreibungsämter anzuweisen, in Zukunft nur noch Auszüge aus dem Betreibungsregister in der Weise zu erstellen, wie es sich die Rekurrentin vorstellt, fallengelassen. Gegenstand der Aufsichtsbeschwerde kann nur die Weigerung des Betreibungsamtes bilden, einen die U. AG betreffenden Auszug zu erstellen, worin nur noch offene Betreibungen aufgeführt werden und solche, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, während alle anderen Betreibungen - mit Ausnahme jener, die zu einem Verlustschein oder zum Konkurs geführt haben - nicht mehr erwähnt werden dürften.
2. Die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde, die sie zur Abweisung der Beschwerde geführt haben, lassen sich wie folgt zusammenfassen:
In der neueren Literatur (ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 129 ff.; LUTZ KRAUSKOPF, Die Revision des SchKG im Spannungsfeld der Wirtschaftskriminalität, in: SJZ 80/1984, S. 17 ff.) wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Betreibungsauskunft auch ein Problem des Datenschutzes ist. Es ist dort von besonderer Aktualität, wo der Auszug aus dem Betreibungsregister auch Betreibungen erfasst, von denen feststeht oder als Möglichkeit anzunehmen ist, dass sie ungerechtfertigt sind, dies namentlich bei Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben wurde. In der Praxis hat sich denn auch immer wieder die Frage gestellt, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten; doch wurde dies bisher verneint (BGE 110 II 352 ff., BGE 95 III 5; MEIER, a.a.O., S. 132, 142 f.).
Art. 8 Abs. 2 SchKG verlangt für die Betreibungsauskunft ein schützenswertes, besonderes und gegenwärtiges Interesse (BGE 105 III 39 E. 1 mit Hinweisen), Ein schützenswertes Interesse wird in der Praxis grundsätzlich immer bejaht bei Personen, die beweisen oder wenigstens glaubhaft machen können, dass sie gegenüber der von der Auskunft betroffenen Person eine Forderung haben, ferner - was viel häufiger ist - zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer Person, wenn nachgewiesen oder glaubhaft gemacht wird, dass ein Vertragsabschluss bevorsteht oder der Gesuchsteller mit der betreffenden Person in einem Prozess steht. Der Gesetzgeber stufte mit dem in Art. 8 Abs. 2 SchKG umschriebenen Einsichts- bzw. Auskunftsrecht das Geheimhaltungsinteresse der betroffenen Person vorbehaltlos als geringer ein als das Informationsinteresse Dritter. Wird das Auskunftsrecht bejaht, so werden daher innerhalb der fraglichen Zeitspanne grundsätzlich alle Betreibungen bekanntgegeben, bei Betreibungen mit Rechtsvorschlag gelegentlich mit präzisierenden Hinweisen. Dieser Praxis gegenüber bleibt nur die berechtigte Frage bestehen, ob mit der grundsätzlichen Bejahung des schützenswerten Interesses an der Auskunft auch das schützenswerte Interesse an der Kenntnis aller im Register und im Protokoll festgehaltenen betreibungsrechtlichen Daten zu anerkennen ist.
Ein schützenswertes Interesse besteht für Daten, die für das Vollstreckungsverfahren von Bedeutung sind und die als Indiz für die Kreditwürdigkeit einer Person Geltung haben können. Der von MEIER (a.a.O.) vertretenen Auffassung, dass an der Bekanntgabe von Daten, die für das Vollstreckungsverfahren bedeutungslos sind und die kein Indiz für eine allfällige Kreditunwürdigkeit einer Person bilden, ja in bezug auf die Kreditwürdigkeit eine grosse Gefahr der Missverständlichkeit in sich tragen, kein schützenswertes Interesse bestehe, ist grundsätzlich beizupflichten. Es fragt sich tatsächlich, ob durch die Bekanntgabe solcher Daten nicht das in der persönlichen Freiheit begründete Geheimhaltungsinteresse einer Person verletzt wird. Die Praxis hat dieses Problem längst erkannt und es in erster Linie dadurch zu lösen versucht, dass insbesondere Betreibungen, in denen Rechtsvorschlag erhoben worden ist, mit entsprechenden Hinweisen versehen werden, so bei Feststellung des Nichtbestehens der Forderung, bei Erledigung der Betreibung durch Fristablauf nach Art. 88 Abs. 2 SchKG, bei Rückzug der Betreibung oder bei Bezahlung der Forderung. Diesbezüglich gibt zwar MEIER (a.a.O., S. 142) zu bedenken, dass eigentlich nur das Unterlassen jeder Mitteilung über solche Betreibungen zu keinen Missverständnissen Anlass gibt und so den betreibungsrechtlichen Ruf der betroffenen Person unberührt lässt. Fraglich bleibt aber, ob Art. 8 Abs. 2 SchKG eine solche Lösung gestattet oder ob sie aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift, die sich am verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit orientiert, gar als geboten erscheint.
Letztlich geht es - wie die kantonale Aufsichtsbehörde weiter ausführt - um eine Abwägung einerseits des Interesses des Gesuchstellers an einer umfassenden Information und anderseits des Betriebenen an der Unterlassung von Auskünften über ungerechtfertigte Betreibungen. Nur wenn das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen jenes des Gesuchstellers an umfassender Information klar überwiegen würde, müsste die Unterdrückung gewisser Auskünfte ernsthaft in Erwägung gezogen werden. In diesem Zusammenhang macht MEIER (a.a.O., S. 140) geltend, dass der wahre Grund eines Rechtsvorschlags zwar meist nicht festgestellt werden könne; in einzelnen Fällen bestehe jedoch wenigstens die Vermutung, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte. MEIER nimmt dies an bei Fällen, wo der Gläubiger die Betreibung nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt, wo der Gläubiger zum Rückzug der Betreibung bereit ist und wo sich eine Betreibung vor dem Fortsetzungsbegehren infolge Zahlung erledigt, was auch nur beschränkt als Indiz von Zahlungsschwierigkeiten gewertet werden könne. Dieser Beurteilung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Dass in den von MEIER genannten Fällen eine Vermutung (und nicht bloss die Möglichkeit) bestehe, dass der Rechtsvorschlag nicht wegen Insolvenz erfolgte, ist eine Behauptung, die sich nicht überprüfen lässt. Es bestehen keine zuverlässigen Erhebungen zur Frage, inwiefern Betreibungen, die nicht weiterverfolgt wurden und deren Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG unbenützt abgelaufen ist oder die zurückgezogen wurden, begründet oder unbegründet sind. Daher kann nicht gesagt werden, solche Betreibungen seien im allgemeinen unbegründet, und daraus geschlossen werden, das Interesse des Betriebenen an der Verhinderung von Missverständnissen überwiege jenes des Gesuchstellers an der Kenntnis allfälliger Indizien bezüglich der Kreditwürdigkeit einer Person. Insbesondere muss eine solche Vermutung für Betreibungen, die durch Bezahlung der Forderung erledigt wurden, verneint werden; ja es wird im allgemeinen darin ein Indiz für eine gewisse Kreditunwürdigkeit einer Person zu erblicken sein. In vielen dieser Fälle erhellt nämlich aus der nachträglichen Bezahlung der Forderung, dass die Betreibung materiell begründet war und der Rechtsvorschlag, wenn vielleicht auch nicht im vollen Umfang, zu Unrecht erhoben wurde. Kreditunwürdig sind nicht nur zahlungsunfähige oder -unwillige Personen, sondern auch solche mit schlechter Zahlungsmoral. Eine Ausnahme bilden lediglich Fälle, wo das Nichtbestehen der Forderung gerichtlich festgestellt wurde oder der Gläubiger die Betreibung mit dem Zugeständnis zurückzieht, sie sei zu Unrecht - zum Beispiel irrtümlich - erhoben worden. Das Missverständnis solcher Betreibungen kann aber durch den Hinweis in der Auskunft auf die gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens der Forderung bzw. den Irrtum der Betreibung verhindert werden, ohne dass die Tatsache der Betreibung völlig unterdrückt werden muss. So gesehen, drängt sich die von MEIER vorgeschlagene Handhabung der Auskunftspflicht gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift nicht auf. Vielmehr würde dadurch der gesetzlich klar umschriebene Anspruch des legitimierten Gesuchstellers auf Information in gesetzwidriger Weise geschmälert.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Betreibungsamt das Ansinnen der U. AG, in den Auszug aus dem Betreibungsregister nur noch die offenen Betreibungen oder jene aufzunehmen, die noch in der Rechtsöffnungsfrist liegen, zu Recht zurückgewiesen hat, Was die konkrete Auskunft des Betreibungsamtes betrifft, ergibt sich folgendes: Die beiden aus dem Jahr 1987 stammenden Betreibungen wurden korrekt mit dem Hinweis versehen, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde und dass die Forderungen direkt bezahlt wurden. Bei drei von den fünf Betreibungen des Jahres 1988 war im Zeitpunkt des Gesuchs die Jahresfrist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Bei zwei Betreibungen, in denen der Zahlungsbefehl im März 1988 zugestellt worden war, war im Frühjahr 1989 an sich die Jahresfrist abgelaufen. Dass das Betreibungsamt dies dennoch nicht vermerkte, ist nicht unkorrekt; denn es ist denkbar, dass die Frist unterbrochen worden ist. In bezug auf die Betreibung aus dem Jahr 1989 hat auch die Beschwerdeführerin keine Einwendungen erhoben.
Aus all diesen Erwägungen hält die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde für unbegründet.
3. Die eingehend begründete Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde hält vor Bundesrecht stand. Was die Rekurrentin dagegen vorbringt, vermag eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG bzw. Art. 79 Abs. 1 OG nicht zu darzutun:
a) In zwei Betreibungen, welche die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rekursschrift (neu; vgl. Art 79 Abs. 1 OG) erwähnt und als unnötig bezeichnet, wurde die Zwangsvollstreckung für sehr kleine Beträge, nämlich für Fr. 40.-- im einen und für Fr. 80.-- im andern Fall, verlangt. Dass es sich dabei um bloss schikanöse Betreibungen handelte, hat die Rekurrentin nicht konkret dargetan. Im ersten Fall ist es durchaus denkbar, dass die Gläubigerin nach dem von der Rekurrentin erhobenen Rechtsvorschlag die Forderung abgeschrieben hat, weil es sich um einen geringfügigen Betrag handelt. Im zweiten Fall beweist die Zahlung der Rekurrentin, dass die Betreibung nicht ohne Grund (und Erfolg) angehoben worden ist. Dass die dritte von ihr erwähnte Betreibung - jene der PTT - grundlos eingeleitet worden sei, will wohl auch die Rekurrentin nicht behaupten.
Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass es bei den Betreibungen, die im Sachverhalt des angefochtenen Entscheides erwähnt werden, um weit grössere als die oben erwähnten Beträge geht, nämlich um rund Fr. 100'000.-- insgesamt in den Jahren 1987, 1988 und 1989. Lediglich Meinungsverschiedenheiten, wie sie die Rekurrentin als Ausgangspunkt von - aus ihrer Warte - grundlosen Betreibungen sehen möchte, dürften diesen Betreibungen kaum zugrunde gelegen haben. Das ist hier indessen nicht weiter zu untersuchen.
b) Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt, ist das Problem der ungerechtfertigten Betreibungen bekannt; und es ist die Frage gestellt und - grundsätzlich - verneint worden, ob ungerechtfertigte Betreibungen gelöscht werden könnten. Im kantonalen Entscheid wird aber auch auf die Bedeutung des Betreibungsregisters im Rahmen der Kreditgewährung hingewiesen (vgl. dazu neben MEIER, a.a.O., S. 134 f., 139, auch BENEDIKT SUTER/G. VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister unter besonderer Berücksichtigung der Praxis im Betreibungsamt Basel-Stadt, in: BlSchK 52/1988, S. 215). Für den Kreditgeber, der beim Betreibungsamt Auskunft einholt, sind nicht nur die noch laufenden Betreibungen von Bedeutung, sondern allenfalls auch solche, die der Gläubiger - aus welchem Grunde auch immer - zurückgezogen hat oder die sich durch Bezahlung der betriebenen Forderung erledigt haben. In aller Regel lässt eine grössere Zahl von Betreibungen, unabhängig von deren Ausgang, auf Zahlungsunfähigkeit, mindestens aber auf Zahlungsschwäche oder schlechte Zahlungsmoral schliessen. Völlig grundlos wird nur in einer verschwindend kleinen Zahl von Fällen betrieben, weshalb das Bundesgericht denn auch - im Bewusstsein, dass ein Zahlungsbefehl unabhängig davon erwirkt werden kann, ob ein strittiger Anspruch zu Recht eingefordert wird oder nicht - bisher davon ausgegangen ist, es würden Betreibungen nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet (BGE 113 III 3 E. 2b, mit Hinweis auf BGE 110 III 22; ein besonderer Fall, in dem Rechtsmissbrauch angenommen wurde, lag in BGE 115 III 18 ff. vor).
Die aufgrund von Art. 8 Abs. 2 SchKG gegebene Möglichkeit, Einsicht in das Betreibungsregister zu nehmen bzw. sich Auszüge daraus geben zu lassen, liegt im öffentlichen Interesse. Durch die Überprüfung der Kreditwürdigkeit eines Geschäftspartners anhand des Betreibungsregisters werden nicht nur Debitorenverluste, sondern unter Umständen auch weitere Zwangsvollstreckungsverfahren gegen einen bereits im Betreibungsregister aufgeführten Schuldner vermieden. Hinter diesem öffentlichen Interesse hat der Gedanke des Persönlichkeitsschutzes, der nur in vereinzelten und besonders zu prüfenden Fällen (wie zum Beispiel in BGE 115 III 24 ff.) überwiegen könnte, zurückzutreten.
Im übrigen ist der Betreibungsbeamte gehalten, den Gang der Betreibung im Betreibungsregister (Betreibungsbuch) festzuhalten. Insbesondere muss er die Art der Erledigung der Betreibung festhalten, so durch "Z" das Erlöschen der Betreibung durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus andern Gründen (Abstellung durch den Gläubiger oder Verjährung); erhobener Rechtsvorschlag ist mit dem Datum zu vermerken (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung; SR 281.31). Entsprechend erfolgt die Auskunft aus dem Betreibungsregister differenziert, wie schon die kantonale Aufsichtsbehörde ausgeführt hat.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts sieht sich aufgrund des vorliegenden Falles nicht veranlasst, durch die Rechtsprechung oder gar auf dem Verordnungsweg die Führung des Betreibungsregisters oder die Erteilung von Auskünften daraus anders als bisher zu regeln.
4. Im Beschwerde- und Rekursverfahren nach Art. 17 ff. SchKG wird grundsätzlich, also selbst bei gutheissendem Entscheid, keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 68 GebTSchKG; SR 281.35). | de | Estratto del registro delle esecuzioni (art. 8 cpv. 2 LEF). L'esame della solvibilità di un socio d'affari in base al registro delle esecuzioni permette di evitare non solo perdite nella rubrica debitori, ma anche, secondo le circostanze, di promuovere nuovi procedimenti esecutivi contro un debitore già iscritto nel registro delle esecuzioni. La facoltà consentita dall'art. 8 cpv. 2 LEF di farsi rilasciare estratti del registro delle esecuzioni si fonda quindi sull'interesse pubblico che, in linea di principio, deve prevalere sulle esigenze relative alla protezione della personalità.
Per tale ragione non può essere dato seguito alla domanda della ricorrente di far allestire un estratto del registro delle esecuzioni, in cui siano menzionate solo le esecuzioni ancora pendenti e quelle per le quali non sia ancora scaduto il termine per chiedere il rigetto dell'opposizione, mentre non dovrebbero esservi menzionate le altre esecuzioni, eccettuate quelle che hanno dato luogo al rilascio di un attestato di carenza di beni o al fallimento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- La Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha fatto notificare l'8 maggio 1989 alla società anonima Stifimar un precetto esecutivo di fr. 7'397.20 con interessi per premi di assicurazione dovuti in base alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP). La debitrice non ha sollevato opposizione e il 21 giugno 1989 si è vista intimare la comminatoria di fallimento. Il 19 luglio successivo la creditrice ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, di dichiarare il fallimento della società. Il giudice si è rivolto allora alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, per sapere se i noti premi di assicurazione erano fondati sul diritto pubblico (art. 173 cpv. 2 LEF).
B.- Con decreto del 17 novembre 1989 la corte ha risposto affermativamente al quesito, ha annullato la comminatoria di fallimento e invitato l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, a procedere contro la Stifimar S.A. in via di pignoramento (art. 43 LEF). Il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'istanza di fallimento il 1o dicembre 1989.
C.- L'11 dicembre 1989 la Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha introdotto un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale perché, annullato il decreto dell'autorità di vigilanza, la comminatoria di fallimento sia ripristinata. Né la Stifimar S.A. né l'Ufficio esecuzione e fallimenti si sono pronunciati sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La continuazione della procedura esecutiva in via di pignoramento anziché in via di fallimento è una misura verificata d'ufficio dal Tribunale federale (DTF 94 III 67 consid. 2). Il ricorso contro un decreto dell'autorità di vigilanza che statuisce in tal senso è quindi ammissibile senza riguardo alle sue condizioni di ricevibilità (cfr. DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2).
2. L'art. 43 LEF stabilisce che l'esecuzione per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in via di pignoramento o di realizzazione del pegno. Perché una società anonima sfugga alla comminatoria di fallimento occorrono così due requisiti cumulativi: il credito in esecuzione deve avere origine nel diritto pubblico e il creditore dev'essere, a sua volta, un soggetto di diritto pubblico. Che la pretesa della ricorrente, ancorata alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, sia di diritto pubblico non è controverso e non può seriamente essere posto in dubbio (GAAC 1988 pag. 26 seg.).
Resta da esaminare se la ricorrente sia un istituto di diritto pubblico. Nessuno però afferma una tesi del genere; anzi, l'autorità cantonale non ha nemmeno considerato la questione. Ora, l'art. 48 cpv. 2 LPP evocato a giusto titolo nel ricorso specifica che "gli istituti di previdenza registrati devono assumere la forma di una fondazione o di una società cooperativa od essere istituzioni di diritto pubblico". La ricorrente appartiene alla prima categoria di soggetti e non può in alcun caso essere equiparata a un ente di diritto pubblico. Tanto meno se si pensa che la norma dell'art 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare all'art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 94 III 71 consid. 3; v. anche BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 457 nota 68).
3. L'accoglimento del ricorso implica il ripristino della comminatoria di fallimento, annullata dall'autorità di vigilanza. Non può invece essere riformata la decisione con cui il Pretore ha respinto l'istanza di fallimento (art. 172 n. 1 LEF). Contro la medesima sono dati i rimedi giuridici offerti dall'ordinamento cantonale di procedura (nel Ticino: la restituzione in intero secondo l'art. 346 lett. c CPC). | it | Zwangsvollstreckung gegen eine Aktiengesellschaft zwecks Eintreibung der Beiträge der beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer (Art. 43 SchKG und 48 Abs. 2 BVG). 1. Ob eine Zwangsvollstreckung durch Betreibung auf Pfändung oder durch Betreibung auf Konkurs fortzusetzen ist, muss von Amtes wegen geprüft werden (E. 1).
2. Die Zwangsvollstreckung gegen eine Aktiengesellschaft zwecks Eintreibung der Beiträge der beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer ist nur unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist, durch Betreibung auf Pfändung (und nicht durch Betreibung auf Konkurs) fortzusetzen (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,931 | 115 III 89 | 115 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- La Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha fatto notificare l'8 maggio 1989 alla società anonima Stifimar un precetto esecutivo di fr. 7'397.20 con interessi per premi di assicurazione dovuti in base alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP). La debitrice non ha sollevato opposizione e il 21 giugno 1989 si è vista intimare la comminatoria di fallimento. Il 19 luglio successivo la creditrice ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, di dichiarare il fallimento della società. Il giudice si è rivolto allora alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, per sapere se i noti premi di assicurazione erano fondati sul diritto pubblico (art. 173 cpv. 2 LEF).
B.- Con decreto del 17 novembre 1989 la corte ha risposto affermativamente al quesito, ha annullato la comminatoria di fallimento e invitato l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, a procedere contro la Stifimar S.A. in via di pignoramento (art. 43 LEF). Il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'istanza di fallimento il 1o dicembre 1989.
C.- L'11 dicembre 1989 la Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha introdotto un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale perché, annullato il decreto dell'autorità di vigilanza, la comminatoria di fallimento sia ripristinata. Né la Stifimar S.A. né l'Ufficio esecuzione e fallimenti si sono pronunciati sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La continuazione della procedura esecutiva in via di pignoramento anziché in via di fallimento è una misura verificata d'ufficio dal Tribunale federale (DTF 94 III 67 consid. 2). Il ricorso contro un decreto dell'autorità di vigilanza che statuisce in tal senso è quindi ammissibile senza riguardo alle sue condizioni di ricevibilità (cfr. DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2).
2. L'art. 43 LEF stabilisce che l'esecuzione per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in via di pignoramento o di realizzazione del pegno. Perché una società anonima sfugga alla comminatoria di fallimento occorrono così due requisiti cumulativi: il credito in esecuzione deve avere origine nel diritto pubblico e il creditore dev'essere, a sua volta, un soggetto di diritto pubblico. Che la pretesa della ricorrente, ancorata alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, sia di diritto pubblico non è controverso e non può seriamente essere posto in dubbio (GAAC 1988 pag. 26 seg.).
Resta da esaminare se la ricorrente sia un istituto di diritto pubblico. Nessuno però afferma una tesi del genere; anzi, l'autorità cantonale non ha nemmeno considerato la questione. Ora, l'art. 48 cpv. 2 LPP evocato a giusto titolo nel ricorso specifica che "gli istituti di previdenza registrati devono assumere la forma di una fondazione o di una società cooperativa od essere istituzioni di diritto pubblico". La ricorrente appartiene alla prima categoria di soggetti e non può in alcun caso essere equiparata a un ente di diritto pubblico. Tanto meno se si pensa che la norma dell'art 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare all'art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 94 III 71 consid. 3; v. anche BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 457 nota 68).
3. L'accoglimento del ricorso implica il ripristino della comminatoria di fallimento, annullata dall'autorità di vigilanza. Non può invece essere riformata la decisione con cui il Pretore ha respinto l'istanza di fallimento (art. 172 n. 1 LEF). Contro la medesima sono dati i rimedi giuridici offerti dall'ordinamento cantonale di procedura (nel Ticino: la restituzione in intero secondo l'art. 346 lett. c CPC). | it | Exécution forcée contre une société anonyme pour le recouvrement de sommes destinées à la prévoyance professionnelle des salariés (art. 43 LP et 48 al. 2 LPP). 1. Doit être examinée d'office la question de savoir si une procédure d'exécution forcée continuera par voie de saisie ou par voie de faillite (ou vice versa) (consid. 1).
2. L'exécution forcée contre une société anonyme pour le recouvrement de sommes destinées à la prévoyance professionnelle des salariés a lieu par voie de saisie (et non de faillite) seulement lorsque le créancier est une institution de droit public (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
A.- La Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha fatto notificare l'8 maggio 1989 alla società anonima Stifimar un precetto esecutivo di fr. 7'397.20 con interessi per premi di assicurazione dovuti in base alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP). La debitrice non ha sollevato opposizione e il 21 giugno 1989 si è vista intimare la comminatoria di fallimento. Il 19 luglio successivo la creditrice ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, di dichiarare il fallimento della società. Il giudice si è rivolto allora alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, per sapere se i noti premi di assicurazione erano fondati sul diritto pubblico (art. 173 cpv. 2 LEF).
B.- Con decreto del 17 novembre 1989 la corte ha risposto affermativamente al quesito, ha annullato la comminatoria di fallimento e invitato l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Lugano, Circondario 1, a procedere contro la Stifimar S.A. in via di pignoramento (art. 43 LEF). Il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto l'istanza di fallimento il 1o dicembre 1989.
C.- L'11 dicembre 1989 la Fondazione "Winterthur" per la previdenza professionale obbligatoria ha introdotto un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale perché, annullato il decreto dell'autorità di vigilanza, la comminatoria di fallimento sia ripristinata. Né la Stifimar S.A. né l'Ufficio esecuzione e fallimenti si sono pronunciati sul gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La continuazione della procedura esecutiva in via di pignoramento anziché in via di fallimento è una misura verificata d'ufficio dal Tribunale federale (DTF 94 III 67 consid. 2). Il ricorso contro un decreto dell'autorità di vigilanza che statuisce in tal senso è quindi ammissibile senza riguardo alle sue condizioni di ricevibilità (cfr. DTF 112 III 4 in fine, DTF 105 III 70 consid. 2).
2. L'art. 43 LEF stabilisce che l'esecuzione per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in via di pignoramento o di realizzazione del pegno. Perché una società anonima sfugga alla comminatoria di fallimento occorrono così due requisiti cumulativi: il credito in esecuzione deve avere origine nel diritto pubblico e il creditore dev'essere, a sua volta, un soggetto di diritto pubblico. Che la pretesa della ricorrente, ancorata alla legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, sia di diritto pubblico non è controverso e non può seriamente essere posto in dubbio (GAAC 1988 pag. 26 seg.).
Resta da esaminare se la ricorrente sia un istituto di diritto pubblico. Nessuno però afferma una tesi del genere; anzi, l'autorità cantonale non ha nemmeno considerato la questione. Ora, l'art. 48 cpv. 2 LPP evocato a giusto titolo nel ricorso specifica che "gli istituti di previdenza registrati devono assumere la forma di una fondazione o di una società cooperativa od essere istituzioni di diritto pubblico". La ricorrente appartiene alla prima categoria di soggetti e non può in alcun caso essere equiparata a un ente di diritto pubblico. Tanto meno se si pensa che la norma dell'art 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare all'art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 94 III 71 consid. 3; v. anche BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 457 nota 68).
3. L'accoglimento del ricorso implica il ripristino della comminatoria di fallimento, annullata dall'autorità di vigilanza. Non può invece essere riformata la decisione con cui il Pretore ha respinto l'istanza di fallimento (art. 172 n. 1 LEF). Contro la medesima sono dati i rimedi giuridici offerti dall'ordinamento cantonale di procedura (nel Ticino: la restituzione in intero secondo l'art. 346 lett. c CPC). | it | Esecuzione contro una società anonima per l'incasso di somme destinate alla previdenza professionale dei dipendenti (art. 43 LEF e 48 cpv. 2 LPP). 1. La continuazione di una procedura esecutiva in via di pignoramento anziché di fallimento (o viceversa) dev'essere verificata d'ufficio (consid. 1).
2. L'esecuzione contro una società anonima per l'incasso di somme destinate alla previdenza professionale dei salariati ha luogo in via di pignoramento (e non di fallimento) solo ove il creditore sia un istituto di diritto pubblico (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,933 | 115 III 91 | 115 III 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Am 5. Januar 1988 eröffnete B. die Betreibung gegen A. im Betrag von Fr. 14'000.--. Nachdem A. Rechtsvorschlag erhoben hatte, gab der Einzelrichter für Schuldbetreibung und Konkurs Nidwalden dem Rechtsöffnungsgesuch des B. mit Entscheid vom 14. März 1988 statt.
B.- Mit Eingabe vom 25. April 1988 erhob A. beim Kantonsgericht Nidwalden Aberkennungsklage gegen B. Am 13. Juli 1988 erkannte die Zivilabteilung I des Kantonsgerichts Nidwalden im Sinne eines Teilentscheides, dass auf die Aberkennungsklage nicht eingetreten werde,
C.- Die dagegen von A. erhobene Appellation wies das Obergericht (II. Zivilabteilung) des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 16. März 1989 ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat A. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur einlässlichen Beurteilung an das Obergericht oder vielmehr an das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene binnen zehn Tagen seit Erteilung der Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Sieht das kantonale Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein ordentliches Rechtsmittel vor, so beginnt die Frist für die Einreichung der Aberkennungsklage erst mit dem Entscheid der oberen Instanz oder aber mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist zu laufen (BGE 104 II 141 ff.; BGE 100 III 76 /77 mit Hinweisen).
a) Ausgehend von dieser Rechtsprechung ist vom Obergericht des Kantons Nidwalden verbindlich festgehalten worden, dass der Kläger den gegen ihn ausgefällten Rechtsöffnungsentscheid am 21. März 1988 zugestellt erhalten hat. Die zehntägige Frist des vom kantonalen Recht als ordentliches Rechtsmittel vorgesehenen Rekurses ist somit am 22. März 1988 in Gang gesetzt worden, um am 31. März 1988 zu enden. Da dieser Termin in die Ostergerichtsferien gefallen und der Fristenlauf nach dem damals anwendbaren kantonalen Recht während der Gerichtsferien nicht gehemmt worden sei, habe sich die Rekursfrist bis zum ersten Werktag nach den Gerichtsferien, somit bis zum 11. April 1988, verlängert. Zu diesem Zeitpunkt sei der Rechtsöffnungsentscheid zufolge unbenutzten Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen und habe gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zugleich die Aberkennungsklagefrist zu laufen begonnen. Die Klageanhebung hätte demnach bis am 21. April 1988 erfolgen müssen, weshalb das Kantonsgericht auf die erst am 25. April 1988 erfolgte Eingabe zu Recht nicht eingetreten sei.
b) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob vom Obergericht Bundesrecht verletzt worden ist, indem es bei der Bestimmung des den Fristenlauf gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG auslösenden Zeitpunktes die Art. 56 Ziff. 3 und 63 SchKG ausser acht gelassen hat.
3. Nach Art. 56 Ziff. 3 SchKG dürfen - abgesehen von vorliegend nicht interessierenden Ausnahmen - während der Betreibungsferien keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Art. 63 SchKG sieht vor, dass die Betreibungsferien den Fristenlauf nicht hemmen; wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien fällt, so wird die Frist bis zum dritten Werktage nach dem Ende der Ferienzeit verlängert (Art. 63 SchKG in Verb. mit BGE 80 III 105 /106).
a) Nach herrschender Lehre und gefestigter Rechtsprechung gilt die Erteilung der Rechtsöffnung als Betreibungshandlung (BGE 96 III 49 E. 3 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. aus dem neueren Schrifttum etwa AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 11, Rz. 27, S. 96; GILLIERON Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 99 unten; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, § 13 Rz. 21, Anm. 39, S. 129). Während der Betreibungsferien darf deshalb keine Rechtsöffnungsverhandlung abgehalten und die Rechtsöffnung nicht ausgesprochen werden. Folgerichtig hat die Rechtsprechung bereits früh festgehalten, dass für das Rekursverfahren in Rechtsöffnungssachen gleiches zu gelten hat, sofern nach kantonalem Recht ein solches Rechtsmittelverfahren vorgesehen ist. Endlich hat sie es als naheliegend erachtet, Art. 63 SchKG gleichermassen auf die Rekursfrist anzuwenden, denn diese Bestimmung soll nicht nur die Fristen im Auge haben, innert denen eine behördliche Handlung im Sinne von Art. 56 SchKG vorzunehmen ist, sondern auch diejenigen, die dem Schuldner zur Wahrung seiner Interessen gesetzt Sind (BGE 50 I 226 f. E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 50 III 11). Dabei ist nicht übersehen worden, dass die Einführung der Rekursmöglichkeit in Rechtsöffnungssachen und damit die Ausgestaltung der Rekursfrist dem kantonalen Recht anheimgestellt bleiben; obwohl aber die Kantone nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG zur Regelung des summarischen Prozessverfahrens befugt sind, soll eine allgemeine Verfahrensvorschrift des SchKG dann zur Anwendung gelangen, wenn Sinn und Zweck des Gesetzes dies erfordern. Dies trifft nach der Rechtsprechung auf Art. 63 SchKG zu, und zwar in Rechtsöffnungssachen auch gegenüber der kantonalrechtlich geregelten Rekursfrist (BGE 50 I 227 /228). Wird damit dem Schuldner nicht zugemutet, sich während der Betreibungsferien Klarheit darüber zu verschaffen, ob er den Rechtsöffnungsentscheid anfechten will, muss dies notwendigerweise auch Auswirkungen auf die Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zeitigen. Diese Soll erst zu laufen beginnen, wenn der Entschluss des Schuldners, den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters in Rechtskraft erwachsen zu lassen, als gesichert feststeht. Letzteres aber ist bei Rechtsöffnungsentscheiden, bei denen die Rekursfrist wie vorliegend innerhalb der Betreibungsferien abläuft, gemäss Art. 63 SchKG erst nach Ablauf der Betreibungsferien sowie weiterer drei Tage der Fall.
b) Die dargelegte Rechtsprechung, die ihren Niederschlag in kantonalen Urteilen gefunden hat (etwa ZR 82/1983 Nr. 29, S. 60 ff.; BlSchK 46/1982, Nr. 13, S. 56 ff.), ist auch von der Lehre gebilligt worden (AMONN, a.a.O., § 11 Rz. 44 sowie GILLIERON, a.a.O., S. 99; kritisch jedoch FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 13 Rz. 5, Anm. 6, S. 122). Auch im vorliegenden Fall besteht keine Veranlassung, von dieser langjährigen Praxis abzuweichen. Demgemäss hätte der Kläger - in Anwendung von § 16 Ziff. 2 der nidwaldischen Einführungsverordnung zum SchKG in Verbindung mit Art. 63 SchKG - bis zehn Tage nach Ostern, mithin bis zum 13. April 1988 Zeit gehabt, den Rechtsöffnungsentscheid mittels Rekurs anzufechten. Die für die Klagefrist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG entscheidende Rechtskraft trat somit erst am 14. April 1988 ein, weshalb die Vorinstanz die am Montag, den 25. April 1988, nach Art. 31 Abs. 1 und 3 SchKG fristgerecht angehobene Aberkennungsklage zu Unrecht als verspätet erachtet hat.
Der angefochtene Entscheid ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben. | de | Art. 56 Ziff. 3, 63 und 83 Abs. 2 SchKG. Sieht das kantonale Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein ordentliches Rechtsmittel vor und fällt das Ende der Rechtsmittelfrist in die Betreibungsferien, ist Art. 63 SchKG anwendbar (Bestätigung der Rechtsprechung); Auswirkungen auf die Frist zur Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,934 | 115 III 91 | 115 III 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Am 5. Januar 1988 eröffnete B. die Betreibung gegen A. im Betrag von Fr. 14'000.--. Nachdem A. Rechtsvorschlag erhoben hatte, gab der Einzelrichter für Schuldbetreibung und Konkurs Nidwalden dem Rechtsöffnungsgesuch des B. mit Entscheid vom 14. März 1988 statt.
B.- Mit Eingabe vom 25. April 1988 erhob A. beim Kantonsgericht Nidwalden Aberkennungsklage gegen B. Am 13. Juli 1988 erkannte die Zivilabteilung I des Kantonsgerichts Nidwalden im Sinne eines Teilentscheides, dass auf die Aberkennungsklage nicht eingetreten werde,
C.- Die dagegen von A. erhobene Appellation wies das Obergericht (II. Zivilabteilung) des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 16. März 1989 ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat A. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur einlässlichen Beurteilung an das Obergericht oder vielmehr an das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene binnen zehn Tagen seit Erteilung der Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Sieht das kantonale Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein ordentliches Rechtsmittel vor, so beginnt die Frist für die Einreichung der Aberkennungsklage erst mit dem Entscheid der oberen Instanz oder aber mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist zu laufen (BGE 104 II 141 ff.; BGE 100 III 76 /77 mit Hinweisen).
a) Ausgehend von dieser Rechtsprechung ist vom Obergericht des Kantons Nidwalden verbindlich festgehalten worden, dass der Kläger den gegen ihn ausgefällten Rechtsöffnungsentscheid am 21. März 1988 zugestellt erhalten hat. Die zehntägige Frist des vom kantonalen Recht als ordentliches Rechtsmittel vorgesehenen Rekurses ist somit am 22. März 1988 in Gang gesetzt worden, um am 31. März 1988 zu enden. Da dieser Termin in die Ostergerichtsferien gefallen und der Fristenlauf nach dem damals anwendbaren kantonalen Recht während der Gerichtsferien nicht gehemmt worden sei, habe sich die Rekursfrist bis zum ersten Werktag nach den Gerichtsferien, somit bis zum 11. April 1988, verlängert. Zu diesem Zeitpunkt sei der Rechtsöffnungsentscheid zufolge unbenutzten Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen und habe gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zugleich die Aberkennungsklagefrist zu laufen begonnen. Die Klageanhebung hätte demnach bis am 21. April 1988 erfolgen müssen, weshalb das Kantonsgericht auf die erst am 25. April 1988 erfolgte Eingabe zu Recht nicht eingetreten sei.
b) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob vom Obergericht Bundesrecht verletzt worden ist, indem es bei der Bestimmung des den Fristenlauf gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG auslösenden Zeitpunktes die Art. 56 Ziff. 3 und 63 SchKG ausser acht gelassen hat.
3. Nach Art. 56 Ziff. 3 SchKG dürfen - abgesehen von vorliegend nicht interessierenden Ausnahmen - während der Betreibungsferien keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Art. 63 SchKG sieht vor, dass die Betreibungsferien den Fristenlauf nicht hemmen; wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien fällt, so wird die Frist bis zum dritten Werktage nach dem Ende der Ferienzeit verlängert (Art. 63 SchKG in Verb. mit BGE 80 III 105 /106).
a) Nach herrschender Lehre und gefestigter Rechtsprechung gilt die Erteilung der Rechtsöffnung als Betreibungshandlung (BGE 96 III 49 E. 3 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. aus dem neueren Schrifttum etwa AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 11, Rz. 27, S. 96; GILLIERON Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 99 unten; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, § 13 Rz. 21, Anm. 39, S. 129). Während der Betreibungsferien darf deshalb keine Rechtsöffnungsverhandlung abgehalten und die Rechtsöffnung nicht ausgesprochen werden. Folgerichtig hat die Rechtsprechung bereits früh festgehalten, dass für das Rekursverfahren in Rechtsöffnungssachen gleiches zu gelten hat, sofern nach kantonalem Recht ein solches Rechtsmittelverfahren vorgesehen ist. Endlich hat sie es als naheliegend erachtet, Art. 63 SchKG gleichermassen auf die Rekursfrist anzuwenden, denn diese Bestimmung soll nicht nur die Fristen im Auge haben, innert denen eine behördliche Handlung im Sinne von Art. 56 SchKG vorzunehmen ist, sondern auch diejenigen, die dem Schuldner zur Wahrung seiner Interessen gesetzt Sind (BGE 50 I 226 f. E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 50 III 11). Dabei ist nicht übersehen worden, dass die Einführung der Rekursmöglichkeit in Rechtsöffnungssachen und damit die Ausgestaltung der Rekursfrist dem kantonalen Recht anheimgestellt bleiben; obwohl aber die Kantone nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG zur Regelung des summarischen Prozessverfahrens befugt sind, soll eine allgemeine Verfahrensvorschrift des SchKG dann zur Anwendung gelangen, wenn Sinn und Zweck des Gesetzes dies erfordern. Dies trifft nach der Rechtsprechung auf Art. 63 SchKG zu, und zwar in Rechtsöffnungssachen auch gegenüber der kantonalrechtlich geregelten Rekursfrist (BGE 50 I 227 /228). Wird damit dem Schuldner nicht zugemutet, sich während der Betreibungsferien Klarheit darüber zu verschaffen, ob er den Rechtsöffnungsentscheid anfechten will, muss dies notwendigerweise auch Auswirkungen auf die Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zeitigen. Diese Soll erst zu laufen beginnen, wenn der Entschluss des Schuldners, den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters in Rechtskraft erwachsen zu lassen, als gesichert feststeht. Letzteres aber ist bei Rechtsöffnungsentscheiden, bei denen die Rekursfrist wie vorliegend innerhalb der Betreibungsferien abläuft, gemäss Art. 63 SchKG erst nach Ablauf der Betreibungsferien sowie weiterer drei Tage der Fall.
b) Die dargelegte Rechtsprechung, die ihren Niederschlag in kantonalen Urteilen gefunden hat (etwa ZR 82/1983 Nr. 29, S. 60 ff.; BlSchK 46/1982, Nr. 13, S. 56 ff.), ist auch von der Lehre gebilligt worden (AMONN, a.a.O., § 11 Rz. 44 sowie GILLIERON, a.a.O., S. 99; kritisch jedoch FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 13 Rz. 5, Anm. 6, S. 122). Auch im vorliegenden Fall besteht keine Veranlassung, von dieser langjährigen Praxis abzuweichen. Demgemäss hätte der Kläger - in Anwendung von § 16 Ziff. 2 der nidwaldischen Einführungsverordnung zum SchKG in Verbindung mit Art. 63 SchKG - bis zehn Tage nach Ostern, mithin bis zum 13. April 1988 Zeit gehabt, den Rechtsöffnungsentscheid mittels Rekurs anzufechten. Die für die Klagefrist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG entscheidende Rechtskraft trat somit erst am 14. April 1988 ein, weshalb die Vorinstanz die am Montag, den 25. April 1988, nach Art. 31 Abs. 1 und 3 SchKG fristgerecht angehobene Aberkennungsklage zu Unrecht als verspätet erachtet hat.
Der angefochtene Entscheid ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben. | de | Art. 56 chiff. 3, 63 et 83 al. 2 LP. Lorsque le droit cantonal prévoit une voie de recours ordinaire contre la décision de mainlevée de l'opposition et que la fin du délai pour recourir coïncide avec un jour des féries, l'art. 63 LP est applicable (confirmation de la jurisprudence); effets sur le délai pour intenter action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,935 | 115 III 91 | 115 III 91
Sachverhalt ab Seite 92
A.- Am 5. Januar 1988 eröffnete B. die Betreibung gegen A. im Betrag von Fr. 14'000.--. Nachdem A. Rechtsvorschlag erhoben hatte, gab der Einzelrichter für Schuldbetreibung und Konkurs Nidwalden dem Rechtsöffnungsgesuch des B. mit Entscheid vom 14. März 1988 statt.
B.- Mit Eingabe vom 25. April 1988 erhob A. beim Kantonsgericht Nidwalden Aberkennungsklage gegen B. Am 13. Juli 1988 erkannte die Zivilabteilung I des Kantonsgerichts Nidwalden im Sinne eines Teilentscheides, dass auf die Aberkennungsklage nicht eingetreten werde,
C.- Die dagegen von A. erhobene Appellation wies das Obergericht (II. Zivilabteilung) des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 16. März 1989 ab.
D.- Gegen dieses Urteil hat A. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur einlässlichen Beurteilung an das Obergericht oder vielmehr an das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden.
B. schliesst auf Abweisung der Berufung, während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG kann der Betriebene binnen zehn Tagen seit Erteilung der Rechtsöffnung auf dem Wege des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Sieht das kantonale Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein ordentliches Rechtsmittel vor, so beginnt die Frist für die Einreichung der Aberkennungsklage erst mit dem Entscheid der oberen Instanz oder aber mit dem unbenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist zu laufen (BGE 104 II 141 ff.; BGE 100 III 76 /77 mit Hinweisen).
a) Ausgehend von dieser Rechtsprechung ist vom Obergericht des Kantons Nidwalden verbindlich festgehalten worden, dass der Kläger den gegen ihn ausgefällten Rechtsöffnungsentscheid am 21. März 1988 zugestellt erhalten hat. Die zehntägige Frist des vom kantonalen Recht als ordentliches Rechtsmittel vorgesehenen Rekurses ist somit am 22. März 1988 in Gang gesetzt worden, um am 31. März 1988 zu enden. Da dieser Termin in die Ostergerichtsferien gefallen und der Fristenlauf nach dem damals anwendbaren kantonalen Recht während der Gerichtsferien nicht gehemmt worden sei, habe sich die Rekursfrist bis zum ersten Werktag nach den Gerichtsferien, somit bis zum 11. April 1988, verlängert. Zu diesem Zeitpunkt sei der Rechtsöffnungsentscheid zufolge unbenutzten Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen und habe gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zugleich die Aberkennungsklagefrist zu laufen begonnen. Die Klageanhebung hätte demnach bis am 21. April 1988 erfolgen müssen, weshalb das Kantonsgericht auf die erst am 25. April 1988 erfolgte Eingabe zu Recht nicht eingetreten sei.
b) Streitig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob vom Obergericht Bundesrecht verletzt worden ist, indem es bei der Bestimmung des den Fristenlauf gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG auslösenden Zeitpunktes die Art. 56 Ziff. 3 und 63 SchKG ausser acht gelassen hat.
3. Nach Art. 56 Ziff. 3 SchKG dürfen - abgesehen von vorliegend nicht interessierenden Ausnahmen - während der Betreibungsferien keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Art. 63 SchKG sieht vor, dass die Betreibungsferien den Fristenlauf nicht hemmen; wenn indessen das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien fällt, so wird die Frist bis zum dritten Werktage nach dem Ende der Ferienzeit verlängert (Art. 63 SchKG in Verb. mit BGE 80 III 105 /106).
a) Nach herrschender Lehre und gefestigter Rechtsprechung gilt die Erteilung der Rechtsöffnung als Betreibungshandlung (BGE 96 III 49 E. 3 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. aus dem neueren Schrifttum etwa AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 11, Rz. 27, S. 96; GILLIERON Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 99 unten; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, § 13 Rz. 21, Anm. 39, S. 129). Während der Betreibungsferien darf deshalb keine Rechtsöffnungsverhandlung abgehalten und die Rechtsöffnung nicht ausgesprochen werden. Folgerichtig hat die Rechtsprechung bereits früh festgehalten, dass für das Rekursverfahren in Rechtsöffnungssachen gleiches zu gelten hat, sofern nach kantonalem Recht ein solches Rechtsmittelverfahren vorgesehen ist. Endlich hat sie es als naheliegend erachtet, Art. 63 SchKG gleichermassen auf die Rekursfrist anzuwenden, denn diese Bestimmung soll nicht nur die Fristen im Auge haben, innert denen eine behördliche Handlung im Sinne von Art. 56 SchKG vorzunehmen ist, sondern auch diejenigen, die dem Schuldner zur Wahrung seiner Interessen gesetzt Sind (BGE 50 I 226 f. E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 50 III 11). Dabei ist nicht übersehen worden, dass die Einführung der Rekursmöglichkeit in Rechtsöffnungssachen und damit die Ausgestaltung der Rekursfrist dem kantonalen Recht anheimgestellt bleiben; obwohl aber die Kantone nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG zur Regelung des summarischen Prozessverfahrens befugt sind, soll eine allgemeine Verfahrensvorschrift des SchKG dann zur Anwendung gelangen, wenn Sinn und Zweck des Gesetzes dies erfordern. Dies trifft nach der Rechtsprechung auf Art. 63 SchKG zu, und zwar in Rechtsöffnungssachen auch gegenüber der kantonalrechtlich geregelten Rekursfrist (BGE 50 I 227 /228). Wird damit dem Schuldner nicht zugemutet, sich während der Betreibungsferien Klarheit darüber zu verschaffen, ob er den Rechtsöffnungsentscheid anfechten will, muss dies notwendigerweise auch Auswirkungen auf die Frist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG zeitigen. Diese Soll erst zu laufen beginnen, wenn der Entschluss des Schuldners, den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters in Rechtskraft erwachsen zu lassen, als gesichert feststeht. Letzteres aber ist bei Rechtsöffnungsentscheiden, bei denen die Rekursfrist wie vorliegend innerhalb der Betreibungsferien abläuft, gemäss Art. 63 SchKG erst nach Ablauf der Betreibungsferien sowie weiterer drei Tage der Fall.
b) Die dargelegte Rechtsprechung, die ihren Niederschlag in kantonalen Urteilen gefunden hat (etwa ZR 82/1983 Nr. 29, S. 60 ff.; BlSchK 46/1982, Nr. 13, S. 56 ff.), ist auch von der Lehre gebilligt worden (AMONN, a.a.O., § 11 Rz. 44 sowie GILLIERON, a.a.O., S. 99; kritisch jedoch FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 13 Rz. 5, Anm. 6, S. 122). Auch im vorliegenden Fall besteht keine Veranlassung, von dieser langjährigen Praxis abzuweichen. Demgemäss hätte der Kläger - in Anwendung von § 16 Ziff. 2 der nidwaldischen Einführungsverordnung zum SchKG in Verbindung mit Art. 63 SchKG - bis zehn Tage nach Ostern, mithin bis zum 13. April 1988 Zeit gehabt, den Rechtsöffnungsentscheid mittels Rekurs anzufechten. Die für die Klagefrist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG entscheidende Rechtskraft trat somit erst am 14. April 1988 ein, weshalb die Vorinstanz die am Montag, den 25. April 1988, nach Art. 31 Abs. 1 und 3 SchKG fristgerecht angehobene Aberkennungsklage zu Unrecht als verspätet erachtet hat.
Der angefochtene Entscheid ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben. | de | Art. 56 n. 3, 63 e 83 cpv. 2 LEF. Ove il diritto cantonale preveda un rimedio giuridico ordinario contro la decisione di rigetto dell'opposizione e la scadenza del termine per ricorrere abbia luogo durante le ferie, è applicabile l'art. 63 LEF (conferma della giurisprudenza); effetti sul termine per l'azione d'inesistenza di debito (art. 83 cpv. 2 LEF). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,936 | 115 III 95 | 115 III 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Par décision du 26 juin 1987, la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, à Lausanne, a prononcé l'affiliation d'office de la société Editostar S.A., à Porrentruy. Le 8 avril 1988, l'institution supplétive a notifié à Editostar S.A. un décompte de primes LPP pour 1985 et 1986 s'élevant à 4'419 francs 80, valeur 30 mars 1988. La débitrice n'a pas payé ce montant et fait opposition à la poursuite que lui a fait notifier l'institution supplétive.
Par décision du 18 août 1988, l'institution supplétive a levé l'opposition et indiqué à la poursuivie qu'elle pouvait recourir contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud. Aucun recours n'ayant été exercé, la créancière a requis la continuation de la poursuite et l'Office des poursuites de Porrentruy a notifié à Editostar S.A. une commination de faillite. Le 19 juin 1989, l'Office des poursuites a toutefois annulé la commination de faillite, après avoir été rendu attentif par le juge de la faillite au fait que la poursuivante n'avait pas fait reconnaître au préalable son droit par la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien.
B.- La Fondation institution supplétive LPP a formé une plainte contre la décision de l'Office que l'autorité cantonale de surveillance a rejetée, par décision du 24 juillet 1989.
C.- La plaignante exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit dit que l'Office des poursuites de Porrentruy doit continuer la poursuite par voie de saisie.
L'Office et la débitrice ont renoncé à déposer des observations.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale a considéré que la décision d'une institution de prévoyance condamnant un employeur à payer une créance de cotisations ne peut lier ce dernier que si elle a été approuvée par un tribunal. Comme la plaignante n'avait pas fait reconnaître son droit par la juridiction compétente, elle ne pouvait demander la continuation de la poursuite paralysée par l'opposition de la débitrice.
A l'appui de son recours, la plaignante reproche à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir méconnu que, selon l'art. 54 al. 4 LPP (RS 831.40), les fondations supplétives sont considérées comme des autorités au sens de l'art. 1er al. 2 let. c PA (RS 172.021). Elle estime dès lors que de telles fondations jouissent d'une situation particulière par rapport aux autres institutions de prévoyance, notamment parce que, contrairement à celles-ci, les institutions supplétives sont tenues d'affilier d'office les employeurs qui ne le font pas spontanément (art. 11 al. 1 LPP).
2. La question litigieuse en l'espèce porte uniquement sur le point de savoir si la recourante, en tant qu'institution supplétive au sens de l'art. 60 LPP, peut invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (ATF 107 III 60 ss) dont les décisions, exécutoires tant en vertu du droit cantonal que de l'art. 30 al. 4 LAMA (RS 832.10), lèvent l'opposition à la poursuite. Tel pourrait être le cas si l'institution supplétive disposait d'un pouvoir de décision relatif non seulement à l'affiliation des employeurs, mais aussi aux cotisations. Or, l'existence d'une voie de recours auprès d'une juridiction cantonale (art. 73 LPP) à côté de celle qui soumet le litige entre institution supplétive et employeurs à la commission fédérale (art. 74 al. 1 let. c LPP), montre qu'il n'en est rien; la question des cotisations fixées par l'institution supplétive pouvant être portée devant le juge cantonal (cf. SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 169 ss, p. 201), celle-ci ne dispose donc pas en la matière du pouvoir souverain de décision (cf. BRÜHWILER, Die Betriebliche Personalvorsorge der Schweiz, ASR 1989 p. 433 ss).
Certes, on doit admettre que la situation de l'institution supplétive n'est pas tout à fait identique à celle des institutions de prévoyance normales. La loi lui attribue le statut d'autorité (art. 54 al. 4 LPP) et l'institution supplétive est tenue, outre l'exécution de ses tâches spécifiques (art. 60 al. 2 let. a-c LPP), d'octroyer aux salariés (et à leurs survivants) les prestations légales (art. 12 et 60 al. 2 let. d LPP). Pour ce faire, il est naturellement nécessaire qu'elle puisse bénéficier des cotisations des employeurs qu'elle a dû affilier d'office. Il n'est donc pas absurde que la recourante cherche à étendre à ce domaine aussi l'autorité que la loi lui octroie. Mais le législateur a clairement voulu, s'agissant des cotisations, mettre les institutions supplétives sur le même pied que les autres institutions de prévoyance (art. 60 al. 3 LPP), et notamment en instituant la même voie de recours contre leurs décisions en cette matière (art. 73 LPP). | fr | Art. 79 und 80 SchKG. Im Gegensatz zu den Krankenkassen kann die Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge nicht selber den Rechtsvorschlag beseitigen, den der Arbeitgeber in der für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,937 | 115 III 95 | 115 III 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Par décision du 26 juin 1987, la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, à Lausanne, a prononcé l'affiliation d'office de la société Editostar S.A., à Porrentruy. Le 8 avril 1988, l'institution supplétive a notifié à Editostar S.A. un décompte de primes LPP pour 1985 et 1986 s'élevant à 4'419 francs 80, valeur 30 mars 1988. La débitrice n'a pas payé ce montant et fait opposition à la poursuite que lui a fait notifier l'institution supplétive.
Par décision du 18 août 1988, l'institution supplétive a levé l'opposition et indiqué à la poursuivie qu'elle pouvait recourir contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud. Aucun recours n'ayant été exercé, la créancière a requis la continuation de la poursuite et l'Office des poursuites de Porrentruy a notifié à Editostar S.A. une commination de faillite. Le 19 juin 1989, l'Office des poursuites a toutefois annulé la commination de faillite, après avoir été rendu attentif par le juge de la faillite au fait que la poursuivante n'avait pas fait reconnaître au préalable son droit par la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien.
B.- La Fondation institution supplétive LPP a formé une plainte contre la décision de l'Office que l'autorité cantonale de surveillance a rejetée, par décision du 24 juillet 1989.
C.- La plaignante exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit dit que l'Office des poursuites de Porrentruy doit continuer la poursuite par voie de saisie.
L'Office et la débitrice ont renoncé à déposer des observations.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale a considéré que la décision d'une institution de prévoyance condamnant un employeur à payer une créance de cotisations ne peut lier ce dernier que si elle a été approuvée par un tribunal. Comme la plaignante n'avait pas fait reconnaître son droit par la juridiction compétente, elle ne pouvait demander la continuation de la poursuite paralysée par l'opposition de la débitrice.
A l'appui de son recours, la plaignante reproche à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir méconnu que, selon l'art. 54 al. 4 LPP (RS 831.40), les fondations supplétives sont considérées comme des autorités au sens de l'art. 1er al. 2 let. c PA (RS 172.021). Elle estime dès lors que de telles fondations jouissent d'une situation particulière par rapport aux autres institutions de prévoyance, notamment parce que, contrairement à celles-ci, les institutions supplétives sont tenues d'affilier d'office les employeurs qui ne le font pas spontanément (art. 11 al. 1 LPP).
2. La question litigieuse en l'espèce porte uniquement sur le point de savoir si la recourante, en tant qu'institution supplétive au sens de l'art. 60 LPP, peut invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (ATF 107 III 60 ss) dont les décisions, exécutoires tant en vertu du droit cantonal que de l'art. 30 al. 4 LAMA (RS 832.10), lèvent l'opposition à la poursuite. Tel pourrait être le cas si l'institution supplétive disposait d'un pouvoir de décision relatif non seulement à l'affiliation des employeurs, mais aussi aux cotisations. Or, l'existence d'une voie de recours auprès d'une juridiction cantonale (art. 73 LPP) à côté de celle qui soumet le litige entre institution supplétive et employeurs à la commission fédérale (art. 74 al. 1 let. c LPP), montre qu'il n'en est rien; la question des cotisations fixées par l'institution supplétive pouvant être portée devant le juge cantonal (cf. SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 169 ss, p. 201), celle-ci ne dispose donc pas en la matière du pouvoir souverain de décision (cf. BRÜHWILER, Die Betriebliche Personalvorsorge der Schweiz, ASR 1989 p. 433 ss).
Certes, on doit admettre que la situation de l'institution supplétive n'est pas tout à fait identique à celle des institutions de prévoyance normales. La loi lui attribue le statut d'autorité (art. 54 al. 4 LPP) et l'institution supplétive est tenue, outre l'exécution de ses tâches spécifiques (art. 60 al. 2 let. a-c LPP), d'octroyer aux salariés (et à leurs survivants) les prestations légales (art. 12 et 60 al. 2 let. d LPP). Pour ce faire, il est naturellement nécessaire qu'elle puisse bénéficier des cotisations des employeurs qu'elle a dû affilier d'office. Il n'est donc pas absurde que la recourante cherche à étendre à ce domaine aussi l'autorité que la loi lui octroie. Mais le législateur a clairement voulu, s'agissant des cotisations, mettre les institutions supplétives sur le même pied que les autres institutions de prévoyance (art. 60 al. 3 LPP), et notamment en instituant la même voie de recours contre leurs décisions en cette matière (art. 73 LPP). | fr | Art. 79 et 80 LP. L'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle ne peut pas, contrairement aux caisses-maladie, lever elle-même l'opposition formée par l'employeur à la poursuite qui tend au paiement des cotisations. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,938 | 115 III 95 | 115 III 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Par décision du 26 juin 1987, la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, à Lausanne, a prononcé l'affiliation d'office de la société Editostar S.A., à Porrentruy. Le 8 avril 1988, l'institution supplétive a notifié à Editostar S.A. un décompte de primes LPP pour 1985 et 1986 s'élevant à 4'419 francs 80, valeur 30 mars 1988. La débitrice n'a pas payé ce montant et fait opposition à la poursuite que lui a fait notifier l'institution supplétive.
Par décision du 18 août 1988, l'institution supplétive a levé l'opposition et indiqué à la poursuivie qu'elle pouvait recourir contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud. Aucun recours n'ayant été exercé, la créancière a requis la continuation de la poursuite et l'Office des poursuites de Porrentruy a notifié à Editostar S.A. une commination de faillite. Le 19 juin 1989, l'Office des poursuites a toutefois annulé la commination de faillite, après avoir été rendu attentif par le juge de la faillite au fait que la poursuivante n'avait pas fait reconnaître au préalable son droit par la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien.
B.- La Fondation institution supplétive LPP a formé une plainte contre la décision de l'Office que l'autorité cantonale de surveillance a rejetée, par décision du 24 juillet 1989.
C.- La plaignante exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit dit que l'Office des poursuites de Porrentruy doit continuer la poursuite par voie de saisie.
L'Office et la débitrice ont renoncé à déposer des observations.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité cantonale a considéré que la décision d'une institution de prévoyance condamnant un employeur à payer une créance de cotisations ne peut lier ce dernier que si elle a été approuvée par un tribunal. Comme la plaignante n'avait pas fait reconnaître son droit par la juridiction compétente, elle ne pouvait demander la continuation de la poursuite paralysée par l'opposition de la débitrice.
A l'appui de son recours, la plaignante reproche à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir méconnu que, selon l'art. 54 al. 4 LPP (RS 831.40), les fondations supplétives sont considérées comme des autorités au sens de l'art. 1er al. 2 let. c PA (RS 172.021). Elle estime dès lors que de telles fondations jouissent d'une situation particulière par rapport aux autres institutions de prévoyance, notamment parce que, contrairement à celles-ci, les institutions supplétives sont tenues d'affilier d'office les employeurs qui ne le font pas spontanément (art. 11 al. 1 LPP).
2. La question litigieuse en l'espèce porte uniquement sur le point de savoir si la recourante, en tant qu'institution supplétive au sens de l'art. 60 LPP, peut invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (ATF 107 III 60 ss) dont les décisions, exécutoires tant en vertu du droit cantonal que de l'art. 30 al. 4 LAMA (RS 832.10), lèvent l'opposition à la poursuite. Tel pourrait être le cas si l'institution supplétive disposait d'un pouvoir de décision relatif non seulement à l'affiliation des employeurs, mais aussi aux cotisations. Or, l'existence d'une voie de recours auprès d'une juridiction cantonale (art. 73 LPP) à côté de celle qui soumet le litige entre institution supplétive et employeurs à la commission fédérale (art. 74 al. 1 let. c LPP), montre qu'il n'en est rien; la question des cotisations fixées par l'institution supplétive pouvant être portée devant le juge cantonal (cf. SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983 p. 169 ss, p. 201), celle-ci ne dispose donc pas en la matière du pouvoir souverain de décision (cf. BRÜHWILER, Die Betriebliche Personalvorsorge der Schweiz, ASR 1989 p. 433 ss).
Certes, on doit admettre que la situation de l'institution supplétive n'est pas tout à fait identique à celle des institutions de prévoyance normales. La loi lui attribue le statut d'autorité (art. 54 al. 4 LPP) et l'institution supplétive est tenue, outre l'exécution de ses tâches spécifiques (art. 60 al. 2 let. a-c LPP), d'octroyer aux salariés (et à leurs survivants) les prestations légales (art. 12 et 60 al. 2 let. d LPP). Pour ce faire, il est naturellement nécessaire qu'elle puisse bénéficier des cotisations des employeurs qu'elle a dû affilier d'office. Il n'est donc pas absurde que la recourante cherche à étendre à ce domaine aussi l'autorité que la loi lui octroie. Mais le législateur a clairement voulu, s'agissant des cotisations, mettre les institutions supplétives sur le même pied que les autres institutions de prévoyance (art. 60 al. 3 LPP), et notamment en instituant la même voie de recours contre leurs décisions en cette matière (art. 73 LPP). | fr | Art. 79 e 80 LEF. Contrariamente a ciò che è il caso per le casse malati, l'istituto collettore in materia di previdenza professionale non può rigettare l'opposizione fatta dal datore di lavoro nell'esecuzione promossa per la riscossione dei contributi. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,939 | 115 III 97 | 115 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Am 1. Mai 1987 wurde P. vom Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land im Verfahren nach Art. 145 ZGB verpflichtet, ab 1. April 1987 an seine Ehefrau und die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 3'700.-- monatlich zu leisten, zuzüglich des Mietzinses.
Am 14. April 1988 hiess das Obergericht des Kantons Luzern einen Rekurs von P. teilweise gut und setzte dessen Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. April 1987 auf Total Fr. 4'300.-- monatlich fest. Da P. die Unterhaltsbeiträge jedoch bis zum Entscheid des Obergerichts gemäss dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten bezahlt hatte, entstand eine Differenz von Fr. 7'226.-- an zuviel bezahlten Beiträgen.
Um diese Differenz abzutragen, begann P., den zuviel bezahlten Betrag mit den Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen, die nunmehr nach dem obergerichtlichen Urteil geschuldet waren. Für den Monat Juni 1988 überwies er seiner Ehefrau zunächst lediglich den Betrag von Fr. 900.--.
B.- Die Ehefrau betrieb ihren Ehemann P. für die ausstehende Summe. Dieser erhob Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 16. August 1988 erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land der Ehefrau die definitive Rechtsöffnung für Fr. 2'400.-- nebst Zins.
P. erhob hiegegen Rekurs, der vom Obergericht des Kantons Luzern am 5. Januar 1989 abgewiesen wurde.
C.- P. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt u.a., der Entscheid des Obergerichts vom 5. Januar 1989 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so wird die Rechtsöffnung gewährt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder er die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1 SchKG).
a) Die Beschwerdegegnerin hat im Rechtsöffnungsverfahren einen rechtskräftigen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vorgelegt, in welchem der Beschwerdeführer für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 4'300.-- verpflichtet worden ist. Die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung für den Monat Juni 1988 im Betrage von Fr. 2'400.-- beruht daher unbestrittenermassen auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG.
Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer Zahlungsbelege vorgelegt hat, wonach er bis Ende April 1988 insgesamt Fr. 7'226.-- mehr an die Beschwerdegegnerin bezahlt hat als das, wozu er durch das obergerichtliche Urteil verpflichtet worden ist. Strittig ist hingegen, ob der Beschwerdeführer mit den entsprechenden Zahlungsbelegen den Urkundenbeweis gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG für die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung erbracht hat.
b) Das Obergericht hat diesen Urkundenbeweis als nicht erbracht erachtet. Es ist davon ausgegangen, ein Schuldner, der behaupte, die in Betreibung gesetzte Forderung sei durch Verrechnung untergangen, müsse durch Urkunden den Bestand einer Gegenforderung beweisen. Hiefür genüge nur eine Urkunde, die ihrerseits zur definitiven oder provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Zudem müsse aus der Urkunde die Höhe der Forderung hervorgehen. Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden ergebe sich indes lediglich, dass er gewisse Mehrleistungen erbracht habe. Ob ihm deswegen aber auch eine Gegenforderung zustehe, sei urkundlich nicht belegt.
4. Diese Urteilsbegründung hält jedenfalls vor dem Willkürvorwurf stand. Nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift darf der Richter im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung nur anerkennen, wenn dafür der Urkundenbeweis erbracht wird. Sofern die Tilgung auf die Verrechnung mit einer Gegenforderung gestützt wird, muss nach Lehre und Rechtsprechung die Gegenforderung des Schuldners ihrerseits durch ein gerichtliches Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder durch eine vorbehaltlose Anerkennung der Gegenpartei belegt sein (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 20 zu § 19; GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 83/1987, S. 257; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 144 Ziff. 3). Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind; um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden (BGE 104 Ia 15; BGE 102 Ia 367). Dies gilt gerade auch für familienrechtliche Unterhaltsforderungen, die im materiellen Recht und im Vollstreckungsrecht in verschiedener Hinsicht privilegiert sind (BGE 104 Ia 16).
a) Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei den Unterhaltsleistungen habe es sich um Akontozahlungen gehandelt, die unter dem Vorbehalt einer definitiven Abrechnung erfolgt seien, in der selbstverständlichen Meinung, dass je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens eine Rückzahlung bzw. Verrechnung zu erfolgen habe. Es sei willkürlich und überspitzt, wenn das Obergericht einen ausdrücklichen Vorbehalt bei den jeweiligen Zahlungen verlange.
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer mit der Anfechtung des amtsgerichtlichen Entscheides vom 1. Mai 1987 gegenüber der Beschwerdegegnerin klar zu verstehen gegeben hat, in welchem Umfang er die Beiträge vorbehaltlos zu bezahlen bereit sei. Dies hilft dem Beschwerdeführer jedoch nicht weiter. Er übersieht, dass damit der erforderliche Urkundenbeweis für den Bestand seiner Gegenforderung nicht geleistet ist. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränkt sich sein Urkundenbeweis auf den Nachweis, dass er gegenüber der im rechtskräftigen Obergerichtsentscheid festgelegten Alimentenverpflichtung gewisse Mehrleistungen erbracht hat. Ob er dadurch auch eine Gegenforderung erworben hat, ist durch die Urkunden hingegen nicht abgedeckt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach es sich bei seinen Beitragsleistungen um Akontozahlungen unter dem Vorbehalt der Abrechnung bzw. Rückzahlung gehandelt habe, setzt vielmehr eine freie richterliche Würdigung der gesamten Sachlage voraus.
Welche Bedeutung den vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen materiellrechtlich zukommt, ist denn auch umstritten. Während der Beschwerdeführer sinngemäss behauptet, durch seine Mehrleistungen sei eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstanden, die nun zur Verrechnung gestellt werde, beruft sich die Beschwerdegegnerin darauf, der Beschwerdeführer habe freiwillig eine Nichtschuld bezahlt, die gemäss Art. 63 OR nicht zurückgefordert werden könne. Zudem sei die Zahlung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt. Diesem Standpunkt hält der Beschwerdeführer wiederum entgegen, er habe sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden.
Über solch heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter indessen nicht zu befinden. Die Entscheidung dieser Fragen ist vielmehr dem Sachrichter vorbehalten (BGE 113 III 9 unten sowie 86). Dasselbe gilt für die Behauptung des Beschwerdeführers, das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Denn auch die Beantwortung dieser Frage setzt eine Beurteilung der materiellen Rechtslage voraus.
c) Nichts anderes ergibt sich aus BGE 113 III 86. Das Bundesgericht hat dort zunächst das Erfordernis erwähnt, dass im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung bei der Einrede der Tilgung der Forderung durch Verrechnung die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden müsse. Unmittelbar daran anschliessend hat es allerdings festgehalten, jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür sei es haltbar, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweise, im übrigen aber sonstwie dartue, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen sei.
Hieraus ergibt sich jedoch nichts für den vorliegenden Fall. Entscheidend war in BGE 113 III 86 nämlich, dass sich der Schuldner auf eine Gesetzesvorschrift berufen konnte, nach deren klarem Wortlaut durch die urkundlich nachgewiesene Zahlung ein Anspruch des Unterhaltsschuldners in das Vermögen der Unterhaltsgläubigerin übergegangen war. Das Bundesgericht erachtete es daher nicht als willkürlich, dass der kantonale Rechtsöffnungsrichter die Anrechnung der betreffenden Zahlung auf die Unterhaltsverpflichtung anerkannt hatte. Im Unterschied dazu kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keine Gesetzesbestimmung anführen, welche die Anrechenbarkeit seiner Mehrleistungen auf die nunmehr geschuldeten Unterhaltsbeiträge bestätigen würde.
d) Überdies beruft sich die Beschwerdegegnerin auf das Verrechnungsverbot in Art. 125 Ziff. 2 OR. Nach dieser Gesetzesbestimmung können Verpflichtungen gegen den Willen des Gläubigers nicht durch Verrechnung getilgt werden, wenn deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die Zum Unterhalte des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind. Erst nach einer Berechnung der konkreten unverrechenbaren Quote stünde somit fest, ob es dem Beschwerdeführer freistand, von den für den Monat Juni 1988 geschuldeten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 4'300.-- den beachtlichen Betrag von Fr. 2'400.-- durch Verrechnung zu tilgen. Hinzu kommt, dass der Wortlaut der betreffenden Gesetzesbestimmung zumindest nicht ganz eindeutig ist (vgl. BGE 88 II 311 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Anm. 76 zu § 78).
Ferner müsste feststehen, mit welchen Unterhaltsforderungen verrechnet werden soll. Bekanntlich schuldet der Beschwerdeführer nicht nur der Beschwerdegegnerin, sondern auch den beiden Kindern bestimmte Unterhaltsbeiträge. Da der Beschwerdeführer jeweils nur einen Gesamtbetrag überwiesen hat, müssen seine Mehrleistungen somit vorerst auf die Forderungen der Kinder und der Beschwerdegegnerin aufgeteilt werden, um die jeweiligen Mehrbeträge anschliessend mit den entsprechenden Unterhaltsforderungen zu verrechnen. Dies geht indessen ebenso wie die Berechnung der unverrechenbaren Quote entschieden über die Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters hinaus (vgl. hierzu BGE 111 II 108). | de | Art. 81 Abs. 1 SchKG; Einwendung der Tilgung gegenüber einem Rechtsöffnungsgesuch, das sich auf eine richterliche Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 145 ZGB stützt. Es ist nicht willkürlich, wenn der Rechtsöffnungsrichter gestützt auf ein vollstreckbares gerichtliches Urteil betreffend Leistung von Unterhaltsbeiträgen nach Art. 145 ZGB die definitive Rechtsöffnung gewährt, obwohl der Schuldner durch Urkunden nachweisen kann, dass er in früheren Monaten mehr geleistet hat als das, wozu er im betreffenden Urteil verpflichtet worden ist. Damit ist nur die Zahlung urkundlich nachgewiesen, nicht aber, dass der Schuldner im entsprechenden Umfang eine verrechenbare Gegenforderung erworben hat (E. 4a-c).
Die Tilgung familienrechtlicher Unterhaltsansprüche durch Verrechnung setzt eine Berechnung der konkreten unverrechenbaren Quote dieser Ansprüche voraus. Werden mehreren Personen Unterhaltsbeiträge geschuldet, so muss überdies urkundlich feststehen, für wen die zur Verrechnung gestellten früheren Mehrbeträge bestimmt waren (Verrechnungsverbot nach Art. 125 Ziff. 2 OR; E. 4d). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,940 | 115 III 97 | 115 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Am 1. Mai 1987 wurde P. vom Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land im Verfahren nach Art. 145 ZGB verpflichtet, ab 1. April 1987 an seine Ehefrau und die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 3'700.-- monatlich zu leisten, zuzüglich des Mietzinses.
Am 14. April 1988 hiess das Obergericht des Kantons Luzern einen Rekurs von P. teilweise gut und setzte dessen Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. April 1987 auf Total Fr. 4'300.-- monatlich fest. Da P. die Unterhaltsbeiträge jedoch bis zum Entscheid des Obergerichts gemäss dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten bezahlt hatte, entstand eine Differenz von Fr. 7'226.-- an zuviel bezahlten Beiträgen.
Um diese Differenz abzutragen, begann P., den zuviel bezahlten Betrag mit den Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen, die nunmehr nach dem obergerichtlichen Urteil geschuldet waren. Für den Monat Juni 1988 überwies er seiner Ehefrau zunächst lediglich den Betrag von Fr. 900.--.
B.- Die Ehefrau betrieb ihren Ehemann P. für die ausstehende Summe. Dieser erhob Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 16. August 1988 erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land der Ehefrau die definitive Rechtsöffnung für Fr. 2'400.-- nebst Zins.
P. erhob hiegegen Rekurs, der vom Obergericht des Kantons Luzern am 5. Januar 1989 abgewiesen wurde.
C.- P. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt u.a., der Entscheid des Obergerichts vom 5. Januar 1989 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so wird die Rechtsöffnung gewährt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder er die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1 SchKG).
a) Die Beschwerdegegnerin hat im Rechtsöffnungsverfahren einen rechtskräftigen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vorgelegt, in welchem der Beschwerdeführer für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 4'300.-- verpflichtet worden ist. Die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung für den Monat Juni 1988 im Betrage von Fr. 2'400.-- beruht daher unbestrittenermassen auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG.
Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer Zahlungsbelege vorgelegt hat, wonach er bis Ende April 1988 insgesamt Fr. 7'226.-- mehr an die Beschwerdegegnerin bezahlt hat als das, wozu er durch das obergerichtliche Urteil verpflichtet worden ist. Strittig ist hingegen, ob der Beschwerdeführer mit den entsprechenden Zahlungsbelegen den Urkundenbeweis gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG für die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung erbracht hat.
b) Das Obergericht hat diesen Urkundenbeweis als nicht erbracht erachtet. Es ist davon ausgegangen, ein Schuldner, der behaupte, die in Betreibung gesetzte Forderung sei durch Verrechnung untergangen, müsse durch Urkunden den Bestand einer Gegenforderung beweisen. Hiefür genüge nur eine Urkunde, die ihrerseits zur definitiven oder provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Zudem müsse aus der Urkunde die Höhe der Forderung hervorgehen. Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden ergebe sich indes lediglich, dass er gewisse Mehrleistungen erbracht habe. Ob ihm deswegen aber auch eine Gegenforderung zustehe, sei urkundlich nicht belegt.
4. Diese Urteilsbegründung hält jedenfalls vor dem Willkürvorwurf stand. Nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift darf der Richter im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung nur anerkennen, wenn dafür der Urkundenbeweis erbracht wird. Sofern die Tilgung auf die Verrechnung mit einer Gegenforderung gestützt wird, muss nach Lehre und Rechtsprechung die Gegenforderung des Schuldners ihrerseits durch ein gerichtliches Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder durch eine vorbehaltlose Anerkennung der Gegenpartei belegt sein (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 20 zu § 19; GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 83/1987, S. 257; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 144 Ziff. 3). Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind; um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden (BGE 104 Ia 15; BGE 102 Ia 367). Dies gilt gerade auch für familienrechtliche Unterhaltsforderungen, die im materiellen Recht und im Vollstreckungsrecht in verschiedener Hinsicht privilegiert sind (BGE 104 Ia 16).
a) Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei den Unterhaltsleistungen habe es sich um Akontozahlungen gehandelt, die unter dem Vorbehalt einer definitiven Abrechnung erfolgt seien, in der selbstverständlichen Meinung, dass je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens eine Rückzahlung bzw. Verrechnung zu erfolgen habe. Es sei willkürlich und überspitzt, wenn das Obergericht einen ausdrücklichen Vorbehalt bei den jeweiligen Zahlungen verlange.
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer mit der Anfechtung des amtsgerichtlichen Entscheides vom 1. Mai 1987 gegenüber der Beschwerdegegnerin klar zu verstehen gegeben hat, in welchem Umfang er die Beiträge vorbehaltlos zu bezahlen bereit sei. Dies hilft dem Beschwerdeführer jedoch nicht weiter. Er übersieht, dass damit der erforderliche Urkundenbeweis für den Bestand seiner Gegenforderung nicht geleistet ist. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränkt sich sein Urkundenbeweis auf den Nachweis, dass er gegenüber der im rechtskräftigen Obergerichtsentscheid festgelegten Alimentenverpflichtung gewisse Mehrleistungen erbracht hat. Ob er dadurch auch eine Gegenforderung erworben hat, ist durch die Urkunden hingegen nicht abgedeckt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach es sich bei seinen Beitragsleistungen um Akontozahlungen unter dem Vorbehalt der Abrechnung bzw. Rückzahlung gehandelt habe, setzt vielmehr eine freie richterliche Würdigung der gesamten Sachlage voraus.
Welche Bedeutung den vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen materiellrechtlich zukommt, ist denn auch umstritten. Während der Beschwerdeführer sinngemäss behauptet, durch seine Mehrleistungen sei eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstanden, die nun zur Verrechnung gestellt werde, beruft sich die Beschwerdegegnerin darauf, der Beschwerdeführer habe freiwillig eine Nichtschuld bezahlt, die gemäss Art. 63 OR nicht zurückgefordert werden könne. Zudem sei die Zahlung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt. Diesem Standpunkt hält der Beschwerdeführer wiederum entgegen, er habe sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden.
Über solch heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter indessen nicht zu befinden. Die Entscheidung dieser Fragen ist vielmehr dem Sachrichter vorbehalten (BGE 113 III 9 unten sowie 86). Dasselbe gilt für die Behauptung des Beschwerdeführers, das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Denn auch die Beantwortung dieser Frage setzt eine Beurteilung der materiellen Rechtslage voraus.
c) Nichts anderes ergibt sich aus BGE 113 III 86. Das Bundesgericht hat dort zunächst das Erfordernis erwähnt, dass im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung bei der Einrede der Tilgung der Forderung durch Verrechnung die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden müsse. Unmittelbar daran anschliessend hat es allerdings festgehalten, jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür sei es haltbar, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweise, im übrigen aber sonstwie dartue, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen sei.
