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84 III 37
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84 III 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- Dans différentes poursuites dirigées contre X, une retenue de salaire visant "toutes les sommes excédant 1100 fr. par mois sur les gains du débiteur" a été ordonnée le 2 décembre 1957. Selon les constatations de l'Office des poursuites, X touche, en qualité de voyageur de la maison Y SA, un salaire mensuel brut de 1200 fr. en moyenne, constitué exclusivement par des commissions. Il ne reçoit de son employeur ni salaire fixe ni indemnité pour ses frais. L'Office a tenu compte des frais de voyage dans le calcul du minimum vital qu'il a fixé à 1100 fr. au total.
B.- Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte du créancier Z tendante à ce que la prétention de X contre son employeur en remboursement des frais de voyage (art. 13 et 14 LEVC) fût saisie comme créance litigieuse. Elle a considéré que les autorités de poursuite devaient se baser sur le salaire effectif du débiteur et qu'elles n'avaient pas à examiner si le contrat de travail était en contradiction avec des dispositions légales impératives.
C.- Contre cette décision, le créancier Z a recouru au Tribunal fédéral concluant au renvoi de l'affaire aux autorités cantonales de poursuite pour qu'il fût procédé "à la saisie d'une créance litigieuse du débiteur contre son employeur..., créance représentant les frais de déplacement... et de voiture".
Erwägungen
Considérant en droit:
La saisie d'un salaire litigieux doit être ordonnée lorsque le salaire touché par le débiteur n'est pas établi, soit que des indications suffisantes fassent défaut, soit que le créancier prétende que les renseignements donnés par le débiteur et l'employeur sont inexacts ou que le contrat de travail produit est simulé, etc. (formule obligatoire no 11; RO 50 III 120, 63 III 108, 65 III 68). D'autre part, en cas de retenue sur le salaire d'un montant déterminé ou déterminable dépassant le minimum vital, il faut se baser sur le gain réel du débiteur et non sur l'allégation que celui-ci pourrait et devrait, d'après la loi, recevoir un salaire net supérieur à celui qu'il touche. Toutefois, lorsque cette affirmation n'est pas manifestement dénuée de fondement, les autorités de poursuite ne peuvent pas d'emblée refuser de la prendre en considération. Elles doivent en tenir compte quand le créancier, comme c'est le cas en l'espèce, fait valoir que le contrat de travail viole des dispositions impératives de la loi sur les conditions d'engagement des voyageurs de commerce. L'Office des poursuites est tenu au moins, en pareil cas, de demander à l'employeur si et dans quelle mesure il serait prêt à observer les règles de la loi, si un montant supérieur à celui dont la retenue était envisagée pourrait alors être saisi, et de procéder, le cas échéant, contre la volonté de l'employeur, à la saisie d'une prétention litigieuse, d'office ou à la requête du créancier (RO 75 III 97; cf. également 50 III 121). Contrairement à l'opinion exprimée par l'Office des poursuites dans les observations sur la plainte qu'il a adressées à l'autorité cantonale, on ne peut considérer d'emblée que, si l'employeur payait les frais de voyage, ainsi que les art. 13 et 14 LEVC l'y obligent, les commissions s'en trouveraient diminuées d'autant, en sorte que le gain net resterait en définitive le même. C'est au juge exclusivement qu'il appartient de décider, en cas de saisie et de réalisation de la créance litigieuse en remboursement des frais, si et dans quelle mesure une telle compensation est admissible et si elle l'est en outre rétroactivement.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée à l'Office des poursuites de Genève pour qu'il procède dans le sens des considérants.
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fr
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Pignoramento del salario dei viaggiatori di commercio. Obblighi che incombono all'ufficio d'esecuzione quando il contratto tra il viaggiatore di commercio e il suo padrone è contrario alle norme imperative degli art. 13 e 14 LICV concernenti il rimborso delle spese di viaggio e di automobile.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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84 III 40
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84 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Im Konkurs über die Cintela AG verlangten die Rekurrenten als rechtskräftig kollozierte Gläubiger beim Konkursamt Abtretung eines Guthabens der Masse gegen Carlo Guffanti & Cie, Mailand, im Betrage von Fr. 734.70, auf dessen Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hatte. Das Konkursamt stellte die Abtretungsurkunde den Rekurrenten am 8. Februar 1958 aus. Am 11. Februar ging dem Konkursamt eine vom 10. Februar datierte Gutschriftsanzeige über den Betrag ein, der von der Mailänder Firma am 7. Februar über den Credito Italiano an den Schweizerischen Bankverein überwiesen worden, hier am 8. Februar eingetroffen und am 11. Februar der Gemeinschuldnerin Cintela AG gutgeschrieben worden war und in der Folge vom Schweizerischen Bankverein an das Konkursamt ausbezahlt wurde.
Mit Schreiben vom 19. Februar 1958 widerrief das Konkursamt gegenüber den Zessionaren die Abtretung unter Hinweis auf den EntscheidBGE 40 III 22ff.
B.- Hiegegen führten die Abtretungsgläubiger Beschwerde mit dem Antrag, der Widerruf sei aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, den von der Firma Guffanti eingegangenen Betrag gemäss Art. 260 SchKG zur teilweisen Deckung der Forderungen der Beschwerdeführer zu verwenden. Sie machten geltend, die Zahlung von Guffanti sei erst am 11. Februar 1958, also nach Ausstellung der Abtretungsurkunde vom 8. Februar, erfolgt, d.h. in einem Zeitpunkt, da der einseitige Widerruf der Abtretung nicht mehr möglich gewesen sei; dieser sei daher gesetzwidrig.
C.- Die Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen mit folgender Begründung: Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG charakterisiere sich nach der vom Bundesgericht geteilten Auffassung des Kommentars JAEGER (Art. 260 N. 3, S. 258) als konkursrechtlicher Auftrag an die Abtretungsgläubiger, sich als Vertreter der Konkursmasse zu bemühen, die "abgetretene" Forderung auf dem Prozesswege einzubringen. Dieser Auftrag lasse sich nicht ohne weiteres unter die bezüglichen Vorschriften des OR subsumieren; er kennzeichne sich durch die in BGE 57 III 100dargelegten Besonderheiten, namentlich eine im Vergleich zu Art. 404 OR erschwerte Widerruflichkeit. Die sich in casu stellende Frage, ob und bis wann die gemäss Art. 260 SchKG erfolgte, ein Prozessmandat darstellende Abtretung von der Konkursmasse widerrufen werden konnte, lasse sich nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Mandates beantworten. Wohl sei gemäss dem zitierten Entscheid der freie Widerruf ausgeschlossen. Das besage aber nicht, dass ein Widerruf überhaupt unzulässig sei. Nach dem früheren Entscheid (BGE 40 III 27) sei die Ausstellung einer Abtretung begrifflich nicht mehr möglich, wenn der Anspruch vom Dritten anerkannt werde, bevor gegen ihn überhaupt prozessuale Schitte unternommen wurden, weil es dann eben an einem Streitgegenstand und folglich auch an der notwendigen Vorbedingung für eine Prozessvollmacht mangle. Es liege daher nahe, einen Schritt weiter zu gehen und für den Fall, dass die Anerkennung des Anspruchs (z.B. durch Zahlung) erst nach der Abtretung erfolge, jedoch noch bevor die Abtretungsgläubiger zu seiner Eintreibung irgendwelche (prozessuale oder ausserprozessuale) Vorkehren getroffen hätten, durch Widerruf der Abtretung nach aussen zu dokumentieren, dass die durch die Abtretung begründete Prozessvollmacht überflüssig und gegenstandslos geworden sei. Jedenfalls widerspräche es dem Sinn des Art. 260 SchKG, wenn den Abtretungsgläubigern das als Ausgleich für ihre erfolgreichen Bemühungen um die Eintreibung der streitigen Forderung zugedachte "Privileg der Vorwegbefriedigung" selbst dann zustände, wenn die Forderung schon vor dem Stattfinden solcher Bemühungen getilgt sein sollte. Dies treffe hier zu. Selbst wenn das Konkursamt die Abtretung nicht widerrufen hätte, wäre die Berufung der Beschwerdeführer auf dieselbe und das mit ihr verbundene Privileg offenbar rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu schützen.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs halten die Beschwerdeführer an ihrem Begehren um Aufrechterhaltung der Abtretung fest. Sie führen aus, als Zahlung könne jedenfalls nicht schon die am 7. Februar erfolgte Anweisung der Mailänder Firma an ihre Bank, sondern erst die am 10. Februar vom Schweizerischen Bankverein der Cintela AG geleistete Gutschrift in Betracht kommen (Art. 467 Abs. 1 und Art. 74 OR). Nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abtretung von Forderungen wäre der Zedent (die Konkursmasse) trotz der kurzen Frist zwischen Abtretung und Zahlung verpflichtet gewesen, den bei ihm eingegangenen Betrag den Zessionaren zur Verfügung zu stellen, und dürfe sich nicht darauf berufen, er hätte die Abtretung nicht vorgenommen, wenn er gewusst hätte, dass der Debitor cessus so rasch bezahlen werde. Die Abtretung nach Art. 260 SchKG sei kein frei widerrufliches Prozessmandat, sondern begründe einen unwiderruflichen Anspruch des Zessionars auf Vorwegbefriedigung aus dem abgetretenen Anspruch. Nachdem die Abtretung einmal erfolgt sei, spiele es für die Widerruflichkeit keine Rolle mehr, ob der Abtretungsgläubiger auf prozessualem Wege gegen den Schuldner vorgehen müsse oder ob er auf anderem Wege Zahlung erhalte. In casu habe der Anwalt des Rekurrenten mit Schreiben vom 10. Februar 1958 die Mailänder Firma zur Zahlung aufgefordert, was sich freilich nachträglich als unnötig erwiesen habe, weil die Zahlung bereits unterwegs war. Das dürfe aber keine Rolle spielen; es wäre sehr wohl denkbar gewesen, dass die Firma sofort nach Empfang der Zahlungsaufforderung bezahlt hätte, und dann wäre nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde ein Widerruf nicht in Frage gekommen. Es wäre nun aber willkürlich, zwischen diesem Fall und dem vorliegenden eine Unterscheidung zu machen und die Widerruflichkeit von einem derart zufälligen Moment abhängen zu lassen. Von Rechtsmissbrauch könne nicht die Rede sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Abtretung von Masseansprüchen gemäss Art. 260 SchKG ist ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, auf das die Regeln der ihm am nächsten verwandten zivilrechtlichen Rechtsgeschäfte, der Abtretung gemäss Art. 164 ff. und des Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR, grundsätzlich nur mit Vorbehalt, nämlich soweit sie mit dem exekutionsrechtlichen Sinn und Zweck des Instituts vereinbar sind, angewendet werden können (vgl. J. FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche nach Art. 260 SchKG, zürch. Diss. 1927; MARCEL BRIDEL, Contributions à l'étude de l'art. 260 LP, in Journal des tribunaux 1939 II, S. 98 ff., bes. 100). In Ansehung der konkursrechtlichen Funktion der "Abtretung" nach Art. 260, die Einbringung zweifelhafter Masseforderungen durch einzelne Gläubiger auf deren eigene Kosten und Gefahr gegen die Belohnung der Überlassung des Prozessgewinns zu ermöglichen, muss den Erwägungen der Vorinstanz beigepflichtet werden.
Als das Konkursamt am 8. Februar 1958 den Rechtsanspruch der Masse gegen Guffanti & Cie den Rekurrenten abtrat, war dieser Anspruch, als Objekt rechtlicher Eintreibung, bereits gegenstandslos, da Guffanti schon am Tage vorher, am 7. Februar, den Forderungsbetrag bei seiner Bank zwecks Überweisung einbezahlt hatte. Ob die Tilgung der Schuld im zivilrechtlichen Sinne - gemäss Art. 74 oder 467 Abs. 1 OR - mit dieser Handlung des Drittschuldners schon perfekt war, ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 260 SchKG ohne Belang; wesentlich ist nur, dass die Voraussetzung für eine Abtretung nach Art. 260, die Notwendigkeit, ja die Möglichkeit rechtlicher Schritte zur Geltendmachung des Anspruchs, und damit anderseits auch jede Berechtigung der Überlassung der von selbst eingegangenen Forderungssumme an einen einzelnen Konkursgläubiger als Belohnung, infolge der vom Drittschuldner von sich aus vollzogenen Zahlung dahingefallen war. Das Konkursamt hatte die Abtretung in Unkenntnis dieser Tatsache vorgenommen, also irrtümlich, und musste sie daher widerrufen.
Nur aus dieser Erwägung freilich ist der Widerruf als zulässig zu betrachten. Die allgemein angenommene Befugnis des Betreibungs- bzw. Konkursamtes, innerhalb der für den Betroffenen laufenden Beschwerdefrist seinerseits auf eine Verfügung zurückzukommen (BGE 67 III 163), würde hinsichtlich einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG angesichts der Zweiseitigkeit dieser Verfügung für sich allein zum Widerruf nicht genügen. Hätten die Abtretungsgläubiger seit der Abtretung bereits Schritte zur Eintreibung der noch ausstehenden Forderung unternommen gehabt und diese Schritte, wenn auch an sich erst präliminarer, noch nicht rechtlicher Natur, sich als für den Erfolg kausal erwiesen, so würde der Widerruf der Abtretung gegen Treu und Glauben verstossen (vgl. FLACHSMANN, 1.c. S. 92). In casu jedoch erwies sich auch der Aufforderungsbrief des Vertreters der Rekurrenten an die Mailänder Firma vom 10. Februar als ein Stoss ins Leere, nachdem diese schon drei Tage vorher den Betrag überwiesen und die Überweisung am Tage der Abtretung die schweizerische Korrespondenzbank erreicht hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Abtretung nach Art. 260 SchKG. Wenn der abgetretene Masseanspruch zwar erst nach der Abtretung, jedoch noch bevor der Abtretungsgläubiger zu dessen Eintreibung irgendwelche (prozessuale oder ausserprozessuale) Vorkehren getroffen hat, vom Drittschuldner anerkannt (z.B.
bezahlt) wird, ist die Abtretung zu widerrufen.
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Im Konkurs über die Cintela AG verlangten die Rekurrenten als rechtskräftig kollozierte Gläubiger beim Konkursamt Abtretung eines Guthabens der Masse gegen Carlo Guffanti & Cie, Mailand, im Betrage von Fr. 734.70, auf dessen Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hatte. Das Konkursamt stellte die Abtretungsurkunde den Rekurrenten am 8. Februar 1958 aus. Am 11. Februar ging dem Konkursamt eine vom 10. Februar datierte Gutschriftsanzeige über den Betrag ein, der von der Mailänder Firma am 7. Februar über den Credito Italiano an den Schweizerischen Bankverein überwiesen worden, hier am 8. Februar eingetroffen und am 11. Februar der Gemeinschuldnerin Cintela AG gutgeschrieben worden war und in der Folge vom Schweizerischen Bankverein an das Konkursamt ausbezahlt wurde.
Mit Schreiben vom 19. Februar 1958 widerrief das Konkursamt gegenüber den Zessionaren die Abtretung unter Hinweis auf den EntscheidBGE 40 III 22ff.
B.- Hiegegen führten die Abtretungsgläubiger Beschwerde mit dem Antrag, der Widerruf sei aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, den von der Firma Guffanti eingegangenen Betrag gemäss Art. 260 SchKG zur teilweisen Deckung der Forderungen der Beschwerdeführer zu verwenden. Sie machten geltend, die Zahlung von Guffanti sei erst am 11. Februar 1958, also nach Ausstellung der Abtretungsurkunde vom 8. Februar, erfolgt, d.h. in einem Zeitpunkt, da der einseitige Widerruf der Abtretung nicht mehr möglich gewesen sei; dieser sei daher gesetzwidrig.
C.- Die Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen mit folgender Begründung: Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG charakterisiere sich nach der vom Bundesgericht geteilten Auffassung des Kommentars JAEGER (Art. 260 N. 3, S. 258) als konkursrechtlicher Auftrag an die Abtretungsgläubiger, sich als Vertreter der Konkursmasse zu bemühen, die "abgetretene" Forderung auf dem Prozesswege einzubringen. Dieser Auftrag lasse sich nicht ohne weiteres unter die bezüglichen Vorschriften des OR subsumieren; er kennzeichne sich durch die in BGE 57 III 100dargelegten Besonderheiten, namentlich eine im Vergleich zu Art. 404 OR erschwerte Widerruflichkeit. Die sich in casu stellende Frage, ob und bis wann die gemäss Art. 260 SchKG erfolgte, ein Prozessmandat darstellende Abtretung von der Konkursmasse widerrufen werden konnte, lasse sich nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Mandates beantworten. Wohl sei gemäss dem zitierten Entscheid der freie Widerruf ausgeschlossen. Das besage aber nicht, dass ein Widerruf überhaupt unzulässig sei. Nach dem früheren Entscheid (BGE 40 III 27) sei die Ausstellung einer Abtretung begrifflich nicht mehr möglich, wenn der Anspruch vom Dritten anerkannt werde, bevor gegen ihn überhaupt prozessuale Schitte unternommen wurden, weil es dann eben an einem Streitgegenstand und folglich auch an der notwendigen Vorbedingung für eine Prozessvollmacht mangle. Es liege daher nahe, einen Schritt weiter zu gehen und für den Fall, dass die Anerkennung des Anspruchs (z.B. durch Zahlung) erst nach der Abtretung erfolge, jedoch noch bevor die Abtretungsgläubiger zu seiner Eintreibung irgendwelche (prozessuale oder ausserprozessuale) Vorkehren getroffen hätten, durch Widerruf der Abtretung nach aussen zu dokumentieren, dass die durch die Abtretung begründete Prozessvollmacht überflüssig und gegenstandslos geworden sei. Jedenfalls widerspräche es dem Sinn des Art. 260 SchKG, wenn den Abtretungsgläubigern das als Ausgleich für ihre erfolgreichen Bemühungen um die Eintreibung der streitigen Forderung zugedachte "Privileg der Vorwegbefriedigung" selbst dann zustände, wenn die Forderung schon vor dem Stattfinden solcher Bemühungen getilgt sein sollte. Dies treffe hier zu. Selbst wenn das Konkursamt die Abtretung nicht widerrufen hätte, wäre die Berufung der Beschwerdeführer auf dieselbe und das mit ihr verbundene Privileg offenbar rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu schützen.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs halten die Beschwerdeführer an ihrem Begehren um Aufrechterhaltung der Abtretung fest. Sie führen aus, als Zahlung könne jedenfalls nicht schon die am 7. Februar erfolgte Anweisung der Mailänder Firma an ihre Bank, sondern erst die am 10. Februar vom Schweizerischen Bankverein der Cintela AG geleistete Gutschrift in Betracht kommen (Art. 467 Abs. 1 und Art. 74 OR). Nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abtretung von Forderungen wäre der Zedent (die Konkursmasse) trotz der kurzen Frist zwischen Abtretung und Zahlung verpflichtet gewesen, den bei ihm eingegangenen Betrag den Zessionaren zur Verfügung zu stellen, und dürfe sich nicht darauf berufen, er hätte die Abtretung nicht vorgenommen, wenn er gewusst hätte, dass der Debitor cessus so rasch bezahlen werde. Die Abtretung nach Art. 260 SchKG sei kein frei widerrufliches Prozessmandat, sondern begründe einen unwiderruflichen Anspruch des Zessionars auf Vorwegbefriedigung aus dem abgetretenen Anspruch. Nachdem die Abtretung einmal erfolgt sei, spiele es für die Widerruflichkeit keine Rolle mehr, ob der Abtretungsgläubiger auf prozessualem Wege gegen den Schuldner vorgehen müsse oder ob er auf anderem Wege Zahlung erhalte. In casu habe der Anwalt des Rekurrenten mit Schreiben vom 10. Februar 1958 die Mailänder Firma zur Zahlung aufgefordert, was sich freilich nachträglich als unnötig erwiesen habe, weil die Zahlung bereits unterwegs war. Das dürfe aber keine Rolle spielen; es wäre sehr wohl denkbar gewesen, dass die Firma sofort nach Empfang der Zahlungsaufforderung bezahlt hätte, und dann wäre nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde ein Widerruf nicht in Frage gekommen. Es wäre nun aber willkürlich, zwischen diesem Fall und dem vorliegenden eine Unterscheidung zu machen und die Widerruflichkeit von einem derart zufälligen Moment abhängen zu lassen. Von Rechtsmissbrauch könne nicht die Rede sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Abtretung von Masseansprüchen gemäss Art. 260 SchKG ist ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, auf das die Regeln der ihm am nächsten verwandten zivilrechtlichen Rechtsgeschäfte, der Abtretung gemäss Art. 164 ff. und des Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR, grundsätzlich nur mit Vorbehalt, nämlich soweit sie mit dem exekutionsrechtlichen Sinn und Zweck des Instituts vereinbar sind, angewendet werden können (vgl. J. FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche nach Art. 260 SchKG, zürch. Diss. 1927; MARCEL BRIDEL, Contributions à l'étude de l'art. 260 LP, in Journal des tribunaux 1939 II, S. 98 ff., bes. 100). In Ansehung der konkursrechtlichen Funktion der "Abtretung" nach Art. 260, die Einbringung zweifelhafter Masseforderungen durch einzelne Gläubiger auf deren eigene Kosten und Gefahr gegen die Belohnung der Überlassung des Prozessgewinns zu ermöglichen, muss den Erwägungen der Vorinstanz beigepflichtet werden.
Als das Konkursamt am 8. Februar 1958 den Rechtsanspruch der Masse gegen Guffanti & Cie den Rekurrenten abtrat, war dieser Anspruch, als Objekt rechtlicher Eintreibung, bereits gegenstandslos, da Guffanti schon am Tage vorher, am 7. Februar, den Forderungsbetrag bei seiner Bank zwecks Überweisung einbezahlt hatte. Ob die Tilgung der Schuld im zivilrechtlichen Sinne - gemäss Art. 74 oder 467 Abs. 1 OR - mit dieser Handlung des Drittschuldners schon perfekt war, ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 260 SchKG ohne Belang; wesentlich ist nur, dass die Voraussetzung für eine Abtretung nach Art. 260, die Notwendigkeit, ja die Möglichkeit rechtlicher Schritte zur Geltendmachung des Anspruchs, und damit anderseits auch jede Berechtigung der Überlassung der von selbst eingegangenen Forderungssumme an einen einzelnen Konkursgläubiger als Belohnung, infolge der vom Drittschuldner von sich aus vollzogenen Zahlung dahingefallen war. Das Konkursamt hatte die Abtretung in Unkenntnis dieser Tatsache vorgenommen, also irrtümlich, und musste sie daher widerrufen.
Nur aus dieser Erwägung freilich ist der Widerruf als zulässig zu betrachten. Die allgemein angenommene Befugnis des Betreibungs- bzw. Konkursamtes, innerhalb der für den Betroffenen laufenden Beschwerdefrist seinerseits auf eine Verfügung zurückzukommen (BGE 67 III 163), würde hinsichtlich einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG angesichts der Zweiseitigkeit dieser Verfügung für sich allein zum Widerruf nicht genügen. Hätten die Abtretungsgläubiger seit der Abtretung bereits Schritte zur Eintreibung der noch ausstehenden Forderung unternommen gehabt und diese Schritte, wenn auch an sich erst präliminarer, noch nicht rechtlicher Natur, sich als für den Erfolg kausal erwiesen, so würde der Widerruf der Abtretung gegen Treu und Glauben verstossen (vgl. FLACHSMANN, 1.c. S. 92). In casu jedoch erwies sich auch der Aufforderungsbrief des Vertreters der Rekurrenten an die Mailänder Firma vom 10. Februar als ein Stoss ins Leere, nachdem diese schon drei Tage vorher den Betrag überwiesen und die Überweisung am Tage der Abtretung die schweizerische Korrespondenzbank erreicht hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Cession selon l'art. 260 LP. Elle doit être révoquée lorsque la prétention cédée a été reconnue par le tiers débiteur (par exemple par un paiement) après la cession mais avant que le cessionnaire ait pris une mesure (judiciaire ou extrajudiciaire) pour faire valoir les droits de la masse.
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Im Konkurs über die Cintela AG verlangten die Rekurrenten als rechtskräftig kollozierte Gläubiger beim Konkursamt Abtretung eines Guthabens der Masse gegen Carlo Guffanti & Cie, Mailand, im Betrage von Fr. 734.70, auf dessen Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hatte. Das Konkursamt stellte die Abtretungsurkunde den Rekurrenten am 8. Februar 1958 aus. Am 11. Februar ging dem Konkursamt eine vom 10. Februar datierte Gutschriftsanzeige über den Betrag ein, der von der Mailänder Firma am 7. Februar über den Credito Italiano an den Schweizerischen Bankverein überwiesen worden, hier am 8. Februar eingetroffen und am 11. Februar der Gemeinschuldnerin Cintela AG gutgeschrieben worden war und in der Folge vom Schweizerischen Bankverein an das Konkursamt ausbezahlt wurde.
Mit Schreiben vom 19. Februar 1958 widerrief das Konkursamt gegenüber den Zessionaren die Abtretung unter Hinweis auf den EntscheidBGE 40 III 22ff.