Hieraus ergibt sich jedoch nichts für den vorliegenden Fall. Entscheidend war in BGE 113 III 86 nämlich, dass sich der Schuldner auf eine Gesetzesvorschrift berufen konnte, nach deren klarem Wortlaut durch die urkundlich nachgewiesene Zahlung ein Anspruch des Unterhaltsschuldners in das Vermögen der Unterhaltsgläubigerin übergegangen war. Das Bundesgericht erachtete es daher nicht als willkürlich, dass der kantonale Rechtsöffnungsrichter die Anrechnung der betreffenden Zahlung auf die Unterhaltsverpflichtung anerkannt hatte. Im Unterschied dazu kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keine Gesetzesbestimmung anführen, welche die Anrechenbarkeit seiner Mehrleistungen auf die nunmehr geschuldeten Unterhaltsbeiträge bestätigen würde.
d) Überdies beruft sich die Beschwerdegegnerin auf das Verrechnungsverbot in Art. 125 Ziff. 2 OR. Nach dieser Gesetzesbestimmung können Verpflichtungen gegen den Willen des Gläubigers nicht durch Verrechnung getilgt werden, wenn deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die Zum Unterhalte des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind. Erst nach einer Berechnung der konkreten unverrechenbaren Quote stünde somit fest, ob es dem Beschwerdeführer freistand, von den für den Monat Juni 1988 geschuldeten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 4'300.-- den beachtlichen Betrag von Fr. 2'400.-- durch Verrechnung zu tilgen. Hinzu kommt, dass der Wortlaut der betreffenden Gesetzesbestimmung zumindest nicht ganz eindeutig ist (vgl. BGE 88 II 311 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Anm. 76 zu § 78).
Ferner müsste feststehen, mit welchen Unterhaltsforderungen verrechnet werden soll. Bekanntlich schuldet der Beschwerdeführer nicht nur der Beschwerdegegnerin, sondern auch den beiden Kindern bestimmte Unterhaltsbeiträge. Da der Beschwerdeführer jeweils nur einen Gesamtbetrag überwiesen hat, müssen seine Mehrleistungen somit vorerst auf die Forderungen der Kinder und der Beschwerdegegnerin aufgeteilt werden, um die jeweiligen Mehrbeträge anschliessend mit den entsprechenden Unterhaltsforderungen zu verrechnen. Dies geht indessen ebenso wie die Berechnung der unverrechenbaren Quote entschieden über die Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters hinaus (vgl. hierzu BGE 111 II 108). | de | Art. 81 al. 1 LP; exception d'extinction de la dette opposée à une requête de mainlevée d'opposition fondée sur une condamnation judiciaire au versement de prestations d'entretien selon l'art. 145 CC. Il n'est pas arbitraire de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition sur la base d'un jugement exécutoire relatif au versement de prestations d'entretien selon l'art. 145 CC, alors même que le débiteur peut prouver par titre que, dans les mois précédents, il a versé plus que ce à quoi il a été astreint par ledit jugement. Ce n'est que le paiement qui est ainsi prouvé par titre, mais non le fait que le débiteur a acquis dans la même mesure une créance compensable (consid. 4a-c).
L'extinction par compensation de créances d'entretien du droit de la famille suppose une prise en compte des quote-parts concrètes non compensables de ces prestations. Lorsque plusieurs personnes sont redevables de prestations d'entretien, il doit être établi par titre à qui étaient destinés les montants fournis antérieurement en trop aux fins de compensation (prohibition de compensation selon l'art. 125 ch. 2 CO; consid. 4d). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,941 | 115 III 97 | 115 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Am 1. Mai 1987 wurde P. vom Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Land im Verfahren nach Art. 145 ZGB verpflichtet, ab 1. April 1987 an seine Ehefrau und die beiden Kinder Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 3'700.-- monatlich zu leisten, zuzüglich des Mietzinses.
Am 14. April 1988 hiess das Obergericht des Kantons Luzern einen Rekurs von P. teilweise gut und setzte dessen Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. April 1987 auf Total Fr. 4'300.-- monatlich fest. Da P. die Unterhaltsbeiträge jedoch bis zum Entscheid des Obergerichts gemäss dem Urteil des Amtsgerichtspräsidenten bezahlt hatte, entstand eine Differenz von Fr. 7'226.-- an zuviel bezahlten Beiträgen.
Um diese Differenz abzutragen, begann P., den zuviel bezahlten Betrag mit den Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen, die nunmehr nach dem obergerichtlichen Urteil geschuldet waren. Für den Monat Juni 1988 überwies er seiner Ehefrau zunächst lediglich den Betrag von Fr. 900.--.
B.- Die Ehefrau betrieb ihren Ehemann P. für die ausstehende Summe. Dieser erhob Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 16. August 1988 erteilte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern-Land der Ehefrau die definitive Rechtsöffnung für Fr. 2'400.-- nebst Zins.
P. erhob hiegegen Rekurs, der vom Obergericht des Kantons Luzern am 5. Januar 1989 abgewiesen wurde.
C.- P. hat beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt u.a., der Entscheid des Obergerichts vom 5. Januar 1989 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder desjenigen Kantons, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so wird die Rechtsöffnung gewährt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder er die Verjährung anruft (Art. 81 Abs. 1 SchKG).
a) Die Beschwerdegegnerin hat im Rechtsöffnungsverfahren einen rechtskräftigen Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vorgelegt, in welchem der Beschwerdeführer für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 4'300.-- verpflichtet worden ist. Die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung für den Monat Juni 1988 im Betrage von Fr. 2'400.-- beruht daher unbestrittenermassen auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG.
Unbestritten ist auch, dass der Beschwerdeführer Zahlungsbelege vorgelegt hat, wonach er bis Ende April 1988 insgesamt Fr. 7'226.-- mehr an die Beschwerdegegnerin bezahlt hat als das, wozu er durch das obergerichtliche Urteil verpflichtet worden ist. Strittig ist hingegen, ob der Beschwerdeführer mit den entsprechenden Zahlungsbelegen den Urkundenbeweis gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG für die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung erbracht hat.
b) Das Obergericht hat diesen Urkundenbeweis als nicht erbracht erachtet. Es ist davon ausgegangen, ein Schuldner, der behaupte, die in Betreibung gesetzte Forderung sei durch Verrechnung untergangen, müsse durch Urkunden den Bestand einer Gegenforderung beweisen. Hiefür genüge nur eine Urkunde, die ihrerseits zur definitiven oder provisorischen Rechtsöffnung berechtige. Zudem müsse aus der Urkunde die Höhe der Forderung hervorgehen. Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden ergebe sich indes lediglich, dass er gewisse Mehrleistungen erbracht habe. Ob ihm deswegen aber auch eine Gegenforderung zustehe, sei urkundlich nicht belegt.
4. Diese Urteilsbegründung hält jedenfalls vor dem Willkürvorwurf stand. Nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift darf der Richter im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung nur anerkennen, wenn dafür der Urkundenbeweis erbracht wird. Sofern die Tilgung auf die Verrechnung mit einer Gegenforderung gestützt wird, muss nach Lehre und Rechtsprechung die Gegenforderung des Schuldners ihrerseits durch ein gerichtliches Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder durch eine vorbehaltlose Anerkennung der Gegenpartei belegt sein (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 20 zu § 19; GESSLER, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 83/1987, S. 257; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, § 144 Ziff. 3). Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind; um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden, entkräftet werden (BGE 104 Ia 15; BGE 102 Ia 367). Dies gilt gerade auch für familienrechtliche Unterhaltsforderungen, die im materiellen Recht und im Vollstreckungsrecht in verschiedener Hinsicht privilegiert sind (BGE 104 Ia 16).
a) Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, bei den Unterhaltsleistungen habe es sich um Akontozahlungen gehandelt, die unter dem Vorbehalt einer definitiven Abrechnung erfolgt seien, in der selbstverständlichen Meinung, dass je nach Ausgang des Rechtsmittelverfahrens eine Rückzahlung bzw. Verrechnung zu erfolgen habe. Es sei willkürlich und überspitzt, wenn das Obergericht einen ausdrücklichen Vorbehalt bei den jeweiligen Zahlungen verlange.
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer mit der Anfechtung des amtsgerichtlichen Entscheides vom 1. Mai 1987 gegenüber der Beschwerdegegnerin klar zu verstehen gegeben hat, in welchem Umfang er die Beiträge vorbehaltlos zu bezahlen bereit sei. Dies hilft dem Beschwerdeführer jedoch nicht weiter. Er übersieht, dass damit der erforderliche Urkundenbeweis für den Bestand seiner Gegenforderung nicht geleistet ist. Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, beschränkt sich sein Urkundenbeweis auf den Nachweis, dass er gegenüber der im rechtskräftigen Obergerichtsentscheid festgelegten Alimentenverpflichtung gewisse Mehrleistungen erbracht hat. Ob er dadurch auch eine Gegenforderung erworben hat, ist durch die Urkunden hingegen nicht abgedeckt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach es sich bei seinen Beitragsleistungen um Akontozahlungen unter dem Vorbehalt der Abrechnung bzw. Rückzahlung gehandelt habe, setzt vielmehr eine freie richterliche Würdigung der gesamten Sachlage voraus.
Welche Bedeutung den vom Beschwerdeführer erbrachten Leistungen materiellrechtlich zukommt, ist denn auch umstritten. Während der Beschwerdeführer sinngemäss behauptet, durch seine Mehrleistungen sei eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstanden, die nun zur Verrechnung gestellt werde, beruft sich die Beschwerdegegnerin darauf, der Beschwerdeführer habe freiwillig eine Nichtschuld bezahlt, die gemäss Art. 63 OR nicht zurückgefordert werden könne. Zudem sei die Zahlung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt. Diesem Standpunkt hält der Beschwerdeführer wiederum entgegen, er habe sich in einem entschuldbaren Irrtum befunden.
Über solch heikle materiellrechtliche Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter indessen nicht zu befinden. Die Entscheidung dieser Fragen ist vielmehr dem Sachrichter vorbehalten (BGE 113 III 9 unten sowie 86). Dasselbe gilt für die Behauptung des Beschwerdeführers, das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Denn auch die Beantwortung dieser Frage setzt eine Beurteilung der materiellen Rechtslage voraus.
c) Nichts anderes ergibt sich aus BGE 113 III 86. Das Bundesgericht hat dort zunächst das Erfordernis erwähnt, dass im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung bei der Einrede der Tilgung der Forderung durch Verrechnung die Gegenforderung des Schuldners durch Urkunden nachgewiesen werden müsse. Unmittelbar daran anschliessend hat es allerdings festgehalten, jedenfalls unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür sei es haltbar, wenn der Schuldner durch Urkunden lediglich die Zahlung durch einen Dritten nachweise, im übrigen aber sonstwie dartue, dass dadurch ein ihm zustehender Anspruch ins Vermögen des Anspruchsberechtigten übergegangen sei.
Hieraus ergibt sich jedoch nichts für den vorliegenden Fall. Entscheidend war in BGE 113 III 86 nämlich, dass sich der Schuldner auf eine Gesetzesvorschrift berufen konnte, nach deren klarem Wortlaut durch die urkundlich nachgewiesene Zahlung ein Anspruch des Unterhaltsschuldners in das Vermögen der Unterhaltsgläubigerin übergegangen war. Das Bundesgericht erachtete es daher nicht als willkürlich, dass der kantonale Rechtsöffnungsrichter die Anrechnung der betreffenden Zahlung auf die Unterhaltsverpflichtung anerkannt hatte. Im Unterschied dazu kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keine Gesetzesbestimmung anführen, welche die Anrechenbarkeit seiner Mehrleistungen auf die nunmehr geschuldeten Unterhaltsbeiträge bestätigen würde.
d) Überdies beruft sich die Beschwerdegegnerin auf das Verrechnungsverbot in Art. 125 Ziff. 2 OR. Nach dieser Gesetzesbestimmung können Verpflichtungen gegen den Willen des Gläubigers nicht durch Verrechnung getilgt werden, wenn deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die Zum Unterhalte des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind. Erst nach einer Berechnung der konkreten unverrechenbaren Quote stünde somit fest, ob es dem Beschwerdeführer freistand, von den für den Monat Juni 1988 geschuldeten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 4'300.-- den beachtlichen Betrag von Fr. 2'400.-- durch Verrechnung zu tilgen. Hinzu kommt, dass der Wortlaut der betreffenden Gesetzesbestimmung zumindest nicht ganz eindeutig ist (vgl. BGE 88 II 311 f.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Anm. 76 zu § 78).
Ferner müsste feststehen, mit welchen Unterhaltsforderungen verrechnet werden soll. Bekanntlich schuldet der Beschwerdeführer nicht nur der Beschwerdegegnerin, sondern auch den beiden Kindern bestimmte Unterhaltsbeiträge. Da der Beschwerdeführer jeweils nur einen Gesamtbetrag überwiesen hat, müssen seine Mehrleistungen somit vorerst auf die Forderungen der Kinder und der Beschwerdegegnerin aufgeteilt werden, um die jeweiligen Mehrbeträge anschliessend mit den entsprechenden Unterhaltsforderungen zu verrechnen. Dies geht indessen ebenso wie die Berechnung der unverrechenbaren Quote entschieden über die Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters hinaus (vgl. hierzu BGE 111 II 108). | de | Art. 81 cpv. 1 LEF; eccezione d'estinzione del debito opposta a una domanda di rigetto dell'opposizione fondata su di una condanna giudiziaria al versamento ai contributi di mantenimento ai sensi dell'art. 145 CC. Non è arbitrario accordare il rigetto definitivo dell'opposizione in base ad una sentenza giudiziaria esecutiva concernente il versamento di contributi di mantenimento ai sensi dell'art. 145 CC, benché il debitore possa provare con documenti che, nel corso dei mesi precedenti, ha versato più di quanto dovesse secondo tale sentenza. Provato con documenti è invero solo il pagamento, ma non il fatto che il debitore abbia acquistato in misura corrispondente un credito compensabile (consid. 4a-c).
L'estinzione per compensazione di crediti per il mantenimento fondati sul diritto di famiglia presuppone che sia stato tenuto conto delle quote concrete non compensabili di tali crediti. Ove i contributi di mantenimenti siano dovuti a più persone, va inoltre provato con documenti a chi fossero destinati gli importi versati in troppo precedentemente e addotti in compensazione (esclusione della compensazione secondo l'art. 125 n. 2 CO; consid. 4d). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,989 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,942 | 115 IV 1 | 115 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A. am 23. Juni 1988 unter anderem wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 270.-- und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 100.-- an den Privatkläger Z. Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18. April 1987 befuhr A. eine mit einem Fahrverbot belegte Strasse. Polizist Z. hielt ihn an und wollte ihm eine Ordnungsbusse wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot" sowie Nichttragens der Sicherheitsgurte auferlegen. A. weigerte sich, aufgrund des ersten Sachverhalts eine Busse zu bezahlen, da er als Zubringer berechtigt gewesen sei, die Strecke zu befahren. Darüber entspann sich eine Diskussion zwischen den Beteiligten. Schliesslich begab sich Z. mit dem Ausweis von A. zu seinem Wagen, um dessen Personalien festzuhalten. Ohne die Rückkehr des Polizisten abzuwarten, fuhr A. nach Hause. Von dort aus rief er zirka 10 Minuten später auf die Polizeiwache an und verlangte, dass Z. eine Blutprobe entnommen werde, da er der Ansicht sei, dieser rieche nach Alkohol und sei trotzdem Auto gefahren. Auf die Konsequenzen einer falschen Anschuldigung aufmerksam gemacht, beharrte er auf der Durchführung von Abklärungen.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege kein gültiger Strafantrag zu seiner Verfolgung wegen übler Nachrede vor.
Dazu führte die Vorinstanz aus: Der Beschwerdegegner habe Strafantrag wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB gestellt. Diese Bestimmung schütze ebensosehr das Individuum vor falscher Denunzierung wie den geordneten Gang der Rechtspflege. Wer zu Unrecht bei den Behörden einer strafbaren Handlung bezichtigt werde, sei auch in seiner Ehre verletzt, weshalb der Strafantrag auch die Delikte gemäss Art. 173 ff. StGB erfasse. Hinzu komme, dass Art. 303 StGB gar kein Antragsdelikt sei; wenn ein juristischer Laie dennoch Strafantrag stelle, müsse man dies so interpretieren, dass er die Verfolgung des ihn persönlich betreffenden Unrechts wünsche. Im übrigen zeige der allgemeine Sprachgebrauch, dass jemanden "falsch anschuldigen" durchaus gleichbedeutend mit "verleumden" sein könne.
Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, der Strafantrag sei ausdrücklich auf den Vorwurf der falschen Anschuldigung beschränkt gewesen.
2. a) Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 108 Ia 99 f. E. 2 mit Hinweisen).
In der Regel bringt der Antragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige. Es ist nicht seine Sache, den Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren; die rechtliche Würdigung obliegt der Strafbehörde (BGE 85 IV 75). Bringt ein Rechtsunkundiger einen Sachverhalt zur Anzeige, so wünscht er damit, dass Bestrafung eintrete (Obergericht Zürich, ZR 45/1946 Nr. 153; Überweisungsbehörde Basel-Stadt, BJM 1984, S. 194 f.).
Treffen allerdings verschiedene Tatbestände zusammen, so kann der Antragsberechtigte die Bestrafung des Täters nur unter bestimmten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekten seines Verhaltens verlangen, insbesondere kann er, wenn er eine Anzeige in bezug auf Offizialdelikte einreicht auf eine Strafverfolgung von daneben einhergehenden Antragsdelikten verzichten (BGE 85 IV 75; JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 264).
b) Vorliegend hat der Beschwerdegegner auf einem Formular (dem wohl üblichen, bei der Polizei vorhandenen Formular) Strafantrag gestellt und Bestrafung wegen "falscher Anschuldigung StGB Art. 303" verlangt. In bezug auf Ehrverletzungsdelikte findet sich in diesem Antrag weder in positiver noch in negativer Hinsicht eine ausdrückliche Erklärung. Zu prüfen ist somit, ob damit nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Auslegung von rechtserheblichen Erklärungen gelten, eine Verfolgung des inkriminierten Sachverhaltes in jeder Hinsicht, insbesondere aber auch in bezug auf Antragsdelikte der Ehrverletzung verlangt wurde oder ob der Beschwerdegegner damit zum Ausdruck brachte, er beschränke seinen Strafverfolgungswillen auf die falsche Anschuldigung.
Für letzteres spricht, dass der Beschwerdeführer in seinem Strafantrag ausdrücklich nur von falscher Anschuldigung (Art. 303 StGB) spricht. Art. 303 StGB schützt in erster Linie die Zuverlässigkeit der Rechtspflege, wie schon die Einordnung des Tatbestandes im Gesetze zeigt. Die falsche Anschuldigung besteht indes im Versuch, eine Strafverfolgung gegen einen Unschuldigen herbeizuführen, weshalb es sich auch um ein Delikt gegen die Person handelt, durch welches unter anderem auch die Ehre gefährdet wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, S. 301 N. 2; BGE 89 IV 206 unter Hinweis auf die französische Bezeichnung "dénonciation calomnieuse"). Entsprechend wird denn auch angenommen, dass der schwerste Fall der Ehrverletzung, die Verleumdung (Art. 174 StGB), hinter Art. 303 StGB zurücktritt (BGE 69 IV 116; STRATENWERTH, a.a.O., S. 305 N. 24). Besteht aber ein derartiger Zusammenhang zwischen dem Delikt der falschen Anschuldigung und den Ehrverletzungsdelikten, so kann im Zweifel angenommen werden, dass ein Strafantrag der durch die falsche Anschuldigung betroffenen Person nicht nur ein Begehren um Strafverfolgung wegen Art. 303, sondern auch einen Strafantrag wegen Ehrverletzung darstellt.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch insofern besondere Umstände vor, als das Polizeikommando am 8. Mai 1987 den Fall an den zuständigen Gerichtspräsidenten weiterleitete und festhielt, die Angelegenheit sei unter dem Gesichtspunkt der falschen Anschuldigung zu prüfen. Gleichzeitig wies es darauf hin, es sei dem Privatkläger unbenommen, noch wegen übler Nachrede Strafantrag zu stellen. Von diesem Schreiben erhielt der Beschwerdegegner Kenntnis. Da er um die Notwendigkeit eines Strafantrags wusste und die Strafantragsfrist in jenem Zeitpunkt noch nicht verstrichen war, hätte er seinen auslegungsbedürftigen Strafantrag, der nur als solcher für eine Bestrafung nach Art. 303 StGB aufgefasst worden war, klarstellen und ausdrücklich auch Strafantrag wegen Ehrverletzung stellen müssen. Sein untätiges Verhalten in dieser Situation kann nur dahin verstanden werden, dass er auf einen solchen verzichtete. Demzufolge ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Verfahren wegen Fehlens eines gültigen Strafantrags einstelle. | de | Art. 28, 303 und 173 ff. StGB; Umfang eines Strafantrags. Ein Strafantrag wegen "falscher Anschuldigung StGB Art. 303" kann grundsätzlich auch einen solchen wegen Ehrverletzung mitumfassen (E. 2b); aus konkludentem Verhalten des Antragstellers kann sich aber ebenfalls ein Verzicht auf letzteren ergeben (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,943 | 115 IV 1 | 115 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A. am 23. Juni 1988 unter anderem wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 270.-- und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 100.-- an den Privatkläger Z. Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18. April 1987 befuhr A. eine mit einem Fahrverbot belegte Strasse. Polizist Z. hielt ihn an und wollte ihm eine Ordnungsbusse wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot" sowie Nichttragens der Sicherheitsgurte auferlegen. A. weigerte sich, aufgrund des ersten Sachverhalts eine Busse zu bezahlen, da er als Zubringer berechtigt gewesen sei, die Strecke zu befahren. Darüber entspann sich eine Diskussion zwischen den Beteiligten. Schliesslich begab sich Z. mit dem Ausweis von A. zu seinem Wagen, um dessen Personalien festzuhalten. Ohne die Rückkehr des Polizisten abzuwarten, fuhr A. nach Hause. Von dort aus rief er zirka 10 Minuten später auf die Polizeiwache an und verlangte, dass Z. eine Blutprobe entnommen werde, da er der Ansicht sei, dieser rieche nach Alkohol und sei trotzdem Auto gefahren. Auf die Konsequenzen einer falschen Anschuldigung aufmerksam gemacht, beharrte er auf der Durchführung von Abklärungen.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege kein gültiger Strafantrag zu seiner Verfolgung wegen übler Nachrede vor.
Dazu führte die Vorinstanz aus: Der Beschwerdegegner habe Strafantrag wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB gestellt. Diese Bestimmung schütze ebensosehr das Individuum vor falscher Denunzierung wie den geordneten Gang der Rechtspflege. Wer zu Unrecht bei den Behörden einer strafbaren Handlung bezichtigt werde, sei auch in seiner Ehre verletzt, weshalb der Strafantrag auch die Delikte gemäss Art. 173 ff. StGB erfasse. Hinzu komme, dass Art. 303 StGB gar kein Antragsdelikt sei; wenn ein juristischer Laie dennoch Strafantrag stelle, müsse man dies so interpretieren, dass er die Verfolgung des ihn persönlich betreffenden Unrechts wünsche. Im übrigen zeige der allgemeine Sprachgebrauch, dass jemanden "falsch anschuldigen" durchaus gleichbedeutend mit "verleumden" sein könne.
Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, der Strafantrag sei ausdrücklich auf den Vorwurf der falschen Anschuldigung beschränkt gewesen.
2. a) Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 108 Ia 99 f. E. 2 mit Hinweisen).
In der Regel bringt der Antragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige. Es ist nicht seine Sache, den Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren; die rechtliche Würdigung obliegt der Strafbehörde (BGE 85 IV 75). Bringt ein Rechtsunkundiger einen Sachverhalt zur Anzeige, so wünscht er damit, dass Bestrafung eintrete (Obergericht Zürich, ZR 45/1946 Nr. 153; Überweisungsbehörde Basel-Stadt, BJM 1984, S. 194 f.).
Treffen allerdings verschiedene Tatbestände zusammen, so kann der Antragsberechtigte die Bestrafung des Täters nur unter bestimmten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekten seines Verhaltens verlangen, insbesondere kann er, wenn er eine Anzeige in bezug auf Offizialdelikte einreicht auf eine Strafverfolgung von daneben einhergehenden Antragsdelikten verzichten (BGE 85 IV 75; JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 264).
b) Vorliegend hat der Beschwerdegegner auf einem Formular (dem wohl üblichen, bei der Polizei vorhandenen Formular) Strafantrag gestellt und Bestrafung wegen "falscher Anschuldigung StGB Art. 303" verlangt. In bezug auf Ehrverletzungsdelikte findet sich in diesem Antrag weder in positiver noch in negativer Hinsicht eine ausdrückliche Erklärung. Zu prüfen ist somit, ob damit nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Auslegung von rechtserheblichen Erklärungen gelten, eine Verfolgung des inkriminierten Sachverhaltes in jeder Hinsicht, insbesondere aber auch in bezug auf Antragsdelikte der Ehrverletzung verlangt wurde oder ob der Beschwerdegegner damit zum Ausdruck brachte, er beschränke seinen Strafverfolgungswillen auf die falsche Anschuldigung.
Für letzteres spricht, dass der Beschwerdeführer in seinem Strafantrag ausdrücklich nur von falscher Anschuldigung (Art. 303 StGB) spricht. Art. 303 StGB schützt in erster Linie die Zuverlässigkeit der Rechtspflege, wie schon die Einordnung des Tatbestandes im Gesetze zeigt. Die falsche Anschuldigung besteht indes im Versuch, eine Strafverfolgung gegen einen Unschuldigen herbeizuführen, weshalb es sich auch um ein Delikt gegen die Person handelt, durch welches unter anderem auch die Ehre gefährdet wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, S. 301 N. 2; BGE 89 IV 206 unter Hinweis auf die französische Bezeichnung "dénonciation calomnieuse"). Entsprechend wird denn auch angenommen, dass der schwerste Fall der Ehrverletzung, die Verleumdung (Art. 174 StGB), hinter Art. 303 StGB zurücktritt (BGE 69 IV 116; STRATENWERTH, a.a.O., S. 305 N. 24). Besteht aber ein derartiger Zusammenhang zwischen dem Delikt der falschen Anschuldigung und den Ehrverletzungsdelikten, so kann im Zweifel angenommen werden, dass ein Strafantrag der durch die falsche Anschuldigung betroffenen Person nicht nur ein Begehren um Strafverfolgung wegen Art. 303, sondern auch einen Strafantrag wegen Ehrverletzung darstellt.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch insofern besondere Umstände vor, als das Polizeikommando am 8. Mai 1987 den Fall an den zuständigen Gerichtspräsidenten weiterleitete und festhielt, die Angelegenheit sei unter dem Gesichtspunkt der falschen Anschuldigung zu prüfen. Gleichzeitig wies es darauf hin, es sei dem Privatkläger unbenommen, noch wegen übler Nachrede Strafantrag zu stellen. Von diesem Schreiben erhielt der Beschwerdegegner Kenntnis. Da er um die Notwendigkeit eines Strafantrags wusste und die Strafantragsfrist in jenem Zeitpunkt noch nicht verstrichen war, hätte er seinen auslegungsbedürftigen Strafantrag, der nur als solcher für eine Bestrafung nach Art. 303 StGB aufgefasst worden war, klarstellen und ausdrücklich auch Strafantrag wegen Ehrverletzung stellen müssen. Sein untätiges Verhalten in dieser Situation kann nur dahin verstanden werden, dass er auf einen solchen verzichtete. Demzufolge ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Verfahren wegen Fehlens eines gültigen Strafantrags einstelle. | de | Art. 28, 303 et 173 ss. CP; contenu d'une plainte pénale. Une plainte pénale pour dénonciation calomnieuse au sens de l'art. 303 CP peut englober en principe une plainte pour atteinte à l'honneur (consid. 2b); on peut cependant, le cas échéant, déduire des actes concluants du plaignant qu'il a renoncé à celle-ci (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,944 | 115 IV 1 | 115 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A. am 23. Juni 1988 unter anderem wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 270.-- und zur Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 100.-- an den Privatkläger Z. Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18. April 1987 befuhr A. eine mit einem Fahrverbot belegte Strasse. Polizist Z. hielt ihn an und wollte ihm eine Ordnungsbusse wegen Nichtbeachtens des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot" sowie Nichttragens der Sicherheitsgurte auferlegen. A. weigerte sich, aufgrund des ersten Sachverhalts eine Busse zu bezahlen, da er als Zubringer berechtigt gewesen sei, die Strecke zu befahren. Darüber entspann sich eine Diskussion zwischen den Beteiligten. Schliesslich begab sich Z. mit dem Ausweis von A. zu seinem Wagen, um dessen Personalien festzuhalten. Ohne die Rückkehr des Polizisten abzuwarten, fuhr A. nach Hause. Von dort aus rief er zirka 10 Minuten später auf die Polizeiwache an und verlangte, dass Z. eine Blutprobe entnommen werde, da er der Ansicht sei, dieser rieche nach Alkohol und sei trotzdem Auto gefahren. Auf die Konsequenzen einer falschen Anschuldigung aufmerksam gemacht, beharrte er auf der Durchführung von Abklärungen.
A. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege kein gültiger Strafantrag zu seiner Verfolgung wegen übler Nachrede vor.
Dazu führte die Vorinstanz aus: Der Beschwerdegegner habe Strafantrag wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 StGB gestellt. Diese Bestimmung schütze ebensosehr das Individuum vor falscher Denunzierung wie den geordneten Gang der Rechtspflege. Wer zu Unrecht bei den Behörden einer strafbaren Handlung bezichtigt werde, sei auch in seiner Ehre verletzt, weshalb der Strafantrag auch die Delikte gemäss Art. 173 ff. StGB erfasse. Hinzu komme, dass Art. 303 StGB gar kein Antragsdelikt sei; wenn ein juristischer Laie dennoch Strafantrag stelle, müsse man dies so interpretieren, dass er die Verfolgung des ihn persönlich betreffenden Unrechts wünsche. Im übrigen zeige der allgemeine Sprachgebrauch, dass jemanden "falsch anschuldigen" durchaus gleichbedeutend mit "verleumden" sein könne.
Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, der Strafantrag sei ausdrücklich auf den Vorwurf der falschen Anschuldigung beschränkt gewesen.
2. a) Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 108 Ia 99 f. E. 2 mit Hinweisen).
In der Regel bringt der Antragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige. Es ist nicht seine Sache, den Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren; die rechtliche Würdigung obliegt der Strafbehörde (BGE 85 IV 75). Bringt ein Rechtsunkundiger einen Sachverhalt zur Anzeige, so wünscht er damit, dass Bestrafung eintrete (Obergericht Zürich, ZR 45/1946 Nr. 153; Überweisungsbehörde Basel-Stadt, BJM 1984, S. 194 f.).
Treffen allerdings verschiedene Tatbestände zusammen, so kann der Antragsberechtigte die Bestrafung des Täters nur unter bestimmten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekten seines Verhaltens verlangen, insbesondere kann er, wenn er eine Anzeige in bezug auf Offizialdelikte einreicht auf eine Strafverfolgung von daneben einhergehenden Antragsdelikten verzichten (BGE 85 IV 75; JÖRG REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 264).
b) Vorliegend hat der Beschwerdegegner auf einem Formular (dem wohl üblichen, bei der Polizei vorhandenen Formular) Strafantrag gestellt und Bestrafung wegen "falscher Anschuldigung StGB Art. 303" verlangt. In bezug auf Ehrverletzungsdelikte findet sich in diesem Antrag weder in positiver noch in negativer Hinsicht eine ausdrückliche Erklärung. Zu prüfen ist somit, ob damit nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Auslegung von rechtserheblichen Erklärungen gelten, eine Verfolgung des inkriminierten Sachverhaltes in jeder Hinsicht, insbesondere aber auch in bezug auf Antragsdelikte der Ehrverletzung verlangt wurde oder ob der Beschwerdegegner damit zum Ausdruck brachte, er beschränke seinen Strafverfolgungswillen auf die falsche Anschuldigung.
Für letzteres spricht, dass der Beschwerdeführer in seinem Strafantrag ausdrücklich nur von falscher Anschuldigung (Art. 303 StGB) spricht. Art. 303 StGB schützt in erster Linie die Zuverlässigkeit der Rechtspflege, wie schon die Einordnung des Tatbestandes im Gesetze zeigt. Die falsche Anschuldigung besteht indes im Versuch, eine Strafverfolgung gegen einen Unschuldigen herbeizuführen, weshalb es sich auch um ein Delikt gegen die Person handelt, durch welches unter anderem auch die Ehre gefährdet wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, S. 301 N. 2; BGE 89 IV 206 unter Hinweis auf die französische Bezeichnung "dénonciation calomnieuse"). Entsprechend wird denn auch angenommen, dass der schwerste Fall der Ehrverletzung, die Verleumdung (Art. 174 StGB), hinter Art. 303 StGB zurücktritt (BGE 69 IV 116; STRATENWERTH, a.a.O., S. 305 N. 24). Besteht aber ein derartiger Zusammenhang zwischen dem Delikt der falschen Anschuldigung und den Ehrverletzungsdelikten, so kann im Zweifel angenommen werden, dass ein Strafantrag der durch die falsche Anschuldigung betroffenen Person nicht nur ein Begehren um Strafverfolgung wegen Art. 303, sondern auch einen Strafantrag wegen Ehrverletzung darstellt.
Im vorliegenden Fall liegen jedoch insofern besondere Umstände vor, als das Polizeikommando am 8. Mai 1987 den Fall an den zuständigen Gerichtspräsidenten weiterleitete und festhielt, die Angelegenheit sei unter dem Gesichtspunkt der falschen Anschuldigung zu prüfen. Gleichzeitig wies es darauf hin, es sei dem Privatkläger unbenommen, noch wegen übler Nachrede Strafantrag zu stellen. Von diesem Schreiben erhielt der Beschwerdegegner Kenntnis. Da er um die Notwendigkeit eines Strafantrags wusste und die Strafantragsfrist in jenem Zeitpunkt noch nicht verstrichen war, hätte er seinen auslegungsbedürftigen Strafantrag, der nur als solcher für eine Bestrafung nach Art. 303 StGB aufgefasst worden war, klarstellen und ausdrücklich auch Strafantrag wegen Ehrverletzung stellen müssen. Sein untätiges Verhalten in dieser Situation kann nur dahin verstanden werden, dass er auf einen solchen verzichtete. Demzufolge ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie das Verfahren wegen Fehlens eines gültigen Strafantrags einstelle. | de | Art. 28, 303 e 173 segg. CP; portata di una querela. Una querela per "denuncia mendace art. 303 CP" può, in linea di principio, includere anche una querela per delitti contro l'onore (consid. 2b); può nondimeno dedursi, se del caso, da atti concludenti del querelante, che egli abbia rinunciato a quest'ultima (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,945 | 115 IV 100 | 115 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- A. a été condamné par le Tribunal correctionnel de Grandson à une peine de 5 jours d'arrêts avec sursis et à une amende de 400 francs pour homicide par négligence, à la suite d'un accident d'automobile.
Les faits sont en bref les suivants. En novembre 1986, X., agriculteur, se trouvait au volant de sa "Land-Rover" modèle 1969, dépourvue de ceintures de sécurité, sur un petit chemin rural débouchant sur la route à grand trafic Yverdon-Neuchâtel. A cet endroit, situé pratiquement à la frontière entre les cantons de Vaud et de Neuchâtel, l'artère est large de 9,90 m et décrit, en direction d'Yverdon, une courbe à grand rayon, à droite, en montée, suivie d'un court tronçon rectiligne. Le chemin vicinal en cause débouche sur la droite, il est quasi invisible. La route cantonale comprend une voie de circulation pour Neuchâtel et deux pour Yverdon, divisées par une ligne de direction. Les deux courants de trafic sont séparés par une ligne de sécurité.
X., qui s'apprêtait à quitter le chemin vicinal, en marche avant, jouissait d'une visibilité de 90 m environ sur sa gauche en direction de Neuchâtel, sur la première voie, et d'approximativement 130 m sur la voie de dépassement. Il avait un passager à côté de lui. Il voulait obliquer à droite en direction d'Yverdon. Il a démarré après avoir regardé des deux côtés.
Il s'est engagé à faible vitesse car, par mégarde, la traction sur les 4 roues était restée enclenchée avec le premier rapport de la boîte de vitesses (ainsi le véhicule ne pouvait guère dépasser 5 à 7 km/h). A peine avait-il avancé qu'il a aperçu sur sa gauche un camion circulant à 100 km/h en direction d'Yverdon, sur la voie de droite.
X. a pris peur. Il avait de la peine à braquer en raison de la traction agissant sur les 4 roues. Il a voulu alors prendre la direction de Neuchâtel, car cette voie de circulation était libre.
Au même moment, A. au volant d'une "Volvo 760 Diesel automatique" était en train de dépasser le poids lourd. Il n'a aperçu la "Land-Rover" qu'au tout dernier moment. Il ne pouvait plus freiner ni serrer à droite à cause de la présence du camion. Il a tenté d'éviter la "Land-Rover" en se déportant sur sa gauche, en franchissant la ligne de sécurité et en empruntant à contresens la voie conduisant à Neuchâtel. L'avant de la "Volvo" a cependant percuté l'angle avant gauche de la "Land-Rover". Celle-ci a pivoté sur elle-même dans le sens des aiguilles d'une montre.
X. et son passager ont été éjectés de la "Land-Rover" à la suite du choc. Le conducteur a été légèrement blessé, l'autre occupant a succombé en raison des blessures subies.
La vitesse maximale autorisée sur ce tronçon est de 80 km/h.
X. a été condamné à la même peine que A. Une amende de 260 francs a été infligée au chauffeur du camion.
B.- Statuant le 29 août 1988, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A.; le Ministère public cantonal avait proposé l'admission de celui-ci en raison d'une rupture du lien de causalité adéquate.
C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 29 août 1988, sous suite des frais et dépens.
D.- Dans des observations demandées au Ministère public du canton de Vaud, celui-ci a considéré que le comportement tout à fait imprévisible de X. avait interrompu le lien de causalité adéquate; il a conclu à l'admission du pourvoi.
La cour de cassation cantonale s'est référée à ses considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre sa faute et la mort du passager de la "Land-Rover". En réalité, il développe seulement le moyen relatif à la causalité adéquate. faute d'une telle relation de cause à effet entre son excès de vitesse et la mort du blessé, l'art. 117 CP aurait été appliqué à tort.
Accessoirement, il s'en prend à la mesure de la peine. Il estime qu'il a été condamné à tort à la même peine que le conducteur de la "Land-Rover", car celui-ci a commis, lui, plusieurs fautes, toutes à l'origine de l'accident.
2. a) D'après la jurisprudence, il y a un lien de causalité naturelle entre le comportement illicite de l'auteur et l'atteinte portée aux biens pénalement protégés lorsque la suppression du premier entraîne nécessairement celle de la seconde (ATF 95 IV 142 consid. 2a).
Avec raison, le recourant ne soutient pas véritablement qu'un tel lien fasse défaut, entre son excès de vitesse et l'accident. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait qui ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 291 consid. 1).
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré. Il n'est dès lors pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer, voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (ATF 101 IV 70 consid. 2b et les arrêts cités).
Dans cette perspective, une relation de causalité adéquate n'est exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiers ou de la victime, constituent des circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire, insensé ou extravagant que l'on ne pouvait s'y attendre (ATF 103 IV 291, ATF 100 IV 283 consid. 3d et jurisprudence citée). L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cette faute revête un caractère de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 100 IV 284 et la jurisprudence citée). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que la présence inattendue d'un piéton traversant une autoroute n'était pas plus imprévisible que celle d'animaux errants ou blessés, de victimes d'accidents, d'objets tombés sur la chaussée ou de véhicules immobilisés.
c) Selon l'argumentation du pourvoi, le lien de causalité adéquate est ici inexistant, ou interrompu par le comportement imprévisible et fautif, à plus d'un titre, du conducteur de la "Land-Rover". En effet, le dépassement d'un camion à une vitesse légèrement supérieure à 100 km/h sur une route large de trois voies, hors d'une agglomération, où aucun chemin de traverse n'est signalé ni même visible serait impropre, dans le cours ordinaire des choses, à produire ou à favoriser le résultat qui est imputé au recourant. L'imprévoyance coupable du conducteur du véhicule agricole serait seule à l'origine de l'incroyable concours de circonstances en cause.
3. a) L'excès de vitesse de 30 km/h environ, commis par le recourant, était selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie de nature à causer un accident. Il est clair qu'en observant la vitesse maximale autorisée de 80 km/h, l'accusé n'aurait pas pu entreprendre le dépassement d'un camion roulant à 100 km/h; même si on envisage une hypothèse où le poids lourd se serait déplacé à 70 km/h et le recourant à 80 km/h, on doit admettre que le choc aurait été soit évité, soit d'une violence moins dommageable.
Ainsi, le comportement illicite de l'accusé était propre à provoquer le résultat ou au moins à en favoriser l'avènement, même s'il n'en constitue pas la cause unique et immédiate.
A cet égard, le lien de causalité adéquate existait. Cependant, on a vu qu'il pouvait être interrompu par des circonstances tout à fait exceptionnelles.
b) Le comportement du conducteur de la "Land-Rover" sort nettement de l'ordinaire. Il était familier des lieux et savait que les véhicules sont en général lancés à des vitesses élevées sur la route à grand trafic. Malgré cela, il ne s'est pas mis dans la bonne direction avant de s'engager, mais s'est contenté d'une position perpendiculaire. Il a oublié la traction sur les 4 roues, qui empêchait toute accélération au-delà de 7 km/h et augmentait le rayon de braquage de 60 cm. Au cours de sa manoeuvre, il a changé d'avis sous l'empire de la peur, en voyant surgir le camion; il a cherché à se diriger non plus vers Yverdon mais vers Neuchâtel, ce qui impliquait de traverser deux pistes et une ligne de sécurité. L'autorité cantonale a constaté que si ces fautes n'avaient pas été commises, la "Land-Rover" aurait pu prendre la direction d'Yverdon sans danger pour quiconque, même en cas de survenance d'un véhicule circulant à 100 km/h.
Ainsi, les fautes de circulation commises par le conducteur de la "Land-Rover" sont graves et incompréhensibles; son comportement, alors que les lieux lui étaient familiers, doit objectivement être considéré comme insensé.
c) Le recourant n'avait aucune raison de prévoir qu'au cours du dépassement d'un camion, à la montée, il se trouverait face à un véhicule lent, débouchant d'un chemin pratiquement invisible, qui lui couperait la route en venant presque à contresens. En lui-même, le fait de dépasser à cet endroit, où une voie de circulation est prévue pour cela, ne saurait lui être imputé à faute.
d) Dans la situation du recourant, le comportement du conducteur de la "Land-Rover" apparaît comme tout à fait extraordinaire et insensé. Il relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'accident, notamment l'excès de vitesse reproché.
A la différence des faits analysés dans d'autres arrêts, l'accident ne s'est pas produit de nuit et la visibilité dont le recourant jouissait sur la voie de dépassement était de 130 m environ (voir ATF 106 IV 403, ATF 100 IV 279, 93 IV 117).
Dès lors, en n'admettant pas la rupture du lien de causalité adéquate, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. L'homicide par négligence ne doit pas être retenu à la charge du recourant.
L'arrêt attaqué est ainsi annulé. La question de la peine prétendument inéquitable devient en conséquence sans objet. Il appartiendra à l'autorité cantonale de faire en sorte que le recourant ne soit puni que pour l'excès de vitesse qu'il a commis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le pourvoi dans le mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale. | fr | Art. 117 StGB, fahrlässige Tötung. Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,946 | 115 IV 100 | 115 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
A.- A. a été condamné par le Tribunal correctionnel de Grandson à une peine de 5 jours d'arrêts avec sursis et à une amende de 400 francs pour homicide par négligence, à la suite d'un accident d'automobile.
Les faits sont en bref les suivants. En novembre 1986, X., agriculteur, se trouvait au volant de sa "Land-Rover" modèle 1969, dépourvue de ceintures de sécurité, sur un petit chemin rural débouchant sur la route à grand trafic Yverdon-Neuchâtel. A cet endroit, situé pratiquement à la frontière entre les cantons de Vaud et de Neuchâtel, l'artère est large de 9,90 m et décrit, en direction d'Yverdon, une courbe à grand rayon, à droite, en montée, suivie d'un court tronçon rectiligne. Le chemin vicinal en cause débouche sur la droite, il est quasi invisible. La route cantonale comprend une voie de circulation pour Neuchâtel et deux pour Yverdon, divisées par une ligne de direction. Les deux courants de trafic sont séparés par une ligne de sécurité.
X., qui s'apprêtait à quitter le chemin vicinal, en marche avant, jouissait d'une visibilité de 90 m environ sur sa gauche en direction de Neuchâtel, sur la première voie, et d'approximativement 130 m sur la voie de dépassement. Il avait un passager à côté de lui. Il voulait obliquer à droite en direction d'Yverdon. Il a démarré après avoir regardé des deux côtés.
Il s'est engagé à faible vitesse car, par mégarde, la traction sur les 4 roues était restée enclenchée avec le premier rapport de la boîte de vitesses (ainsi le véhicule ne pouvait guère dépasser 5 à 7 km/h). A peine avait-il avancé qu'il a aperçu sur sa gauche un camion circulant à 100 km/h en direction d'Yverdon, sur la voie de droite.
X. a pris peur. Il avait de la peine à braquer en raison de la traction agissant sur les 4 roues. Il a voulu alors prendre la direction de Neuchâtel, car cette voie de circulation était libre.
Au même moment, A. au volant d'une "Volvo 760 Diesel automatique" était en train de dépasser le poids lourd. Il n'a aperçu la "Land-Rover" qu'au tout dernier moment. Il ne pouvait plus freiner ni serrer à droite à cause de la présence du camion. Il a tenté d'éviter la "Land-Rover" en se déportant sur sa gauche, en franchissant la ligne de sécurité et en empruntant à contresens la voie conduisant à Neuchâtel. L'avant de la "Volvo" a cependant percuté l'angle avant gauche de la "Land-Rover". Celle-ci a pivoté sur elle-même dans le sens des aiguilles d'une montre.
X. et son passager ont été éjectés de la "Land-Rover" à la suite du choc. Le conducteur a été légèrement blessé, l'autre occupant a succombé en raison des blessures subies.
La vitesse maximale autorisée sur ce tronçon est de 80 km/h.
X. a été condamné à la même peine que A. Une amende de 260 francs a été infligée au chauffeur du camion.
B.- Statuant le 29 août 1988, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A.; le Ministère public cantonal avait proposé l'admission de celui-ci en raison d'une rupture du lien de causalité adéquate.
C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 29 août 1988, sous suite des frais et dépens.
D.- Dans des observations demandées au Ministère public du canton de Vaud, celui-ci a considéré que le comportement tout à fait imprévisible de X. avait interrompu le lien de causalité adéquate; il a conclu à l'admission du pourvoi.
La cour de cassation cantonale s'est référée à ses considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre sa faute et la mort du passager de la "Land-Rover". En réalité, il développe seulement le moyen relatif à la causalité adéquate. faute d'une telle relation de cause à effet entre son excès de vitesse et la mort du blessé, l'art. 117 CP aurait été appliqué à tort.
Accessoirement, il s'en prend à la mesure de la peine. Il estime qu'il a été condamné à tort à la même peine que le conducteur de la "Land-Rover", car celui-ci a commis, lui, plusieurs fautes, toutes à l'origine de l'accident.
2. a) D'après la jurisprudence, il y a un lien de causalité naturelle entre le comportement illicite de l'auteur et l'atteinte portée aux biens pénalement protégés lorsque la suppression du premier entraîne nécessairement celle de la seconde (ATF 95 IV 142 consid. 2a).
Avec raison, le recourant ne soutient pas véritablement qu'un tel lien fasse défaut, entre son excès de vitesse et l'accident. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait qui ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 291 consid. 1).
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré. Il n'est dès lors pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer, voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (ATF 101 IV 70 consid. 2b et les arrêts cités).
Dans cette perspective, une relation de causalité adéquate n'est exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiers ou de la victime, constituent des circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire, insensé ou extravagant que l'on ne pouvait s'y attendre (ATF 103 IV 291, ATF 100 IV 283 consid. 3d et jurisprudence citée). L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cette faute revête un caractère de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 100 IV 284 et la jurisprudence citée). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que la présence inattendue d'un piéton traversant une autoroute n'était pas plus imprévisible que celle d'animaux errants ou blessés, de victimes d'accidents, d'objets tombés sur la chaussée ou de véhicules immobilisés.
c) Selon l'argumentation du pourvoi, le lien de causalité adéquate est ici inexistant, ou interrompu par le comportement imprévisible et fautif, à plus d'un titre, du conducteur de la "Land-Rover". En effet, le dépassement d'un camion à une vitesse légèrement supérieure à 100 km/h sur une route large de trois voies, hors d'une agglomération, où aucun chemin de traverse n'est signalé ni même visible serait impropre, dans le cours ordinaire des choses, à produire ou à favoriser le résultat qui est imputé au recourant. L'imprévoyance coupable du conducteur du véhicule agricole serait seule à l'origine de l'incroyable concours de circonstances en cause.
3. a) L'excès de vitesse de 30 km/h environ, commis par le recourant, était selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie de nature à causer un accident. Il est clair qu'en observant la vitesse maximale autorisée de 80 km/h, l'accusé n'aurait pas pu entreprendre le dépassement d'un camion roulant à 100 km/h; même si on envisage une hypothèse où le poids lourd se serait déplacé à 70 km/h et le recourant à 80 km/h, on doit admettre que le choc aurait été soit évité, soit d'une violence moins dommageable.
Ainsi, le comportement illicite de l'accusé était propre à provoquer le résultat ou au moins à en favoriser l'avènement, même s'il n'en constitue pas la cause unique et immédiate.
A cet égard, le lien de causalité adéquate existait. Cependant, on a vu qu'il pouvait être interrompu par des circonstances tout à fait exceptionnelles.
b) Le comportement du conducteur de la "Land-Rover" sort nettement de l'ordinaire. Il était familier des lieux et savait que les véhicules sont en général lancés à des vitesses élevées sur la route à grand trafic. Malgré cela, il ne s'est pas mis dans la bonne direction avant de s'engager, mais s'est contenté d'une position perpendiculaire. Il a oublié la traction sur les 4 roues, qui empêchait toute accélération au-delà de 7 km/h et augmentait le rayon de braquage de 60 cm. Au cours de sa manoeuvre, il a changé d'avis sous l'empire de la peur, en voyant surgir le camion; il a cherché à se diriger non plus vers Yverdon mais vers Neuchâtel, ce qui impliquait de traverser deux pistes et une ligne de sécurité. L'autorité cantonale a constaté que si ces fautes n'avaient pas été commises, la "Land-Rover" aurait pu prendre la direction d'Yverdon sans danger pour quiconque, même en cas de survenance d'un véhicule circulant à 100 km/h.
Ainsi, les fautes de circulation commises par le conducteur de la "Land-Rover" sont graves et incompréhensibles; son comportement, alors que les lieux lui étaient familiers, doit objectivement être considéré comme insensé.
c) Le recourant n'avait aucune raison de prévoir qu'au cours du dépassement d'un camion, à la montée, il se trouverait face à un véhicule lent, débouchant d'un chemin pratiquement invisible, qui lui couperait la route en venant presque à contresens. En lui-même, le fait de dépasser à cet endroit, où une voie de circulation est prévue pour cela, ne saurait lui être imputé à faute.
d) Dans la situation du recourant, le comportement du conducteur de la "Land-Rover" apparaît comme tout à fait extraordinaire et insensé. Il relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'accident, notamment l'excès de vitesse reproché.
A la différence des faits analysés dans d'autres arrêts, l'accident ne s'est pas produit de nuit et la visibilité dont le recourant jouissait sur la voie de dépassement était de 130 m environ (voir ATF 106 IV 403, ATF 100 IV 279, 93 IV 117).
Dès lors, en n'admettant pas la rupture du lien de causalité adéquate, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. L'homicide par négligence ne doit pas être retenu à la charge du recourant.
L'arrêt attaqué est ainsi annulé. La question de la peine prétendument inéquitable devient en conséquence sans objet. Il appartiendra à l'autorité cantonale de faire en sorte que le recourant ne soit puni que pour l'excès de vitesse qu'il a commis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le pourvoi dans le mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale. | fr | Art. 117 CP, homicide par négligence. Rupture du lien de causalité adéquate. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- A. a été condamné par le Tribunal correctionnel de Grandson à une peine de 5 jours d'arrêts avec sursis et à une amende de 400 francs pour homicide par négligence, à la suite d'un accident d'automobile.
Les faits sont en bref les suivants. En novembre 1986, X., agriculteur, se trouvait au volant de sa "Land-Rover" modèle 1969, dépourvue de ceintures de sécurité, sur un petit chemin rural débouchant sur la route à grand trafic Yverdon-Neuchâtel. A cet endroit, situé pratiquement à la frontière entre les cantons de Vaud et de Neuchâtel, l'artère est large de 9,90 m et décrit, en direction d'Yverdon, une courbe à grand rayon, à droite, en montée, suivie d'un court tronçon rectiligne. Le chemin vicinal en cause débouche sur la droite, il est quasi invisible. La route cantonale comprend une voie de circulation pour Neuchâtel et deux pour Yverdon, divisées par une ligne de direction. Les deux courants de trafic sont séparés par une ligne de sécurité.
X., qui s'apprêtait à quitter le chemin vicinal, en marche avant, jouissait d'une visibilité de 90 m environ sur sa gauche en direction de Neuchâtel, sur la première voie, et d'approximativement 130 m sur la voie de dépassement. Il avait un passager à côté de lui. Il voulait obliquer à droite en direction d'Yverdon. Il a démarré après avoir regardé des deux côtés.
Il s'est engagé à faible vitesse car, par mégarde, la traction sur les 4 roues était restée enclenchée avec le premier rapport de la boîte de vitesses (ainsi le véhicule ne pouvait guère dépasser 5 à 7 km/h). A peine avait-il avancé qu'il a aperçu sur sa gauche un camion circulant à 100 km/h en direction d'Yverdon, sur la voie de droite.
X. a pris peur. Il avait de la peine à braquer en raison de la traction agissant sur les 4 roues. Il a voulu alors prendre la direction de Neuchâtel, car cette voie de circulation était libre.
Au même moment, A. au volant d'une "Volvo 760 Diesel automatique" était en train de dépasser le poids lourd. Il n'a aperçu la "Land-Rover" qu'au tout dernier moment. Il ne pouvait plus freiner ni serrer à droite à cause de la présence du camion. Il a tenté d'éviter la "Land-Rover" en se déportant sur sa gauche, en franchissant la ligne de sécurité et en empruntant à contresens la voie conduisant à Neuchâtel. L'avant de la "Volvo" a cependant percuté l'angle avant gauche de la "Land-Rover". Celle-ci a pivoté sur elle-même dans le sens des aiguilles d'une montre.
X. et son passager ont été éjectés de la "Land-Rover" à la suite du choc. Le conducteur a été légèrement blessé, l'autre occupant a succombé en raison des blessures subies.
La vitesse maximale autorisée sur ce tronçon est de 80 km/h.
X. a été condamné à la même peine que A. Une amende de 260 francs a été infligée au chauffeur du camion.
B.- Statuant le 29 août 1988, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A.; le Ministère public cantonal avait proposé l'admission de celui-ci en raison d'une rupture du lien de causalité adéquate.
C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 29 août 1988, sous suite des frais et dépens.
D.- Dans des observations demandées au Ministère public du canton de Vaud, celui-ci a considéré que le comportement tout à fait imprévisible de X. avait interrompu le lien de causalité adéquate; il a conclu à l'admission du pourvoi.
La cour de cassation cantonale s'est référée à ses considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant conteste l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre sa faute et la mort du passager de la "Land-Rover". En réalité, il développe seulement le moyen relatif à la causalité adéquate. faute d'une telle relation de cause à effet entre son excès de vitesse et la mort du blessé, l'art. 117 CP aurait été appliqué à tort.
Accessoirement, il s'en prend à la mesure de la peine. Il estime qu'il a été condamné à tort à la même peine que le conducteur de la "Land-Rover", car celui-ci a commis, lui, plusieurs fautes, toutes à l'origine de l'accident.
2. a) D'après la jurisprudence, il y a un lien de causalité naturelle entre le comportement illicite de l'auteur et l'atteinte portée aux biens pénalement protégés lorsque la suppression du premier entraîne nécessairement celle de la seconde (ATF 95 IV 142 consid. 2a).
Avec raison, le recourant ne soutient pas véritablement qu'un tel lien fasse défaut, entre son excès de vitesse et l'accident. Il s'agit d'ailleurs d'une question de fait qui ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 291 consid. 1).
b) La relation de causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré. Il n'est dès lors pas nécessaire que ce comportement illicite constitue la cause unique et immédiate du résultat; il suffit qu'il soit susceptible de le provoquer, voire de favoriser d'une manière générale l'avènement de conséquences d'une telle nature (ATF 101 IV 70 consid. 2b et les arrêts cités).
Dans cette perspective, une relation de causalité adéquate n'est exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, que si d'autres causes concomitantes, comme par exemple l'imprudence d'un tiers ou de la victime, constituent des circonstances tout à fait exceptionnelles ou apparaissent comme relevant d'un comportement si extraordinaire, insensé ou extravagant que l'on ne pouvait s'y attendre (ATF 103 IV 291, ATF 100 IV 283 consid. 3d et jurisprudence citée). L'imprévisibilité d'une faute concurrente ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cette faute revête un caractère de gravité tel qu'elle apparaisse comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 100 IV 284 et la jurisprudence citée). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que la présence inattendue d'un piéton traversant une autoroute n'était pas plus imprévisible que celle d'animaux errants ou blessés, de victimes d'accidents, d'objets tombés sur la chaussée ou de véhicules immobilisés.
c) Selon l'argumentation du pourvoi, le lien de causalité adéquate est ici inexistant, ou interrompu par le comportement imprévisible et fautif, à plus d'un titre, du conducteur de la "Land-Rover". En effet, le dépassement d'un camion à une vitesse légèrement supérieure à 100 km/h sur une route large de trois voies, hors d'une agglomération, où aucun chemin de traverse n'est signalé ni même visible serait impropre, dans le cours ordinaire des choses, à produire ou à favoriser le résultat qui est imputé au recourant. L'imprévoyance coupable du conducteur du véhicule agricole serait seule à l'origine de l'incroyable concours de circonstances en cause.
3. a) L'excès de vitesse de 30 km/h environ, commis par le recourant, était selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie de nature à causer un accident. Il est clair qu'en observant la vitesse maximale autorisée de 80 km/h, l'accusé n'aurait pas pu entreprendre le dépassement d'un camion roulant à 100 km/h; même si on envisage une hypothèse où le poids lourd se serait déplacé à 70 km/h et le recourant à 80 km/h, on doit admettre que le choc aurait été soit évité, soit d'une violence moins dommageable.
Ainsi, le comportement illicite de l'accusé était propre à provoquer le résultat ou au moins à en favoriser l'avènement, même s'il n'en constitue pas la cause unique et immédiate.
A cet égard, le lien de causalité adéquate existait. Cependant, on a vu qu'il pouvait être interrompu par des circonstances tout à fait exceptionnelles.
b) Le comportement du conducteur de la "Land-Rover" sort nettement de l'ordinaire. Il était familier des lieux et savait que les véhicules sont en général lancés à des vitesses élevées sur la route à grand trafic. Malgré cela, il ne s'est pas mis dans la bonne direction avant de s'engager, mais s'est contenté d'une position perpendiculaire. Il a oublié la traction sur les 4 roues, qui empêchait toute accélération au-delà de 7 km/h et augmentait le rayon de braquage de 60 cm. Au cours de sa manoeuvre, il a changé d'avis sous l'empire de la peur, en voyant surgir le camion; il a cherché à se diriger non plus vers Yverdon mais vers Neuchâtel, ce qui impliquait de traverser deux pistes et une ligne de sécurité. L'autorité cantonale a constaté que si ces fautes n'avaient pas été commises, la "Land-Rover" aurait pu prendre la direction d'Yverdon sans danger pour quiconque, même en cas de survenance d'un véhicule circulant à 100 km/h.
Ainsi, les fautes de circulation commises par le conducteur de la "Land-Rover" sont graves et incompréhensibles; son comportement, alors que les lieux lui étaient familiers, doit objectivement être considéré comme insensé.
c) Le recourant n'avait aucune raison de prévoir qu'au cours du dépassement d'un camion, à la montée, il se trouverait face à un véhicule lent, débouchant d'un chemin pratiquement invisible, qui lui couperait la route en venant presque à contresens. En lui-même, le fait de dépasser à cet endroit, où une voie de circulation est prévue pour cela, ne saurait lui être imputé à faute.
d) Dans la situation du recourant, le comportement du conducteur de la "Land-Rover" apparaît comme tout à fait extraordinaire et insensé. Il relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'accident, notamment l'excès de vitesse reproché.
A la différence des faits analysés dans d'autres arrêts, l'accident ne s'est pas produit de nuit et la visibilité dont le recourant jouissait sur la voie de dépassement était de 130 m environ (voir ATF 106 IV 403, ATF 100 IV 279, 93 IV 117).
Dès lors, en n'admettant pas la rupture du lien de causalité adéquate, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. L'homicide par négligence ne doit pas être retenu à la charge du recourant.
L'arrêt attaqué est ainsi annulé. La question de la peine prétendument inéquitable devient en conséquence sans objet. Il appartiendra à l'autorité cantonale de faire en sorte que le recourant ne soit puni que pour l'excès de vitesse qu'il a commis.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le pourvoi dans le mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale. | fr | Art. 117 CP, omicidio colposo. Interruzione del nesso di causalità adeguata. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,948 | 115 IV 104 | 115 IV 104
Erwägungen ab Seite 105
Aus den Erwägungen:
1. Als Diebstahl wird dem Beschwerdeführer u.a. angelastet, er habe Ende Juli 1985 an verschiedenen Orten in Zürich gezielt ca. drei Tonnen am Strassenrand deponiertes Altpapier (Deliktsbetrag ca. Fr. 350.--) behändigt, welches für die "Gemeinnützige Zürcher Papierabfuhr" bestimmt gewesen sei. Die Daten habe er der im Tagblatt publizierten Sammelliste entnommen.
Die Vorinstanz stellte auf die Behauptung des Beschwerdeführers ab, er habe lediglich solche Zeitungsbündel mitgenommen, welche nicht mit einem "P" bezeichnet gewesen seien. Zwar habe die geschädigte Genossenschaft X. in den publizierten Sammellisten darum gebeten, das zu einem Paket gebündelte und verschnürte Altpapier mit einem "P" zu versehen; aber auch bezüglich desjenigen Altpapiers, welches in den fraglichen Stadtkreisen ohne die genannte Bezeichnung am Strassenrand deponiert worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer es mit der konkludenten Widmung, es einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen, bereitgestellt hätten. Die Altpapierbündel seien daher keine derelinquierten Sachen gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe geglaubt, Zeitungsbündel, die nicht mit der Angabe eines bestimmten Empfängers versehen worden seien, dürfe er ohne weiteres an sich nehmen, erweise sich als blosse Schutzbehauptung. Er sei gemäss seiner eigenen Vorstellung davon ausgegangen, das fragliche Altpapier sei von den Eigentümern gerade im Hinblick auf die publizierte Sammelaktion der erwähnten gemeinnützigen Organisation bereitgestellt worden, weshalb der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei.
a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB begeht einen Diebstahl, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Es steht ausser Zweifel, dass es sich bei den Altpapierbündeln um bewegliche Sachen handelt und dass der Beschwerdeführer in Bereicherungsabsicht gehandelt hat. Fraglich können nur die Tatbestandsmerkmale der Fremdheit der Sache und der Wegnahme sein.
b) Der Beschwerdeführer macht denn auch sinngemäss geltend, davon ausgegangen zu sein, die Papierbündel seien keine "fremden Sachen" im Sinne des Gesetzes, da die ursprünglichen Inhaber ihr Eigentum daran aufgegeben hätten.
Eine Sache ist dann "fremd", wenn sie im Eigentum eines anderen als des Täters steht. Kein Eigentum und folglich auch kein fremdes Eigentum besteht an herrenlosen Sachen. Dazu zählen derelinquierte Sachen, d. h. solche, an denen der frühere Eigentümer den Besitz aufgegeben hat in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Beispiele dafür sind die liegengelassene Zeitung sowie weggeworfene oder für die Müllabfuhr bereitgestellte Gegenstände (LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/I, Basel, 1977, S. 344, 399). Wer demgegenüber zugunsten einer bestimmten Person oder Organisation auf das Eigentum an einer Sache verzichtet, derelinquiert nicht; in der Literatur wird diesbezüglich gerade auch die Bereitstellung von Altstoffen zur gutscheinenden Verwertung durch die abholende Person oder Organisation genannt (ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. Zürich 1977, N. 13a zu Art. 718/719 ZGB und N. 10 zu Art. 729 ZGB). Folglich handelte es sich bei dem vom Beschwerdeführer behändigten Altpapier um eine fremde Sache.
c) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird weiter eingewendet, die Argumentation der Vorinstanz sei eine weltfremde, gesuchte juristische Konstruktion, welche der wirklichen Sachlage nicht gerecht werde. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 137 Ziff. 1 StGB, soweit er von einer konkludenten Widmung des Altpapiers und damit vom Weiterbestehen des Gewahrsams bzw. der Herrschaftsmöglichkeit und des Herrschaftswillens der Eigentümer ausgehe.
aa) Wegnehmen im Sinne von Art. 137 StGB bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Der Gewahrsam besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben (BGE 112 IV 11 mit Hinweisen). Ob Gewahrsam gegeben ist, bestimmt sich nach allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 3. Aufl., S. 195, N. 79; NOLL, Schweizerisches Strafrecht BT I S. 133; REHBERG, Strafrecht III, 3. Aufl., S. 32; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 23. Aufl., N. 23 zu § 242 dtStGB).
Die tatsächliche Sachherrschaft kann als unmittelbare, ungehinderte Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache umschrieben werden (NOLL, a.a.O., S. 133). Ohne Zweifel behält derjenige, der eine Sache vor seinem Haus am Strassenrand deponiert, die Herrschaft darüber, denn er hat die physisch-reale Möglichkeit, jederzeit darauf einzuwirken (REHBERG, a.a.O., S. 32); der unmittelbaren Verwirklichung seines Einwirkungswillens auf die Sache steht kein Hindernis entgegen (SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 25 zu § 242 dtStGB). Daran ändert nichts, dass die Strasse eine der Allgemeinheit zugängliche Örtlichkeit darstellt; es verhält sich beim zum Abholen bereitgestellten Altpapier des vorliegenden Falles prinzipiell gleich wie bei einem vor dem Haus abgestellten Fahrzeug.
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Eigentümer noch den Willen hat, die Herrschaft über die Sache auszuüben. Dies ist klarerweise dann zu verneinen, wenn es ihm gleichgültig ist, ob die Müllabfuhr oder irgendwelche Dritte das Altpapier mitnehmen. Für den vorliegenden Fall hat die Vorinstanz jedoch für den Kassationshof verbindlich festgestellt, die Eigentümer hätten beabsichtigt, das bereitgestellte Altpapier "einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen". Wer aber irgendeine Sache vor das Haus stellt, damit sie von einer bestimmten Person oder Organisation abgeholt werde, ist mit der Aufhebung seines Gewahrsams dann nicht einverstanden, wenn die Sache von einer unbefugten Drittperson behändigt wird (ebenso JENNY, ZBJV 124/1988 S. 420/421). Folglich hat er den Willen, die Herrschaft über die Sache auszuüben, nicht aufgegeben.
Das Korrektiv gegenüber einer zu weitgehenden Ausdehnung des Gewahrsams (z.B. im Falle von losen Altpapierhaufen oder von Fahrzeugwracks) gibt der subjektive Tatbestand (NOLL, a.a.O., S. 133). Diesen aber hat die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich als gegeben erachtet.
bb) Zu derselben Lösung käme man im übrigen, wenn man darauf abstellen wollte, es müsse zwischen dem Ort, an welchem sich die Sache befindet, und der Art der Sache ein funktioneller Zusammenhang bestehen (vgl. SCHÜRMANN, in recht, 1988, S. 33 FN 19 und S. 34 FN 24, je mit Hinweis auf NOLL). Gebündeltes und verschnürtes Altpapier, welches einer gemeinnützigen Organisation zukommen soll, wird im Falle organisierter Sammelaktionen regelmässig zur Abholung auf dem Trottoir vor dem Haus bereitgestellt. Der Strassenrand ist m.a.W. der eindeutig bestimmungsgemässe Ort zur Deponierung des abholbereiten Altpapiers, ähnlich wie es sich z.B. bei einem Holzstoss im Wald verhält (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 33). Insoweit besteht im vorliegenden Fall ein funktioneller Zusammenhang; anders wäre es demgegenüber etwa bei dem in der Literatur erwähnten, auf der Strasse liegenden Taschentuch (NOLL, a.a.O., S. 133).
d) Gesamthaft gesehen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Altpapierbündel als fremde Sachen betrachtete und in deren Behändigung durch den dazu nicht berechtigten Beschwerdeführer einen Gewahrsamsbruch erblickte. Die Beschwerde ist abzuweisen. | de | Art. 137 StGB; Diebstahl. Altpapier, welches am Strassenrand bereitgestellt wird, damit es durch eine bestimmte Person oder Organisation abgeholt und verwertet werde, stellt für den Unberechtigten eine fremde Sache dar (E. 1b). Er bricht fremden Gewahrsam, wenn er das Altpapier behändigt (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 105
Aus den Erwägungen:
1. Als Diebstahl wird dem Beschwerdeführer u.a. angelastet, er habe Ende Juli 1985 an verschiedenen Orten in Zürich gezielt ca. drei Tonnen am Strassenrand deponiertes Altpapier (Deliktsbetrag ca. Fr. 350.--) behändigt, welches für die "Gemeinnützige Zürcher Papierabfuhr" bestimmt gewesen sei. Die Daten habe er der im Tagblatt publizierten Sammelliste entnommen.
Die Vorinstanz stellte auf die Behauptung des Beschwerdeführers ab, er habe lediglich solche Zeitungsbündel mitgenommen, welche nicht mit einem "P" bezeichnet gewesen seien. Zwar habe die geschädigte Genossenschaft X. in den publizierten Sammellisten darum gebeten, das zu einem Paket gebündelte und verschnürte Altpapier mit einem "P" zu versehen; aber auch bezüglich desjenigen Altpapiers, welches in den fraglichen Stadtkreisen ohne die genannte Bezeichnung am Strassenrand deponiert worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer es mit der konkludenten Widmung, es einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen, bereitgestellt hätten. Die Altpapierbündel seien daher keine derelinquierten Sachen gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe geglaubt, Zeitungsbündel, die nicht mit der Angabe eines bestimmten Empfängers versehen worden seien, dürfe er ohne weiteres an sich nehmen, erweise sich als blosse Schutzbehauptung. Er sei gemäss seiner eigenen Vorstellung davon ausgegangen, das fragliche Altpapier sei von den Eigentümern gerade im Hinblick auf die publizierte Sammelaktion der erwähnten gemeinnützigen Organisation bereitgestellt worden, weshalb der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei.
a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB begeht einen Diebstahl, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Es steht ausser Zweifel, dass es sich bei den Altpapierbündeln um bewegliche Sachen handelt und dass der Beschwerdeführer in Bereicherungsabsicht gehandelt hat. Fraglich können nur die Tatbestandsmerkmale der Fremdheit der Sache und der Wegnahme sein.
b) Der Beschwerdeführer macht denn auch sinngemäss geltend, davon ausgegangen zu sein, die Papierbündel seien keine "fremden Sachen" im Sinne des Gesetzes, da die ursprünglichen Inhaber ihr Eigentum daran aufgegeben hätten.
Eine Sache ist dann "fremd", wenn sie im Eigentum eines anderen als des Täters steht. Kein Eigentum und folglich auch kein fremdes Eigentum besteht an herrenlosen Sachen. Dazu zählen derelinquierte Sachen, d. h. solche, an denen der frühere Eigentümer den Besitz aufgegeben hat in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Beispiele dafür sind die liegengelassene Zeitung sowie weggeworfene oder für die Müllabfuhr bereitgestellte Gegenstände (LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/I, Basel, 1977, S. 344, 399). Wer demgegenüber zugunsten einer bestimmten Person oder Organisation auf das Eigentum an einer Sache verzichtet, derelinquiert nicht; in der Literatur wird diesbezüglich gerade auch die Bereitstellung von Altstoffen zur gutscheinenden Verwertung durch die abholende Person oder Organisation genannt (ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. Zürich 1977, N. 13a zu Art. 718/719 ZGB und N. 10 zu Art. 729 ZGB). Folglich handelte es sich bei dem vom Beschwerdeführer behändigten Altpapier um eine fremde Sache.
c) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird weiter eingewendet, die Argumentation der Vorinstanz sei eine weltfremde, gesuchte juristische Konstruktion, welche der wirklichen Sachlage nicht gerecht werde. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 137 Ziff. 1 StGB, soweit er von einer konkludenten Widmung des Altpapiers und damit vom Weiterbestehen des Gewahrsams bzw. der Herrschaftsmöglichkeit und des Herrschaftswillens der Eigentümer ausgehe.
aa) Wegnehmen im Sinne von Art. 137 StGB bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Der Gewahrsam besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben (BGE 112 IV 11 mit Hinweisen). Ob Gewahrsam gegeben ist, bestimmt sich nach allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 3. Aufl., S. 195, N. 79; NOLL, Schweizerisches Strafrecht BT I S. 133; REHBERG, Strafrecht III, 3. Aufl., S. 32; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 23. Aufl., N. 23 zu § 242 dtStGB).
Die tatsächliche Sachherrschaft kann als unmittelbare, ungehinderte Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache umschrieben werden (NOLL, a.a.O., S. 133). Ohne Zweifel behält derjenige, der eine Sache vor seinem Haus am Strassenrand deponiert, die Herrschaft darüber, denn er hat die physisch-reale Möglichkeit, jederzeit darauf einzuwirken (REHBERG, a.a.O., S. 32); der unmittelbaren Verwirklichung seines Einwirkungswillens auf die Sache steht kein Hindernis entgegen (SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 25 zu § 242 dtStGB). Daran ändert nichts, dass die Strasse eine der Allgemeinheit zugängliche Örtlichkeit darstellt; es verhält sich beim zum Abholen bereitgestellten Altpapier des vorliegenden Falles prinzipiell gleich wie bei einem vor dem Haus abgestellten Fahrzeug.
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Eigentümer noch den Willen hat, die Herrschaft über die Sache auszuüben. Dies ist klarerweise dann zu verneinen, wenn es ihm gleichgültig ist, ob die Müllabfuhr oder irgendwelche Dritte das Altpapier mitnehmen. Für den vorliegenden Fall hat die Vorinstanz jedoch für den Kassationshof verbindlich festgestellt, die Eigentümer hätten beabsichtigt, das bereitgestellte Altpapier "einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen". Wer aber irgendeine Sache vor das Haus stellt, damit sie von einer bestimmten Person oder Organisation abgeholt werde, ist mit der Aufhebung seines Gewahrsams dann nicht einverstanden, wenn die Sache von einer unbefugten Drittperson behändigt wird (ebenso JENNY, ZBJV 124/1988 S. 420/421). Folglich hat er den Willen, die Herrschaft über die Sache auszuüben, nicht aufgegeben.
Das Korrektiv gegenüber einer zu weitgehenden Ausdehnung des Gewahrsams (z.B. im Falle von losen Altpapierhaufen oder von Fahrzeugwracks) gibt der subjektive Tatbestand (NOLL, a.a.O., S. 133). Diesen aber hat die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich als gegeben erachtet.
bb) Zu derselben Lösung käme man im übrigen, wenn man darauf abstellen wollte, es müsse zwischen dem Ort, an welchem sich die Sache befindet, und der Art der Sache ein funktioneller Zusammenhang bestehen (vgl. SCHÜRMANN, in recht, 1988, S. 33 FN 19 und S. 34 FN 24, je mit Hinweis auf NOLL). Gebündeltes und verschnürtes Altpapier, welches einer gemeinnützigen Organisation zukommen soll, wird im Falle organisierter Sammelaktionen regelmässig zur Abholung auf dem Trottoir vor dem Haus bereitgestellt. Der Strassenrand ist m.a.W. der eindeutig bestimmungsgemässe Ort zur Deponierung des abholbereiten Altpapiers, ähnlich wie es sich z.B. bei einem Holzstoss im Wald verhält (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 33). Insoweit besteht im vorliegenden Fall ein funktioneller Zusammenhang; anders wäre es demgegenüber etwa bei dem in der Literatur erwähnten, auf der Strasse liegenden Taschentuch (NOLL, a.a.O., S. 133).
d) Gesamthaft gesehen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Altpapierbündel als fremde Sachen betrachtete und in deren Behändigung durch den dazu nicht berechtigten Beschwerdeführer einen Gewahrsamsbruch erblickte. Die Beschwerde ist abzuweisen. | de | Art. 137 CP; vol. De vieux papiers déposés au bord de la route, pour qu'ils soient ramassés par une personne ou une organisation déterminée, qui en tireront profit, constituent pour les tiers des choses d'autrui (consid. 1b). Le tiers qui s'empare de ces vieux papiers brise en conséquence la possession d'autrui (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
1. Als Diebstahl wird dem Beschwerdeführer u.a. angelastet, er habe Ende Juli 1985 an verschiedenen Orten in Zürich gezielt ca. drei Tonnen am Strassenrand deponiertes Altpapier (Deliktsbetrag ca. Fr. 350.--) behändigt, welches für die "Gemeinnützige Zürcher Papierabfuhr" bestimmt gewesen sei. Die Daten habe er der im Tagblatt publizierten Sammelliste entnommen.
Die Vorinstanz stellte auf die Behauptung des Beschwerdeführers ab, er habe lediglich solche Zeitungsbündel mitgenommen, welche nicht mit einem "P" bezeichnet gewesen seien. Zwar habe die geschädigte Genossenschaft X. in den publizierten Sammellisten darum gebeten, das zu einem Paket gebündelte und verschnürte Altpapier mit einem "P" zu versehen; aber auch bezüglich desjenigen Altpapiers, welches in den fraglichen Stadtkreisen ohne die genannte Bezeichnung am Strassenrand deponiert worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer es mit der konkludenten Widmung, es einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen, bereitgestellt hätten. Die Altpapierbündel seien daher keine derelinquierten Sachen gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe geglaubt, Zeitungsbündel, die nicht mit der Angabe eines bestimmten Empfängers versehen worden seien, dürfe er ohne weiteres an sich nehmen, erweise sich als blosse Schutzbehauptung. Er sei gemäss seiner eigenen Vorstellung davon ausgegangen, das fragliche Altpapier sei von den Eigentümern gerade im Hinblick auf die publizierte Sammelaktion der erwähnten gemeinnützigen Organisation bereitgestellt worden, weshalb der Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei.
a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB begeht einen Diebstahl, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Es steht ausser Zweifel, dass es sich bei den Altpapierbündeln um bewegliche Sachen handelt und dass der Beschwerdeführer in Bereicherungsabsicht gehandelt hat. Fraglich können nur die Tatbestandsmerkmale der Fremdheit der Sache und der Wegnahme sein.
b) Der Beschwerdeführer macht denn auch sinngemäss geltend, davon ausgegangen zu sein, die Papierbündel seien keine "fremden Sachen" im Sinne des Gesetzes, da die ursprünglichen Inhaber ihr Eigentum daran aufgegeben hätten.