B.- Hiegegen führten die Abtretungsgläubiger Beschwerde mit dem Antrag, der Widerruf sei aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, den von der Firma Guffanti eingegangenen Betrag gemäss Art. 260 SchKG zur teilweisen Deckung der Forderungen der Beschwerdeführer zu verwenden. Sie machten geltend, die Zahlung von Guffanti sei erst am 11. Februar 1958, also nach Ausstellung der Abtretungsurkunde vom 8. Februar, erfolgt, d.h. in einem Zeitpunkt, da der einseitige Widerruf der Abtretung nicht mehr möglich gewesen sei; dieser sei daher gesetzwidrig.
C.- Die Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen mit folgender Begründung: Die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG charakterisiere sich nach der vom Bundesgericht geteilten Auffassung des Kommentars JAEGER (Art. 260 N. 3, S. 258) als konkursrechtlicher Auftrag an die Abtretungsgläubiger, sich als Vertreter der Konkursmasse zu bemühen, die "abgetretene" Forderung auf dem Prozesswege einzubringen. Dieser Auftrag lasse sich nicht ohne weiteres unter die bezüglichen Vorschriften des OR subsumieren; er kennzeichne sich durch die in BGE 57 III 100dargelegten Besonderheiten, namentlich eine im Vergleich zu Art. 404 OR erschwerte Widerruflichkeit. Die sich in casu stellende Frage, ob und bis wann die gemäss Art. 260 SchKG erfolgte, ein Prozessmandat darstellende Abtretung von der Konkursmasse widerrufen werden konnte, lasse sich nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Mandates beantworten. Wohl sei gemäss dem zitierten Entscheid der freie Widerruf ausgeschlossen. Das besage aber nicht, dass ein Widerruf überhaupt unzulässig sei. Nach dem früheren Entscheid (BGE 40 III 27) sei die Ausstellung einer Abtretung begrifflich nicht mehr möglich, wenn der Anspruch vom Dritten anerkannt werde, bevor gegen ihn überhaupt prozessuale Schitte unternommen wurden, weil es dann eben an einem Streitgegenstand und folglich auch an der notwendigen Vorbedingung für eine Prozessvollmacht mangle. Es liege daher nahe, einen Schritt weiter zu gehen und für den Fall, dass die Anerkennung des Anspruchs (z.B. durch Zahlung) erst nach der Abtretung erfolge, jedoch noch bevor die Abtretungsgläubiger zu seiner Eintreibung irgendwelche (prozessuale oder ausserprozessuale) Vorkehren getroffen hätten, durch Widerruf der Abtretung nach aussen zu dokumentieren, dass die durch die Abtretung begründete Prozessvollmacht überflüssig und gegenstandslos geworden sei. Jedenfalls widerspräche es dem Sinn des Art. 260 SchKG, wenn den Abtretungsgläubigern das als Ausgleich für ihre erfolgreichen Bemühungen um die Eintreibung der streitigen Forderung zugedachte "Privileg der Vorwegbefriedigung" selbst dann zustände, wenn die Forderung schon vor dem Stattfinden solcher Bemühungen getilgt sein sollte. Dies treffe hier zu. Selbst wenn das Konkursamt die Abtretung nicht widerrufen hätte, wäre die Berufung der Beschwerdeführer auf dieselbe und das mit ihr verbundene Privileg offenbar rechtsmissbräuchlich und daher nicht zu schützen.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs halten die Beschwerdeführer an ihrem Begehren um Aufrechterhaltung der Abtretung fest. Sie führen aus, als Zahlung könne jedenfalls nicht schon die am 7. Februar erfolgte Anweisung der Mailänder Firma an ihre Bank, sondern erst die am 10. Februar vom Schweizerischen Bankverein der Cintela AG geleistete Gutschrift in Betracht kommen (Art. 467 Abs. 1 und Art. 74 OR). Nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abtretung von Forderungen wäre der Zedent (die Konkursmasse) trotz der kurzen Frist zwischen Abtretung und Zahlung verpflichtet gewesen, den bei ihm eingegangenen Betrag den Zessionaren zur Verfügung zu stellen, und dürfe sich nicht darauf berufen, er hätte die Abtretung nicht vorgenommen, wenn er gewusst hätte, dass der Debitor cessus so rasch bezahlen werde. Die Abtretung nach Art. 260 SchKG sei kein frei widerrufliches Prozessmandat, sondern begründe einen unwiderruflichen Anspruch des Zessionars auf Vorwegbefriedigung aus dem abgetretenen Anspruch. Nachdem die Abtretung einmal erfolgt sei, spiele es für die Widerruflichkeit keine Rolle mehr, ob der Abtretungsgläubiger auf prozessualem Wege gegen den Schuldner vorgehen müsse oder ob er auf anderem Wege Zahlung erhalte. In casu habe der Anwalt des Rekurrenten mit Schreiben vom 10. Februar 1958 die Mailänder Firma zur Zahlung aufgefordert, was sich freilich nachträglich als unnötig erwiesen habe, weil die Zahlung bereits unterwegs war. Das dürfe aber keine Rolle spielen; es wäre sehr wohl denkbar gewesen, dass die Firma sofort nach Empfang der Zahlungsaufforderung bezahlt hätte, und dann wäre nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde ein Widerruf nicht in Frage gekommen. Es wäre nun aber willkürlich, zwischen diesem Fall und dem vorliegenden eine Unterscheidung zu machen und die Widerruflichkeit von einem derart zufälligen Moment abhängen zu lassen. Von Rechtsmissbrauch könne nicht die Rede sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Abtretung von Masseansprüchen gemäss Art. 260 SchKG ist ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, auf das die Regeln der ihm am nächsten verwandten zivilrechtlichen Rechtsgeschäfte, der Abtretung gemäss Art. 164 ff. und des Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR, grundsätzlich nur mit Vorbehalt, nämlich soweit sie mit dem exekutionsrechtlichen Sinn und Zweck des Instituts vereinbar sind, angewendet werden können (vgl. J. FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche nach Art. 260 SchKG, zürch. Diss. 1927; MARCEL BRIDEL, Contributions à l'étude de l'art. 260 LP, in Journal des tribunaux 1939 II, S. 98 ff., bes. 100). In Ansehung der konkursrechtlichen Funktion der "Abtretung" nach Art. 260, die Einbringung zweifelhafter Masseforderungen durch einzelne Gläubiger auf deren eigene Kosten und Gefahr gegen die Belohnung der Überlassung des Prozessgewinns zu ermöglichen, muss den Erwägungen der Vorinstanz beigepflichtet werden.
Als das Konkursamt am 8. Februar 1958 den Rechtsanspruch der Masse gegen Guffanti & Cie den Rekurrenten abtrat, war dieser Anspruch, als Objekt rechtlicher Eintreibung, bereits gegenstandslos, da Guffanti schon am Tage vorher, am 7. Februar, den Forderungsbetrag bei seiner Bank zwecks Überweisung einbezahlt hatte. Ob die Tilgung der Schuld im zivilrechtlichen Sinne - gemäss Art. 74 oder 467 Abs. 1 OR - mit dieser Handlung des Drittschuldners schon perfekt war, ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 260 SchKG ohne Belang; wesentlich ist nur, dass die Voraussetzung für eine Abtretung nach Art. 260, die Notwendigkeit, ja die Möglichkeit rechtlicher Schritte zur Geltendmachung des Anspruchs, und damit anderseits auch jede Berechtigung der Überlassung der von selbst eingegangenen Forderungssumme an einen einzelnen Konkursgläubiger als Belohnung, infolge der vom Drittschuldner von sich aus vollzogenen Zahlung dahingefallen war. Das Konkursamt hatte die Abtretung in Unkenntnis dieser Tatsache vorgenommen, also irrtümlich, und musste sie daher widerrufen.
Nur aus dieser Erwägung freilich ist der Widerruf als zulässig zu betrachten. Die allgemein angenommene Befugnis des Betreibungs- bzw. Konkursamtes, innerhalb der für den Betroffenen laufenden Beschwerdefrist seinerseits auf eine Verfügung zurückzukommen (BGE 67 III 163), würde hinsichtlich einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG angesichts der Zweiseitigkeit dieser Verfügung für sich allein zum Widerruf nicht genügen. Hätten die Abtretungsgläubiger seit der Abtretung bereits Schritte zur Eintreibung der noch ausstehenden Forderung unternommen gehabt und diese Schritte, wenn auch an sich erst präliminarer, noch nicht rechtlicher Natur, sich als für den Erfolg kausal erwiesen, so würde der Widerruf der Abtretung gegen Treu und Glauben verstossen (vgl. FLACHSMANN, 1.c. S. 92). In casu jedoch erwies sich auch der Aufforderungsbrief des Vertreters der Rekurrenten an die Mailänder Firma vom 10. Februar als ein Stoss ins Leere, nachdem diese schon drei Tage vorher den Betrag überwiesen und die Überweisung am Tage der Abtretung die schweizerische Korrespondenzbank erreicht hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Cessione delle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori (art. 260 LEF). La cessione deve essere revocata quando la pretesa ceduta é stata riconosciuta dal terzo debitore (per esempio mediante pagamento) dopo la cessione, ma prima che il cessionario abbia adottato misure (giudiziali o extragiudiziali) destinate a far valere i diritti della massa.
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A.- Le 30 mars 1957, la société anonyme E. a vendu à S. une voiture automobile pour le prix de 20 760 fr., payable comptant au moment de la livraison. Le contrat contenait, écrite en très petits caractères, la clause imprimée suivante:
"Si, pour une raison particulière, une voiture est livrée avant d'être entièrement payée, elle reste la propriété du vendeur jusqu'à complet paiement. (L'acheteur se déclare d'accord avec l'inscription au registre du droit de propriété en faveur du vendeur.)"
Le 16 décembre 1957, la société a requis l'Office des poursuites de Genève d'inscrire en sa faveur une réserve de propriété sur la voiture vendue. L'office n'a procédé qu'à une inscription provisoire, en informant la requérante qu'il l'annulerait à l'expiration du délai de plainte.
B.- La société a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que l'inscription soit opérée de façon définitive. Le 9 janvier 1958, elle a précisé que S. lui devait encore 7760 fr.
Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que la société n'avait prouvé ni la livraison de la voiture ni la dette de l'acheteur.
C.- La plaignante défère la cause au Tribunal fédéral. Elle joint à son recours une lettre de change acceptée par l'acheteur et une déclaration de son vendeur M.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les nouveaux documents produits par la recourante auraient pu être présentés dans la procédure cantonale. Le Tribunal fédéral n'en peut donc tenir compte (art. 79 al. 1 OJ) et doit fonder sa décision uniquement sur les faits constatés par la juridiction cantonale (art. 63 al. 2 et 81 OJ).
2. Selon l'art. 4 al. 4 OIPR, une réserve de propriété ne peut être inscrite à la suite d'une réquisition unilatérale que si cette dernière est accompagnée d'une déclaration de l'autre partie constatant son accord sur toutes les données nécessaires à l'inscription.
En premier lieu, cet accord doit porter sur la constitution même de la réserve de propriété. On peut se demander, en l'espèce, s'il est suffisamment établi par la clause imprimée qui figure à ce sujet dans le contrat de vente. Peu lisible et insérée parmi de nombreuses autres conditions générales, elle risque en effet d'échapper facilement à l'acheteur. Mais cette question peut rester indécise car, de toute façon, la recourante n'a fourni aucune déclaration de S. pour plusieurs autres indications indispensables.
D'après l'art. 7 OIPR, l'inscription doit comprendre notamment la désignation de l'endroit où se trouve l'objet dont la propriété est réservée (litt. f), le montant garanti par la réserve de propriété (litt. h) et l'échéance convenue pour la créance de l'aliénateur (litt. i). La première de ces indications ne ressort pas du contrat, seul document recevable qui constitue une déclaration de S. Il n'est ainsi pas établi que celui-ci reconnaisse avoir reçu la voiture; or, si la recourante entend conserver ce véhicule jusqu'au paiement intégral, elle ne saurait évidemment requérir l'inscription d'une réserve de propriété. D'autre part, le contrat indique certes le prix de vente, mais la société admet que l'acheteur lui a versé des acomptes et elle n'a produit aucune déclaration par laquelle il reconnaîtrait le solde que la réserve de propriété devrait garantir. Enfin, la convention mentionne que le prix est payable à la livraison; on ignore cependant si le véhicule a été remis à S. et, dans l'affirmative, quand il l'a été. Au surplus, même si la date de la livraison était établie, cela importerait peu. Car la requête de la société présuppose qu'il subsiste après le transfert de la voiture une dette de l'acheteur; or la recourante n'indique même pas l'échéance de cette obligation et, à plus forte raison, n'a pas établi un accord de S. sur ce point.