Eine Sache ist dann "fremd", wenn sie im Eigentum eines anderen als des Täters steht. Kein Eigentum und folglich auch kein fremdes Eigentum besteht an herrenlosen Sachen. Dazu zählen derelinquierte Sachen, d. h. solche, an denen der frühere Eigentümer den Besitz aufgegeben hat in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten. Beispiele dafür sind die liegengelassene Zeitung sowie weggeworfene oder für die Müllabfuhr bereitgestellte Gegenstände (LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/I, Basel, 1977, S. 344, 399). Wer demgegenüber zugunsten einer bestimmten Person oder Organisation auf das Eigentum an einer Sache verzichtet, derelinquiert nicht; in der Literatur wird diesbezüglich gerade auch die Bereitstellung von Altstoffen zur gutscheinenden Verwertung durch die abholende Person oder Organisation genannt (ZOBL, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. Zürich 1977, N. 13a zu Art. 718/719 ZGB und N. 10 zu Art. 729 ZGB). Folglich handelte es sich bei dem vom Beschwerdeführer behändigten Altpapier um eine fremde Sache.
c) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird weiter eingewendet, die Argumentation der Vorinstanz sei eine weltfremde, gesuchte juristische Konstruktion, welche der wirklichen Sachlage nicht gerecht werde. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 137 Ziff. 1 StGB, soweit er von einer konkludenten Widmung des Altpapiers und damit vom Weiterbestehen des Gewahrsams bzw. der Herrschaftsmöglichkeit und des Herrschaftswillens der Eigentümer ausgehe.
aa) Wegnehmen im Sinne von Art. 137 StGB bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Der Gewahrsam besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben (BGE 112 IV 11 mit Hinweisen). Ob Gewahrsam gegeben ist, bestimmt sich nach allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 3. Aufl., S. 195, N. 79; NOLL, Schweizerisches Strafrecht BT I S. 133; REHBERG, Strafrecht III, 3. Aufl., S. 32; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 23. Aufl., N. 23 zu § 242 dtStGB).
Die tatsächliche Sachherrschaft kann als unmittelbare, ungehinderte Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache umschrieben werden (NOLL, a.a.O., S. 133). Ohne Zweifel behält derjenige, der eine Sache vor seinem Haus am Strassenrand deponiert, die Herrschaft darüber, denn er hat die physisch-reale Möglichkeit, jederzeit darauf einzuwirken (REHBERG, a.a.O., S. 32); der unmittelbaren Verwirklichung seines Einwirkungswillens auf die Sache steht kein Hindernis entgegen (SCHÖNKE/SCHRÖDER, a.a.O., N. 25 zu § 242 dtStGB). Daran ändert nichts, dass die Strasse eine der Allgemeinheit zugängliche Örtlichkeit darstellt; es verhält sich beim zum Abholen bereitgestellten Altpapier des vorliegenden Falles prinzipiell gleich wie bei einem vor dem Haus abgestellten Fahrzeug.
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Eigentümer noch den Willen hat, die Herrschaft über die Sache auszuüben. Dies ist klarerweise dann zu verneinen, wenn es ihm gleichgültig ist, ob die Müllabfuhr oder irgendwelche Dritte das Altpapier mitnehmen. Für den vorliegenden Fall hat die Vorinstanz jedoch für den Kassationshof verbindlich festgestellt, die Eigentümer hätten beabsichtigt, das bereitgestellte Altpapier "einer bestimmten gemeinnützigen Organisation zukommen zu lassen". Wer aber irgendeine Sache vor das Haus stellt, damit sie von einer bestimmten Person oder Organisation abgeholt werde, ist mit der Aufhebung seines Gewahrsams dann nicht einverstanden, wenn die Sache von einer unbefugten Drittperson behändigt wird (ebenso JENNY, ZBJV 124/1988 S. 420/421). Folglich hat er den Willen, die Herrschaft über die Sache auszuüben, nicht aufgegeben.
Das Korrektiv gegenüber einer zu weitgehenden Ausdehnung des Gewahrsams (z.B. im Falle von losen Altpapierhaufen oder von Fahrzeugwracks) gibt der subjektive Tatbestand (NOLL, a.a.O., S. 133). Diesen aber hat die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich als gegeben erachtet.
bb) Zu derselben Lösung käme man im übrigen, wenn man darauf abstellen wollte, es müsse zwischen dem Ort, an welchem sich die Sache befindet, und der Art der Sache ein funktioneller Zusammenhang bestehen (vgl. SCHÜRMANN, in recht, 1988, S. 33 FN 19 und S. 34 FN 24, je mit Hinweis auf NOLL). Gebündeltes und verschnürtes Altpapier, welches einer gemeinnützigen Organisation zukommen soll, wird im Falle organisierter Sammelaktionen regelmässig zur Abholung auf dem Trottoir vor dem Haus bereitgestellt. Der Strassenrand ist m.a.W. der eindeutig bestimmungsgemässe Ort zur Deponierung des abholbereiten Altpapiers, ähnlich wie es sich z.B. bei einem Holzstoss im Wald verhält (vgl. SCHÜRMANN, a.a.O., S. 33). Insoweit besteht im vorliegenden Fall ein funktioneller Zusammenhang; anders wäre es demgegenüber etwa bei dem in der Literatur erwähnten, auf der Strasse liegenden Taschentuch (NOLL, a.a.O., S. 133).
d) Gesamthaft gesehen verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Altpapierbündel als fremde Sachen betrachtete und in deren Behändigung durch den dazu nicht berechtigten Beschwerdeführer einen Gewahrsamsbruch erblickte. Die Beschwerde ist abzuweisen. | de | Art. 137 CP; furto. La carta straccia deposta al margine della strada perché sia raccolta da una determinata persona od organizzazione che ne trarrà profitto costituisce per i terzi una cosa altrui (consid. 1b). Il terzo che si appropria tale carta straccia lede pertanto il possesso altrui (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,951 | 115 IV 108 | 115 IV 108
Sachverhalt ab Seite 108
A.- A deux occasions, au cours des mois d'avril et de mai 1987, X. a accompagné Y. au garage exploité par Z. où Y. a forcé un automate de distribution afin d'y prélever de l'essence. Dans les deux cas, X. a pris entre vingt et trente litres de carburant pour son usage personnel. Z. a déposé plainte le 27 avril 1987 et l'a retirée le 2 novembre 1987, après avoir été dédommagé pour le prix de l'essence soustraite ainsi que pour les frais de réparation de l'automate.
B.- Par jugement du 16 décembre 1988, le Tribunal de police du district de Nyon a reconnu X. coupable de vol et l'a condamné à une amende de 300 francs, avec délai de radiation de 2 ans, ainsi qu'au paiement de sa part des frais de la cause, par 238 francs 75.
X. a recouru contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois qui, en date du 3 avril 1989, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 3 avril 1989 et au renvoi de la cause aux autorités cantonales compétentes pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les constatations de l'autorité inférieure, qui lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis PPF, le recourant a soustrait au total une cinquantaine de litres d'essence. Ses deux infractions ne constituant pas un délit successif, les valeurs obtenues dans les deux cas ne doivent pas être additionnées (ATF 98 IV 28). Il est dès lors manifeste que l'essence soustraite par le recourant représente dans chacun des cas une chose mobilière de peu de valeur au sens de l'art. 138 CP. L'autorité cantonale l'a au demeurant admis bien qu'elle ait retenu comme valeur soustraite la somme des fruits des deux infractions.
3. La question à trancher est celle de savoir si l'on doit admettre que le recourant, à l'instar de la majeure partie de ses coaccusés, a agi par légèreté, le seul des motifs prévus à l'art. 138 CP qui puisse entrer en considération en l'espèce. L'autorité cantonale l'a nié pour deux raisons: d'une part parce qu'il avait agi à deux reprises et, d'autre part, parce que la soustraction n'avait été possible qu'à la suite d'une manipulation de l'appareil distributeur.
Le recourant tient cette argumentation pour erronée et relève que tous ses coaccusés ont soustrait de l'essence grâce à une manipulation de l'appareil et que, si tous n'ont agi qu'une fois sur le territoire vaudois, l'un d'eux avait déjà fait l'objet de poursuites pour des actes similaires qu'il a reconnu avoir commis dans le canton de Genève.
La jurisprudence a défini la légèreté comme étant le fait de celui qui agit inconsidérément, de manière irréfléchie, ce qui peut être déduit de circonstances extérieures particulières aussi bien que du caractère ou de la mentalité de l'auteur (ATF 92 IV 92 consid. 1). Le même arrêt précise que celui qui commet l'infraction exclusivement, ou du moins principalement, dans un dessein d'enrichissement illégitime n'agit pas par légèreté. Ce point de vue, qui est celui de LOGOZ (Partie spéciale I, p. 110), n'est toutefois pas partagé par la majorité de la doctrine qui estime que l'on confond ainsi le dessein de l'auteur, savoir l'enrichissement, avec les motifs qui le poussent à agir et à rechercher cet enrichissement illégitime, qui peuvent être ceux énumérés à l'art. 138 CP (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 144; REHBERG, Strafrecht III, 4e éd., p. 45; SCHUBARTH, Die Sytematik der Aneignungsdelikte, Bâle et Stuttgart 1968, p. 67; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 334 No 543; SCHWEIZER, Die Entwendung, Bâle 1979, p. 107 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., p. 211 note 133). La plupart de ces auteurs vont même plus loin puisque pour eux le dessein d'enrichissement est un des éléments constitutifs du larcin au sens de l'art. 138 CP. L'opinion contraire soutenue dans l'arrêt publié aux ATF 92 IV 92 ne peut être maintenue car elle aurait pour conséquence que dans certains cas la soustraction d'un objet de peu de valeur devrait être sanctionnée en vertu de l'art. 138 CP, dans la mesure où l'auteur aurait obéi à l'un des mobiles prévus par cette disposition, alors que les mêmes actes portant sur un bien mobilier d'une valeur plus importante ne pourraient pas être réprimés comme vol, faute d'avoir été commis dans un dessein d'enrichissement illégitime. Dès lors, le fait que, comme le relève l'autorité inférieure, le recourant ait agi dans le but de se procurer de l'essence à bon compte n'empêche pas qu'il ait agi avec légèreté, pas plus que la répétition des actes n'est suffisante pour exclure l'application de l'art. 138 CP (ATF 68 IV 135, consid. 3 et ATF 68 IV 100, consid. 2). Ce qui est déterminant est de savoir si, dans chacun des cas, l'auteur a agi inconsidérément et de manière irréfléchie. C'est exclusivement dans le cadre de cet examen que la répétition des actes peut être prise en considération.
En l'espèce, il appert que, dans les deux cas, le recourant s'est rendu en compagnie d'un de ses coaccusés, qu'il savait connaître un moyen d'obtenir de l'essence gratuitement, à une station choisie en raison de sa situation jugée propice. On doit donc admettre qu'il n'a pas agi dans un moment d'irréflexion mais, au contraire, en suivant une certaine planification, ce qui exclut la légèreté (RSJ 53/1957 p. 276 No 124; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 123). C'est donc a juste titre que l'autorité cantonale a qualifié de vol au sens de l'art. 137 CP les actes commis par le recourant. | fr | Art. 138 StGB; Entwendung. Die Tatsache, dass der Täter in Bereicherungsabsicht gehandelt hat, schliesst die Anwendung dieser Bestimmung nicht aus (E. 3) (Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 108
A.- A deux occasions, au cours des mois d'avril et de mai 1987, X. a accompagné Y. au garage exploité par Z. où Y. a forcé un automate de distribution afin d'y prélever de l'essence. Dans les deux cas, X. a pris entre vingt et trente litres de carburant pour son usage personnel. Z. a déposé plainte le 27 avril 1987 et l'a retirée le 2 novembre 1987, après avoir été dédommagé pour le prix de l'essence soustraite ainsi que pour les frais de réparation de l'automate.
B.- Par jugement du 16 décembre 1988, le Tribunal de police du district de Nyon a reconnu X. coupable de vol et l'a condamné à une amende de 300 francs, avec délai de radiation de 2 ans, ainsi qu'au paiement de sa part des frais de la cause, par 238 francs 75.
X. a recouru contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois qui, en date du 3 avril 1989, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 3 avril 1989 et au renvoi de la cause aux autorités cantonales compétentes pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les constatations de l'autorité inférieure, qui lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis PPF, le recourant a soustrait au total une cinquantaine de litres d'essence. Ses deux infractions ne constituant pas un délit successif, les valeurs obtenues dans les deux cas ne doivent pas être additionnées (ATF 98 IV 28). Il est dès lors manifeste que l'essence soustraite par le recourant représente dans chacun des cas une chose mobilière de peu de valeur au sens de l'art. 138 CP. L'autorité cantonale l'a au demeurant admis bien qu'elle ait retenu comme valeur soustraite la somme des fruits des deux infractions.
3. La question à trancher est celle de savoir si l'on doit admettre que le recourant, à l'instar de la majeure partie de ses coaccusés, a agi par légèreté, le seul des motifs prévus à l'art. 138 CP qui puisse entrer en considération en l'espèce. L'autorité cantonale l'a nié pour deux raisons: d'une part parce qu'il avait agi à deux reprises et, d'autre part, parce que la soustraction n'avait été possible qu'à la suite d'une manipulation de l'appareil distributeur.
Le recourant tient cette argumentation pour erronée et relève que tous ses coaccusés ont soustrait de l'essence grâce à une manipulation de l'appareil et que, si tous n'ont agi qu'une fois sur le territoire vaudois, l'un d'eux avait déjà fait l'objet de poursuites pour des actes similaires qu'il a reconnu avoir commis dans le canton de Genève.
La jurisprudence a défini la légèreté comme étant le fait de celui qui agit inconsidérément, de manière irréfléchie, ce qui peut être déduit de circonstances extérieures particulières aussi bien que du caractère ou de la mentalité de l'auteur (ATF 92 IV 92 consid. 1). Le même arrêt précise que celui qui commet l'infraction exclusivement, ou du moins principalement, dans un dessein d'enrichissement illégitime n'agit pas par légèreté. Ce point de vue, qui est celui de LOGOZ (Partie spéciale I, p. 110), n'est toutefois pas partagé par la majorité de la doctrine qui estime que l'on confond ainsi le dessein de l'auteur, savoir l'enrichissement, avec les motifs qui le poussent à agir et à rechercher cet enrichissement illégitime, qui peuvent être ceux énumérés à l'art. 138 CP (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 144; REHBERG, Strafrecht III, 4e éd., p. 45; SCHUBARTH, Die Sytematik der Aneignungsdelikte, Bâle et Stuttgart 1968, p. 67; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 334 No 543; SCHWEIZER, Die Entwendung, Bâle 1979, p. 107 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., p. 211 note 133). La plupart de ces auteurs vont même plus loin puisque pour eux le dessein d'enrichissement est un des éléments constitutifs du larcin au sens de l'art. 138 CP. L'opinion contraire soutenue dans l'arrêt publié aux ATF 92 IV 92 ne peut être maintenue car elle aurait pour conséquence que dans certains cas la soustraction d'un objet de peu de valeur devrait être sanctionnée en vertu de l'art. 138 CP, dans la mesure où l'auteur aurait obéi à l'un des mobiles prévus par cette disposition, alors que les mêmes actes portant sur un bien mobilier d'une valeur plus importante ne pourraient pas être réprimés comme vol, faute d'avoir été commis dans un dessein d'enrichissement illégitime. Dès lors, le fait que, comme le relève l'autorité inférieure, le recourant ait agi dans le but de se procurer de l'essence à bon compte n'empêche pas qu'il ait agi avec légèreté, pas plus que la répétition des actes n'est suffisante pour exclure l'application de l'art. 138 CP (ATF 68 IV 135, consid. 3 et ATF 68 IV 100, consid. 2). Ce qui est déterminant est de savoir si, dans chacun des cas, l'auteur a agi inconsidérément et de manière irréfléchie. C'est exclusivement dans le cadre de cet examen que la répétition des actes peut être prise en considération.
En l'espèce, il appert que, dans les deux cas, le recourant s'est rendu en compagnie d'un de ses coaccusés, qu'il savait connaître un moyen d'obtenir de l'essence gratuitement, à une station choisie en raison de sa situation jugée propice. On doit donc admettre qu'il n'a pas agi dans un moment d'irréflexion mais, au contraire, en suivant une certaine planification, ce qui exclut la légèreté (RSJ 53/1957 p. 276 No 124; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 123). C'est donc a juste titre que l'autorité cantonale a qualifié de vol au sens de l'art. 137 CP les actes commis par le recourant. | fr | Art. 138 CP; larcins. Le fait que l'auteur ait agi dans un dessein d'enrichissement n'exclut pas l'application de cette disposition (consid. 3) (changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 108
A.- A deux occasions, au cours des mois d'avril et de mai 1987, X. a accompagné Y. au garage exploité par Z. où Y. a forcé un automate de distribution afin d'y prélever de l'essence. Dans les deux cas, X. a pris entre vingt et trente litres de carburant pour son usage personnel. Z. a déposé plainte le 27 avril 1987 et l'a retirée le 2 novembre 1987, après avoir été dédommagé pour le prix de l'essence soustraite ainsi que pour les frais de réparation de l'automate.
B.- Par jugement du 16 décembre 1988, le Tribunal de police du district de Nyon a reconnu X. coupable de vol et l'a condamné à une amende de 300 francs, avec délai de radiation de 2 ans, ainsi qu'au paiement de sa part des frais de la cause, par 238 francs 75.
X. a recouru contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois qui, en date du 3 avril 1989, a rejeté le recours et confirmé le jugement de première instance.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 3 avril 1989 et au renvoi de la cause aux autorités cantonales compétentes pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les constatations de l'autorité inférieure, qui lient le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 277bis PPF, le recourant a soustrait au total une cinquantaine de litres d'essence. Ses deux infractions ne constituant pas un délit successif, les valeurs obtenues dans les deux cas ne doivent pas être additionnées (ATF 98 IV 28). Il est dès lors manifeste que l'essence soustraite par le recourant représente dans chacun des cas une chose mobilière de peu de valeur au sens de l'art. 138 CP. L'autorité cantonale l'a au demeurant admis bien qu'elle ait retenu comme valeur soustraite la somme des fruits des deux infractions.
3. La question à trancher est celle de savoir si l'on doit admettre que le recourant, à l'instar de la majeure partie de ses coaccusés, a agi par légèreté, le seul des motifs prévus à l'art. 138 CP qui puisse entrer en considération en l'espèce. L'autorité cantonale l'a nié pour deux raisons: d'une part parce qu'il avait agi à deux reprises et, d'autre part, parce que la soustraction n'avait été possible qu'à la suite d'une manipulation de l'appareil distributeur.
Le recourant tient cette argumentation pour erronée et relève que tous ses coaccusés ont soustrait de l'essence grâce à une manipulation de l'appareil et que, si tous n'ont agi qu'une fois sur le territoire vaudois, l'un d'eux avait déjà fait l'objet de poursuites pour des actes similaires qu'il a reconnu avoir commis dans le canton de Genève.
La jurisprudence a défini la légèreté comme étant le fait de celui qui agit inconsidérément, de manière irréfléchie, ce qui peut être déduit de circonstances extérieures particulières aussi bien que du caractère ou de la mentalité de l'auteur (ATF 92 IV 92 consid. 1). Le même arrêt précise que celui qui commet l'infraction exclusivement, ou du moins principalement, dans un dessein d'enrichissement illégitime n'agit pas par légèreté. Ce point de vue, qui est celui de LOGOZ (Partie spéciale I, p. 110), n'est toutefois pas partagé par la majorité de la doctrine qui estime que l'on confond ainsi le dessein de l'auteur, savoir l'enrichissement, avec les motifs qui le poussent à agir et à rechercher cet enrichissement illégitime, qui peuvent être ceux énumérés à l'art. 138 CP (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 144; REHBERG, Strafrecht III, 4e éd., p. 45; SCHUBARTH, Die Sytematik der Aneignungsdelikte, Bâle et Stuttgart 1968, p. 67; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 334 No 543; SCHWEIZER, Die Entwendung, Bâle 1979, p. 107 s.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3e éd., p. 211 note 133). La plupart de ces auteurs vont même plus loin puisque pour eux le dessein d'enrichissement est un des éléments constitutifs du larcin au sens de l'art. 138 CP. L'opinion contraire soutenue dans l'arrêt publié aux ATF 92 IV 92 ne peut être maintenue car elle aurait pour conséquence que dans certains cas la soustraction d'un objet de peu de valeur devrait être sanctionnée en vertu de l'art. 138 CP, dans la mesure où l'auteur aurait obéi à l'un des mobiles prévus par cette disposition, alors que les mêmes actes portant sur un bien mobilier d'une valeur plus importante ne pourraient pas être réprimés comme vol, faute d'avoir été commis dans un dessein d'enrichissement illégitime. Dès lors, le fait que, comme le relève l'autorité inférieure, le recourant ait agi dans le but de se procurer de l'essence à bon compte n'empêche pas qu'il ait agi avec légèreté, pas plus que la répétition des actes n'est suffisante pour exclure l'application de l'art. 138 CP (ATF 68 IV 135, consid. 3 et ATF 68 IV 100, consid. 2). Ce qui est déterminant est de savoir si, dans chacun des cas, l'auteur a agi inconsidérément et de manière irréfléchie. C'est exclusivement dans le cadre de cet examen que la répétition des actes peut être prise en considération.
En l'espèce, il appert que, dans les deux cas, le recourant s'est rendu en compagnie d'un de ses coaccusés, qu'il savait connaître un moyen d'obtenir de l'essence gratuitement, à une station choisie en raison de sa situation jugée propice. On doit donc admettre qu'il n'a pas agi dans un moment d'irréflexion mais, au contraire, en suivant une certaine planification, ce qui exclut la légèreté (RSJ 53/1957 p. 276 No 124; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 123). C'est donc a juste titre que l'autorité cantonale a qualifié de vol au sens de l'art. 137 CP les actes commis par le recourant. | fr | Art. 138 CP; sottrazioni di poca entità. Il fatto che l'autore abbia agito a scopo di profitto non esclude l'applicazione di questa disposizione (consid. 3) (cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,954 | 115 IV 111 | 115 IV 111
Sachverhalt ab Seite 111
Die Familie X. war mit der im gleichen Mehrfamilienhaus wohnenden Familie A. verfeindet. Hans X. besprach dieses Problem eines Tages mit seinem pyrotechnisch interessierten Kollegen Y. In der Nacht vom 30. auf den 31. August 1985 verursachten dieser und Z. durch die Zündung selber gebastelter Sprengsätze zwei Explosionen mit Sachschaden am Esszimmer- und am Balkonfenster der Wohnung der Familie A. Die Anklage warf Hans X. Anstiftung und dessen Ehefrau Brigitte psychische Gehilfenschaft zu dieser Straftat vor.
Am 20./21. April 1988 sprach das Obergericht des Kantons Solothurn Hans X. vom Vorwurf der Anstiftung zur Gefährdung mit Sprengstoff und der Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz frei. Demgegenüber sprach es Y. und Z. der Gefährdung durch Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 StGB sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 10 bzw. 5 Monaten Gefängnis (bedingt). Brigitte X. wurde wegen Gehilfenschaft zur Gefährdung mit Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 i.V. mit Art. 25 StGB und eines weiteren Deliktes mit 3 Wochen Haft (bedingt) bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich der Anwendung von Art. 224 Abs. 2 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung der Beschuldigten nach Abs. 1 der genannten Bestimmung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen die Verurteilten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Für die erste Explosion verwendeten die Beteiligten einen Knallkörper, der nach Ansicht der Vorinstanz nicht unter Art. 224 StGB zu subsumieren ist, weshalb keine Straftat erfüllt worden sei. Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Beschwerde auf die zweite in jener Nacht verursachte Explosion.
Als Sprengkörper wurde dabei ein knapp 10 cm langes und mit dem Pulver von ca. 25 "Moog-Vogelschreckpatronen" gefülltes Metallröhrchen verwendet; das eine Ende des Röhrchens wurde in einem Schraubstock zusammengedrückt und mit einem kleinen Loch versehen, worin die Zündschnur befestigt wurde; am anderen, offenen Ende des Röhrchens wurde eine Schraubenmutter angebracht und das Pulver durch eine Schraube zusammengepresst. Dieser Sprengsatz wurde kurz nach drei Uhr morgens zwischen Sims und Rolladen des Balkonfensters angebracht. Die Explosion verbog den Rolladen, zertrümmerte die Fensterscheibe und zerstörte einen Teil des Wohnzimmermobiliars; ferner durchschlug das Metallröhrchen ein ebenfalls aus Metall bestehendes Balkongeländer wie ein Geschoss. Die Vorinstanz spricht von "einer regelrechten Explosion mit beträchtlichem Sachschaden".
3. Nach Art. 224 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich und in verbrecherischer Absicht durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt; ist nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährdet worden, so kann auf Gefängnis erkannt werden (Abs. 2).
a) Die Vorinstanz ging davon aus, mit der Explosion sei beabsichtigt gewesen, Eigentum zu beschädigen, weshalb auch notwendigerweise eine konkrete Gefährdung fremden Eigentums bewirkt worden sei; im Vorgehen der beiden Haupttäter sei eine tatbestandsmässige Handlung und ein tatbestandsmässiger Erfolg i.S. von Art. 224 Abs. 1 StGB zu erblicken. In subjektiver Hinsicht sei es bei der zweiten Explosion nicht mehr bloss ums Erschrecken, sondern auch um die Sachbeschädigung gegangen, weshalb die verbrecherische Absicht i.S. von Art. 224 Abs. 1 StGB gegeben sei.
Nachdem die Vorinstanz zunächst festgestellt hatte, es sei "eine regelrechte Explosion mit beträchtlichem Sachschaden" zu beurteilen und die Frage, ob Eigentum in geringem Umfang gefährdet worden sei, müsse "wohl verneint werden", erwog sie, es könne nicht allein auf den Erfolg der gefährdenden Handlung abgestellt werden; da der Täter nicht für den eingetretenen, sondern für den von ihm angestrebten Erfolg hafte und da die Beteiligten "vor allem" eine Fensterscheibe zerstören wollten, sei Art. 224 Abs. 2 StGB anzuwenden.
b) Art. 224 StGB stellt ein konkretes Gefährdungsdelikt dar und setzt in beiden Absätzen objektiv voraus, dass durch Sprengstoff z.B. fremdes Eigentum konkret in Gefahr gebracht wurde. Solche Taten betrachtete der Gesetzgeber als gemeingefährlich, da bei der Anwendung von Sprengstoff der Umfang der Wirkung vom Täter nicht beherrscht werden könne (BBl 1924 I S. 593). Abs. 2 kann zum Zug kommen, wenn Eigentum "in unbedeutendem Umfang gefährdet worden" ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut stellt die privilegierte Bestimmung auf den Erfolg der gefährdenden Handlung ab. Entscheidend für ihre Anwendung ist, dass bloss Eigentum in unbedeutendem Umfang betroffen wurde, mag sich die Gefährdung in einem Schaden verwirklicht haben oder nicht (JÖRG REHBERG, Die Sprengstoffdelikte des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Kriminalistik 26/1972, S. 102). Das Bundesgericht hat denn auch festgestellt, Abs. 2 komme im Falle des Erfolgseintritts dann in Betracht, wenn die infolge der Verwendung von Sprengstoff eingetretenen Schäden geringfügig sind (BGE 103 IV 244 oben). Dies ist nach der Annahme der Vorinstanz "wohl" nicht der Fall.
Die kantonalen Richter stellten nun aber darauf ab, dass die Täter nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährden wollten.
Dieser Umstand allein kann nicht zur Anwendung von Art. 224 Abs. 2 StGB führen. Nach dem oben Gesagten ist die Grösse der Gefährdung, nicht aber die Intensität des Vorsatzes für die Anwendung der privilegierten Strafnorm entscheidend (ebenso ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT II, Berlin 1943, S. 509). Zwar ist grundsätzlich jede Gefährdung von fremdem Eigentum durch Sprengstoff nach Art. 224 Abs. 1 StGB zu ahnden, sofern aber im konkreten Fall kein Eigentum in bedeutendem Umfang betroffen worden ist, steht es dem Richter nach seinem pflichtgemässen Ermessen frei, z.B. dann von der Kann-Vorschrift des Abs. 2 Gebrauch zu machen, wenn auch der Vorsatz des Täters nur auf diese geringfügige Gefährdung gerichtet war (REHBERG, a.a.O.); notwendige Bedingung ist allerdings immer, dass tatsächlich nur eine geringfügige Gefährdung bewirkt worden ist. Wenn die Vorinstanz dennoch den privilegierten Tatbestand von Art. 224 Abs. 2 StGB anwandte, obwohl sie feststellte, es sei "wohl" nicht nur eine geringfügige Gefährdung von fremdem Eigentum eingetreten, so verletzte sie Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen ist. | de | Art. 224 StGB; Gefährdung durch Sprengstoffe. Der privilegierte Tatbestand von Abs. 2 dieser Bestimmung kann lediglich angewendet werden, wenn Eigentum in nur unbedeutendem Umfang betroffen worden ist; der Umstand allein, dass sich der Vorsatz des Täters auf Eigentum in unbedeutendem Umfang bezogen hat, genügt nicht, wenn tatsächlich eine weitergehende Gefährdung eingetreten ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,955 | 115 IV 111 | 115 IV 111
Sachverhalt ab Seite 111
Die Familie X. war mit der im gleichen Mehrfamilienhaus wohnenden Familie A. verfeindet. Hans X. besprach dieses Problem eines Tages mit seinem pyrotechnisch interessierten Kollegen Y. In der Nacht vom 30. auf den 31. August 1985 verursachten dieser und Z. durch die Zündung selber gebastelter Sprengsätze zwei Explosionen mit Sachschaden am Esszimmer- und am Balkonfenster der Wohnung der Familie A. Die Anklage warf Hans X. Anstiftung und dessen Ehefrau Brigitte psychische Gehilfenschaft zu dieser Straftat vor.
Am 20./21. April 1988 sprach das Obergericht des Kantons Solothurn Hans X. vom Vorwurf der Anstiftung zur Gefährdung mit Sprengstoff und der Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz frei. Demgegenüber sprach es Y. und Z. der Gefährdung durch Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 StGB sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 10 bzw. 5 Monaten Gefängnis (bedingt). Brigitte X. wurde wegen Gehilfenschaft zur Gefährdung mit Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 i.V. mit Art. 25 StGB und eines weiteren Deliktes mit 3 Wochen Haft (bedingt) bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich der Anwendung von Art. 224 Abs. 2 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung der Beschuldigten nach Abs. 1 der genannten Bestimmung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen die Verurteilten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Für die erste Explosion verwendeten die Beteiligten einen Knallkörper, der nach Ansicht der Vorinstanz nicht unter Art. 224 StGB zu subsumieren ist, weshalb keine Straftat erfüllt worden sei. Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Beschwerde auf die zweite in jener Nacht verursachte Explosion.
Als Sprengkörper wurde dabei ein knapp 10 cm langes und mit dem Pulver von ca. 25 "Moog-Vogelschreckpatronen" gefülltes Metallröhrchen verwendet; das eine Ende des Röhrchens wurde in einem Schraubstock zusammengedrückt und mit einem kleinen Loch versehen, worin die Zündschnur befestigt wurde; am anderen, offenen Ende des Röhrchens wurde eine Schraubenmutter angebracht und das Pulver durch eine Schraube zusammengepresst. Dieser Sprengsatz wurde kurz nach drei Uhr morgens zwischen Sims und Rolladen des Balkonfensters angebracht. Die Explosion verbog den Rolladen, zertrümmerte die Fensterscheibe und zerstörte einen Teil des Wohnzimmermobiliars; ferner durchschlug das Metallröhrchen ein ebenfalls aus Metall bestehendes Balkongeländer wie ein Geschoss. Die Vorinstanz spricht von "einer regelrechten Explosion mit beträchtlichem Sachschaden".
3. Nach Art. 224 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich und in verbrecherischer Absicht durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt; ist nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährdet worden, so kann auf Gefängnis erkannt werden (Abs. 2).
a) Die Vorinstanz ging davon aus, mit der Explosion sei beabsichtigt gewesen, Eigentum zu beschädigen, weshalb auch notwendigerweise eine konkrete Gefährdung fremden Eigentums bewirkt worden sei; im Vorgehen der beiden Haupttäter sei eine tatbestandsmässige Handlung und ein tatbestandsmässiger Erfolg i.S. von Art. 224 Abs. 1 StGB zu erblicken. In subjektiver Hinsicht sei es bei der zweiten Explosion nicht mehr bloss ums Erschrecken, sondern auch um die Sachbeschädigung gegangen, weshalb die verbrecherische Absicht i.S. von Art. 224 Abs. 1 StGB gegeben sei.
Nachdem die Vorinstanz zunächst festgestellt hatte, es sei "eine regelrechte Explosion mit beträchtlichem Sachschaden" zu beurteilen und die Frage, ob Eigentum in geringem Umfang gefährdet worden sei, müsse "wohl verneint werden", erwog sie, es könne nicht allein auf den Erfolg der gefährdenden Handlung abgestellt werden; da der Täter nicht für den eingetretenen, sondern für den von ihm angestrebten Erfolg hafte und da die Beteiligten "vor allem" eine Fensterscheibe zerstören wollten, sei Art. 224 Abs. 2 StGB anzuwenden.
b) Art. 224 StGB stellt ein konkretes Gefährdungsdelikt dar und setzt in beiden Absätzen objektiv voraus, dass durch Sprengstoff z.B. fremdes Eigentum konkret in Gefahr gebracht wurde. Solche Taten betrachtete der Gesetzgeber als gemeingefährlich, da bei der Anwendung von Sprengstoff der Umfang der Wirkung vom Täter nicht beherrscht werden könne (BBl 1924 I S. 593). Abs. 2 kann zum Zug kommen, wenn Eigentum "in unbedeutendem Umfang gefährdet worden" ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut stellt die privilegierte Bestimmung auf den Erfolg der gefährdenden Handlung ab. Entscheidend für ihre Anwendung ist, dass bloss Eigentum in unbedeutendem Umfang betroffen wurde, mag sich die Gefährdung in einem Schaden verwirklicht haben oder nicht (JÖRG REHBERG, Die Sprengstoffdelikte des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Kriminalistik 26/1972, S. 102). Das Bundesgericht hat denn auch festgestellt, Abs. 2 komme im Falle des Erfolgseintritts dann in Betracht, wenn die infolge der Verwendung von Sprengstoff eingetretenen Schäden geringfügig sind (BGE 103 IV 244 oben). Dies ist nach der Annahme der Vorinstanz "wohl" nicht der Fall.
Die kantonalen Richter stellten nun aber darauf ab, dass die Täter nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährden wollten.
Dieser Umstand allein kann nicht zur Anwendung von Art. 224 Abs. 2 StGB führen. Nach dem oben Gesagten ist die Grösse der Gefährdung, nicht aber die Intensität des Vorsatzes für die Anwendung der privilegierten Strafnorm entscheidend (ebenso ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT II, Berlin 1943, S. 509). Zwar ist grundsätzlich jede Gefährdung von fremdem Eigentum durch Sprengstoff nach Art. 224 Abs. 1 StGB zu ahnden, sofern aber im konkreten Fall kein Eigentum in bedeutendem Umfang betroffen worden ist, steht es dem Richter nach seinem pflichtgemässen Ermessen frei, z.B. dann von der Kann-Vorschrift des Abs. 2 Gebrauch zu machen, wenn auch der Vorsatz des Täters nur auf diese geringfügige Gefährdung gerichtet war (REHBERG, a.a.O.); notwendige Bedingung ist allerdings immer, dass tatsächlich nur eine geringfügige Gefährdung bewirkt worden ist. Wenn die Vorinstanz dennoch den privilegierten Tatbestand von Art. 224 Abs. 2 StGB anwandte, obwohl sie feststellte, es sei "wohl" nicht nur eine geringfügige Gefährdung von fremdem Eigentum eingetreten, so verletzte sie Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen ist. | de | Art. 224 CP; mise en danger par l'emploi d'explosifs. Le cas plus favorable prévu au deuxième alinéa de cette disposition ne peut être retenu que si la propriété n'a été exposée qu'à un danger de peu d'importance; le fait que l'auteur n'avait l'intention d'exposer la propriété qu'à un danger de peu d'importance ne suffit pas, lorsqu'en réalité la mise en danger a été plus importante. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,956 | 115 IV 111 | 115 IV 111
Sachverhalt ab Seite 111
Die Familie X. war mit der im gleichen Mehrfamilienhaus wohnenden Familie A. verfeindet. Hans X. besprach dieses Problem eines Tages mit seinem pyrotechnisch interessierten Kollegen Y. In der Nacht vom 30. auf den 31. August 1985 verursachten dieser und Z. durch die Zündung selber gebastelter Sprengsätze zwei Explosionen mit Sachschaden am Esszimmer- und am Balkonfenster der Wohnung der Familie A. Die Anklage warf Hans X. Anstiftung und dessen Ehefrau Brigitte psychische Gehilfenschaft zu dieser Straftat vor.
Am 20./21. April 1988 sprach das Obergericht des Kantons Solothurn Hans X. vom Vorwurf der Anstiftung zur Gefährdung mit Sprengstoff und der Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz frei. Demgegenüber sprach es Y. und Z. der Gefährdung durch Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 StGB sowie weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit 10 bzw. 5 Monaten Gefängnis (bedingt). Brigitte X. wurde wegen Gehilfenschaft zur Gefährdung mit Sprengstoff i.S. von Art. 224 Abs. 2 i.V. mit Art. 25 StGB und eines weiteren Deliktes mit 3 Wochen Haft (bedingt) bestraft.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei bezüglich der Anwendung von Art. 224 Abs. 2 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung und Bestrafung der Beschuldigten nach Abs. 1 der genannten Bestimmung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen die Verurteilten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Für die erste Explosion verwendeten die Beteiligten einen Knallkörper, der nach Ansicht der Vorinstanz nicht unter Art. 224 StGB zu subsumieren ist, weshalb keine Straftat erfüllt worden sei. Die Staatsanwaltschaft beschränkt ihre Beschwerde auf die zweite in jener Nacht verursachte Explosion.
Als Sprengkörper wurde dabei ein knapp 10 cm langes und mit dem Pulver von ca. 25 "Moog-Vogelschreckpatronen" gefülltes Metallröhrchen verwendet; das eine Ende des Röhrchens wurde in einem Schraubstock zusammengedrückt und mit einem kleinen Loch versehen, worin die Zündschnur befestigt wurde; am anderen, offenen Ende des Röhrchens wurde eine Schraubenmutter angebracht und das Pulver durch eine Schraube zusammengepresst. Dieser Sprengsatz wurde kurz nach drei Uhr morgens zwischen Sims und Rolladen des Balkonfensters angebracht. Die Explosion verbog den Rolladen, zertrümmerte die Fensterscheibe und zerstörte einen Teil des Wohnzimmermobiliars; ferner durchschlug das Metallröhrchen ein ebenfalls aus Metall bestehendes Balkongeländer wie ein Geschoss. Die Vorinstanz spricht von "einer regelrechten Explosion mit beträchtlichem Sachschaden".
3. Nach Art. 224 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer vorsätzlich und in verbrecherischer Absicht durch Sprengstoffe oder giftige Gase Leib und Leben von Menschen oder fremdes Eigentum in Gefahr bringt; ist nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährdet worden, so kann auf Gefängnis erkannt werden (Abs. 2).
a) Die Vorinstanz ging davon aus, mit der Explosion sei beabsichtigt gewesen, Eigentum zu beschädigen, weshalb auch notwendigerweise eine konkrete Gefährdung fremden Eigentums bewirkt worden sei; im Vorgehen der beiden Haupttäter sei eine tatbestandsmässige Handlung und ein tatbestandsmässiger Erfolg i.S. von Art. 224 Abs. 1 StGB zu erblicken. In subjektiver Hinsicht sei es bei der zweiten Explosion nicht mehr bloss ums Erschrecken, sondern auch um die Sachbeschädigung gegangen, weshalb die verbrecherische Absicht i.S. von Art. 224 Abs. 1 StGB gegeben sei.
Nachdem die Vorinstanz zunächst festgestellt hatte, es sei "eine regelrechte Explosion mit beträchtlichem Sachschaden" zu beurteilen und die Frage, ob Eigentum in geringem Umfang gefährdet worden sei, müsse "wohl verneint werden", erwog sie, es könne nicht allein auf den Erfolg der gefährdenden Handlung abgestellt werden; da der Täter nicht für den eingetretenen, sondern für den von ihm angestrebten Erfolg hafte und da die Beteiligten "vor allem" eine Fensterscheibe zerstören wollten, sei Art. 224 Abs. 2 StGB anzuwenden.
b) Art. 224 StGB stellt ein konkretes Gefährdungsdelikt dar und setzt in beiden Absätzen objektiv voraus, dass durch Sprengstoff z.B. fremdes Eigentum konkret in Gefahr gebracht wurde. Solche Taten betrachtete der Gesetzgeber als gemeingefährlich, da bei der Anwendung von Sprengstoff der Umfang der Wirkung vom Täter nicht beherrscht werden könne (BBl 1924 I S. 593). Abs. 2 kann zum Zug kommen, wenn Eigentum "in unbedeutendem Umfang gefährdet worden" ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut stellt die privilegierte Bestimmung auf den Erfolg der gefährdenden Handlung ab. Entscheidend für ihre Anwendung ist, dass bloss Eigentum in unbedeutendem Umfang betroffen wurde, mag sich die Gefährdung in einem Schaden verwirklicht haben oder nicht (JÖRG REHBERG, Die Sprengstoffdelikte des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Kriminalistik 26/1972, S. 102). Das Bundesgericht hat denn auch festgestellt, Abs. 2 komme im Falle des Erfolgseintritts dann in Betracht, wenn die infolge der Verwendung von Sprengstoff eingetretenen Schäden geringfügig sind (BGE 103 IV 244 oben). Dies ist nach der Annahme der Vorinstanz "wohl" nicht der Fall.
Die kantonalen Richter stellten nun aber darauf ab, dass die Täter nur Eigentum in unbedeutendem Umfang gefährden wollten.
Dieser Umstand allein kann nicht zur Anwendung von Art. 224 Abs. 2 StGB führen. Nach dem oben Gesagten ist die Grösse der Gefährdung, nicht aber die Intensität des Vorsatzes für die Anwendung der privilegierten Strafnorm entscheidend (ebenso ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT II, Berlin 1943, S. 509). Zwar ist grundsätzlich jede Gefährdung von fremdem Eigentum durch Sprengstoff nach Art. 224 Abs. 1 StGB zu ahnden, sofern aber im konkreten Fall kein Eigentum in bedeutendem Umfang betroffen worden ist, steht es dem Richter nach seinem pflichtgemässen Ermessen frei, z.B. dann von der Kann-Vorschrift des Abs. 2 Gebrauch zu machen, wenn auch der Vorsatz des Täters nur auf diese geringfügige Gefährdung gerichtet war (REHBERG, a.a.O.); notwendige Bedingung ist allerdings immer, dass tatsächlich nur eine geringfügige Gefährdung bewirkt worden ist. Wenn die Vorinstanz dennoch den privilegierten Tatbestand von Art. 224 Abs. 2 StGB anwandte, obwohl sie feststellte, es sei "wohl" nicht nur eine geringfügige Gefährdung von fremdem Eigentum eingetreten, so verletzte sie Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen ist. | de | Art. 224 CP; uso delittuoso di materie esplosive. La fattispecie privilegiata di cui al cpv. 2 di tale disposizione può essere ammessa solo se alla proprietà è derivato un danno di lieve importanza; la circostanza che l'agente abbia avuto l'intenzione di cagionare soltanto un danno di lieve importanza non basta, laddove in realtà sia derivato un danno maggiore. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,957 | 115 IV 114 | 115 IV 114
Sachverhalt ab Seite 115
X. betreibt in Neuhausen am Rheinfall eine Autogarage; er führt dort unter anderem Abgaswartungen (Kontrolle und Messungen) durch. Am 17. März 1988 wurde ihm vom Autohaus Y., in Jestetten (BRD), ein Personenwagen der Marke Opel überbracht. Dieses Fahrzeug war bereits in Jestetten gewartet worden. X. nahm noch eine summarische Prüfung gewisser Teile (Sicht- und Dichtigkeitskontrolle) sowie die Abgasmessung vor und füllte das Abgas-Wartungsdokument aus. Am 28. März 1988 musste der Auspuff des Fahrzeugs ersetzt werden.
Am 6. Januar 1989 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen X. von der Anklage der Urkundenfälschung (sog. Falschbeurkundung) frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese X. wegen Urkundenfälschung verurteile.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Das Obergericht erwog, das Abgas-Wartungsdokument diene gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung tatsächlich durchgeführt worden sei (vgl. Art. 133a Abs. 1 VZV). Das Dokument sei demnach in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Insofern unterscheide es sich von der vom Staatsanwalt als Parallelbeispiel angeführten einfachen Rechnung, welche in der Regel keine Urkunde im strafrechtlichen Sinne darstelle. Dem Abgas-Wartungsdokument sei somit die Beweiseignung für eine rechtlich relevante Tatsache gesetzlich zuerkannt, weshalb es eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB darstelle.
Vorliegend gehe es um die Frage, ob es sich bei diesem Dokument um eine unwahre Urkunde handle, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt habe (sog. Falschbeurkundung). Das Abgas-Wartungsdokument diene der Kontrolle, ob die in Art. 59a Abs. 1 VRV vorgeschriebene Abgaswartung durchgeführt worden sei. Diese Wartung umfasse die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile, wenn nötig die Instandstellung dieser Teile sowie eine Messung des Gehalts an Kohlenmonoxyd, Kohlenwasserstoffen und Kohlendioxyd im Abgas nach Sollwerten (Art. 83a Abs. 1 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge [BAV] vom 27. August 1969 [SR 741.41]). Demnach werde mit dem Eintrag im Abgas-Wartungsdokument bestätigt, dass die Wartung in all diesen Teilbereichen auch tatsächlich vorgenommen worden sei. Unstrittig habe der Beschwerdegegner die Messung vorgenommen. Hinsichtlich der Kontrolle habe er zumindest eine Sicht- und Dichtigkeitsprüfung gewisser Teile durchgeführt. Vor allem aber müsse davon ausgegangen werden, dass die abgasrelevanten Teile des fraglichen Personenwagens vom Autohaus Y. kontrolliert und gewartet worden seien und dies in Kenntnis und unter Einhaltung der einschlägigen schweizerischen Vorschriften. Deshalb sei der Nachweis nicht erbracht, dass am fraglichen Personenwagen keine oder nur eine ungenügende Kontrolle und Wartung der abgasrelevanten Teile vorgenommen worden sei. Insbesondere sei nicht dargetan, dass der defekte Auspuff auf mangelnde Wartungsarbeiten zurückzuführen sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Abgaswartung, wenn auch teilweise nicht vom Beschwerdegegner persönlich, sondern durch das Autohaus Y. vorgenommen, in allen ihren Teilaspekten gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV tatsächlich durchgeführt worden sei. Der Beschwerdegegner habe mit seiner diesbezüglichen Bestätigung im Wartungsdokument deshalb keine inhaltlich unwahre Urkunde hergestellt.
Weiter führt die Vorinstanz aus, Art. 83a Abs. 4 BAV schreibe vor, dass diejenige Person, welche die Wartung (d.h. sowohl die Kontrolle als auch die Messung) durchgeführt habe, dies im Abgas-Wartungsdokument bestätigen müsse. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift hätte der Beschwerdegegner die Bestätigung nur dann selbst erbringen dürfen, wenn er vorgängig auch die nötige Kontrolle durchgeführt hätte. Ob der Beschwerdeführer eine Kontrolle der abgasrelevanten Teile, wenn auch rudimentär, vorgenommen habe, sei für die vorliegende Frage der Urkundenfälschung nicht massgeblich. Denn für die Anwendung von Art. 251 StGB komme es nicht darauf an, ob der Täter zur Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache befugt sei; entscheidend sei einzig, ob sich die beurkundete Tatsache ereignet habe oder nicht. In einem allfälligen Verstoss gegen Art. 83a Abs. 4 BAV, weil der Beschwerdeführer nicht selbst die Kontrolle durchgeführt habe, könne also keine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB gesehen werden. Da ein spezieller Straftatbestand für einen solchen Verstoss (Bestätigung, obwohl die Wartung im engeren Sinn von Dritten durchgeführt wurde) fehle, erübrige sich eine Abklärung der Frage, ob die summarische Nachkontrolle des Beschwerdegegners als Teil der Abgaswartung ausreichend war. Es sei Sache des Gesetzgebers, zur Gewährleistung des mit Art. 83a Abs. 4 BAV verfolgten Zwecks nötigenfalls zusätzliche Bestimmungen aufzustellen.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im wesentlichen mit dem Wortlaut der Bestätigung begründet. Danach bestätigte der Beschwerdegegner, die Abgaswartung und Messung ... "ausgeführt zu haben". In Wirklichkeit habe sie ein anderer ausgeführt. Deshalb liege eine Falschbeurkundung vor. Das Obergericht sei dieser Erkenntnis in der Weise ausgewichen, dass es den Text der Bestätigungsformel gewissermassen ins Passiv transponierte, indem es erwog, mit dem Eintrag ins Abgas-Wartungsdokument werde bestätigt, dass die Wartung auch tatsächlich ausgeführt worden sei. Man könne im übrigen auch nicht sagen, es sei unwesentlich, wer die Kontrolle durchgeführt habe. Das ergebe sich bereits aus den einschlägigen Weisungen des EJPD. Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass dieses Erfordernis für den Bereich der Privatwirtschaft etwas ungewohnt sei. Es sei jedoch zu beachten, dass die Abgaswartung im öffentlichen Interesse dem privaten Motorfahrzeuggewerbe überbunden worden sei.
c) Der Beschwerdegegner räumt ein, dass eine Differenz zwischen dem Wortlaut der Bestätigung und den tatsächlichen Vorgängen bestehe; diese Differenz sei jedoch sowohl in tatsächlicher als auch in strafrechtlicher Hinsicht irrelevant. Man könne allenfalls für die Abgasmessung verlangen, dass die Person, die gemessen habe, auch selbst bestätige. Insoweit bestehe jedoch vorliegend keine Differenz zwischen dem wirklichen und dem beurkundeten Sachverhalt. In bezug auf die Wartung könne Identität der handelnden Personen nicht verlangt werden. Die Arbeitsteilung in einer modernen Autowerkstätte erfordere, dass verschiedene Personen Wartung und Messung unterzeichnen könnten und dass die Bestätigung über die Durchführung beider Teile der Abgasprüfung von derjenigen Person unterzeichnet werde, welche die Messung durchgeführt habe. Unzulässig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit nicht zu vereinbaren wäre es, zu verbieten, die Wartung in einem qualifizierten ausländischen Fachbetrieb vornehmen zu lassen. Einzig in bezug auf die Messung könnte man ein Abstellen auf den ausländischen Betrieb verbieten. Sinngemäss macht der Beschwerdegegner geltend, Art. 251 StGB beziehungsweise Art. 83a Abs. 4 BAV seien verfassungskonform im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit und der Vertragsfreiheit auszulegen. Ferner bringt er vor, es sei unzulässig, auf dem Umweg über Art. 251 etwas zu bestrafen, das gemäss Verwaltungsstrafrecht des Bundes nicht strafbar sei.
2. a) Da der Beschwerdegegner das Dokument ausgestellt und unterzeichnet hat und somit keine Täuschung über die Identität des Ausstellers besteht, stellt das fragliche Abgas-Wartungsdokument keine unechte Urkunde dar. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine unwahre Urkunde handelt, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt hat.
b) Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Nach der Praxis kann die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (BGE 95 IV 71 : Testatbuch gemäss Universitätsordnung; BGE 79 IV 163 : Buchhaltung gemäss Art. 957 und 963 OR) und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (BGE 96 IV 153 : Rechnung mit zu geringer Mengenangabe zum Zwecke der Täuschung der Einfuhrbehörden; BGE 103 IV 184 : durch Arzt ausgefüllter Krankenschein; BGE 102 IV 33 f.: Bestätigung der Anwesenheit durch Drittpersonen). Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 103 IV 29 : Meldung der Metzger über die Zahl der Schlachtungen; BGE 73 IV 50 : Hotelmeldeschein bezüglich der Identität der Gäste; BGE 73 IV 110 : Abrechnung eines Gemeindeangestellten über Truppeneinquartierungen; Urteil vom 24. November 1982 i.S. Willy Angst: Abrechnung über eine Schuldentilgung). Es hat die Beweisbestimmung bejaht für Liegenschaftsschätzungen, vorgenommen von einem berufsmässigen Schätzer im Hinblick auf die Gewährung von Bankkrediten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. November 1987 i.S. P.K.). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass inhaltlich unrichtige Feststellungen in einem Abgas-Wartungsdokument prinzipiell eine Falschbeurkundung darstellen können. Denn das Abgas-Wartungsdokument dient gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung durchgeführt wurde (Art. 133a Abs. 1 VZV). Es ist also in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Überdies soll es von einer Person unterzeichnet sein, die Gewähr für die sachliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben bietet.
3. a) Falschbeurkundung ist nur strafbar, wenn eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet wurde. Die Vorinstanz betrachtete als rechtlich erheblich, dass die Abgaswartung insgesamt in allen ihren Teilaspekten gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV tatsächlich durchgeführt worden sei. Unerheblich sei insoweit, ob der Beschwerdegegner persönlich oder ein anderer die Arbeiten ganz oder teilweise vorgenommen habe. Die Beschwerdeführerin meint demgegenüber, Art. 83a Abs. 4 BAV verlange Identität zwischen der Person, die geprüft habe, und derjenigen, die die Prüfung bestätige.
b) Die Abgaswartung umfasst gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV sowohl die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile als auch, falls notwendig, die Instandstellung dieser Teile sowie schliesslich eine Messung der Abgase. Absatz 4 derselben Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Nach jeder durchgeführten Abgaswartung muss die Person, welche die Wartung durchgeführt hat, dies im Abgas-Wartungsdokument durch einen Eintrag bestätigen.
Après chaque service d'entretien du système antipollution, la personne qui a effectué les travaux devra en attester l'exécution par une inscription sur la fiche d'entretien du système antipollution.
Dopo ogni servizio di manutenzione del sistema antinquinamento, la persona che ha proceduto ai lavori ne attesta l'esecuzione con un'iscrizione nel documento di manutenzione del sistema antinquinamento.
Nach diesem Wortlaut hat die gleiche Person, welche die Wartung, also sämtliche Wartungsarbeiten durchgeführt hat, zu bestätigen, dass sie diese Arbeiten vornahm. Eine solche Auffassung geht jedoch an den Realitäten einer modernen Betriebsführung und einer sinnvollen Arbeitsteilung vorbei. Es ist denkbar, dass die Instandstellungsarbeiten (z.B. der Ersatz eines Auspuffs) von einer anderen Person vorgenommen werden als derjenigen, die später die Messung durchführt. So kann es sich insbesondere in einer Grossgarage als sinnvoll erweisen, bestimmte Arbeitsabläufe dafür spezialisierten Personen zu überlassen oder umgekehrt, wo der Einsatz einer Hilfskraft ausreicht, gewisse Arbeiten einem Hilfsarbeiter zuzuweisen. Möglich ist auch, dass nach Abschluss der Instandstellungsarbeiten etwa wegen Arbeitsschluss oder wegen eines Ausfalls des Messgerätes die Messung nicht mehr am gleichen Tage vorgenommen werden kann. Wenn derjenige Arbeiter, der die Instandstellungsarbeiten ausgeführt hat, am folgenden Tage abwesend ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Messung durch eine andere Person vornehmen zu lassen. Es kann sein, dass der Kunde Instandstellungsarbeiten bei einer anderen Garage hat verrichten lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen bei einem positiven Abgastest das Abgas-Wartungsdokument nicht ausgestellt werden dürfte. Auf diese naheliegenden Gesichtspunkte gehen weder die Beschwerdeführerin noch das Bundesamt für Polizeiwesen ein.
c) Im übrigen bedürfte eine Verpflichtung der Garagenbetriebe, die Abgaswartungsarbeiten durch eine einzige Person vornehmen zu lassen, einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da eine solche Pflicht einen erheblichen Eingriff in die Freiheit einer optimalen Betriebsgestaltung und damit in die Handels- und Gewerbefreiheit bedeutet. Eine solche gesetzliche Grundlage ist nicht ersichtlich.
Wollte man Art. 12 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) als hinreichende gesetzliche Grundlage für einen derartigen Eingriff heranziehen, erwiese sich eine solche Pflicht im Hinblick auf die soeben erörterten Sachargumente als unverhältnismässig und in gewissen Fällen als undurchführbar.
d) Auch der Zweck der Vorschriften über die Abgaswartung spricht gegen die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung: In erster Linie muss sichergestellt werden, dass die im Abgas- Wartungsdokument enthaltenen Werte beim fraglichen Fahrzeug tatsächlich erzielt worden sind. Dafür bedarf es einer Bestätigung, die in der Regel nur durch diejenige Person abgegeben werden kann, die den Test durchgeführt hat. Ob darüber hinaus verlangt werden darf, dass die bestätigende Person zumindest eine summarische Prüfung der Wartungsarbeiten vornehmen muss, kann vorliegend offenbleiben, weil der Beschwerdegegner dies unstrittig getan hat.
e) Nach dem Gesagten ist also entscheidend, dass das Abgas- Wartungsdokument inhaltlich zutreffend ist. Dass die Person, welche das Dokument unterzeichnet, sämtliche im Zusammenhang mit der Abgaswartung vorgenommenen Arbeiten selbst ausgeführt hat, kann nicht verlangt werden und ist deshalb auch nicht Inhalt der rechtlich erheblichen Erklärung. | de | Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, Art. 59a VRV, Art. 133a VZV, Art. 83a der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV) vom 27. August 1969 (SR 741.41); Falschbeurkundung, Abgas-Wartungsdokument. Inhaltlich unrichtige Feststellungen in einem Abgas-Wartungsdokument können eine Falschbeurkundung darstellen: denn es dient der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung durchgeführt wurde (Art. 133a Abs. 1 VZV; E. 2).
Entgegen dem Wortlaut verlangt Art. 83a Abs. 4 BAV nicht Identität zwischen der Person, welche die Wartungsarbeiten durchgeführt hat, und derjenigen, welche die Prüfung bestätigt (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,958 | 115 IV 114 | 115 IV 114
Sachverhalt ab Seite 115
X. betreibt in Neuhausen am Rheinfall eine Autogarage; er führt dort unter anderem Abgaswartungen (Kontrolle und Messungen) durch. Am 17. März 1988 wurde ihm vom Autohaus Y., in Jestetten (BRD), ein Personenwagen der Marke Opel überbracht. Dieses Fahrzeug war bereits in Jestetten gewartet worden. X. nahm noch eine summarische Prüfung gewisser Teile (Sicht- und Dichtigkeitskontrolle) sowie die Abgasmessung vor und füllte das Abgas-Wartungsdokument aus. Am 28. März 1988 musste der Auspuff des Fahrzeugs ersetzt werden.
Am 6. Januar 1989 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen X. von der Anklage der Urkundenfälschung (sog. Falschbeurkundung) frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese X. wegen Urkundenfälschung verurteile.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Das Obergericht erwog, das Abgas-Wartungsdokument diene gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung tatsächlich durchgeführt worden sei (vgl. Art. 133a Abs. 1 VZV). Das Dokument sei demnach in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Insofern unterscheide es sich von der vom Staatsanwalt als Parallelbeispiel angeführten einfachen Rechnung, welche in der Regel keine Urkunde im strafrechtlichen Sinne darstelle. Dem Abgas-Wartungsdokument sei somit die Beweiseignung für eine rechtlich relevante Tatsache gesetzlich zuerkannt, weshalb es eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB darstelle.
Vorliegend gehe es um die Frage, ob es sich bei diesem Dokument um eine unwahre Urkunde handle, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt habe (sog. Falschbeurkundung). Das Abgas-Wartungsdokument diene der Kontrolle, ob die in Art. 59a Abs. 1 VRV vorgeschriebene Abgaswartung durchgeführt worden sei. Diese Wartung umfasse die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile, wenn nötig die Instandstellung dieser Teile sowie eine Messung des Gehalts an Kohlenmonoxyd, Kohlenwasserstoffen und Kohlendioxyd im Abgas nach Sollwerten (Art. 83a Abs. 1 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge [BAV] vom 27. August 1969 [SR 741.41]). Demnach werde mit dem Eintrag im Abgas-Wartungsdokument bestätigt, dass die Wartung in all diesen Teilbereichen auch tatsächlich vorgenommen worden sei. Unstrittig habe der Beschwerdegegner die Messung vorgenommen. Hinsichtlich der Kontrolle habe er zumindest eine Sicht- und Dichtigkeitsprüfung gewisser Teile durchgeführt. Vor allem aber müsse davon ausgegangen werden, dass die abgasrelevanten Teile des fraglichen Personenwagens vom Autohaus Y. kontrolliert und gewartet worden seien und dies in Kenntnis und unter Einhaltung der einschlägigen schweizerischen Vorschriften. Deshalb sei der Nachweis nicht erbracht, dass am fraglichen Personenwagen keine oder nur eine ungenügende Kontrolle und Wartung der abgasrelevanten Teile vorgenommen worden sei. Insbesondere sei nicht dargetan, dass der defekte Auspuff auf mangelnde Wartungsarbeiten zurückzuführen sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Abgaswartung, wenn auch teilweise nicht vom Beschwerdegegner persönlich, sondern durch das Autohaus Y. vorgenommen, in allen ihren Teilaspekten gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV tatsächlich durchgeführt worden sei. Der Beschwerdegegner habe mit seiner diesbezüglichen Bestätigung im Wartungsdokument deshalb keine inhaltlich unwahre Urkunde hergestellt.
Weiter führt die Vorinstanz aus, Art. 83a Abs. 4 BAV schreibe vor, dass diejenige Person, welche die Wartung (d.h. sowohl die Kontrolle als auch die Messung) durchgeführt habe, dies im Abgas-Wartungsdokument bestätigen müsse. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift hätte der Beschwerdegegner die Bestätigung nur dann selbst erbringen dürfen, wenn er vorgängig auch die nötige Kontrolle durchgeführt hätte. Ob der Beschwerdeführer eine Kontrolle der abgasrelevanten Teile, wenn auch rudimentär, vorgenommen habe, sei für die vorliegende Frage der Urkundenfälschung nicht massgeblich. Denn für die Anwendung von Art. 251 StGB komme es nicht darauf an, ob der Täter zur Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache befugt sei; entscheidend sei einzig, ob sich die beurkundete Tatsache ereignet habe oder nicht. In einem allfälligen Verstoss gegen Art. 83a Abs. 4 BAV, weil der Beschwerdeführer nicht selbst die Kontrolle durchgeführt habe, könne also keine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB gesehen werden. Da ein spezieller Straftatbestand für einen solchen Verstoss (Bestätigung, obwohl die Wartung im engeren Sinn von Dritten durchgeführt wurde) fehle, erübrige sich eine Abklärung der Frage, ob die summarische Nachkontrolle des Beschwerdegegners als Teil der Abgaswartung ausreichend war. Es sei Sache des Gesetzgebers, zur Gewährleistung des mit Art. 83a Abs. 4 BAV verfolgten Zwecks nötigenfalls zusätzliche Bestimmungen aufzustellen.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im wesentlichen mit dem Wortlaut der Bestätigung begründet. Danach bestätigte der Beschwerdegegner, die Abgaswartung und Messung ... "ausgeführt zu haben". In Wirklichkeit habe sie ein anderer ausgeführt. Deshalb liege eine Falschbeurkundung vor. Das Obergericht sei dieser Erkenntnis in der Weise ausgewichen, dass es den Text der Bestätigungsformel gewissermassen ins Passiv transponierte, indem es erwog, mit dem Eintrag ins Abgas-Wartungsdokument werde bestätigt, dass die Wartung auch tatsächlich ausgeführt worden sei. Man könne im übrigen auch nicht sagen, es sei unwesentlich, wer die Kontrolle durchgeführt habe. Das ergebe sich bereits aus den einschlägigen Weisungen des EJPD. Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass dieses Erfordernis für den Bereich der Privatwirtschaft etwas ungewohnt sei. Es sei jedoch zu beachten, dass die Abgaswartung im öffentlichen Interesse dem privaten Motorfahrzeuggewerbe überbunden worden sei.
c) Der Beschwerdegegner räumt ein, dass eine Differenz zwischen dem Wortlaut der Bestätigung und den tatsächlichen Vorgängen bestehe; diese Differenz sei jedoch sowohl in tatsächlicher als auch in strafrechtlicher Hinsicht irrelevant. Man könne allenfalls für die Abgasmessung verlangen, dass die Person, die gemessen habe, auch selbst bestätige. Insoweit bestehe jedoch vorliegend keine Differenz zwischen dem wirklichen und dem beurkundeten Sachverhalt. In bezug auf die Wartung könne Identität der handelnden Personen nicht verlangt werden. Die Arbeitsteilung in einer modernen Autowerkstätte erfordere, dass verschiedene Personen Wartung und Messung unterzeichnen könnten und dass die Bestätigung über die Durchführung beider Teile der Abgasprüfung von derjenigen Person unterzeichnet werde, welche die Messung durchgeführt habe. Unzulässig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit nicht zu vereinbaren wäre es, zu verbieten, die Wartung in einem qualifizierten ausländischen Fachbetrieb vornehmen zu lassen. Einzig in bezug auf die Messung könnte man ein Abstellen auf den ausländischen Betrieb verbieten. Sinngemäss macht der Beschwerdegegner geltend, Art. 251 StGB beziehungsweise Art. 83a Abs. 4 BAV seien verfassungskonform im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit und der Vertragsfreiheit auszulegen. Ferner bringt er vor, es sei unzulässig, auf dem Umweg über Art. 251 etwas zu bestrafen, das gemäss Verwaltungsstrafrecht des Bundes nicht strafbar sei.
2. a) Da der Beschwerdegegner das Dokument ausgestellt und unterzeichnet hat und somit keine Täuschung über die Identität des Ausstellers besteht, stellt das fragliche Abgas-Wartungsdokument keine unechte Urkunde dar. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine unwahre Urkunde handelt, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt hat.
b) Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Nach der Praxis kann die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (BGE 95 IV 71 : Testatbuch gemäss Universitätsordnung; BGE 79 IV 163 : Buchhaltung gemäss Art. 957 und 963 OR) und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (BGE 96 IV 153 : Rechnung mit zu geringer Mengenangabe zum Zwecke der Täuschung der Einfuhrbehörden; BGE 103 IV 184 : durch Arzt ausgefüllter Krankenschein; BGE 102 IV 33 f.: Bestätigung der Anwesenheit durch Drittpersonen). Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 103 IV 29 : Meldung der Metzger über die Zahl der Schlachtungen; BGE 73 IV 50 : Hotelmeldeschein bezüglich der Identität der Gäste; BGE 73 IV 110 : Abrechnung eines Gemeindeangestellten über Truppeneinquartierungen; Urteil vom 24. November 1982 i.S. Willy Angst: Abrechnung über eine Schuldentilgung). Es hat die Beweisbestimmung bejaht für Liegenschaftsschätzungen, vorgenommen von einem berufsmässigen Schätzer im Hinblick auf die Gewährung von Bankkrediten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. November 1987 i.S. P.K.). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass inhaltlich unrichtige Feststellungen in einem Abgas-Wartungsdokument prinzipiell eine Falschbeurkundung darstellen können. Denn das Abgas-Wartungsdokument dient gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung durchgeführt wurde (Art. 133a Abs. 1 VZV). Es ist also in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Überdies soll es von einer Person unterzeichnet sein, die Gewähr für die sachliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben bietet.
3. a) Falschbeurkundung ist nur strafbar, wenn eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet wurde. Die Vorinstanz betrachtete als rechtlich erheblich, dass die Abgaswartung insgesamt in allen ihren Teilaspekten gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV tatsächlich durchgeführt worden sei. Unerheblich sei insoweit, ob der Beschwerdegegner persönlich oder ein anderer die Arbeiten ganz oder teilweise vorgenommen habe. Die Beschwerdeführerin meint demgegenüber, Art. 83a Abs. 4 BAV verlange Identität zwischen der Person, die geprüft habe, und derjenigen, die die Prüfung bestätige.
b) Die Abgaswartung umfasst gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV sowohl die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile als auch, falls notwendig, die Instandstellung dieser Teile sowie schliesslich eine Messung der Abgase. Absatz 4 derselben Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Nach jeder durchgeführten Abgaswartung muss die Person, welche die Wartung durchgeführt hat, dies im Abgas-Wartungsdokument durch einen Eintrag bestätigen.
Après chaque service d'entretien du système antipollution, la personne qui a effectué les travaux devra en attester l'exécution par une inscription sur la fiche d'entretien du système antipollution.
Dopo ogni servizio di manutenzione del sistema antinquinamento, la persona che ha proceduto ai lavori ne attesta l'esecuzione con un'iscrizione nel documento di manutenzione del sistema antinquinamento.
Nach diesem Wortlaut hat die gleiche Person, welche die Wartung, also sämtliche Wartungsarbeiten durchgeführt hat, zu bestätigen, dass sie diese Arbeiten vornahm. Eine solche Auffassung geht jedoch an den Realitäten einer modernen Betriebsführung und einer sinnvollen Arbeitsteilung vorbei. Es ist denkbar, dass die Instandstellungsarbeiten (z.B. der Ersatz eines Auspuffs) von einer anderen Person vorgenommen werden als derjenigen, die später die Messung durchführt. So kann es sich insbesondere in einer Grossgarage als sinnvoll erweisen, bestimmte Arbeitsabläufe dafür spezialisierten Personen zu überlassen oder umgekehrt, wo der Einsatz einer Hilfskraft ausreicht, gewisse Arbeiten einem Hilfsarbeiter zuzuweisen. Möglich ist auch, dass nach Abschluss der Instandstellungsarbeiten etwa wegen Arbeitsschluss oder wegen eines Ausfalls des Messgerätes die Messung nicht mehr am gleichen Tage vorgenommen werden kann. Wenn derjenige Arbeiter, der die Instandstellungsarbeiten ausgeführt hat, am folgenden Tage abwesend ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Messung durch eine andere Person vornehmen zu lassen. Es kann sein, dass der Kunde Instandstellungsarbeiten bei einer anderen Garage hat verrichten lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen bei einem positiven Abgastest das Abgas-Wartungsdokument nicht ausgestellt werden dürfte. Auf diese naheliegenden Gesichtspunkte gehen weder die Beschwerdeführerin noch das Bundesamt für Polizeiwesen ein.
c) Im übrigen bedürfte eine Verpflichtung der Garagenbetriebe, die Abgaswartungsarbeiten durch eine einzige Person vornehmen zu lassen, einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da eine solche Pflicht einen erheblichen Eingriff in die Freiheit einer optimalen Betriebsgestaltung und damit in die Handels- und Gewerbefreiheit bedeutet. Eine solche gesetzliche Grundlage ist nicht ersichtlich.
Wollte man Art. 12 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) als hinreichende gesetzliche Grundlage für einen derartigen Eingriff heranziehen, erwiese sich eine solche Pflicht im Hinblick auf die soeben erörterten Sachargumente als unverhältnismässig und in gewissen Fällen als undurchführbar.
d) Auch der Zweck der Vorschriften über die Abgaswartung spricht gegen die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung: In erster Linie muss sichergestellt werden, dass die im Abgas- Wartungsdokument enthaltenen Werte beim fraglichen Fahrzeug tatsächlich erzielt worden sind. Dafür bedarf es einer Bestätigung, die in der Regel nur durch diejenige Person abgegeben werden kann, die den Test durchgeführt hat. Ob darüber hinaus verlangt werden darf, dass die bestätigende Person zumindest eine summarische Prüfung der Wartungsarbeiten vornehmen muss, kann vorliegend offenbleiben, weil der Beschwerdegegner dies unstrittig getan hat.
e) Nach dem Gesagten ist also entscheidend, dass das Abgas- Wartungsdokument inhaltlich zutreffend ist. Dass die Person, welche das Dokument unterzeichnet, sämtliche im Zusammenhang mit der Abgaswartung vorgenommenen Arbeiten selbst ausgeführt hat, kann nicht verlangt werden und ist deshalb auch nicht Inhalt der rechtlich erheblichen Erklärung. | de | Art. 251 ch. 1 al. 2 CP, art. 59a OCR, art. 133a OAC, art. 83a de l'ordonnance sur la construction et l'équipement des véhicules routiers du 27 août 1969 (OCE; RS 741.41); faux dans les titres, fiche d'entretien du système antipollution. De fausses constatations sur une fiche d'entretien du système antipollution peuvent constituer un faux dans les titres: en effet, ce document représente pour la police la preuve que le service d'entretien du système antipollution a été effectué (art. 133a al. 1 OAC; consid. 2).
Contrairement au sens littéral de l'art. 83a al. 4 OCE, ce dernier n'exige nullement qu'il y ait identité de personne entre celui qui a effectué les travaux et celui qui atteste qu'ils ont été effectués (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,959 | 115 IV 114 | 115 IV 114
Sachverhalt ab Seite 115
X. betreibt in Neuhausen am Rheinfall eine Autogarage; er führt dort unter anderem Abgaswartungen (Kontrolle und Messungen) durch. Am 17. März 1988 wurde ihm vom Autohaus Y., in Jestetten (BRD), ein Personenwagen der Marke Opel überbracht. Dieses Fahrzeug war bereits in Jestetten gewartet worden. X. nahm noch eine summarische Prüfung gewisser Teile (Sicht- und Dichtigkeitskontrolle) sowie die Abgasmessung vor und füllte das Abgas-Wartungsdokument aus. Am 28. März 1988 musste der Auspuff des Fahrzeugs ersetzt werden.
Am 6. Januar 1989 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen X. von der Anklage der Urkundenfälschung (sog. Falschbeurkundung) frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese X. wegen Urkundenfälschung verurteile.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Das Obergericht erwog, das Abgas-Wartungsdokument diene gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung tatsächlich durchgeführt worden sei (vgl. Art. 133a Abs. 1 VZV). Das Dokument sei demnach in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Insofern unterscheide es sich von der vom Staatsanwalt als Parallelbeispiel angeführten einfachen Rechnung, welche in der Regel keine Urkunde im strafrechtlichen Sinne darstelle. Dem Abgas-Wartungsdokument sei somit die Beweiseignung für eine rechtlich relevante Tatsache gesetzlich zuerkannt, weshalb es eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB darstelle.
Vorliegend gehe es um die Frage, ob es sich bei diesem Dokument um eine unwahre Urkunde handle, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt habe (sog. Falschbeurkundung). Das Abgas-Wartungsdokument diene der Kontrolle, ob die in Art. 59a Abs. 1 VRV vorgeschriebene Abgaswartung durchgeführt worden sei. Diese Wartung umfasse die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile, wenn nötig die Instandstellung dieser Teile sowie eine Messung des Gehalts an Kohlenmonoxyd, Kohlenwasserstoffen und Kohlendioxyd im Abgas nach Sollwerten (Art. 83a Abs. 1 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge [BAV] vom 27. August 1969 [SR 741.41]). Demnach werde mit dem Eintrag im Abgas-Wartungsdokument bestätigt, dass die Wartung in all diesen Teilbereichen auch tatsächlich vorgenommen worden sei. Unstrittig habe der Beschwerdegegner die Messung vorgenommen. Hinsichtlich der Kontrolle habe er zumindest eine Sicht- und Dichtigkeitsprüfung gewisser Teile durchgeführt. Vor allem aber müsse davon ausgegangen werden, dass die abgasrelevanten Teile des fraglichen Personenwagens vom Autohaus Y. kontrolliert und gewartet worden seien und dies in Kenntnis und unter Einhaltung der einschlägigen schweizerischen Vorschriften. Deshalb sei der Nachweis nicht erbracht, dass am fraglichen Personenwagen keine oder nur eine ungenügende Kontrolle und Wartung der abgasrelevanten Teile vorgenommen worden sei. Insbesondere sei nicht dargetan, dass der defekte Auspuff auf mangelnde Wartungsarbeiten zurückzuführen sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Abgaswartung, wenn auch teilweise nicht vom Beschwerdegegner persönlich, sondern durch das Autohaus Y. vorgenommen, in allen ihren Teilaspekten gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV tatsächlich durchgeführt worden sei. Der Beschwerdegegner habe mit seiner diesbezüglichen Bestätigung im Wartungsdokument deshalb keine inhaltlich unwahre Urkunde hergestellt.
Weiter führt die Vorinstanz aus, Art. 83a Abs. 4 BAV schreibe vor, dass diejenige Person, welche die Wartung (d.h. sowohl die Kontrolle als auch die Messung) durchgeführt habe, dies im Abgas-Wartungsdokument bestätigen müsse. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift hätte der Beschwerdegegner die Bestätigung nur dann selbst erbringen dürfen, wenn er vorgängig auch die nötige Kontrolle durchgeführt hätte. Ob der Beschwerdeführer eine Kontrolle der abgasrelevanten Teile, wenn auch rudimentär, vorgenommen habe, sei für die vorliegende Frage der Urkundenfälschung nicht massgeblich. Denn für die Anwendung von Art. 251 StGB komme es nicht darauf an, ob der Täter zur Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache befugt sei; entscheidend sei einzig, ob sich die beurkundete Tatsache ereignet habe oder nicht. In einem allfälligen Verstoss gegen Art. 83a Abs. 4 BAV, weil der Beschwerdeführer nicht selbst die Kontrolle durchgeführt habe, könne also keine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB gesehen werden. Da ein spezieller Straftatbestand für einen solchen Verstoss (Bestätigung, obwohl die Wartung im engeren Sinn von Dritten durchgeführt wurde) fehle, erübrige sich eine Abklärung der Frage, ob die summarische Nachkontrolle des Beschwerdegegners als Teil der Abgaswartung ausreichend war. Es sei Sache des Gesetzgebers, zur Gewährleistung des mit Art. 83a Abs. 4 BAV verfolgten Zwecks nötigenfalls zusätzliche Bestimmungen aufzustellen.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im wesentlichen mit dem Wortlaut der Bestätigung begründet. Danach bestätigte der Beschwerdegegner, die Abgaswartung und Messung ... "ausgeführt zu haben". In Wirklichkeit habe sie ein anderer ausgeführt. Deshalb liege eine Falschbeurkundung vor. Das Obergericht sei dieser Erkenntnis in der Weise ausgewichen, dass es den Text der Bestätigungsformel gewissermassen ins Passiv transponierte, indem es erwog, mit dem Eintrag ins Abgas-Wartungsdokument werde bestätigt, dass die Wartung auch tatsächlich ausgeführt worden sei. Man könne im übrigen auch nicht sagen, es sei unwesentlich, wer die Kontrolle durchgeführt habe. Das ergebe sich bereits aus den einschlägigen Weisungen des EJPD. Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass dieses Erfordernis für den Bereich der Privatwirtschaft etwas ungewohnt sei. Es sei jedoch zu beachten, dass die Abgaswartung im öffentlichen Interesse dem privaten Motorfahrzeuggewerbe überbunden worden sei.
c) Der Beschwerdegegner räumt ein, dass eine Differenz zwischen dem Wortlaut der Bestätigung und den tatsächlichen Vorgängen bestehe; diese Differenz sei jedoch sowohl in tatsächlicher als auch in strafrechtlicher Hinsicht irrelevant. Man könne allenfalls für die Abgasmessung verlangen, dass die Person, die gemessen habe, auch selbst bestätige. Insoweit bestehe jedoch vorliegend keine Differenz zwischen dem wirklichen und dem beurkundeten Sachverhalt. In bezug auf die Wartung könne Identität der handelnden Personen nicht verlangt werden. Die Arbeitsteilung in einer modernen Autowerkstätte erfordere, dass verschiedene Personen Wartung und Messung unterzeichnen könnten und dass die Bestätigung über die Durchführung beider Teile der Abgasprüfung von derjenigen Person unterzeichnet werde, welche die Messung durchgeführt habe. Unzulässig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit nicht zu vereinbaren wäre es, zu verbieten, die Wartung in einem qualifizierten ausländischen Fachbetrieb vornehmen zu lassen. Einzig in bezug auf die Messung könnte man ein Abstellen auf den ausländischen Betrieb verbieten. Sinngemäss macht der Beschwerdegegner geltend, Art. 251 StGB beziehungsweise Art. 83a Abs. 4 BAV seien verfassungskonform im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit und der Vertragsfreiheit auszulegen. Ferner bringt er vor, es sei unzulässig, auf dem Umweg über Art. 251 etwas zu bestrafen, das gemäss Verwaltungsstrafrecht des Bundes nicht strafbar sei.
2. a) Da der Beschwerdegegner das Dokument ausgestellt und unterzeichnet hat und somit keine Täuschung über die Identität des Ausstellers besteht, stellt das fragliche Abgas-Wartungsdokument keine unechte Urkunde dar. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine unwahre Urkunde handelt, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt hat.
b) Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Nach der Praxis kann die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (BGE 95 IV 71 : Testatbuch gemäss Universitätsordnung; BGE 79 IV 163 : Buchhaltung gemäss Art. 957 und 963 OR) und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (BGE 96 IV 153 : Rechnung mit zu geringer Mengenangabe zum Zwecke der Täuschung der Einfuhrbehörden; BGE 103 IV 184 : durch Arzt ausgefüllter Krankenschein; BGE 102 IV 33 f.: Bestätigung der Anwesenheit durch Drittpersonen). Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 103 IV 29 : Meldung der Metzger über die Zahl der Schlachtungen; BGE 73 IV 50 : Hotelmeldeschein bezüglich der Identität der Gäste; BGE 73 IV 110 : Abrechnung eines Gemeindeangestellten über Truppeneinquartierungen; Urteil vom 24. November 1982 i.S. Willy Angst: Abrechnung über eine Schuldentilgung). Es hat die Beweisbestimmung bejaht für Liegenschaftsschätzungen, vorgenommen von einem berufsmässigen Schätzer im Hinblick auf die Gewährung von Bankkrediten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. November 1987 i.S. P.K.). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass inhaltlich unrichtige Feststellungen in einem Abgas-Wartungsdokument prinzipiell eine Falschbeurkundung darstellen können. Denn das Abgas-Wartungsdokument dient gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung durchgeführt wurde (Art. 133a Abs. 1 VZV). Es ist also in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Überdies soll es von einer Person unterzeichnet sein, die Gewähr für die sachliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben bietet.
3. a) Falschbeurkundung ist nur strafbar, wenn eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet wurde. Die Vorinstanz betrachtete als rechtlich erheblich, dass die Abgaswartung insgesamt in allen ihren Teilaspekten gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV tatsächlich durchgeführt worden sei. Unerheblich sei insoweit, ob der Beschwerdegegner persönlich oder ein anderer die Arbeiten ganz oder teilweise vorgenommen habe. Die Beschwerdeführerin meint demgegenüber, Art. 83a Abs. 4 BAV verlange Identität zwischen der Person, die geprüft habe, und derjenigen, die die Prüfung bestätige.
b) Die Abgaswartung umfasst gemäss Art. 83a Abs. 1 BAV sowohl die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile als auch, falls notwendig, die Instandstellung dieser Teile sowie schliesslich eine Messung der Abgase. Absatz 4 derselben Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Nach jeder durchgeführten Abgaswartung muss die Person, welche die Wartung durchgeführt hat, dies im Abgas-Wartungsdokument durch einen Eintrag bestätigen.
Après chaque service d'entretien du système antipollution, la personne qui a effectué les travaux devra en attester l'exécution par une inscription sur la fiche d'entretien du système antipollution.
Dopo ogni servizio di manutenzione del sistema antinquinamento, la persona che ha proceduto ai lavori ne attesta l'esecuzione con un'iscrizione nel documento di manutenzione del sistema antinquinamento.
Nach diesem Wortlaut hat die gleiche Person, welche die Wartung, also sämtliche Wartungsarbeiten durchgeführt hat, zu bestätigen, dass sie diese Arbeiten vornahm. Eine solche Auffassung geht jedoch an den Realitäten einer modernen Betriebsführung und einer sinnvollen Arbeitsteilung vorbei. Es ist denkbar, dass die Instandstellungsarbeiten (z.B. der Ersatz eines Auspuffs) von einer anderen Person vorgenommen werden als derjenigen, die später die Messung durchführt. So kann es sich insbesondere in einer Grossgarage als sinnvoll erweisen, bestimmte Arbeitsabläufe dafür spezialisierten Personen zu überlassen oder umgekehrt, wo der Einsatz einer Hilfskraft ausreicht, gewisse Arbeiten einem Hilfsarbeiter zuzuweisen. Möglich ist auch, dass nach Abschluss der Instandstellungsarbeiten etwa wegen Arbeitsschluss oder wegen eines Ausfalls des Messgerätes die Messung nicht mehr am gleichen Tage vorgenommen werden kann. Wenn derjenige Arbeiter, der die Instandstellungsarbeiten ausgeführt hat, am folgenden Tage abwesend ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Messung durch eine andere Person vornehmen zu lassen. Es kann sein, dass der Kunde Instandstellungsarbeiten bei einer anderen Garage hat verrichten lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen bei einem positiven Abgastest das Abgas-Wartungsdokument nicht ausgestellt werden dürfte. Auf diese naheliegenden Gesichtspunkte gehen weder die Beschwerdeführerin noch das Bundesamt für Polizeiwesen ein.
c) Im übrigen bedürfte eine Verpflichtung der Garagenbetriebe, die Abgaswartungsarbeiten durch eine einzige Person vornehmen zu lassen, einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da eine solche Pflicht einen erheblichen Eingriff in die Freiheit einer optimalen Betriebsgestaltung und damit in die Handels- und Gewerbefreiheit bedeutet. Eine solche gesetzliche Grundlage ist nicht ersichtlich.
Wollte man Art. 12 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01) als hinreichende gesetzliche Grundlage für einen derartigen Eingriff heranziehen, erwiese sich eine solche Pflicht im Hinblick auf die soeben erörterten Sachargumente als unverhältnismässig und in gewissen Fällen als undurchführbar.
d) Auch der Zweck der Vorschriften über die Abgaswartung spricht gegen die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung: In erster Linie muss sichergestellt werden, dass die im Abgas- Wartungsdokument enthaltenen Werte beim fraglichen Fahrzeug tatsächlich erzielt worden sind. Dafür bedarf es einer Bestätigung, die in der Regel nur durch diejenige Person abgegeben werden kann, die den Test durchgeführt hat. Ob darüber hinaus verlangt werden darf, dass die bestätigende Person zumindest eine summarische Prüfung der Wartungsarbeiten vornehmen muss, kann vorliegend offenbleiben, weil der Beschwerdegegner dies unstrittig getan hat.
e) Nach dem Gesagten ist also entscheidend, dass das Abgas- Wartungsdokument inhaltlich zutreffend ist. Dass die Person, welche das Dokument unterzeichnet, sämtliche im Zusammenhang mit der Abgaswartung vorgenommenen Arbeiten selbst ausgeführt hat, kann nicht verlangt werden und ist deshalb auch nicht Inhalt der rechtlich erheblichen Erklärung. | de | Art. 251 n. 1 cpv. 2 CP, art. 59a ONCS, art. 133a OAC, art. 83a dell'ordinanza concernente la costruzione e l'equipaggiamento dei veicoli stradali, del 27 agosto 1969 (OCE; RS 741.41); falsità in documenti, documento di manutenzione del sistema antinquinamento. False constatazioni su di un documento di manutenzione del sistema antinquinamento possono costituire una falsità in documenti: tale documento rappresenta infatti per la polizia la prova che è stato effettuato il servizio di manutenzione del sistema antinquinamento (art. 133a cpv. 1 OAC; consid. 2).
Contrariamente al senso letterale dell'art. 83a cpv. 4 OCE, tale disposizione non esige affatto che la persona che ha proceduto ai lavori sia la stessa che ne attesta l'esecuzione (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,960 | 115 IV 121 | 115 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
Con sentenza del 5 febbraio 1988 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. e B. colpevoli di tentata rapina e di rapina consumata, entrambe aggravate perché commesse in banda e con armi pericolose, di atti preparatori punibili di rapina e di altri reati minori.
Per quanto concerne gli atti preparatori punibili di rapina, trattavasi di due episodi, ai quali avevano partecipato A. e B., e di un episodio ulteriore, a cui aveva partecipato solamente A. Le circostanze di tali episodi possono essere riassunte come segue.
A. Stazione di servizio di St.
Alla fine del 1984/inizio del 1985 A. ideava, unitamente a tale Rino, una rapina a danno della stazione di servizio di St. Essi effettuavano due sopralluoghi e pianificavano l'operazione. Un venerdì sera si appostavano per l'esecuzione, muniti di una pistola scacciacani e di un passamontagna. Per mancanza di coraggio non passavano tuttavia all'azione, rinviando quest'ultima alla settimana successiva. Essi non s'incontravano tuttavia più.
B. Migros di S.
Nell'estate 1986 A. si accordava con C. e con B. per sottrarre denaro al portavalute della Migros di S. C., che era stato magazziniere della Migros e conosceva modalità e abitudini della consegna del denaro in banca. Il progetto dei tre prevedeva di avvicinare, anch'essi su un motoveicolo, il portavalori, d'intimorirlo con una pistola scacciacani, di neutralizzarlo e stordirlo con un anestetico e di ritrovarsi poi da C. A. e C. seguivano una volta il portavalori mentre si recava in banca, ma lo perdevano di vista nel centro di Lugano. Per una lite sorta a proposito di una donna tra A. e C., questi rompeva ogni contatto, minacciando di avvertire la polizia se gli altri due avessero consumato la rapina per conto loro. A. ha attribuito la rinuncia all'esecuzione del piano esclusivamente al timore di C. di essere sospettato e all'arrivo in ritardo di B. al secondo pedinamento previsto; i giudici di prima istanza hanno nondimeno accertato che la rinuncia fu dovuta principalmente all'atteggiamento di C.
C. Ufficio postale di D.
Nell'autunno 1986 A. ideava di compiere una rapina presso l'ufficio postale di D. Egli rivelava questo suo piano a B. A. si sarebbe, secondo tale piano, munito di una pistola scacciacani o di un coltello non ancora acquistato; mentre B. avrebbe intrattenuto con un pretesto il funzionario postale, A. avrebbe aggredito quest'ultimo e lo avrebbe fatto entrare nell'ufficio, dove lo avrebbe legato o solo rinchiuso, interrompendo altresì la linea telefonica. Ambedue effettuavano insieme più appostamenti pomeridiani e serali, dietro la siepe del bagno pubblico, pedinavano due volte il funzionario postale e A. eseguiva un'ispezione all'interno, per sorvegliare le mosse e gli incombenti del funzionario, allo scopo di determinare l'orario più conveniente, a fine mese, quando presumibilmente vi era il denaro delle paghe. Finalmente rinunciavano all'esecuzione, perché A. aveva visto il furgone blindato, sul quale immaginava che venisse caricato il denaro, per cui ritenne che non valesse la pena di correre rischi per una modesta refurtiva.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che esentava da pena per desistenza A. e, in virtù dell'estensione stabilita dall'art. 238 CPP/TI, anche B., con riferimento agli atti preparatori punibili di rapina sopra menzionati.
Con tempestivo ricorso per cassazione la Procura pubblica sottocenerina è insorta contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata alla CCRP perché dichiari A. e B. colpevoli anche degli atti preparatori punibili di rapina sopra evocati. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2. Ai sensi dell'art. 260 bis cpv. 2 CP, è esente da pena "chi spontaneamente desiste dal consumare un atto preparatorio".
a) Questa disposizione è stata inserita nel codice penale in seguito alla revisione del 1981 relativa agli atti di violenza criminale. Già il progetto preliminare della commissione peritale conteneva una disposizione sugli atti preparatori punibili che prevedeva anche il caso della desistenza. In base ai risultati della procedura di consultazione, il Consiglio federale aveva peraltro rinunciato a recepire nel proprio disegno la disposizione relativa agli atti preparatori punibili (v. Messaggio del 10 dicembre 1979, in FF 1980 I 1032 segg.). Essa veniva nondimeno recuperata dalla Commissione del Consiglio nazionale.
Nel Consiglio nazionale era infine approvata, per quanto concerne la formulazione dell'attuale art. 260bis CP, la proposta Petitpierre. In base a tale proposta, il cpv. 2 di tale articolo recitava: "Celui qui, de son propre chef, aura renoncé à son activité illicite sera exempté de toute peine" ("Tritt der Täter aus eigenem Antrieb von der strafbaren Handlung zurück, so bleibt er straflos"). Il Consiglio degli Stati sostituiva, nel testo tedesco, il termine di "strafbare Handlung" (in francese: "activité illicite") con "Vorbereitungshandlung" (in francese: "acte préparatoire"), analogamente a quanto proposto originariamente dalla commissione peritale e dalla Commissione del Consiglio nazionale. Nella procedura di eliminazione delle divergenze, in cui si decise di riprendere, per il resto, la formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 CP, dato che il testo francese non era soddisfacente, il Consiglio nazionale diede il suo accordo perché "strafbare Handlung" ("activité illicite") fosse sostituito da "Vorbereitungshandlung" ("activité préparatoire"). (v. Boll.uff. 1980 CN 1655 segg.; 1981 CS 281 segg., CN 966, CS 373).
b) Dalla genesi del cpv. 2 dell'art. 260 bis CP risulta che il legislatore ha voluto prevedere l'esenzione da pena solo per la desistenza da atti preparatori punibili, non invece per la rinuncia all'esecuzione del reato progettato. Il testo della proposta Petitpierre, dal quale sarebbe stato possibile dedurre un'interpretazione in quest'ultimo senso, è stato espressamente respinto. Lo scopo della punibilità degli atti preparatori diverrebbe d'altronde illusorio ove già la non esecuzione del reato progettato bastasse a mandare l'agente esente da pena. Se l'esecuzione del reato progettato ha luogo, gli atti preparatori punibili sono, di regola, assorbiti nella consumazione di tale reato (DTF 111 IV 149 e richiami); se non ha luogo, l'agente che non abbia ancora iniziato l'esecuzione del reato progettato, andrebbe sempre esente da pena. In altri termini, l'agente potrebbe tranquillamente preparare reati di violenza criminale, senza essere incomodato dal giudice penale, purché non cominci l'esecuzione di detti reati. Tale non può essere la volontà del legislatore.
Esattamente ha quindi, in linea di principio, giudicato la CCRP nella propria decisione pubblicata nel Repertorio di giurisprudenza patria vol. 118 (1985) pag. 193 (v. anche Rechtsprechung in Strafsachen 1986 n. 51 pag. 28), allorché ha tenuto fermo che la desistenza spontanea ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP si riferisce all'atto preparatorio e non all'esecuzione del reato progettato, poiché in quest'ultimo caso sarebbe ravvisabile un inizio dell'esecuzione del reato progettato, e quindi un tentativo dello stesso.
c) La formulazione dell'art. 260bis cpv. 2 CP si è ispirata fortemente all'art. 21 CP. La sua interpretazione va quindi fatta, in linea di principio, tenendo presenti la giurisprudenza e la dottrina in materia di reato tentato [in questo senso, SCHULTZ, in RPS 101 (1984) pagg. 136/137, e STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale II pag. 216 in alto].
Ciò vale senza restrizioni per la nozione "spontaneamente", che appare anche negli art. 22 cpv. 2 e 308 cpv. 1 CP (v. infra lett. h).
Per decidere se l'agente "abbia desistito dal consumare un atto preparatorio" dev'essere tenuto presente lo speciale carattere della fattispecie legale degli atti preparatori punibili: l'atto preparatorio punibile è stato infatti eretto a reato indipendente, benché sia di per sé soltanto un atto compiuto in vista dell'esecuzione di un reato che appare rispetto ad esso come principale (v. STRATENWERTH, op.cit., pag. 215 in basso).
d) Poiché l'art. 260bis CP ha per oggetto solo atti preparatori destinati alla commissione dei reati principali enumerati nel cpv. 1, la desistenza da tali atti va necessariamente giudicata in modo diverso dalla desistenza da un reato tentato ai sensi dell'art. 21 CP. L'art. 21 cpv. 2 CP non esenta da pena solo chi desiste da un tentativo di atti preparatori punibili. Purché si tratti solo di un tentativo nella forma prevista dall'art. 21 CP (reato tentato), la dottrina ammette a ragione che esso, riferito agli atti preparatori punibili, non è in nessun caso punibile, perché altrimenti sarebbero punibili precisamente atti preparatori che l'art. 260bis CP non ha voluto considerare, perché relativi ad uno stadio troppo lontano e dal reato principale consumato ed altresì (ancora) dal reato principale tentato [cfr. STRATENWERTH, op.cit., pag. 216 n. 14, Parte generale I pag. 273 n. 6, SCHULTZ, op.cit., pag. 135, e GUNTHER ARZT, in RPS 100 (1983) pagg. 274/275].
La desistenza da atti preparatori punibili tentati è, di conseguenza, inconcepibile.
Nell'art. 260bis cpv. 2 CP sono disciplinate simultaneamente, da un lato, la desistenza da un reato principale, dall'altro anche la desistenza dal reato a se stante costituito dagli atti preparatori punibili. Tale peculiarità fa si che la fattispecie legale dell'art. 260bis CP dev'essere sempre adempiuta, perché possa porsi la questione di una desistenza dell'agente. Se infatti l'agente effettua soltanto atti preparatori generici, questi non sono comunque punibili; lo stesso vale, come detto sopra, se egli si limita a tentare l'esecuzione di atti preparatori punibili. Una forma di reato mancato ai sensi dell'art. 22 CP, riferito agli atti preparatori punibili, è inoltre esclusa, dato che il reato contemplato dall'art. 260bis cpv. 1 CP è un reato di pura condotta ("Tätigkeitsdelikt"), che è consumato già con la condotta prevista dalla fattispecie legale.
Da tali considerazioni discende che neppure è concepibile la situazione iniqua evocata da SCHWENTER [in RPS 100 (1983) pagg. 296/297] e dal resistente A. nelle proprie osservazioni sul ricorso, secondo cui sarebbe punibile malgrado desistenza - per (una pretesa) inapplicabilità dell'art. 260bis cpv. 2 CP - l'agente che abbia consumato la fattispecie legale degli atti preparatori punibili, mentre andrebbe esente da pena, ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 CP, l'agente che abbia desistito dopo essere andato oltre tale fase e dopo aver già iniziato, senza terminarli, gli atti necessari alla consumazione del reato principale (art. 21 cpv. 1 CP).
e) In base a quanto sopra esposto, la questione dell'esenzione da pena ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP si pone soltanto se gli atti preparatori punibili di cui al cpv. 1 dello stesso articolo siano stati compiuti (così anche SCHUBARTH, Komm. zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale III ad art. 183 n. 80). La formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 "desista ... dal consumare un reato iniziato", significa che il reato tentato non dev'essere stato consumato. Nella desistenza da atti preparatori punibili ciò non significa tuttavia che detti atti non debbano ancora essere stati consumati, perché altrimenti, come già rilevato, l'art. 260bis cpv. 2 CP non potrebbe mai essere applicato. Nell'ispirarsi al testo dell'art. 21 cpv. 2 CP, il legislatore non è stato molto felice. Già si è accennato come la soluzione da lui scelta è dipesa unicamente dal fatto che la traduzione francese del testo ordinario "Tritt der Täter ... zurück" con "Celui qui ... aura renoncé" non soddisfaceva. Con la modifica allora operata, il legislatore non intendeva affatto limitare le possibilità di desistere. Trattandosi di una desistenza di tipo particolare, appare manifesto che il testo originario dell'attuale cpv. 2 dell'art. 260bis CP, quale proposto dalla commissione peritale, era più preciso.
Neppure può farsi capo senz'altro all'art. 22 cpv. 2 CP per determinare i presupposti della desistenza dagli atti preparatori punibili. Infatti, come si è detto testé, il reato mancato di atti preparatori punibili, ossia, concretamente, atti preparatori punibili mancati, sono inconcepibili.
f) Per stabilire i presupposti della desistenza di cui all'art. 260bis cpv. 2 CP giova, quando gli atti preparatori punibili siano compiuti, invece considerare quel reato come un reato di pericolo e, pur costituendo un reato autonomo, esaminarlo in relazione con il reato principale, alla cui consumazione esso è diretto. Gli atti preparatori punibili creano il pericolo astratto della consumazione del reato principale; la desistenza deve porre fine a questo pericolo. Può in questo senso parlarsi di una certa analogia con la disciplina stabilita nell'art. 22 cpv. 2 CP sul pentimento attivo. Il principio ivi contenuto è particolarmente consono alla funzione e allo scopo del nuovo reato stabilito con l'art. 260bis CP, destinato in primo luogo a prevenire la commissione dei reati di violenza a cui si riferisce. Se l'agente, dopo aver compiuto "tutti gli atti necessari alla consumazione" del reato di cui all'art. 260bis cpv. 1 CP, ha con la sua desistenza "spontaneamente impedito l'evento o contribuito ad impedirlo", intendendo qui come "evento" la consumazione del reato principale, egli va esente da pena. In altri termini, sotto il profilo dell'applicazione analogica dell'art. 22 cpv. 2 CP, il reato di atti preparatori punibili viene considerato come se fosse - ma ovviamente non lo è - il reato principale mancato. Per tale ragione, ove si abbia a decidere su cosa l'agente debba fare spontaneamente per poter beneficiare dell'art. 260bis cpv. 2 CP, l'art. 22 cpv. 2 CP può ricevere un'applicazione soltanto analogica.
Laddove l'agente non abbia realizzato l'intero piano degli atti preparatori, ma abbia ugualmente adempiuto la fattispecie legale di cui all'art. 260bis cpv. 1 CP (ossia abbia compiuto almeno uno degli atti preparatori punibili ivi descritti), può procedersi, per quanto concerne la desistenza, all'applicazione analogica dell'art. 21 cpv. 2 CP, dato che in quel caso si può far ricorso, "mutatis mutandis", e solo ai fini di stabilire l'analogia, alla figura del "reato principale tentato" quale reato iniziato ai sensi di questa disposizione.
g) Nello stesso modo in cui il pentimento attivo secondo l'art. 22 cpv. 2 CP non può essere ammesso, ove l'agente si sia limitato a non agire ulteriormente (STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 302), non è sufficiente per ammettere una desistenza ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP che l'agente semplicemente si limiti a non commettere il reato principale. Tale risultato dell'applicazione analogica dell'art. 22 cpv. 2 CP è conforme a quanto esposto nel presente considerando sotto la lett. b. In quanto abbia dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, l'agente deve dimostrare di non essere disposto a passare all'esecuzione del reato principale, vuoi, per esempio, revocando certi preparativi (per es. gettando via gli strumenti che s'era procurato), vuoi compiendo in altro modo atti da cui risulti che egli intende rendere impossibile o almeno particolarmente ardua la commissione del reato principale. Soltanto in tal guisa egli impedisce l'evento (rappresentato dal reato principale) o contribuisce ad impedirlo.
In quanto non abbia ancora dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, è sufficiente, per ammettere la desistenza, che egli spontaneamente rinunci ad eseguirne una parte essenziale (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 299, per ciò che concerne la desistenza dal reato tentato).
h) Perché la desistenza sia rilevante ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP, occorre che essa abbia luogo "spontaneamente". In diritto svizzero, la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate della nozione del carattere spontaneo specialmente in relazione con la desistenza dal reato tentato (art. 21 cpv. 2 CP: DTF 83 IV 1; STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pagg. 300-301; SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, I, 274; NOLL, Schw. Strafrecht, Allg. Teil, I, 153; SCHWANDER, Das schw. Strafgesetzbuch, 119, n. 245a). Di particolare interesse sono le esaurienti conclusioni, valide anche in diritto svizzero, a cui sono pervenute al proposito la giurisprudenza e la dottrina della Repubblica federale di Germania (nelle cui disposizioni penali corrispondenti il carattere spontaneo è descritto con il termine di "freiwillig": v. al riguardo SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar ad § 24 n. 44 e 57). Così suole essere ammesso il carattere spontaneo, quando la desistenza si fondi su motivi indipendenti dalla situazione concreta e non appaia dettata da circostanze esterne. Ciò è il caso ove l'agente, senza che l'esecuzione obiettiva sia divenuta particolarmente difficile, risolva di rinunciarvi per motivi interni (come vergogna, rimorsi, compassione o paura di delinquere); tali motivi interni possono nondimeno essere sorti anche in seguito a circostanze esterne (come, ad es., le invocazioni della vittima o le riserve manifestate da un compartecipe). La giurisprudenza germanica ha considerato spontanea la desistenza dovuta tra l'altro a: timore della pena; vergogna; altre inibizioni interne, come paura, ecc.; assenza di coraggio; fatto d'essere stato convinto da altri a rinunciare all'esecuzione. Non spontanea è stata, per converso, ritenuta la desistenza causata tra l'altro da: impossibilità dell'esecuzione, salvo che essa non fosse nota all'agente; danneggiamento della cosa di cui l'agente voleva appropriarsi; non conformità alle aspettative delle cose incontrate dall'agente; timore che la via di scampo sia impedita; fatto che la vittima ha riconosciuto l'agente o che presta in modo inatteso vigorosa resistenza; stato di shock che rende impossibile la prosecuzione del reato.
3. Nei tre episodi di cui trattasi, i resistenti o non hanno compiuto alcun atto che obiettivamente possa essere interpretato come desistenza nel senso sopra esposto dagli atti preparatori punibili, oppure non li hanno compiuti spontaneamente.
a) L'episodio relativo alla stazione di servizio a St. è caratterizzato dal fatto che, in realtà, non s'è trattato colà, come ritenuto dai giudici di prima istanza, di semplici atti preparatori punibili, bensì di un vero e proprio tentativo di rapina, come d'altronde adombrato da quegli stessi giudici. Poiché la Procura pubblica non ha nel suo ricorso chiesto che i fatti di tale episodio siano qualificati come rapina tentata e s'è espressamente limitata a chiedere una condanna dei resistenti per atti preparatori punibili, il divieto della "reformatio in pejus" non consente alla Corte di cassazione del Tribunale federale di rinviare la causa all'autorità cantonale perché, ove il diritto cantonale lo consenta, giudichi nuovamente su questo punto secondo una corretta imputazione. La questione appare d'altronde nella fattispecie sprovvista di grande rilevanza pratica. La rapina semplice, ai sensi dell'art. 139 n. 1 CP, è punita con la reclusione o la detenzione non inferiore a sei mesi; essendo stata realizzata solo nella forma del tentativo (art. 21 cpv. 1 CP), sarebbe eventualmente possibile un'attenuazione della pena che, secondo l'art. 65 CP, ridurrebbe la reclusione alla detenzione da sei mesi a cinque anni, e la detenzione con una speciale durata minima, alla detenzione. D'altro canto, l'art. 260bis cpv. 1 CP commina per gli atti preparatori punibili la reclusione fino a cinque anni o la detenzione. È verosimile che, nelle concrete circostanze, ai fini di determinazione della pena complessiva, la gravità dell'elemento costituito dall'episodio di cui trattasi vada ritenuta più o meno la stessa, sia considerandolo rapina tentata, sia considerandolo solamente come atti preparatori punibili di rapina.
Per giudicare su questo episodio sotto il profilo della desistenza da atti preparatori punibili di rapina, va rilevato che, secondo gli accertamenti dei primi giudici, l'ultimo dei sopralluoghi era stato effettuato per preparare l'esecuzione della rapina. Dopo aver concluso la pianificazione di questo reato, i resistenti, appostatisi per la sua esecuzione, la rinviavano ad altro momento; la rapina non ebbe poi luogo soltanto perché i resistenti non ebbero più occasione d'incontrarsi. In tali circostanze, non si è avuta una desistenza, bensì soltanto una non esecuzione del reato principale, ciò che esclude, già dal punto di vista obiettivo, la possibilità di beneficiare dell'art. 260bis cpv. 2 CP. Mancherebbe d'altronde comunque anche il requisito soggettivo; i resistenti non hanno infatti rinunciato allora alla rapina divisata, ma ne hanno soltanto rinviata l'esecuzione, essendo stati colti da momentanea paura. In tale situazione non si potrebbe in alcun modo parlare di una desistenza avvenuta spontaneamente.
b) Per quanto concerne l'episodio relativo alla Migros di S., i resistenti avevano, in un pedinamento effettuato per conoscere il presumibile itinerario della vittima, perduto di vista quest'ultima; poi, gli atti preparatori ulteriori previsti, come il procacciamento dell'anestetico, non furono più compiuti, perché uno dei compartecipi decise di non collaborare più al piano criminoso e minacciò gli altri di denuncia per il caso che l'avessero eseguito. Secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, vincolanti per la Corte di cassazione del Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP), quest'ultimo motivo fu quello che indusse i resistenti a non proseguire l'esecuzione del loro piano. Poiché essi non avevano ancora eseguito una parte essenziale del piano preparatorio, pur avendo già compiuto determinati atti preparatori punibili, sono adempiuti in questo caso i presupposti obiettivi della desistenza. Questa non è tuttavia avvenuta spontaneamente, bensì per circostanze esterne, indipendenti dalla volontà dei resistenti (DTF 108 IV 104 e DTF 83 IV 1). L'impossibilità di seguire la vittima costituisce una di tali circostanze esterne. Lo stesso vale per il comportamento assunto dal compartecipe dissociatosi. La prima non entra d'altronde neppure in considerazione per valutare la spontaneità della desistenza, dato che i resistenti non rinunciarono definitivamente a causa di essa all'esecuzione del loro piano (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 301 n. 71); tale rinuncia ebbe luogo solo più tardi, in seguito all'atteggiamento del terzo compartecipe.
c) Anche nell'episodio concernente l'ufficio postale di D., si è in presenza di una semplice rinuncia a commettere il reato principale (rapina), rinuncia in cui non è ravvisabile una desistenza ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP. La rapina era stata preparata in tutti i suoi elementi essenziali. Il fatto che non era ancora stato deciso se dovesse essere utilizzata la pistola scacciacani già disponibile oppure un coltello che doveva ancora essere acquistato è irrilevante. La rinuncia ad eseguire la rapina fu dovuta, secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale, in modo determinante al fatto che i resistenti scoprirono, durante il loro ultimo sopralluogo, l'esistenza del furgone blindato. Ma anche se si volesse ammettere come data, sotto l'aspetto obiettivo, una desistenza, non ne sarebbero adempiuti i requisiti soggettivi, poiché essa non sarebbe comunque intervenuta spontaneamente. Non costituisce alcun merito per i resistenti aver rinunciato alla rapina esclusivamente per essere il rischio apparso sproporzionato (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I n. 70 in fine pagg. 300/301).
Da quanto sopra discende che in tutti e tre gli episodi non sono adempiuti i presupposti richiesti dall'art. 260bis cpv. 2 CP. La decisione annullata è quindi lesiva del diritto federale, nella misura in cui ha assolto A. e B. dall'imputazione di atti preparatori punibili. La causa è quindi da rinviare alla CCRP perché li dichiari colpevoli di questo reato. | it | Strafbare Vorbereitungshandlungen; Rücktritt (Art. 260bis Abs. 2 StGB). Der (unvollendete) Versuch strafbarer Vorbereitungshandlungen ist nicht strafbar (E. 2d).
Einen vollendeten Versuch kann es insoweit nicht geben, da strafbare Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 260bis StGB schlichte Tätigkeitsdelikte sind (E. 2d).
Der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss Art. 260bis Abs. 2 StGB bezieht sich auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat; Voraussetzungen des Rücktritts (E. 2).
Erfordernis des Handelns aus eigenem Antrieb; Begriff (E. 2h).
Im konkreten Fall sind die Angeschuldigten entweder nicht von strafbaren Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 260bis StGB zurückgetreten oder erfolgte dies nicht aus eigenem Antrieb (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,961 | 115 IV 121 | 115 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
Con sentenza del 5 febbraio 1988 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. e B. colpevoli di tentata rapina e di rapina consumata, entrambe aggravate perché commesse in banda e con armi pericolose, di atti preparatori punibili di rapina e di altri reati minori.
Per quanto concerne gli atti preparatori punibili di rapina, trattavasi di due episodi, ai quali avevano partecipato A. e B., e di un episodio ulteriore, a cui aveva partecipato solamente A. Le circostanze di tali episodi possono essere riassunte come segue.
A. Stazione di servizio di St.
Alla fine del 1984/inizio del 1985 A. ideava, unitamente a tale Rino, una rapina a danno della stazione di servizio di St. Essi effettuavano due sopralluoghi e pianificavano l'operazione. Un venerdì sera si appostavano per l'esecuzione, muniti di una pistola scacciacani e di un passamontagna. Per mancanza di coraggio non passavano tuttavia all'azione, rinviando quest'ultima alla settimana successiva. Essi non s'incontravano tuttavia più.
B. Migros di S.
Nell'estate 1986 A. si accordava con C. e con B. per sottrarre denaro al portavalute della Migros di S. C., che era stato magazziniere della Migros e conosceva modalità e abitudini della consegna del denaro in banca. Il progetto dei tre prevedeva di avvicinare, anch'essi su un motoveicolo, il portavalori, d'intimorirlo con una pistola scacciacani, di neutralizzarlo e stordirlo con un anestetico e di ritrovarsi poi da C. A. e C. seguivano una volta il portavalori mentre si recava in banca, ma lo perdevano di vista nel centro di Lugano. Per una lite sorta a proposito di una donna tra A. e C., questi rompeva ogni contatto, minacciando di avvertire la polizia se gli altri due avessero consumato la rapina per conto loro. A. ha attribuito la rinuncia all'esecuzione del piano esclusivamente al timore di C. di essere sospettato e all'arrivo in ritardo di B. al secondo pedinamento previsto; i giudici di prima istanza hanno nondimeno accertato che la rinuncia fu dovuta principalmente all'atteggiamento di C.
C. Ufficio postale di D.
Nell'autunno 1986 A. ideava di compiere una rapina presso l'ufficio postale di D. Egli rivelava questo suo piano a B. A. si sarebbe, secondo tale piano, munito di una pistola scacciacani o di un coltello non ancora acquistato; mentre B. avrebbe intrattenuto con un pretesto il funzionario postale, A. avrebbe aggredito quest'ultimo e lo avrebbe fatto entrare nell'ufficio, dove lo avrebbe legato o solo rinchiuso, interrompendo altresì la linea telefonica. Ambedue effettuavano insieme più appostamenti pomeridiani e serali, dietro la siepe del bagno pubblico, pedinavano due volte il funzionario postale e A. eseguiva un'ispezione all'interno, per sorvegliare le mosse e gli incombenti del funzionario, allo scopo di determinare l'orario più conveniente, a fine mese, quando presumibilmente vi era il denaro delle paghe. Finalmente rinunciavano all'esecuzione, perché A. aveva visto il furgone blindato, sul quale immaginava che venisse caricato il denaro, per cui ritenne che non valesse la pena di correre rischi per una modesta refurtiva.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che esentava da pena per desistenza A. e, in virtù dell'estensione stabilita dall'art. 238 CPP/TI, anche B., con riferimento agli atti preparatori punibili di rapina sopra menzionati.
Con tempestivo ricorso per cassazione la Procura pubblica sottocenerina è insorta contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata alla CCRP perché dichiari A. e B. colpevoli anche degli atti preparatori punibili di rapina sopra evocati. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2. Ai sensi dell'art. 260 bis cpv. 2 CP, è esente da pena "chi spontaneamente desiste dal consumare un atto preparatorio".
a) Questa disposizione è stata inserita nel codice penale in seguito alla revisione del 1981 relativa agli atti di violenza criminale. Già il progetto preliminare della commissione peritale conteneva una disposizione sugli atti preparatori punibili che prevedeva anche il caso della desistenza. In base ai risultati della procedura di consultazione, il Consiglio federale aveva peraltro rinunciato a recepire nel proprio disegno la disposizione relativa agli atti preparatori punibili (v. Messaggio del 10 dicembre 1979, in FF 1980 I 1032 segg.). Essa veniva nondimeno recuperata dalla Commissione del Consiglio nazionale.
Nel Consiglio nazionale era infine approvata, per quanto concerne la formulazione dell'attuale art. 260bis CP, la proposta Petitpierre. In base a tale proposta, il cpv. 2 di tale articolo recitava: "Celui qui, de son propre chef, aura renoncé à son activité illicite sera exempté de toute peine" ("Tritt der Täter aus eigenem Antrieb von der strafbaren Handlung zurück, so bleibt er straflos"). Il Consiglio degli Stati sostituiva, nel testo tedesco, il termine di "strafbare Handlung" (in francese: "activité illicite") con "Vorbereitungshandlung" (in francese: "acte préparatoire"), analogamente a quanto proposto originariamente dalla commissione peritale e dalla Commissione del Consiglio nazionale. Nella procedura di eliminazione delle divergenze, in cui si decise di riprendere, per il resto, la formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 CP, dato che il testo francese non era soddisfacente, il Consiglio nazionale diede il suo accordo perché "strafbare Handlung" ("activité illicite") fosse sostituito da "Vorbereitungshandlung" ("activité préparatoire"). (v. Boll.uff. 1980 CN 1655 segg.; 1981 CS 281 segg., CN 966, CS 373).
b) Dalla genesi del cpv. 2 dell'art. 260 bis CP risulta che il legislatore ha voluto prevedere l'esenzione da pena solo per la desistenza da atti preparatori punibili, non invece per la rinuncia all'esecuzione del reato progettato. Il testo della proposta Petitpierre, dal quale sarebbe stato possibile dedurre un'interpretazione in quest'ultimo senso, è stato espressamente respinto. Lo scopo della punibilità degli atti preparatori diverrebbe d'altronde illusorio ove già la non esecuzione del reato progettato bastasse a mandare l'agente esente da pena. Se l'esecuzione del reato progettato ha luogo, gli atti preparatori punibili sono, di regola, assorbiti nella consumazione di tale reato (DTF 111 IV 149 e richiami); se non ha luogo, l'agente che non abbia ancora iniziato l'esecuzione del reato progettato, andrebbe sempre esente da pena. In altri termini, l'agente potrebbe tranquillamente preparare reati di violenza criminale, senza essere incomodato dal giudice penale, purché non cominci l'esecuzione di detti reati. Tale non può essere la volontà del legislatore.
Esattamente ha quindi, in linea di principio, giudicato la CCRP nella propria decisione pubblicata nel Repertorio di giurisprudenza patria vol. 118 (1985) pag. 193 (v. anche Rechtsprechung in Strafsachen 1986 n. 51 pag. 28), allorché ha tenuto fermo che la desistenza spontanea ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP si riferisce all'atto preparatorio e non all'esecuzione del reato progettato, poiché in quest'ultimo caso sarebbe ravvisabile un inizio dell'esecuzione del reato progettato, e quindi un tentativo dello stesso.
c) La formulazione dell'art. 260bis cpv. 2 CP si è ispirata fortemente all'art. 21 CP. La sua interpretazione va quindi fatta, in linea di principio, tenendo presenti la giurisprudenza e la dottrina in materia di reato tentato [in questo senso, SCHULTZ, in RPS 101 (1984) pagg. 136/137, e STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale II pag. 216 in alto].
Ciò vale senza restrizioni per la nozione "spontaneamente", che appare anche negli art. 22 cpv. 2 e 308 cpv. 1 CP (v. infra lett. h).
Per decidere se l'agente "abbia desistito dal consumare un atto preparatorio" dev'essere tenuto presente lo speciale carattere della fattispecie legale degli atti preparatori punibili: l'atto preparatorio punibile è stato infatti eretto a reato indipendente, benché sia di per sé soltanto un atto compiuto in vista dell'esecuzione di un reato che appare rispetto ad esso come principale (v. STRATENWERTH, op.cit., pag. 215 in basso).
d) Poiché l'art. 260bis CP ha per oggetto solo atti preparatori destinati alla commissione dei reati principali enumerati nel cpv. 1, la desistenza da tali atti va necessariamente giudicata in modo diverso dalla desistenza da un reato tentato ai sensi dell'art. 21 CP. L'art. 21 cpv. 2 CP non esenta da pena solo chi desiste da un tentativo di atti preparatori punibili. Purché si tratti solo di un tentativo nella forma prevista dall'art. 21 CP (reato tentato), la dottrina ammette a ragione che esso, riferito agli atti preparatori punibili, non è in nessun caso punibile, perché altrimenti sarebbero punibili precisamente atti preparatori che l'art. 260bis CP non ha voluto considerare, perché relativi ad uno stadio troppo lontano e dal reato principale consumato ed altresì (ancora) dal reato principale tentato [cfr. STRATENWERTH, op.cit., pag. 216 n. 14, Parte generale I pag. 273 n. 6, SCHULTZ, op.cit., pag. 135, e GUNTHER ARZT, in RPS 100 (1983) pagg. 274/275].
La desistenza da atti preparatori punibili tentati è, di conseguenza, inconcepibile.
Nell'art. 260bis cpv. 2 CP sono disciplinate simultaneamente, da un lato, la desistenza da un reato principale, dall'altro anche la desistenza dal reato a se stante costituito dagli atti preparatori punibili. Tale peculiarità fa si che la fattispecie legale dell'art. 260bis CP dev'essere sempre adempiuta, perché possa porsi la questione di una desistenza dell'agente. Se infatti l'agente effettua soltanto atti preparatori generici, questi non sono comunque punibili; lo stesso vale, come detto sopra, se egli si limita a tentare l'esecuzione di atti preparatori punibili. Una forma di reato mancato ai sensi dell'art. 22 CP, riferito agli atti preparatori punibili, è inoltre esclusa, dato che il reato contemplato dall'art. 260bis cpv. 1 CP è un reato di pura condotta ("Tätigkeitsdelikt"), che è consumato già con la condotta prevista dalla fattispecie legale.
Da tali considerazioni discende che neppure è concepibile la situazione iniqua evocata da SCHWENTER [in RPS 100 (1983) pagg. 296/297] e dal resistente A. nelle proprie osservazioni sul ricorso, secondo cui sarebbe punibile malgrado desistenza - per (una pretesa) inapplicabilità dell'art. 260bis cpv. 2 CP - l'agente che abbia consumato la fattispecie legale degli atti preparatori punibili, mentre andrebbe esente da pena, ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 CP, l'agente che abbia desistito dopo essere andato oltre tale fase e dopo aver già iniziato, senza terminarli, gli atti necessari alla consumazione del reato principale (art. 21 cpv. 1 CP).
e) In base a quanto sopra esposto, la questione dell'esenzione da pena ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP si pone soltanto se gli atti preparatori punibili di cui al cpv. 1 dello stesso articolo siano stati compiuti (così anche SCHUBARTH, Komm. zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale III ad art. 183 n. 80). La formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 "desista ... dal consumare un reato iniziato", significa che il reato tentato non dev'essere stato consumato. Nella desistenza da atti preparatori punibili ciò non significa tuttavia che detti atti non debbano ancora essere stati consumati, perché altrimenti, come già rilevato, l'art. 260bis cpv. 2 CP non potrebbe mai essere applicato. Nell'ispirarsi al testo dell'art. 21 cpv. 2 CP, il legislatore non è stato molto felice. Già si è accennato come la soluzione da lui scelta è dipesa unicamente dal fatto che la traduzione francese del testo ordinario "Tritt der Täter ... zurück" con "Celui qui ... aura renoncé" non soddisfaceva. Con la modifica allora operata, il legislatore non intendeva affatto limitare le possibilità di desistere. Trattandosi di una desistenza di tipo particolare, appare manifesto che il testo originario dell'attuale cpv. 2 dell'art. 260bis CP, quale proposto dalla commissione peritale, era più preciso.
Neppure può farsi capo senz'altro all'art. 22 cpv. 2 CP per determinare i presupposti della desistenza dagli atti preparatori punibili. Infatti, come si è detto testé, il reato mancato di atti preparatori punibili, ossia, concretamente, atti preparatori punibili mancati, sono inconcepibili.
f) Per stabilire i presupposti della desistenza di cui all'art. 260bis cpv. 2 CP giova, quando gli atti preparatori punibili siano compiuti, invece considerare quel reato come un reato di pericolo e, pur costituendo un reato autonomo, esaminarlo in relazione con il reato principale, alla cui consumazione esso è diretto. Gli atti preparatori punibili creano il pericolo astratto della consumazione del reato principale; la desistenza deve porre fine a questo pericolo. Può in questo senso parlarsi di una certa analogia con la disciplina stabilita nell'art. 22 cpv. 2 CP sul pentimento attivo. Il principio ivi contenuto è particolarmente consono alla funzione e allo scopo del nuovo reato stabilito con l'art. 260bis CP, destinato in primo luogo a prevenire la commissione dei reati di violenza a cui si riferisce. Se l'agente, dopo aver compiuto "tutti gli atti necessari alla consumazione" del reato di cui all'art. 260bis cpv. 1 CP, ha con la sua desistenza "spontaneamente impedito l'evento o contribuito ad impedirlo", intendendo qui come "evento" la consumazione del reato principale, egli va esente da pena. In altri termini, sotto il profilo dell'applicazione analogica dell'art. 22 cpv. 2 CP, il reato di atti preparatori punibili viene considerato come se fosse - ma ovviamente non lo è - il reato principale mancato. Per tale ragione, ove si abbia a decidere su cosa l'agente debba fare spontaneamente per poter beneficiare dell'art. 260bis cpv. 2 CP, l'art. 22 cpv. 2 CP può ricevere un'applicazione soltanto analogica.
Laddove l'agente non abbia realizzato l'intero piano degli atti preparatori, ma abbia ugualmente adempiuto la fattispecie legale di cui all'art. 260bis cpv. 1 CP (ossia abbia compiuto almeno uno degli atti preparatori punibili ivi descritti), può procedersi, per quanto concerne la desistenza, all'applicazione analogica dell'art. 21 cpv. 2 CP, dato che in quel caso si può far ricorso, "mutatis mutandis", e solo ai fini di stabilire l'analogia, alla figura del "reato principale tentato" quale reato iniziato ai sensi di questa disposizione.
g) Nello stesso modo in cui il pentimento attivo secondo l'art. 22 cpv. 2 CP non può essere ammesso, ove l'agente si sia limitato a non agire ulteriormente (STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 302), non è sufficiente per ammettere una desistenza ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP che l'agente semplicemente si limiti a non commettere il reato principale. Tale risultato dell'applicazione analogica dell'art. 22 cpv. 2 CP è conforme a quanto esposto nel presente considerando sotto la lett. b. In quanto abbia dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, l'agente deve dimostrare di non essere disposto a passare all'esecuzione del reato principale, vuoi, per esempio, revocando certi preparativi (per es. gettando via gli strumenti che s'era procurato), vuoi compiendo in altro modo atti da cui risulti che egli intende rendere impossibile o almeno particolarmente ardua la commissione del reato principale. Soltanto in tal guisa egli impedisce l'evento (rappresentato dal reato principale) o contribuisce ad impedirlo.
In quanto non abbia ancora dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, è sufficiente, per ammettere la desistenza, che egli spontaneamente rinunci ad eseguirne una parte essenziale (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 299, per ciò che concerne la desistenza dal reato tentato).
h) Perché la desistenza sia rilevante ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP, occorre che essa abbia luogo "spontaneamente". In diritto svizzero, la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate della nozione del carattere spontaneo specialmente in relazione con la desistenza dal reato tentato (art. 21 cpv. 2 CP: DTF 83 IV 1; STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pagg. 300-301; SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, I, 274; NOLL, Schw. Strafrecht, Allg. Teil, I, 153; SCHWANDER, Das schw. Strafgesetzbuch, 119, n. 245a). Di particolare interesse sono le esaurienti conclusioni, valide anche in diritto svizzero, a cui sono pervenute al proposito la giurisprudenza e la dottrina della Repubblica federale di Germania (nelle cui disposizioni penali corrispondenti il carattere spontaneo è descritto con il termine di "freiwillig": v. al riguardo SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar ad § 24 n. 44 e 57). Così suole essere ammesso il carattere spontaneo, quando la desistenza si fondi su motivi indipendenti dalla situazione concreta e non appaia dettata da circostanze esterne. Ciò è il caso ove l'agente, senza che l'esecuzione obiettiva sia divenuta particolarmente difficile, risolva di rinunciarvi per motivi interni (come vergogna, rimorsi, compassione o paura di delinquere); tali motivi interni possono nondimeno essere sorti anche in seguito a circostanze esterne (come, ad es., le invocazioni della vittima o le riserve manifestate da un compartecipe). La giurisprudenza germanica ha considerato spontanea la desistenza dovuta tra l'altro a: timore della pena; vergogna; altre inibizioni interne, come paura, ecc.; assenza di coraggio; fatto d'essere stato convinto da altri a rinunciare all'esecuzione. Non spontanea è stata, per converso, ritenuta la desistenza causata tra l'altro da: impossibilità dell'esecuzione, salvo che essa non fosse nota all'agente; danneggiamento della cosa di cui l'agente voleva appropriarsi; non conformità alle aspettative delle cose incontrate dall'agente; timore che la via di scampo sia impedita; fatto che la vittima ha riconosciuto l'agente o che presta in modo inatteso vigorosa resistenza; stato di shock che rende impossibile la prosecuzione del reato.
3. Nei tre episodi di cui trattasi, i resistenti o non hanno compiuto alcun atto che obiettivamente possa essere interpretato come desistenza nel senso sopra esposto dagli atti preparatori punibili, oppure non li hanno compiuti spontaneamente.
a) L'episodio relativo alla stazione di servizio a St. è caratterizzato dal fatto che, in realtà, non s'è trattato colà, come ritenuto dai giudici di prima istanza, di semplici atti preparatori punibili, bensì di un vero e proprio tentativo di rapina, come d'altronde adombrato da quegli stessi giudici. Poiché la Procura pubblica non ha nel suo ricorso chiesto che i fatti di tale episodio siano qualificati come rapina tentata e s'è espressamente limitata a chiedere una condanna dei resistenti per atti preparatori punibili, il divieto della "reformatio in pejus" non consente alla Corte di cassazione del Tribunale federale di rinviare la causa all'autorità cantonale perché, ove il diritto cantonale lo consenta, giudichi nuovamente su questo punto secondo una corretta imputazione. La questione appare d'altronde nella fattispecie sprovvista di grande rilevanza pratica. La rapina semplice, ai sensi dell'art. 139 n. 1 CP, è punita con la reclusione o la detenzione non inferiore a sei mesi; essendo stata realizzata solo nella forma del tentativo (art. 21 cpv. 1 CP), sarebbe eventualmente possibile un'attenuazione della pena che, secondo l'art. 65 CP, ridurrebbe la reclusione alla detenzione da sei mesi a cinque anni, e la detenzione con una speciale durata minima, alla detenzione. D'altro canto, l'art. 260bis cpv. 1 CP commina per gli atti preparatori punibili la reclusione fino a cinque anni o la detenzione. È verosimile che, nelle concrete circostanze, ai fini di determinazione della pena complessiva, la gravità dell'elemento costituito dall'episodio di cui trattasi vada ritenuta più o meno la stessa, sia considerandolo rapina tentata, sia considerandolo solamente come atti preparatori punibili di rapina.
Per giudicare su questo episodio sotto il profilo della desistenza da atti preparatori punibili di rapina, va rilevato che, secondo gli accertamenti dei primi giudici, l'ultimo dei sopralluoghi era stato effettuato per preparare l'esecuzione della rapina. Dopo aver concluso la pianificazione di questo reato, i resistenti, appostatisi per la sua esecuzione, la rinviavano ad altro momento; la rapina non ebbe poi luogo soltanto perché i resistenti non ebbero più occasione d'incontrarsi. In tali circostanze, non si è avuta una desistenza, bensì soltanto una non esecuzione del reato principale, ciò che esclude, già dal punto di vista obiettivo, la possibilità di beneficiare dell'art. 260bis cpv. 2 CP. Mancherebbe d'altronde comunque anche il requisito soggettivo; i resistenti non hanno infatti rinunciato allora alla rapina divisata, ma ne hanno soltanto rinviata l'esecuzione, essendo stati colti da momentanea paura. In tale situazione non si potrebbe in alcun modo parlare di una desistenza avvenuta spontaneamente.
b) Per quanto concerne l'episodio relativo alla Migros di S., i resistenti avevano, in un pedinamento effettuato per conoscere il presumibile itinerario della vittima, perduto di vista quest'ultima; poi, gli atti preparatori ulteriori previsti, come il procacciamento dell'anestetico, non furono più compiuti, perché uno dei compartecipi decise di non collaborare più al piano criminoso e minacciò gli altri di denuncia per il caso che l'avessero eseguito. Secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, vincolanti per la Corte di cassazione del Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP), quest'ultimo motivo fu quello che indusse i resistenti a non proseguire l'esecuzione del loro piano. Poiché essi non avevano ancora eseguito una parte essenziale del piano preparatorio, pur avendo già compiuto determinati atti preparatori punibili, sono adempiuti in questo caso i presupposti obiettivi della desistenza. Questa non è tuttavia avvenuta spontaneamente, bensì per circostanze esterne, indipendenti dalla volontà dei resistenti (DTF 108 IV 104 e DTF 83 IV 1). L'impossibilità di seguire la vittima costituisce una di tali circostanze esterne. Lo stesso vale per il comportamento assunto dal compartecipe dissociatosi. La prima non entra d'altronde neppure in considerazione per valutare la spontaneità della desistenza, dato che i resistenti non rinunciarono definitivamente a causa di essa all'esecuzione del loro piano (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 301 n. 71); tale rinuncia ebbe luogo solo più tardi, in seguito all'atteggiamento del terzo compartecipe.
c) Anche nell'episodio concernente l'ufficio postale di D., si è in presenza di una semplice rinuncia a commettere il reato principale (rapina), rinuncia in cui non è ravvisabile una desistenza ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP. La rapina era stata preparata in tutti i suoi elementi essenziali. Il fatto che non era ancora stato deciso se dovesse essere utilizzata la pistola scacciacani già disponibile oppure un coltello che doveva ancora essere acquistato è irrilevante. La rinuncia ad eseguire la rapina fu dovuta, secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale, in modo determinante al fatto che i resistenti scoprirono, durante il loro ultimo sopralluogo, l'esistenza del furgone blindato. Ma anche se si volesse ammettere come data, sotto l'aspetto obiettivo, una desistenza, non ne sarebbero adempiuti i requisiti soggettivi, poiché essa non sarebbe comunque intervenuta spontaneamente. Non costituisce alcun merito per i resistenti aver rinunciato alla rapina esclusivamente per essere il rischio apparso sproporzionato (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I n. 70 in fine pagg. 300/301).
Da quanto sopra discende che in tutti e tre gli episodi non sono adempiuti i presupposti richiesti dall'art. 260bis cpv. 2 CP. La decisione annullata è quindi lesiva del diritto federale, nella misura in cui ha assolto A. e B. dall'imputazione di atti preparatori punibili. La causa è quindi da rinviare alla CCRP perché li dichiari colpevoli di questo reato. | it | Actes préparatoires punissables; désistement (art. 260bis al. 2 CP). La tentative de procéder à des actes préparatoires punissables n'est elle-même pas punissable (consid. 2d).
Il ne peut y avoir délit manqué non plus, puisque les actes préparatoires au sens de l'art. 260 bis CP sont des délits instantanés (consid. 2d).
Le désistement spontané au sens de l'art. 260bis al. 2 CP ne concerne que les actes préparatoires punissables et non l'acte principal, pour lequel des plans avaient été faits; conditions du désistement (consid. 2).
Nécessité d'avoir renoncé de son propre mouvement; définition (consid. 2h).
Dans le cas particulier, les accusés ne se sont pas désistés des actes préparatoires punissables au sens de l'art. 260bis CP ou n'ont pas renoncé de leur propre mouvement (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,962 | 115 IV 121 | 115 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
Con sentenza del 5 febbraio 1988 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava A. e B. colpevoli di tentata rapina e di rapina consumata, entrambe aggravate perché commesse in banda e con armi pericolose, di atti preparatori punibili di rapina e di altri reati minori.
Per quanto concerne gli atti preparatori punibili di rapina, trattavasi di due episodi, ai quali avevano partecipato A. e B., e di un episodio ulteriore, a cui aveva partecipato solamente A. Le circostanze di tali episodi possono essere riassunte come segue.
A. Stazione di servizio di St.
Alla fine del 1984/inizio del 1985 A. ideava, unitamente a tale Rino, una rapina a danno della stazione di servizio di St. Essi effettuavano due sopralluoghi e pianificavano l'operazione. Un venerdì sera si appostavano per l'esecuzione, muniti di una pistola scacciacani e di un passamontagna. Per mancanza di coraggio non passavano tuttavia all'azione, rinviando quest'ultima alla settimana successiva. Essi non s'incontravano tuttavia più.
B. Migros di S.
Nell'estate 1986 A. si accordava con C. e con B. per sottrarre denaro al portavalute della Migros di S. C., che era stato magazziniere della Migros e conosceva modalità e abitudini della consegna del denaro in banca. Il progetto dei tre prevedeva di avvicinare, anch'essi su un motoveicolo, il portavalori, d'intimorirlo con una pistola scacciacani, di neutralizzarlo e stordirlo con un anestetico e di ritrovarsi poi da C. A. e C. seguivano una volta il portavalori mentre si recava in banca, ma lo perdevano di vista nel centro di Lugano. Per una lite sorta a proposito di una donna tra A. e C., questi rompeva ogni contatto, minacciando di avvertire la polizia se gli altri due avessero consumato la rapina per conto loro. A. ha attribuito la rinuncia all'esecuzione del piano esclusivamente al timore di C. di essere sospettato e all'arrivo in ritardo di B. al secondo pedinamento previsto; i giudici di prima istanza hanno nondimeno accertato che la rinuncia fu dovuta principalmente all'atteggiamento di C.
C. Ufficio postale di D.
Nell'autunno 1986 A. ideava di compiere una rapina presso l'ufficio postale di D. Egli rivelava questo suo piano a B. A. si sarebbe, secondo tale piano, munito di una pistola scacciacani o di un coltello non ancora acquistato; mentre B. avrebbe intrattenuto con un pretesto il funzionario postale, A. avrebbe aggredito quest'ultimo e lo avrebbe fatto entrare nell'ufficio, dove lo avrebbe legato o solo rinchiuso, interrompendo altresì la linea telefonica. Ambedue effettuavano insieme più appostamenti pomeridiani e serali, dietro la siepe del bagno pubblico, pedinavano due volte il funzionario postale e A. eseguiva un'ispezione all'interno, per sorvegliare le mosse e gli incombenti del funzionario, allo scopo di determinare l'orario più conveniente, a fine mese, quando presumibilmente vi era il denaro delle paghe. Finalmente rinunciavano all'esecuzione, perché A. aveva visto il furgone blindato, sul quale immaginava che venisse caricato il denaro, per cui ritenne che non valesse la pena di correre rischi per una modesta refurtiva.
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che esentava da pena per desistenza A. e, in virtù dell'estensione stabilita dall'art. 238 CPP/TI, anche B., con riferimento agli atti preparatori punibili di rapina sopra menzionati.
Con tempestivo ricorso per cassazione la Procura pubblica sottocenerina è insorta contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata alla CCRP perché dichiari A. e B. colpevoli anche degli atti preparatori punibili di rapina sopra evocati. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2. Ai sensi dell'art. 260 bis cpv. 2 CP, è esente da pena "chi spontaneamente desiste dal consumare un atto preparatorio".
a) Questa disposizione è stata inserita nel codice penale in seguito alla revisione del 1981 relativa agli atti di violenza criminale. Già il progetto preliminare della commissione peritale conteneva una disposizione sugli atti preparatori punibili che prevedeva anche il caso della desistenza. In base ai risultati della procedura di consultazione, il Consiglio federale aveva peraltro rinunciato a recepire nel proprio disegno la disposizione relativa agli atti preparatori punibili (v. Messaggio del 10 dicembre 1979, in FF 1980 I 1032 segg.). Essa veniva nondimeno recuperata dalla Commissione del Consiglio nazionale.
Nel Consiglio nazionale era infine approvata, per quanto concerne la formulazione dell'attuale art. 260bis CP, la proposta Petitpierre. In base a tale proposta, il cpv. 2 di tale articolo recitava: "Celui qui, de son propre chef, aura renoncé à son activité illicite sera exempté de toute peine" ("Tritt der Täter aus eigenem Antrieb von der strafbaren Handlung zurück, so bleibt er straflos"). Il Consiglio degli Stati sostituiva, nel testo tedesco, il termine di "strafbare Handlung" (in francese: "activité illicite") con "Vorbereitungshandlung" (in francese: "acte préparatoire"), analogamente a quanto proposto originariamente dalla commissione peritale e dalla Commissione del Consiglio nazionale. Nella procedura di eliminazione delle divergenze, in cui si decise di riprendere, per il resto, la formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 CP, dato che il testo francese non era soddisfacente, il Consiglio nazionale diede il suo accordo perché "strafbare Handlung" ("activité illicite") fosse sostituito da "Vorbereitungshandlung" ("activité préparatoire"). (v. Boll.uff. 1980 CN 1655 segg.; 1981 CS 281 segg., CN 966, CS 373).
b) Dalla genesi del cpv. 2 dell'art. 260 bis CP risulta che il legislatore ha voluto prevedere l'esenzione da pena solo per la desistenza da atti preparatori punibili, non invece per la rinuncia all'esecuzione del reato progettato. Il testo della proposta Petitpierre, dal quale sarebbe stato possibile dedurre un'interpretazione in quest'ultimo senso, è stato espressamente respinto. Lo scopo della punibilità degli atti preparatori diverrebbe d'altronde illusorio ove già la non esecuzione del reato progettato bastasse a mandare l'agente esente da pena. Se l'esecuzione del reato progettato ha luogo, gli atti preparatori punibili sono, di regola, assorbiti nella consumazione di tale reato (DTF 111 IV 149 e richiami); se non ha luogo, l'agente che non abbia ancora iniziato l'esecuzione del reato progettato, andrebbe sempre esente da pena. In altri termini, l'agente potrebbe tranquillamente preparare reati di violenza criminale, senza essere incomodato dal giudice penale, purché non cominci l'esecuzione di detti reati. Tale non può essere la volontà del legislatore.
Esattamente ha quindi, in linea di principio, giudicato la CCRP nella propria decisione pubblicata nel Repertorio di giurisprudenza patria vol. 118 (1985) pag. 193 (v. anche Rechtsprechung in Strafsachen 1986 n. 51 pag. 28), allorché ha tenuto fermo che la desistenza spontanea ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP si riferisce all'atto preparatorio e non all'esecuzione del reato progettato, poiché in quest'ultimo caso sarebbe ravvisabile un inizio dell'esecuzione del reato progettato, e quindi un tentativo dello stesso.
c) La formulazione dell'art. 260bis cpv. 2 CP si è ispirata fortemente all'art. 21 CP. La sua interpretazione va quindi fatta, in linea di principio, tenendo presenti la giurisprudenza e la dottrina in materia di reato tentato [in questo senso, SCHULTZ, in RPS 101 (1984) pagg. 136/137, e STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale II pag. 216 in alto].
Ciò vale senza restrizioni per la nozione "spontaneamente", che appare anche negli art. 22 cpv. 2 e 308 cpv. 1 CP (v. infra lett. h).
Per decidere se l'agente "abbia desistito dal consumare un atto preparatorio" dev'essere tenuto presente lo speciale carattere della fattispecie legale degli atti preparatori punibili: l'atto preparatorio punibile è stato infatti eretto a reato indipendente, benché sia di per sé soltanto un atto compiuto in vista dell'esecuzione di un reato che appare rispetto ad esso come principale (v. STRATENWERTH, op.cit., pag. 215 in basso).
d) Poiché l'art. 260bis CP ha per oggetto solo atti preparatori destinati alla commissione dei reati principali enumerati nel cpv. 1, la desistenza da tali atti va necessariamente giudicata in modo diverso dalla desistenza da un reato tentato ai sensi dell'art. 21 CP. L'art. 21 cpv. 2 CP non esenta da pena solo chi desiste da un tentativo di atti preparatori punibili. Purché si tratti solo di un tentativo nella forma prevista dall'art. 21 CP (reato tentato), la dottrina ammette a ragione che esso, riferito agli atti preparatori punibili, non è in nessun caso punibile, perché altrimenti sarebbero punibili precisamente atti preparatori che l'art. 260bis CP non ha voluto considerare, perché relativi ad uno stadio troppo lontano e dal reato principale consumato ed altresì (ancora) dal reato principale tentato [cfr. STRATENWERTH, op.cit., pag. 216 n. 14, Parte generale I pag. 273 n. 6, SCHULTZ, op.cit., pag. 135, e GUNTHER ARZT, in RPS 100 (1983) pagg. 274/275].
La desistenza da atti preparatori punibili tentati è, di conseguenza, inconcepibile.
Nell'art. 260bis cpv. 2 CP sono disciplinate simultaneamente, da un lato, la desistenza da un reato principale, dall'altro anche la desistenza dal reato a se stante costituito dagli atti preparatori punibili. Tale peculiarità fa si che la fattispecie legale dell'art. 260bis CP dev'essere sempre adempiuta, perché possa porsi la questione di una desistenza dell'agente. Se infatti l'agente effettua soltanto atti preparatori generici, questi non sono comunque punibili; lo stesso vale, come detto sopra, se egli si limita a tentare l'esecuzione di atti preparatori punibili. Una forma di reato mancato ai sensi dell'art. 22 CP, riferito agli atti preparatori punibili, è inoltre esclusa, dato che il reato contemplato dall'art. 260bis cpv. 1 CP è un reato di pura condotta ("Tätigkeitsdelikt"), che è consumato già con la condotta prevista dalla fattispecie legale.
Da tali considerazioni discende che neppure è concepibile la situazione iniqua evocata da SCHWENTER [in RPS 100 (1983) pagg. 296/297] e dal resistente A. nelle proprie osservazioni sul ricorso, secondo cui sarebbe punibile malgrado desistenza - per (una pretesa) inapplicabilità dell'art. 260bis cpv. 2 CP - l'agente che abbia consumato la fattispecie legale degli atti preparatori punibili, mentre andrebbe esente da pena, ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 CP, l'agente che abbia desistito dopo essere andato oltre tale fase e dopo aver già iniziato, senza terminarli, gli atti necessari alla consumazione del reato principale (art. 21 cpv. 1 CP).
e) In base a quanto sopra esposto, la questione dell'esenzione da pena ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP si pone soltanto se gli atti preparatori punibili di cui al cpv. 1 dello stesso articolo siano stati compiuti (così anche SCHUBARTH, Komm. zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale III ad art. 183 n. 80). La formulazione contenuta nell'art. 21 cpv. 2 "desista ... dal consumare un reato iniziato", significa che il reato tentato non dev'essere stato consumato. Nella desistenza da atti preparatori punibili ciò non significa tuttavia che detti atti non debbano ancora essere stati consumati, perché altrimenti, come già rilevato, l'art. 260bis cpv. 2 CP non potrebbe mai essere applicato. Nell'ispirarsi al testo dell'art. 21 cpv. 2 CP, il legislatore non è stato molto felice. Già si è accennato come la soluzione da lui scelta è dipesa unicamente dal fatto che la traduzione francese del testo ordinario "Tritt der Täter ... zurück" con "Celui qui ... aura renoncé" non soddisfaceva. Con la modifica allora operata, il legislatore non intendeva affatto limitare le possibilità di desistere. Trattandosi di una desistenza di tipo particolare, appare manifesto che il testo originario dell'attuale cpv. 2 dell'art. 260bis CP, quale proposto dalla commissione peritale, era più preciso.
Neppure può farsi capo senz'altro all'art. 22 cpv. 2 CP per determinare i presupposti della desistenza dagli atti preparatori punibili. Infatti, come si è detto testé, il reato mancato di atti preparatori punibili, ossia, concretamente, atti preparatori punibili mancati, sono inconcepibili.
f) Per stabilire i presupposti della desistenza di cui all'art. 260bis cpv. 2 CP giova, quando gli atti preparatori punibili siano compiuti, invece considerare quel reato come un reato di pericolo e, pur costituendo un reato autonomo, esaminarlo in relazione con il reato principale, alla cui consumazione esso è diretto. Gli atti preparatori punibili creano il pericolo astratto della consumazione del reato principale; la desistenza deve porre fine a questo pericolo. Può in questo senso parlarsi di una certa analogia con la disciplina stabilita nell'art. 22 cpv. 2 CP sul pentimento attivo. Il principio ivi contenuto è particolarmente consono alla funzione e allo scopo del nuovo reato stabilito con l'art. 260bis CP, destinato in primo luogo a prevenire la commissione dei reati di violenza a cui si riferisce. Se l'agente, dopo aver compiuto "tutti gli atti necessari alla consumazione" del reato di cui all'art. 260bis cpv. 1 CP, ha con la sua desistenza "spontaneamente impedito l'evento o contribuito ad impedirlo", intendendo qui come "evento" la consumazione del reato principale, egli va esente da pena. In altri termini, sotto il profilo dell'applicazione analogica dell'art. 22 cpv. 2 CP, il reato di atti preparatori punibili viene considerato come se fosse - ma ovviamente non lo è - il reato principale mancato. Per tale ragione, ove si abbia a decidere su cosa l'agente debba fare spontaneamente per poter beneficiare dell'art. 260bis cpv. 2 CP, l'art. 22 cpv. 2 CP può ricevere un'applicazione soltanto analogica.
Laddove l'agente non abbia realizzato l'intero piano degli atti preparatori, ma abbia ugualmente adempiuto la fattispecie legale di cui all'art. 260bis cpv. 1 CP (ossia abbia compiuto almeno uno degli atti preparatori punibili ivi descritti), può procedersi, per quanto concerne la desistenza, all'applicazione analogica dell'art. 21 cpv. 2 CP, dato che in quel caso si può far ricorso, "mutatis mutandis", e solo ai fini di stabilire l'analogia, alla figura del "reato principale tentato" quale reato iniziato ai sensi di questa disposizione.
g) Nello stesso modo in cui il pentimento attivo secondo l'art. 22 cpv. 2 CP non può essere ammesso, ove l'agente si sia limitato a non agire ulteriormente (STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 302), non è sufficiente per ammettere una desistenza ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP che l'agente semplicemente si limiti a non commettere il reato principale. Tale risultato dell'applicazione analogica dell'art. 22 cpv. 2 CP è conforme a quanto esposto nel presente considerando sotto la lett. b. In quanto abbia dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, l'agente deve dimostrare di non essere disposto a passare all'esecuzione del reato principale, vuoi, per esempio, revocando certi preparativi (per es. gettando via gli strumenti che s'era procurato), vuoi compiendo in altro modo atti da cui risulti che egli intende rendere impossibile o almeno particolarmente ardua la commissione del reato principale. Soltanto in tal guisa egli impedisce l'evento (rappresentato dal reato principale) o contribuisce ad impedirlo.
In quanto non abbia ancora dato esecuzione all'intero piano degli atti preparatori, è sufficiente, per ammettere la desistenza, che egli spontaneamente rinunci ad eseguirne una parte essenziale (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 299, per ciò che concerne la desistenza dal reato tentato).
h) Perché la desistenza sia rilevante ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP, occorre che essa abbia luogo "spontaneamente". In diritto svizzero, la dottrina e la giurisprudenza si sono occupate della nozione del carattere spontaneo specialmente in relazione con la desistenza dal reato tentato (art. 21 cpv. 2 CP: DTF 83 IV 1; STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pagg. 300-301; SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, I, 274; NOLL, Schw. Strafrecht, Allg. Teil, I, 153; SCHWANDER, Das schw. Strafgesetzbuch, 119, n. 245a). Di particolare interesse sono le esaurienti conclusioni, valide anche in diritto svizzero, a cui sono pervenute al proposito la giurisprudenza e la dottrina della Repubblica federale di Germania (nelle cui disposizioni penali corrispondenti il carattere spontaneo è descritto con il termine di "freiwillig": v. al riguardo SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar ad § 24 n. 44 e 57). Così suole essere ammesso il carattere spontaneo, quando la desistenza si fondi su motivi indipendenti dalla situazione concreta e non appaia dettata da circostanze esterne. Ciò è il caso ove l'agente, senza che l'esecuzione obiettiva sia divenuta particolarmente difficile, risolva di rinunciarvi per motivi interni (come vergogna, rimorsi, compassione o paura di delinquere); tali motivi interni possono nondimeno essere sorti anche in seguito a circostanze esterne (come, ad es., le invocazioni della vittima o le riserve manifestate da un compartecipe). La giurisprudenza germanica ha considerato spontanea la desistenza dovuta tra l'altro a: timore della pena; vergogna; altre inibizioni interne, come paura, ecc.; assenza di coraggio; fatto d'essere stato convinto da altri a rinunciare all'esecuzione. Non spontanea è stata, per converso, ritenuta la desistenza causata tra l'altro da: impossibilità dell'esecuzione, salvo che essa non fosse nota all'agente; danneggiamento della cosa di cui l'agente voleva appropriarsi; non conformità alle aspettative delle cose incontrate dall'agente; timore che la via di scampo sia impedita; fatto che la vittima ha riconosciuto l'agente o che presta in modo inatteso vigorosa resistenza; stato di shock che rende impossibile la prosecuzione del reato.
3. Nei tre episodi di cui trattasi, i resistenti o non hanno compiuto alcun atto che obiettivamente possa essere interpretato come desistenza nel senso sopra esposto dagli atti preparatori punibili, oppure non li hanno compiuti spontaneamente.
a) L'episodio relativo alla stazione di servizio a St. è caratterizzato dal fatto che, in realtà, non s'è trattato colà, come ritenuto dai giudici di prima istanza, di semplici atti preparatori punibili, bensì di un vero e proprio tentativo di rapina, come d'altronde adombrato da quegli stessi giudici. Poiché la Procura pubblica non ha nel suo ricorso chiesto che i fatti di tale episodio siano qualificati come rapina tentata e s'è espressamente limitata a chiedere una condanna dei resistenti per atti preparatori punibili, il divieto della "reformatio in pejus" non consente alla Corte di cassazione del Tribunale federale di rinviare la causa all'autorità cantonale perché, ove il diritto cantonale lo consenta, giudichi nuovamente su questo punto secondo una corretta imputazione. La questione appare d'altronde nella fattispecie sprovvista di grande rilevanza pratica. La rapina semplice, ai sensi dell'art. 139 n. 1 CP, è punita con la reclusione o la detenzione non inferiore a sei mesi; essendo stata realizzata solo nella forma del tentativo (art. 21 cpv. 1 CP), sarebbe eventualmente possibile un'attenuazione della pena che, secondo l'art. 65 CP, ridurrebbe la reclusione alla detenzione da sei mesi a cinque anni, e la detenzione con una speciale durata minima, alla detenzione. D'altro canto, l'art. 260bis cpv. 1 CP commina per gli atti preparatori punibili la reclusione fino a cinque anni o la detenzione. È verosimile che, nelle concrete circostanze, ai fini di determinazione della pena complessiva, la gravità dell'elemento costituito dall'episodio di cui trattasi vada ritenuta più o meno la stessa, sia considerandolo rapina tentata, sia considerandolo solamente come atti preparatori punibili di rapina.
Per giudicare su questo episodio sotto il profilo della desistenza da atti preparatori punibili di rapina, va rilevato che, secondo gli accertamenti dei primi giudici, l'ultimo dei sopralluoghi era stato effettuato per preparare l'esecuzione della rapina. Dopo aver concluso la pianificazione di questo reato, i resistenti, appostatisi per la sua esecuzione, la rinviavano ad altro momento; la rapina non ebbe poi luogo soltanto perché i resistenti non ebbero più occasione d'incontrarsi. In tali circostanze, non si è avuta una desistenza, bensì soltanto una non esecuzione del reato principale, ciò che esclude, già dal punto di vista obiettivo, la possibilità di beneficiare dell'art. 260bis cpv. 2 CP. Mancherebbe d'altronde comunque anche il requisito soggettivo; i resistenti non hanno infatti rinunciato allora alla rapina divisata, ma ne hanno soltanto rinviata l'esecuzione, essendo stati colti da momentanea paura. In tale situazione non si potrebbe in alcun modo parlare di una desistenza avvenuta spontaneamente.
b) Per quanto concerne l'episodio relativo alla Migros di S., i resistenti avevano, in un pedinamento effettuato per conoscere il presumibile itinerario della vittima, perduto di vista quest'ultima; poi, gli atti preparatori ulteriori previsti, come il procacciamento dell'anestetico, non furono più compiuti, perché uno dei compartecipi decise di non collaborare più al piano criminoso e minacciò gli altri di denuncia per il caso che l'avessero eseguito. Secondo gli accertamenti dell'autorità cantonale, vincolanti per la Corte di cassazione del Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP), quest'ultimo motivo fu quello che indusse i resistenti a non proseguire l'esecuzione del loro piano. Poiché essi non avevano ancora eseguito una parte essenziale del piano preparatorio, pur avendo già compiuto determinati atti preparatori punibili, sono adempiuti in questo caso i presupposti obiettivi della desistenza. Questa non è tuttavia avvenuta spontaneamente, bensì per circostanze esterne, indipendenti dalla volontà dei resistenti (DTF 108 IV 104 e DTF 83 IV 1). L'impossibilità di seguire la vittima costituisce una di tali circostanze esterne. Lo stesso vale per il comportamento assunto dal compartecipe dissociatosi. La prima non entra d'altronde neppure in considerazione per valutare la spontaneità della desistenza, dato che i resistenti non rinunciarono definitivamente a causa di essa all'esecuzione del loro piano (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I pag. 301 n. 71); tale rinuncia ebbe luogo solo più tardi, in seguito all'atteggiamento del terzo compartecipe.
c) Anche nell'episodio concernente l'ufficio postale di D., si è in presenza di una semplice rinuncia a commettere il reato principale (rapina), rinuncia in cui non è ravvisabile una desistenza ai sensi dell'art. 260bis cpv. 2 CP. La rapina era stata preparata in tutti i suoi elementi essenziali. Il fatto che non era ancora stato deciso se dovesse essere utilizzata la pistola scacciacani già disponibile oppure un coltello che doveva ancora essere acquistato è irrilevante. La rinuncia ad eseguire la rapina fu dovuta, secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità cantonale, in modo determinante al fatto che i resistenti scoprirono, durante il loro ultimo sopralluogo, l'esistenza del furgone blindato. Ma anche se si volesse ammettere come data, sotto l'aspetto obiettivo, una desistenza, non ne sarebbero adempiuti i requisiti soggettivi, poiché essa non sarebbe comunque intervenuta spontaneamente. Non costituisce alcun merito per i resistenti aver rinunciato alla rapina esclusivamente per essere il rischio apparso sproporzionato (cfr. STRATENWERTH, op.cit., Parte generale I n. 70 in fine pagg. 300/301).