Ainsi, l'autorité cantonale a refusé à bon droit l'inscription définitive d'une réserve de propriété. C'est même à tort que le préposé a procédé à une inscription provisoire. Cette mesure, en effet, n'est possible qu'au cas où le préposé ne s'estime point compétent (art. 2 al. 2 OIPR), condition qui n'était pas remplie en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Register der Eigentumsvorbehalte. Eintragung auf einseitiges Begehren. Voraussetzungen. Art. 4 Abs. 4 und Art. 7 VEE.
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A.- Le 30 mars 1957, la société anonyme E. a vendu à S. une voiture automobile pour le prix de 20 760 fr., payable comptant au moment de la livraison. Le contrat contenait, écrite en très petits caractères, la clause imprimée suivante:
"Si, pour une raison particulière, une voiture est livrée avant d'être entièrement payée, elle reste la propriété du vendeur jusqu'à complet paiement. (L'acheteur se déclare d'accord avec l'inscription au registre du droit de propriété en faveur du vendeur.)"
Le 16 décembre 1957, la société a requis l'Office des poursuites de Genève d'inscrire en sa faveur une réserve de propriété sur la voiture vendue. L'office n'a procédé qu'à une inscription provisoire, en informant la requérante qu'il l'annulerait à l'expiration du délai de plainte.
B.- La société a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que l'inscription soit opérée de façon définitive. Le 9 janvier 1958, elle a précisé que S. lui devait encore 7760 fr.
Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que la société n'avait prouvé ni la livraison de la voiture ni la dette de l'acheteur.
C.- La plaignante défère la cause au Tribunal fédéral. Elle joint à son recours une lettre de change acceptée par l'acheteur et une déclaration de son vendeur M.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les nouveaux documents produits par la recourante auraient pu être présentés dans la procédure cantonale. Le Tribunal fédéral n'en peut donc tenir compte (art. 79 al. 1 OJ) et doit fonder sa décision uniquement sur les faits constatés par la juridiction cantonale (art. 63 al. 2 et 81 OJ).
2. Selon l'art. 4 al. 4 OIPR, une réserve de propriété ne peut être inscrite à la suite d'une réquisition unilatérale que si cette dernière est accompagnée d'une déclaration de l'autre partie constatant son accord sur toutes les données nécessaires à l'inscription.
En premier lieu, cet accord doit porter sur la constitution même de la réserve de propriété. On peut se demander, en l'espèce, s'il est suffisamment établi par la clause imprimée qui figure à ce sujet dans le contrat de vente. Peu lisible et insérée parmi de nombreuses autres conditions générales, elle risque en effet d'échapper facilement à l'acheteur. Mais cette question peut rester indécise car, de toute façon, la recourante n'a fourni aucune déclaration de S. pour plusieurs autres indications indispensables.
D'après l'art. 7 OIPR, l'inscription doit comprendre notamment la désignation de l'endroit où se trouve l'objet dont la propriété est réservée (litt. f), le montant garanti par la réserve de propriété (litt. h) et l'échéance convenue pour la créance de l'aliénateur (litt. i). La première de ces indications ne ressort pas du contrat, seul document recevable qui constitue une déclaration de S. Il n'est ainsi pas établi que celui-ci reconnaisse avoir reçu la voiture; or, si la recourante entend conserver ce véhicule jusqu'au paiement intégral, elle ne saurait évidemment requérir l'inscription d'une réserve de propriété. D'autre part, le contrat indique certes le prix de vente, mais la société admet que l'acheteur lui a versé des acomptes et elle n'a produit aucune déclaration par laquelle il reconnaîtrait le solde que la réserve de propriété devrait garantir. Enfin, la convention mentionne que le prix est payable à la livraison; on ignore cependant si le véhicule a été remis à S. et, dans l'affirmative, quand il l'a été. Au surplus, même si la date de la livraison était établie, cela importerait peu. Car la requête de la société présuppose qu'il subsiste après le transfert de la voiture une dette de l'acheteur; or la recourante n'indique même pas l'échéance de cette obligation et, à plus forte raison, n'a pas établi un accord de S. sur ce point.
Ainsi, l'autorité cantonale a refusé à bon droit l'inscription définitive d'une réserve de propriété. C'est même à tort que le préposé a procédé à une inscription provisoire. Cette mesure, en effet, n'est possible qu'au cas où le préposé ne s'estime point compétent (art. 2 al. 2 OIPR), condition qui n'était pas remplie en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Inscription au registre des pactes de réserve de propriété à la suite d'une réquisition unilatérale. Conditions. Art. 4 al. 4 et art. 7 OIPR.
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A.- Le 30 mars 1957, la société anonyme E. a vendu à S. une voiture automobile pour le prix de 20 760 fr., payable comptant au moment de la livraison. Le contrat contenait, écrite en très petits caractères, la clause imprimée suivante:
"Si, pour une raison particulière, une voiture est livrée avant d'être entièrement payée, elle reste la propriété du vendeur jusqu'à complet paiement. (L'acheteur se déclare d'accord avec l'inscription au registre du droit de propriété en faveur du vendeur.)"
Le 16 décembre 1957, la société a requis l'Office des poursuites de Genève d'inscrire en sa faveur une réserve de propriété sur la voiture vendue. L'office n'a procédé qu'à une inscription provisoire, en informant la requérante qu'il l'annulerait à l'expiration du délai de plainte.
B.- La société a porté plainte contre cette mesure, en concluant à ce que l'inscription soit opérée de façon définitive. Le 9 janvier 1958, elle a précisé que S. lui devait encore 7760 fr.
Par décision du 17 janvier 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que la société n'avait prouvé ni la livraison de la voiture ni la dette de l'acheteur.
C.- La plaignante défère la cause au Tribunal fédéral. Elle joint à son recours une lettre de change acceptée par l'acheteur et une déclaration de son vendeur M.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les nouveaux documents produits par la recourante auraient pu être présentés dans la procédure cantonale. Le Tribunal fédéral n'en peut donc tenir compte (art. 79 al. 1 OJ) et doit fonder sa décision uniquement sur les faits constatés par la juridiction cantonale (art. 63 al. 2 et 81 OJ).
2. Selon l'art. 4 al. 4 OIPR, une réserve de propriété ne peut être inscrite à la suite d'une réquisition unilatérale que si cette dernière est accompagnée d'une déclaration de l'autre partie constatant son accord sur toutes les données nécessaires à l'inscription.
En premier lieu, cet accord doit porter sur la constitution même de la réserve de propriété. On peut se demander, en l'espèce, s'il est suffisamment établi par la clause imprimée qui figure à ce sujet dans le contrat de vente. Peu lisible et insérée parmi de nombreuses autres conditions générales, elle risque en effet d'échapper facilement à l'acheteur. Mais cette question peut rester indécise car, de toute façon, la recourante n'a fourni aucune déclaration de S. pour plusieurs autres indications indispensables.
D'après l'art. 7 OIPR, l'inscription doit comprendre notamment la désignation de l'endroit où se trouve l'objet dont la propriété est réservée (litt. f), le montant garanti par la réserve de propriété (litt. h) et l'échéance convenue pour la créance de l'aliénateur (litt. i). La première de ces indications ne ressort pas du contrat, seul document recevable qui constitue une déclaration de S. Il n'est ainsi pas établi que celui-ci reconnaisse avoir reçu la voiture; or, si la recourante entend conserver ce véhicule jusqu'au paiement intégral, elle ne saurait évidemment requérir l'inscription d'une réserve de propriété. D'autre part, le contrat indique certes le prix de vente, mais la société admet que l'acheteur lui a versé des acomptes et elle n'a produit aucune déclaration par laquelle il reconnaîtrait le solde que la réserve de propriété devrait garantir. Enfin, la convention mentionne que le prix est payable à la livraison; on ignore cependant si le véhicule a été remis à S. et, dans l'affirmative, quand il l'a été. Au surplus, même si la date de la livraison était établie, cela importerait peu. Car la requête de la société présuppose qu'il subsiste après le transfert de la voiture une dette de l'acheteur; or la recourante n'indique même pas l'échéance de cette obligation et, à plus forte raison, n'a pas établi un accord de S. sur ce point.
Ainsi, l'autorité cantonale a refusé à bon droit l'inscription définitive d'une réserve de propriété. C'est même à tort que le préposé a procédé à une inscription provisoire. Cette mesure, en effet, n'est possible qu'au cas où le préposé ne s'estime point compétent (art. 2 al. 2 OIPR), condition qui n'était pas remplie en l'espèce.
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Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Registro dei patti di riserva della proprietà. Condizioni cui è soggetta l'iscrizione eseguita su notifica unilaterale. Art. 4 cp. 4 e art. 7 RIPP.
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Erwägungen ab Seite 49
Text auf Deutsch
Seit Erlass unseres Kreisschreibens Nr. 30 vom 9. Juli 1945 sind in bezug auf den gebundenen Zahlungsverkehr mit dem Ausland und die Sperre ausländischer Vermögenswerte wesentliche Änderungen, insbesondere Vereinfachungen infolge der Aufhebung mehrerer Bundesratsbeschlüsse eingetreten. Die heute geltenden Bestimmungen über die Einzahlungspflicht und die Auszahlungsberechtigung im gebundenen Zahlungsverkehr sind im Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 (AS 1956, S. 1573) zusammengefasst. Im Anhang dazu sowie im Abänderungsbeschluss vom 28. März 1958 (AS 1958, S. 181), befindet sich das Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht (Beilage).
Das Kreisschreiben Nr. 30 vom 9. Juli 1945 wird daher hiemit aufgehoben und durch folgende Weisungen ersetzt:
1. Wurde eine Pfändung oder ein Arrest gegen eine (natürliche oder juristische) Person, gegen eine Personengemeinschaft oder Handelsgesellschaft vollzogen, deren Wohnsitz oder Sitz sich in einem der betreffenden Länder oder Währungsgebiete befindet, so ist die Schweizerische Verrechnungsstelle in Zürich unter Einsendung einer Abschrift der Pfändungs- (Arrest-)Urkunde anzufragen, ob der Vollzug aufrechterhalten werden könne. Wird dies verneint und erwächst der Entscheid der Verrechnungsstelle in Rechtskraft, so ist die Pfändung (der Arrest) aufzuheben. Allfällig beim Betreibungsamt eingegangene Zahlungen sind dem von der Verrechnungsstelle bestimmten Adressaten zu überweisen.
2. Betrifft eine Betreibung auf Pfandverwertung einen Pfandeigentümer mit Wohnsitz oder Sitz in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete, so ist die Verrechnungsstelle unter Einsendung eines Doppels des Zahlungsbefehls anzufragen, ob die Verwertung durchgeführt werden dürfe. Wird dies rechtskräftig verneint, ist die Betreibung aufzuheben, und es sind allfällig eingehende Zahlungen nach den Anordnungen der Verrechnungsstelle weiterzuleiten. Wird die Pfandverwertung bewilligt, so ist ein Überschuss aus dem Pfanderlös nach den Weisungen der Verrechnungsstelle auszuzahlen.
3. Sind in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Vermögenssliquidationsverfahren Zahlungen an Empfänger in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete zu leisten, so ist die Verrechnungsstelle anzufragen, ob dies im gebundenen Zahlungsverkehr zu erfolgen habe. Wird dies rechtskräftig bejaht, so ist die Zahlung nach den Weisungen der Verrechnungsstelle zu entrichten.
Die aus dem Verkehr mit der Verrechnungsstelle erwachsenden Gebühren und Auslagen sind vom Schuldner bzw. von der Masse zu tragen und allfällig vom Gläubiger vorzuschiessen.