Da quanto sopra discende che in tutti e tre gli episodi non sono adempiuti i presupposti richiesti dall'art. 260bis cpv. 2 CP. La decisione annullata è quindi lesiva del diritto federale, nella misura in cui ha assolto A. e B. dall'imputazione di atti preparatori punibili. La causa è quindi da rinviare alla CCRP perché li dichiari colpevoli di questo reato. | it | Atti preparatori punibili; desistenza (art. 260bis cpv. 2 CP). Atti preparatori punibili tentati sono giuridicamente irrilevanti (consid. 2d).
Essendo il reato di cui all'art. 260bis CP un reato di mera condotta, non sono concepibili atti preparatori punibili mancati (consid. 2d).
La desistenza spontanea contemplata dall'art. 260bis cpv. 2 CP si riferisce agli atti preparatori punibili, e non all'esecuzione del reato progettato; presupposti della desistenza (consid. 2).
Requisito del carattere spontaneo della desistenza; nozione (consid. 2h).
Nella fattispecie concreta gli imputati non hanno desistito dagli atti preparatori punibili ai sensi dell'art. 260 bis cpv. 2 CP, o la loro desistenza non è stata spontanea (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 132
Condamné pour violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant, F. a demandé l'autorisation de subir sa peine de quatre mois d'emprisonnement sous forme de semi-détention. Il exposait en bref que l'exécution ordinaire lui causerait un préjudice professionnel irréversible. Le Chef du Service pénitentiaire du canton de Vaud a rejeté cette requête, en application de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous forme de semi-détention. Il a considéré que le requérant ne satisfaisait pas à la condition posée par cette disposition dès lors qu'il avait subi trois peines d'arrêts au cours des cinq années ayant précédé les infractions objet du jugement du 25 mars 1988.
Contre cette décision, F. a formé un recours auprès du Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud. Il s'y plaignait d'un traitement arbitraire et discriminatoire résultant d'une application à la lettre de l'art. 5 lettre a du règlement, norme qui serait en elle-même contraire aux principes constitutionnels invoqués pour retenir comme critère toutes les peines privatives de liberté, quelles qu'elles soient.
Par décision du 20 février 1989, le Chef du département a rejeté le recours en se fondant essentiellement sur la marge d'appréciation dont disposent les cantons lorsqu'ils introduisent le régime de la semi-détention pour l'exécution de certaines peines.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public par lequel F. lui demandait d'annuler cette décision et de déclarer contraire à l'art. 4 Cst. l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Déposé dans le délai prescrit par l'art. 89 al. 1 OJ, le recours de droit public est dirigé contre une décision cantonale de dernière instance (art. 86 al. 2 OJ). En vertu du principe de la subsidiarité formulé à l'art. 84 al. 2 OJ, sa recevabilité est toutefois subordonnée à cette condition encore que la prétendue violation ne puisse pas être soumise au Tribunal fédéral par une action ou tout autre moyen de droit. Examinant d'office et avec un plein pouvoir d'examen les questions relatives à la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 113 Ia 238 consid. 2a, ATF 112 Ia 210, 224 consid. 1), le Tribunal fédéral vérifie de la même façon quelle voie de droit est ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (ATF 110 Ia 69 consid. 2, ATF 110 Ib 65, ATF 109 Ib 143).
b) En l'espèce, le règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986, sur lequel se fonde la décision attaquée, a été pris en application notamment de l'art. 397bis al. 1 lettres e et f CP, de l'art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1973 relative au code pénal suisse (OCP 1) et des art. 1er et 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 décembre 1985 relative à la même loi (OCP 3). Etant donné la liberté de légiférer que ces textes du droit fédéral laissent aux cantons en ce domaine, l'art. 5 du règlement, seul en cause ici, qui fixe les conditions d'application de l'exécution des peines sous forme de semi-détention, ressortit au droit cantonal autonome et n'est pas une simple disposition d'exécution du droit public fédéral (cf. 114 Ib 165 consid. 1a, 112 Ib 166 consid. 1, 108 Ib 380 consid. 1a et les arrêts cités). C'est donc à juste titre que le recourant a utilisé la voie du recours de droit public, et non celle du recours de droit administratif. Cette dernière lui est cependant aussi ouverte dans la mesure où il invoque également une violation du droit fédéral, en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé la marge d'appréciation que lui laissait le droit fédéral. L'acte de recours doit être traité sur ce point en tant que recours de droit administratif, lequel peut sans autre être joint à un recours de droit public, dans la même écriture (ATF 113 Ib 398 consid. d, ATF 112 Ib 165).
2. L'art. 397bis CP donne au Conseil fédéral le pouvoir d'édicter, après consultation des cantons, des dispositions concernant l'exécution des arrêts et de la détention avec incarcération pendant la nuit et le temps libre (al. 1 lettre f) ainsi que d'autoriser l'essai, pendant un temps déterminé, de méthodes non prévues par le code (al. 4). Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté tout d'abord à l'art. 4 OCP 1, puis à l'art. 1er OCP 3. L'art. 4 OCP 1 permet aux cantons d'introduire l'exécution par journées séparées et l'exécution sous forme de semi-détention pour la détention (art. 95 CP), les arrêts et les courtes peines d'emprisonnement (art. 37bis CP); s'il subit sa peine sous forme de semi-détention, le condamné poursuit son travail ou une formation en cours à l'extérieur de l'établissement et ne passe dans celui-ci que son temps libre et de repos. Ces compétences cantonales ont été élargies par l'art. 1er OCP 3 qui, sous le titre "Semi-détention", permet aux cantons de prévoir l'exécution sous cette forme également pour les peines d'emprisonnement et de détention (art. 36 et 95 CP) de trois à six mois, à l'exception des soldes de peines issus de l'imputation de la détention préventive ou dus à d'autres motifs.
Ces dispositions fournissent la base légale à une forme d'exécution spéciale pour les courtes peines. Elles l'autorisent mais ne l'imposent pas. Abstraction faite de ce que la Confédération fixe le maximum de la peine pouvant être subie sous forme de semi-détention, la faculté accordée ainsi aux cantons n'est ni limitée ni soumise à des charges. Ils sont libres non seulement d'introduire la semi-détention ou d'y renoncer, mais encore de fixer ses modalités et de restreindre son application en la limitant par exemple à certaines catégories de peines ou à des peines de plus courte durée. Il leur est tout à fait loisible de réserver la semi-détention aux seules peines dont la durée n'excède pas un mois (ATF 106 IV 108 consid. b, ATF 102 Ib 137; cf. ATF 113 IV 8 s.). Contrairement à l'opinion du recourant, il n'y a pas de raisons de revenir sur cette interprétation de la réglementation adoptée par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 397bis CP, qui découle de la lettre des dispositions en cause.
L'art. 5 du règlement du 6 juin 1986 limite notamment le bénéfice de l'exécution d'une peine sous forme de semi-détention à celui qui n'a pas subi, dans les cinq ans qui ont précédé l'infraction, deux peines privatives de liberté. Cette règle est en soi admissible au regard du droit fédéral, puisque le canton de Vaud aurait pu tout aussi bien renoncer purement et simplement à introduire cette forme d'exécution de la peine qui tend à remédier, quand c'est possible, aux inconvénients des courtes peines, telle la perte d'un emploi (ATF 106 IV 108 consid. b). C'est donc à tort que le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le droit fédéral, de sorte que son recours s'avère mal fondé en tant que recours de droit administratif.
3. Le recourant s'en prend en outre - et surtout - à la constitutionnalité, au regard de l'art. 4 Cst., de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986.
a) Il lui est certes loisible de requérir, par un tel grief, le contrôle concret de cette disposition, qui constitue la base légale de la décision d'application attaquée. A supposer, cependant, que le Tribunal fédéral doive admettre le bien-fondé de ce grief d'inconstitutionnalité, il ne pourra annuler la disposition critiquée, mais uniquement constater qu'elle ne peut être appliquée dans le cas concret, tout au moins comme elle l'a été par l'autorité intimée (cf. ATF 113 Ia 261 consid. 3b et les arrêts cités).
b) Le recourant soutient que l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986 est arbitraire et discriminatoire en ce qu'il exclut le régime de la semi-détention à l'égard de tout condamné ayant subi plus d'une peine privative de liberté, sans faire aucune distinction entre les peines d'emprisonnement ou de réclusion et la simple peine d'arrêt.
Il est vrai que l'importante marge d'appréciation que le droit fédéral laisse aux cantons en matière de semi-détention ne les dispense pas, s'ils décident d'introduire ce mode d'exécution des peines, d'en ouvrir l'accès sans discrimination injustifiée à tous les condamnés à de courtes peines privatives de liberté. A première vue, il peut certes paraître discutable qu'une personne ayant subi une peine de réclusion pendant les cinq ans qui ont précédé l'infraction puisse prétendre à la semi-détention pour l'exécution d'une nouvelle peine, alors que celui qui n'a subi que deux peines d'arrêts serait d'emblée écarté pour cette raison purement objective. Sans doute rigoureuse de par son schématisme, la solution ainsi retenue n'en est toutefois pas insoutenable pour autant. Tout d'abord, son application n'implique pas nécessairement une inégalité de traitement, car celui qui a subi une seule fois la peine, plus grave, d'emprisonnement ou de réclusion ne bénéficie pas de ce fait d'un droit automatique au régime de la semi-détention: il faut encore qu'il satisfasse aux autres conditions prévues et, en particulier, qu'il ne paraisse pas, de toute autre manière, indigne de confiance (art. 5 lettre b). Quoi qu'il en soit, la solution consacrée par la norme en cause repose sur des motifs qui, tels qu'ils sont exposés dans la décision attaquée, n'apparaissent ni déraisonnables ni dénués de pertinence. Il n'est en tout cas pas insoutenable de retenir comme critère déterminant l'effet éducatif d'une peine antérieure et de traiter différemment, sur cette base, les condamnés apparemment aptes à se réintégrer dans la société et ceux qui, par la réitération d'infractions même moins graves, semblent ne pas avoir été amendés par la sanction pénale. Au demeurant, cette solution n'est sans doute pas plus discriminatoire que celle, autorisée par le droit fédéral, qui réserve le bénéfice de la semi-détention aux seuls délinquants primaires (ATF 106 IV 109 consid. b).
Enfin, le résultat de l'application de cette règle en l'espèce n'apparaît pas non plus particulièrement choquant. Au cours des cinq années qui ont précédé l'infraction, le recourant a en effet subi trois peines d'arrêts de 27 jours au total, dont l'exécution devait constituer autant d'avertissements. Cela étant, le refus de le mettre au bénéfice d'un régime d'exécution spécialement favorable n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. | fr | Halbgefangenschaft; Art. 397bis Abs. 1 lit. e und f StGB; Art. 4 VStGB 1, Art. 1 VStGB 3, Art. 5 lit. a des Reglements des waadtländischen Regierungsrats vom 6. Juni 1986. Ein Kanton verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn er die Gewährung der Halbgefangenschaft davon abhängig macht, dass der Verurteilte nicht mehr als einmal während der fünf der Straftat vorausgegangenen Jahre zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (E. 2).
Eine solche kantonale Bestimmung verstösst auch dann nicht gegen Art. 4 BV, wenn sie nicht zwischen Zuchthaus-, Gefängnis- und Haftstrafen unterscheidet (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Condamné pour violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant, F. a demandé l'autorisation de subir sa peine de quatre mois d'emprisonnement sous forme de semi-détention. Il exposait en bref que l'exécution ordinaire lui causerait un préjudice professionnel irréversible. Le Chef du Service pénitentiaire du canton de Vaud a rejeté cette requête, en application de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous forme de semi-détention. Il a considéré que le requérant ne satisfaisait pas à la condition posée par cette disposition dès lors qu'il avait subi trois peines d'arrêts au cours des cinq années ayant précédé les infractions objet du jugement du 25 mars 1988.
Contre cette décision, F. a formé un recours auprès du Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud. Il s'y plaignait d'un traitement arbitraire et discriminatoire résultant d'une application à la lettre de l'art. 5 lettre a du règlement, norme qui serait en elle-même contraire aux principes constitutionnels invoqués pour retenir comme critère toutes les peines privatives de liberté, quelles qu'elles soient.
Par décision du 20 février 1989, le Chef du département a rejeté le recours en se fondant essentiellement sur la marge d'appréciation dont disposent les cantons lorsqu'ils introduisent le régime de la semi-détention pour l'exécution de certaines peines.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public par lequel F. lui demandait d'annuler cette décision et de déclarer contraire à l'art. 4 Cst. l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Déposé dans le délai prescrit par l'art. 89 al. 1 OJ, le recours de droit public est dirigé contre une décision cantonale de dernière instance (art. 86 al. 2 OJ). En vertu du principe de la subsidiarité formulé à l'art. 84 al. 2 OJ, sa recevabilité est toutefois subordonnée à cette condition encore que la prétendue violation ne puisse pas être soumise au Tribunal fédéral par une action ou tout autre moyen de droit. Examinant d'office et avec un plein pouvoir d'examen les questions relatives à la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 113 Ia 238 consid. 2a, ATF 112 Ia 210, 224 consid. 1), le Tribunal fédéral vérifie de la même façon quelle voie de droit est ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (ATF 110 Ia 69 consid. 2, ATF 110 Ib 65, ATF 109 Ib 143).
b) En l'espèce, le règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986, sur lequel se fonde la décision attaquée, a été pris en application notamment de l'art. 397bis al. 1 lettres e et f CP, de l'art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1973 relative au code pénal suisse (OCP 1) et des art. 1er et 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 décembre 1985 relative à la même loi (OCP 3). Etant donné la liberté de légiférer que ces textes du droit fédéral laissent aux cantons en ce domaine, l'art. 5 du règlement, seul en cause ici, qui fixe les conditions d'application de l'exécution des peines sous forme de semi-détention, ressortit au droit cantonal autonome et n'est pas une simple disposition d'exécution du droit public fédéral (cf. 114 Ib 165 consid. 1a, 112 Ib 166 consid. 1, 108 Ib 380 consid. 1a et les arrêts cités). C'est donc à juste titre que le recourant a utilisé la voie du recours de droit public, et non celle du recours de droit administratif. Cette dernière lui est cependant aussi ouverte dans la mesure où il invoque également une violation du droit fédéral, en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé la marge d'appréciation que lui laissait le droit fédéral. L'acte de recours doit être traité sur ce point en tant que recours de droit administratif, lequel peut sans autre être joint à un recours de droit public, dans la même écriture (ATF 113 Ib 398 consid. d, ATF 112 Ib 165).
2. L'art. 397bis CP donne au Conseil fédéral le pouvoir d'édicter, après consultation des cantons, des dispositions concernant l'exécution des arrêts et de la détention avec incarcération pendant la nuit et le temps libre (al. 1 lettre f) ainsi que d'autoriser l'essai, pendant un temps déterminé, de méthodes non prévues par le code (al. 4). Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté tout d'abord à l'art. 4 OCP 1, puis à l'art. 1er OCP 3. L'art. 4 OCP 1 permet aux cantons d'introduire l'exécution par journées séparées et l'exécution sous forme de semi-détention pour la détention (art. 95 CP), les arrêts et les courtes peines d'emprisonnement (art. 37bis CP); s'il subit sa peine sous forme de semi-détention, le condamné poursuit son travail ou une formation en cours à l'extérieur de l'établissement et ne passe dans celui-ci que son temps libre et de repos. Ces compétences cantonales ont été élargies par l'art. 1er OCP 3 qui, sous le titre "Semi-détention", permet aux cantons de prévoir l'exécution sous cette forme également pour les peines d'emprisonnement et de détention (art. 36 et 95 CP) de trois à six mois, à l'exception des soldes de peines issus de l'imputation de la détention préventive ou dus à d'autres motifs.
Ces dispositions fournissent la base légale à une forme d'exécution spéciale pour les courtes peines. Elles l'autorisent mais ne l'imposent pas. Abstraction faite de ce que la Confédération fixe le maximum de la peine pouvant être subie sous forme de semi-détention, la faculté accordée ainsi aux cantons n'est ni limitée ni soumise à des charges. Ils sont libres non seulement d'introduire la semi-détention ou d'y renoncer, mais encore de fixer ses modalités et de restreindre son application en la limitant par exemple à certaines catégories de peines ou à des peines de plus courte durée. Il leur est tout à fait loisible de réserver la semi-détention aux seules peines dont la durée n'excède pas un mois (ATF 106 IV 108 consid. b, ATF 102 Ib 137; cf. ATF 113 IV 8 s.). Contrairement à l'opinion du recourant, il n'y a pas de raisons de revenir sur cette interprétation de la réglementation adoptée par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 397bis CP, qui découle de la lettre des dispositions en cause.
L'art. 5 du règlement du 6 juin 1986 limite notamment le bénéfice de l'exécution d'une peine sous forme de semi-détention à celui qui n'a pas subi, dans les cinq ans qui ont précédé l'infraction, deux peines privatives de liberté. Cette règle est en soi admissible au regard du droit fédéral, puisque le canton de Vaud aurait pu tout aussi bien renoncer purement et simplement à introduire cette forme d'exécution de la peine qui tend à remédier, quand c'est possible, aux inconvénients des courtes peines, telle la perte d'un emploi (ATF 106 IV 108 consid. b). C'est donc à tort que le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le droit fédéral, de sorte que son recours s'avère mal fondé en tant que recours de droit administratif.
3. Le recourant s'en prend en outre - et surtout - à la constitutionnalité, au regard de l'art. 4 Cst., de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986.
a) Il lui est certes loisible de requérir, par un tel grief, le contrôle concret de cette disposition, qui constitue la base légale de la décision d'application attaquée. A supposer, cependant, que le Tribunal fédéral doive admettre le bien-fondé de ce grief d'inconstitutionnalité, il ne pourra annuler la disposition critiquée, mais uniquement constater qu'elle ne peut être appliquée dans le cas concret, tout au moins comme elle l'a été par l'autorité intimée (cf. ATF 113 Ia 261 consid. 3b et les arrêts cités).
b) Le recourant soutient que l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986 est arbitraire et discriminatoire en ce qu'il exclut le régime de la semi-détention à l'égard de tout condamné ayant subi plus d'une peine privative de liberté, sans faire aucune distinction entre les peines d'emprisonnement ou de réclusion et la simple peine d'arrêt.
Il est vrai que l'importante marge d'appréciation que le droit fédéral laisse aux cantons en matière de semi-détention ne les dispense pas, s'ils décident d'introduire ce mode d'exécution des peines, d'en ouvrir l'accès sans discrimination injustifiée à tous les condamnés à de courtes peines privatives de liberté. A première vue, il peut certes paraître discutable qu'une personne ayant subi une peine de réclusion pendant les cinq ans qui ont précédé l'infraction puisse prétendre à la semi-détention pour l'exécution d'une nouvelle peine, alors que celui qui n'a subi que deux peines d'arrêts serait d'emblée écarté pour cette raison purement objective. Sans doute rigoureuse de par son schématisme, la solution ainsi retenue n'en est toutefois pas insoutenable pour autant. Tout d'abord, son application n'implique pas nécessairement une inégalité de traitement, car celui qui a subi une seule fois la peine, plus grave, d'emprisonnement ou de réclusion ne bénéficie pas de ce fait d'un droit automatique au régime de la semi-détention: il faut encore qu'il satisfasse aux autres conditions prévues et, en particulier, qu'il ne paraisse pas, de toute autre manière, indigne de confiance (art. 5 lettre b). Quoi qu'il en soit, la solution consacrée par la norme en cause repose sur des motifs qui, tels qu'ils sont exposés dans la décision attaquée, n'apparaissent ni déraisonnables ni dénués de pertinence. Il n'est en tout cas pas insoutenable de retenir comme critère déterminant l'effet éducatif d'une peine antérieure et de traiter différemment, sur cette base, les condamnés apparemment aptes à se réintégrer dans la société et ceux qui, par la réitération d'infractions même moins graves, semblent ne pas avoir été amendés par la sanction pénale. Au demeurant, cette solution n'est sans doute pas plus discriminatoire que celle, autorisée par le droit fédéral, qui réserve le bénéfice de la semi-détention aux seuls délinquants primaires (ATF 106 IV 109 consid. b).
Enfin, le résultat de l'application de cette règle en l'espèce n'apparaît pas non plus particulièrement choquant. Au cours des cinq années qui ont précédé l'infraction, le recourant a en effet subi trois peines d'arrêts de 27 jours au total, dont l'exécution devait constituer autant d'avertissements. Cela étant, le refus de le mettre au bénéfice d'un régime d'exécution spécialement favorable n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. | fr | Semi-détention; art. 397bis al. 1 let. e et f CP, art. 4 OCP 1, art. 1er OCP 3; art. 5 let. a du règlement du Conseil d'Etat vaudois du 6 juin 1986. Un canton peut, sans violer le droit fédéral, limiter le bénéfice de la semi-détention aux seuls condamnés qui n'ont pas subi plus d'une peine privative de liberté dans les cinq ans qui ont précédé l'infraction (consid. 2).
Une telle norme du droit cantonal n'est pas contraire à l'art. 4 Cst., quand bien même elle ne fait aucune distinction entre les peines d'emprisonnement ou de réclusion et la simple peine d'arrêt (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,965 | 115 IV 131 | 115 IV 131
Sachverhalt ab Seite 132
Condamné pour violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant, F. a demandé l'autorisation de subir sa peine de quatre mois d'emprisonnement sous forme de semi-détention. Il exposait en bref que l'exécution ordinaire lui causerait un préjudice professionnel irréversible. Le Chef du Service pénitentiaire du canton de Vaud a rejeté cette requête, en application de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous forme de semi-détention. Il a considéré que le requérant ne satisfaisait pas à la condition posée par cette disposition dès lors qu'il avait subi trois peines d'arrêts au cours des cinq années ayant précédé les infractions objet du jugement du 25 mars 1988.
Contre cette décision, F. a formé un recours auprès du Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud. Il s'y plaignait d'un traitement arbitraire et discriminatoire résultant d'une application à la lettre de l'art. 5 lettre a du règlement, norme qui serait en elle-même contraire aux principes constitutionnels invoqués pour retenir comme critère toutes les peines privatives de liberté, quelles qu'elles soient.
Par décision du 20 février 1989, le Chef du département a rejeté le recours en se fondant essentiellement sur la marge d'appréciation dont disposent les cantons lorsqu'ils introduisent le régime de la semi-détention pour l'exécution de certaines peines.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public par lequel F. lui demandait d'annuler cette décision et de déclarer contraire à l'art. 4 Cst. l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Déposé dans le délai prescrit par l'art. 89 al. 1 OJ, le recours de droit public est dirigé contre une décision cantonale de dernière instance (art. 86 al. 2 OJ). En vertu du principe de la subsidiarité formulé à l'art. 84 al. 2 OJ, sa recevabilité est toutefois subordonnée à cette condition encore que la prétendue violation ne puisse pas être soumise au Tribunal fédéral par une action ou tout autre moyen de droit. Examinant d'office et avec un plein pouvoir d'examen les questions relatives à la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 113 Ia 238 consid. 2a, ATF 112 Ia 210, 224 consid. 1), le Tribunal fédéral vérifie de la même façon quelle voie de droit est ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (ATF 110 Ia 69 consid. 2, ATF 110 Ib 65, ATF 109 Ib 143).
b) En l'espèce, le règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986, sur lequel se fonde la décision attaquée, a été pris en application notamment de l'art. 397bis al. 1 lettres e et f CP, de l'art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1973 relative au code pénal suisse (OCP 1) et des art. 1er et 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 décembre 1985 relative à la même loi (OCP 3). Etant donné la liberté de légiférer que ces textes du droit fédéral laissent aux cantons en ce domaine, l'art. 5 du règlement, seul en cause ici, qui fixe les conditions d'application de l'exécution des peines sous forme de semi-détention, ressortit au droit cantonal autonome et n'est pas une simple disposition d'exécution du droit public fédéral (cf. 114 Ib 165 consid. 1a, 112 Ib 166 consid. 1, 108 Ib 380 consid. 1a et les arrêts cités). C'est donc à juste titre que le recourant a utilisé la voie du recours de droit public, et non celle du recours de droit administratif. Cette dernière lui est cependant aussi ouverte dans la mesure où il invoque également une violation du droit fédéral, en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé la marge d'appréciation que lui laissait le droit fédéral. L'acte de recours doit être traité sur ce point en tant que recours de droit administratif, lequel peut sans autre être joint à un recours de droit public, dans la même écriture (ATF 113 Ib 398 consid. d, ATF 112 Ib 165).
2. L'art. 397bis CP donne au Conseil fédéral le pouvoir d'édicter, après consultation des cantons, des dispositions concernant l'exécution des arrêts et de la détention avec incarcération pendant la nuit et le temps libre (al. 1 lettre f) ainsi que d'autoriser l'essai, pendant un temps déterminé, de méthodes non prévues par le code (al. 4). Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté tout d'abord à l'art. 4 OCP 1, puis à l'art. 1er OCP 3. L'art. 4 OCP 1 permet aux cantons d'introduire l'exécution par journées séparées et l'exécution sous forme de semi-détention pour la détention (art. 95 CP), les arrêts et les courtes peines d'emprisonnement (art. 37bis CP); s'il subit sa peine sous forme de semi-détention, le condamné poursuit son travail ou une formation en cours à l'extérieur de l'établissement et ne passe dans celui-ci que son temps libre et de repos. Ces compétences cantonales ont été élargies par l'art. 1er OCP 3 qui, sous le titre "Semi-détention", permet aux cantons de prévoir l'exécution sous cette forme également pour les peines d'emprisonnement et de détention (art. 36 et 95 CP) de trois à six mois, à l'exception des soldes de peines issus de l'imputation de la détention préventive ou dus à d'autres motifs.
Ces dispositions fournissent la base légale à une forme d'exécution spéciale pour les courtes peines. Elles l'autorisent mais ne l'imposent pas. Abstraction faite de ce que la Confédération fixe le maximum de la peine pouvant être subie sous forme de semi-détention, la faculté accordée ainsi aux cantons n'est ni limitée ni soumise à des charges. Ils sont libres non seulement d'introduire la semi-détention ou d'y renoncer, mais encore de fixer ses modalités et de restreindre son application en la limitant par exemple à certaines catégories de peines ou à des peines de plus courte durée. Il leur est tout à fait loisible de réserver la semi-détention aux seules peines dont la durée n'excède pas un mois (ATF 106 IV 108 consid. b, ATF 102 Ib 137; cf. ATF 113 IV 8 s.). Contrairement à l'opinion du recourant, il n'y a pas de raisons de revenir sur cette interprétation de la réglementation adoptée par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 397bis CP, qui découle de la lettre des dispositions en cause.
L'art. 5 du règlement du 6 juin 1986 limite notamment le bénéfice de l'exécution d'une peine sous forme de semi-détention à celui qui n'a pas subi, dans les cinq ans qui ont précédé l'infraction, deux peines privatives de liberté. Cette règle est en soi admissible au regard du droit fédéral, puisque le canton de Vaud aurait pu tout aussi bien renoncer purement et simplement à introduire cette forme d'exécution de la peine qui tend à remédier, quand c'est possible, aux inconvénients des courtes peines, telle la perte d'un emploi (ATF 106 IV 108 consid. b). C'est donc à tort que le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le droit fédéral, de sorte que son recours s'avère mal fondé en tant que recours de droit administratif.
3. Le recourant s'en prend en outre - et surtout - à la constitutionnalité, au regard de l'art. 4 Cst., de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986.
a) Il lui est certes loisible de requérir, par un tel grief, le contrôle concret de cette disposition, qui constitue la base légale de la décision d'application attaquée. A supposer, cependant, que le Tribunal fédéral doive admettre le bien-fondé de ce grief d'inconstitutionnalité, il ne pourra annuler la disposition critiquée, mais uniquement constater qu'elle ne peut être appliquée dans le cas concret, tout au moins comme elle l'a été par l'autorité intimée (cf. ATF 113 Ia 261 consid. 3b et les arrêts cités).
b) Le recourant soutient que l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986 est arbitraire et discriminatoire en ce qu'il exclut le régime de la semi-détention à l'égard de tout condamné ayant subi plus d'une peine privative de liberté, sans faire aucune distinction entre les peines d'emprisonnement ou de réclusion et la simple peine d'arrêt.
Il est vrai que l'importante marge d'appréciation que le droit fédéral laisse aux cantons en matière de semi-détention ne les dispense pas, s'ils décident d'introduire ce mode d'exécution des peines, d'en ouvrir l'accès sans discrimination injustifiée à tous les condamnés à de courtes peines privatives de liberté. A première vue, il peut certes paraître discutable qu'une personne ayant subi une peine de réclusion pendant les cinq ans qui ont précédé l'infraction puisse prétendre à la semi-détention pour l'exécution d'une nouvelle peine, alors que celui qui n'a subi que deux peines d'arrêts serait d'emblée écarté pour cette raison purement objective. Sans doute rigoureuse de par son schématisme, la solution ainsi retenue n'en est toutefois pas insoutenable pour autant. Tout d'abord, son application n'implique pas nécessairement une inégalité de traitement, car celui qui a subi une seule fois la peine, plus grave, d'emprisonnement ou de réclusion ne bénéficie pas de ce fait d'un droit automatique au régime de la semi-détention: il faut encore qu'il satisfasse aux autres conditions prévues et, en particulier, qu'il ne paraisse pas, de toute autre manière, indigne de confiance (art. 5 lettre b). Quoi qu'il en soit, la solution consacrée par la norme en cause repose sur des motifs qui, tels qu'ils sont exposés dans la décision attaquée, n'apparaissent ni déraisonnables ni dénués de pertinence. Il n'est en tout cas pas insoutenable de retenir comme critère déterminant l'effet éducatif d'une peine antérieure et de traiter différemment, sur cette base, les condamnés apparemment aptes à se réintégrer dans la société et ceux qui, par la réitération d'infractions même moins graves, semblent ne pas avoir été amendés par la sanction pénale. Au demeurant, cette solution n'est sans doute pas plus discriminatoire que celle, autorisée par le droit fédéral, qui réserve le bénéfice de la semi-détention aux seuls délinquants primaires (ATF 106 IV 109 consid. b).
Enfin, le résultat de l'application de cette règle en l'espèce n'apparaît pas non plus particulièrement choquant. Au cours des cinq années qui ont précédé l'infraction, le recourant a en effet subi trois peines d'arrêts de 27 jours au total, dont l'exécution devait constituer autant d'avertissements. Cela étant, le refus de le mettre au bénéfice d'un régime d'exécution spécialement favorable n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. | fr | Semiprigionia; art. 397bis cpv. 1 lett. e ed f CP, art. 4 OCP 1; art. 1 OCP 3; art. 5 lett. a del regolamento del Consiglio di Stato vodese del 6 giugno 1986. Un Cantone può, senza violare il diritto federale, limitare il beneficio della semiprigionia ai soli condannati che non abbiano subito più di una pena privativa della libertà nei cinque anni che hanno preceduto la commissione del reato (consid. 2).
Tale norma del diritto cantonale non è contraria all'art. 4 Cost., anche se non fa alcuna distinzione tra le pene di detenzione o reclusione e quella dell'arresto (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,966 | 115 IV 137 | 115 IV 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Anlässlich einer Geschwindigkeitskontrolle wurde ein Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts durch einen Personenwagen festgestellt; Halter des Fahrzeuges ist T. W., dem in der Folge ein Verzeigungsvorhalt mit Einzahlungsschein und Bussenliste zugestellt wurde; der Vorhalt wies darauf hin, dass der Betrag von Fr. 100.-- bezahlt, oder aber das ordentliche Verfahren verlangt werden könne. Der Aufforderung, den verantwortlichen Lenker zu nennen, kam T. W. nicht nach. Die Kantonspolizei Baselland befragte in der Folge T. W. und dessen Ehefrau E. W. dazu; auch Vergleichsphotographien wurden erstellt, die indessen keinen sicheren Aufschluss darüber ergaben, wer das Fahrzeug gelenkt hatte. Gegen den daraufhin gestützt auf eine Aussage ihres Ehemannes erlassenen Strafbefehl gegen E. W. erhob diese Einsprache.
Am 20. April 1988 sprach das Bezirksgericht Aarau E. W. der Missachtung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 100.--.
Die dagegen erklärte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 21. September 1988 ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt E. W., das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
C.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichteten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen schliesst in seinem Amtsbericht sinngemäss auf die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) bezeichneten Übertretungen sind grundsätzlich im Ordnungsbussenverfahren zu erledigen (BGE 105 IV 139 E. 2).
Art. 2 lit. b der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 22. März 1972 (OBV; SR 741.031) bestimmt, dass die Polizeiorgane von einer Ordnungsbusse abzusehen haben, wenn dem Täter, der eine Übertretung im rollenden Verkehr begangen hat, der Sachverhalt nicht an Ort und Stelle vorgehalten werden kann; ausgenommen von dieser Regelung sind u.a. Geschwindigkeitsübertretungen (bis 15 km/h; vgl. BGE 105 IV 140 f. E. 4).
b) Ordnungsbussen sind trotz ihrer Abhängigkeit von der Zustimmung des Täters echte Strafen; abgesehen davon, dass Vorleben und persönliche Verhältnisse nicht berücksichtigt werden, gelten die Grundsätze des Strafrechts; vor allem wird eine Schuld des Täters vorausgesetzt (BBl 1969 I/2 1093).
Dass die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens dennoch zulässig sei, wird damit begründet, dass man es bei den in Betracht kommenden Tatbeständen durchwegs mit einem problemlosen Verschulden zu tun habe, das weitgehend im objektiven Sachverhalt zum Ausdruck komme; bei diesen Fällen erübrige es sich durchwegs, näher auf das Verschulden einzugehen (BBl 1969 I/2 1094).
c) Hätte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache darauf beschränkt, die Durchführung des Ordnungsbussenverfahrens zu verlangen, so hätte ihr ein Ordnungsbussen-Zettel mit Bedenkfrist gemäss Art. 7 OBV ausgestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerin bestritt indessen ausdrücklich, das Fahrzeug im fraglichen Zeitpunkt gesteuert zu haben; ihre Behauptung, sie hätte eine allfällige Ordnungsbusse "wahrscheinlich bezahlt", steht damit im Widerspruch zu ihrem ganzen bisherigen Prozessverhalten. Die Täterschaft bezüglich der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung war somit von Anfang an bestritten.
Die ungeschmälerte Geltung der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze führt dazu, dass nur der Täter bzw. der Teilnehmer der Widerhandlung strafbar ist, nicht aber der Fahrzeughalter an dessen Stelle; es geht deshalb nicht an, jemanden ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Halter des von der Radaranlage erfassten Fahrzeuges zur Rechenschaft zu ziehen und zu büssen (BGE 102 IV 257 f. E. 2). Ist daher - wie hier - nicht klar, wer Täter der Geschwindigkeitsüberschreitung ist, so gebietet das Erfordernis eines Verschuldens die Ermittlung eines Täters, dem dieses zugewiesen werden kann. Dies ist - insbesondere wenn wie hier die beiden einzigen in Frage kommenden Personen nichts zur Klärung des Sachverhaltes beitragen - nicht mehr auf dem Wege des Ordnungsbussenverfahrens möglich, denn bei unklarer bzw. bestrittener Täterschaft liegt nicht mehr jenes problemlose Verschulden vor, welches noch im Ordnungsbussenverfahren - aus Gründen der Vereinfachung des Verfahrens bei zweifelsfrei feststellbaren Widerhandlungen - geahndet werden kann. Bedarf daher die Ermittlung des Täters weiterer Untersuchungshandlungen wie Einvernahmen usw., so ist dafür grundsätzlich das ordentliche Verfahren einzuschlagen.
d) Indem die Vorinstanz im vorliegenden Fall die Ahndung der durch die Beschwerdeführerin begangenen Geschwindigkeitsüberschreitung im Strafbefehlsverfahren bzw. im ordentlichen Verfahren bestätigte, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. | de | Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens. Bedarf die Ermittlung des Täters bei unklarer bzw. bestrittener Täterschaft weiterer Untersuchungshandlungen, so ist dafür grundsätzlich nicht das Ordnungsbussen-, sondern das ordentliche Verfahren einzuschlagen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,967 | 115 IV 137 | 115 IV 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Anlässlich einer Geschwindigkeitskontrolle wurde ein Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts durch einen Personenwagen festgestellt; Halter des Fahrzeuges ist T. W., dem in der Folge ein Verzeigungsvorhalt mit Einzahlungsschein und Bussenliste zugestellt wurde; der Vorhalt wies darauf hin, dass der Betrag von Fr. 100.-- bezahlt, oder aber das ordentliche Verfahren verlangt werden könne. Der Aufforderung, den verantwortlichen Lenker zu nennen, kam T. W. nicht nach. Die Kantonspolizei Baselland befragte in der Folge T. W. und dessen Ehefrau E. W. dazu; auch Vergleichsphotographien wurden erstellt, die indessen keinen sicheren Aufschluss darüber ergaben, wer das Fahrzeug gelenkt hatte. Gegen den daraufhin gestützt auf eine Aussage ihres Ehemannes erlassenen Strafbefehl gegen E. W. erhob diese Einsprache.
Am 20. April 1988 sprach das Bezirksgericht Aarau E. W. der Missachtung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 100.--.
Die dagegen erklärte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 21. September 1988 ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt E. W., das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
C.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichteten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen schliesst in seinem Amtsbericht sinngemäss auf die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) bezeichneten Übertretungen sind grundsätzlich im Ordnungsbussenverfahren zu erledigen (BGE 105 IV 139 E. 2).
Art. 2 lit. b der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 22. März 1972 (OBV; SR 741.031) bestimmt, dass die Polizeiorgane von einer Ordnungsbusse abzusehen haben, wenn dem Täter, der eine Übertretung im rollenden Verkehr begangen hat, der Sachverhalt nicht an Ort und Stelle vorgehalten werden kann; ausgenommen von dieser Regelung sind u.a. Geschwindigkeitsübertretungen (bis 15 km/h; vgl. BGE 105 IV 140 f. E. 4).
b) Ordnungsbussen sind trotz ihrer Abhängigkeit von der Zustimmung des Täters echte Strafen; abgesehen davon, dass Vorleben und persönliche Verhältnisse nicht berücksichtigt werden, gelten die Grundsätze des Strafrechts; vor allem wird eine Schuld des Täters vorausgesetzt (BBl 1969 I/2 1093).
Dass die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens dennoch zulässig sei, wird damit begründet, dass man es bei den in Betracht kommenden Tatbeständen durchwegs mit einem problemlosen Verschulden zu tun habe, das weitgehend im objektiven Sachverhalt zum Ausdruck komme; bei diesen Fällen erübrige es sich durchwegs, näher auf das Verschulden einzugehen (BBl 1969 I/2 1094).
c) Hätte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache darauf beschränkt, die Durchführung des Ordnungsbussenverfahrens zu verlangen, so hätte ihr ein Ordnungsbussen-Zettel mit Bedenkfrist gemäss Art. 7 OBV ausgestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerin bestritt indessen ausdrücklich, das Fahrzeug im fraglichen Zeitpunkt gesteuert zu haben; ihre Behauptung, sie hätte eine allfällige Ordnungsbusse "wahrscheinlich bezahlt", steht damit im Widerspruch zu ihrem ganzen bisherigen Prozessverhalten. Die Täterschaft bezüglich der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung war somit von Anfang an bestritten.
Die ungeschmälerte Geltung der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze führt dazu, dass nur der Täter bzw. der Teilnehmer der Widerhandlung strafbar ist, nicht aber der Fahrzeughalter an dessen Stelle; es geht deshalb nicht an, jemanden ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Halter des von der Radaranlage erfassten Fahrzeuges zur Rechenschaft zu ziehen und zu büssen (BGE 102 IV 257 f. E. 2). Ist daher - wie hier - nicht klar, wer Täter der Geschwindigkeitsüberschreitung ist, so gebietet das Erfordernis eines Verschuldens die Ermittlung eines Täters, dem dieses zugewiesen werden kann. Dies ist - insbesondere wenn wie hier die beiden einzigen in Frage kommenden Personen nichts zur Klärung des Sachverhaltes beitragen - nicht mehr auf dem Wege des Ordnungsbussenverfahrens möglich, denn bei unklarer bzw. bestrittener Täterschaft liegt nicht mehr jenes problemlose Verschulden vor, welches noch im Ordnungsbussenverfahren - aus Gründen der Vereinfachung des Verfahrens bei zweifelsfrei feststellbaren Widerhandlungen - geahndet werden kann. Bedarf daher die Ermittlung des Täters weiterer Untersuchungshandlungen wie Einvernahmen usw., so ist dafür grundsätzlich das ordentliche Verfahren einzuschlagen.
d) Indem die Vorinstanz im vorliegenden Fall die Ahndung der durch die Beschwerdeführerin begangenen Geschwindigkeitsüberschreitung im Strafbefehlsverfahren bzw. im ordentlichen Verfahren bestätigte, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. | de | Procédure en matière d'amende d'ordre. Si la recherche de l'auteur nécessite une instruction, parce que l'identité de celui-ci n'est pas sûre ou qu'elle est contestée, c'est en principe la procédure ordinaire qui doit être suivie et non pas celle en matière d'amende d'ordre. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,968 | 115 IV 137 | 115 IV 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Anlässlich einer Geschwindigkeitskontrolle wurde ein Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ausserorts durch einen Personenwagen festgestellt; Halter des Fahrzeuges ist T. W., dem in der Folge ein Verzeigungsvorhalt mit Einzahlungsschein und Bussenliste zugestellt wurde; der Vorhalt wies darauf hin, dass der Betrag von Fr. 100.-- bezahlt, oder aber das ordentliche Verfahren verlangt werden könne. Der Aufforderung, den verantwortlichen Lenker zu nennen, kam T. W. nicht nach. Die Kantonspolizei Baselland befragte in der Folge T. W. und dessen Ehefrau E. W. dazu; auch Vergleichsphotographien wurden erstellt, die indessen keinen sicheren Aufschluss darüber ergaben, wer das Fahrzeug gelenkt hatte. Gegen den daraufhin gestützt auf eine Aussage ihres Ehemannes erlassenen Strafbefehl gegen E. W. erhob diese Einsprache.
Am 20. April 1988 sprach das Bezirksgericht Aarau E. W. der Missachtung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 100.--.
Die dagegen erklärte Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 21. September 1988 ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt E. W., das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
C.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichteten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Polizeiwesen schliesst in seinem Amtsbericht sinngemäss auf die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) bezeichneten Übertretungen sind grundsätzlich im Ordnungsbussenverfahren zu erledigen (BGE 105 IV 139 E. 2).
Art. 2 lit. b der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 22. März 1972 (OBV; SR 741.031) bestimmt, dass die Polizeiorgane von einer Ordnungsbusse abzusehen haben, wenn dem Täter, der eine Übertretung im rollenden Verkehr begangen hat, der Sachverhalt nicht an Ort und Stelle vorgehalten werden kann; ausgenommen von dieser Regelung sind u.a. Geschwindigkeitsübertretungen (bis 15 km/h; vgl. BGE 105 IV 140 f. E. 4).
b) Ordnungsbussen sind trotz ihrer Abhängigkeit von der Zustimmung des Täters echte Strafen; abgesehen davon, dass Vorleben und persönliche Verhältnisse nicht berücksichtigt werden, gelten die Grundsätze des Strafrechts; vor allem wird eine Schuld des Täters vorausgesetzt (BBl 1969 I/2 1093).
Dass die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens dennoch zulässig sei, wird damit begründet, dass man es bei den in Betracht kommenden Tatbeständen durchwegs mit einem problemlosen Verschulden zu tun habe, das weitgehend im objektiven Sachverhalt zum Ausdruck komme; bei diesen Fällen erübrige es sich durchwegs, näher auf das Verschulden einzugehen (BBl 1969 I/2 1094).
c) Hätte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache darauf beschränkt, die Durchführung des Ordnungsbussenverfahrens zu verlangen, so hätte ihr ein Ordnungsbussen-Zettel mit Bedenkfrist gemäss Art. 7 OBV ausgestellt werden müssen. Die Beschwerdeführerin bestritt indessen ausdrücklich, das Fahrzeug im fraglichen Zeitpunkt gesteuert zu haben; ihre Behauptung, sie hätte eine allfällige Ordnungsbusse "wahrscheinlich bezahlt", steht damit im Widerspruch zu ihrem ganzen bisherigen Prozessverhalten. Die Täterschaft bezüglich der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung war somit von Anfang an bestritten.
Die ungeschmälerte Geltung der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze führt dazu, dass nur der Täter bzw. der Teilnehmer der Widerhandlung strafbar ist, nicht aber der Fahrzeughalter an dessen Stelle; es geht deshalb nicht an, jemanden ausschliesslich in seiner Eigenschaft als Halter des von der Radaranlage erfassten Fahrzeuges zur Rechenschaft zu ziehen und zu büssen (BGE 102 IV 257 f. E. 2). Ist daher - wie hier - nicht klar, wer Täter der Geschwindigkeitsüberschreitung ist, so gebietet das Erfordernis eines Verschuldens die Ermittlung eines Täters, dem dieses zugewiesen werden kann. Dies ist - insbesondere wenn wie hier die beiden einzigen in Frage kommenden Personen nichts zur Klärung des Sachverhaltes beitragen - nicht mehr auf dem Wege des Ordnungsbussenverfahrens möglich, denn bei unklarer bzw. bestrittener Täterschaft liegt nicht mehr jenes problemlose Verschulden vor, welches noch im Ordnungsbussenverfahren - aus Gründen der Vereinfachung des Verfahrens bei zweifelsfrei feststellbaren Widerhandlungen - geahndet werden kann. Bedarf daher die Ermittlung des Täters weiterer Untersuchungshandlungen wie Einvernahmen usw., so ist dafür grundsätzlich das ordentliche Verfahren einzuschlagen.
d) Indem die Vorinstanz im vorliegenden Fall die Ahndung der durch die Beschwerdeführerin begangenen Geschwindigkeitsüberschreitung im Strafbefehlsverfahren bzw. im ordentlichen Verfahren bestätigte, hat sie daher kein Bundesrecht verletzt. | de | Applicazione della procedura della multa disciplinare. Se la ricerca dell'autore della contravvenzione rende necessari atti istruttori perché la sua identità è incerta o contestata, va seguita, in linea di principio, la procedura ordinaria e non quella della multa disciplinare. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,969 | 115 IV 139 | 115 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
Am 6. Dezember 1987 kam es auf der als Kreisel ausgestalteten Kreuzung Jungfraustrasse/Stockhornstrasse/Pestalozzistrasse in Thun zu einer Kollision mit Sachschaden zwischen zwei Personenwagen. Die in den Kreisel einmündenden Strassen waren mit dem Signal "Kein Vortritt" und der Zusatztafel "Kreisvortritt" signalisiert. Im Kreisel mit einem Durchmesser von zirka 16 m befand sich eine provisorische Verkehrsteilerinsel mit den Signalen "Hindernis rechts umfahren". Auf der Pestalozzistrasse fuhr A. in Richtung Stadtzentrum auf den Kreisel zu und hielt bei der Wartelinie an. Sie sah von rechts das Fahrzeug von B. herannahen, fuhr dann im ersten Gang an und beschleunigte, um geradeaus über die Kreuzung zu fahren. B. mündete von der Jungfraustrasse, ohne anzuhalten, aber mit geringer Geschwindigkeit in den Kreisel ein. Im Kreisel kam es dann zur Kollision zwischen den beiden Fahrzeugen, wobei der Personenwagen der A. gegen die linke Seite des Personenwagens des B. stiess.
Der Gerichtspräsident 2 von Thun verurteilte B. wegen Missachtens des signalisierten Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 150.--. Eine dagegen eingereichte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. August 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Weder das SVG noch die VRV kennen eine besondere Bestimmung für den Kreisverkehr. Erst mit der Revision der SSV vom 25. Januar 1989 durch den Bundesrat, die am 1. Mai 1989 in Kraft trat, ist ein Signal "Kreisverkehr" eingeführt worden, welches bei kreisförmigen Plätzen die Richtung anzeigt, die der Verkehr im Kreis einzuhalten hat, unter dem Signal "Kein Vortritt" steht und in Verbindung mit diesem dem Führer anzeigt, dass er "den im Kreis befindlichen Fahrzeugen" den Vortritt lassen muss (neu Art. 24 Abs. 4).
Die neue Regelung findet auf den vorliegenden Fall noch keine Anwendung. Dazu wird gleichwohl Stellung bezogen, um klarzustellen, dass unter der neuen Regelung in der zitierten Bestimmung der SSV gleich zu entscheiden wäre und der zu fällende Entscheid daher auch für künftige Fälle Geltung beanspruchen kann.
2. Unter Kreisverkehr ist die Verkehrsabwicklung über einen als Kreisel bezeichneten kreisförmigen Platz zu verstehen. Im Kreisel, der eine besondere Art einer Strassenverzweigung darstellt, wickelt sich der Verkehr im Gegenuhrzeigersinn um einen Mittelpunkt ab. Das Signal "Kein Vortritt" mit der Zusatztafel "Kreisvortritt" auf allen in den Kreisel einmündenden Strassen, wie es in unserem Falle verwendet wurde - oder nach der neuen Regelung die Signalisation "Kein Vortritt" und "Kreisverkehr" -, bedeutet, nachdem die Fahrtrichtung im Kreisel bei unserem Rechtsverkehr nur links herum, d.h. im Gegenuhrzeigersinn verlaufen kann, dass Linksvortritt gilt; die Fahrzeuge im Kreisel, denen aufgrund der angebrachten Signalisation der Vortritt zustehen soll, können nur von links kommen. Die Verkehrsteilnehmer ausserhalb des Kreisels, an die sich die erwähnten Signale richten, sind somit verpflichtet, den von links herannahenden Fahrzeugen den Vortritt zu gewähren.
a) Vortrittsregeln besagen, welches von zwei Fahrzeugen eine Verzweigungsfläche zuerst befahren darf, wenn eine gleichzeitige Benützung derselben, ohne sich gegenseitig zu behindern, nicht möglich ist (und nicht ein Fall des Hinter- oder Nebeneinanderfahrens vorliegt). Der Vortrittsverpflichtete muss "vor Beginn der Verzweigung" halten (Art. 14 Abs. 1 VRV) und dem Berechtigten steht das Vortrittsrecht grundsätzlich auf der ganzen Verzweigungsfläche, die der Schnittfläche der zusammentreffenden Fahrbahnen entspricht, zu (BGE 105 IV 341, BGE 102 IV 259 und BGE 98 IV 115; SCHAFFHAUSER, Grundriss des Strassenverkehrsrechts I, N. 651 und 666).
b) Aus dieser Umschreibung des Begriffs des Vortrittsrechts in Literatur und Judikatur ergibt sich, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers für die Vortrittsberechtigung bzw. die Wartepflicht des Belasteten nicht darauf ankommen kann, welcher Verkehrsteilnehmer zuerst die Verzweigungsfläche erreicht. Entscheidend ist im Gegenteil allein, ob der Belastete die Verzweigungsfläche vor dem Berechtigten befahren kann, ohne diesen zu behindern.
Demzufolge hat der in einen Kreisel einmündende Verkehrsteilnehmer jedem von links herannahenden Fahrzeuglenker den Vortritt zu gewähren, den er auf der Verzweigungsfläche behindern würde, wenn er nicht warten würde; dies gleichgültig darum, ob der andere Verkehrsteilnehmer die Kreiselfahrbahn befährt oder von einer Zufahrtsstrasse links von ihm in den Kreisel einmündet und sei dies vor, gleichzeitig oder auch nach ihm.
c) Eine solche Regelung steht entgegen der Auffassung von BUSSY/RUSCONI (2. Aufl., LCR 36, N. 3.2.3) nicht in Widerspruch zu Art. 15 Abs. 2 VRV, wonach unter zwei vortrittsbelasteten Strassen, die in eine vortrittsberechtigte einmünden, Rechtsvortritt gilt. Aufgrund der Bedeutung, die der Signalisation im Kreisverkehr nach dem Gesagten beizumessen ist, und weil diese in Art. 36 Abs. 2 Satz 3 SVG vorbehalten ist und damit vorgeht, stellt die Kreiselfahrbahn nicht eine vortrittsberechtigte Strasse dar, bei der beide einmündenden Zufahrtsstrassen unter sich aufgrund des Signals "Kein Vortritt" ebenfalls vortrittsbelastet waren, wenn nicht Abs. 2 von Art. 15 VRV gelten würde. Im Kreisverkehr besteht infolge der unter dem erwähnten Signal in unserem Falle angebracht gewesenen Zusatztafel "Kreisvortritt" oder des in Zukunft dort stehenden Signals "Kreisverkehr" unter den Zufahrtsstrassen eine Vortrittsregelung, nämlich der Linksvortritt, so dass für eine Anwendung von Art. 15 Abs. 2 VRV kein Raum besteht.
Auch mit dem neuen Art. 24 Abs. 4 SSV ist die Regelung vereinbar. Dessen Wortlaut ist allerdings nicht glücklich formuliert. Der Verordnungsgeber hatte offensichtlich nur den grossen, eigentlichen Kreisel im Auge, bei welchem sich die Frage des Vortrittsrechts unter den in genügendem Abstand einmündenden Strassen in der Regel nicht stellt. Eine neue Art von Vortrittsrecht in Abweichung vom entsprechenden Begriff des SVG und von Doktrin und Praxis dazu wollte und konnte mit der in einer blossen Verordnung enthaltenen Vorschrift nicht geschaffen werden. Daher steht nichts entgegen, die Umschreibung, "den im Kreis befindlichen Fahrzeugen" sei der Vortritt zu lassen, gemäss dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts so auszulegen, wie dies vorstehend (lit. b) erfolgte.
d) Der sich aus der Signalisation und deren Auslegung ergebende Linksvortritt im Kreisverkehr gegenüber allen und nicht nur den im Kreis befindlichen Verkehrsteilnehmern entspricht allein den Erfordernissen eines flüssigen Verkehrsablaufs, dem der Kreisverkehr dienen will, sowie der Rechts- und Verkehrssicherheit.
Gegenüber den Fahrzeugen, die sich bereits auf der Kreisfahrbahn befinden, gilt in jedem Falle in Abweichung von der allgemeinen Rechtsvortrittsregel der Linksvortritt. Würde unter in den Kreisel Einmündenden Rechtsvortritt zur Anwendung gebracht, musste der Fahrzeuglenker im Kreisverkehr gleichzeitig sowohl nach links als auch nach rechts beobachten, um seinen Vorsichtspflichten als Vortrittsbelasteter nachzukommen, womit er überfordert wäre. Dies führte dazu, dass bereits beim kleinsten Verkehrsaufkommen in jedem Falle vor dem Befahren des Kreisels ein Sicherheitshalt eingeschaltet werden müsste. Gerade dies will mit dem Kreisverkehr jedoch verhindert werden.
Richtete sich die Vortrittsberechtigung im Kreisverkehr ausschliesslich danach, welcher Verkehrsteilnehmer sich vor dem anderen im Kreisel befand, würde damit nicht nur auf ein neues und ungewohntes, sondern auch auf ein für den Automobilisten selber und den Richter schwierig zu beurteilendes Kriterium abgestellt. Dies wäre der Rechts- und Verkehrssicherheit abträglich.
3. Der Beschwerdeführer geht in der Beschwerdebegründung davon aus, beide Fahrzeuge hätten sich bereits im Kreisel befunden, weshalb sich die Frage des Vortrittsrechts gar nicht stelle. Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz kam nach dem oben Gesagten zu Recht zum Schluss, das Fahrzeug der Kollisionsgegnerin auf der Pestalozzistrasse sei von links in den Kreisel eingefahren und daher gegenüber dem Beschwerdeführer vortrittsberechtigt gewesen, und zwar unabhängig davon, welcher der beiden Verkehrsteilnehmer zuerst in den Kreisel eingemündet sei. Der Beschwerdeführer hätte, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wurde, seine Fahrweise darauf einstellen müssen, das andere Fahrzeug in seiner Weiterfahrt nicht zu behindern, was bei aufmerksamer Beobachtung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dass der Beschwerdeführer das auf der linken Zufahrt herannahende Fahrzeug innerhalb der Schnittfläche der beiden, den Beteiligten zur Verfügung gestandenen Fahrbahnen in seiner Weiterfahrt behinderte und damit dessen Vortrittsrecht missachtete, ist offensichtlich. Die genaue Abgrenzung der massgeblichen Verzweigungsfläche im Kreisverkehr kann hier daher offenbleiben.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Missachtung des Vortrittsrechts verletzt demzufolge kein Bundesrecht. | de | Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 und 15 Abs. 2 VRV, neu Art. 24 Abs. 4 SSV; Vortrittsrecht im Kreisverkehr. Die Signale "Kein Vortritt" mit der Zusatztafel "Kreisvortritt" sowie "Kein Vortritt" mit dem neuen Zeichen "Kreisverkehr" bedeuten, dass Linksvortritt gilt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,970 | 115 IV 139 | 115 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
Am 6. Dezember 1987 kam es auf der als Kreisel ausgestalteten Kreuzung Jungfraustrasse/Stockhornstrasse/Pestalozzistrasse in Thun zu einer Kollision mit Sachschaden zwischen zwei Personenwagen. Die in den Kreisel einmündenden Strassen waren mit dem Signal "Kein Vortritt" und der Zusatztafel "Kreisvortritt" signalisiert. Im Kreisel mit einem Durchmesser von zirka 16 m befand sich eine provisorische Verkehrsteilerinsel mit den Signalen "Hindernis rechts umfahren". Auf der Pestalozzistrasse fuhr A. in Richtung Stadtzentrum auf den Kreisel zu und hielt bei der Wartelinie an. Sie sah von rechts das Fahrzeug von B. herannahen, fuhr dann im ersten Gang an und beschleunigte, um geradeaus über die Kreuzung zu fahren. B. mündete von der Jungfraustrasse, ohne anzuhalten, aber mit geringer Geschwindigkeit in den Kreisel ein. Im Kreisel kam es dann zur Kollision zwischen den beiden Fahrzeugen, wobei der Personenwagen der A. gegen die linke Seite des Personenwagens des B. stiess.
Der Gerichtspräsident 2 von Thun verurteilte B. wegen Missachtens des signalisierten Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 150.--. Eine dagegen eingereichte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. August 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Weder das SVG noch die VRV kennen eine besondere Bestimmung für den Kreisverkehr. Erst mit der Revision der SSV vom 25. Januar 1989 durch den Bundesrat, die am 1. Mai 1989 in Kraft trat, ist ein Signal "Kreisverkehr" eingeführt worden, welches bei kreisförmigen Plätzen die Richtung anzeigt, die der Verkehr im Kreis einzuhalten hat, unter dem Signal "Kein Vortritt" steht und in Verbindung mit diesem dem Führer anzeigt, dass er "den im Kreis befindlichen Fahrzeugen" den Vortritt lassen muss (neu Art. 24 Abs. 4).
Die neue Regelung findet auf den vorliegenden Fall noch keine Anwendung. Dazu wird gleichwohl Stellung bezogen, um klarzustellen, dass unter der neuen Regelung in der zitierten Bestimmung der SSV gleich zu entscheiden wäre und der zu fällende Entscheid daher auch für künftige Fälle Geltung beanspruchen kann.
2. Unter Kreisverkehr ist die Verkehrsabwicklung über einen als Kreisel bezeichneten kreisförmigen Platz zu verstehen. Im Kreisel, der eine besondere Art einer Strassenverzweigung darstellt, wickelt sich der Verkehr im Gegenuhrzeigersinn um einen Mittelpunkt ab. Das Signal "Kein Vortritt" mit der Zusatztafel "Kreisvortritt" auf allen in den Kreisel einmündenden Strassen, wie es in unserem Falle verwendet wurde - oder nach der neuen Regelung die Signalisation "Kein Vortritt" und "Kreisverkehr" -, bedeutet, nachdem die Fahrtrichtung im Kreisel bei unserem Rechtsverkehr nur links herum, d.h. im Gegenuhrzeigersinn verlaufen kann, dass Linksvortritt gilt; die Fahrzeuge im Kreisel, denen aufgrund der angebrachten Signalisation der Vortritt zustehen soll, können nur von links kommen. Die Verkehrsteilnehmer ausserhalb des Kreisels, an die sich die erwähnten Signale richten, sind somit verpflichtet, den von links herannahenden Fahrzeugen den Vortritt zu gewähren.
a) Vortrittsregeln besagen, welches von zwei Fahrzeugen eine Verzweigungsfläche zuerst befahren darf, wenn eine gleichzeitige Benützung derselben, ohne sich gegenseitig zu behindern, nicht möglich ist (und nicht ein Fall des Hinter- oder Nebeneinanderfahrens vorliegt). Der Vortrittsverpflichtete muss "vor Beginn der Verzweigung" halten (Art. 14 Abs. 1 VRV) und dem Berechtigten steht das Vortrittsrecht grundsätzlich auf der ganzen Verzweigungsfläche, die der Schnittfläche der zusammentreffenden Fahrbahnen entspricht, zu (BGE 105 IV 341, BGE 102 IV 259 und BGE 98 IV 115; SCHAFFHAUSER, Grundriss des Strassenverkehrsrechts I, N. 651 und 666).
b) Aus dieser Umschreibung des Begriffs des Vortrittsrechts in Literatur und Judikatur ergibt sich, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers für die Vortrittsberechtigung bzw. die Wartepflicht des Belasteten nicht darauf ankommen kann, welcher Verkehrsteilnehmer zuerst die Verzweigungsfläche erreicht. Entscheidend ist im Gegenteil allein, ob der Belastete die Verzweigungsfläche vor dem Berechtigten befahren kann, ohne diesen zu behindern.
Demzufolge hat der in einen Kreisel einmündende Verkehrsteilnehmer jedem von links herannahenden Fahrzeuglenker den Vortritt zu gewähren, den er auf der Verzweigungsfläche behindern würde, wenn er nicht warten würde; dies gleichgültig darum, ob der andere Verkehrsteilnehmer die Kreiselfahrbahn befährt oder von einer Zufahrtsstrasse links von ihm in den Kreisel einmündet und sei dies vor, gleichzeitig oder auch nach ihm.
c) Eine solche Regelung steht entgegen der Auffassung von BUSSY/RUSCONI (2. Aufl., LCR 36, N. 3.2.3) nicht in Widerspruch zu Art. 15 Abs. 2 VRV, wonach unter zwei vortrittsbelasteten Strassen, die in eine vortrittsberechtigte einmünden, Rechtsvortritt gilt. Aufgrund der Bedeutung, die der Signalisation im Kreisverkehr nach dem Gesagten beizumessen ist, und weil diese in Art. 36 Abs. 2 Satz 3 SVG vorbehalten ist und damit vorgeht, stellt die Kreiselfahrbahn nicht eine vortrittsberechtigte Strasse dar, bei der beide einmündenden Zufahrtsstrassen unter sich aufgrund des Signals "Kein Vortritt" ebenfalls vortrittsbelastet waren, wenn nicht Abs. 2 von Art. 15 VRV gelten würde. Im Kreisverkehr besteht infolge der unter dem erwähnten Signal in unserem Falle angebracht gewesenen Zusatztafel "Kreisvortritt" oder des in Zukunft dort stehenden Signals "Kreisverkehr" unter den Zufahrtsstrassen eine Vortrittsregelung, nämlich der Linksvortritt, so dass für eine Anwendung von Art. 15 Abs. 2 VRV kein Raum besteht.
Auch mit dem neuen Art. 24 Abs. 4 SSV ist die Regelung vereinbar. Dessen Wortlaut ist allerdings nicht glücklich formuliert. Der Verordnungsgeber hatte offensichtlich nur den grossen, eigentlichen Kreisel im Auge, bei welchem sich die Frage des Vortrittsrechts unter den in genügendem Abstand einmündenden Strassen in der Regel nicht stellt. Eine neue Art von Vortrittsrecht in Abweichung vom entsprechenden Begriff des SVG und von Doktrin und Praxis dazu wollte und konnte mit der in einer blossen Verordnung enthaltenen Vorschrift nicht geschaffen werden. Daher steht nichts entgegen, die Umschreibung, "den im Kreis befindlichen Fahrzeugen" sei der Vortritt zu lassen, gemäss dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts so auszulegen, wie dies vorstehend (lit. b) erfolgte.
d) Der sich aus der Signalisation und deren Auslegung ergebende Linksvortritt im Kreisverkehr gegenüber allen und nicht nur den im Kreis befindlichen Verkehrsteilnehmern entspricht allein den Erfordernissen eines flüssigen Verkehrsablaufs, dem der Kreisverkehr dienen will, sowie der Rechts- und Verkehrssicherheit.
Gegenüber den Fahrzeugen, die sich bereits auf der Kreisfahrbahn befinden, gilt in jedem Falle in Abweichung von der allgemeinen Rechtsvortrittsregel der Linksvortritt. Würde unter in den Kreisel Einmündenden Rechtsvortritt zur Anwendung gebracht, musste der Fahrzeuglenker im Kreisverkehr gleichzeitig sowohl nach links als auch nach rechts beobachten, um seinen Vorsichtspflichten als Vortrittsbelasteter nachzukommen, womit er überfordert wäre. Dies führte dazu, dass bereits beim kleinsten Verkehrsaufkommen in jedem Falle vor dem Befahren des Kreisels ein Sicherheitshalt eingeschaltet werden müsste. Gerade dies will mit dem Kreisverkehr jedoch verhindert werden.
Richtete sich die Vortrittsberechtigung im Kreisverkehr ausschliesslich danach, welcher Verkehrsteilnehmer sich vor dem anderen im Kreisel befand, würde damit nicht nur auf ein neues und ungewohntes, sondern auch auf ein für den Automobilisten selber und den Richter schwierig zu beurteilendes Kriterium abgestellt. Dies wäre der Rechts- und Verkehrssicherheit abträglich.
3. Der Beschwerdeführer geht in der Beschwerdebegründung davon aus, beide Fahrzeuge hätten sich bereits im Kreisel befunden, weshalb sich die Frage des Vortrittsrechts gar nicht stelle. Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz kam nach dem oben Gesagten zu Recht zum Schluss, das Fahrzeug der Kollisionsgegnerin auf der Pestalozzistrasse sei von links in den Kreisel eingefahren und daher gegenüber dem Beschwerdeführer vortrittsberechtigt gewesen, und zwar unabhängig davon, welcher der beiden Verkehrsteilnehmer zuerst in den Kreisel eingemündet sei. Der Beschwerdeführer hätte, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wurde, seine Fahrweise darauf einstellen müssen, das andere Fahrzeug in seiner Weiterfahrt nicht zu behindern, was bei aufmerksamer Beobachtung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dass der Beschwerdeführer das auf der linken Zufahrt herannahende Fahrzeug innerhalb der Schnittfläche der beiden, den Beteiligten zur Verfügung gestandenen Fahrbahnen in seiner Weiterfahrt behinderte und damit dessen Vortrittsrecht missachtete, ist offensichtlich. Die genaue Abgrenzung der massgeblichen Verzweigungsfläche im Kreisverkehr kann hier daher offenbleiben.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Missachtung des Vortrittsrechts verletzt demzufolge kein Bundesrecht. | de | Art. 36 al. 2 LCR, art. 14 al. 1 et 15 al. 2 OCR, art. 24 al. 4 nouveau OSR; priorité dans un giratoire. Le signal "Cédez le passage" combiné avec la plaque complémentaire "Priorité aux usagers du giratoire", ainsi que le signal "Cédez le passage" combiné avec le nouveau signal "Intersection à sens giratoire obligatoire", signifient que c'est la priorité de gauche qui doit être respectée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
Am 6. Dezember 1987 kam es auf der als Kreisel ausgestalteten Kreuzung Jungfraustrasse/Stockhornstrasse/Pestalozzistrasse in Thun zu einer Kollision mit Sachschaden zwischen zwei Personenwagen. Die in den Kreisel einmündenden Strassen waren mit dem Signal "Kein Vortritt" und der Zusatztafel "Kreisvortritt" signalisiert. Im Kreisel mit einem Durchmesser von zirka 16 m befand sich eine provisorische Verkehrsteilerinsel mit den Signalen "Hindernis rechts umfahren". Auf der Pestalozzistrasse fuhr A. in Richtung Stadtzentrum auf den Kreisel zu und hielt bei der Wartelinie an. Sie sah von rechts das Fahrzeug von B. herannahen, fuhr dann im ersten Gang an und beschleunigte, um geradeaus über die Kreuzung zu fahren. B. mündete von der Jungfraustrasse, ohne anzuhalten, aber mit geringer Geschwindigkeit in den Kreisel ein. Im Kreisel kam es dann zur Kollision zwischen den beiden Fahrzeugen, wobei der Personenwagen der A. gegen die linke Seite des Personenwagens des B. stiess.
Der Gerichtspräsident 2 von Thun verurteilte B. wegen Missachtens des signalisierten Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 150.--. Eine dagegen eingereichte Appellation wies das Obergericht des Kantons Bern am 23. August 1988 ab.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Weder das SVG noch die VRV kennen eine besondere Bestimmung für den Kreisverkehr. Erst mit der Revision der SSV vom 25. Januar 1989 durch den Bundesrat, die am 1. Mai 1989 in Kraft trat, ist ein Signal "Kreisverkehr" eingeführt worden, welches bei kreisförmigen Plätzen die Richtung anzeigt, die der Verkehr im Kreis einzuhalten hat, unter dem Signal "Kein Vortritt" steht und in Verbindung mit diesem dem Führer anzeigt, dass er "den im Kreis befindlichen Fahrzeugen" den Vortritt lassen muss (neu Art. 24 Abs. 4).
Die neue Regelung findet auf den vorliegenden Fall noch keine Anwendung. Dazu wird gleichwohl Stellung bezogen, um klarzustellen, dass unter der neuen Regelung in der zitierten Bestimmung der SSV gleich zu entscheiden wäre und der zu fällende Entscheid daher auch für künftige Fälle Geltung beanspruchen kann.
2. Unter Kreisverkehr ist die Verkehrsabwicklung über einen als Kreisel bezeichneten kreisförmigen Platz zu verstehen. Im Kreisel, der eine besondere Art einer Strassenverzweigung darstellt, wickelt sich der Verkehr im Gegenuhrzeigersinn um einen Mittelpunkt ab. Das Signal "Kein Vortritt" mit der Zusatztafel "Kreisvortritt" auf allen in den Kreisel einmündenden Strassen, wie es in unserem Falle verwendet wurde - oder nach der neuen Regelung die Signalisation "Kein Vortritt" und "Kreisverkehr" -, bedeutet, nachdem die Fahrtrichtung im Kreisel bei unserem Rechtsverkehr nur links herum, d.h. im Gegenuhrzeigersinn verlaufen kann, dass Linksvortritt gilt; die Fahrzeuge im Kreisel, denen aufgrund der angebrachten Signalisation der Vortritt zustehen soll, können nur von links kommen. Die Verkehrsteilnehmer ausserhalb des Kreisels, an die sich die erwähnten Signale richten, sind somit verpflichtet, den von links herannahenden Fahrzeugen den Vortritt zu gewähren.
a) Vortrittsregeln besagen, welches von zwei Fahrzeugen eine Verzweigungsfläche zuerst befahren darf, wenn eine gleichzeitige Benützung derselben, ohne sich gegenseitig zu behindern, nicht möglich ist (und nicht ein Fall des Hinter- oder Nebeneinanderfahrens vorliegt). Der Vortrittsverpflichtete muss "vor Beginn der Verzweigung" halten (Art. 14 Abs. 1 VRV) und dem Berechtigten steht das Vortrittsrecht grundsätzlich auf der ganzen Verzweigungsfläche, die der Schnittfläche der zusammentreffenden Fahrbahnen entspricht, zu (BGE 105 IV 341, BGE 102 IV 259 und BGE 98 IV 115; SCHAFFHAUSER, Grundriss des Strassenverkehrsrechts I, N. 651 und 666).
b) Aus dieser Umschreibung des Begriffs des Vortrittsrechts in Literatur und Judikatur ergibt sich, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers für die Vortrittsberechtigung bzw. die Wartepflicht des Belasteten nicht darauf ankommen kann, welcher Verkehrsteilnehmer zuerst die Verzweigungsfläche erreicht. Entscheidend ist im Gegenteil allein, ob der Belastete die Verzweigungsfläche vor dem Berechtigten befahren kann, ohne diesen zu behindern.
Demzufolge hat der in einen Kreisel einmündende Verkehrsteilnehmer jedem von links herannahenden Fahrzeuglenker den Vortritt zu gewähren, den er auf der Verzweigungsfläche behindern würde, wenn er nicht warten würde; dies gleichgültig darum, ob der andere Verkehrsteilnehmer die Kreiselfahrbahn befährt oder von einer Zufahrtsstrasse links von ihm in den Kreisel einmündet und sei dies vor, gleichzeitig oder auch nach ihm.
c) Eine solche Regelung steht entgegen der Auffassung von BUSSY/RUSCONI (2. Aufl., LCR 36, N. 3.2.3) nicht in Widerspruch zu Art. 15 Abs. 2 VRV, wonach unter zwei vortrittsbelasteten Strassen, die in eine vortrittsberechtigte einmünden, Rechtsvortritt gilt. Aufgrund der Bedeutung, die der Signalisation im Kreisverkehr nach dem Gesagten beizumessen ist, und weil diese in Art. 36 Abs. 2 Satz 3 SVG vorbehalten ist und damit vorgeht, stellt die Kreiselfahrbahn nicht eine vortrittsberechtigte Strasse dar, bei der beide einmündenden Zufahrtsstrassen unter sich aufgrund des Signals "Kein Vortritt" ebenfalls vortrittsbelastet waren, wenn nicht Abs. 2 von Art. 15 VRV gelten würde. Im Kreisverkehr besteht infolge der unter dem erwähnten Signal in unserem Falle angebracht gewesenen Zusatztafel "Kreisvortritt" oder des in Zukunft dort stehenden Signals "Kreisverkehr" unter den Zufahrtsstrassen eine Vortrittsregelung, nämlich der Linksvortritt, so dass für eine Anwendung von Art. 15 Abs. 2 VRV kein Raum besteht.
Auch mit dem neuen Art. 24 Abs. 4 SSV ist die Regelung vereinbar. Dessen Wortlaut ist allerdings nicht glücklich formuliert. Der Verordnungsgeber hatte offensichtlich nur den grossen, eigentlichen Kreisel im Auge, bei welchem sich die Frage des Vortrittsrechts unter den in genügendem Abstand einmündenden Strassen in der Regel nicht stellt. Eine neue Art von Vortrittsrecht in Abweichung vom entsprechenden Begriff des SVG und von Doktrin und Praxis dazu wollte und konnte mit der in einer blossen Verordnung enthaltenen Vorschrift nicht geschaffen werden. Daher steht nichts entgegen, die Umschreibung, "den im Kreis befindlichen Fahrzeugen" sei der Vortritt zu lassen, gemäss dem Sinn und Zweck des Vortrittsrechts so auszulegen, wie dies vorstehend (lit. b) erfolgte.
d) Der sich aus der Signalisation und deren Auslegung ergebende Linksvortritt im Kreisverkehr gegenüber allen und nicht nur den im Kreis befindlichen Verkehrsteilnehmern entspricht allein den Erfordernissen eines flüssigen Verkehrsablaufs, dem der Kreisverkehr dienen will, sowie der Rechts- und Verkehrssicherheit.
Gegenüber den Fahrzeugen, die sich bereits auf der Kreisfahrbahn befinden, gilt in jedem Falle in Abweichung von der allgemeinen Rechtsvortrittsregel der Linksvortritt. Würde unter in den Kreisel Einmündenden Rechtsvortritt zur Anwendung gebracht, musste der Fahrzeuglenker im Kreisverkehr gleichzeitig sowohl nach links als auch nach rechts beobachten, um seinen Vorsichtspflichten als Vortrittsbelasteter nachzukommen, womit er überfordert wäre. Dies führte dazu, dass bereits beim kleinsten Verkehrsaufkommen in jedem Falle vor dem Befahren des Kreisels ein Sicherheitshalt eingeschaltet werden müsste. Gerade dies will mit dem Kreisverkehr jedoch verhindert werden.
Richtete sich die Vortrittsberechtigung im Kreisverkehr ausschliesslich danach, welcher Verkehrsteilnehmer sich vor dem anderen im Kreisel befand, würde damit nicht nur auf ein neues und ungewohntes, sondern auch auf ein für den Automobilisten selber und den Richter schwierig zu beurteilendes Kriterium abgestellt. Dies wäre der Rechts- und Verkehrssicherheit abträglich.
3. Der Beschwerdeführer geht in der Beschwerdebegründung davon aus, beide Fahrzeuge hätten sich bereits im Kreisel befunden, weshalb sich die Frage des Vortrittsrechts gar nicht stelle. Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz kam nach dem oben Gesagten zu Recht zum Schluss, das Fahrzeug der Kollisionsgegnerin auf der Pestalozzistrasse sei von links in den Kreisel eingefahren und daher gegenüber dem Beschwerdeführer vortrittsberechtigt gewesen, und zwar unabhängig davon, welcher der beiden Verkehrsteilnehmer zuerst in den Kreisel eingemündet sei. Der Beschwerdeführer hätte, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wurde, seine Fahrweise darauf einstellen müssen, das andere Fahrzeug in seiner Weiterfahrt nicht zu behindern, was bei aufmerksamer Beobachtung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Dass der Beschwerdeführer das auf der linken Zufahrt herannahende Fahrzeug innerhalb der Schnittfläche der beiden, den Beteiligten zur Verfügung gestandenen Fahrbahnen in seiner Weiterfahrt behinderte und damit dessen Vortrittsrecht missachtete, ist offensichtlich. Die genaue Abgrenzung der massgeblichen Verzweigungsfläche im Kreisverkehr kann hier daher offenbleiben.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Missachtung des Vortrittsrechts verletzt demzufolge kein Bundesrecht. | de | Art. 36 cpv. 2 LCS, art. 14 cpv. 1 e 15 cpv. 2 ONCS, art. 24 cpv. 4 nuovo OSS; precedenza nella rotatoria. Il segnale "Dare precedenza" combinato con la tavola complementare "Precedenza ai veicoli che circolano nella rotatoria", come pure il segnale "Dare precedenza" combinato con il nuovo segnale "Intersezione con percorso rotatorio obbligato", significano che va rispettata la precedenza dei veicoli provenienti da sinistra. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,972 | 115 IV 144 | 115 IV 144
Sachverhalt ab Seite 144
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte A. und B. am 20. April 1988 wegen SVG-Widerhandlungen (Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 29) zu Fr. 100.-- respektive Fr. 200.-- Busse. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 15. November 1988 teilweise gut. Es sprach die Einsprecher lediglich der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 29 SVG schuldig, bestätigte jedoch die Bussen des Einzelrichters.