BEILAGE ZUM KREISSCHREIBEN NR. 34
Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht
(Anhang zum Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 mit Abänderungen laut Bundesratsbeschluss vom 28. März 1958.) Ägypten Argentinien Belgien/Luxemburg
Königreich Belgien und Grossherzogtum Luxemburg, Belgischer Kongo, Treuhandschaftsgebiete Ruanda-Urundi. Bulgarien Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) Dänemark
Königreich Dänemark mit Färöer-Inseln und Grönland. Deutsche Demokratische Republik und Berlin (Ost) Finnland Frankreich
"Zone franc", bestehend aus folgenden Gebieten: Französisches Mutterland (einschliesslich Korsika); Fürstentum Monaco; Saargebiet; Algerien und französische überseeische Departemente Guadeloupe, Martinique, Guyana und Réunion; Königreich Marokko und Tunesische Republik; Französisch-Westafrika; Französisch-Äquatorialafrika; Kamerun und Togo; Madagaskar und zugehörige Gebiete; Komoren; Saint-Pierre und Miquelon; die indochinesischen Staaten Kambodscha, Laos und Südvietnam; Neukaledonien und zugehörige Gebiete; französische Besitzungen in Ozeanien; Kondominium der Neuen Hebriden; ausgenommen Französisch-Somaliland (Dijbouti). Griechenland Iran Italien
Republik Italien, San Marino, frühere italienische Kolonie Somaliland. Jugoslawien Niederlande
Königreich der Niederlande mit den über. seeischen Gebieten, Republik Indonesien. Norwegen Österreich Polen Portugal
Portugiesisches Mutterland und alle unter portugiesischer Hoheit stehenden Gebiete, also die Azoren, Madeira, die Kapverdischen
Inseln, Portugiesisch-Guinea, Sao Joao Baptista de Adjuda, Sao Tome, Principe, Angola, Mozambique, Portugiesisch-Indien (Goa, Damao, Diu), Macao und Portugiesisch-Timor. Rumänien Schweden Spanien
Spanisches Festland, Balearen, Kanarische Inseln, Gebiet von Ceuta und Melilla, die spanischen Provinzen, bestehend aus Westsahara, Rio de Oro und Ifni sowie Spanisch-Guinea mit Bata (Rio Muni) und den Inseln Fernando Poo und Annabon. Sterlinggebiet
Vereinigtes Königreich von Grossbritannien und Nordirland sowie alle andern britischen Gebiete und Protektorate; die übrigen Mitglieder des Commonwealth (ausgenommen Kanada); alle Treuhandschaftsgebiete, für welche die Treuhandschaft durch die Regierung des Vereinigten Königreichs oder durch die Regierung eines andern Mitgliedes des Commonwealth ausgeübt wird; Burma, Irak, Island, Jordanien, Libyen (Kyrenaika, Tripolitanien und Fezzan), Republik Irland;
Sudan: bis auf weiteres finden die Bestimmungen des britisch-schweizerischen Zahlungsverkehrs Anwendung. Tschechoslowakei Türkei Ungarn Uruguay
Tschechoslowakei, Türkei, Ungarn, Uruguay.
Texte en français
Depuis notre circulaire no 30 du 9 juillet 1945, les prescriptions relatives au service réglementé des paiements avec l'étranger et au blocage des avoirs étrangers ont subi des modifications importantes et ont été en particulier simplifiées à la suite de l'abrogation de plusieurs arrêtés du Conseil fédéral. Les dispositions actuellement en vigueur concernant l'obligation de versement et le droit au paiement sont contenues dans l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 (ROLF 1956, 1677). La liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est actuellement réglementé figure dans l'annexe à cet arrêté et dans l'arrêté du 28 mars 1958 (ROLF 1958, 187), qui l'a modifiée (annexe).
En conséquence, la circulaire no 30 du 9 juillet 1945 est abrogée et remplacée par les instructions suivantes:
1. Lorsqu'il est procédé à une saisie ou à un séquestre contre une personne (physique ou morale) ou contre une communauté de personnes ou une société commerciale ayant son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires visés par les dispositions concernant le service réglementé des paiements, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation à Zurich, en lui adressant une copie du procès-verbal de saisie ou de séquestre, si la mesure d'exécution peut être maintenue. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la saisie ou le séquestre doivent être annulés. En pareil cas, les sommes que le débiteur aurait versées entre les mains de l'office des poursuites seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par l'office suisse de compensation.
2. Lorsque, dans une poursuite en réalisation de gage, le propriétaire du gage a son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation, en lui adressant une copie du commandement de payer, s'il peut être procédé à la réalisation du gage. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la poursuite doit être annulée et les sommes qui auraient été versées seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par cet office. Si la réalisation du gage est autorisée, le versement de l'excédent du produit de la vente sera opéré selon les instructions de l'office suisse de compensation.
3. Lorsque, dans une poursuite ou une faillite ou dans une liquidation consécutive à un concordat, il y a lieu de faire des paiements à des ayants droit dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, il faudra demander à l'office suisse de compensation si le paiement doit se faire conformément aux dispositions concernant le service réglementé des paiements avec l'étranger. Dans l'affirmative et
lorsque la décision de l'office suisse de compensation sera passée en force, le paiement sera opéré selon les instructions de cet office.
Les débours et émoluments auxquels donnent lieu les relations avec l'office suisse de compensation sont à la charge du débiteur ou de la masse, le créancier devant éventuellement en faire l'avance.
ANNEE A LACIRCULAIRE No 34
Liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est réglementé
(Annexe à l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 avec les modifications apportées par l'arrëté du Conseil fédéral du 28 mars 1958.) République fédérale d'Allemagne et Berlin (Quest) République démocratique allemande et Berlin (Est) Argentine Autriche Belgique/ Luxembourg
Royaume de Belgique et Grand-Duché de Luxembourg; Congo belge; territoires sous mandat du Ruanda-Urundi. Bulgarie Danemark
Royaume de Danemark; îles Féroé et Groenland. Egypte Espagne
Les territoires de la métropole, les îles Baléares, les îles Canaries, le territoire de Ceuta et Melilla, ainsi que les provinces espagnoles comprenant le Sahara occidental, Rio de Oro, Ifni, la Guinée espagnole avec Bata (Rio Muni) et les îles Fernando Po et Annobon. Finlande France
La "zone franc" se composant des territoires suivants: la France métropolitaine (y compris la Corse); principauté de Monaco; territoire de la Sarre; Algérie et départements français d'outre-mer: Guadeloupe, Martinique, Guyane, la Réunion; le Royaume du Maroc et la République tunisienne; Afrique occidentale française;
Afrique équatoriale française; Cameroun et Togo; Madagascar et dépendances; les Comores; Saint-Pierre et Miquelon; Etats d'Indochine: Cambodge, Laos et Viet-Nam du Sud; Nouvelle-Calédonie et dépendances; Etablissements français de l'Océanie; Condominium des Nouvelles-Hébrides.
Fait exception la Côte française des Somalis (Djibouti). Grèce Hongrie Iran Italie
République italienne; Saint-Marin; le territoire de l'ancienne colonie italienne de la Somalie. Norvège Pays-Bas
Royaume des Pays-Bas et ses territoires d'outre-mer; république d'Indonésie. Pologne Portugal
Portugal et tous les territoires placés sous sa souveraineté, à savoir: les Açores, Madère, les îles du Cap-Vert, la Guinée portugaise, Sao Joao Baptista de Ajuda, Sao Thomé, l'île du Prince, l'Angola, le Mozambique, les Indes portugaises (Goa, Damao, Diu), Macao et la partie portugaise de Timor. Roumanie Suède Tchécoslovaquie Turquie Uruguay Yougoslavie Zone sterling
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, ainsi que tous les autres territoires et protectorats britanniques; les autres membres du Commonwealth (à l'exception du Canada); tous les territoires sous mandat, pour lesquels le mandat est exercée par le gouvernement du Royaume-Uni ou par le gouvernement d'un autre membre du Commonwealth, Birmanie, Irak, Islande, Jordanie, Libye (Cyrénaïque, Tripolitaine et Fezzan), République d'Irlande. Les dispositions régissant le service des paiements entre la Grande-Bretagne et la Suisse sont aussi applicables, jusqu'à nouvel avis, au service des paiements avec la République du Soudan.
Testo in italiano
Da quando è uscita la nostra circolare n. 30 del 9 luglio 1945 (FF 1945, 700), il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero e il blocco degli averi stranieri hanno subìto modificazioni essenziali; sono, in particolare, stati semplificati con l'abrogazione di vari decreti del Consiglio federale. Le disposizioni oggi vigenti circa l'obbligo di pagamento e il diritto al pagamento nel servizio disciplinato dei pagamenti, sono riunite nel decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956 concernente il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero (RUL 1956, 1690). Nell'allegato a detto decreto, come pure nel decreto del 28 marzo 1958 che modifica l'allegato medesimo (RUL 1958, 193), è pubblicato l'Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti (allegato).
In queste circostanze, la circolare n. 30 del 9 luglio 1945 è abrogata e sostituita dalle direttive seguenti:
1. Ove debbasi procedere a un sequestro o a un pignoramento nei confronti di una persona (fisica o giuridica), società commerciale o comunione personale, con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del verbale di sequestro (o di pignoramento), se il sequestro o pignoramento possa essere mantenuto. Qualora la risposta sia negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il sequestro (il pignoramento) dev'essere annullato. I versamenti che fossero già stati fatti all'ufficio di esecuzione devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione.
2. Ove un'esecuzione in via di realizzazione del pegno riguardi un proprietario del pegno con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del precetto esecutivo, se la realizzazione del pegno sia
ammissibile. In caso di risposta negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, l'esecuzione dev'essere annullata e i versamenti che fossero stati effettuati devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione. Se la realizzazione del pegno è autorizzata, l'eccedenza attiva che la realizzazione dovesse fruttare sarà pagata secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
3. Ove, in una procedura di esecuzione, di fallimento o di liquidazione patrimoniale, debbano essere effettuati pagamenti a destinatari in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, occorre chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione se ciò debba essere fatto nell'ambito del servizio disciplinato dei pagamenti. Se la risposta è affermativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il pagamento dev'essere effettuato secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
I disborsi e le tasse, cagionati dai rapporti con l'Ufficio svizzero di compensazione, vanno a carico del debitore o della massa e devono, se è il caso, essere anticipati dal creditore.
ALLEGATO ALLACIRCOLARE N. 34
Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti
(Allegato al decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956, con le modificazioni fatte mediante il decreto del Consiglio federale del 28 marzo 1958.) Area della sterlina
Regno Unito di Gran Bretagna e dell'Irlanda del Nord, come anche tutti gli altri territori e protettorati britannici; le rimanenti comunità autonome (Commonwealth) dell'Impero Britannico (eccetto il Canada); tutti i territori sotto mandato, dei quali il mandato è esercitato dal Regno Unito o dal Governo di un'altra comunità indipendente dell'Impero Britannico: Birmania, Giordania, Irak, Irlanda, Islanda, Libia (Cirenaica, Tripolitania e Fezzan); Sudan: sono applicabili, sino a nuovo ordine, le disposizioni sul regolamento britannico-svizzero dei pagamenti. Argentina Austria Belgio/Lussemburgo
Regno del Belgio, Granducato di Lussemburgo, Congo Belga, Territori sotto mandato del Ruanda-Urundi. Bulgaria Cecoslovacchia Danimarca
Regno di Danimarca, Isole Faröer e Groenlandia. Egitto Finlandia Francia
L'"Area del franco francese" comprende i territori seguenti: il territorio metropolitano della Francia (compresa la Corsica); il Principato di Monaco; il Territorio della Saar; l'Algeria e i Dipartimenti francesi d'oltremare della Guadalupa, Martinica, Guiana e Riunione; il Regno del Marocco e la Repubblica tunisina; l'Africa Occidentale Francese; l'Africa Equatoriale Francese; il Camerun e il Togo; il Madagascar e dipendenze; le Comore; Saint-Pierre e Miquelon; gli Stati indocinesi del Cambogia, Laos e Viet-Nam del Sud; la Nuova Caledonia e dipendenze; i possedimenti francesi dell'Oceania; il Condominio delle Nuove Ebridi; esclusa la Somalia Francese (Gibuti). Germania, Repubblica federale e Berlino (ovest) -, Repubblica democratica e Berlino (est) Grecia Iran Italia
Repubblica Italiana, San Marino, ex Colonia della Somalia. Jugoslavia Norvegia Paesi Bassi
Regno dei Paesi Bassi con i territori d'oltremare, Repubblica d'Indonesia. Polonia Portogallo
Territorio metropolitano del Portogallo e tutti i territori sotto il dominio portoghese ossia le Azzorre, Madera, le Isole del Capo Verde, la Guinea Portoghese, Sao Joao Baptista di Adjuda, Soa Tome, Principe, Angola, Mozambico, India Portoghese (Goa, Damao e Diu), Macao e Timor Portoghese. Romania Spagna
Territori spagnuoli della penisola iberica, Baleari, Isole Canarie, territori di Ceuta e di Melilla, le province spagnuole del Sahara occidentale, del Rio de Oro e dell'Ifni, Guinea Spagnuola con Bata (Rio Muni), Isole Fernando Po e Annobon. Svezia Turchia Ungheria Uruguay
Svezia, Turchia, Ungheria, Uruguay.
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Beschränkungen im Zahlungsverkehr mit dem Ausland.
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 III 49
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Erwägungen ab Seite 49
Text auf Deutsch
Seit Erlass unseres Kreisschreibens Nr. 30 vom 9. Juli 1945 sind in bezug auf den gebundenen Zahlungsverkehr mit dem Ausland und die Sperre ausländischer Vermögenswerte wesentliche Änderungen, insbesondere Vereinfachungen infolge der Aufhebung mehrerer Bundesratsbeschlüsse eingetreten. Die heute geltenden Bestimmungen über die Einzahlungspflicht und die Auszahlungsberechtigung im gebundenen Zahlungsverkehr sind im Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 (AS 1956, S. 1573) zusammengefasst. Im Anhang dazu sowie im Abänderungsbeschluss vom 28. März 1958 (AS 1958, S. 181), befindet sich das Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht (Beilage).