A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, ein noch nicht typengeprüftes Fahrzeug, das unter Verwendung von Händlerschildern erprobt werde, sei nicht vorschriftswidrig im Sinne von Art. 29 SVG, auch wenn nicht feststehe, dass die Lärm- und Abgasvorschriften schon vollumfänglich erfüllt würden. Die Vorinstanz hielt demgegenüber fest, auch mit einem Händlerschild versehene, nicht typengeprüfte Fahrzeuge müssten den gesetzlichen und insbesondere den Lärm- und Abgasvorschriften entsprechen. Hievon gebe es zwar Ausnahmen, für den vorliegenden Fall treffe aber keine solche zu. Den Beschwerdeführern sei bewusst gewesen, dass ihr Motorrad den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprochen habe, weshalb sie zu Recht der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG schuldig gesprochen worden seien.
b) Nach Art. 93 Ziff. 2 SVG wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 29 SVG, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss Art. 85 Abs. 1 BAV gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden. Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht (115 IV 150 E. 3a).
Gemäss Art. 22 Abs. 3 VVV berechtigt der Kollektiv-Fahrzeugausweis zum Anbringen der darin genannten Händlerschilder an geprüften und nicht geprüften Fahrzeugen der im Ausweis genannten Art und zur Verwendung dieser Fahrzeuge im Verkehr nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen. Der Dispens von der Prüfpflicht bedeutet aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfällt. Dies kommt in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben wird, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspricht und betriebssicher ist. Da zudem auch für Führer, die Fahrzeuge mit Händlerschildern verwenden, die Verpflichtung des Art. 57 Abs. 1 VRV gilt, wonach jeder Führer sich vergewissern muss, dass das Fahrzeug in vorschriftsgemässem Zustand ist, kann aus der geltenden Regelung bezüglich Händlerschilder nicht geschlossen werden, mit dem Verzicht auf die amtliche Prüfung habe der Gesetzgeber auch von der Einhaltung der Ausrüstungsvorschriften dispensiert.
Auch wenn die Erleichterung bei Fahrzeugen mit Händlerschildern sich grundsätzlich auf die Befreiung von der amtlichen Prüfpflicht beschränkt, und damit diese Fahrzeuge nur in vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen, lässt die geltende Regelung Ausnahmen zu. Ausdrücklich festgehalten ist dies für Überführungsfahrten in Art. 57 Abs. 4 VRV. Nach dieser Bestimmung, die allgemein und nicht nur für Inhaber von Händlerschildern gilt, dürfen mit Motorfahrzeugen, die sich im Bau, Umbau oder in Reparatur befinden, Überführungsfahrten ausgeführt werden, wenn wenigstens Lenkung und Bremsen betriebssicher sind, ein Bremslicht vorhanden ist, bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Darüber hinaus ist es in der Praxis im Rahmen der in Art. 24 VVV zugelassenen Verwendungszwecke von Händlerschildern auch in anderen Fällen nicht immer möglich, den vorschriftsgemässen Zustand voll einzuhalten. Dies trifft insbesondere bei Erprobung von neuen Fahrzeugen durch Hersteller und Sachverständige zu, wobei als Sachverständige im Sinne dieser Bestimmung nicht nur die amtlichen Experten gelten, sondern alle Personen, die nach Art. 23 Abs. 1 lit. c VVV die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nicht geprüfter Fahrzeuge besitzen. Wenn der Gesetzgeber diese Verwendungsarten ausdrücklich zulässt, so nimmt er damit in Kauf, dass das Fahrzeug auf solchen Fahrten unter Umständen nicht in allen Teilen den Vorschriften entspricht. Dabei muss aber stets - analog den in Art. 57 Abs. 4 VRV enthaltenen Kautelen - gefordert werden, dass mindestens immer Lenkung und Bremsen betriebssicher sind und ein Bremslicht vorhanden ist, beziehungsweise bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Als Probefahrt, bei der das Fahrzeug ausnahmsweise nicht in allen Teilen den Vorschriften entsprechen muss, gilt aber nur die zum Zwecke der Abklärung des Defektes und der Kontrolle der Behebung von Mängeln notwendige Fahrt. Dies ist der Fall, wenn gewisse Funktionen sich nicht anders kontrollieren lassen, nicht aber dann, wenn es zur Abklärung des Defektes keiner Probefahrt bedarf (BGE 106 IV 404 f. E. 4).
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben die Beschwerdeführer vom Mai 1986 bis August 1987 in der Schweiz mit dem fraglichen Motorrad mehrere tausend Kilometer zurückgelegt im Bewusstsein, dass es den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprach. Mit dem Vorbringen, "sämtliche Motorräder, welche zur Zeit in die Schweiz eingeführt würden, benötigten zusätzliche Drosselungseinrichtungen zur Verminderung von Lärm und Abgasen", bestätigen sie indirekt diesen Sachverhalt. Ob für die Lärm- und Abgasmessung des Motorrades der Beschwerdeführer Probefahrten überhaupt notwendig waren, ist fraglich. Jedenfalls waren dazu nicht Fahrten von insgesamt mehreren tausend Kilometern erforderlich. Da somit kein hievor aufgezählter Ausnahmefall zutrifft, büsste die Vorinstanz die Beschwerdeführer zu Recht wegen Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 29 SVG. Da die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass nur notwendige Fahrten mit einem Fahrzeug in vorschriftswidrigem Zustand zulässig sind, erweisen sich ihre Rügen als unbegründet. | de | Art. 12 Abs. 1, Art. 29 und 93 Ziff. 2 SVG, Art. 57 Abs. 1 und 4 VRV, Art. 22 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 lit. c und Art. 24 VVV, Art. 85 Abs. 1 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge vom 27. August 1969 (BAV). Auch wer durch den Kollektiv-Fahrzeugausweis berechtigt ist, an geprüften und nicht geprüften Fahrzeugen Händlerschilder anzubringen, muss - abgesehen von bestimmten Ausnahmen - die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften beachten.
Als Probefahrt, bei der das Fahrzeug ausnahmsweise nicht in allen Teilen den Vorschriften entsprechen muss, gilt nur die zum Zwecke der Abklärung des Defektes und der Kontrolle der Behebung von Mängeln notwendige Fahrt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,973 | 115 IV 144 | 115 IV 144
Sachverhalt ab Seite 144
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte A. und B. am 20. April 1988 wegen SVG-Widerhandlungen (Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 29) zu Fr. 100.-- respektive Fr. 200.-- Busse. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 15. November 1988 teilweise gut. Es sprach die Einsprecher lediglich der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 29 SVG schuldig, bestätigte jedoch die Bussen des Einzelrichters.
A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, ein noch nicht typengeprüftes Fahrzeug, das unter Verwendung von Händlerschildern erprobt werde, sei nicht vorschriftswidrig im Sinne von Art. 29 SVG, auch wenn nicht feststehe, dass die Lärm- und Abgasvorschriften schon vollumfänglich erfüllt würden. Die Vorinstanz hielt demgegenüber fest, auch mit einem Händlerschild versehene, nicht typengeprüfte Fahrzeuge müssten den gesetzlichen und insbesondere den Lärm- und Abgasvorschriften entsprechen. Hievon gebe es zwar Ausnahmen, für den vorliegenden Fall treffe aber keine solche zu. Den Beschwerdeführern sei bewusst gewesen, dass ihr Motorrad den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprochen habe, weshalb sie zu Recht der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG schuldig gesprochen worden seien.
b) Nach Art. 93 Ziff. 2 SVG wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 29 SVG, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss Art. 85 Abs. 1 BAV gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden. Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht (115 IV 150 E. 3a).
Gemäss Art. 22 Abs. 3 VVV berechtigt der Kollektiv-Fahrzeugausweis zum Anbringen der darin genannten Händlerschilder an geprüften und nicht geprüften Fahrzeugen der im Ausweis genannten Art und zur Verwendung dieser Fahrzeuge im Verkehr nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen. Der Dispens von der Prüfpflicht bedeutet aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfällt. Dies kommt in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben wird, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspricht und betriebssicher ist. Da zudem auch für Führer, die Fahrzeuge mit Händlerschildern verwenden, die Verpflichtung des Art. 57 Abs. 1 VRV gilt, wonach jeder Führer sich vergewissern muss, dass das Fahrzeug in vorschriftsgemässem Zustand ist, kann aus der geltenden Regelung bezüglich Händlerschilder nicht geschlossen werden, mit dem Verzicht auf die amtliche Prüfung habe der Gesetzgeber auch von der Einhaltung der Ausrüstungsvorschriften dispensiert.
Auch wenn die Erleichterung bei Fahrzeugen mit Händlerschildern sich grundsätzlich auf die Befreiung von der amtlichen Prüfpflicht beschränkt, und damit diese Fahrzeuge nur in vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen, lässt die geltende Regelung Ausnahmen zu. Ausdrücklich festgehalten ist dies für Überführungsfahrten in Art. 57 Abs. 4 VRV. Nach dieser Bestimmung, die allgemein und nicht nur für Inhaber von Händlerschildern gilt, dürfen mit Motorfahrzeugen, die sich im Bau, Umbau oder in Reparatur befinden, Überführungsfahrten ausgeführt werden, wenn wenigstens Lenkung und Bremsen betriebssicher sind, ein Bremslicht vorhanden ist, bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Darüber hinaus ist es in der Praxis im Rahmen der in Art. 24 VVV zugelassenen Verwendungszwecke von Händlerschildern auch in anderen Fällen nicht immer möglich, den vorschriftsgemässen Zustand voll einzuhalten. Dies trifft insbesondere bei Erprobung von neuen Fahrzeugen durch Hersteller und Sachverständige zu, wobei als Sachverständige im Sinne dieser Bestimmung nicht nur die amtlichen Experten gelten, sondern alle Personen, die nach Art. 23 Abs. 1 lit. c VVV die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nicht geprüfter Fahrzeuge besitzen. Wenn der Gesetzgeber diese Verwendungsarten ausdrücklich zulässt, so nimmt er damit in Kauf, dass das Fahrzeug auf solchen Fahrten unter Umständen nicht in allen Teilen den Vorschriften entspricht. Dabei muss aber stets - analog den in Art. 57 Abs. 4 VRV enthaltenen Kautelen - gefordert werden, dass mindestens immer Lenkung und Bremsen betriebssicher sind und ein Bremslicht vorhanden ist, beziehungsweise bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Als Probefahrt, bei der das Fahrzeug ausnahmsweise nicht in allen Teilen den Vorschriften entsprechen muss, gilt aber nur die zum Zwecke der Abklärung des Defektes und der Kontrolle der Behebung von Mängeln notwendige Fahrt. Dies ist der Fall, wenn gewisse Funktionen sich nicht anders kontrollieren lassen, nicht aber dann, wenn es zur Abklärung des Defektes keiner Probefahrt bedarf (BGE 106 IV 404 f. E. 4).
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben die Beschwerdeführer vom Mai 1986 bis August 1987 in der Schweiz mit dem fraglichen Motorrad mehrere tausend Kilometer zurückgelegt im Bewusstsein, dass es den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprach. Mit dem Vorbringen, "sämtliche Motorräder, welche zur Zeit in die Schweiz eingeführt würden, benötigten zusätzliche Drosselungseinrichtungen zur Verminderung von Lärm und Abgasen", bestätigen sie indirekt diesen Sachverhalt. Ob für die Lärm- und Abgasmessung des Motorrades der Beschwerdeführer Probefahrten überhaupt notwendig waren, ist fraglich. Jedenfalls waren dazu nicht Fahrten von insgesamt mehreren tausend Kilometern erforderlich. Da somit kein hievor aufgezählter Ausnahmefall zutrifft, büsste die Vorinstanz die Beschwerdeführer zu Recht wegen Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 29 SVG. Da die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass nur notwendige Fahrten mit einem Fahrzeug in vorschriftswidrigem Zustand zulässig sind, erweisen sich ihre Rügen als unbegründet. | de | Art. 12 al. 1, art. 29 et 93 ch. 2 LCR, art. 57 al. 1 et 4 OCR, art. 22 al. 3, art. 23 al. 1 let. c et art. 24 OAV, art. 85 al. 1 de l'ordonnance sur la construction et l'équipement des véhicules routiers du 27 août 1969 (OCE). Même celui qui est autorisé à munir de plaques professionnelles de marchand des véhicules expertisés ou non, en vertu d'un permis de circuler collectif, doit, sauf exceptions bien déterminées, respecter les prescriptions en vigueur sur la construction et l'équipement des véhicules.
N'est considérée comme course d'essai au cours de laquelle, à titre exceptionnel, le véhicule peut ne pas remplir toutes les exigences légales que la course nécessaire pour détecter des défauts ou pour en vérifier l'élimination. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,974 | 115 IV 144 | 115 IV 144
Sachverhalt ab Seite 144
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte A. und B. am 20. April 1988 wegen SVG-Widerhandlungen (Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 29) zu Fr. 100.-- respektive Fr. 200.-- Busse. Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 15. November 1988 teilweise gut. Es sprach die Einsprecher lediglich der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 29 SVG schuldig, bestätigte jedoch die Bussen des Einzelrichters.
A. und B. führen Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer machen geltend, ein noch nicht typengeprüftes Fahrzeug, das unter Verwendung von Händlerschildern erprobt werde, sei nicht vorschriftswidrig im Sinne von Art. 29 SVG, auch wenn nicht feststehe, dass die Lärm- und Abgasvorschriften schon vollumfänglich erfüllt würden. Die Vorinstanz hielt demgegenüber fest, auch mit einem Händlerschild versehene, nicht typengeprüfte Fahrzeuge müssten den gesetzlichen und insbesondere den Lärm- und Abgasvorschriften entsprechen. Hievon gebe es zwar Ausnahmen, für den vorliegenden Fall treffe aber keine solche zu. Den Beschwerdeführern sei bewusst gewesen, dass ihr Motorrad den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprochen habe, weshalb sie zu Recht der Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG schuldig gesprochen worden seien.
b) Nach Art. 93 Ziff. 2 SVG wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 29 SVG, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss Art. 85 Abs. 1 BAV gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden. Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht (115 IV 150 E. 3a).
Gemäss Art. 22 Abs. 3 VVV berechtigt der Kollektiv-Fahrzeugausweis zum Anbringen der darin genannten Händlerschilder an geprüften und nicht geprüften Fahrzeugen der im Ausweis genannten Art und zur Verwendung dieser Fahrzeuge im Verkehr nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen. Der Dispens von der Prüfpflicht bedeutet aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfällt. Dies kommt in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben wird, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspricht und betriebssicher ist. Da zudem auch für Führer, die Fahrzeuge mit Händlerschildern verwenden, die Verpflichtung des Art. 57 Abs. 1 VRV gilt, wonach jeder Führer sich vergewissern muss, dass das Fahrzeug in vorschriftsgemässem Zustand ist, kann aus der geltenden Regelung bezüglich Händlerschilder nicht geschlossen werden, mit dem Verzicht auf die amtliche Prüfung habe der Gesetzgeber auch von der Einhaltung der Ausrüstungsvorschriften dispensiert.
Auch wenn die Erleichterung bei Fahrzeugen mit Händlerschildern sich grundsätzlich auf die Befreiung von der amtlichen Prüfpflicht beschränkt, und damit diese Fahrzeuge nur in vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen, lässt die geltende Regelung Ausnahmen zu. Ausdrücklich festgehalten ist dies für Überführungsfahrten in Art. 57 Abs. 4 VRV. Nach dieser Bestimmung, die allgemein und nicht nur für Inhaber von Händlerschildern gilt, dürfen mit Motorfahrzeugen, die sich im Bau, Umbau oder in Reparatur befinden, Überführungsfahrten ausgeführt werden, wenn wenigstens Lenkung und Bremsen betriebssicher sind, ein Bremslicht vorhanden ist, bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Darüber hinaus ist es in der Praxis im Rahmen der in Art. 24 VVV zugelassenen Verwendungszwecke von Händlerschildern auch in anderen Fällen nicht immer möglich, den vorschriftsgemässen Zustand voll einzuhalten. Dies trifft insbesondere bei Erprobung von neuen Fahrzeugen durch Hersteller und Sachverständige zu, wobei als Sachverständige im Sinne dieser Bestimmung nicht nur die amtlichen Experten gelten, sondern alle Personen, die nach Art. 23 Abs. 1 lit. c VVV die nötigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verwendung nicht geprüfter Fahrzeuge besitzen. Wenn der Gesetzgeber diese Verwendungsarten ausdrücklich zulässt, so nimmt er damit in Kauf, dass das Fahrzeug auf solchen Fahrten unter Umständen nicht in allen Teilen den Vorschriften entspricht. Dabei muss aber stets - analog den in Art. 57 Abs. 4 VRV enthaltenen Kautelen - gefordert werden, dass mindestens immer Lenkung und Bremsen betriebssicher sind und ein Bremslicht vorhanden ist, beziehungsweise bei Nacht oder schlechter Witterung die Beleuchtung den Vorschriften entspricht und kein übermässiger Lärm entsteht. Als Probefahrt, bei der das Fahrzeug ausnahmsweise nicht in allen Teilen den Vorschriften entsprechen muss, gilt aber nur die zum Zwecke der Abklärung des Defektes und der Kontrolle der Behebung von Mängeln notwendige Fahrt. Dies ist der Fall, wenn gewisse Funktionen sich nicht anders kontrollieren lassen, nicht aber dann, wenn es zur Abklärung des Defektes keiner Probefahrt bedarf (BGE 106 IV 404 f. E. 4).
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) haben die Beschwerdeführer vom Mai 1986 bis August 1987 in der Schweiz mit dem fraglichen Motorrad mehrere tausend Kilometer zurückgelegt im Bewusstsein, dass es den in der Schweiz geltenden Vorschriften nicht entsprach. Mit dem Vorbringen, "sämtliche Motorräder, welche zur Zeit in die Schweiz eingeführt würden, benötigten zusätzliche Drosselungseinrichtungen zur Verminderung von Lärm und Abgasen", bestätigen sie indirekt diesen Sachverhalt. Ob für die Lärm- und Abgasmessung des Motorrades der Beschwerdeführer Probefahrten überhaupt notwendig waren, ist fraglich. Jedenfalls waren dazu nicht Fahrten von insgesamt mehreren tausend Kilometern erforderlich. Da somit kein hievor aufgezählter Ausnahmefall zutrifft, büsste die Vorinstanz die Beschwerdeführer zu Recht wegen Übertretung von Art. 93 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 29 SVG. Da die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass nur notwendige Fahrten mit einem Fahrzeug in vorschriftswidrigem Zustand zulässig sind, erweisen sich ihre Rügen als unbegründet. | de | Art. 12 cpv. 1, art. 29 e 93 n. 2 LCS, art. 57 cpv. 1 e 4 ONCS, art. 22 cpv. 3, art. 23 cpv. 1 lett. c, art. 24 OAV, art. 85 cpv. 1 dell'ordinanza concernente la costruzione e l'equipaggiamento dei veicoli stradali, del 27 agosto 1969 (OCE). Anche chi è autorizzato a munire di targhe professionali di commerciante veicoli controllati o non controllati, in virtù di una licenza di circolazione collettiva, deve, salvo eccezioni ben determinate, rispettare le prescrizioni vigenti in materia di costruzione e di equipaggiamento dei veicoli.
È considerata corsa di prova, durante la quale il veicolo non deve, a titolo eccezionale, essere conforme a tutte le prescrizioni, solo la corsa necessaria per accertare un difetto o per verificarne l'eliminazione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,975 | 115 IV 148 | 115 IV 148
Sachverhalt ab Seite 148
Am 4. März 1988 lenkte B. den PW Fiat Uno ihres Vaters, als sie angehalten und kontrolliert wurde. Dabei stellte sich heraus, dass der letzte Abgastest vom 24. Februar 1987 datierte und somit ab 1. März 1988 nicht mehr gültig war. Der am 10. März 1988 durchgeführte Abgastest verlief ohne Beanstandungen.
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 20. Oktober 1988 wegen Führens eines Fahrzeuges, das nicht den Vorschriften entsprach, zu Fr. 50.-- Busse.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Polizeiwesen sinngemäss für eine Gutheissung eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz ging davon aus, Fahrzeuge dürften nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren (Art. 29 SVG). Der von der Beschwerdeführerin gelenkte PW habe den Abgaswartungsvorschriften nicht entsprochen (Art. 59a VRV und 83a und b BAV). Wer aber ein Fahrzeug führe, von dem er wisse oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen könne, dass es nicht den Vorschriften entspreche, sei gemäss Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG zu bestrafen.
2. Nach Art. 59a Abs. 1 VRV ist der Halter verpflichtet, diejenigen Teile des Fahrzeuges, die auf die Abgasemissionswerte einen Einfluss ausüben, mindestens alle 12 Monate warten zu lassen, und gemäss Absatz 2 ist er dafür verantwortlich, dass für sein Fahrzeug ein Abgas-Wartungsdokument mit den vorgeschriebenen Eintragungen vorhanden ist. Der Lenker muss das Abgas- Wartungsdokument mitführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorweisen (Abs. 3).
Bereits der Verordnungstext bringt eine klare Trennung zwischen der Verantwortlichkeit des Halters und derjenigen des Lenkers zum Ausdruck. Diese Trennung entsprach dem Willen des Bundesrates, als er mit Verordnungsänderung vom 13. November 1985 die Abgaswartung einführte. Er beschränkte die Pflicht des Lenkers bewusst darauf, das Abgaswartungsdokument mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen. Dies zeigt sich auch in der systematischen Einordnung der neuen Bestimmung in die VRV. So ist die Abgaswartung nicht im Titel "1. Betriebssicherheit", der sich mit den Pflichten der Fahrzeugführer bezüglich des vorschriftsgemässen Zustandes des Fahrzeuges befasst, sondern für sich unter dem Titel "1.a Abgasemissionen. Abgaswartung des Fahrzeugs" geregelt.
Die Vorinstanz lastete der Beschwerdeführerin als Lenkerin an, dass sie ein Fahrzeug führte, an dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden war. Da diese Pflicht nach dem oben Gesagten lediglich dem Halter obliegt, widerspricht der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht.
3. Weiter ist die Frage zu prüfen, ob ein nicht rechtzeitig gewartetes Fahrzeug (Art. 59a Abs. 1 VRV) sich in vorschriftswidrigem Zustand befindet.
a) Nach Art. 93 Ziff. 2 SVG wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 29 SVG, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss Art. 85 Abs. 1 BAV gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden.
Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht.
b) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, ein Fahrzeug, bei dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden sei, befinde sich mit Fristablauf in einem vorschriftswidrigen Zustand im Sinne von Art. 93 Ziff. 2 SVG.
Dies trifft nicht zu. Auch nach Ablauf der Abgaswartungsfrist befindet sich das Fahrzeug nur dann in einem vorschriftswidrigen Zustand, wenn es den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht (mehr) entspricht. Dieser Zustand tritt aber nicht durch Fristablauf ein, sondern dadurch, dass z.B. ein abgasrelevanter Teil defekt wird. Aus Art. 83a BAV, der die bei der Abgaswartung vorgeschriebenen Arbeiten auflistet, ist denn auch ersichtlich, dass die Wartung nur, wenn dies notwendig ist, die Instandstellung oder den Ersatz der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile beinhaltet. Ansonsten beschränkt sich die vorgeschriebene Abgaswartung auf die Kontrolle und Einstellung der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile sowie eine Abgasmessung im Leerlauf. Daher kann von einem vorschriftswidrigen Zustand des Fahrzeuges - trotz Versäumen der Wartungsfrist - von vornherein keine Rede sein, wenn die Überprüfung des Fahrzeuges ergibt, dass keine Instandstellungsarbeiten ausgeführt werden müssen.
c) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die am 10. März 1988 durchgeführte Abgaswartung habe zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben. Daraus ist zu schliessen, dass keine Instandstellungsarbeiten notwendig waren und sich das Fahrzeug somit im fraglichen Zeitpunkt in vorschriftsgemässem Zustand befand. Da aus den oben genannten Gründen vom Versäumen der Abgaswartungsfrist allein nicht auf den vorschriftswidrigen Zustand eines Fahrzeuges geschlossen werden kann, ist der objektive Tatbestand von Art. 93 Ziff. 2 erster Satz SVG vorliegend nicht erfüllt. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdeführerin vom Führen eines Fahrzeugs in vorschriftswidrigem Zustand freispreche. | de | Art. 29 und 93 Ziff. 2 SVG, Art. 59a VRV, Art. 83a BAV; Abgaswartung, Pflichten des Fahrzeuglenkers. Art. 59a Abs. 3 VRV regelt die Pflichten des Fahrzeuglenkers abschliessend. Dieser hat das Abgas-Wartungsdokument mitzuführen und es den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen, während der Fahrzeughalter für die Abgaswartung gemäss Abs. 1 verantwortlich ist (E. 2).
Nach Ablauf der Abgaswartungsfrist befindet sich ein Fahrzeug nur dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG), wenn es den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht (mehr) entspricht (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,976 | 115 IV 148 | 115 IV 148
Sachverhalt ab Seite 148
Am 4. März 1988 lenkte B. den PW Fiat Uno ihres Vaters, als sie angehalten und kontrolliert wurde. Dabei stellte sich heraus, dass der letzte Abgastest vom 24. Februar 1987 datierte und somit ab 1. März 1988 nicht mehr gültig war. Der am 10. März 1988 durchgeführte Abgastest verlief ohne Beanstandungen.
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 20. Oktober 1988 wegen Führens eines Fahrzeuges, das nicht den Vorschriften entsprach, zu Fr. 50.-- Busse.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Polizeiwesen sinngemäss für eine Gutheissung eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz ging davon aus, Fahrzeuge dürften nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren (Art. 29 SVG). Der von der Beschwerdeführerin gelenkte PW habe den Abgaswartungsvorschriften nicht entsprochen (Art. 59a VRV und 83a und b BAV). Wer aber ein Fahrzeug führe, von dem er wisse oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen könne, dass es nicht den Vorschriften entspreche, sei gemäss Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG zu bestrafen.
2. Nach Art. 59a Abs. 1 VRV ist der Halter verpflichtet, diejenigen Teile des Fahrzeuges, die auf die Abgasemissionswerte einen Einfluss ausüben, mindestens alle 12 Monate warten zu lassen, und gemäss Absatz 2 ist er dafür verantwortlich, dass für sein Fahrzeug ein Abgas-Wartungsdokument mit den vorgeschriebenen Eintragungen vorhanden ist. Der Lenker muss das Abgas- Wartungsdokument mitführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorweisen (Abs. 3).
Bereits der Verordnungstext bringt eine klare Trennung zwischen der Verantwortlichkeit des Halters und derjenigen des Lenkers zum Ausdruck. Diese Trennung entsprach dem Willen des Bundesrates, als er mit Verordnungsänderung vom 13. November 1985 die Abgaswartung einführte. Er beschränkte die Pflicht des Lenkers bewusst darauf, das Abgaswartungsdokument mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen. Dies zeigt sich auch in der systematischen Einordnung der neuen Bestimmung in die VRV. So ist die Abgaswartung nicht im Titel "1. Betriebssicherheit", der sich mit den Pflichten der Fahrzeugführer bezüglich des vorschriftsgemässen Zustandes des Fahrzeuges befasst, sondern für sich unter dem Titel "1.a Abgasemissionen. Abgaswartung des Fahrzeugs" geregelt.
Die Vorinstanz lastete der Beschwerdeführerin als Lenkerin an, dass sie ein Fahrzeug führte, an dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden war. Da diese Pflicht nach dem oben Gesagten lediglich dem Halter obliegt, widerspricht der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht.
3. Weiter ist die Frage zu prüfen, ob ein nicht rechtzeitig gewartetes Fahrzeug (Art. 59a Abs. 1 VRV) sich in vorschriftswidrigem Zustand befindet.
a) Nach Art. 93 Ziff. 2 SVG wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 29 SVG, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss Art. 85 Abs. 1 BAV gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden.
Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht.
b) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, ein Fahrzeug, bei dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden sei, befinde sich mit Fristablauf in einem vorschriftswidrigen Zustand im Sinne von Art. 93 Ziff. 2 SVG.
Dies trifft nicht zu. Auch nach Ablauf der Abgaswartungsfrist befindet sich das Fahrzeug nur dann in einem vorschriftswidrigen Zustand, wenn es den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht (mehr) entspricht. Dieser Zustand tritt aber nicht durch Fristablauf ein, sondern dadurch, dass z.B. ein abgasrelevanter Teil defekt wird. Aus Art. 83a BAV, der die bei der Abgaswartung vorgeschriebenen Arbeiten auflistet, ist denn auch ersichtlich, dass die Wartung nur, wenn dies notwendig ist, die Instandstellung oder den Ersatz der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile beinhaltet. Ansonsten beschränkt sich die vorgeschriebene Abgaswartung auf die Kontrolle und Einstellung der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile sowie eine Abgasmessung im Leerlauf. Daher kann von einem vorschriftswidrigen Zustand des Fahrzeuges - trotz Versäumen der Wartungsfrist - von vornherein keine Rede sein, wenn die Überprüfung des Fahrzeuges ergibt, dass keine Instandstellungsarbeiten ausgeführt werden müssen.
c) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die am 10. März 1988 durchgeführte Abgaswartung habe zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben. Daraus ist zu schliessen, dass keine Instandstellungsarbeiten notwendig waren und sich das Fahrzeug somit im fraglichen Zeitpunkt in vorschriftsgemässem Zustand befand. Da aus den oben genannten Gründen vom Versäumen der Abgaswartungsfrist allein nicht auf den vorschriftswidrigen Zustand eines Fahrzeuges geschlossen werden kann, ist der objektive Tatbestand von Art. 93 Ziff. 2 erster Satz SVG vorliegend nicht erfüllt. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdeführerin vom Führen eines Fahrzeugs in vorschriftswidrigem Zustand freispreche. | de | Art. 29 et 93 ch. 2 LCR, art. 59a OCR, art. 83a OCE; entretien du système antipollution, devoirs du conducteur. L'art. 59a al. 3 OCR prescrit exhaustivement les devoirs du conducteur. Celui-ci doit avoir avec lui la fiche d'entretien du système antipollution et la présenter sur demande aux organes chargés du contrôle, alors que le détenteur répond du service d'entretien quant à l'émission des gaz d'échappement du véhicule, conformément à l'alinéa premier (consid. 2).
Après l'écoulement du délai de validité du service d'entretien, le véhicule en cause n'est plus conforme aux prescriptions (art. 93 ch. 2 LCR), s'il ne correspond pas (plus) aux prescriptions de construction et d'équipement (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,977 | 115 IV 148 | 115 IV 148
Sachverhalt ab Seite 148
Am 4. März 1988 lenkte B. den PW Fiat Uno ihres Vaters, als sie angehalten und kontrolliert wurde. Dabei stellte sich heraus, dass der letzte Abgastest vom 24. Februar 1987 datierte und somit ab 1. März 1988 nicht mehr gültig war. Der am 10. März 1988 durchgeführte Abgastest verlief ohne Beanstandungen.
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 20. Oktober 1988 wegen Führens eines Fahrzeuges, das nicht den Vorschriften entsprach, zu Fr. 50.-- Busse.
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Polizeiwesen sinngemäss für eine Gutheissung eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz ging davon aus, Fahrzeuge dürften nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren (Art. 29 SVG). Der von der Beschwerdeführerin gelenkte PW habe den Abgaswartungsvorschriften nicht entsprochen (Art. 59a VRV und 83a und b BAV). Wer aber ein Fahrzeug führe, von dem er wisse oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen könne, dass es nicht den Vorschriften entspreche, sei gemäss Art. 93 Ziff. 2 Abs. 1 SVG zu bestrafen.
2. Nach Art. 59a Abs. 1 VRV ist der Halter verpflichtet, diejenigen Teile des Fahrzeuges, die auf die Abgasemissionswerte einen Einfluss ausüben, mindestens alle 12 Monate warten zu lassen, und gemäss Absatz 2 ist er dafür verantwortlich, dass für sein Fahrzeug ein Abgas-Wartungsdokument mit den vorgeschriebenen Eintragungen vorhanden ist. Der Lenker muss das Abgas- Wartungsdokument mitführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorweisen (Abs. 3).
Bereits der Verordnungstext bringt eine klare Trennung zwischen der Verantwortlichkeit des Halters und derjenigen des Lenkers zum Ausdruck. Diese Trennung entsprach dem Willen des Bundesrates, als er mit Verordnungsänderung vom 13. November 1985 die Abgaswartung einführte. Er beschränkte die Pflicht des Lenkers bewusst darauf, das Abgaswartungsdokument mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen. Dies zeigt sich auch in der systematischen Einordnung der neuen Bestimmung in die VRV. So ist die Abgaswartung nicht im Titel "1. Betriebssicherheit", der sich mit den Pflichten der Fahrzeugführer bezüglich des vorschriftsgemässen Zustandes des Fahrzeuges befasst, sondern für sich unter dem Titel "1.a Abgasemissionen. Abgaswartung des Fahrzeugs" geregelt.
Die Vorinstanz lastete der Beschwerdeführerin als Lenkerin an, dass sie ein Fahrzeug führte, an dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden war. Da diese Pflicht nach dem oben Gesagten lediglich dem Halter obliegt, widerspricht der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht.
3. Weiter ist die Frage zu prüfen, ob ein nicht rechtzeitig gewartetes Fahrzeug (Art. 59a Abs. 1 VRV) sich in vorschriftswidrigem Zustand befindet.
a) Nach Art. 93 Ziff. 2 SVG wird bestraft, wer ein Fahrzeug führt, von dem er weiss oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich auf Art. 29 SVG, wonach Fahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsgemässem Zustand verkehren dürfen; diese müssen so beschaffen und unterhalten sein, dass die Verkehrsregeln befolgt werden können und dass Führer, Mitfahrende und andere Strassenbenützer nicht gefährdet und die Strassen nicht beschädigt werden. Gemäss Art. 85 Abs. 1 BAV gilt ein Fahrzeug auch dann als nicht vorschriftsgemäss, wenn dauernd, zeitweilig oder für bestimmte Fälle vorgeschriebene Teile, inbegriffen Breite-, Geschwindigkeits- oder Landeszeichen, fehlen oder den Vorschriften nicht entsprechen und wenn dauernd oder zeitweilig untersagte Teile, wie Reifen mit Metallstiften, vorhanden sind oder bewilligungspflichtige ohne Bewilligung angebracht wurden.
Daraus ergibt sich, dass sich ein Fahrzeug immer dann in vorschriftswidrigem Zustand (Art. 93 Ziff. 2 SVG) befindet, wenn das Fahrzeug den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht entspricht.
b) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, ein Fahrzeug, bei dem die Abgaswartung nicht fristgerecht durchgeführt worden sei, befinde sich mit Fristablauf in einem vorschriftswidrigen Zustand im Sinne von Art. 93 Ziff. 2 SVG.
Dies trifft nicht zu. Auch nach Ablauf der Abgaswartungsfrist befindet sich das Fahrzeug nur dann in einem vorschriftswidrigen Zustand, wenn es den massgebenden Bau- und Ausrüstungsvorschriften nicht (mehr) entspricht. Dieser Zustand tritt aber nicht durch Fristablauf ein, sondern dadurch, dass z.B. ein abgasrelevanter Teil defekt wird. Aus Art. 83a BAV, der die bei der Abgaswartung vorgeschriebenen Arbeiten auflistet, ist denn auch ersichtlich, dass die Wartung nur, wenn dies notwendig ist, die Instandstellung oder den Ersatz der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile beinhaltet. Ansonsten beschränkt sich die vorgeschriebene Abgaswartung auf die Kontrolle und Einstellung der für die Abgasemissionen massgeblichen Teile sowie eine Abgasmessung im Leerlauf. Daher kann von einem vorschriftswidrigen Zustand des Fahrzeuges - trotz Versäumen der Wartungsfrist - von vornherein keine Rede sein, wenn die Überprüfung des Fahrzeuges ergibt, dass keine Instandstellungsarbeiten ausgeführt werden müssen.
c) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die am 10. März 1988 durchgeführte Abgaswartung habe zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben. Daraus ist zu schliessen, dass keine Instandstellungsarbeiten notwendig waren und sich das Fahrzeug somit im fraglichen Zeitpunkt in vorschriftsgemässem Zustand befand. Da aus den oben genannten Gründen vom Versäumen der Abgaswartungsfrist allein nicht auf den vorschriftswidrigen Zustand eines Fahrzeuges geschlossen werden kann, ist der objektive Tatbestand von Art. 93 Ziff. 2 erster Satz SVG vorliegend nicht erfüllt. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdeführerin vom Führen eines Fahrzeugs in vorschriftswidrigem Zustand freispreche. | de | Art. 29 e 93 n. 2 LCS, art. 59a ONCS, art. 83a OCE; manutenzione del sistema antinquinamento, obblighi del conducente. L'art. 59a cpv. 3 ONCS disciplina esaurientemente gli obblighi del conducente. Questi deve sempre portare seco il documento di manutenzione del sistema antinquinamento e presentarlo su richiesta agli organi incaricati del controllo, mentre il detentore è responsabile del servizio di manutenzione per quanto concerne le emissioni di gas di scarico del veicolo, secondo il cpv. 1 (consid. 2).
Scaduto il termine di validità del servizio di manutenzione del sistema antinquinamento, il veicolo non è conforme alle prescrizioni (art. 93 n. 2 LCS) solo se non corrisponde (più) alle prescrizioni determinanti di costruzione e di equipaggiamento (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,978 | 115 IV 152 | 115 IV 152
Sachverhalt ab Seite 152
Frau X. wurde am 12. April 1989 durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen Verletzung einer Verkehrsregel mit Fr. 40.-- gebüsst. Gegen dieses Urteil führte der Statthalter des Bezirkes Uster eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht, welches auf das Rechtsmittel nicht eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. Die Statthalterämter des Kantons Zürich können, wie das Bundesgericht in BGE 111 IV 112 entschied, jedenfalls nicht neben der Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen. In diesem Entscheid wurde ausgeführt, nach der Praxis des Bundesgerichts, zu deren Überprüfung kein Anlass besteht, würden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten würden; ohne jeden Zweifel unzulässig sei es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führe.
In einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. Oktober 1984 i.S. Justizdirektion Zürich gegen M. trat der Kassationshof auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Justizdirektion Zürich nicht ein, weil diese nicht "öffentlicher Ankläger des Kantons" sei. Darin wurde weiter ausgeführt, im Interesse einer einheitlichen Überwachung der Rechtsmittel bestehe kein Grund, den Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 BStP extensiv auszulegen und jeder kantonalen Amtsstelle, welche in irgendeinem Verfahren öffentliche Interessen vertrete, gegebenenfalls die Befugnis zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde einzuräumen; über die allfällige Anerkennung der Beschwerdebefugnis unterer Anklagebehörden (Statthalterämter, Bezirksanwaltschaften) sei hier nicht zu befinden, sondern es gehe darum, ob bei richterlichen Entscheidungen im Laufe des Vollzugs (BGE 106 IV 186) statt dem Ankläger des Kantons die mit dem Vollzug der Sanktion betraute Verwaltungsbehörde zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein solle; überzeugende Gründe für eine solche Ausweitung der Legitimation seien jedoch nicht erkennbar.
3. Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich vorab nach Art. 270 BStP und nicht nach der Stellung, die einem Beteiligten nach dem kantonalen Strafprozessrecht zukommt oder die er im kantonalen Verfahren tatsächlich auch einnahm (vgl. analog dazu die Praxis zu Art. 88 OG, zuletzt in BGE 113 Ia 428 E. 1 und 470 E. a). Kantonales Strafprozessrecht ist nur insoweit von Bedeutung, als in der bundesrechtlichen Bestimmung ausdrücklich darauf abgestellt wird. So ist der Antragsteller bei Antragsdelikten unabhängig davon, ob er im kantonalen Verfahren Partei war, zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt (BGE 84 IV 129). Beim Privatstrafkläger hängt es demgegenüber gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut des Abs. 3 von Art. 270 BStP davon ab, ob er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat, wobei es für den Ausschluss seiner Beschwerdelegitimation genügt, dass der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können und nicht ausdrücklich darauf verzichtet hat (BGE 110 IV 114, BGE 105 IV 280 und BGE 93 IV 101). Schliesslich entschied das Bundesgericht in BGE 73 IV 53, wenn sich kein öffentlicher Ankläger am kantonalen Verfahren beteiligen durfte und niemand anders den Strafanspruch vor dem Bundesgericht verfolgen könnte, so sei dazu der öffentliche Ankläger legitimiert.
4. Werden die aus dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts folgenden Grundsätze auf die Frage nach der Legitimation des öffentlichen Anklägers des Kantons nach Abs. 1 von Art. 270 BStP angewandt, so ergibt sich folgendes: Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht; ob jedoch nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt, entscheidet sich ausschliesslich nach Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts dient der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts. Den kantonalen Staatsanwaltschaften kommt bei der Verwirklichung dieses Zieles aufgrund der ihnen zustehenden Beschwerdebefugnis eine wichtige Aufgabe zu; sie tragen mit der Ergreifung von Rechtsmitteln wesentlich zu einer einheitlichen Praxis innerhalb des Kantons bei und ebenso dazu, dass sich diese entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der schweizerischen Praxis in Einklang befinde. Dort wo eine für den ganzen Kanton zuständige Staatsanwaltschaft besteht - dies ist in den allermeisten Kantonen der Fall -, der das Recht zur Beschwerdeführung vor der letzten kantonalen Instanz zusteht und der damit auch aufgetragen ist, innerhalb des Kantons für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen, muss auch dieser die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zukommen. Ausser in den Fällen, in denen die Bundesanwaltschaft beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde einreichen kann (Art. 270 Abs. 6 BStP), besteht kein einheitlicher öffentlicher Ankläger für das Gebiet der Eidgenossenschaft, sondern ist diese Aufgabe entsprechend der Anzahl der Kantone aufgeteilt. Eine weitere, unnötige Aufsplitterung gilt es jedoch zu vermeiden. Wenn auch nicht verhindert werden kann, dass ein Kanton nicht eine für sein ganzes Gebiet zuständige Staatsanwaltschaft bezeichnet - wie dies z.B. im Kanton Tessin mit je einer selbständigen Staatsanwaltschaft für den Sopra- bzw. Sottoceneri besteht - oder auf einzelnen Rechtsgebieten nicht dieser, sondern allein einzelnen Bezirksbehörden, das Beschwerderecht vor der letzten kantonalen Instanz einräumt, so muss doch ausgeschlossen werden, dass neben einer für den ganzen Kanton tätigen und in letzter Instanz beschwerdebefugten Staatsanwaltschaft auch noch öffentliche Ankläger, die nur für Fälle aus einem Teilgebiet des Kantons zuständig sind, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sind.
Dass zwei nebeneinander beschwerdelegitimierte öffentliche Ankläger des Kantons nicht beide im gleichen konkreten Fall Beschwerde führen können, entschied das Bundesgericht bereits im oben zitierten BGE 111 IV 112. Diese Praxis ist in dem Sinne zu erweitern, dass jedenfalls dort, wo eine kantonale Anklagebehörde besteht und sie befugt war, vor der letzten kantonalen Instanz aufzutreten, stets nur diese allein berechtigt ist, beim Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen. Es kann nicht etwa entscheidend sein, welche von zwei öffentlichen Anklagebehörden, die beide vor der letzten kantonalen Instanz den staatlichen Strafanspruch vertreten konnten, vor dieser tatsächlich auftrat. Damit würde das Recht der kantonalen Staatsanwaltschaft, durch Einreichen einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde für die einheitliche Rechtsanwendung im Kantonsgebiet zu sorgen, dort genommen, wo sie vor der letzten kantonalen Instanz kein Rechtsmittel einlegte, was nicht angeht. Die Einschränkung des Beschwerderechts kann daher nur dadurch erfolgen, dass der entsprechenden Bezirksbehörde die Beschwerdelegitimation gänzlich abgesprochen wird. Dies muss um so mehr erfolgen, als auch ein nebeneinander bestehendes Beschwerderecht zweier Behörden, welches jedoch nicht gleichzeitig ausgeübt werden kann (BGE 111 IV 112), zu Schwierigkeiten führen kann, weil dies eine dem Rechtsmittelsystem fremde vorherige Absprache unter den beiden Behörden voraussetzt, die zu Schwierigkeiten führen kann, weil sie unter Umständen nicht möglich ist oder zumindest erschwert sein kann.
5. Die Statthalterämter der Bezirke im Kanton Zürich sind in Übertretungsstrafsachen für den Erlass von Strafverfügungen zuständig. Verlangt der Bestrafte gerichtliche Beurteilung und hält das Statthalteramt seine Strafverfügung aufrecht, so überweist es die Sache an den Einzelrichter in Strafsachen des zuständigen Bezirksgerichtes. Im Verfahren vor diesem vertritt das Statthalteramt den staatlichen Strafanspruch (§ 341 ff. und § 358 ff. StPO/ZH). Gegen den Entscheid des Einzelrichters können die Staatsanwaltschaft und das Statthalteramt beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung einlegen (§ 395 Ziff. 1, § 410 und § 428 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall reichte die heutige Beschwerdegegnerin gegen den Einzelrichterentscheid beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde ein und in jenem Verfahren wurde das Statthalteramt Uster als Beschwerdegegner behandelt.
Obwohl dem Statthalteramt nach zürcherischem Recht bei Übertretungen die Aufgabe des öffentlichen Anklägers zukommt und obwohl es das zur Verfügung stehende kantonale Rechtsmittel ergreifen kann bzw. in diesem Rechtsmittelverfahren Parteistellung hat, ist dessen Legitimation zur Einreichung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach dem oben Gesagten zu verneinen. Neben dem Statthalteramt steht bei Übertretungen auch der Staatsanwaltschaft das Recht zu, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen. Im Kanton Zürich ist die Staatsanwaltschaft als für das ganze Kantonsgebiet zuständiger öffentlicher Ankläger zu betrachten (§ 72 GVG/ZH), dem auch die Aufgabe zukommt, mittels Ergreifung von kantonalen Rechtsmitteln für die Wahrung des Rechts zu sorgen (§ 395 und 396 StPO/ZH). Da ihr auch im hier zu beurteilenden Fall das Recht zugestanden hätte, bei der letzten kantonalen Instanz das zulässige Rechtsmittel einzulegen, ist allein sie vor dem Kassationshof des Bundesgerichts beschwerdelegitimiert.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramtes Uster ist daher nicht einzutreten. | de | Art. 270 Abs. 1 BStP; öffentlicher Ankläger des Kantons. Die Statthalterämter des Kantons Zürich sind zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert, wenn dieses Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zusteht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,979 | 115 IV 152 | 115 IV 152
Sachverhalt ab Seite 152
Frau X. wurde am 12. April 1989 durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen Verletzung einer Verkehrsregel mit Fr. 40.-- gebüsst. Gegen dieses Urteil führte der Statthalter des Bezirkes Uster eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht, welches auf das Rechtsmittel nicht eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. Die Statthalterämter des Kantons Zürich können, wie das Bundesgericht in BGE 111 IV 112 entschied, jedenfalls nicht neben der Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen. In diesem Entscheid wurde ausgeführt, nach der Praxis des Bundesgerichts, zu deren Überprüfung kein Anlass besteht, würden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten würden; ohne jeden Zweifel unzulässig sei es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führe.
In einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. Oktober 1984 i.S. Justizdirektion Zürich gegen M. trat der Kassationshof auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Justizdirektion Zürich nicht ein, weil diese nicht "öffentlicher Ankläger des Kantons" sei. Darin wurde weiter ausgeführt, im Interesse einer einheitlichen Überwachung der Rechtsmittel bestehe kein Grund, den Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 BStP extensiv auszulegen und jeder kantonalen Amtsstelle, welche in irgendeinem Verfahren öffentliche Interessen vertrete, gegebenenfalls die Befugnis zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde einzuräumen; über die allfällige Anerkennung der Beschwerdebefugnis unterer Anklagebehörden (Statthalterämter, Bezirksanwaltschaften) sei hier nicht zu befinden, sondern es gehe darum, ob bei richterlichen Entscheidungen im Laufe des Vollzugs (BGE 106 IV 186) statt dem Ankläger des Kantons die mit dem Vollzug der Sanktion betraute Verwaltungsbehörde zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein solle; überzeugende Gründe für eine solche Ausweitung der Legitimation seien jedoch nicht erkennbar.
3. Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich vorab nach Art. 270 BStP und nicht nach der Stellung, die einem Beteiligten nach dem kantonalen Strafprozessrecht zukommt oder die er im kantonalen Verfahren tatsächlich auch einnahm (vgl. analog dazu die Praxis zu Art. 88 OG, zuletzt in BGE 113 Ia 428 E. 1 und 470 E. a). Kantonales Strafprozessrecht ist nur insoweit von Bedeutung, als in der bundesrechtlichen Bestimmung ausdrücklich darauf abgestellt wird. So ist der Antragsteller bei Antragsdelikten unabhängig davon, ob er im kantonalen Verfahren Partei war, zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt (BGE 84 IV 129). Beim Privatstrafkläger hängt es demgegenüber gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut des Abs. 3 von Art. 270 BStP davon ab, ob er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat, wobei es für den Ausschluss seiner Beschwerdelegitimation genügt, dass der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können und nicht ausdrücklich darauf verzichtet hat (BGE 110 IV 114, BGE 105 IV 280 und BGE 93 IV 101). Schliesslich entschied das Bundesgericht in BGE 73 IV 53, wenn sich kein öffentlicher Ankläger am kantonalen Verfahren beteiligen durfte und niemand anders den Strafanspruch vor dem Bundesgericht verfolgen könnte, so sei dazu der öffentliche Ankläger legitimiert.
4. Werden die aus dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts folgenden Grundsätze auf die Frage nach der Legitimation des öffentlichen Anklägers des Kantons nach Abs. 1 von Art. 270 BStP angewandt, so ergibt sich folgendes: Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht; ob jedoch nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt, entscheidet sich ausschliesslich nach Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts dient der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts. Den kantonalen Staatsanwaltschaften kommt bei der Verwirklichung dieses Zieles aufgrund der ihnen zustehenden Beschwerdebefugnis eine wichtige Aufgabe zu; sie tragen mit der Ergreifung von Rechtsmitteln wesentlich zu einer einheitlichen Praxis innerhalb des Kantons bei und ebenso dazu, dass sich diese entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der schweizerischen Praxis in Einklang befinde. Dort wo eine für den ganzen Kanton zuständige Staatsanwaltschaft besteht - dies ist in den allermeisten Kantonen der Fall -, der das Recht zur Beschwerdeführung vor der letzten kantonalen Instanz zusteht und der damit auch aufgetragen ist, innerhalb des Kantons für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen, muss auch dieser die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zukommen. Ausser in den Fällen, in denen die Bundesanwaltschaft beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde einreichen kann (Art. 270 Abs. 6 BStP), besteht kein einheitlicher öffentlicher Ankläger für das Gebiet der Eidgenossenschaft, sondern ist diese Aufgabe entsprechend der Anzahl der Kantone aufgeteilt. Eine weitere, unnötige Aufsplitterung gilt es jedoch zu vermeiden. Wenn auch nicht verhindert werden kann, dass ein Kanton nicht eine für sein ganzes Gebiet zuständige Staatsanwaltschaft bezeichnet - wie dies z.B. im Kanton Tessin mit je einer selbständigen Staatsanwaltschaft für den Sopra- bzw. Sottoceneri besteht - oder auf einzelnen Rechtsgebieten nicht dieser, sondern allein einzelnen Bezirksbehörden, das Beschwerderecht vor der letzten kantonalen Instanz einräumt, so muss doch ausgeschlossen werden, dass neben einer für den ganzen Kanton tätigen und in letzter Instanz beschwerdebefugten Staatsanwaltschaft auch noch öffentliche Ankläger, die nur für Fälle aus einem Teilgebiet des Kantons zuständig sind, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sind.
Dass zwei nebeneinander beschwerdelegitimierte öffentliche Ankläger des Kantons nicht beide im gleichen konkreten Fall Beschwerde führen können, entschied das Bundesgericht bereits im oben zitierten BGE 111 IV 112. Diese Praxis ist in dem Sinne zu erweitern, dass jedenfalls dort, wo eine kantonale Anklagebehörde besteht und sie befugt war, vor der letzten kantonalen Instanz aufzutreten, stets nur diese allein berechtigt ist, beim Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen. Es kann nicht etwa entscheidend sein, welche von zwei öffentlichen Anklagebehörden, die beide vor der letzten kantonalen Instanz den staatlichen Strafanspruch vertreten konnten, vor dieser tatsächlich auftrat. Damit würde das Recht der kantonalen Staatsanwaltschaft, durch Einreichen einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde für die einheitliche Rechtsanwendung im Kantonsgebiet zu sorgen, dort genommen, wo sie vor der letzten kantonalen Instanz kein Rechtsmittel einlegte, was nicht angeht. Die Einschränkung des Beschwerderechts kann daher nur dadurch erfolgen, dass der entsprechenden Bezirksbehörde die Beschwerdelegitimation gänzlich abgesprochen wird. Dies muss um so mehr erfolgen, als auch ein nebeneinander bestehendes Beschwerderecht zweier Behörden, welches jedoch nicht gleichzeitig ausgeübt werden kann (BGE 111 IV 112), zu Schwierigkeiten führen kann, weil dies eine dem Rechtsmittelsystem fremde vorherige Absprache unter den beiden Behörden voraussetzt, die zu Schwierigkeiten führen kann, weil sie unter Umständen nicht möglich ist oder zumindest erschwert sein kann.
5. Die Statthalterämter der Bezirke im Kanton Zürich sind in Übertretungsstrafsachen für den Erlass von Strafverfügungen zuständig. Verlangt der Bestrafte gerichtliche Beurteilung und hält das Statthalteramt seine Strafverfügung aufrecht, so überweist es die Sache an den Einzelrichter in Strafsachen des zuständigen Bezirksgerichtes. Im Verfahren vor diesem vertritt das Statthalteramt den staatlichen Strafanspruch (§ 341 ff. und § 358 ff. StPO/ZH). Gegen den Entscheid des Einzelrichters können die Staatsanwaltschaft und das Statthalteramt beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung einlegen (§ 395 Ziff. 1, § 410 und § 428 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall reichte die heutige Beschwerdegegnerin gegen den Einzelrichterentscheid beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde ein und in jenem Verfahren wurde das Statthalteramt Uster als Beschwerdegegner behandelt.
Obwohl dem Statthalteramt nach zürcherischem Recht bei Übertretungen die Aufgabe des öffentlichen Anklägers zukommt und obwohl es das zur Verfügung stehende kantonale Rechtsmittel ergreifen kann bzw. in diesem Rechtsmittelverfahren Parteistellung hat, ist dessen Legitimation zur Einreichung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach dem oben Gesagten zu verneinen. Neben dem Statthalteramt steht bei Übertretungen auch der Staatsanwaltschaft das Recht zu, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen. Im Kanton Zürich ist die Staatsanwaltschaft als für das ganze Kantonsgebiet zuständiger öffentlicher Ankläger zu betrachten (§ 72 GVG/ZH), dem auch die Aufgabe zukommt, mittels Ergreifung von kantonalen Rechtsmitteln für die Wahrung des Rechts zu sorgen (§ 395 und 396 StPO/ZH). Da ihr auch im hier zu beurteilenden Fall das Recht zugestanden hätte, bei der letzten kantonalen Instanz das zulässige Rechtsmittel einzulegen, ist allein sie vor dem Kassationshof des Bundesgerichts beschwerdelegitimiert.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramtes Uster ist daher nicht einzutreten. | de | Art. 270 al. 1 PPF; accusateur public cantonal. Les préfets (Statthalterämter) du canton de Zurich n'ont pas qualité pour déposer des pourvois en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, si cette voie de droit est ouverte au Ministère public. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,980 | 115 IV 152 | 115 IV 152
Sachverhalt ab Seite 152
Frau X. wurde am 12. April 1989 durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen Verletzung einer Verkehrsregel mit Fr. 40.-- gebüsst. Gegen dieses Urteil führte der Statthalter des Bezirkes Uster eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht, welches auf das Rechtsmittel nicht eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde steht gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP unter anderem dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. Die Statthalterämter des Kantons Zürich können, wie das Bundesgericht in BGE 111 IV 112 entschied, jedenfalls nicht neben der Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen. In diesem Entscheid wurde ausgeführt, nach der Praxis des Bundesgerichts, zu deren Überprüfung kein Anlass besteht, würden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten würden; ohne jeden Zweifel unzulässig sei es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führe.
In einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. Oktober 1984 i.S. Justizdirektion Zürich gegen M. trat der Kassationshof auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Justizdirektion Zürich nicht ein, weil diese nicht "öffentlicher Ankläger des Kantons" sei. Darin wurde weiter ausgeführt, im Interesse einer einheitlichen Überwachung der Rechtsmittel bestehe kein Grund, den Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 BStP extensiv auszulegen und jeder kantonalen Amtsstelle, welche in irgendeinem Verfahren öffentliche Interessen vertrete, gegebenenfalls die Befugnis zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde einzuräumen; über die allfällige Anerkennung der Beschwerdebefugnis unterer Anklagebehörden (Statthalterämter, Bezirksanwaltschaften) sei hier nicht zu befinden, sondern es gehe darum, ob bei richterlichen Entscheidungen im Laufe des Vollzugs (BGE 106 IV 186) statt dem Ankläger des Kantons die mit dem Vollzug der Sanktion betraute Verwaltungsbehörde zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein solle; überzeugende Gründe für eine solche Ausweitung der Legitimation seien jedoch nicht erkennbar.
3. Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich vorab nach Art. 270 BStP und nicht nach der Stellung, die einem Beteiligten nach dem kantonalen Strafprozessrecht zukommt oder die er im kantonalen Verfahren tatsächlich auch einnahm (vgl. analog dazu die Praxis zu Art. 88 OG, zuletzt in BGE 113 Ia 428 E. 1 und 470 E. a). Kantonales Strafprozessrecht ist nur insoweit von Bedeutung, als in der bundesrechtlichen Bestimmung ausdrücklich darauf abgestellt wird. So ist der Antragsteller bei Antragsdelikten unabhängig davon, ob er im kantonalen Verfahren Partei war, zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt (BGE 84 IV 129). Beim Privatstrafkläger hängt es demgegenüber gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut des Abs. 3 von Art. 270 BStP davon ab, ob er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat, wobei es für den Ausschluss seiner Beschwerdelegitimation genügt, dass der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können und nicht ausdrücklich darauf verzichtet hat (BGE 110 IV 114, BGE 105 IV 280 und BGE 93 IV 101). Schliesslich entschied das Bundesgericht in BGE 73 IV 53, wenn sich kein öffentlicher Ankläger am kantonalen Verfahren beteiligen durfte und niemand anders den Strafanspruch vor dem Bundesgericht verfolgen könnte, so sei dazu der öffentliche Ankläger legitimiert.
4. Werden die aus dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts folgenden Grundsätze auf die Frage nach der Legitimation des öffentlichen Anklägers des Kantons nach Abs. 1 von Art. 270 BStP angewandt, so ergibt sich folgendes: Wem allgemein und in einem bestimmten Fall die Funktion des öffentlichen Anklägers zukommt, sagt das kantonale Prozessrecht; ob jedoch nur einem und gegebenenfalls welchem oder mehreren öffentlichen Anklägern nebeneinander die Befugnis, eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, zukommt, entscheidet sich ausschliesslich nach Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts dient der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts. Den kantonalen Staatsanwaltschaften kommt bei der Verwirklichung dieses Zieles aufgrund der ihnen zustehenden Beschwerdebefugnis eine wichtige Aufgabe zu; sie tragen mit der Ergreifung von Rechtsmitteln wesentlich zu einer einheitlichen Praxis innerhalb des Kantons bei und ebenso dazu, dass sich diese entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der schweizerischen Praxis in Einklang befinde. Dort wo eine für den ganzen Kanton zuständige Staatsanwaltschaft besteht - dies ist in den allermeisten Kantonen der Fall -, der das Recht zur Beschwerdeführung vor der letzten kantonalen Instanz zusteht und der damit auch aufgetragen ist, innerhalb des Kantons für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen, muss auch dieser die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zukommen. Ausser in den Fällen, in denen die Bundesanwaltschaft beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde einreichen kann (Art. 270 Abs. 6 BStP), besteht kein einheitlicher öffentlicher Ankläger für das Gebiet der Eidgenossenschaft, sondern ist diese Aufgabe entsprechend der Anzahl der Kantone aufgeteilt. Eine weitere, unnötige Aufsplitterung gilt es jedoch zu vermeiden. Wenn auch nicht verhindert werden kann, dass ein Kanton nicht eine für sein ganzes Gebiet zuständige Staatsanwaltschaft bezeichnet - wie dies z.B. im Kanton Tessin mit je einer selbständigen Staatsanwaltschaft für den Sopra- bzw. Sottoceneri besteht - oder auf einzelnen Rechtsgebieten nicht dieser, sondern allein einzelnen Bezirksbehörden, das Beschwerderecht vor der letzten kantonalen Instanz einräumt, so muss doch ausgeschlossen werden, dass neben einer für den ganzen Kanton tätigen und in letzter Instanz beschwerdebefugten Staatsanwaltschaft auch noch öffentliche Ankläger, die nur für Fälle aus einem Teilgebiet des Kantons zuständig sind, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sind.
Dass zwei nebeneinander beschwerdelegitimierte öffentliche Ankläger des Kantons nicht beide im gleichen konkreten Fall Beschwerde führen können, entschied das Bundesgericht bereits im oben zitierten BGE 111 IV 112. Diese Praxis ist in dem Sinne zu erweitern, dass jedenfalls dort, wo eine kantonale Anklagebehörde besteht und sie befugt war, vor der letzten kantonalen Instanz aufzutreten, stets nur diese allein berechtigt ist, beim Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen einzureichen. Es kann nicht etwa entscheidend sein, welche von zwei öffentlichen Anklagebehörden, die beide vor der letzten kantonalen Instanz den staatlichen Strafanspruch vertreten konnten, vor dieser tatsächlich auftrat. Damit würde das Recht der kantonalen Staatsanwaltschaft, durch Einreichen einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde für die einheitliche Rechtsanwendung im Kantonsgebiet zu sorgen, dort genommen, wo sie vor der letzten kantonalen Instanz kein Rechtsmittel einlegte, was nicht angeht. Die Einschränkung des Beschwerderechts kann daher nur dadurch erfolgen, dass der entsprechenden Bezirksbehörde die Beschwerdelegitimation gänzlich abgesprochen wird. Dies muss um so mehr erfolgen, als auch ein nebeneinander bestehendes Beschwerderecht zweier Behörden, welches jedoch nicht gleichzeitig ausgeübt werden kann (BGE 111 IV 112), zu Schwierigkeiten führen kann, weil dies eine dem Rechtsmittelsystem fremde vorherige Absprache unter den beiden Behörden voraussetzt, die zu Schwierigkeiten führen kann, weil sie unter Umständen nicht möglich ist oder zumindest erschwert sein kann.
5. Die Statthalterämter der Bezirke im Kanton Zürich sind in Übertretungsstrafsachen für den Erlass von Strafverfügungen zuständig. Verlangt der Bestrafte gerichtliche Beurteilung und hält das Statthalteramt seine Strafverfügung aufrecht, so überweist es die Sache an den Einzelrichter in Strafsachen des zuständigen Bezirksgerichtes. Im Verfahren vor diesem vertritt das Statthalteramt den staatlichen Strafanspruch (§ 341 ff. und § 358 ff. StPO/ZH). Gegen den Entscheid des Einzelrichters können die Staatsanwaltschaft und das Statthalteramt beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung einlegen (§ 395 Ziff. 1, § 410 und § 428 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall reichte die heutige Beschwerdegegnerin gegen den Einzelrichterentscheid beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde ein und in jenem Verfahren wurde das Statthalteramt Uster als Beschwerdegegner behandelt.
Obwohl dem Statthalteramt nach zürcherischem Recht bei Übertretungen die Aufgabe des öffentlichen Anklägers zukommt und obwohl es das zur Verfügung stehende kantonale Rechtsmittel ergreifen kann bzw. in diesem Rechtsmittelverfahren Parteistellung hat, ist dessen Legitimation zur Einreichung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach dem oben Gesagten zu verneinen. Neben dem Statthalteramt steht bei Übertretungen auch der Staatsanwaltschaft das Recht zu, von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen. Im Kanton Zürich ist die Staatsanwaltschaft als für das ganze Kantonsgebiet zuständiger öffentlicher Ankläger zu betrachten (§ 72 GVG/ZH), dem auch die Aufgabe zukommt, mittels Ergreifung von kantonalen Rechtsmitteln für die Wahrung des Rechts zu sorgen (§ 395 und 396 StPO/ZH). Da ihr auch im hier zu beurteilenden Fall das Recht zugestanden hätte, bei der letzten kantonalen Instanz das zulässige Rechtsmittel einzulegen, ist allein sie vor dem Kassationshof des Bundesgerichts beschwerdelegitimiert.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Statthalteramtes Uster ist daher nicht einzutreten. | de | Art. 270 cpv. 1 PP; accusatore pubblico del Cantone. I prefetti (Statthalterämter) del cantone di Zurigo non sono legittimati a proporre ricorso per cassazione al Tribunale federale ove tale rimedio giuridico sia esperibile da parte della Procura pubblica. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,981 | 115 IV 156 | 115 IV 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, eröffnete mit Schlussprotokoll vom 12. August 1988 gegen G. H. ein Strafverfahren wegen Verdachts der Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 WUStB (SR 641.20).
Eine auf Antrag von G. H. erfolgte Ergänzung der Untersuchung ergab unter anderem, dass dem Steuerinspektor "bei der Erfassung der Einnahmen für das Jahr 1985 ein massgeblicher Fehler unterlaufen war"; da zudem weitere Korrekturen vorgenommen werden konnten, stellte die Eidg. Steuerverwaltung das Strafverfahren am 10. April 1989 ein; Kosten wurden G. H. nicht auferlegt, hingegen wurde ihm eine beantragte Entschädigung für die Kosten des beigezogenen Anwalts verweigert.
B.- Mit Beschwerde vom 10. Mai 1989 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt G. H., es sei ihm gemäss Art. 99 VStrR für das Verfahren vor der Eidg. Steuerverwaltung eine "kostendeckende Entschädigung" für die Verteidigungskosten zuzusprechen.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig verlängert hat.
b) Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, einen dieser Verweigerungsgründe gesetzt zu haben. Die Beschwerdegegnerin ist indessen der Ansicht, es liege kein entschädigungspflichtiger anderer Nachteil vor; sie räumt zwar ein, die dem Beschwerdeführer erwachsenen Anwaltskosten könnten einen erheblichen Nachteil im Sinne von Art. 99 Abs. 1 VStrR darstellen, lehnt diese aber als nicht entschädigungspflichtig ab, weil der Beizug eines Verteidigers hier unnötig gewesen wäre.
2. Mit der Schaffung eines Verwaltungsstrafrechts sollte der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand gegeben werden, weil ihre Untersuchung, falls die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion habe wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren; die Machtfülle der Verwaltung, welche im Verwaltungsstrafverfahren zugleich Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter sei (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492), bedinge auf der anderen Seite besonders für das Untersuchungsstadium rechtsstaatliche Kautelen, wie den Ausbau der Parteirechte, umfassenden richterlichen Rechtsschutz, Entschädigung für erlittene Nachteile (BBl 1971 I 1002); in bezug auf den Ausbau der Parteirechte sollte unter anderem die Mitwirkung eines Verteidigers bereits im Untersuchungsverfahren gefördert werden (Amtl.Bull. NR 1973 I 459), wie dies schon Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verlangt (W. R. PFUND, Das Gestrüpp unseres Steuerstrafrechts, ASA 48, 19, mit Hinweisen), auf welche das Verwaltungsstrafrecht ausgerichtet ist (BBl 1971 I 1001). Diese Grundsätze sind bei der Auslegung von Art. 99 Abs. 1 VStrR zu beachten.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Strafverfahren - und damit auch im Verwaltungsstrafverfahren, dessen Strafen "eigentliche Strafen im Rechtssinne" (Amtl.Bull. SR 1971 S. 836) darstellen - ist eine kostenrechtliche Konsequenz der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK), die auf dem Grundsatz beruht, dass der Freigesprochene und ihm gleichzustellende nicht verurteilte Angeschuldigte unbeschadet eines fortbestehenden Verdachts (vgl. zu letzterem BGE 98 Ia 19) und der Frage, ob ihr Verhalten aus sonstigen Gründen zu missbilligen ist, nicht nur keine Verfahrenskosten tragen, sondern auch Ersatz der notwendigen Auslagen erhalten sollen.
a) Zu Art. 99 Abs. 1 VStrR stellt die Botschaft des Bundesrates fest, es gehe bei den entschädigungspflichtigen anderen Nachteilen "ausschliesslich um eine Entschädigung für Nachteile, die durch Untersuchungshandlungen der Verwaltung verursacht wurden; die Parteientschädigung im gerichtlichen Verfahren gemäss eidgenössischem oder kantonalem Recht (...) bleibt davon unberührt" (BBl 1971 I 1015). Nicht ausgeschlossen ist demnach die Parteientschädigung im (nichtgerichtlichen) Verfahren vor der Verwaltung; es ist daher zu prüfen, ob zu den anderen Nachteilen auch die Kosten des Verteidigers - welchen der Beschuldigte gemäss Art. 32 Abs. 1 VStrR "in jeder Lage des Verfahrens" bestellen kann - gehören.
b) In bezug auf Art. 122 Abs. 1 BStP, welcher die gleiche Formulierung wie Art. 99 VStrR verwendet, hat die Anklagekammer des Bundesgerichts entschieden, dass als Nachteile im Sinne dieser Bestimmung auch die dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen wie Reisekosten, Porti und Telefonspesen anzuerkennen sind; im gleichen Urteil findet sich eine Andeutung auf die Möglichkeit der Erstattung von Verdienstausfall im Rahmen von Art. 122 Abs. 1 BStP (BGE 64 I 80). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei der Entschädigung auch die Verteidigungskosten mitzuberücksichtigen sind (vgl. etwa R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 323). In diesem Sinne bestimmt denn auch Art. 11 der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (nachfolgend: Verordnung; SR 313.32), dass der Beschuldigte, welcher eine Entschädigung nach Art. 99 VStrR verlange, der zuständigen Behörde eine detaillierte Aufstellung einzureichen habe, die die kosten des Verteidigers oder Beistandes (Abs. 2 lit. a), die Barauslagen und anderen Spesen über Fr. 50.-- (Abs. 2 lit. b) sowie den Verdienstausfall (Abs. 2 lit. c) enthalten solle; unnötige oder übersetzte Kosten seien nicht zu ersetzen (Abs. 3).
c) Aus dieser Regelung ergibt sich, dass dem Beschuldigten, gegen welchen das Verfahren eingestellt wird, gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR auf entsprechendes Begehren hin auch die notwendigen Verteidigungskosten zu erstatten sind (vgl. auch BGE 108 IV 203). Bezüglich der Notwendigkeit der Parteikosten darf dabei indessen kein allzu strenger Massstab angelegt werden, denn Verteidigungskosten müssen im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann als notwendige Auslagen anerkannt werden, wenn die Verteidigung im Zeitpunkt, als der Verteidiger in Anspruch genommen wurde, zulässig war - was gemäss Art. 32 VStrR in jeder Lage des Verfahrens der Fall ist -, und die Kosten unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, welche sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen (vgl. dazu auch BGE 111 Ib 101 E. 3 betreffend Art. 115 Abs. 1 EntG). Somit besteht das Recht auf Beizug eines Verteidigers und insbesondere die entsprechende Entschädigungspflicht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bereits während der Untersuchung, also auch schon vor Aufnahme eines Schlussprotokolls; diese Auslegung entspricht dem im Verwaltungsstrafrecht angestrebten "weitgehenden Recht auf Verteidigung" (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492).
Daran vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte als Fachmann auf buchhalterischem und steuerlichem Gebiet seine Sache - zumindest im Anfangsstadium - selber führen können, nichts zu ändern. Immerhin unterlief sogar dem Steuerinspektor ebenfalls Fachmann ein Versehen, welches offenbar Hauptanlass für das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafverfahren bildete. Auch wenn der Beschwerdeführer selber in der Lage gewesen sein sollte, dieses Versehen festzustellen, wäre dieser Umstand allein nicht Grund genug, ihm das grundsätzlich bestehende Recht auf Beizug eines Verteidigers in einem Strafverfahren, welches ihn in seiner geschäftlichen Stellung als Treuhänder empfindlich treffen könnte, abzusprechen.
d) Nach Art. 11 Abs. 3 der Verordnung dürfen bei der Festsetzung der Entschädigung lediglich unnötige oder übersetzte Kosten nicht berücksichtigt werden, woraus sich ergibt, dass für die Anwaltskosten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten ist (vgl. J. P. MÜLLER in ZBJV 116 (1980) S. 23 f.), welche den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des konkreten Falles entspricht; nicht zu entschädigen sind insbesondere überflüssige - abzustellen ist dabei in jedem Fall auf die Verhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt des Verteidigerbeizuges bzw. der konkreten Rechtsvorkehr darboten -, rechtsmissbräuchliche oder übermässige, d.h. unverhältnismässig hohe Aufwendungen; die jeweiligen kantonalen Anwaltstarife - welche indessen nicht direkt anwendbar sind - können dabei für die Bemessung des verhältnismässigen Aufwandes als Anhaltspunkt dienen.
e) Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen; die Eidg. Steuerverwaltung wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze darüber zu befinden haben, ob die Anwaltskosten im vorliegenden Fall voll oder nur teilweise zu entschädigen sind. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Eröffnung des Strafverfahrens unter anderem einem Fehler des Steuerinspektors zuzuschreiben ist, | de | Art. 99 Abs. 1 VStrR; Entschädigung. Zu den entschädigungspflichtigen anderen Nachteilen im Sinne dieser Bestimmung gehören auch die notwendigen Verteidigungskosten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,982 | 115 IV 156 | 115 IV 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, eröffnete mit Schlussprotokoll vom 12. August 1988 gegen G. H. ein Strafverfahren wegen Verdachts der Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 WUStB (SR 641.20).
Eine auf Antrag von G. H. erfolgte Ergänzung der Untersuchung ergab unter anderem, dass dem Steuerinspektor "bei der Erfassung der Einnahmen für das Jahr 1985 ein massgeblicher Fehler unterlaufen war"; da zudem weitere Korrekturen vorgenommen werden konnten, stellte die Eidg. Steuerverwaltung das Strafverfahren am 10. April 1989 ein; Kosten wurden G. H. nicht auferlegt, hingegen wurde ihm eine beantragte Entschädigung für die Kosten des beigezogenen Anwalts verweigert.
B.- Mit Beschwerde vom 10. Mai 1989 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt G. H., es sei ihm gemäss Art. 99 VStrR für das Verfahren vor der Eidg. Steuerverwaltung eine "kostendeckende Entschädigung" für die Verteidigungskosten zuzusprechen.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig verlängert hat.
b) Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, einen dieser Verweigerungsgründe gesetzt zu haben. Die Beschwerdegegnerin ist indessen der Ansicht, es liege kein entschädigungspflichtiger anderer Nachteil vor; sie räumt zwar ein, die dem Beschwerdeführer erwachsenen Anwaltskosten könnten einen erheblichen Nachteil im Sinne von Art. 99 Abs. 1 VStrR darstellen, lehnt diese aber als nicht entschädigungspflichtig ab, weil der Beizug eines Verteidigers hier unnötig gewesen wäre.
2. Mit der Schaffung eines Verwaltungsstrafrechts sollte der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand gegeben werden, weil ihre Untersuchung, falls die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion habe wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren; die Machtfülle der Verwaltung, welche im Verwaltungsstrafverfahren zugleich Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter sei (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492), bedinge auf der anderen Seite besonders für das Untersuchungsstadium rechtsstaatliche Kautelen, wie den Ausbau der Parteirechte, umfassenden richterlichen Rechtsschutz, Entschädigung für erlittene Nachteile (BBl 1971 I 1002); in bezug auf den Ausbau der Parteirechte sollte unter anderem die Mitwirkung eines Verteidigers bereits im Untersuchungsverfahren gefördert werden (Amtl.Bull. NR 1973 I 459), wie dies schon Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verlangt (W. R. PFUND, Das Gestrüpp unseres Steuerstrafrechts, ASA 48, 19, mit Hinweisen), auf welche das Verwaltungsstrafrecht ausgerichtet ist (BBl 1971 I 1001). Diese Grundsätze sind bei der Auslegung von Art. 99 Abs. 1 VStrR zu beachten.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Strafverfahren - und damit auch im Verwaltungsstrafverfahren, dessen Strafen "eigentliche Strafen im Rechtssinne" (Amtl.Bull. SR 1971 S. 836) darstellen - ist eine kostenrechtliche Konsequenz der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK), die auf dem Grundsatz beruht, dass der Freigesprochene und ihm gleichzustellende nicht verurteilte Angeschuldigte unbeschadet eines fortbestehenden Verdachts (vgl. zu letzterem BGE 98 Ia 19) und der Frage, ob ihr Verhalten aus sonstigen Gründen zu missbilligen ist, nicht nur keine Verfahrenskosten tragen, sondern auch Ersatz der notwendigen Auslagen erhalten sollen.
a) Zu Art. 99 Abs. 1 VStrR stellt die Botschaft des Bundesrates fest, es gehe bei den entschädigungspflichtigen anderen Nachteilen "ausschliesslich um eine Entschädigung für Nachteile, die durch Untersuchungshandlungen der Verwaltung verursacht wurden; die Parteientschädigung im gerichtlichen Verfahren gemäss eidgenössischem oder kantonalem Recht (...) bleibt davon unberührt" (BBl 1971 I 1015). Nicht ausgeschlossen ist demnach die Parteientschädigung im (nichtgerichtlichen) Verfahren vor der Verwaltung; es ist daher zu prüfen, ob zu den anderen Nachteilen auch die Kosten des Verteidigers - welchen der Beschuldigte gemäss Art. 32 Abs. 1 VStrR "in jeder Lage des Verfahrens" bestellen kann - gehören.
b) In bezug auf Art. 122 Abs. 1 BStP, welcher die gleiche Formulierung wie Art. 99 VStrR verwendet, hat die Anklagekammer des Bundesgerichts entschieden, dass als Nachteile im Sinne dieser Bestimmung auch die dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen wie Reisekosten, Porti und Telefonspesen anzuerkennen sind; im gleichen Urteil findet sich eine Andeutung auf die Möglichkeit der Erstattung von Verdienstausfall im Rahmen von Art. 122 Abs. 1 BStP (BGE 64 I 80). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei der Entschädigung auch die Verteidigungskosten mitzuberücksichtigen sind (vgl. etwa R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 323). In diesem Sinne bestimmt denn auch Art. 11 der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (nachfolgend: Verordnung; SR 313.32), dass der Beschuldigte, welcher eine Entschädigung nach Art. 99 VStrR verlange, der zuständigen Behörde eine detaillierte Aufstellung einzureichen habe, die die kosten des Verteidigers oder Beistandes (Abs. 2 lit. a), die Barauslagen und anderen Spesen über Fr. 50.-- (Abs. 2 lit. b) sowie den Verdienstausfall (Abs. 2 lit. c) enthalten solle; unnötige oder übersetzte Kosten seien nicht zu ersetzen (Abs. 3).
c) Aus dieser Regelung ergibt sich, dass dem Beschuldigten, gegen welchen das Verfahren eingestellt wird, gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR auf entsprechendes Begehren hin auch die notwendigen Verteidigungskosten zu erstatten sind (vgl. auch BGE 108 IV 203). Bezüglich der Notwendigkeit der Parteikosten darf dabei indessen kein allzu strenger Massstab angelegt werden, denn Verteidigungskosten müssen im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann als notwendige Auslagen anerkannt werden, wenn die Verteidigung im Zeitpunkt, als der Verteidiger in Anspruch genommen wurde, zulässig war - was gemäss Art. 32 VStrR in jeder Lage des Verfahrens der Fall ist -, und die Kosten unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, welche sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen (vgl. dazu auch BGE 111 Ib 101 E. 3 betreffend Art. 115 Abs. 1 EntG). Somit besteht das Recht auf Beizug eines Verteidigers und insbesondere die entsprechende Entschädigungspflicht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bereits während der Untersuchung, also auch schon vor Aufnahme eines Schlussprotokolls; diese Auslegung entspricht dem im Verwaltungsstrafrecht angestrebten "weitgehenden Recht auf Verteidigung" (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492).