Das Kreisschreiben Nr. 30 vom 9. Juli 1945 wird daher hiemit aufgehoben und durch folgende Weisungen ersetzt:
1. Wurde eine Pfändung oder ein Arrest gegen eine (natürliche oder juristische) Person, gegen eine Personengemeinschaft oder Handelsgesellschaft vollzogen, deren Wohnsitz oder Sitz sich in einem der betreffenden Länder oder Währungsgebiete befindet, so ist die Schweizerische Verrechnungsstelle in Zürich unter Einsendung einer Abschrift der Pfändungs- (Arrest-)Urkunde anzufragen, ob der Vollzug aufrechterhalten werden könne. Wird dies verneint und erwächst der Entscheid der Verrechnungsstelle in Rechtskraft, so ist die Pfändung (der Arrest) aufzuheben. Allfällig beim Betreibungsamt eingegangene Zahlungen sind dem von der Verrechnungsstelle bestimmten Adressaten zu überweisen.
2. Betrifft eine Betreibung auf Pfandverwertung einen Pfandeigentümer mit Wohnsitz oder Sitz in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete, so ist die Verrechnungsstelle unter Einsendung eines Doppels des Zahlungsbefehls anzufragen, ob die Verwertung durchgeführt werden dürfe. Wird dies rechtskräftig verneint, ist die Betreibung aufzuheben, und es sind allfällig eingehende Zahlungen nach den Anordnungen der Verrechnungsstelle weiterzuleiten. Wird die Pfandverwertung bewilligt, so ist ein Überschuss aus dem Pfanderlös nach den Weisungen der Verrechnungsstelle auszuzahlen.
3. Sind in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Vermögenssliquidationsverfahren Zahlungen an Empfänger in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete zu leisten, so ist die Verrechnungsstelle anzufragen, ob dies im gebundenen Zahlungsverkehr zu erfolgen habe. Wird dies rechtskräftig bejaht, so ist die Zahlung nach den Weisungen der Verrechnungsstelle zu entrichten.
Die aus dem Verkehr mit der Verrechnungsstelle erwachsenden Gebühren und Auslagen sind vom Schuldner bzw. von der Masse zu tragen und allfällig vom Gläubiger vorzuschiessen.
BEILAGE ZUM KREISSCHREIBEN NR. 34
Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht
(Anhang zum Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 mit Abänderungen laut Bundesratsbeschluss vom 28. März 1958.) Ägypten Argentinien Belgien/Luxemburg
Königreich Belgien und Grossherzogtum Luxemburg, Belgischer Kongo, Treuhandschaftsgebiete Ruanda-Urundi. Bulgarien Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) Dänemark
Königreich Dänemark mit Färöer-Inseln und Grönland. Deutsche Demokratische Republik und Berlin (Ost) Finnland Frankreich
"Zone franc", bestehend aus folgenden Gebieten: Französisches Mutterland (einschliesslich Korsika); Fürstentum Monaco; Saargebiet; Algerien und französische überseeische Departemente Guadeloupe, Martinique, Guyana und Réunion; Königreich Marokko und Tunesische Republik; Französisch-Westafrika; Französisch-Äquatorialafrika; Kamerun und Togo; Madagaskar und zugehörige Gebiete; Komoren; Saint-Pierre und Miquelon; die indochinesischen Staaten Kambodscha, Laos und Südvietnam; Neukaledonien und zugehörige Gebiete; französische Besitzungen in Ozeanien; Kondominium der Neuen Hebriden; ausgenommen Französisch-Somaliland (Dijbouti). Griechenland Iran Italien
Republik Italien, San Marino, frühere italienische Kolonie Somaliland. Jugoslawien Niederlande
Königreich der Niederlande mit den über. seeischen Gebieten, Republik Indonesien. Norwegen Österreich Polen Portugal
Portugiesisches Mutterland und alle unter portugiesischer Hoheit stehenden Gebiete, also die Azoren, Madeira, die Kapverdischen
Inseln, Portugiesisch-Guinea, Sao Joao Baptista de Adjuda, Sao Tome, Principe, Angola, Mozambique, Portugiesisch-Indien (Goa, Damao, Diu), Macao und Portugiesisch-Timor. Rumänien Schweden Spanien
Spanisches Festland, Balearen, Kanarische Inseln, Gebiet von Ceuta und Melilla, die spanischen Provinzen, bestehend aus Westsahara, Rio de Oro und Ifni sowie Spanisch-Guinea mit Bata (Rio Muni) und den Inseln Fernando Poo und Annabon. Sterlinggebiet
Vereinigtes Königreich von Grossbritannien und Nordirland sowie alle andern britischen Gebiete und Protektorate; die übrigen Mitglieder des Commonwealth (ausgenommen Kanada); alle Treuhandschaftsgebiete, für welche die Treuhandschaft durch die Regierung des Vereinigten Königreichs oder durch die Regierung eines andern Mitgliedes des Commonwealth ausgeübt wird; Burma, Irak, Island, Jordanien, Libyen (Kyrenaika, Tripolitanien und Fezzan), Republik Irland;
Sudan: bis auf weiteres finden die Bestimmungen des britisch-schweizerischen Zahlungsverkehrs Anwendung. Tschechoslowakei Türkei Ungarn Uruguay
Tschechoslowakei, Türkei, Ungarn, Uruguay.
Texte en français
Depuis notre circulaire no 30 du 9 juillet 1945, les prescriptions relatives au service réglementé des paiements avec l'étranger et au blocage des avoirs étrangers ont subi des modifications importantes et ont été en particulier simplifiées à la suite de l'abrogation de plusieurs arrêtés du Conseil fédéral. Les dispositions actuellement en vigueur concernant l'obligation de versement et le droit au paiement sont contenues dans l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 (ROLF 1956, 1677). La liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est actuellement réglementé figure dans l'annexe à cet arrêté et dans l'arrêté du 28 mars 1958 (ROLF 1958, 187), qui l'a modifiée (annexe).
En conséquence, la circulaire no 30 du 9 juillet 1945 est abrogée et remplacée par les instructions suivantes:
1. Lorsqu'il est procédé à une saisie ou à un séquestre contre une personne (physique ou morale) ou contre une communauté de personnes ou une société commerciale ayant son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires visés par les dispositions concernant le service réglementé des paiements, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation à Zurich, en lui adressant une copie du procès-verbal de saisie ou de séquestre, si la mesure d'exécution peut être maintenue. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la saisie ou le séquestre doivent être annulés. En pareil cas, les sommes que le débiteur aurait versées entre les mains de l'office des poursuites seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par l'office suisse de compensation.
2. Lorsque, dans une poursuite en réalisation de gage, le propriétaire du gage a son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation, en lui adressant une copie du commandement de payer, s'il peut être procédé à la réalisation du gage. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la poursuite doit être annulée et les sommes qui auraient été versées seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par cet office. Si la réalisation du gage est autorisée, le versement de l'excédent du produit de la vente sera opéré selon les instructions de l'office suisse de compensation.
3. Lorsque, dans une poursuite ou une faillite ou dans une liquidation consécutive à un concordat, il y a lieu de faire des paiements à des ayants droit dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, il faudra demander à l'office suisse de compensation si le paiement doit se faire conformément aux dispositions concernant le service réglementé des paiements avec l'étranger. Dans l'affirmative et
lorsque la décision de l'office suisse de compensation sera passée en force, le paiement sera opéré selon les instructions de cet office.
Les débours et émoluments auxquels donnent lieu les relations avec l'office suisse de compensation sont à la charge du débiteur ou de la masse, le créancier devant éventuellement en faire l'avance.
ANNEE A LACIRCULAIRE No 34
Liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est réglementé
(Annexe à l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 avec les modifications apportées par l'arrëté du Conseil fédéral du 28 mars 1958.) République fédérale d'Allemagne et Berlin (Quest) République démocratique allemande et Berlin (Est) Argentine Autriche Belgique/ Luxembourg
Royaume de Belgique et Grand-Duché de Luxembourg; Congo belge; territoires sous mandat du Ruanda-Urundi. Bulgarie Danemark
Royaume de Danemark; îles Féroé et Groenland. Egypte Espagne
Les territoires de la métropole, les îles Baléares, les îles Canaries, le territoire de Ceuta et Melilla, ainsi que les provinces espagnoles comprenant le Sahara occidental, Rio de Oro, Ifni, la Guinée espagnole avec Bata (Rio Muni) et les îles Fernando Po et Annobon. Finlande France
La "zone franc" se composant des territoires suivants: la France métropolitaine (y compris la Corse); principauté de Monaco; territoire de la Sarre; Algérie et départements français d'outre-mer: Guadeloupe, Martinique, Guyane, la Réunion; le Royaume du Maroc et la République tunisienne; Afrique occidentale française;
Afrique équatoriale française; Cameroun et Togo; Madagascar et dépendances; les Comores; Saint-Pierre et Miquelon; Etats d'Indochine: Cambodge, Laos et Viet-Nam du Sud; Nouvelle-Calédonie et dépendances; Etablissements français de l'Océanie; Condominium des Nouvelles-Hébrides.
Fait exception la Côte française des Somalis (Djibouti). Grèce Hongrie Iran Italie
République italienne; Saint-Marin; le territoire de l'ancienne colonie italienne de la Somalie. Norvège Pays-Bas
Royaume des Pays-Bas et ses territoires d'outre-mer; république d'Indonésie. Pologne Portugal
Portugal et tous les territoires placés sous sa souveraineté, à savoir: les Açores, Madère, les îles du Cap-Vert, la Guinée portugaise, Sao Joao Baptista de Ajuda, Sao Thomé, l'île du Prince, l'Angola, le Mozambique, les Indes portugaises (Goa, Damao, Diu), Macao et la partie portugaise de Timor. Roumanie Suède Tchécoslovaquie Turquie Uruguay Yougoslavie Zone sterling
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, ainsi que tous les autres territoires et protectorats britanniques; les autres membres du Commonwealth (à l'exception du Canada); tous les territoires sous mandat, pour lesquels le mandat est exercée par le gouvernement du Royaume-Uni ou par le gouvernement d'un autre membre du Commonwealth, Birmanie, Irak, Islande, Jordanie, Libye (Cyrénaïque, Tripolitaine et Fezzan), République d'Irlande. Les dispositions régissant le service des paiements entre la Grande-Bretagne et la Suisse sont aussi applicables, jusqu'à nouvel avis, au service des paiements avec la République du Soudan.
Testo in italiano
Da quando è uscita la nostra circolare n. 30 del 9 luglio 1945 (FF 1945, 700), il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero e il blocco degli averi stranieri hanno subìto modificazioni essenziali; sono, in particolare, stati semplificati con l'abrogazione di vari decreti del Consiglio federale. Le disposizioni oggi vigenti circa l'obbligo di pagamento e il diritto al pagamento nel servizio disciplinato dei pagamenti, sono riunite nel decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956 concernente il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero (RUL 1956, 1690). Nell'allegato a detto decreto, come pure nel decreto del 28 marzo 1958 che modifica l'allegato medesimo (RUL 1958, 193), è pubblicato l'Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti (allegato).
In queste circostanze, la circolare n. 30 del 9 luglio 1945 è abrogata e sostituita dalle direttive seguenti:
1. Ove debbasi procedere a un sequestro o a un pignoramento nei confronti di una persona (fisica o giuridica), società commerciale o comunione personale, con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del verbale di sequestro (o di pignoramento), se il sequestro o pignoramento possa essere mantenuto. Qualora la risposta sia negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il sequestro (il pignoramento) dev'essere annullato. I versamenti che fossero già stati fatti all'ufficio di esecuzione devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione.
2. Ove un'esecuzione in via di realizzazione del pegno riguardi un proprietario del pegno con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del precetto esecutivo, se la realizzazione del pegno sia
ammissibile. In caso di risposta negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, l'esecuzione dev'essere annullata e i versamenti che fossero stati effettuati devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione. Se la realizzazione del pegno è autorizzata, l'eccedenza attiva che la realizzazione dovesse fruttare sarà pagata secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
3. Ove, in una procedura di esecuzione, di fallimento o di liquidazione patrimoniale, debbano essere effettuati pagamenti a destinatari in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, occorre chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione se ciò debba essere fatto nell'ambito del servizio disciplinato dei pagamenti. Se la risposta è affermativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il pagamento dev'essere effettuato secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
I disborsi e le tasse, cagionati dai rapporti con l'Ufficio svizzero di compensazione, vanno a carico del debitore o della massa e devono, se è il caso, essere anticipati dal creditore.