Daran vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte als Fachmann auf buchhalterischem und steuerlichem Gebiet seine Sache - zumindest im Anfangsstadium - selber führen können, nichts zu ändern. Immerhin unterlief sogar dem Steuerinspektor ebenfalls Fachmann ein Versehen, welches offenbar Hauptanlass für das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafverfahren bildete. Auch wenn der Beschwerdeführer selber in der Lage gewesen sein sollte, dieses Versehen festzustellen, wäre dieser Umstand allein nicht Grund genug, ihm das grundsätzlich bestehende Recht auf Beizug eines Verteidigers in einem Strafverfahren, welches ihn in seiner geschäftlichen Stellung als Treuhänder empfindlich treffen könnte, abzusprechen.
d) Nach Art. 11 Abs. 3 der Verordnung dürfen bei der Festsetzung der Entschädigung lediglich unnötige oder übersetzte Kosten nicht berücksichtigt werden, woraus sich ergibt, dass für die Anwaltskosten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten ist (vgl. J. P. MÜLLER in ZBJV 116 (1980) S. 23 f.), welche den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des konkreten Falles entspricht; nicht zu entschädigen sind insbesondere überflüssige - abzustellen ist dabei in jedem Fall auf die Verhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt des Verteidigerbeizuges bzw. der konkreten Rechtsvorkehr darboten -, rechtsmissbräuchliche oder übermässige, d.h. unverhältnismässig hohe Aufwendungen; die jeweiligen kantonalen Anwaltstarife - welche indessen nicht direkt anwendbar sind - können dabei für die Bemessung des verhältnismässigen Aufwandes als Anhaltspunkt dienen.
e) Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen; die Eidg. Steuerverwaltung wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze darüber zu befinden haben, ob die Anwaltskosten im vorliegenden Fall voll oder nur teilweise zu entschädigen sind. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Eröffnung des Strafverfahrens unter anderem einem Fehler des Steuerinspektors zuzuschreiben ist, | de | Art. 99 al. 1 DPA; indemnité. Les frais nécessaires pour assurer la défense font également partie des autres préjudices à indemniser au sens de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,983 | 115 IV 156 | 115 IV 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Warenumsatzsteuer, eröffnete mit Schlussprotokoll vom 12. August 1988 gegen G. H. ein Strafverfahren wegen Verdachts der Steuerhinterziehung im Sinne von Art. 36 Abs. 1 WUStB (SR 641.20).
Eine auf Antrag von G. H. erfolgte Ergänzung der Untersuchung ergab unter anderem, dass dem Steuerinspektor "bei der Erfassung der Einnahmen für das Jahr 1985 ein massgeblicher Fehler unterlaufen war"; da zudem weitere Korrekturen vorgenommen werden konnten, stellte die Eidg. Steuerverwaltung das Strafverfahren am 10. April 1989 ein; Kosten wurden G. H. nicht auferlegt, hingegen wurde ihm eine beantragte Entschädigung für die Kosten des beigezogenen Anwalts verweigert.
B.- Mit Beschwerde vom 10. Mai 1989 an die Anklagekammer des Bundesgerichts beantragt G. H., es sei ihm gemäss Art. 99 VStrR für das Verfahren vor der Eidg. Steuerverwaltung eine "kostendeckende Entschädigung" für die Verteidigungskosten zuzusprechen.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig verlängert hat.
b) Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, einen dieser Verweigerungsgründe gesetzt zu haben. Die Beschwerdegegnerin ist indessen der Ansicht, es liege kein entschädigungspflichtiger anderer Nachteil vor; sie räumt zwar ein, die dem Beschwerdeführer erwachsenen Anwaltskosten könnten einen erheblichen Nachteil im Sinne von Art. 99 Abs. 1 VStrR darstellen, lehnt diese aber als nicht entschädigungspflichtig ab, weil der Beizug eines Verteidigers hier unnötig gewesen wäre.
2. Mit der Schaffung eines Verwaltungsstrafrechts sollte der Verwaltung ein vollwertiges Untersuchungsinstrument in die Hand gegeben werden, weil ihre Untersuchung, falls die Strafsache zur gerichtlichen Beurteilung gelangt, die gleiche Funktion habe wie die Voruntersuchung im gewöhnlichen Strafverfahren; die Machtfülle der Verwaltung, welche im Verwaltungsstrafverfahren zugleich Untersuchungsbehörde, Anklagebehörde und Richter sei (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492), bedinge auf der anderen Seite besonders für das Untersuchungsstadium rechtsstaatliche Kautelen, wie den Ausbau der Parteirechte, umfassenden richterlichen Rechtsschutz, Entschädigung für erlittene Nachteile (BBl 1971 I 1002); in bezug auf den Ausbau der Parteirechte sollte unter anderem die Mitwirkung eines Verteidigers bereits im Untersuchungsverfahren gefördert werden (Amtl.Bull. NR 1973 I 459), wie dies schon Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verlangt (W. R. PFUND, Das Gestrüpp unseres Steuerstrafrechts, ASA 48, 19, mit Hinweisen), auf welche das Verwaltungsstrafrecht ausgerichtet ist (BBl 1971 I 1001). Diese Grundsätze sind bei der Auslegung von Art. 99 Abs. 1 VStrR zu beachten.
Die Zusprechung einer Parteientschädigung im Strafverfahren - und damit auch im Verwaltungsstrafverfahren, dessen Strafen "eigentliche Strafen im Rechtssinne" (Amtl.Bull. SR 1971 S. 836) darstellen - ist eine kostenrechtliche Konsequenz der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK), die auf dem Grundsatz beruht, dass der Freigesprochene und ihm gleichzustellende nicht verurteilte Angeschuldigte unbeschadet eines fortbestehenden Verdachts (vgl. zu letzterem BGE 98 Ia 19) und der Frage, ob ihr Verhalten aus sonstigen Gründen zu missbilligen ist, nicht nur keine Verfahrenskosten tragen, sondern auch Ersatz der notwendigen Auslagen erhalten sollen.
a) Zu Art. 99 Abs. 1 VStrR stellt die Botschaft des Bundesrates fest, es gehe bei den entschädigungspflichtigen anderen Nachteilen "ausschliesslich um eine Entschädigung für Nachteile, die durch Untersuchungshandlungen der Verwaltung verursacht wurden; die Parteientschädigung im gerichtlichen Verfahren gemäss eidgenössischem oder kantonalem Recht (...) bleibt davon unberührt" (BBl 1971 I 1015). Nicht ausgeschlossen ist demnach die Parteientschädigung im (nichtgerichtlichen) Verfahren vor der Verwaltung; es ist daher zu prüfen, ob zu den anderen Nachteilen auch die Kosten des Verteidigers - welchen der Beschuldigte gemäss Art. 32 Abs. 1 VStrR "in jeder Lage des Verfahrens" bestellen kann - gehören.
b) In bezug auf Art. 122 Abs. 1 BStP, welcher die gleiche Formulierung wie Art. 99 VStrR verwendet, hat die Anklagekammer des Bundesgerichts entschieden, dass als Nachteile im Sinne dieser Bestimmung auch die dem Beschuldigten erwachsenen Auslagen wie Reisekosten, Porti und Telefonspesen anzuerkennen sind; im gleichen Urteil findet sich eine Andeutung auf die Möglichkeit der Erstattung von Verdienstausfall im Rahmen von Art. 122 Abs. 1 BStP (BGE 64 I 80). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass bei der Entschädigung auch die Verteidigungskosten mitzuberücksichtigen sind (vgl. etwa R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 323). In diesem Sinne bestimmt denn auch Art. 11 der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (nachfolgend: Verordnung; SR 313.32), dass der Beschuldigte, welcher eine Entschädigung nach Art. 99 VStrR verlange, der zuständigen Behörde eine detaillierte Aufstellung einzureichen habe, die die kosten des Verteidigers oder Beistandes (Abs. 2 lit. a), die Barauslagen und anderen Spesen über Fr. 50.-- (Abs. 2 lit. b) sowie den Verdienstausfall (Abs. 2 lit. c) enthalten solle; unnötige oder übersetzte Kosten seien nicht zu ersetzen (Abs. 3).
c) Aus dieser Regelung ergibt sich, dass dem Beschuldigten, gegen welchen das Verfahren eingestellt wird, gemäss Art. 99 Abs. 1 VStrR auf entsprechendes Begehren hin auch die notwendigen Verteidigungskosten zu erstatten sind (vgl. auch BGE 108 IV 203). Bezüglich der Notwendigkeit der Parteikosten darf dabei indessen kein allzu strenger Massstab angelegt werden, denn Verteidigungskosten müssen im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann als notwendige Auslagen anerkannt werden, wenn die Verteidigung im Zeitpunkt, als der Verteidiger in Anspruch genommen wurde, zulässig war - was gemäss Art. 32 VStrR in jeder Lage des Verfahrens der Fall ist -, und die Kosten unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, welche sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen (vgl. dazu auch BGE 111 Ib 101 E. 3 betreffend Art. 115 Abs. 1 EntG). Somit besteht das Recht auf Beizug eines Verteidigers und insbesondere die entsprechende Entschädigungspflicht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bereits während der Untersuchung, also auch schon vor Aufnahme eines Schlussprotokolls; diese Auslegung entspricht dem im Verwaltungsstrafrecht angestrebten "weitgehenden Recht auf Verteidigung" (Amtl.Bull. NR 1973 II 1492).
Daran vermag der Hinweis der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer hätte als Fachmann auf buchhalterischem und steuerlichem Gebiet seine Sache - zumindest im Anfangsstadium - selber führen können, nichts zu ändern. Immerhin unterlief sogar dem Steuerinspektor ebenfalls Fachmann ein Versehen, welches offenbar Hauptanlass für das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafverfahren bildete. Auch wenn der Beschwerdeführer selber in der Lage gewesen sein sollte, dieses Versehen festzustellen, wäre dieser Umstand allein nicht Grund genug, ihm das grundsätzlich bestehende Recht auf Beizug eines Verteidigers in einem Strafverfahren, welches ihn in seiner geschäftlichen Stellung als Treuhänder empfindlich treffen könnte, abzusprechen.
d) Nach Art. 11 Abs. 3 der Verordnung dürfen bei der Festsetzung der Entschädigung lediglich unnötige oder übersetzte Kosten nicht berücksichtigt werden, woraus sich ergibt, dass für die Anwaltskosten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten ist (vgl. J. P. MÜLLER in ZBJV 116 (1980) S. 23 f.), welche den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des konkreten Falles entspricht; nicht zu entschädigen sind insbesondere überflüssige - abzustellen ist dabei in jedem Fall auf die Verhältnisse, wie sie sich im Zeitpunkt des Verteidigerbeizuges bzw. der konkreten Rechtsvorkehr darboten -, rechtsmissbräuchliche oder übermässige, d.h. unverhältnismässig hohe Aufwendungen; die jeweiligen kantonalen Anwaltstarife - welche indessen nicht direkt anwendbar sind - können dabei für die Bemessung des verhältnismässigen Aufwandes als Anhaltspunkt dienen.
e) Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen; die Eidg. Steuerverwaltung wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze darüber zu befinden haben, ob die Anwaltskosten im vorliegenden Fall voll oder nur teilweise zu entschädigen sind. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Eröffnung des Strafverfahrens unter anderem einem Fehler des Steuerinspektors zuzuschreiben ist, | de | Art. 99 cpv. 1 DPA; indennità. Le spese necessarie per la difesa fanno parte degli altri pregiudizi ai sensi di questa disposizione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,984 | 115 IV 161 | 115 IV 161
Erwägungen ab Seite 161
Considerando in diritto:
1. Ambedue le Corti cantonali sono pervenute alla conclusione che il ricorrente, al momento in cui prendeva con S. la decisione di rapinare il benzinaro della stazione di servizio sul Monte Ceneri, di notte e con l'arma carica, non solo conosceva, ma ha anche voluto accettare, l'eventualità che il suo mandatario S., agendo da solo in quelle circostanze, fosse stato costretto a sparare, e non soltanto per intimorire, ma per uccidere una o più persone. ...
2. Contrariamente a quanto assume il ricorrente, non è dubbio che anche il dolo eventuale può bastare per ammettere la correità. Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, è correo chi collabora con altri compartecipi intenzionalmente e in modo determinante nella decisione, pianificazione od esecuzione di un reato, si da apparire come uno dei protagonisti; al proposito va tenuto conto, in particolare, dell'intensità della volontà delittuosa (DTF 108 IV 92 consid. 2 e richiami). Nella correità è presupposta, tra l'altro, una decisione comune circa la commissione del reato; ciò non significa tuttavia che tale decisione comune debba essere stata manifestata espressamente; è sufficiente che essa risulti da atti concludenti (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, § 13 n. 50 pag. 323). Va perciò ammessa la correità anche per un atto punibile la cui realizzazione è stata tacitamente accettata secondo lo svolgimento del piano delittuoso espressamente concertato. Come nella correità in un reato espressamente concertato, non occorre che il reato debba essere eseguito materialmente da tutti i correi; basta che il singolo correo abbia prestato il proprio concorso alla decisione e alla pianificazione, in occasione della quale erano stati accettati consapevolmente e volontariamente, nel senso del dolo eventuale, anche gli eventi risultanti dagli atti ulteriori commessi. La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha quindi esattamente ammesso in questo senso la correità del ricorrente negli omicidi effettuati da S. Una violazione del diritto federale va pertanto esclusa al riguardo. | it | Mittäterschaft. Zur Annahme von Mittäterschaft genügt auch Eventualvorsatz. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,985 | 115 IV 161 | 115 IV 161
Erwägungen ab Seite 161
Considerando in diritto:
1. Ambedue le Corti cantonali sono pervenute alla conclusione che il ricorrente, al momento in cui prendeva con S. la decisione di rapinare il benzinaro della stazione di servizio sul Monte Ceneri, di notte e con l'arma carica, non solo conosceva, ma ha anche voluto accettare, l'eventualità che il suo mandatario S., agendo da solo in quelle circostanze, fosse stato costretto a sparare, e non soltanto per intimorire, ma per uccidere una o più persone. ...
2. Contrariamente a quanto assume il ricorrente, non è dubbio che anche il dolo eventuale può bastare per ammettere la correità. Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, è correo chi collabora con altri compartecipi intenzionalmente e in modo determinante nella decisione, pianificazione od esecuzione di un reato, si da apparire come uno dei protagonisti; al proposito va tenuto conto, in particolare, dell'intensità della volontà delittuosa (DTF 108 IV 92 consid. 2 e richiami). Nella correità è presupposta, tra l'altro, una decisione comune circa la commissione del reato; ciò non significa tuttavia che tale decisione comune debba essere stata manifestata espressamente; è sufficiente che essa risulti da atti concludenti (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, § 13 n. 50 pag. 323). Va perciò ammessa la correità anche per un atto punibile la cui realizzazione è stata tacitamente accettata secondo lo svolgimento del piano delittuoso espressamente concertato. Come nella correità in un reato espressamente concertato, non occorre che il reato debba essere eseguito materialmente da tutti i correi; basta che il singolo correo abbia prestato il proprio concorso alla decisione e alla pianificazione, in occasione della quale erano stati accettati consapevolmente e volontariamente, nel senso del dolo eventuale, anche gli eventi risultanti dagli atti ulteriori commessi. La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha quindi esattamente ammesso in questo senso la correità del ricorrente negli omicidi effettuati da S. Una violazione del diritto federale va pertanto esclusa al riguardo. | it | Coauteur. Pour admettre la coactivité, il suffit qu'il y ait dol éventuel. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,986 | 115 IV 161 | 115 IV 161
Erwägungen ab Seite 161
Considerando in diritto:
1. Ambedue le Corti cantonali sono pervenute alla conclusione che il ricorrente, al momento in cui prendeva con S. la decisione di rapinare il benzinaro della stazione di servizio sul Monte Ceneri, di notte e con l'arma carica, non solo conosceva, ma ha anche voluto accettare, l'eventualità che il suo mandatario S., agendo da solo in quelle circostanze, fosse stato costretto a sparare, e non soltanto per intimorire, ma per uccidere una o più persone. ...
2. Contrariamente a quanto assume il ricorrente, non è dubbio che anche il dolo eventuale può bastare per ammettere la correità. Secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale, è correo chi collabora con altri compartecipi intenzionalmente e in modo determinante nella decisione, pianificazione od esecuzione di un reato, si da apparire come uno dei protagonisti; al proposito va tenuto conto, in particolare, dell'intensità della volontà delittuosa (DTF 108 IV 92 consid. 2 e richiami). Nella correità è presupposta, tra l'altro, una decisione comune circa la commissione del reato; ciò non significa tuttavia che tale decisione comune debba essere stata manifestata espressamente; è sufficiente che essa risulti da atti concludenti (cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte generale, § 13 n. 50 pag. 323). Va perciò ammessa la correità anche per un atto punibile la cui realizzazione è stata tacitamente accettata secondo lo svolgimento del piano delittuoso espressamente concertato. Come nella correità in un reato espressamente concertato, non occorre che il reato debba essere eseguito materialmente da tutti i correi; basta che il singolo correo abbia prestato il proprio concorso alla decisione e alla pianificazione, in occasione della quale erano stati accettati consapevolmente e volontariamente, nel senso del dolo eventuale, anche gli eventi risultanti dagli atti ulteriori commessi. La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino ha quindi esattamente ammesso in questo senso la correità del ricorrente negli omicidi effettuati da S. Una violazione del diritto federale va pertanto esclusa al riguardo. | it | Correità. Per ammettere la correità può bastare il dolo eventuale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,987 | 115 IV 162 | 115 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
Der Polizeibeamte A. beobachtete in der Nacht vom 17. auf den 18. Mai 1982 zusammen mit einem Kollegen den Verkehrsablauf vor dem Hauptbahnhof in Solothurn. Dabei fiel ihnen ein Pontiac auf, der mit hoher Geschwindigkeit herannahte und in einer Kurve ins Schleudern geriet. Mit ihrem als solchem gekennzeichneten Polizeifahrzeug nahmen sie die Verfolgung auf. Nachdem sie das Fahrzeug zunächst aus dem Blickfeld verloren hatten, entdeckten sie es auf dem Areal der AVAG-Tankstelle. Der Pontiac stand mit abgestelltem Motor und gelöschten Lichtern, aber mit weit geöffneten Türen und brennender Innenbeleuchtung im Bereich der östlichen Tanksäule. Daneben beim Notenautomaten standen einige Personen. A. entstieg dem Polizeifahrzeug, das sich bis auf einige Meter genähert hatte, und ging langsam auf die Personengruppe zu. Plötzlich entfernte sich eine Person, sprang in den Pontiac und startete den Motor. A. rannte, die Dienstpistole ziehend, auf die rechte Seite des Wagens, Er hielt die Waffe durch die offene Beifahrertür und rief "halt". In diesem Moment setzte sich der Wagen in Bewegung, aus der Waffe des Polizisten löste sich ein Schuss und verletzte B., den Fahrer des Pontiacs, schwer.
Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn verurteilte A. am 5. Oktober 1988 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und versuchter Nötigung zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
B. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen, beantragte jedoch ebenfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, bei der Waffenhandhabung habe er im Rahmen seiner Amtspflicht gehandelt, weshalb ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 32 StGB gegeben sei; das Obergericht unterscheide zwischen dem Bereithalten der Schusswaffe gegen den Boden als einfache Form der Eigensicherung und dem In-Anschlag-Halten der Waffe in Richtung eines Verdächtigen als qualifizierte Form der Eigensicherung; dies habe seine grundsätzliche Berechtigung; das Obergericht stelle jedoch an die Erlaubtheit der qualifizierten Form zu strenge Anforderungen, weil es kaum weniger als § 28 des Dienstreglementes der Kantonspolizei Solothurn vom 21. November 1980 für die Schussabgabe (Notwehr, Fluchtverhinderung etc.) verlange; er habe nicht wissen können, was ihn im Wageninnern des Pontiacs erwarten würde; um die Personenkontrolle ausführen zu können, sei er geradezu genötigt gewesen, die Schusswaffe ins Wageninnere zu richten; er hätte sich einem unzumutbaren Risiko ausgesetzt, wenn er die Waffe ausserhalb des Wagens gegen den Boden hätte halten und sich mit dem Oberkörper zum Verdächtigen im tiefliegenden Amerikanerwagen hätte hinabbeugen müssen.
a) Ist eine Situation strafrechtlich zu beurteilen, in der ein Polizeibeamter seine Schusswaffe gebrauchte, stehen die Unterscheidungen zwischen Eigensicherung in der einfachen und der qualifizierten Form einerseits sowie der eigentlichen Schussabgabe andererseits, wie sie die Vorinstanz traf, nicht im Vordergrund. Das Bundesrecht und insbesondere das eidgenössische Strafrecht gehen der Regelung des Schusswaffengebrauchs in einem kantonalen Dienstreglement der Polizei vor. Ausgangspunkt für die Prüfung eines Straftatbestandes sind die Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches, die besagen, wann und unter welchen Voraussetzungen kantonalen Verwaltungsrechtsvorschriften, die den Schusswaffengebrauch durch die Polizei ordnen, Bedeutung zukommt (vgl. dazu BGE 94 IV 7 E. 2; JÖRG REHBERG, Über den Schusswaffengebrauch der Polizei in strafrechtlicher Sicht, Kriminalistik 1976, S. 565 f., und 1977, S. 37; THOMAS HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 42 ff., und 91 f.).
So sind die Voraussetzungen der Notwehr in Art. 33 StGB geregelt. Diese können durch kantonales Recht in keiner Weise modifiziert oder eingeschränkt werden. Der Polizeibeamte hat ein Recht zur Notwehr und zur Notwehrhilfe wie jeder andere Bürger (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 1, Systematische Einleitung N. 170; REHBERG, a.a.O., 1977 S. 37). Ob sich der Beschwerdeführer auf Notwehr berufen kann oder nicht, ist daher ausschliesslich nach Art. 33 StGB zu beurteilen.
Die Tat, die unter anderem eine Amtspflicht gebietet, ist nach Art. 32 StGB kein Verbrechen oder Vergehen. Ob eine und welche Amtspflicht eines kantonalen Polizeibeamten besteht, sagt das kantonale Verwaltungsrecht; ob diese Amtspflicht jedoch einen Rechtfertigungsgrund für eine nach Bundesrecht strafbare Handlung bildet, bestimmt sich nach Art. 32 StGB. Die Frage, ob eine konkrete Handlung durch eine Amtspflicht geboten war, ist somit sowohl nach kantonalem Verwaltungsrecht als auch nach eidgenössischem Strafrecht zu beantworten, wobei sich die beiden Fragestellungen teilweise überschneiden. Der Inhalt der Amtspflicht ist nicht aus dem Strafrecht des Bundes, sondern aus der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem kantonalen Recht, d.h. in unserem Falle aus dem Dienstreglement der Kantonspolizei Solothurn, zu ermitteln. Sogenannte rechtlich geprägte Tatbestandsmerkmale aus anderen Rechtsgebieten - z.B. "bewegliche Sache", "fremd" oder "anvertraut" - überprüft der Kassationshof als Rechtsfragen (BGE 87 IV 117, BGE 88 IV 16 f., BGE 99 IV 202 ff.; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZSR 94/1975, II. Halbband, S. 379 f.); gleich zu verfahren ist somit bei der Beurteilung, ob vorliegend eine vom kantonalen Recht umschriebene Amtspflicht bestand und ob diese einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB darstellt (so BGE 111 IV 116 E. 4, während BGE 99 IV 256 in dieser Frage noch widersprüchlich war, wie REHBERG in Kriminalistik 1976, S. 566, zu Recht bemerkt).
b) Die Einwendungen des Beschwerdeführers laufen vorab auf eine Anrufung des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr hinaus. Die Vorinstanz stellte indessen fest, der Beschwerdeführer sei weder angegriffen noch mit einem Angriff bedroht worden. Sie verneinte auch die tatsächlichen Voraussetzungen einer Putativnotwehr.
Diese tatsächlichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Opfer habe ihn mit einem Angriff bedroht beziehungsweise er habe dies annehmen dürfen, ist auf seine Beschwerde daher nicht einzutreten.
c) Nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, wenn sie den Rechtfertigungsgrund der Notwehr verneinte. Dass sie nach dem oben Gesagten (lit. a Abs. 2) zu Unrecht davon ausging, neben Art. 33 StGB sei auch das Dienstreglement der Kantonspolizei Solothurn (§ 28 lit. a und b) massgebend, ist unter den gegebenen Umständen ohne Belang.
d) Als Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB kommen beim Schusswaffengebrauch durch die Polizei nur die Ziffern 1 und 2 von § 28 lit. c des Dienstreglementes der Solothurner Kantonspolizei in Frage. Diese entsprechen Art. 2 Ziff. 3 lit. a und b der Musterdienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten. Darin sind die Voraussetzungen für die Fluchtverhinderung und die Festnahme mittels Schusswaffengebrauch umschrieben.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, frühestens als B. in den Wagen einstieg und den Motor startete, habe der Beschwerdeführer annehmen können und dürfen, es sei allenfalls mehr hinter der Sache als eine blosse Verletzung von Verkehrsregeln; allein die beobachteten Gesetzesübertretungen und dieser einmalige Fluchtversuch genügten nicht, um anzunehmen, die flüchtende Person müsse um jeden Preis angehalten und kontrolliert werden; aufgrund der geschilderten Umstände hätte ein umsichtig handelnder Polizist erkennen können und müssen, dass der Einsatz der Schusswaffe zur Verhinderung der Flucht dieser Person unverhältnismässig sei.
Dagegen werden in der Nichtigkeitsbeschwerde keine Einwendungen vorgebracht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Dienstreglementes falsch ausgelegt oder angewandt worden sein und inwieweit die Verneinung eines Rechtfertigungsgrundes Bundesrecht verletzen sollten.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB. Er will zureichende Gründe gehabt haben, sein Verhalten vor der Schussauslösung als gerechtfertigt zu betrachten, weil er § 28 lit. c des Dienstreglementes gekannt habe und in der Instruktion die Eigensicherung mit der Dienstwaffe weitgehend der Interpretation des einzelnen Polizisten überlassen werde, so dass er die qualifizierte Form der Eigensicherung mittels Schusswaffe als verhältnismässig und gesetzeskonform gehalten habe.
Ein Rechtsirrtum, d.h. ein Verbotsirrtum (BGE 109 IV 67 mit Hinweisen), ist gegeben, wenn dem Täter das Unrechtsbewusstsein trotz Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts fehlt, wobei sich das Unrechtsbewusstsein gerade auf diejenigen Momente der Tat stützen muss, die sie als rechtlich verboten erscheinen lassen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 256, N. 53 f.). Der Beschwerdeführer macht nur geltend, sein Verhalten vor der Schussauslösung beziehungsweise die qualifizierte Form der Eigensicherung, die eine blosse Drohung mit einer Schussabgabe beinhalte, als nicht unrechtmässig betrachtet zu haben. Nicht wegen seines Verhaltens vor der Schussauslösung oder weil er sich selber schützen wollte, wird der Beschwerdeführer (wegen fahrlässiger Körperverletzung) zur Rechenschaft gezogen, sondern weil sich aus seiner Dienstpistole ein Schuss löste, der B. schwer verletzte. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, indem er die Waffe mit dem Finger am Abzug in den Personenwagen gehalten und gegen den Lenker gerichtet habe, sei er der gebotenen Vorsicht nicht nachgekommen (siehe oben E. 1). Dass er seine Sorgfaltspflichtverletzung als nicht unrechtmässig betrachtet habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht und es liegt auch auf der Hand, dass er hiefür keine zureichenden Gründe haben konnte. Wenn er einwendet, er habe sich als zur Eigensicherung befugt betrachtet, so beruft er sich überdies nicht auf Rechtsirrtum, sondern auf Sachverhaltsirrtum; dass letzteres nicht zutrifft, wurde bereits dargelegt (E. 2b hievor).
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet. | de | Art. 20, 32, 33 und 125 Abs. 2 StGB, § 28 des Dienstreglementes der Kantonspolizei Solothurn; Schusswaffeneinsatz. Art. 33 und 32 StGB umschreiben die Voraussetzungen der Notwehr beziehungsweise Amtspflicht abschliessend. Der Inhalt der Amtspflicht hingegen ergibt sich aus der gesamten Rechtsordnung und insbesondere dem kantonalen Recht (hier: Dienstreglement der Kantonspolizei). Ob eine Amtspflicht einen Rechtfertigungsgrund darstellt, ist eine Rechtsfrage (E. 2a).
Voraussetzungen der Notwehr und Amtspflicht hier verneint (E. 2b und c beziehungsweise E. 2d); ebenso das Vorliegen eines Rechtsirrtums (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,988 | 115 IV 162 | 115 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
Der Polizeibeamte A. beobachtete in der Nacht vom 17. auf den 18. Mai 1982 zusammen mit einem Kollegen den Verkehrsablauf vor dem Hauptbahnhof in Solothurn. Dabei fiel ihnen ein Pontiac auf, der mit hoher Geschwindigkeit herannahte und in einer Kurve ins Schleudern geriet. Mit ihrem als solchem gekennzeichneten Polizeifahrzeug nahmen sie die Verfolgung auf. Nachdem sie das Fahrzeug zunächst aus dem Blickfeld verloren hatten, entdeckten sie es auf dem Areal der AVAG-Tankstelle. Der Pontiac stand mit abgestelltem Motor und gelöschten Lichtern, aber mit weit geöffneten Türen und brennender Innenbeleuchtung im Bereich der östlichen Tanksäule. Daneben beim Notenautomaten standen einige Personen. A. entstieg dem Polizeifahrzeug, das sich bis auf einige Meter genähert hatte, und ging langsam auf die Personengruppe zu. Plötzlich entfernte sich eine Person, sprang in den Pontiac und startete den Motor. A. rannte, die Dienstpistole ziehend, auf die rechte Seite des Wagens, Er hielt die Waffe durch die offene Beifahrertür und rief "halt". In diesem Moment setzte sich der Wagen in Bewegung, aus der Waffe des Polizisten löste sich ein Schuss und verletzte B., den Fahrer des Pontiacs, schwer.
Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn verurteilte A. am 5. Oktober 1988 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und versuchter Nötigung zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
B. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen, beantragte jedoch ebenfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, bei der Waffenhandhabung habe er im Rahmen seiner Amtspflicht gehandelt, weshalb ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 32 StGB gegeben sei; das Obergericht unterscheide zwischen dem Bereithalten der Schusswaffe gegen den Boden als einfache Form der Eigensicherung und dem In-Anschlag-Halten der Waffe in Richtung eines Verdächtigen als qualifizierte Form der Eigensicherung; dies habe seine grundsätzliche Berechtigung; das Obergericht stelle jedoch an die Erlaubtheit der qualifizierten Form zu strenge Anforderungen, weil es kaum weniger als § 28 des Dienstreglementes der Kantonspolizei Solothurn vom 21. November 1980 für die Schussabgabe (Notwehr, Fluchtverhinderung etc.) verlange; er habe nicht wissen können, was ihn im Wageninnern des Pontiacs erwarten würde; um die Personenkontrolle ausführen zu können, sei er geradezu genötigt gewesen, die Schusswaffe ins Wageninnere zu richten; er hätte sich einem unzumutbaren Risiko ausgesetzt, wenn er die Waffe ausserhalb des Wagens gegen den Boden hätte halten und sich mit dem Oberkörper zum Verdächtigen im tiefliegenden Amerikanerwagen hätte hinabbeugen müssen.
a) Ist eine Situation strafrechtlich zu beurteilen, in der ein Polizeibeamter seine Schusswaffe gebrauchte, stehen die Unterscheidungen zwischen Eigensicherung in der einfachen und der qualifizierten Form einerseits sowie der eigentlichen Schussabgabe andererseits, wie sie die Vorinstanz traf, nicht im Vordergrund. Das Bundesrecht und insbesondere das eidgenössische Strafrecht gehen der Regelung des Schusswaffengebrauchs in einem kantonalen Dienstreglement der Polizei vor. Ausgangspunkt für die Prüfung eines Straftatbestandes sind die Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches, die besagen, wann und unter welchen Voraussetzungen kantonalen Verwaltungsrechtsvorschriften, die den Schusswaffengebrauch durch die Polizei ordnen, Bedeutung zukommt (vgl. dazu BGE 94 IV 7 E. 2; JÖRG REHBERG, Über den Schusswaffengebrauch der Polizei in strafrechtlicher Sicht, Kriminalistik 1976, S. 565 f., und 1977, S. 37; THOMAS HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 42 ff., und 91 f.).
So sind die Voraussetzungen der Notwehr in Art. 33 StGB geregelt. Diese können durch kantonales Recht in keiner Weise modifiziert oder eingeschränkt werden. Der Polizeibeamte hat ein Recht zur Notwehr und zur Notwehrhilfe wie jeder andere Bürger (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 1, Systematische Einleitung N. 170; REHBERG, a.a.O., 1977 S. 37). Ob sich der Beschwerdeführer auf Notwehr berufen kann oder nicht, ist daher ausschliesslich nach Art. 33 StGB zu beurteilen.
Die Tat, die unter anderem eine Amtspflicht gebietet, ist nach Art. 32 StGB kein Verbrechen oder Vergehen. Ob eine und welche Amtspflicht eines kantonalen Polizeibeamten besteht, sagt das kantonale Verwaltungsrecht; ob diese Amtspflicht jedoch einen Rechtfertigungsgrund für eine nach Bundesrecht strafbare Handlung bildet, bestimmt sich nach Art. 32 StGB. Die Frage, ob eine konkrete Handlung durch eine Amtspflicht geboten war, ist somit sowohl nach kantonalem Verwaltungsrecht als auch nach eidgenössischem Strafrecht zu beantworten, wobei sich die beiden Fragestellungen teilweise überschneiden. Der Inhalt der Amtspflicht ist nicht aus dem Strafrecht des Bundes, sondern aus der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem kantonalen Recht, d.h. in unserem Falle aus dem Dienstreglement der Kantonspolizei Solothurn, zu ermitteln. Sogenannte rechtlich geprägte Tatbestandsmerkmale aus anderen Rechtsgebieten - z.B. "bewegliche Sache", "fremd" oder "anvertraut" - überprüft der Kassationshof als Rechtsfragen (BGE 87 IV 117, BGE 88 IV 16 f., BGE 99 IV 202 ff.; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZSR 94/1975, II. Halbband, S. 379 f.); gleich zu verfahren ist somit bei der Beurteilung, ob vorliegend eine vom kantonalen Recht umschriebene Amtspflicht bestand und ob diese einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB darstellt (so BGE 111 IV 116 E. 4, während BGE 99 IV 256 in dieser Frage noch widersprüchlich war, wie REHBERG in Kriminalistik 1976, S. 566, zu Recht bemerkt).
b) Die Einwendungen des Beschwerdeführers laufen vorab auf eine Anrufung des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr hinaus. Die Vorinstanz stellte indessen fest, der Beschwerdeführer sei weder angegriffen noch mit einem Angriff bedroht worden. Sie verneinte auch die tatsächlichen Voraussetzungen einer Putativnotwehr.
Diese tatsächlichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Opfer habe ihn mit einem Angriff bedroht beziehungsweise er habe dies annehmen dürfen, ist auf seine Beschwerde daher nicht einzutreten.
c) Nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, wenn sie den Rechtfertigungsgrund der Notwehr verneinte. Dass sie nach dem oben Gesagten (lit. a Abs. 2) zu Unrecht davon ausging, neben Art. 33 StGB sei auch das Dienstreglement der Kantonspolizei Solothurn (§ 28 lit. a und b) massgebend, ist unter den gegebenen Umständen ohne Belang.
d) Als Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB kommen beim Schusswaffengebrauch durch die Polizei nur die Ziffern 1 und 2 von § 28 lit. c des Dienstreglementes der Solothurner Kantonspolizei in Frage. Diese entsprechen Art. 2 Ziff. 3 lit. a und b der Musterdienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten. Darin sind die Voraussetzungen für die Fluchtverhinderung und die Festnahme mittels Schusswaffengebrauch umschrieben.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, frühestens als B. in den Wagen einstieg und den Motor startete, habe der Beschwerdeführer annehmen können und dürfen, es sei allenfalls mehr hinter der Sache als eine blosse Verletzung von Verkehrsregeln; allein die beobachteten Gesetzesübertretungen und dieser einmalige Fluchtversuch genügten nicht, um anzunehmen, die flüchtende Person müsse um jeden Preis angehalten und kontrolliert werden; aufgrund der geschilderten Umstände hätte ein umsichtig handelnder Polizist erkennen können und müssen, dass der Einsatz der Schusswaffe zur Verhinderung der Flucht dieser Person unverhältnismässig sei.
Dagegen werden in der Nichtigkeitsbeschwerde keine Einwendungen vorgebracht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Dienstreglementes falsch ausgelegt oder angewandt worden sein und inwieweit die Verneinung eines Rechtfertigungsgrundes Bundesrecht verletzen sollten.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB. Er will zureichende Gründe gehabt haben, sein Verhalten vor der Schussauslösung als gerechtfertigt zu betrachten, weil er § 28 lit. c des Dienstreglementes gekannt habe und in der Instruktion die Eigensicherung mit der Dienstwaffe weitgehend der Interpretation des einzelnen Polizisten überlassen werde, so dass er die qualifizierte Form der Eigensicherung mittels Schusswaffe als verhältnismässig und gesetzeskonform gehalten habe.
Ein Rechtsirrtum, d.h. ein Verbotsirrtum (BGE 109 IV 67 mit Hinweisen), ist gegeben, wenn dem Täter das Unrechtsbewusstsein trotz Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts fehlt, wobei sich das Unrechtsbewusstsein gerade auf diejenigen Momente der Tat stützen muss, die sie als rechtlich verboten erscheinen lassen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 256, N. 53 f.). Der Beschwerdeführer macht nur geltend, sein Verhalten vor der Schussauslösung beziehungsweise die qualifizierte Form der Eigensicherung, die eine blosse Drohung mit einer Schussabgabe beinhalte, als nicht unrechtmässig betrachtet zu haben. Nicht wegen seines Verhaltens vor der Schussauslösung oder weil er sich selber schützen wollte, wird der Beschwerdeführer (wegen fahrlässiger Körperverletzung) zur Rechenschaft gezogen, sondern weil sich aus seiner Dienstpistole ein Schuss löste, der B. schwer verletzte. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, indem er die Waffe mit dem Finger am Abzug in den Personenwagen gehalten und gegen den Lenker gerichtet habe, sei er der gebotenen Vorsicht nicht nachgekommen (siehe oben E. 1). Dass er seine Sorgfaltspflichtverletzung als nicht unrechtmässig betrachtet habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht und es liegt auch auf der Hand, dass er hiefür keine zureichenden Gründe haben konnte. Wenn er einwendet, er habe sich als zur Eigensicherung befugt betrachtet, so beruft er sich überdies nicht auf Rechtsirrtum, sondern auf Sachverhaltsirrtum; dass letzteres nicht zutrifft, wurde bereits dargelegt (E. 2b hievor).
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet. | de | Art. 20, 32, 33 et 125 al. 2 CP, § 28 du règlement de service de la police cantonale du canton de Soleure; utilisation d'armes à feu. Les art. 33 et 32 CP définissent exhaustivement les conditions de la légitime défense, respectivement du devoir de fonction. En revanche, le contenu du devoir de fonction dépend de l'ensemble du contexte juridique et en particulier du droit cantonal (ici: le règlement de service de la police cantonale). Savoir si un devoir de fonction constitue une circonstance supprimant l'illicéité est une question de droit (consid. 2a).
In casu, l'existence d'un état de légitime défense ou d'un devoir de fonction n'a pas été admise (consid. 2b et c, respectivement 2d), ni celle d'une erreur de droit (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,989 | 115 IV 162 | 115 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
Der Polizeibeamte A. beobachtete in der Nacht vom 17. auf den 18. Mai 1982 zusammen mit einem Kollegen den Verkehrsablauf vor dem Hauptbahnhof in Solothurn. Dabei fiel ihnen ein Pontiac auf, der mit hoher Geschwindigkeit herannahte und in einer Kurve ins Schleudern geriet. Mit ihrem als solchem gekennzeichneten Polizeifahrzeug nahmen sie die Verfolgung auf. Nachdem sie das Fahrzeug zunächst aus dem Blickfeld verloren hatten, entdeckten sie es auf dem Areal der AVAG-Tankstelle. Der Pontiac stand mit abgestelltem Motor und gelöschten Lichtern, aber mit weit geöffneten Türen und brennender Innenbeleuchtung im Bereich der östlichen Tanksäule. Daneben beim Notenautomaten standen einige Personen. A. entstieg dem Polizeifahrzeug, das sich bis auf einige Meter genähert hatte, und ging langsam auf die Personengruppe zu. Plötzlich entfernte sich eine Person, sprang in den Pontiac und startete den Motor. A. rannte, die Dienstpistole ziehend, auf die rechte Seite des Wagens, Er hielt die Waffe durch die offene Beifahrertür und rief "halt". In diesem Moment setzte sich der Wagen in Bewegung, aus der Waffe des Polizisten löste sich ein Schuss und verletzte B., den Fahrer des Pontiacs, schwer.
Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn verurteilte A. am 5. Oktober 1988 wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und versuchter Nötigung zu 14 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
B. schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen, beantragte jedoch ebenfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, bei der Waffenhandhabung habe er im Rahmen seiner Amtspflicht gehandelt, weshalb ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 32 StGB gegeben sei; das Obergericht unterscheide zwischen dem Bereithalten der Schusswaffe gegen den Boden als einfache Form der Eigensicherung und dem In-Anschlag-Halten der Waffe in Richtung eines Verdächtigen als qualifizierte Form der Eigensicherung; dies habe seine grundsätzliche Berechtigung; das Obergericht stelle jedoch an die Erlaubtheit der qualifizierten Form zu strenge Anforderungen, weil es kaum weniger als § 28 des Dienstreglementes der Kantonspolizei Solothurn vom 21. November 1980 für die Schussabgabe (Notwehr, Fluchtverhinderung etc.) verlange; er habe nicht wissen können, was ihn im Wageninnern des Pontiacs erwarten würde; um die Personenkontrolle ausführen zu können, sei er geradezu genötigt gewesen, die Schusswaffe ins Wageninnere zu richten; er hätte sich einem unzumutbaren Risiko ausgesetzt, wenn er die Waffe ausserhalb des Wagens gegen den Boden hätte halten und sich mit dem Oberkörper zum Verdächtigen im tiefliegenden Amerikanerwagen hätte hinabbeugen müssen.
a) Ist eine Situation strafrechtlich zu beurteilen, in der ein Polizeibeamter seine Schusswaffe gebrauchte, stehen die Unterscheidungen zwischen Eigensicherung in der einfachen und der qualifizierten Form einerseits sowie der eigentlichen Schussabgabe andererseits, wie sie die Vorinstanz traf, nicht im Vordergrund. Das Bundesrecht und insbesondere das eidgenössische Strafrecht gehen der Regelung des Schusswaffengebrauchs in einem kantonalen Dienstreglement der Polizei vor. Ausgangspunkt für die Prüfung eines Straftatbestandes sind die Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches, die besagen, wann und unter welchen Voraussetzungen kantonalen Verwaltungsrechtsvorschriften, die den Schusswaffengebrauch durch die Polizei ordnen, Bedeutung zukommt (vgl. dazu BGE 94 IV 7 E. 2; JÖRG REHBERG, Über den Schusswaffengebrauch der Polizei in strafrechtlicher Sicht, Kriminalistik 1976, S. 565 f., und 1977, S. 37; THOMAS HUG, Schusswaffengebrauch durch die Polizei, Diss. Zürich 1980, S. 42 ff., und 91 f.).
So sind die Voraussetzungen der Notwehr in Art. 33 StGB geregelt. Diese können durch kantonales Recht in keiner Weise modifiziert oder eingeschränkt werden. Der Polizeibeamte hat ein Recht zur Notwehr und zur Notwehrhilfe wie jeder andere Bürger (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 1, Systematische Einleitung N. 170; REHBERG, a.a.O., 1977 S. 37). Ob sich der Beschwerdeführer auf Notwehr berufen kann oder nicht, ist daher ausschliesslich nach Art. 33 StGB zu beurteilen.
Die Tat, die unter anderem eine Amtspflicht gebietet, ist nach Art. 32 StGB kein Verbrechen oder Vergehen. Ob eine und welche Amtspflicht eines kantonalen Polizeibeamten besteht, sagt das kantonale Verwaltungsrecht; ob diese Amtspflicht jedoch einen Rechtfertigungsgrund für eine nach Bundesrecht strafbare Handlung bildet, bestimmt sich nach Art. 32 StGB. Die Frage, ob eine konkrete Handlung durch eine Amtspflicht geboten war, ist somit sowohl nach kantonalem Verwaltungsrecht als auch nach eidgenössischem Strafrecht zu beantworten, wobei sich die beiden Fragestellungen teilweise überschneiden. Der Inhalt der Amtspflicht ist nicht aus dem Strafrecht des Bundes, sondern aus der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem kantonalen Recht, d.h. in unserem Falle aus dem Dienstreglement der Kantonspolizei Solothurn, zu ermitteln. Sogenannte rechtlich geprägte Tatbestandsmerkmale aus anderen Rechtsgebieten - z.B. "bewegliche Sache", "fremd" oder "anvertraut" - überprüft der Kassationshof als Rechtsfragen (BGE 87 IV 117, BGE 88 IV 16 f., BGE 99 IV 202 ff.; JÖRG REHBERG, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, ZSR 94/1975, II. Halbband, S. 379 f.); gleich zu verfahren ist somit bei der Beurteilung, ob vorliegend eine vom kantonalen Recht umschriebene Amtspflicht bestand und ob diese einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB darstellt (so BGE 111 IV 116 E. 4, während BGE 99 IV 256 in dieser Frage noch widersprüchlich war, wie REHBERG in Kriminalistik 1976, S. 566, zu Recht bemerkt).
b) Die Einwendungen des Beschwerdeführers laufen vorab auf eine Anrufung des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr hinaus. Die Vorinstanz stellte indessen fest, der Beschwerdeführer sei weder angegriffen noch mit einem Angriff bedroht worden. Sie verneinte auch die tatsächlichen Voraussetzungen einer Putativnotwehr.
Diese tatsächlichen Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Opfer habe ihn mit einem Angriff bedroht beziehungsweise er habe dies annehmen dürfen, ist auf seine Beschwerde daher nicht einzutreten.
c) Nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, wenn sie den Rechtfertigungsgrund der Notwehr verneinte. Dass sie nach dem oben Gesagten (lit. a Abs. 2) zu Unrecht davon ausging, neben Art. 33 StGB sei auch das Dienstreglement der Kantonspolizei Solothurn (§ 28 lit. a und b) massgebend, ist unter den gegebenen Umständen ohne Belang.
d) Als Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB kommen beim Schusswaffengebrauch durch die Polizei nur die Ziffern 1 und 2 von § 28 lit. c des Dienstreglementes der Solothurner Kantonspolizei in Frage. Diese entsprechen Art. 2 Ziff. 3 lit. a und b der Musterdienstanweisung über den Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei von 1976 der Konferenz der kantonalen Polizeikommandanten. Darin sind die Voraussetzungen für die Fluchtverhinderung und die Festnahme mittels Schusswaffengebrauch umschrieben.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, frühestens als B. in den Wagen einstieg und den Motor startete, habe der Beschwerdeführer annehmen können und dürfen, es sei allenfalls mehr hinter der Sache als eine blosse Verletzung von Verkehrsregeln; allein die beobachteten Gesetzesübertretungen und dieser einmalige Fluchtversuch genügten nicht, um anzunehmen, die flüchtende Person müsse um jeden Preis angehalten und kontrolliert werden; aufgrund der geschilderten Umstände hätte ein umsichtig handelnder Polizist erkennen können und müssen, dass der Einsatz der Schusswaffe zur Verhinderung der Flucht dieser Person unverhältnismässig sei.
Dagegen werden in der Nichtigkeitsbeschwerde keine Einwendungen vorgebracht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Dienstreglementes falsch ausgelegt oder angewandt worden sein und inwieweit die Verneinung eines Rechtfertigungsgrundes Bundesrecht verletzen sollten.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB. Er will zureichende Gründe gehabt haben, sein Verhalten vor der Schussauslösung als gerechtfertigt zu betrachten, weil er § 28 lit. c des Dienstreglementes gekannt habe und in der Instruktion die Eigensicherung mit der Dienstwaffe weitgehend der Interpretation des einzelnen Polizisten überlassen werde, so dass er die qualifizierte Form der Eigensicherung mittels Schusswaffe als verhältnismässig und gesetzeskonform gehalten habe.
Ein Rechtsirrtum, d.h. ein Verbotsirrtum (BGE 109 IV 67 mit Hinweisen), ist gegeben, wenn dem Täter das Unrechtsbewusstsein trotz Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts fehlt, wobei sich das Unrechtsbewusstsein gerade auf diejenigen Momente der Tat stützen muss, die sie als rechtlich verboten erscheinen lassen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 256, N. 53 f.). Der Beschwerdeführer macht nur geltend, sein Verhalten vor der Schussauslösung beziehungsweise die qualifizierte Form der Eigensicherung, die eine blosse Drohung mit einer Schussabgabe beinhalte, als nicht unrechtmässig betrachtet zu haben. Nicht wegen seines Verhaltens vor der Schussauslösung oder weil er sich selber schützen wollte, wird der Beschwerdeführer (wegen fahrlässiger Körperverletzung) zur Rechenschaft gezogen, sondern weil sich aus seiner Dienstpistole ein Schuss löste, der B. schwer verletzte. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, indem er die Waffe mit dem Finger am Abzug in den Personenwagen gehalten und gegen den Lenker gerichtet habe, sei er der gebotenen Vorsicht nicht nachgekommen (siehe oben E. 1). Dass er seine Sorgfaltspflichtverletzung als nicht unrechtmässig betrachtet habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht und es liegt auch auf der Hand, dass er hiefür keine zureichenden Gründe haben konnte. Wenn er einwendet, er habe sich als zur Eigensicherung befugt betrachtet, so beruft er sich überdies nicht auf Rechtsirrtum, sondern auf Sachverhaltsirrtum; dass letzteres nicht zutrifft, wurde bereits dargelegt (E. 2b hievor).
Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet. | de | Art. 20, 32, 33 e 125 cpv. 2 CP, § 28 del regolamento di servizio della polizia cantonale del Cantone di Soletta; uso di armi da fuoco. Gli art. 33 e 32 CP regolano esaurientemente le condizioni della legittima difesa e del dovere d'ufficio. Per converso, il contenuto del dovere d'ufficio dipende dall'insieme della disciplina giuridica e, in particolare, dal diritto cantonale (nella fattispecie: il regolamento di servizio della polizia cantonale). È una questione di diritto quella se un dovere d'ufficio costituisca una scriminante (consid. 2a).
Nel caso concreto è stata negata l'esistenza dei presupposti della legittima difesa o di un dovere d'ufficio (rispettivamente, consid. 2b-c e 2d) e dell'errore di diritto (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,990 | 115 IV 167 | 115 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Le 23 avril 1986, M. a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à une peine de 4 ans de réclusion (sous déduction de 4 mois et 29 jours de détention préventive) pour meurtre commis à la suite d'un excès de légitime défense.
En résumé, le 22 novembre 1984 M. avait fini par tirer deux coups de pistolet, dont l'un mortel, sur le client d'une prostituée, après une violente bagarre et alors qu'elle paraissait sur le point d'être étranglée par celui-ci. M. avait été engagé par la jeune femme pour assurer sa protection. Il était détective privé.
Statuant le 18 décembre 1986, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours cantonal du condamné.
M. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Par un arrêt du 14 avril 1987, en vertu de l'art. 277 PPF, la cour de céans a annulé la décision cantonale du 18 décembre 1986, faute de pouvoir constater comment la notion d'état excusable d'excitation (art. 33 al. 2 seconde phrase CP) avait été appliquée par les instances genevoises.
Le 4 février 1988, la Cour de cassation du canton de Genève a retourné la procédure à la Cour d'assises pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le 27 avril 1988, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné M. à une peine de 3 ans de réclusion pour meurtre commis en état de légitime défense, dont il a toutefois outrepassé les bornes sans que cet excès fût imputable à un état excusable d'excitation ou de saisissement.
Le 28 juin 1989, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
B.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 28 juin 1989, sous suite de frais et dépens.
Il a requis et obtenu l'effet suspensif. Il a déposé une requête d'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les circonstances du meurtre reproché au recourant sont telles que l'hypothèse d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque (art. 33 al. 2 seconde phrase CP) doit faire l'objet d'un examen dont les conclusions ne peuvent souffrir d'aucune ambiguïté; en effet, si l'auteur a agi dans cet état, il n'encourt aucune peine.
Or, dans le premier verdict de la Cour d'assises du canton de Genève (du 23 avril 1986), cette hypothèse avait été écartée sans indication de motifs; les questions posées au jury ne permettaient pas non plus de constater des faits et d'utiliser des critères d'appréciation propres à fonder ou à exclure une faute ou la punissabilité considérée sous cet angle. C'est essentiellement pour ces raisons que la cour de céans a admis le pourvoi en application de l'art. 277 PPF (arrêt du 14 avril 1987).
b) Ayant reçu la cause en retour, la Cour de cassation du canton de Genève l'a renvoyée à la Cour d'assises (arrêt du 4 février 1988); elle a spécifié que le jury devait répondre à la question de savoir si l'accusé a agi dans un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, cette question devant préciser en fait et en droit les motifs qui l'amèneraient à répondre par l'affirmative ou par la négative.
Le Président de la Cour d'assises a estimé qu'il ne lui appartenait pas de rechercher dans le dossier les faits venant à l'appui des thèses des parties. Il leur a fixé un délai au 19 février 1988 pour présenter le texte d'une question à poser au jury. Le Procureur général du canton de Genève, agissant par un substitut, a répondu qu'il n'était pas tenu de libeller ou même de compléter une question soumise au jury par la défense, à titre subsidiaire, lors de la première audience de la Cour d'assises. L'accusé n'a pas donné de réponse.
Le 27 avril 1988, devant la Cour d'assises, la défense a demandé que le jury réponde à une seule question qui commence par la phrase: "M. a-t-il excédé les bornes de la légitime défense en raison d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque,". Après une description détaillée des faits, la question se terminait en ces termes:
"que frappé par la détermination de G. dont il avait pu mesurer la vigueur au cours de la bagarre qu'il avait eue avec lui, M. braqua son arme sur G. en disant: "Halte, ou je tire",
que convaincu du danger de mort qui menaçait Gilberte X., M., privé du temps de la réflexion, fit usage de son pistolet en blessant mortellement G.,
que ce faisant, M. était en proie à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque de G., cause d'exemption de peine prévue par l'art. 33 al. 2 in fine du Code pénal suisse."
Le jury a répondu par la négative à cette question, dont le substitut du Procureur général n'avait pas demandé la modification.
Vu le verdict du jury, la cour et le jury ont ensuite délibéré sur la peine. Ils ont considéré notamment: "(...) que l'accusé a commis un meurtre, qu'il était dans un état de légitime défense, qu'il a excédé les bornes de la légitime défense, cet excès ne provenant pas d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque (...)", avant de prononcer la condamnation à 3 ans de réclusion.
c) Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation genevoise a relevé que d'après l'art. 299 du Code de procédure pénale genevois (ci-après: PP gen.), le Président de la Cour d'assises, à la demande du Procureur général ou de la défense, peut poser des questions subsidiaires découlant des débats; la Cour de cassation genevoise se réfère à un arrêt de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral reconnaissant au Président de la Cour d'assises un rôle déterminant dans l'élaboration des questions; lors même que la loi ne le charge pas expressément de les rédiger, il peut poser d'office ou sur requête des questions subsidiaires découlant des débats (arrêt S. c. Cour de justice du 7 juillet 1988). En l'espèce, poursuit la Cour de cassation genevoise, la Cour d'assises n'a cependant pas fait poser d'office une première question - relevant du fait - relative à l'existence d'un état d'excitation et de saisissement et une deuxième, relevant du droit, afférente au caractère excusable de cet état; en référence à l'injonction de préciser en fait et en droit les motifs qui conduiraient le jury a répondre par l'affirmative ou par la négative, la formulation de la question effectivement posée a été qualifiée d'inadéquate. Le recours cantonal a été cependant rejeté, car l'accusé avait lui-même rédigé la question dont il critiquait maintenant le libellé, ce qui ne serait pas compatible avec le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit.
2. D'après le recourant, l'art. 33 CP aurait été violé sur le plan formel d'une part (faute de motifs indiquant pourquoi l'état d'excitation ou de saisissement n'avait pas été retenu) et sur le plan matériel d'autre part, car l'excès du droit de défense reproché serait dû à un état excusable d'excitation et de saisissement causé par l'attaque. Il précise qu'il n'était pas tenu selon l'art. 299 PP gen. de rédiger une question de nature subsidiaire avant la fin de l'instruction principale devant la Cour d'assises et que, convaincu que la réponse du jury serait affirmative, il avait choisi de grouper les deux éléments sur lesquels le jury devait se prononcer. Il souligne que le Ministère public, la partie civile, et le Président de la Cour d'assises ont accepté le libellé proposé sans émettre d'observations.
Quant à l'abus de droit, l'accusé soutient que la motivation d'un jugement est du ressort de la Cour et qu'il serait choquant de reprocher à un prévenu de n'avoir pas joué le rôle de l'accusation, partiellement défaillante. Il estime qu'il s'est limité à proposer une question conforme à ses intérêts, sans abuser de ce droit.
3. Sur le plan de la recevabilité, on peut admettre que les griefs soulevés ont trait à l'application du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF car, pour l'essentiel, le recourant soutient que ce sont les art. 33 al. 2 CP et 2 CC qui ont été violés. Il n'invoque pas de violations de l'art. 4 Cst. à l'appui de ses moyens tirés d'une motivation déficiente et d'un abus de droit retenu à tort.
4. a) La Cour de cassation genevoise a admis que la formulation de la question posée au jury était inadéquate mais a rejeté les conclusions du recourant uniquement en application du principe de la bonne foi et de l'abus de droit.
b) D'après la jurisprudence, le principe de la bonne foi s'applique aussi à la procédure pénale. Il est contraire à ce principe d'invoquer après coup des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile, en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable (ATF 111 Ia 163 consid. 1a et jurisprudence citée, voir ATF 111 II 94). Cependant, ce principe ne saurait avoir une étendue toute générale, mais il doit au contraire se rapporter à une obligation déterminée (ATF 107 Ia 211 consid. 3a). Il ne peut pas primer le principe de la légalité et autoriser le juge à modifier la loi comme il l'entend ou à en faire purement abstraction. Lorsque le but d'une disposition légale est clairement défini ou qu'il revêt un caractère absolu, comme c'est le cas des règles de procédure, il n'y a normalement pas place pour une adaptation au cas particulier sous le signe de la bonne foi.
Quant à la règle prohibant l'abus de droit, elle autorise certes le juge à corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Toutefois, son application doit demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (ATF 107 Ia 211 consid. 3b et doctrine citée).
c) Dans un procès pénal, l'obligation de motiver correctement la décision judiciaire incombe à l'autorité saisie, non pas à l'accusé. Même si ce dernier a le droit de proposer des questions à soumettre au jury, éventualité prévue à l'art. 299 PP gen., cela ne signifie pas que la responsabilité des motifs du jugement de sa propre cause lui soit attribuée. Le Président de la Cour d'assises genevoise a un rôle décisif - on l'a vu - dans l'élaboration des questions (arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juillet 1988 précité et arrêt de la cour de céans M. c. Procureur général du canton de Genève du 27 janvier 1988 consid. 4d). Cela est aussi conforme aux règles découlant de la maxime d'office qui prévaut en procédure pénale (voir NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 1989, p. 24 à 29, PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 151 ch. 678 ss).
D'après l'arrêt de la cour de céans du 14 avril 1987 renvoyant la cause à l'autorité cantonale, le contrôle de l'application du droit fédéral n'est pas possible tant que le Tribunal fédéral ne peut pas savoir si l'excès prévu à l'art. 33 ch. 2 CP provient ou ne provient pas d'un état d'excitation ou de saisissement excusable causé par l'attaque. La solution de ce problème exige que l'on sache si l'auteur était ou n'était pas dans un état d'excitation ou de saisissement lorsqu'il a agi, avec l'indication des motifs ayant conduit au résultat choisi par l'instance cantonale compétente et, dans l'affirmative, si l'état de trouble constaté était ou n'était pas excusable, cela également avec indication des motifs.
Certes, dresser un questionnaire recouvrant ces interrogations n'est pas chose aisée et nécessite plus d'une ou même plus de deux questions (voir art. 192 ss PPF relatifs aux Assises fédérales). Cependant, l'arrêt attaqué se fonde sur la réponse à une seule question posée par la défense, ce que la Cour de cassation genevoise elle-même critique. Il est vrai que cette question est l'oeuvre du recourant, qui remet aujourd'hui en cause son propre libellé au motif qu'il attendait une réponse affirmative. Compte tenu de la faculté laissée au Procureur général de formuler des observations sur le texte soumis au jury (art. 302 PP gen.), du rôle décisif du Président de la Cour d'assises et des principes découlant de la maxime d'office, on ne saurait admettre que le recourant ait outrepassé les limites de la bonne foi ou abusé de son droit; cette conclusion se justifie d'autant plus qu'il s'agit d'un crime poursuivi d'office dont l'auteur est passible d'une lourde peine.
5. Faute de constatations suffisantes, l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer de quelle façon l'art. 33 al. 2 seconde phrase CP a été appliqué. En conséquence, la cause sera derechef renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, en application de l'art. 277 PPF.
Comme lors du précédent renvoi découlant de l'arrêt du 14 avril 1987, il incombe à l'autorité cantonale de faire en sorte qu'une nouvelle décision soit prise, permettant le contrôle de l'application de l'art. 33 al. 2 seconde phrase CP. | fr | Art. 33 Abs. 2 2. Satz StGB: Notwehrexzess, Zustand entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff. Wenn ein solcher Zustand in Betracht fällt, hat die kantonale Behörde klar darzulegen, ob der Täter sich in einer Aufregung oder Bestürzung befand oder nicht und ob diese gegebenenfalls entschuldbar war oder nicht; beide Antworten müssen begründet werden.
Rechtsmissbrauch.
Namentlich in Anbetracht der Offizialmaxime liegt kein Rechtsmissbrauch vor, wenn ein Angeklagter sich in einem Rekurs über den Wortlaut einer - den Geschworenen unterbreiteten - Frage beschwert, den er selber redigiert hatte (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,991 | 115 IV 167 | 115 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Le 23 avril 1986, M. a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à une peine de 4 ans de réclusion (sous déduction de 4 mois et 29 jours de détention préventive) pour meurtre commis à la suite d'un excès de légitime défense.
En résumé, le 22 novembre 1984 M. avait fini par tirer deux coups de pistolet, dont l'un mortel, sur le client d'une prostituée, après une violente bagarre et alors qu'elle paraissait sur le point d'être étranglée par celui-ci. M. avait été engagé par la jeune femme pour assurer sa protection. Il était détective privé.
Statuant le 18 décembre 1986, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours cantonal du condamné.
M. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Par un arrêt du 14 avril 1987, en vertu de l'art. 277 PPF, la cour de céans a annulé la décision cantonale du 18 décembre 1986, faute de pouvoir constater comment la notion d'état excusable d'excitation (art. 33 al. 2 seconde phrase CP) avait été appliquée par les instances genevoises.
Le 4 février 1988, la Cour de cassation du canton de Genève a retourné la procédure à la Cour d'assises pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le 27 avril 1988, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné M. à une peine de 3 ans de réclusion pour meurtre commis en état de légitime défense, dont il a toutefois outrepassé les bornes sans que cet excès fût imputable à un état excusable d'excitation ou de saisissement.
Le 28 juin 1989, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
B.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 28 juin 1989, sous suite de frais et dépens.
Il a requis et obtenu l'effet suspensif. Il a déposé une requête d'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les circonstances du meurtre reproché au recourant sont telles que l'hypothèse d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque (art. 33 al. 2 seconde phrase CP) doit faire l'objet d'un examen dont les conclusions ne peuvent souffrir d'aucune ambiguïté; en effet, si l'auteur a agi dans cet état, il n'encourt aucune peine.
Or, dans le premier verdict de la Cour d'assises du canton de Genève (du 23 avril 1986), cette hypothèse avait été écartée sans indication de motifs; les questions posées au jury ne permettaient pas non plus de constater des faits et d'utiliser des critères d'appréciation propres à fonder ou à exclure une faute ou la punissabilité considérée sous cet angle. C'est essentiellement pour ces raisons que la cour de céans a admis le pourvoi en application de l'art. 277 PPF (arrêt du 14 avril 1987).
b) Ayant reçu la cause en retour, la Cour de cassation du canton de Genève l'a renvoyée à la Cour d'assises (arrêt du 4 février 1988); elle a spécifié que le jury devait répondre à la question de savoir si l'accusé a agi dans un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, cette question devant préciser en fait et en droit les motifs qui l'amèneraient à répondre par l'affirmative ou par la négative.
Le Président de la Cour d'assises a estimé qu'il ne lui appartenait pas de rechercher dans le dossier les faits venant à l'appui des thèses des parties. Il leur a fixé un délai au 19 février 1988 pour présenter le texte d'une question à poser au jury. Le Procureur général du canton de Genève, agissant par un substitut, a répondu qu'il n'était pas tenu de libeller ou même de compléter une question soumise au jury par la défense, à titre subsidiaire, lors de la première audience de la Cour d'assises. L'accusé n'a pas donné de réponse.
Le 27 avril 1988, devant la Cour d'assises, la défense a demandé que le jury réponde à une seule question qui commence par la phrase: "M. a-t-il excédé les bornes de la légitime défense en raison d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque,". Après une description détaillée des faits, la question se terminait en ces termes:
"que frappé par la détermination de G. dont il avait pu mesurer la vigueur au cours de la bagarre qu'il avait eue avec lui, M. braqua son arme sur G. en disant: "Halte, ou je tire",
que convaincu du danger de mort qui menaçait Gilberte X., M., privé du temps de la réflexion, fit usage de son pistolet en blessant mortellement G.,
que ce faisant, M. était en proie à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque de G., cause d'exemption de peine prévue par l'art. 33 al. 2 in fine du Code pénal suisse."
Le jury a répondu par la négative à cette question, dont le substitut du Procureur général n'avait pas demandé la modification.
Vu le verdict du jury, la cour et le jury ont ensuite délibéré sur la peine. Ils ont considéré notamment: "(...) que l'accusé a commis un meurtre, qu'il était dans un état de légitime défense, qu'il a excédé les bornes de la légitime défense, cet excès ne provenant pas d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque (...)", avant de prononcer la condamnation à 3 ans de réclusion.
c) Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation genevoise a relevé que d'après l'art. 299 du Code de procédure pénale genevois (ci-après: PP gen.), le Président de la Cour d'assises, à la demande du Procureur général ou de la défense, peut poser des questions subsidiaires découlant des débats; la Cour de cassation genevoise se réfère à un arrêt de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral reconnaissant au Président de la Cour d'assises un rôle déterminant dans l'élaboration des questions; lors même que la loi ne le charge pas expressément de les rédiger, il peut poser d'office ou sur requête des questions subsidiaires découlant des débats (arrêt S. c. Cour de justice du 7 juillet 1988). En l'espèce, poursuit la Cour de cassation genevoise, la Cour d'assises n'a cependant pas fait poser d'office une première question - relevant du fait - relative à l'existence d'un état d'excitation et de saisissement et une deuxième, relevant du droit, afférente au caractère excusable de cet état; en référence à l'injonction de préciser en fait et en droit les motifs qui conduiraient le jury a répondre par l'affirmative ou par la négative, la formulation de la question effectivement posée a été qualifiée d'inadéquate. Le recours cantonal a été cependant rejeté, car l'accusé avait lui-même rédigé la question dont il critiquait maintenant le libellé, ce qui ne serait pas compatible avec le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit.
2. D'après le recourant, l'art. 33 CP aurait été violé sur le plan formel d'une part (faute de motifs indiquant pourquoi l'état d'excitation ou de saisissement n'avait pas été retenu) et sur le plan matériel d'autre part, car l'excès du droit de défense reproché serait dû à un état excusable d'excitation et de saisissement causé par l'attaque. Il précise qu'il n'était pas tenu selon l'art. 299 PP gen. de rédiger une question de nature subsidiaire avant la fin de l'instruction principale devant la Cour d'assises et que, convaincu que la réponse du jury serait affirmative, il avait choisi de grouper les deux éléments sur lesquels le jury devait se prononcer. Il souligne que le Ministère public, la partie civile, et le Président de la Cour d'assises ont accepté le libellé proposé sans émettre d'observations.
Quant à l'abus de droit, l'accusé soutient que la motivation d'un jugement est du ressort de la Cour et qu'il serait choquant de reprocher à un prévenu de n'avoir pas joué le rôle de l'accusation, partiellement défaillante. Il estime qu'il s'est limité à proposer une question conforme à ses intérêts, sans abuser de ce droit.
3. Sur le plan de la recevabilité, on peut admettre que les griefs soulevés ont trait à l'application du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF car, pour l'essentiel, le recourant soutient que ce sont les art. 33 al. 2 CP et 2 CC qui ont été violés. Il n'invoque pas de violations de l'art. 4 Cst. à l'appui de ses moyens tirés d'une motivation déficiente et d'un abus de droit retenu à tort.
4. a) La Cour de cassation genevoise a admis que la formulation de la question posée au jury était inadéquate mais a rejeté les conclusions du recourant uniquement en application du principe de la bonne foi et de l'abus de droit.
b) D'après la jurisprudence, le principe de la bonne foi s'applique aussi à la procédure pénale. Il est contraire à ce principe d'invoquer après coup des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile, en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable (ATF 111 Ia 163 consid. 1a et jurisprudence citée, voir ATF 111 II 94). Cependant, ce principe ne saurait avoir une étendue toute générale, mais il doit au contraire se rapporter à une obligation déterminée (ATF 107 Ia 211 consid. 3a). Il ne peut pas primer le principe de la légalité et autoriser le juge à modifier la loi comme il l'entend ou à en faire purement abstraction. Lorsque le but d'une disposition légale est clairement défini ou qu'il revêt un caractère absolu, comme c'est le cas des règles de procédure, il n'y a normalement pas place pour une adaptation au cas particulier sous le signe de la bonne foi.
Quant à la règle prohibant l'abus de droit, elle autorise certes le juge à corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Toutefois, son application doit demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (ATF 107 Ia 211 consid. 3b et doctrine citée).
c) Dans un procès pénal, l'obligation de motiver correctement la décision judiciaire incombe à l'autorité saisie, non pas à l'accusé. Même si ce dernier a le droit de proposer des questions à soumettre au jury, éventualité prévue à l'art. 299 PP gen., cela ne signifie pas que la responsabilité des motifs du jugement de sa propre cause lui soit attribuée. Le Président de la Cour d'assises genevoise a un rôle décisif - on l'a vu - dans l'élaboration des questions (arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juillet 1988 précité et arrêt de la cour de céans M. c. Procureur général du canton de Genève du 27 janvier 1988 consid. 4d). Cela est aussi conforme aux règles découlant de la maxime d'office qui prévaut en procédure pénale (voir NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 1989, p. 24 à 29, PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 151 ch. 678 ss).
D'après l'arrêt de la cour de céans du 14 avril 1987 renvoyant la cause à l'autorité cantonale, le contrôle de l'application du droit fédéral n'est pas possible tant que le Tribunal fédéral ne peut pas savoir si l'excès prévu à l'art. 33 ch. 2 CP provient ou ne provient pas d'un état d'excitation ou de saisissement excusable causé par l'attaque. La solution de ce problème exige que l'on sache si l'auteur était ou n'était pas dans un état d'excitation ou de saisissement lorsqu'il a agi, avec l'indication des motifs ayant conduit au résultat choisi par l'instance cantonale compétente et, dans l'affirmative, si l'état de trouble constaté était ou n'était pas excusable, cela également avec indication des motifs.
Certes, dresser un questionnaire recouvrant ces interrogations n'est pas chose aisée et nécessite plus d'une ou même plus de deux questions (voir art. 192 ss PPF relatifs aux Assises fédérales). Cependant, l'arrêt attaqué se fonde sur la réponse à une seule question posée par la défense, ce que la Cour de cassation genevoise elle-même critique. Il est vrai que cette question est l'oeuvre du recourant, qui remet aujourd'hui en cause son propre libellé au motif qu'il attendait une réponse affirmative. Compte tenu de la faculté laissée au Procureur général de formuler des observations sur le texte soumis au jury (art. 302 PP gen.), du rôle décisif du Président de la Cour d'assises et des principes découlant de la maxime d'office, on ne saurait admettre que le recourant ait outrepassé les limites de la bonne foi ou abusé de son droit; cette conclusion se justifie d'autant plus qu'il s'agit d'un crime poursuivi d'office dont l'auteur est passible d'une lourde peine.
5. Faute de constatations suffisantes, l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer de quelle façon l'art. 33 al. 2 seconde phrase CP a été appliqué. En conséquence, la cause sera derechef renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, en application de l'art. 277 PPF.
Comme lors du précédent renvoi découlant de l'arrêt du 14 avril 1987, il incombe à l'autorité cantonale de faire en sorte qu'une nouvelle décision soit prise, permettant le contrôle de l'application de l'art. 33 al. 2 seconde phrase CP. | fr | Art. 33 al. 2 seconde phrase CP: excès de légitime défense, état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque. Lorsqu'un tel état est envisageable, l'autorité cantonale doit clairement indiquer si l'auteur était ou n'était pas en proie à l'excitation ou au saisissement et, dans l'affirmative, si l'état de trouble était ou n'était pas excusable; chacune de ces réponses doit être motivée.
Abus de droit.
Compte tenu notamment de la maxime d'office, n'abuse pas de son droit l'accusé qui s'en prend, dans un recours, au libellé d'une question - soumise au jury - qu'il avait lui-même rédigée (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,992 | 115 IV 167 | 115 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Le 23 avril 1986, M. a été condamné par la Cour d'assises du canton de Genève à une peine de 4 ans de réclusion (sous déduction de 4 mois et 29 jours de détention préventive) pour meurtre commis à la suite d'un excès de légitime défense.
En résumé, le 22 novembre 1984 M. avait fini par tirer deux coups de pistolet, dont l'un mortel, sur le client d'une prostituée, après une violente bagarre et alors qu'elle paraissait sur le point d'être étranglée par celui-ci. M. avait été engagé par la jeune femme pour assurer sa protection. Il était détective privé.
Statuant le 18 décembre 1986, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours cantonal du condamné.
M. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Par un arrêt du 14 avril 1987, en vertu de l'art. 277 PPF, la cour de céans a annulé la décision cantonale du 18 décembre 1986, faute de pouvoir constater comment la notion d'état excusable d'excitation (art. 33 al. 2 seconde phrase CP) avait été appliquée par les instances genevoises.
Le 4 février 1988, la Cour de cassation du canton de Genève a retourné la procédure à la Cour d'assises pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le 27 avril 1988, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné M. à une peine de 3 ans de réclusion pour meurtre commis en état de légitime défense, dont il a toutefois outrepassé les bornes sans que cet excès fût imputable à un état excusable d'excitation ou de saisissement.
Le 28 juin 1989, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
B.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt du 28 juin 1989, sous suite de frais et dépens.
Il a requis et obtenu l'effet suspensif. Il a déposé une requête d'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les circonstances du meurtre reproché au recourant sont telles que l'hypothèse d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque (art. 33 al. 2 seconde phrase CP) doit faire l'objet d'un examen dont les conclusions ne peuvent souffrir d'aucune ambiguïté; en effet, si l'auteur a agi dans cet état, il n'encourt aucune peine.
Or, dans le premier verdict de la Cour d'assises du canton de Genève (du 23 avril 1986), cette hypothèse avait été écartée sans indication de motifs; les questions posées au jury ne permettaient pas non plus de constater des faits et d'utiliser des critères d'appréciation propres à fonder ou à exclure une faute ou la punissabilité considérée sous cet angle. C'est essentiellement pour ces raisons que la cour de céans a admis le pourvoi en application de l'art. 277 PPF (arrêt du 14 avril 1987).
b) Ayant reçu la cause en retour, la Cour de cassation du canton de Genève l'a renvoyée à la Cour d'assises (arrêt du 4 février 1988); elle a spécifié que le jury devait répondre à la question de savoir si l'accusé a agi dans un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque, cette question devant préciser en fait et en droit les motifs qui l'amèneraient à répondre par l'affirmative ou par la négative.