ALLEGATO ALLACIRCOLARE N. 34
Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti
(Allegato al decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956, con le modificazioni fatte mediante il decreto del Consiglio federale del 28 marzo 1958.) Area della sterlina
Regno Unito di Gran Bretagna e dell'Irlanda del Nord, come anche tutti gli altri territori e protettorati britannici; le rimanenti comunità autonome (Commonwealth) dell'Impero Britannico (eccetto il Canada); tutti i territori sotto mandato, dei quali il mandato è esercitato dal Regno Unito o dal Governo di un'altra comunità indipendente dell'Impero Britannico: Birmania, Giordania, Irak, Irlanda, Islanda, Libia (Cirenaica, Tripolitania e Fezzan); Sudan: sono applicabili, sino a nuovo ordine, le disposizioni sul regolamento britannico-svizzero dei pagamenti. Argentina Austria Belgio/Lussemburgo
Regno del Belgio, Granducato di Lussemburgo, Congo Belga, Territori sotto mandato del Ruanda-Urundi. Bulgaria Cecoslovacchia Danimarca
Regno di Danimarca, Isole Faröer e Groenlandia. Egitto Finlandia Francia
L'"Area del franco francese" comprende i territori seguenti: il territorio metropolitano della Francia (compresa la Corsica); il Principato di Monaco; il Territorio della Saar; l'Algeria e i Dipartimenti francesi d'oltremare della Guadalupa, Martinica, Guiana e Riunione; il Regno del Marocco e la Repubblica tunisina; l'Africa Occidentale Francese; l'Africa Equatoriale Francese; il Camerun e il Togo; il Madagascar e dipendenze; le Comore; Saint-Pierre e Miquelon; gli Stati indocinesi del Cambogia, Laos e Viet-Nam del Sud; la Nuova Caledonia e dipendenze; i possedimenti francesi dell'Oceania; il Condominio delle Nuove Ebridi; esclusa la Somalia Francese (Gibuti). Germania, Repubblica federale e Berlino (ovest) -, Repubblica democratica e Berlino (est) Grecia Iran Italia
Repubblica Italiana, San Marino, ex Colonia della Somalia. Jugoslavia Norvegia Paesi Bassi
Regno dei Paesi Bassi con i territori d'oltremare, Repubblica d'Indonesia. Polonia Portogallo
Territorio metropolitano del Portogallo e tutti i territori sotto il dominio portoghese ossia le Azzorre, Madera, le Isole del Capo Verde, la Guinea Portoghese, Sao Joao Baptista di Adjuda, Soa Tome, Principe, Angola, Mozambico, India Portoghese (Goa, Damao e Diu), Macao e Timor Portoghese. Romania Spagna
Territori spagnuoli della penisola iberica, Baleari, Isole Canarie, territori di Ceuta e di Melilla, le province spagnuole del Sahara occidentale, del Rio de Oro e dell'Ifni, Guinea Spagnuola con Bata (Rio Muni), Isole Fernando Po e Annobon. Svezia Turchia Ungheria Uruguay
Svezia, Turchia, Ungheria, Uruguay.
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Restrictions en matière de service des paiements avec l'étranger.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 49
Text auf Deutsch
Seit Erlass unseres Kreisschreibens Nr. 30 vom 9. Juli 1945 sind in bezug auf den gebundenen Zahlungsverkehr mit dem Ausland und die Sperre ausländischer Vermögenswerte wesentliche Änderungen, insbesondere Vereinfachungen infolge der Aufhebung mehrerer Bundesratsbeschlüsse eingetreten. Die heute geltenden Bestimmungen über die Einzahlungspflicht und die Auszahlungsberechtigung im gebundenen Zahlungsverkehr sind im Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 (AS 1956, S. 1573) zusammengefasst. Im Anhang dazu sowie im Abänderungsbeschluss vom 28. März 1958 (AS 1958, S. 181), befindet sich das Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht (Beilage).
Das Kreisschreiben Nr. 30 vom 9. Juli 1945 wird daher hiemit aufgehoben und durch folgende Weisungen ersetzt:
1. Wurde eine Pfändung oder ein Arrest gegen eine (natürliche oder juristische) Person, gegen eine Personengemeinschaft oder Handelsgesellschaft vollzogen, deren Wohnsitz oder Sitz sich in einem der betreffenden Länder oder Währungsgebiete befindet, so ist die Schweizerische Verrechnungsstelle in Zürich unter Einsendung einer Abschrift der Pfändungs- (Arrest-)Urkunde anzufragen, ob der Vollzug aufrechterhalten werden könne. Wird dies verneint und erwächst der Entscheid der Verrechnungsstelle in Rechtskraft, so ist die Pfändung (der Arrest) aufzuheben. Allfällig beim Betreibungsamt eingegangene Zahlungen sind dem von der Verrechnungsstelle bestimmten Adressaten zu überweisen.
2. Betrifft eine Betreibung auf Pfandverwertung einen Pfandeigentümer mit Wohnsitz oder Sitz in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete, so ist die Verrechnungsstelle unter Einsendung eines Doppels des Zahlungsbefehls anzufragen, ob die Verwertung durchgeführt werden dürfe. Wird dies rechtskräftig verneint, ist die Betreibung aufzuheben, und es sind allfällig eingehende Zahlungen nach den Anordnungen der Verrechnungsstelle weiterzuleiten. Wird die Pfandverwertung bewilligt, so ist ein Überschuss aus dem Pfanderlös nach den Weisungen der Verrechnungsstelle auszuzahlen.
3. Sind in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Vermögenssliquidationsverfahren Zahlungen an Empfänger in einem der genannten Länder oder Währungsgebiete zu leisten, so ist die Verrechnungsstelle anzufragen, ob dies im gebundenen Zahlungsverkehr zu erfolgen habe. Wird dies rechtskräftig bejaht, so ist die Zahlung nach den Weisungen der Verrechnungsstelle zu entrichten.
Die aus dem Verkehr mit der Verrechnungsstelle erwachsenden Gebühren und Auslagen sind vom Schuldner bzw. von der Masse zu tragen und allfällig vom Gläubiger vorzuschiessen.
BEILAGE ZUM KREISSCHREIBEN NR. 34
Verzeichnis der Länder und Währungsgebiete, mit denen die Schweiz zur Zeit im gebundenen Zahlungsverkehr steht
(Anhang zum Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 1956 mit Abänderungen laut Bundesratsbeschluss vom 28. März 1958.) Ägypten Argentinien Belgien/Luxemburg
Königreich Belgien und Grossherzogtum Luxemburg, Belgischer Kongo, Treuhandschaftsgebiete Ruanda-Urundi. Bulgarien Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) Dänemark
Königreich Dänemark mit Färöer-Inseln und Grönland. Deutsche Demokratische Republik und Berlin (Ost) Finnland Frankreich
"Zone franc", bestehend aus folgenden Gebieten: Französisches Mutterland (einschliesslich Korsika); Fürstentum Monaco; Saargebiet; Algerien und französische überseeische Departemente Guadeloupe, Martinique, Guyana und Réunion; Königreich Marokko und Tunesische Republik; Französisch-Westafrika; Französisch-Äquatorialafrika; Kamerun und Togo; Madagaskar und zugehörige Gebiete; Komoren; Saint-Pierre und Miquelon; die indochinesischen Staaten Kambodscha, Laos und Südvietnam; Neukaledonien und zugehörige Gebiete; französische Besitzungen in Ozeanien; Kondominium der Neuen Hebriden; ausgenommen Französisch-Somaliland (Dijbouti). Griechenland Iran Italien
Republik Italien, San Marino, frühere italienische Kolonie Somaliland. Jugoslawien Niederlande
Königreich der Niederlande mit den über. seeischen Gebieten, Republik Indonesien. Norwegen Österreich Polen Portugal
Portugiesisches Mutterland und alle unter portugiesischer Hoheit stehenden Gebiete, also die Azoren, Madeira, die Kapverdischen
Inseln, Portugiesisch-Guinea, Sao Joao Baptista de Adjuda, Sao Tome, Principe, Angola, Mozambique, Portugiesisch-Indien (Goa, Damao, Diu), Macao und Portugiesisch-Timor. Rumänien Schweden Spanien
Spanisches Festland, Balearen, Kanarische Inseln, Gebiet von Ceuta und Melilla, die spanischen Provinzen, bestehend aus Westsahara, Rio de Oro und Ifni sowie Spanisch-Guinea mit Bata (Rio Muni) und den Inseln Fernando Poo und Annabon. Sterlinggebiet
Vereinigtes Königreich von Grossbritannien und Nordirland sowie alle andern britischen Gebiete und Protektorate; die übrigen Mitglieder des Commonwealth (ausgenommen Kanada); alle Treuhandschaftsgebiete, für welche die Treuhandschaft durch die Regierung des Vereinigten Königreichs oder durch die Regierung eines andern Mitgliedes des Commonwealth ausgeübt wird; Burma, Irak, Island, Jordanien, Libyen (Kyrenaika, Tripolitanien und Fezzan), Republik Irland;
Sudan: bis auf weiteres finden die Bestimmungen des britisch-schweizerischen Zahlungsverkehrs Anwendung. Tschechoslowakei Türkei Ungarn Uruguay
Tschechoslowakei, Türkei, Ungarn, Uruguay.
Texte en français
Depuis notre circulaire no 30 du 9 juillet 1945, les prescriptions relatives au service réglementé des paiements avec l'étranger et au blocage des avoirs étrangers ont subi des modifications importantes et ont été en particulier simplifiées à la suite de l'abrogation de plusieurs arrêtés du Conseil fédéral. Les dispositions actuellement en vigueur concernant l'obligation de versement et le droit au paiement sont contenues dans l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 (ROLF 1956, 1677). La liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est actuellement réglementé figure dans l'annexe à cet arrêté et dans l'arrêté du 28 mars 1958 (ROLF 1958, 187), qui l'a modifiée (annexe).
En conséquence, la circulaire no 30 du 9 juillet 1945 est abrogée et remplacée par les instructions suivantes:
1. Lorsqu'il est procédé à une saisie ou à un séquestre contre une personne (physique ou morale) ou contre une communauté de personnes ou une société commerciale ayant son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires visés par les dispositions concernant le service réglementé des paiements, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation à Zurich, en lui adressant une copie du procès-verbal de saisie ou de séquestre, si la mesure d'exécution peut être maintenue. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la saisie ou le séquestre doivent être annulés. En pareil cas, les sommes que le débiteur aurait versées entre les mains de l'office des poursuites seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par l'office suisse de compensation.
2. Lorsque, dans une poursuite en réalisation de gage, le propriétaire du gage a son domicile ou son siège dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, l'office des poursuites demande à l'office suisse de compensation, en lui adressant une copie du commandement de payer, s'il peut être procédé à la réalisation du gage. Dans la négative et lorsque la décision de l'office suisse de compensation est passée en force, la poursuite doit être annulée et les sommes qui auraient été versées seront remises à l'établissement ou à la personne désignés par cet office. Si la réalisation du gage est autorisée, le versement de l'excédent du produit de la vente sera opéré selon les instructions de l'office suisse de compensation.
3. Lorsque, dans une poursuite ou une faillite ou dans une liquidation consécutive à un concordat, il y a lieu de faire des paiements à des ayants droit dans l'un des pays ou zones monétaires sus-indiqués, il faudra demander à l'office suisse de compensation si le paiement doit se faire conformément aux dispositions concernant le service réglementé des paiements avec l'étranger. Dans l'affirmative et
lorsque la décision de l'office suisse de compensation sera passée en force, le paiement sera opéré selon les instructions de cet office.
Les débours et émoluments auxquels donnent lieu les relations avec l'office suisse de compensation sont à la charge du débiteur ou de la masse, le créancier devant éventuellement en faire l'avance.
ANNEE A LACIRCULAIRE No 34
Liste des pays et zones monétaires avec lesquels le service des paiements est réglementé
(Annexe à l'arrêté du Conseil fédéral du 17 décembre 1956 avec les modifications apportées par l'arrëté du Conseil fédéral du 28 mars 1958.) République fédérale d'Allemagne et Berlin (Quest) République démocratique allemande et Berlin (Est) Argentine Autriche Belgique/ Luxembourg
Royaume de Belgique et Grand-Duché de Luxembourg; Congo belge; territoires sous mandat du Ruanda-Urundi. Bulgarie Danemark
Royaume de Danemark; îles Féroé et Groenland. Egypte Espagne
Les territoires de la métropole, les îles Baléares, les îles Canaries, le territoire de Ceuta et Melilla, ainsi que les provinces espagnoles comprenant le Sahara occidental, Rio de Oro, Ifni, la Guinée espagnole avec Bata (Rio Muni) et les îles Fernando Po et Annobon. Finlande France
La "zone franc" se composant des territoires suivants: la France métropolitaine (y compris la Corse); principauté de Monaco; territoire de la Sarre; Algérie et départements français d'outre-mer: Guadeloupe, Martinique, Guyane, la Réunion; le Royaume du Maroc et la République tunisienne; Afrique occidentale française;
Afrique équatoriale française; Cameroun et Togo; Madagascar et dépendances; les Comores; Saint-Pierre et Miquelon; Etats d'Indochine: Cambodge, Laos et Viet-Nam du Sud; Nouvelle-Calédonie et dépendances; Etablissements français de l'Océanie; Condominium des Nouvelles-Hébrides.