Le Président de la Cour d'assises a estimé qu'il ne lui appartenait pas de rechercher dans le dossier les faits venant à l'appui des thèses des parties. Il leur a fixé un délai au 19 février 1988 pour présenter le texte d'une question à poser au jury. Le Procureur général du canton de Genève, agissant par un substitut, a répondu qu'il n'était pas tenu de libeller ou même de compléter une question soumise au jury par la défense, à titre subsidiaire, lors de la première audience de la Cour d'assises. L'accusé n'a pas donné de réponse.
Le 27 avril 1988, devant la Cour d'assises, la défense a demandé que le jury réponde à une seule question qui commence par la phrase: "M. a-t-il excédé les bornes de la légitime défense en raison d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque,". Après une description détaillée des faits, la question se terminait en ces termes:
"que frappé par la détermination de G. dont il avait pu mesurer la vigueur au cours de la bagarre qu'il avait eue avec lui, M. braqua son arme sur G. en disant: "Halte, ou je tire",
que convaincu du danger de mort qui menaçait Gilberte X., M., privé du temps de la réflexion, fit usage de son pistolet en blessant mortellement G.,
que ce faisant, M. était en proie à un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque de G., cause d'exemption de peine prévue par l'art. 33 al. 2 in fine du Code pénal suisse."
Le jury a répondu par la négative à cette question, dont le substitut du Procureur général n'avait pas demandé la modification.
Vu le verdict du jury, la cour et le jury ont ensuite délibéré sur la peine. Ils ont considéré notamment: "(...) que l'accusé a commis un meurtre, qu'il était dans un état de légitime défense, qu'il a excédé les bornes de la légitime défense, cet excès ne provenant pas d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque (...)", avant de prononcer la condamnation à 3 ans de réclusion.
c) Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation genevoise a relevé que d'après l'art. 299 du Code de procédure pénale genevois (ci-après: PP gen.), le Président de la Cour d'assises, à la demande du Procureur général ou de la défense, peut poser des questions subsidiaires découlant des débats; la Cour de cassation genevoise se réfère à un arrêt de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral reconnaissant au Président de la Cour d'assises un rôle déterminant dans l'élaboration des questions; lors même que la loi ne le charge pas expressément de les rédiger, il peut poser d'office ou sur requête des questions subsidiaires découlant des débats (arrêt S. c. Cour de justice du 7 juillet 1988). En l'espèce, poursuit la Cour de cassation genevoise, la Cour d'assises n'a cependant pas fait poser d'office une première question - relevant du fait - relative à l'existence d'un état d'excitation et de saisissement et une deuxième, relevant du droit, afférente au caractère excusable de cet état; en référence à l'injonction de préciser en fait et en droit les motifs qui conduiraient le jury a répondre par l'affirmative ou par la négative, la formulation de la question effectivement posée a été qualifiée d'inadéquate. Le recours cantonal a été cependant rejeté, car l'accusé avait lui-même rédigé la question dont il critiquait maintenant le libellé, ce qui ne serait pas compatible avec le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit.
2. D'après le recourant, l'art. 33 CP aurait été violé sur le plan formel d'une part (faute de motifs indiquant pourquoi l'état d'excitation ou de saisissement n'avait pas été retenu) et sur le plan matériel d'autre part, car l'excès du droit de défense reproché serait dû à un état excusable d'excitation et de saisissement causé par l'attaque. Il précise qu'il n'était pas tenu selon l'art. 299 PP gen. de rédiger une question de nature subsidiaire avant la fin de l'instruction principale devant la Cour d'assises et que, convaincu que la réponse du jury serait affirmative, il avait choisi de grouper les deux éléments sur lesquels le jury devait se prononcer. Il souligne que le Ministère public, la partie civile, et le Président de la Cour d'assises ont accepté le libellé proposé sans émettre d'observations.
Quant à l'abus de droit, l'accusé soutient que la motivation d'un jugement est du ressort de la Cour et qu'il serait choquant de reprocher à un prévenu de n'avoir pas joué le rôle de l'accusation, partiellement défaillante. Il estime qu'il s'est limité à proposer une question conforme à ses intérêts, sans abuser de ce droit.
3. Sur le plan de la recevabilité, on peut admettre que les griefs soulevés ont trait à l'application du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF car, pour l'essentiel, le recourant soutient que ce sont les art. 33 al. 2 CP et 2 CC qui ont été violés. Il n'invoque pas de violations de l'art. 4 Cst. à l'appui de ses moyens tirés d'une motivation déficiente et d'un abus de droit retenu à tort.
4. a) La Cour de cassation genevoise a admis que la formulation de la question posée au jury était inadéquate mais a rejeté les conclusions du recourant uniquement en application du principe de la bonne foi et de l'abus de droit.
b) D'après la jurisprudence, le principe de la bonne foi s'applique aussi à la procédure pénale. Il est contraire à ce principe d'invoquer après coup des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile, en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable (ATF 111 Ia 163 consid. 1a et jurisprudence citée, voir ATF 111 II 94). Cependant, ce principe ne saurait avoir une étendue toute générale, mais il doit au contraire se rapporter à une obligation déterminée (ATF 107 Ia 211 consid. 3a). Il ne peut pas primer le principe de la légalité et autoriser le juge à modifier la loi comme il l'entend ou à en faire purement abstraction. Lorsque le but d'une disposition légale est clairement défini ou qu'il revêt un caractère absolu, comme c'est le cas des règles de procédure, il n'y a normalement pas place pour une adaptation au cas particulier sous le signe de la bonne foi.
Quant à la règle prohibant l'abus de droit, elle autorise certes le juge à corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Toutefois, son application doit demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (ATF 107 Ia 211 consid. 3b et doctrine citée).
c) Dans un procès pénal, l'obligation de motiver correctement la décision judiciaire incombe à l'autorité saisie, non pas à l'accusé. Même si ce dernier a le droit de proposer des questions à soumettre au jury, éventualité prévue à l'art. 299 PP gen., cela ne signifie pas que la responsabilité des motifs du jugement de sa propre cause lui soit attribuée. Le Président de la Cour d'assises genevoise a un rôle décisif - on l'a vu - dans l'élaboration des questions (arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 juillet 1988 précité et arrêt de la cour de céans M. c. Procureur général du canton de Genève du 27 janvier 1988 consid. 4d). Cela est aussi conforme aux règles découlant de la maxime d'office qui prévaut en procédure pénale (voir NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 1989, p. 24 à 29, PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 151 ch. 678 ss).
D'après l'arrêt de la cour de céans du 14 avril 1987 renvoyant la cause à l'autorité cantonale, le contrôle de l'application du droit fédéral n'est pas possible tant que le Tribunal fédéral ne peut pas savoir si l'excès prévu à l'art. 33 ch. 2 CP provient ou ne provient pas d'un état d'excitation ou de saisissement excusable causé par l'attaque. La solution de ce problème exige que l'on sache si l'auteur était ou n'était pas dans un état d'excitation ou de saisissement lorsqu'il a agi, avec l'indication des motifs ayant conduit au résultat choisi par l'instance cantonale compétente et, dans l'affirmative, si l'état de trouble constaté était ou n'était pas excusable, cela également avec indication des motifs.
Certes, dresser un questionnaire recouvrant ces interrogations n'est pas chose aisée et nécessite plus d'une ou même plus de deux questions (voir art. 192 ss PPF relatifs aux Assises fédérales). Cependant, l'arrêt attaqué se fonde sur la réponse à une seule question posée par la défense, ce que la Cour de cassation genevoise elle-même critique. Il est vrai que cette question est l'oeuvre du recourant, qui remet aujourd'hui en cause son propre libellé au motif qu'il attendait une réponse affirmative. Compte tenu de la faculté laissée au Procureur général de formuler des observations sur le texte soumis au jury (art. 302 PP gen.), du rôle décisif du Président de la Cour d'assises et des principes découlant de la maxime d'office, on ne saurait admettre que le recourant ait outrepassé les limites de la bonne foi ou abusé de son droit; cette conclusion se justifie d'autant plus qu'il s'agit d'un crime poursuivi d'office dont l'auteur est passible d'une lourde peine.
5. Faute de constatations suffisantes, l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer de quelle façon l'art. 33 al. 2 seconde phrase CP a été appliqué. En conséquence, la cause sera derechef renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, en application de l'art. 277 PPF.
Comme lors du précédent renvoi découlant de l'arrêt du 14 avril 1987, il incombe à l'autorité cantonale de faire en sorte qu'une nouvelle décision soit prise, permettant le contrôle de l'application de l'art. 33 al. 2 seconde phrase CP. | fr | Art. 33 cpv. 2 secondo periodo: eccesso di legittima difesa, eccitazione o sbigottimento causati dall'aggressione. Ove tale stato entri in considerazione, l'autorità cantonale deve chiaramente indicare se l'agente fosse o no in preda all'eccitazione o allo sbigottimento e, in caso affermativo, se l'eccitazione o lo sbigottimento fosse scusabile; ognuna di queste risposte va motivata.
Abuso di diritto.
Tenuto conto in particolare del principio dell'ufficialità, non abusa del proprio diritto l'imputato che, in un ricorso, censura la formulazione di un quesito - sottoposto alla giuria - da lui stesso redatto (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,993 | 115 IV 17 | 115 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
X. wurde am 18. August 1988 durch das Kantonsgericht des Kantons Schwyz im Appellationsverfahren wegen zahlreicher Delikte (u.a. wegen schwerer Körperverletzung i.S. von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu sieben Jahren Zuchthaus und Fr. 500.-- Busse verurteilt.
Dem Schuldspruch wegen Körperverletzung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 21. Dezember 1984 begab sich X. mit seiner damaligen Ehefrau abends in eine Bar in Luzern, wo es zu einer Auseinandersetzung kam. Als seine Frau vor Mitternacht nicht mit ihm nach Hause gehen wollte, holte er in der Wohnung ein Küchenmesser. Damit fügte er seiner Frau eine Schnittwunde vom linken Mundwinkel bis zum Ohransatz zu.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die sich zum einen gegen die Qualifikation des Körperverletzungsdeliktes richtet, zum anderen dagegen, dass die Vorinstanz Rückfall angenommen und es unterlassen habe, die Regeln über die retrospektive Konkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB auf eine in Frankreich ausgesprochene Freiheitsstrafe von neun Monaten anzuwenden. X. beantragt, das angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Vorsätzliche schwere Körperverletzung
1. Die Vorinstanz stellte zusammengefasst fest, die Schnittwunde an der Wange der Geschädigten sei zum Zeitpunkt der Tat arg gewesen und nach 3 1/2 Jahren zwar gut verheilt, aber weiterhin deutlich sichtbar und auch mit kosmetischen Mitteln nicht vollständig zu verbergen; überdies sei die Geschädigte mimisch bleibend beeinträchtigt, was namentlich beim Lachen auffalle; nicht ausschlaggebend sei, dass sie die Narbe subjektiv im gesellschaftlichen Leben nicht als Nachteil empfinde.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es sei unerheblich, ob die Verletzung im Zeitpunkt ihrer Zufügung arg war; entscheidend sei vielmehr der Zeitpunkt, da der Heilungsprozess aus medizinischer Sicht abgeschlossen sei; zu berücksichtigen sei im übrigen das subjektive Moment, wonach die Geschädigte sich durch die Narbe sowohl in beruflicher Hinsicht als auch gegenüber dem anderen Geschlecht nicht benachteiligt fühle.
2. a) Schwere Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 StGB ist unter anderem gegeben, wenn der Täter das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt. Aufgrund des Gesetzeswortlautes steht fest, dass eine erhebliche, aber nur vorübergehende Entstellung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht ausreicht. Dies ergibt sich auch aus dem Vergleich mit den Tatbestandsalternativen der Verstümmelung oder des Unbrauchbarmachens. Dass die Verletzung im Tatzeitpunkt als arg zu qualifizieren ist, genügt deshalb für die Annahme einer schweren Körperverletzung nicht.
b) Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Wenn ein Grenzfall zur Diskussion steht, weicht das Bundesgericht deshalb nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab.
Diese stellte fest, die linke Gesichtshälfte der Geschädigten sei durch eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe für immer gekennzeichnet; dazu komme eine geringfügige mimische Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle. Vorliegend ist einer der obengenannten Grenzfälle zu entscheiden, und die konkreten Umstände reichen für die Annahme einer schweren Körperverletzung aus. Die Vorinstanz ging entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon aus, die Narbe werde von der Geschädigten auch im privaten Verkehr nicht als nachteilig empfunden; im übrigen kann das momentane subjektive Empfinden ohnehin nicht entscheidend sein, denn es ist möglich, dass sich die Einstellung des Verletzten ändert; auszugehen ist von objektiven Gesichtspunkten. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kommt es auch nicht auf die Dauer des Spitalaufenthaltes und des Heilungsprozesses an, wenn schon die Verletzung als solche als arg und bleibend eingestuft werden muss. Was die kosmetischen Möglichkeiten betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall die Narbe nur teilweise überdeckt werden kann; im übrigen führt der Einsatz von Kosmetika ja nicht zur Beseitigung der Beeinträchtigung, weshalb die Narbe vollständig sichtbar bleibt, wenn die Geschädigte aus irgendwelchen Gründen (z.B. infolge einer Allergie) darauf verzichtet, kosmetische Produkte zu verwenden. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.
II. Rückfall und retrospektive Realkonkurrenz
3. Die Vorinstanz nahm an, aufgrund einer früher in Frankreich verbüssten Freiheitsstrafe liege ein Rückfall im Sinne von Art. 67 StGB vor. Abzusehen sei vom Miteinbezug der in Frankreich ausgefällten Freiheitsstrafe in die vorliegend zu verhängende Strafe, da jene Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB gefallen seien.
Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein Rückfall vor, da verschiedene der jetzt zu beurteilenden Taten vor der Strafverbüssung in Frankreich begangen worden seien. Überdies habe die Vorinstanz Art. 68 Ziff. 2 StGB zu Unrecht nicht angewendet.
4. Gemäss Art. 67 StGB ist die Strafe wegen Rückfall zu schärfen, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht 5 Jahre seit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe vergangen sind; der Vollzug entsprechender Vorstrafen im Ausland wird dem Vollzug in der Schweiz gleichgestellt.
Der Beschwerdeführer hat eine Strafe im Ausland verbüsst, welcher ein Urteil zugrunde liegt, das unbestrittenermassen den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (9 Monate Gefängnis wegen Einbruchdiebstählen im März/April 1986). Nach der vorzeitigen Entlassung am 18. September 1986 beging er innert fünf Jahren weitere Straftaten. Art. 67 StGB dürfte nur dann nicht angewendet werden, wenn die nach der Strafverbüssung begangenen Straftaten für sich alleine nicht zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe geführt hätten. Der Beschwerdeführer verübte jedoch nach der Strafverbüssung (nämlich im November/Dezember 1986 und im Januar 1987) mehrere Raubüberfälle bzw. Versuche dazu, so dass die Rückfallvoraussetzungen offensichtlich gegeben sind. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
5. Wenn der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat beurteilen muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, wird gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB die Strafe so bestimmt, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die vorliegend beurteilten Taten wurden teilweise vor und teilweise nach den Taten begangen, für welche der Beschwerdeführer in Frankreich rechtskräftig verurteilt worden ist. Deshalb wäre an sich zuerst die Frage zu beantworten, wieweit in derartigen Fällen Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar ist. Diese Frage könnte jedoch offengelassen werden, wenn Art. 68 Ziff. 2 StGB ohnehin nicht anzuwenden wäre in Fällen, bei denen die Vorverurteilung im Ausland Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen.
a) Die Vorinstanz lehnte denn auch die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB mit der Begründung ab, Vorverurteilungen im Ausland könnten nicht berücksichtigt werden, wenn die der ausländischen Verurteilung zugrundeliegenden Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen. Die erste Instanz nannte für diese Auffassung praktische Probleme, da es dem Richter nicht ohne weiteres möglich sei, sich ein Bild von der ausländischen Basisstrafe zu machen, weil wohl nicht in jedem Fall die Akten aus dem Ausland mit dem Hinweis auf eine mögliche Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB erhältlich zu machen wären.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 109 IV 90 ff. die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB auch im Falle einer im Ausland ergangenen Grundstrafe bejaht für den Fall, dass die Ahndung der im Ausland beurteilten Delikte gemäss Art. 3 ff. StGB auch in der Schweiz möglich gewesen wäre, jedoch offengelassen, wie es sich bei einer Bestrafung wegen Taten verhalten würde, die nicht dem räumlichen Geltungsbereich des StGB unterstehen.
Aus diesem Entscheid folgt zunächst, dass das von der ersten Instanz vorgebrachte Praktikabilitätsargument nicht überzeugt. Wenn sich der schweizerische Richter in den Fällen, in denen der ausländischen Grundstrafe Taten zugrunde lagen, die auch in der Schweiz hätten beurteilt werden können, über die Vorverurteilung ins Bild setzen muss, ist nicht zu sehen, wieso dies in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich anders sein sollte. Wie der schweizerische Richter zu verfahren hat, wenn es ihm trotz zumutbaren Aufwands nicht möglich ist, sich hinreichend über die im Ausland ausgesprochene Strafe zu orientieren, kann heute offenbleiben. Einerseits ist für den vorliegenden Fall nicht belegt, dass es unmöglich gewesen wäre, sich über die in Frankreich ausgesprochene Grundstrafe ins Bild zu setzen. Andererseits sollte es jedenfalls bei Strafen, die in einem Europaratstaat ausgesprochen worden sind, in der Regel möglich sein, sich die Grundlagen zu beschaffen, die für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB notwendig sind. Dies gilt insbesondere bei unseren Nachbarstaaten. Die Schweiz würde einem ausländischen Staat in derartigen Fällen ohne weiteres Rechtshilfe gewähren (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; SR 351. 1). Umgekehrt kann sie gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; insbesondere Art. 3 und 7) von den Vertragsstaaten, zu denen Frankreich gehört, Rechtshilfe erlangen und gegebenenfalls gestützt auf das Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (SR 0.351.21) Erkundigungen in bezug auf die ausländische Verurteilung einholen. Nötigenfalls sind Informationen beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne-Dorigny erhältlich (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung; SR 425.1).
bb) In der Literatur vertritt SCHULTZ die Auffassung, Art. 68 Ziff. 2 StGB könne nach einer ausländischen Verurteilung nur angewendet werden, wenn der schweizerische Richter insbesondere gestützt auf Art. 3 ff. StGB befugt gewesen wäre, die frühere Tat zu beurteilen (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl. 1982, S. 82; ZStrR 72/1957, S. 411). Er weist jedoch darauf hin, dass diese Frage umstritten sei. Mehrere kantonale Urteile sowie ein Entscheid des Militärkassationsgerichtes (MKG) befürworten demgegenüber, auch in anderen Fällen eine Zusatzstrafe zu einer von einem ausländischen Gericht ausgefällten Strafe auszusprechen (so Obergericht Zürich, ZR 64/1965 Nr. 28 und SJZ 60/1964 S. 176; Obergericht Luzern, SJZ 58/1962 S. 25; Obergericht Bern, ZBJV 101/1965 S. 31; Cour de cassation du canton de Vaud, JdT 1965 IV 120; Kantonsgericht Graubünden, SJZ 51/1955 S. 192; Urteil des MKG vom 12. September 1950, RStrS 1951 N. 60). Diese Urteile bestätigen im übrigen, dass die praktischen Probleme entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bewältigen sind.
cc) Die Auffassung, die den Anwendungsbereich von Art. 68 Ziff. 2 StGB auf Auslandverurteilungen beschränken will, die sich auf Taten beziehen, für welche auch die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben gewesen wäre, stützt sich offenbar darauf, dass Art. 68 Ziff. 1 StGB nur in derartigen Fällen Anwendung finden könne und dass es das Ziel von Art. 68 Ziff. 2 StGB sei, für diese Fälle zu vermeiden, dass der Täter schlechter fährt. Diese Annahme steht jedoch einer weitergehenden Anwendung von Ziff. 2 nicht entgegen. Insbesondere aus dem Wortlaut von Ziff. 2 ergibt sich in keiner Weise die Notwendigkeit, den Anwendungsbereich dieser Bestimmung im Sinne der Vorinstanz einzuschränken.
Andererseits gibt es gewichtige Argumente, die gegen die vorinstanzliche Auffassung sprechen. Zum einen ist es oft Zufall, ob auch der schweizerische Richter zur Beurteilung der im Ausland bereits geahndeten Tat zuständig gewesen wäre. Bei Straftaten, für welche das Weltrechtsprinzip gilt, wäre diese Voraussetzung regelmässig gegeben, also etwa bei der Falschmünzerei, beim Frauen- und Kinderhandel sowie bei Betäubungsmittelvergehen (Art. 240 Abs. 3, Art. 203 Ziff. 5 StGB; Art. 19 Ziff. 4 BetmG); bei anderer Kriminalität, wie etwa bei Einbrüchen und Raubüberfällen, dagegen nicht. Die Entscheidung aber, ein Delikt dem Weltrechtsprinzip zu unterstellen, erfolgt nach Gesichtspunkten, die nichts mit der Frage der retrospektiven Konkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB zu tun haben.
Weiter würde die von der Vorinstanz vertretene Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu einer durch nichts gerechtfertigten Privilegierung von Schweizer Tätern führen, für welche bei Auslandsvergehen gemäss Art. 6 Ziff. 1 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit regelmässig gegeben ist. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich die Auslandsverurteilung auf Taten beziehen kann, die nur teilweise der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstehen. Wäre der Beschwerdeführer etwa im Ausland zusätzlich noch wegen eines Betäubungsmitteldeliktes oder wegen eines Distanzdeliktes, für welches die Gerichtsbarkeit sowohl der Schweiz wie auch von Frankreich gegeben gewesen wäre, verurteilt worden, so hätte wohl auch nach Ansicht der Vorinstanz Art. 68 Ziff. 2 StGB Anwendung finden können.
Solche vom Zufall abhängende ungleiche Behandlungen kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben, zumal er sie nicht ausdrücklich vorsieht. Alle diese Überlegungen sprechen dafür, Art. 68 Ziff. 2 StGB in jedem Fall anzuwenden, wo die in der Schweiz zur Beurteilung stehenden Taten vor einer Verurteilung im Ausland begangen wurden. Die Begründung, die die Vorinstanz für die Nichtanwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB gibt, ist mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren.
b) Folglich bleibt zu prüfen, ob und inwieweit Art. 68 Ziff. 2 StGB anzuwenden ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - die neu zu beurteilenden Taten teils vor und teils nach der früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe begangen wurden.
aa) SCHULTZ (a.a.O. S. 83) vertritt die Ansicht, in diesem Fall sei auf die Schwere der vor der früheren Verurteilung begangenen Tat abzustellen. Sei diese die schwerste der neu zu beurteilenden Taten oder wenigstens gleich schwer wie die übrigen Delikte, so sei eine Zusatzstrafe zu der früher ausgesprochenen Verurteilung zu verhängen und diese Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB zu erhöhen; seien demgegenüber die nach der früheren Verurteilung verübten Straftaten schwerer, müsse eine neue Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB zugemessen werden.
In der Rechtsprechung wurde angenommen, dass in Fällen der vorliegenden Art die Anwendung nur von Art. 68 Ziff. 1 StGB ohne Kombination mit Ziff. 2 StGB das Gesetz nicht verletze (BGE 75 IV 163). Diesem Entscheid lag die Überlegung zugrunde, dass die Kombination von Art. 68 Ziff. 1 und 2 StGB im Einzelfall zu kompliziert sein könnte; dennoch wurde die gegenteilige Ansicht als "folgerichtig" bezeichnet, und es dürfte nicht gemeint gewesen sein, dass in allen Fällen, in welchen Taten zu beurteilen sind, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung liegen, Art. 68 Ziff. 2 StGB grundsätzlich ausgeschlossen sei. So geht schon BGE 102 IV 239 ff. sinngemäss davon aus, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB in derartigen Fällen prinzipiell angewendet werden könne, denn in diesem Entscheid wird festgestellt, es dürfe auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe verzichtet und nur eine Strafe für die nach dem ersten Urteil verübten Taten ausgesprochen werden, wenn das zweite Urteil zum Schluss komme, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor diesem Urteil begangener Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre.
bb) Weder Lehre noch Rechtsprechung stehen auf dem Standpunkt, dass in Fällen, in denen die neu zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem früheren Urteil liegen, die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB von vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb etwa ein wegen Raub vorverurteilter Täter für einen weiteren vor der früheren Verurteilung begangenen Raub Anspruch auf eine Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB haben, er diesen Anspruch jedoch verlieren soll, wenn im neuen Verfahren zusätzlich ein späteres, geringfügigeres Delikt (z.B. ein Diebstahl) zu beurteilen ist.
Anzuknüpfen ist heute an BGE 69 IV 59 E. 4, wonach in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen ist. Diesem Präjudiz, auf das verwiesen werden kann, sind die Grundsätze zu entnehmen, nach welchen die Gesamtstrafe zugemessen werden muss. Ist die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer als die nachher begangene, dann ist die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen; ist dagegen die nach der Vorverurteilung verübte Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen ist (s. BGE 69 IV 61 oben).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. August 1988 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | de | 1. Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; schwere Körperverletzung. Eine erhebliche, aber nur vorübergehende Entstellung des Gesichtes stellt noch keine schwere Körperverletzung i.S. von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB dar. Demgegenüber kann eine Schnittwunde vom Mundwinkel bis zum Ohransatz, die gut verheilt, aber weiterhin deutlich sichtbar ist und die den Geschädigten mimisch bleibend beeinträchtigt, als schwere Körperverletzung betrachtet werden. Das subjektive Empfinden des Geschädigten ist nicht entscheidend (E. I).
2. Art. 68 Ziff. 2 StGB; retrospektive Realkonkurrenz.
a) Art. 68 Ziff. 2 StGB gilt auch im Fall einer im Ausland ausgesprochenen Grundstrafe, wenn sie Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (E. II/5a).
b) Grundsätze für die Bemessung einer Gesamtstrafe, die auszusprechen ist, wenn die zu beurteilenden Taten teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind (E. II/5b; Bestätigung von BGE 69 IV 59 E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,994 | 115 IV 17 | 115 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
X. wurde am 18. August 1988 durch das Kantonsgericht des Kantons Schwyz im Appellationsverfahren wegen zahlreicher Delikte (u.a. wegen schwerer Körperverletzung i.S. von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu sieben Jahren Zuchthaus und Fr. 500.-- Busse verurteilt.
Dem Schuldspruch wegen Körperverletzung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 21. Dezember 1984 begab sich X. mit seiner damaligen Ehefrau abends in eine Bar in Luzern, wo es zu einer Auseinandersetzung kam. Als seine Frau vor Mitternacht nicht mit ihm nach Hause gehen wollte, holte er in der Wohnung ein Küchenmesser. Damit fügte er seiner Frau eine Schnittwunde vom linken Mundwinkel bis zum Ohransatz zu.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die sich zum einen gegen die Qualifikation des Körperverletzungsdeliktes richtet, zum anderen dagegen, dass die Vorinstanz Rückfall angenommen und es unterlassen habe, die Regeln über die retrospektive Konkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB auf eine in Frankreich ausgesprochene Freiheitsstrafe von neun Monaten anzuwenden. X. beantragt, das angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Vorsätzliche schwere Körperverletzung
1. Die Vorinstanz stellte zusammengefasst fest, die Schnittwunde an der Wange der Geschädigten sei zum Zeitpunkt der Tat arg gewesen und nach 3 1/2 Jahren zwar gut verheilt, aber weiterhin deutlich sichtbar und auch mit kosmetischen Mitteln nicht vollständig zu verbergen; überdies sei die Geschädigte mimisch bleibend beeinträchtigt, was namentlich beim Lachen auffalle; nicht ausschlaggebend sei, dass sie die Narbe subjektiv im gesellschaftlichen Leben nicht als Nachteil empfinde.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es sei unerheblich, ob die Verletzung im Zeitpunkt ihrer Zufügung arg war; entscheidend sei vielmehr der Zeitpunkt, da der Heilungsprozess aus medizinischer Sicht abgeschlossen sei; zu berücksichtigen sei im übrigen das subjektive Moment, wonach die Geschädigte sich durch die Narbe sowohl in beruflicher Hinsicht als auch gegenüber dem anderen Geschlecht nicht benachteiligt fühle.
2. a) Schwere Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 StGB ist unter anderem gegeben, wenn der Täter das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt. Aufgrund des Gesetzeswortlautes steht fest, dass eine erhebliche, aber nur vorübergehende Entstellung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht ausreicht. Dies ergibt sich auch aus dem Vergleich mit den Tatbestandsalternativen der Verstümmelung oder des Unbrauchbarmachens. Dass die Verletzung im Tatzeitpunkt als arg zu qualifizieren ist, genügt deshalb für die Annahme einer schweren Körperverletzung nicht.
b) Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Wenn ein Grenzfall zur Diskussion steht, weicht das Bundesgericht deshalb nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab.
Diese stellte fest, die linke Gesichtshälfte der Geschädigten sei durch eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe für immer gekennzeichnet; dazu komme eine geringfügige mimische Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle. Vorliegend ist einer der obengenannten Grenzfälle zu entscheiden, und die konkreten Umstände reichen für die Annahme einer schweren Körperverletzung aus. Die Vorinstanz ging entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon aus, die Narbe werde von der Geschädigten auch im privaten Verkehr nicht als nachteilig empfunden; im übrigen kann das momentane subjektive Empfinden ohnehin nicht entscheidend sein, denn es ist möglich, dass sich die Einstellung des Verletzten ändert; auszugehen ist von objektiven Gesichtspunkten. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kommt es auch nicht auf die Dauer des Spitalaufenthaltes und des Heilungsprozesses an, wenn schon die Verletzung als solche als arg und bleibend eingestuft werden muss. Was die kosmetischen Möglichkeiten betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall die Narbe nur teilweise überdeckt werden kann; im übrigen führt der Einsatz von Kosmetika ja nicht zur Beseitigung der Beeinträchtigung, weshalb die Narbe vollständig sichtbar bleibt, wenn die Geschädigte aus irgendwelchen Gründen (z.B. infolge einer Allergie) darauf verzichtet, kosmetische Produkte zu verwenden. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.
II. Rückfall und retrospektive Realkonkurrenz
3. Die Vorinstanz nahm an, aufgrund einer früher in Frankreich verbüssten Freiheitsstrafe liege ein Rückfall im Sinne von Art. 67 StGB vor. Abzusehen sei vom Miteinbezug der in Frankreich ausgefällten Freiheitsstrafe in die vorliegend zu verhängende Strafe, da jene Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB gefallen seien.
Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein Rückfall vor, da verschiedene der jetzt zu beurteilenden Taten vor der Strafverbüssung in Frankreich begangen worden seien. Überdies habe die Vorinstanz Art. 68 Ziff. 2 StGB zu Unrecht nicht angewendet.
4. Gemäss Art. 67 StGB ist die Strafe wegen Rückfall zu schärfen, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht 5 Jahre seit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe vergangen sind; der Vollzug entsprechender Vorstrafen im Ausland wird dem Vollzug in der Schweiz gleichgestellt.
Der Beschwerdeführer hat eine Strafe im Ausland verbüsst, welcher ein Urteil zugrunde liegt, das unbestrittenermassen den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (9 Monate Gefängnis wegen Einbruchdiebstählen im März/April 1986). Nach der vorzeitigen Entlassung am 18. September 1986 beging er innert fünf Jahren weitere Straftaten. Art. 67 StGB dürfte nur dann nicht angewendet werden, wenn die nach der Strafverbüssung begangenen Straftaten für sich alleine nicht zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe geführt hätten. Der Beschwerdeführer verübte jedoch nach der Strafverbüssung (nämlich im November/Dezember 1986 und im Januar 1987) mehrere Raubüberfälle bzw. Versuche dazu, so dass die Rückfallvoraussetzungen offensichtlich gegeben sind. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
5. Wenn der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat beurteilen muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, wird gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB die Strafe so bestimmt, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die vorliegend beurteilten Taten wurden teilweise vor und teilweise nach den Taten begangen, für welche der Beschwerdeführer in Frankreich rechtskräftig verurteilt worden ist. Deshalb wäre an sich zuerst die Frage zu beantworten, wieweit in derartigen Fällen Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar ist. Diese Frage könnte jedoch offengelassen werden, wenn Art. 68 Ziff. 2 StGB ohnehin nicht anzuwenden wäre in Fällen, bei denen die Vorverurteilung im Ausland Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen.
a) Die Vorinstanz lehnte denn auch die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB mit der Begründung ab, Vorverurteilungen im Ausland könnten nicht berücksichtigt werden, wenn die der ausländischen Verurteilung zugrundeliegenden Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen. Die erste Instanz nannte für diese Auffassung praktische Probleme, da es dem Richter nicht ohne weiteres möglich sei, sich ein Bild von der ausländischen Basisstrafe zu machen, weil wohl nicht in jedem Fall die Akten aus dem Ausland mit dem Hinweis auf eine mögliche Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB erhältlich zu machen wären.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 109 IV 90 ff. die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB auch im Falle einer im Ausland ergangenen Grundstrafe bejaht für den Fall, dass die Ahndung der im Ausland beurteilten Delikte gemäss Art. 3 ff. StGB auch in der Schweiz möglich gewesen wäre, jedoch offengelassen, wie es sich bei einer Bestrafung wegen Taten verhalten würde, die nicht dem räumlichen Geltungsbereich des StGB unterstehen.
Aus diesem Entscheid folgt zunächst, dass das von der ersten Instanz vorgebrachte Praktikabilitätsargument nicht überzeugt. Wenn sich der schweizerische Richter in den Fällen, in denen der ausländischen Grundstrafe Taten zugrunde lagen, die auch in der Schweiz hätten beurteilt werden können, über die Vorverurteilung ins Bild setzen muss, ist nicht zu sehen, wieso dies in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich anders sein sollte. Wie der schweizerische Richter zu verfahren hat, wenn es ihm trotz zumutbaren Aufwands nicht möglich ist, sich hinreichend über die im Ausland ausgesprochene Strafe zu orientieren, kann heute offenbleiben. Einerseits ist für den vorliegenden Fall nicht belegt, dass es unmöglich gewesen wäre, sich über die in Frankreich ausgesprochene Grundstrafe ins Bild zu setzen. Andererseits sollte es jedenfalls bei Strafen, die in einem Europaratstaat ausgesprochen worden sind, in der Regel möglich sein, sich die Grundlagen zu beschaffen, die für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB notwendig sind. Dies gilt insbesondere bei unseren Nachbarstaaten. Die Schweiz würde einem ausländischen Staat in derartigen Fällen ohne weiteres Rechtshilfe gewähren (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; SR 351. 1). Umgekehrt kann sie gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; insbesondere Art. 3 und 7) von den Vertragsstaaten, zu denen Frankreich gehört, Rechtshilfe erlangen und gegebenenfalls gestützt auf das Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (SR 0.351.21) Erkundigungen in bezug auf die ausländische Verurteilung einholen. Nötigenfalls sind Informationen beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne-Dorigny erhältlich (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung; SR 425.1).
bb) In der Literatur vertritt SCHULTZ die Auffassung, Art. 68 Ziff. 2 StGB könne nach einer ausländischen Verurteilung nur angewendet werden, wenn der schweizerische Richter insbesondere gestützt auf Art. 3 ff. StGB befugt gewesen wäre, die frühere Tat zu beurteilen (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl. 1982, S. 82; ZStrR 72/1957, S. 411). Er weist jedoch darauf hin, dass diese Frage umstritten sei. Mehrere kantonale Urteile sowie ein Entscheid des Militärkassationsgerichtes (MKG) befürworten demgegenüber, auch in anderen Fällen eine Zusatzstrafe zu einer von einem ausländischen Gericht ausgefällten Strafe auszusprechen (so Obergericht Zürich, ZR 64/1965 Nr. 28 und SJZ 60/1964 S. 176; Obergericht Luzern, SJZ 58/1962 S. 25; Obergericht Bern, ZBJV 101/1965 S. 31; Cour de cassation du canton de Vaud, JdT 1965 IV 120; Kantonsgericht Graubünden, SJZ 51/1955 S. 192; Urteil des MKG vom 12. September 1950, RStrS 1951 N. 60). Diese Urteile bestätigen im übrigen, dass die praktischen Probleme entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bewältigen sind.
cc) Die Auffassung, die den Anwendungsbereich von Art. 68 Ziff. 2 StGB auf Auslandverurteilungen beschränken will, die sich auf Taten beziehen, für welche auch die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben gewesen wäre, stützt sich offenbar darauf, dass Art. 68 Ziff. 1 StGB nur in derartigen Fällen Anwendung finden könne und dass es das Ziel von Art. 68 Ziff. 2 StGB sei, für diese Fälle zu vermeiden, dass der Täter schlechter fährt. Diese Annahme steht jedoch einer weitergehenden Anwendung von Ziff. 2 nicht entgegen. Insbesondere aus dem Wortlaut von Ziff. 2 ergibt sich in keiner Weise die Notwendigkeit, den Anwendungsbereich dieser Bestimmung im Sinne der Vorinstanz einzuschränken.
Andererseits gibt es gewichtige Argumente, die gegen die vorinstanzliche Auffassung sprechen. Zum einen ist es oft Zufall, ob auch der schweizerische Richter zur Beurteilung der im Ausland bereits geahndeten Tat zuständig gewesen wäre. Bei Straftaten, für welche das Weltrechtsprinzip gilt, wäre diese Voraussetzung regelmässig gegeben, also etwa bei der Falschmünzerei, beim Frauen- und Kinderhandel sowie bei Betäubungsmittelvergehen (Art. 240 Abs. 3, Art. 203 Ziff. 5 StGB; Art. 19 Ziff. 4 BetmG); bei anderer Kriminalität, wie etwa bei Einbrüchen und Raubüberfällen, dagegen nicht. Die Entscheidung aber, ein Delikt dem Weltrechtsprinzip zu unterstellen, erfolgt nach Gesichtspunkten, die nichts mit der Frage der retrospektiven Konkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB zu tun haben.
Weiter würde die von der Vorinstanz vertretene Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu einer durch nichts gerechtfertigten Privilegierung von Schweizer Tätern führen, für welche bei Auslandsvergehen gemäss Art. 6 Ziff. 1 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit regelmässig gegeben ist. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich die Auslandsverurteilung auf Taten beziehen kann, die nur teilweise der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstehen. Wäre der Beschwerdeführer etwa im Ausland zusätzlich noch wegen eines Betäubungsmitteldeliktes oder wegen eines Distanzdeliktes, für welches die Gerichtsbarkeit sowohl der Schweiz wie auch von Frankreich gegeben gewesen wäre, verurteilt worden, so hätte wohl auch nach Ansicht der Vorinstanz Art. 68 Ziff. 2 StGB Anwendung finden können.
Solche vom Zufall abhängende ungleiche Behandlungen kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben, zumal er sie nicht ausdrücklich vorsieht. Alle diese Überlegungen sprechen dafür, Art. 68 Ziff. 2 StGB in jedem Fall anzuwenden, wo die in der Schweiz zur Beurteilung stehenden Taten vor einer Verurteilung im Ausland begangen wurden. Die Begründung, die die Vorinstanz für die Nichtanwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB gibt, ist mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren.
b) Folglich bleibt zu prüfen, ob und inwieweit Art. 68 Ziff. 2 StGB anzuwenden ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - die neu zu beurteilenden Taten teils vor und teils nach der früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe begangen wurden.
aa) SCHULTZ (a.a.O. S. 83) vertritt die Ansicht, in diesem Fall sei auf die Schwere der vor der früheren Verurteilung begangenen Tat abzustellen. Sei diese die schwerste der neu zu beurteilenden Taten oder wenigstens gleich schwer wie die übrigen Delikte, so sei eine Zusatzstrafe zu der früher ausgesprochenen Verurteilung zu verhängen und diese Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB zu erhöhen; seien demgegenüber die nach der früheren Verurteilung verübten Straftaten schwerer, müsse eine neue Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB zugemessen werden.
In der Rechtsprechung wurde angenommen, dass in Fällen der vorliegenden Art die Anwendung nur von Art. 68 Ziff. 1 StGB ohne Kombination mit Ziff. 2 StGB das Gesetz nicht verletze (BGE 75 IV 163). Diesem Entscheid lag die Überlegung zugrunde, dass die Kombination von Art. 68 Ziff. 1 und 2 StGB im Einzelfall zu kompliziert sein könnte; dennoch wurde die gegenteilige Ansicht als "folgerichtig" bezeichnet, und es dürfte nicht gemeint gewesen sein, dass in allen Fällen, in welchen Taten zu beurteilen sind, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung liegen, Art. 68 Ziff. 2 StGB grundsätzlich ausgeschlossen sei. So geht schon BGE 102 IV 239 ff. sinngemäss davon aus, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB in derartigen Fällen prinzipiell angewendet werden könne, denn in diesem Entscheid wird festgestellt, es dürfe auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe verzichtet und nur eine Strafe für die nach dem ersten Urteil verübten Taten ausgesprochen werden, wenn das zweite Urteil zum Schluss komme, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor diesem Urteil begangener Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre.
bb) Weder Lehre noch Rechtsprechung stehen auf dem Standpunkt, dass in Fällen, in denen die neu zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem früheren Urteil liegen, die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB von vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb etwa ein wegen Raub vorverurteilter Täter für einen weiteren vor der früheren Verurteilung begangenen Raub Anspruch auf eine Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB haben, er diesen Anspruch jedoch verlieren soll, wenn im neuen Verfahren zusätzlich ein späteres, geringfügigeres Delikt (z.B. ein Diebstahl) zu beurteilen ist.
Anzuknüpfen ist heute an BGE 69 IV 59 E. 4, wonach in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen ist. Diesem Präjudiz, auf das verwiesen werden kann, sind die Grundsätze zu entnehmen, nach welchen die Gesamtstrafe zugemessen werden muss. Ist die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer als die nachher begangene, dann ist die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen; ist dagegen die nach der Vorverurteilung verübte Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen ist (s. BGE 69 IV 61 oben).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. August 1988 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | de | 1. Art. 122 ch. 1 al. 2 CP; lésion corporelle grave. Une lésion au visage, importante mais non permanente, ne suffit pas à constituer une lésion corporelle grave au sens de l'art. 122 ch. 1 al. 2 CP. En revanche, une coupure partant de la commissure de la bouche jusqu'à l'oreille, complètement guérie, mais dont la cicatrice subsistera à l'avenir et qui gênera durablement le lésé dans l'expression de son visage, doit être considérée comme une lésion corporelle grave. Le sentiment subjectif du lésé n'est pas déterminant (consid. I).
2. Art. 68 ch. 2 CP; concours réel rétrospectif.
a) L'art. 68 ch. 2 CP s'applique aussi lorsque la peine principale a été prononcée à l'étranger et que les actes en cause ne relèvent pas du domaine d'application du Code pénal (consid. II/5a).
b) Principes applicables à la fixation de la peine d'ensemble qui doit être prononcée lorsque les actes à juger ont été commis en partie avant, en partie après une condamnation antérieure (consid. II/5b); confirmation de l'ATF 69 IV 59 consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,995 | 115 IV 17 | 115 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
X. wurde am 18. August 1988 durch das Kantonsgericht des Kantons Schwyz im Appellationsverfahren wegen zahlreicher Delikte (u.a. wegen schwerer Körperverletzung i.S. von Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) zu sieben Jahren Zuchthaus und Fr. 500.-- Busse verurteilt.
Dem Schuldspruch wegen Körperverletzung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 21. Dezember 1984 begab sich X. mit seiner damaligen Ehefrau abends in eine Bar in Luzern, wo es zu einer Auseinandersetzung kam. Als seine Frau vor Mitternacht nicht mit ihm nach Hause gehen wollte, holte er in der Wohnung ein Küchenmesser. Damit fügte er seiner Frau eine Schnittwunde vom linken Mundwinkel bis zum Ohransatz zu.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die sich zum einen gegen die Qualifikation des Körperverletzungsdeliktes richtet, zum anderen dagegen, dass die Vorinstanz Rückfall angenommen und es unterlassen habe, die Regeln über die retrospektive Konkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB auf eine in Frankreich ausgesprochene Freiheitsstrafe von neun Monaten anzuwenden. X. beantragt, das angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Vorsätzliche schwere Körperverletzung
1. Die Vorinstanz stellte zusammengefasst fest, die Schnittwunde an der Wange der Geschädigten sei zum Zeitpunkt der Tat arg gewesen und nach 3 1/2 Jahren zwar gut verheilt, aber weiterhin deutlich sichtbar und auch mit kosmetischen Mitteln nicht vollständig zu verbergen; überdies sei die Geschädigte mimisch bleibend beeinträchtigt, was namentlich beim Lachen auffalle; nicht ausschlaggebend sei, dass sie die Narbe subjektiv im gesellschaftlichen Leben nicht als Nachteil empfinde.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es sei unerheblich, ob die Verletzung im Zeitpunkt ihrer Zufügung arg war; entscheidend sei vielmehr der Zeitpunkt, da der Heilungsprozess aus medizinischer Sicht abgeschlossen sei; zu berücksichtigen sei im übrigen das subjektive Moment, wonach die Geschädigte sich durch die Narbe sowohl in beruflicher Hinsicht als auch gegenüber dem anderen Geschlecht nicht benachteiligt fühle.
2. a) Schwere Körperverletzung gemäss Art. 122 Ziff. 1 StGB ist unter anderem gegeben, wenn der Täter das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt. Aufgrund des Gesetzeswortlautes steht fest, dass eine erhebliche, aber nur vorübergehende Entstellung für die Erfüllung des Tatbestandes nicht ausreicht. Dies ergibt sich auch aus dem Vergleich mit den Tatbestandsalternativen der Verstümmelung oder des Unbrauchbarmachens. Dass die Verletzung im Tatzeitpunkt als arg zu qualifizieren ist, genügt deshalb für die Annahme einer schweren Körperverletzung nicht.
b) Der Begriff der schweren Körperverletzung stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Wenn ein Grenzfall zur Diskussion steht, weicht das Bundesgericht deshalb nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab.
Diese stellte fest, die linke Gesichtshälfte der Geschädigten sei durch eine lange, wenn auch gut verheilte Narbe für immer gekennzeichnet; dazu komme eine geringfügige mimische Beeinträchtigung, die namentlich beim Lachen auffalle. Vorliegend ist einer der obengenannten Grenzfälle zu entscheiden, und die konkreten Umstände reichen für die Annahme einer schweren Körperverletzung aus. Die Vorinstanz ging entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon aus, die Narbe werde von der Geschädigten auch im privaten Verkehr nicht als nachteilig empfunden; im übrigen kann das momentane subjektive Empfinden ohnehin nicht entscheidend sein, denn es ist möglich, dass sich die Einstellung des Verletzten ändert; auszugehen ist von objektiven Gesichtspunkten. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kommt es auch nicht auf die Dauer des Spitalaufenthaltes und des Heilungsprozesses an, wenn schon die Verletzung als solche als arg und bleibend eingestuft werden muss. Was die kosmetischen Möglichkeiten betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall die Narbe nur teilweise überdeckt werden kann; im übrigen führt der Einsatz von Kosmetika ja nicht zur Beseitigung der Beeinträchtigung, weshalb die Narbe vollständig sichtbar bleibt, wenn die Geschädigte aus irgendwelchen Gründen (z.B. infolge einer Allergie) darauf verzichtet, kosmetische Produkte zu verwenden. In diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.
II. Rückfall und retrospektive Realkonkurrenz
3. Die Vorinstanz nahm an, aufgrund einer früher in Frankreich verbüssten Freiheitsstrafe liege ein Rückfall im Sinne von Art. 67 StGB vor. Abzusehen sei vom Miteinbezug der in Frankreich ausgefällten Freiheitsstrafe in die vorliegend zu verhängende Strafe, da jene Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB gefallen seien.
Der Beschwerdeführer rügt, es liege kein Rückfall vor, da verschiedene der jetzt zu beurteilenden Taten vor der Strafverbüssung in Frankreich begangen worden seien. Überdies habe die Vorinstanz Art. 68 Ziff. 2 StGB zu Unrecht nicht angewendet.
4. Gemäss Art. 67 StGB ist die Strafe wegen Rückfall zu schärfen, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht 5 Jahre seit der Verbüssung einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe vergangen sind; der Vollzug entsprechender Vorstrafen im Ausland wird dem Vollzug in der Schweiz gleichgestellt.
Der Beschwerdeführer hat eine Strafe im Ausland verbüsst, welcher ein Urteil zugrunde liegt, das unbestrittenermassen den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (9 Monate Gefängnis wegen Einbruchdiebstählen im März/April 1986). Nach der vorzeitigen Entlassung am 18. September 1986 beging er innert fünf Jahren weitere Straftaten. Art. 67 StGB dürfte nur dann nicht angewendet werden, wenn die nach der Strafverbüssung begangenen Straftaten für sich alleine nicht zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe geführt hätten. Der Beschwerdeführer verübte jedoch nach der Strafverbüssung (nämlich im November/Dezember 1986 und im Januar 1987) mehrere Raubüberfälle bzw. Versuche dazu, so dass die Rückfallvoraussetzungen offensichtlich gegeben sind. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
5. Wenn der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat beurteilen muss, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, wird gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB die Strafe so bestimmt, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Die vorliegend beurteilten Taten wurden teilweise vor und teilweise nach den Taten begangen, für welche der Beschwerdeführer in Frankreich rechtskräftig verurteilt worden ist. Deshalb wäre an sich zuerst die Frage zu beantworten, wieweit in derartigen Fällen Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar ist. Diese Frage könnte jedoch offengelassen werden, wenn Art. 68 Ziff. 2 StGB ohnehin nicht anzuwenden wäre in Fällen, bei denen die Vorverurteilung im Ausland Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen.
a) Die Vorinstanz lehnte denn auch die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB mit der Begründung ab, Vorverurteilungen im Ausland könnten nicht berücksichtigt werden, wenn die der ausländischen Verurteilung zugrundeliegenden Taten nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen. Die erste Instanz nannte für diese Auffassung praktische Probleme, da es dem Richter nicht ohne weiteres möglich sei, sich ein Bild von der ausländischen Basisstrafe zu machen, weil wohl nicht in jedem Fall die Akten aus dem Ausland mit dem Hinweis auf eine mögliche Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB erhältlich zu machen wären.
aa) Das Bundesgericht hat in BGE 109 IV 90 ff. die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB auch im Falle einer im Ausland ergangenen Grundstrafe bejaht für den Fall, dass die Ahndung der im Ausland beurteilten Delikte gemäss Art. 3 ff. StGB auch in der Schweiz möglich gewesen wäre, jedoch offengelassen, wie es sich bei einer Bestrafung wegen Taten verhalten würde, die nicht dem räumlichen Geltungsbereich des StGB unterstehen.
Aus diesem Entscheid folgt zunächst, dass das von der ersten Instanz vorgebrachte Praktikabilitätsargument nicht überzeugt. Wenn sich der schweizerische Richter in den Fällen, in denen der ausländischen Grundstrafe Taten zugrunde lagen, die auch in der Schweiz hätten beurteilt werden können, über die Vorverurteilung ins Bild setzen muss, ist nicht zu sehen, wieso dies in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich anders sein sollte. Wie der schweizerische Richter zu verfahren hat, wenn es ihm trotz zumutbaren Aufwands nicht möglich ist, sich hinreichend über die im Ausland ausgesprochene Strafe zu orientieren, kann heute offenbleiben. Einerseits ist für den vorliegenden Fall nicht belegt, dass es unmöglich gewesen wäre, sich über die in Frankreich ausgesprochene Grundstrafe ins Bild zu setzen. Andererseits sollte es jedenfalls bei Strafen, die in einem Europaratstaat ausgesprochen worden sind, in der Regel möglich sein, sich die Grundlagen zu beschaffen, die für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB notwendig sind. Dies gilt insbesondere bei unseren Nachbarstaaten. Die Schweiz würde einem ausländischen Staat in derartigen Fällen ohne weiteres Rechtshilfe gewähren (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; SR 351. 1). Umgekehrt kann sie gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.1; insbesondere Art. 3 und 7) von den Vertragsstaaten, zu denen Frankreich gehört, Rechtshilfe erlangen und gegebenenfalls gestützt auf das Zusatzprotokoll zum Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (SR 0.351.21) Erkundigungen in bezug auf die ausländische Verurteilung einholen. Nötigenfalls sind Informationen beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne-Dorigny erhältlich (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung; SR 425.1).
bb) In der Literatur vertritt SCHULTZ die Auffassung, Art. 68 Ziff. 2 StGB könne nach einer ausländischen Verurteilung nur angewendet werden, wenn der schweizerische Richter insbesondere gestützt auf Art. 3 ff. StGB befugt gewesen wäre, die frühere Tat zu beurteilen (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl. 1982, S. 82; ZStrR 72/1957, S. 411). Er weist jedoch darauf hin, dass diese Frage umstritten sei. Mehrere kantonale Urteile sowie ein Entscheid des Militärkassationsgerichtes (MKG) befürworten demgegenüber, auch in anderen Fällen eine Zusatzstrafe zu einer von einem ausländischen Gericht ausgefällten Strafe auszusprechen (so Obergericht Zürich, ZR 64/1965 Nr. 28 und SJZ 60/1964 S. 176; Obergericht Luzern, SJZ 58/1962 S. 25; Obergericht Bern, ZBJV 101/1965 S. 31; Cour de cassation du canton de Vaud, JdT 1965 IV 120; Kantonsgericht Graubünden, SJZ 51/1955 S. 192; Urteil des MKG vom 12. September 1950, RStrS 1951 N. 60). Diese Urteile bestätigen im übrigen, dass die praktischen Probleme entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu bewältigen sind.
cc) Die Auffassung, die den Anwendungsbereich von Art. 68 Ziff. 2 StGB auf Auslandverurteilungen beschränken will, die sich auf Taten beziehen, für welche auch die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben gewesen wäre, stützt sich offenbar darauf, dass Art. 68 Ziff. 1 StGB nur in derartigen Fällen Anwendung finden könne und dass es das Ziel von Art. 68 Ziff. 2 StGB sei, für diese Fälle zu vermeiden, dass der Täter schlechter fährt. Diese Annahme steht jedoch einer weitergehenden Anwendung von Ziff. 2 nicht entgegen. Insbesondere aus dem Wortlaut von Ziff. 2 ergibt sich in keiner Weise die Notwendigkeit, den Anwendungsbereich dieser Bestimmung im Sinne der Vorinstanz einzuschränken.
Andererseits gibt es gewichtige Argumente, die gegen die vorinstanzliche Auffassung sprechen. Zum einen ist es oft Zufall, ob auch der schweizerische Richter zur Beurteilung der im Ausland bereits geahndeten Tat zuständig gewesen wäre. Bei Straftaten, für welche das Weltrechtsprinzip gilt, wäre diese Voraussetzung regelmässig gegeben, also etwa bei der Falschmünzerei, beim Frauen- und Kinderhandel sowie bei Betäubungsmittelvergehen (Art. 240 Abs. 3, Art. 203 Ziff. 5 StGB; Art. 19 Ziff. 4 BetmG); bei anderer Kriminalität, wie etwa bei Einbrüchen und Raubüberfällen, dagegen nicht. Die Entscheidung aber, ein Delikt dem Weltrechtsprinzip zu unterstellen, erfolgt nach Gesichtspunkten, die nichts mit der Frage der retrospektiven Konkurrenz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB zu tun haben.
Weiter würde die von der Vorinstanz vertretene Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 68 Ziff. 2 StGB zu einer durch nichts gerechtfertigten Privilegierung von Schweizer Tätern führen, für welche bei Auslandsvergehen gemäss Art. 6 Ziff. 1 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit regelmässig gegeben ist. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich die Auslandsverurteilung auf Taten beziehen kann, die nur teilweise der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterstehen. Wäre der Beschwerdeführer etwa im Ausland zusätzlich noch wegen eines Betäubungsmitteldeliktes oder wegen eines Distanzdeliktes, für welches die Gerichtsbarkeit sowohl der Schweiz wie auch von Frankreich gegeben gewesen wäre, verurteilt worden, so hätte wohl auch nach Ansicht der Vorinstanz Art. 68 Ziff. 2 StGB Anwendung finden können.
Solche vom Zufall abhängende ungleiche Behandlungen kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben, zumal er sie nicht ausdrücklich vorsieht. Alle diese Überlegungen sprechen dafür, Art. 68 Ziff. 2 StGB in jedem Fall anzuwenden, wo die in der Schweiz zur Beurteilung stehenden Taten vor einer Verurteilung im Ausland begangen wurden. Die Begründung, die die Vorinstanz für die Nichtanwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB gibt, ist mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren.
b) Folglich bleibt zu prüfen, ob und inwieweit Art. 68 Ziff. 2 StGB anzuwenden ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - die neu zu beurteilenden Taten teils vor und teils nach der früheren Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe begangen wurden.
aa) SCHULTZ (a.a.O. S. 83) vertritt die Ansicht, in diesem Fall sei auf die Schwere der vor der früheren Verurteilung begangenen Tat abzustellen. Sei diese die schwerste der neu zu beurteilenden Taten oder wenigstens gleich schwer wie die übrigen Delikte, so sei eine Zusatzstrafe zu der früher ausgesprochenen Verurteilung zu verhängen und diese Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB zu erhöhen; seien demgegenüber die nach der früheren Verurteilung verübten Straftaten schwerer, müsse eine neue Strafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB zugemessen werden.
In der Rechtsprechung wurde angenommen, dass in Fällen der vorliegenden Art die Anwendung nur von Art. 68 Ziff. 1 StGB ohne Kombination mit Ziff. 2 StGB das Gesetz nicht verletze (BGE 75 IV 163). Diesem Entscheid lag die Überlegung zugrunde, dass die Kombination von Art. 68 Ziff. 1 und 2 StGB im Einzelfall zu kompliziert sein könnte; dennoch wurde die gegenteilige Ansicht als "folgerichtig" bezeichnet, und es dürfte nicht gemeint gewesen sein, dass in allen Fällen, in welchen Taten zu beurteilen sind, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung liegen, Art. 68 Ziff. 2 StGB grundsätzlich ausgeschlossen sei. So geht schon BGE 102 IV 239 ff. sinngemäss davon aus, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB in derartigen Fällen prinzipiell angewendet werden könne, denn in diesem Entscheid wird festgestellt, es dürfe auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe verzichtet und nur eine Strafe für die nach dem ersten Urteil verübten Taten ausgesprochen werden, wenn das zweite Urteil zum Schluss komme, dass im ersten Urteil auch bei Kenntnis aller vor diesem Urteil begangener Taten keine höhere Strafe ausgesprochen worden wäre.
bb) Weder Lehre noch Rechtsprechung stehen auf dem Standpunkt, dass in Fällen, in denen die neu zu beurteilenden Straftaten teilweise vor und teilweise nach dem früheren Urteil liegen, die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB von vornherein ausgeschlossen wäre. Es ist auch nicht einzusehen, weshalb etwa ein wegen Raub vorverurteilter Täter für einen weiteren vor der früheren Verurteilung begangenen Raub Anspruch auf eine Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB haben, er diesen Anspruch jedoch verlieren soll, wenn im neuen Verfahren zusätzlich ein späteres, geringfügigeres Delikt (z.B. ein Diebstahl) zu beurteilen ist.
Anzuknüpfen ist heute an BGE 69 IV 59 E. 4, wonach in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszusprechen ist. Diesem Präjudiz, auf das verwiesen werden kann, sind die Grundsätze zu entnehmen, nach welchen die Gesamtstrafe zugemessen werden muss. Ist die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer als die nachher begangene, dann ist die Dauer der für die frühere Tat ausgesprochenen (Zusatz-)Strafe unter Berücksichtigung der späteren Tat angemessen zu erhöhen; ist dagegen die nach der Vorverurteilung verübte Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen ist (s. BGE 69 IV 61 oben).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. August 1988 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. | de | 1. Art. 122 n. 1 cpv. 2 CP; lesione personale grave. Una lesione al viso, importante ma non permanente, non costituisce ancora una lesione personale grave ai sensi dell'art. 122 n. 1 cpv. 2 CP. Per converso, può essere considerata come lesione personale grave una ferita da taglio che si estende dalla commessura della bocca fino all'orecchio, completamente guarita ma la cui cicatrice rimarrà chiaramente percettibile in futuro, pregiudicando durevolmente l'interessato nell'espressione del viso. Non è determinante quanto risente soggettivamente la persona lesa (consid. I).
2. Art. 68 n. 2 CP; concorso reale retrospettivo.
a) L'art. 68 n. 2 CP va ossequiato anche laddove la pena precedente sia stata pronunciata all'estero per fatti che non entrano nell'ambito territoriale di applicazione del codice penale svizzero (consid. II/5a).
b) principi applicabili per determinare la pena complessiva da pronunciare laddove gli atti oggetto del giudizio siano stati commessi in parte prima e in parte dopo una condanna precedente (consid. II/5b; conferma di DTF 69 IV 59 consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,996 | 115 IV 173 | 115 IV 173
Sachverhalt ab Seite 174
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A. am 9. März 1988 wegen gewerbsmässiger Kuppelei zu zehn Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 30'000.-- und verpflichtete ihn, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil Fr. 87'034.-- an den Kanton Zürich abzuliefern. Das Obergericht des Kantons Zürich gelangte am 29. November 1988 zum gleichen Schuld- und Strafspruch, sah aber von einer Einziehung ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils an das Obergericht zurückzuweisen.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Umstritten ist einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von einer Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils absah.
2. Als einzige Vermögensstrafe des Strafgesetzbuches ist die Busse (Art. 48-50, 106 StGB) wie die Freiheitsstrafe persönlicher Natur (BGE 86 II 75 f.); sie bleibt auch dann eine Hauptstrafe, wenn sie gemäss Art. 50 StGB mit einer Freiheitsstrafe verbunden wird (BGE 86 IV 231 ff. E. 3). Innerhalb des Strafrahmens von Art. 48 Ziff. 1 StGB bestimmt der Richter den Betrag der Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse jene Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Massgebend bleibt in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Höhe der Busse so anzusetzen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft (BGE 101 IV 16 f. mit Hinweisen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Aufl., S. 122 ff.; REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 42 ff.). Durch ihren Strafcharakter unterscheidet sich die Busse unter anderem von der Massnahme der Einziehung nach Art. 58 StGB (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 192, N. 369).
Dem Bezirksgericht erschien nach Würdigung der Strafzumessungsgründe und angesichts des Vermögens von Fr. 1'886'000.-- eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis sowie eine Busse von Fr. 30'000.-- dem Verschulden des Beschwerdegegners als angemessen. Das Obergericht verwies im wesentlichen auf die Erwägungen des Bezirksgerichts und erachtete die ausgesprochene Strafe, "verbunden mit Fr. 30'000.-- Busse", ebenfalls als angemessen.
3. Die Vorinstanz erwog für den Beschwerdegegner einen "unbestimmten, Fr. 20'645.-- nicht übersteigenden Betrag" als unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil, hielt diesen in der Bussenhöhe von Fr. 30'000.-- als genügend berücksichtigt und verzichtete deswegen auf eine "zusätzliche Vorteilsbeseitigung". Damit verstiess sie gegen die für die Bussenbemessung im Schuldstrafrecht geltenden Grundsätze (SCHULTZ, a.a.O., S. 208 f.) und missachtete das zwingende Gebot der Einziehung bzw. Ersatzeinziehung nach Art. 58 Abs. 1 und 4 StGB (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 487 N. 31; SCHULTZ, a.a.O., S. 210 f.), wonach unter den gegebenen Voraussetzungen auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils hätte erkannt werden müssen. Indem die Vorinstanz letzteres nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | de | Art. 48 Ziff. 2, Art. 58 Abs. 1 und 4 StGB; Einziehung. Die Höhe einer Busse ist nach den in Art. 48 Ziff. 2 StGB festgelegten Grundsätzen zu bemessen (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung). Unabhängig davon muss der Richter die Einziehung anordnen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen; insbesondere darf er eine ausgesprochene Busse nicht bei der Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils auf die Ersatzforderung anrechnen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,997 | 115 IV 173 | 115 IV 173
Sachverhalt ab Seite 174
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A. am 9. März 1988 wegen gewerbsmässiger Kuppelei zu zehn Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 30'000.-- und verpflichtete ihn, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil Fr. 87'034.-- an den Kanton Zürich abzuliefern. Das Obergericht des Kantons Zürich gelangte am 29. November 1988 zum gleichen Schuld- und Strafspruch, sah aber von einer Einziehung ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils an das Obergericht zurückzuweisen.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Umstritten ist einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von einer Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils absah.
2. Als einzige Vermögensstrafe des Strafgesetzbuches ist die Busse (Art. 48-50, 106 StGB) wie die Freiheitsstrafe persönlicher Natur (BGE 86 II 75 f.); sie bleibt auch dann eine Hauptstrafe, wenn sie gemäss Art. 50 StGB mit einer Freiheitsstrafe verbunden wird (BGE 86 IV 231 ff. E. 3). Innerhalb des Strafrahmens von Art. 48 Ziff. 1 StGB bestimmt der Richter den Betrag der Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse jene Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Massgebend bleibt in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Höhe der Busse so anzusetzen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft (BGE 101 IV 16 f. mit Hinweisen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Aufl., S. 122 ff.; REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 42 ff.). Durch ihren Strafcharakter unterscheidet sich die Busse unter anderem von der Massnahme der Einziehung nach Art. 58 StGB (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 192, N. 369).
Dem Bezirksgericht erschien nach Würdigung der Strafzumessungsgründe und angesichts des Vermögens von Fr. 1'886'000.-- eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis sowie eine Busse von Fr. 30'000.-- dem Verschulden des Beschwerdegegners als angemessen. Das Obergericht verwies im wesentlichen auf die Erwägungen des Bezirksgerichts und erachtete die ausgesprochene Strafe, "verbunden mit Fr. 30'000.-- Busse", ebenfalls als angemessen.
3. Die Vorinstanz erwog für den Beschwerdegegner einen "unbestimmten, Fr. 20'645.-- nicht übersteigenden Betrag" als unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil, hielt diesen in der Bussenhöhe von Fr. 30'000.-- als genügend berücksichtigt und verzichtete deswegen auf eine "zusätzliche Vorteilsbeseitigung". Damit verstiess sie gegen die für die Bussenbemessung im Schuldstrafrecht geltenden Grundsätze (SCHULTZ, a.a.O., S. 208 f.) und missachtete das zwingende Gebot der Einziehung bzw. Ersatzeinziehung nach Art. 58 Abs. 1 und 4 StGB (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 487 N. 31; SCHULTZ, a.a.O., S. 210 f.), wonach unter den gegebenen Voraussetzungen auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils hätte erkannt werden müssen. Indem die Vorinstanz letzteres nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | de | Art. 48 ch. 2 et 58 al. 1 et 4 CP; confiscation. Le montant de l'amende doit être fixé en application des principes figurant à l'art. 48 ch. 2 CP (consid. 2; confirmation de jurisprudence). Indépendamment de cela, le juge doit ordonner la confiscation, lorsque les conditions en sont remplies; en particulier, il ne doit pas imputer l'amende sur la créance compensatrice prononcée en raison de la disparition de l'avantage illicite acquis par l'auteur (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,998 | 115 IV 173 | 115 IV 173
Sachverhalt ab Seite 174
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A. am 9. März 1988 wegen gewerbsmässiger Kuppelei zu zehn Monaten Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 30'000.-- und verpflichtete ihn, vom unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil Fr. 87'034.-- an den Kanton Zürich abzuliefern. Das Obergericht des Kantons Zürich gelangte am 29. November 1988 zum gleichen Schuld- und Strafspruch, sah aber von einer Einziehung ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils an das Obergericht zurückzuweisen.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht verzichtete auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Umstritten ist einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von einer Abschöpfung des unrechtmässig erlangten Vermögensvorteils absah.
2. Als einzige Vermögensstrafe des Strafgesetzbuches ist die Busse (Art. 48-50, 106 StGB) wie die Freiheitsstrafe persönlicher Natur (BGE 86 II 75 f.); sie bleibt auch dann eine Hauptstrafe, wenn sie gemäss Art. 50 StGB mit einer Freiheitsstrafe verbunden wird (BGE 86 IV 231 ff. E. 3). Innerhalb des Strafrahmens von Art. 48 Ziff. 1 StGB bestimmt der Richter den Betrag der Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse jene Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Massgebend bleibt in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Höhe der Busse so anzusetzen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft (BGE 101 IV 16 f. mit Hinweisen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 4. Aufl., S. 122 ff.; REHBERG, Strafrecht II, 4. Aufl., S. 42 ff.). Durch ihren Strafcharakter unterscheidet sich die Busse unter anderem von der Massnahme der Einziehung nach Art. 58 StGB (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 192, N. 369).
Dem Bezirksgericht erschien nach Würdigung der Strafzumessungsgründe und angesichts des Vermögens von Fr. 1'886'000.-- eine Strafe von zehn Monaten Gefängnis sowie eine Busse von Fr. 30'000.-- dem Verschulden des Beschwerdegegners als angemessen. Das Obergericht verwies im wesentlichen auf die Erwägungen des Bezirksgerichts und erachtete die ausgesprochene Strafe, "verbunden mit Fr. 30'000.-- Busse", ebenfalls als angemessen.
3. Die Vorinstanz erwog für den Beschwerdegegner einen "unbestimmten, Fr. 20'645.-- nicht übersteigenden Betrag" als unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil, hielt diesen in der Bussenhöhe von Fr. 30'000.-- als genügend berücksichtigt und verzichtete deswegen auf eine "zusätzliche Vorteilsbeseitigung". Damit verstiess sie gegen die für die Bussenbemessung im Schuldstrafrecht geltenden Grundsätze (SCHULTZ, a.a.O., S. 208 f.) und missachtete das zwingende Gebot der Einziehung bzw. Ersatzeinziehung nach Art. 58 Abs. 1 und 4 StGB (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 487 N. 31; SCHULTZ, a.a.O., S. 210 f.), wonach unter den gegebenen Voraussetzungen auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils hätte erkannt werden müssen. Indem die Vorinstanz letzteres nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. | de | Art. 48 n. 2, art. 58 cpv. 1 e 4 CP; confisca. L'importo della multa va fissato applicando i principi enunciati nell'art. 48 n. 2 CP (consid. 2; conferma della giurisprudenza). Indipendentemente da ciò, il giudice deve ordinare la confisca, ove ne siano adempiute le condizioni; egli non può, in particolare, computare la multa nel credito compensativo stabilito per il caso d'irreperibilità dell'indebito profitto conseguito dall'agente (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
30,999 | 115 IV 175 | 115 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
Der Uhrenhändler X. erhielt von Y. am 13. bzw. 16. Mai 1983 zwei Geldüberweisungen über insgesamt Fr. 350'000.-- auf sein Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) Biel, welche mit Valuta vom 16. bzw. 18. Mai 1983 gutgeschrieben wurden und die erwiesenermassen aus einem Drogenhandel des Y. stammten. Am 17. Mai 1983 eröffnete die Untersuchungsrichterin I von Biel gegen den Uhrenhändler eine Strafuntersuchung wegen vermuteter Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG). Am 19. Mai 1983 ersuchte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt das Polizeikommando Bern, alle Konten des X. bei der SKA zu sperren, was gleichentags durch Verfügung der Untersuchungsrichterin geschah. Schliesslich wurden die Fr. 350'000.-- am 14. Juni 1983 beschlagnahmt.
Der zunächst bestehende Verdacht, X. sei aktiv an Heroingeschäften beteiligt gewesen oder er habe bei seinen Transaktionen zumindest Kenntnis davon gehabt, dass ein Teil des Geldes Erlös aus Drogengeschäften gewesen sei, bestätigte sich nicht. Die Untersuchungsrichterin II von Biel beantragte deshalb am 1. November 1988 dem Bezirksprokurator des Seelandes, die gerichtliche Strafverfolgung aufzuheben; die beschlagnahmten Fr. 350'000.-- seien jedoch gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB einzuziehen, da das Geld aus Heroingeschäften stamme. Der Staatsanwalt des Seelandes stimmte diesem Antrag am 9. November 1988 bei.
X. rekurrierte (unter anderem) gegen die Einziehungsverfügung. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess den Rekurs am 17. März 1989 in einem hier nicht interessierenden Punkt gut und wies ihn im übrigen insbesondere in bezug auf die Einziehung der Fr. 350'000.-- ab.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X., der Entscheid der Anklagekammer sei hinsichtlich der Anwendung von Art. 58 StGB aufzuheben und die Sache zur vorbehaltlosen Freigabe der Fr. 350'000.-- inklusive eines Zinses von 3,5% ab dem 10. Juni 1983 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, an oder mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint.
Es ist unbestritten, dass es sich bei den heute in Frage stehenden Fr. 350'000.-- um Geld handelt, das Y. bei Heroingeschäften eingenommen hatte. Folglich steht auch fest, dass der Vermögenswert durch strafbare Handlungen des Y. erzielt worden ist. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich bei der Gutschrift auf einem Bankkonto um einen grundsätzlich einziehbaren Vermögenswert handelt (BGE 110 IV 8 f.; STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 49; TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 5 zu Art. 58). Insoweit sind die Voraussetzungen der Einziehung des auf dem Konto des Beschwerdeführers befindlichen Vermögenswertes gemäss Art. 58 StGB gegeben.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschlagnahme sei ausdrücklich "zum Verfahren Y." erfolgt; Art. 58 StGB beziehe sich ausschliesslich auf die Einziehung bei Tätern oder Teilnehmern, deren Tathandlung allerdings nicht unbedingt zu einer Strafe führen müsse; er sei demgegenüber weder Täter noch Teilnehmer gewesen, weshalb er als "Dritter" angesehen werden und Art. 58bis StGB zum Zuge kommen müsse. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Zahlung der Fr. 350'000.-- habe keinen unrechtmässigen Vorteil für ihn bewirkt, da der Betrag - nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz - eine Zahlung für gelieferte Uhren dargestellt habe.
b) aa) Die in Frage stehenden Fr. 350'000.-- waren bereits dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben, als sie beschlagnahmt wurden, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem Anwendungsfall von Art. 58 Abs. 1 StGB ausging. Nach dieser Bestimmung wird die Einziehung der Vermögenswerte ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person verfügt. Voraussetzung ist jedoch immer, dass der Täter eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen hat. Die Einziehung kann sich hingegen nicht nur gegen den Täter selber oder einen Teilnehmer richten, sondern unter Umständen auch gegen eine Drittperson, die einen Vorteil aus einem von einem anderen begangenen Delikt erlangt hat (GAUTHIER, in Lebendiges Strafrecht, Festgabe für Hans Schultz, Bern 1977, S. 369; SCHULTZ, AT II, S. 209; REHBERG, Strafrecht II, 3. Aufl., S. 85; vgl. auch STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 76). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung, insbesondere auch in seiner französischen Fassung ("Alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera ..."). Der Vermögensvorteil muss jedoch ein unrechtmässiger sein und die Einziehung zur Beseitigung dieses unrechtmässigen Vorteils als geboten erscheinen (Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB).
bb) Im vorliegenden Fall hat Y. durch den Verkauf der Betäubungsmittel eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen. In der Folge überwies er den Erlös auf ein Konto des Beschwerdeführers. Dieser hat somit durch die Gutschrift auf seinem Konto einen Vorteil aus dem von Y. begangenen Betäubungsmittelhandel erlangt. Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden stellte das beschlagnahmte Geld eine Gegenleistung für tatsächlich vom Beschwerdeführer in die Türkei gelieferte Uhren dar; weiter ist davon auszugehen, dass er nicht um die kriminelle Herkunft des Geldes wusste.
Bei dieser Sachlage verhält es sich prinzipiell wie bei jedem Verkäufer, der einem von ihm nicht als solchen erkannten Drogenhändler einen Gegenstand verkauft, ohne zu wissen, dass das als Bezahlung entgegengenommene Geld aus dem Betäubungsmittelhandel stammt. Es ist ausgeschlossen, dass in derartigen Fällen das Geld, das als Bezahlung für eine tatsächlich erbrachte Leistung und ohne Kenntnis des kriminellen Hintergrundes entgegengenommen worden ist, vom Staat eingezogen werden könnte. Nach der Ansicht von STRATENWERTH und REHBERG endet die Unrechtmässigkeit des Vorteils durch den gutgläubigen Eigentumserwerb eines Dritten (STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 56; REHBERG, Strafrecht II, S. 85); dies muss ohne Zweifel jedenfalls dann gelten, wenn der Erwerber wegen einer von ihm erbrachten Gegenleistung einen Anspruch auf das Erworbene hat. Es kann nicht Sinn und Zweck der Einziehung sein, in Rechte von Dritten einzugreifen, die einen Vermögenswert durch ein legales Rechtsgeschäft und ohne das Bewusstsein, er sei krimineller Herkunft, erworben haben. In einem solchen Fall kann von einem unrechtmässigen Vermögensvorteil nicht gesprochen werden. Indem die Vorinstanz den Geldbetrag von Fr. 350'000.-- mit der Bestimmung, dass er dem Staat verfalle, einzog, verletzte sie Bundesrecht.
Ob bei einem nachgewiesenen Umgehungsgeschäft anders zu entscheiden wäre, kann offenbleiben, weil die Vorinstanz ein solches zumindest implizite ausgeschlossen hat.
Weil der Geldbetrag bei Y., der durch ihn einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangt hat und bei dem er einzuziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist, wird allenfalls diesem gegenüber und im Verfahren gegen ihn eine Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB festzulegen sein.
3. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung eines Zinses auf den seit dem 14. Juni 1983 beschlagnahmten Fr. 350'000.--. Die Beschlagnahme dieses Vermögenswertes stellte eine vorläufige strafprozessuale Massnahme dar, die vom kantonalen Recht beherrscht wird. Soweit die Beschlagnahme nicht nur den Vermögenswert von Fr. 350'000.-- betroffen haben sollte, sondern überdies die daraus entstehenden laufenden Zinserträge, wären diese zusammen mit dem beschlagnahmten Betrag freizugeben. Im übrigen ist die Frage, ob und inwieweit dem Beschwerdeführer ein Zins zusteht, nach den Regeln betreffend Schadenersatz für nachträglich ungerechtfertigte strafprozessuale Massnahmen zu beurteilen. Diese Regeln ergeben sich nicht aus dem eidgenössischen materiellen Recht; vielmehr ist die Frage aufgrund des kantonalen Rechts, gegebenenfalls unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze, zu prüfen. Das Zinsbegehren ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB; Einziehung von Drogenerlös. Die Einziehung kann sich nicht nur gegen den Täter selber oder einen Teilnehmer richten, sondern unter Umständen auch gegen eine Drittperson, die einen Vorteil aus einem von einem anderen begangenen Delikt erlangt hat (E. 2b/aa).
Geld, das als Bezahlung für eine tatsächlich erbrachte Leistung und ohne Kenntnis des kriminellen Hintergrundes von einer Drittperson entgegengenommen worden ist, kann bei dieser Drittperson nicht eingezogen werden (E. 2b/bb).
Ob und inwieweit dem Betroffenen im Falle einer nachträglich ungerechtfertigten Vermögensbeschlagnahme ein Zins zusteht, beurteilt sich nach den Regeln betreffend Schadenersatz für ungerechtfertigte strafprozessuale Massnahmen, soweit es nicht um laufende, von der Vermögensbeschlagnahme ebenfalls erfasste Zinserträge geht (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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