Fait exception la Côte française des Somalis (Djibouti). Grèce Hongrie Iran Italie
République italienne; Saint-Marin; le territoire de l'ancienne colonie italienne de la Somalie. Norvège Pays-Bas
Royaume des Pays-Bas et ses territoires d'outre-mer; république d'Indonésie. Pologne Portugal
Portugal et tous les territoires placés sous sa souveraineté, à savoir: les Açores, Madère, les îles du Cap-Vert, la Guinée portugaise, Sao Joao Baptista de Ajuda, Sao Thomé, l'île du Prince, l'Angola, le Mozambique, les Indes portugaises (Goa, Damao, Diu), Macao et la partie portugaise de Timor. Roumanie Suède Tchécoslovaquie Turquie Uruguay Yougoslavie Zone sterling
Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, ainsi que tous les autres territoires et protectorats britanniques; les autres membres du Commonwealth (à l'exception du Canada); tous les territoires sous mandat, pour lesquels le mandat est exercée par le gouvernement du Royaume-Uni ou par le gouvernement d'un autre membre du Commonwealth, Birmanie, Irak, Islande, Jordanie, Libye (Cyrénaïque, Tripolitaine et Fezzan), République d'Irlande. Les dispositions régissant le service des paiements entre la Grande-Bretagne et la Suisse sont aussi applicables, jusqu'à nouvel avis, au service des paiements avec la République du Soudan.
Testo in italiano
Da quando è uscita la nostra circolare n. 30 del 9 luglio 1945 (FF 1945, 700), il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero e il blocco degli averi stranieri hanno subìto modificazioni essenziali; sono, in particolare, stati semplificati con l'abrogazione di vari decreti del Consiglio federale. Le disposizioni oggi vigenti circa l'obbligo di pagamento e il diritto al pagamento nel servizio disciplinato dei pagamenti, sono riunite nel decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956 concernente il servizio disciplinato dei pagamenti con l'estero (RUL 1956, 1690). Nell'allegato a detto decreto, come pure nel decreto del 28 marzo 1958 che modifica l'allegato medesimo (RUL 1958, 193), è pubblicato l'Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti (allegato).
In queste circostanze, la circolare n. 30 del 9 luglio 1945 è abrogata e sostituita dalle direttive seguenti:
1. Ove debbasi procedere a un sequestro o a un pignoramento nei confronti di una persona (fisica o giuridica), società commerciale o comunione personale, con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del verbale di sequestro (o di pignoramento), se il sequestro o pignoramento possa essere mantenuto. Qualora la risposta sia negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il sequestro (il pignoramento) dev'essere annullato. I versamenti che fossero già stati fatti all'ufficio di esecuzione devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione.
2. Ove un'esecuzione in via di realizzazione del pegno riguardi un proprietario del pegno con domicilio o sede in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, l'ufficio di esecuzione deve chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione, rimettendogli una copia del precetto esecutivo, se la realizzazione del pegno sia
ammissibile. In caso di risposta negativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, l'esecuzione dev'essere annullata e i versamenti che fossero stati effettuati devono essere trasmessi all'ente o alla persona designati dall'Ufficio svizzero di compensazione. Se la realizzazione del pegno è autorizzata, l'eccedenza attiva che la realizzazione dovesse fruttare sarà pagata secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
3. Ove, in una procedura di esecuzione, di fallimento o di liquidazione patrimoniale, debbano essere effettuati pagamenti a destinatari in uno dei Paesi o delle Aree monetarie che entrano in considerazione, occorre chiedere all'Ufficio svizzero di compensazione se ciò debba essere fatto nell'ambito del servizio disciplinato dei pagamenti. Se la risposta è affermativa e semprechè la relativa decisione sia cresciuta in giudicato, il pagamento dev'essere effettuato secondo le istruzioni dell'Ufficio svizzero di compensazione.
I disborsi e le tasse, cagionati dai rapporti con l'Ufficio svizzero di compensazione, vanno a carico del debitore o della massa e devono, se è il caso, essere anticipati dal creditore.
ALLEGATO ALLACIRCOLARE N. 34
Elenco dei Paesi e delle Aree monetarie con i quali la Svizzera mantiene attualmente un servizio disciplinato dei pagamenti
(Allegato al decreto del Consiglio federale del 17 dicembre 1956, con le modificazioni fatte mediante il decreto del Consiglio federale del 28 marzo 1958.) Area della sterlina
Regno Unito di Gran Bretagna e dell'Irlanda del Nord, come anche tutti gli altri territori e protettorati britannici; le rimanenti comunità autonome (Commonwealth) dell'Impero Britannico (eccetto il Canada); tutti i territori sotto mandato, dei quali il mandato è esercitato dal Regno Unito o dal Governo di un'altra comunità indipendente dell'Impero Britannico: Birmania, Giordania, Irak, Irlanda, Islanda, Libia (Cirenaica, Tripolitania e Fezzan); Sudan: sono applicabili, sino a nuovo ordine, le disposizioni sul regolamento britannico-svizzero dei pagamenti. Argentina Austria Belgio/Lussemburgo
Regno del Belgio, Granducato di Lussemburgo, Congo Belga, Territori sotto mandato del Ruanda-Urundi. Bulgaria Cecoslovacchia Danimarca
Regno di Danimarca, Isole Faröer e Groenlandia. Egitto Finlandia Francia
L'"Area del franco francese" comprende i territori seguenti: il territorio metropolitano della Francia (compresa la Corsica); il Principato di Monaco; il Territorio della Saar; l'Algeria e i Dipartimenti francesi d'oltremare della Guadalupa, Martinica, Guiana e Riunione; il Regno del Marocco e la Repubblica tunisina; l'Africa Occidentale Francese; l'Africa Equatoriale Francese; il Camerun e il Togo; il Madagascar e dipendenze; le Comore; Saint-Pierre e Miquelon; gli Stati indocinesi del Cambogia, Laos e Viet-Nam del Sud; la Nuova Caledonia e dipendenze; i possedimenti francesi dell'Oceania; il Condominio delle Nuove Ebridi; esclusa la Somalia Francese (Gibuti). Germania, Repubblica federale e Berlino (ovest) -, Repubblica democratica e Berlino (est) Grecia Iran Italia
Repubblica Italiana, San Marino, ex Colonia della Somalia. Jugoslavia Norvegia Paesi Bassi
Regno dei Paesi Bassi con i territori d'oltremare, Repubblica d'Indonesia. Polonia Portogallo
Territorio metropolitano del Portogallo e tutti i territori sotto il dominio portoghese ossia le Azzorre, Madera, le Isole del Capo Verde, la Guinea Portoghese, Sao Joao Baptista di Adjuda, Soa Tome, Principe, Angola, Mozambico, India Portoghese (Goa, Damao e Diu), Macao e Timor Portoghese. Romania Spagna
Territori spagnuoli della penisola iberica, Baleari, Isole Canarie, territori di Ceuta e di Melilla, le province spagnuole del Sahara occidentale, del Rio de Oro e dell'Ifni, Guinea Spagnuola con Bata (Rio Muni), Isole Fernando Po e Annobon. Svezia Turchia Ungheria Uruguay
Svezia, Turchia, Ungheria, Uruguay.
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Restrizioni in materia di servizio dei pagamenti con l'estero.
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Sachverhalt ab Seite 59
Gegen den Rekurrenten hoben für eine Forderung seines verstorbenen Schwiegervaters dessen vier Erben, worunter die Ehefrau des Rekurrenten, Betreibung an. Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl sei als nichtig zu erklären, weil er das in Art. 173 ZGB aufgestellte Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten verletze.
Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juli 1958 abgewiesen, hält der Betriebene mit Rekurs an das Bundesgericht an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Art. 173 Abs. 1 ZGB verbietet (mit Vorbehalt bestimmter Ausnahmen laut Art. 174 ff., die hier nicht zutreffen) die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Eine derartige vom Gesetz verpönte Betreibung liegt hier nicht vor, da der Rekurrent nicht von seiner Ehefrau, sondern von den Erben seines Schwiegervaters insgesamt, zu denen allerdings auch seine Ehefrau gehört, betrieben wird. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das Verbot des Art. 173 ZGB seine Schranke an den Interessen Dritter finden muss. Es darf nicht dazu führen, diese an der Ausübung ihrer Exekutivrechte zu hindern. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man einer zu gesamter Hand berechtigten Personengemeinschaft, wie es bei der Erbengemeinschaft nach Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB zutrifft, die Anhebung und Durchführung einer Betreibung deshalb verwehren wollte, weil einer der als Gesamtgläubiger beteiligten Erben der Ehegatte des Schuldners ist. Um der andern Miterben willen, für die das Verbot keineswegs gelten kann, erweist sich dieses als gegenüber der die Ehefrau des Schuldners umfassenden Gemeinschaft unanwendbar (vgl. BlZR 27 N 151, gebilligt von EGGER N. 6 und LEMP N. 12 zu Art. 173 ZGB).
Es kommt nicht etwa in Frage, die Erbengemeinschaft auf den Weg einer ohne die Ehefrau des Schuldners anzuhebenden Betreibung zu verweisen. Denn solange die Erbengemeinschaft besteht und über die in Frage stehende zum Nachlass gehörende Forderung keine Teilungsverfügung vorliegt, kann sie nur von den Erben insgesamt, mit Einschluss der Ehefrau des Schuldners, geltend gemacht werden; und zwar sind alle zu der Erbengemeinschaft verbundenen Personen einzeln in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl aufzuführen ((Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes vom 3. April 1925).
2. Mit gutem Grund verlangt der Rekurrent nicht die Ernennung eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB, der ohne Nennung der einzelnen Erben für die Erbengemeinschaft auftreten könnte. Auf eine solche Massnahme hat er keinen Anspruch, und sie würde ihm auch keinen Vorteil bringen.
3. Dagegen macht er im Rekurs noch insbesondere geltend, infolge der Beteiligung der Ehefrau auf Gläubigerseite dürfe er jedenfalls nicht für die ganze Forderung betrieben werden, sondern höchstens für den nach Ausschaltung des quotalen Betreffnisses seiner Ehefrau verbleibenden, auf die anderen Erben entfallenden Restbetrag, der sich durch einfache Rechnung ermitteln lasse. Diese Betrachtungsweise übersieht, dass die Erbschaftsaktiven bis zur Erbteilung Gesamtgut der Erben sind und daher, auch soweit sie an sich teilbare Werte enthalten, nicht als bruchteilmässig aufgeteilt gelten dürfen. Würde, wie der Rekurrent es für tunlich und gerechtfertigt hält, ein dem Erbteil seiner Ehefrau entsprechender Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung als auf sie entfallend ausgeschieden und die Betreibung (bzw. eine neu anzuhebende Betreibung) nur für den als Betreffnis der andern Erben betrachteten Restbetrag zugelassen, so wäre damit der Erbteilung vorgegriffen. Wann und wie diese vorzunehmen sei, steht den Erben anheim. Eine zum Nachlass gehörende Forderung wird denn auch in vielen Fällen nicht quotenmässig aufgeteilt, sondern einem einzelnen Erben auf Anrechnung an den Erbteil zugewiesen. Somit darf keineswegs die künftige Erbteilung als bereits vollzogen fingiert, geschweige denn eine quotenmässige Aufteilung der in Frage stehenden Forderung als einzig mögliche Art der Teilung vermutet werden. Vielmehr ist die von der Erbengemeinschaft für die ganze als zum Nachlass gehörend beanspruchte Forderung eingeleitete Betreibung zuzulassen, weil sie sich aus keinem betreibungsrechtlichen Grunde beanstanden lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Art. 1731 ZGB. Dieses Verbot greift nicht Platz, wenn der Schuldner von einer Erbengemeinschaft, der auch seine Ehefrau angehört, für eine Forderung des Nachlasses betrieben wird.
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Sachverhalt ab Seite 59
Gegen den Rekurrenten hoben für eine Forderung seines verstorbenen Schwiegervaters dessen vier Erben, worunter die Ehefrau des Rekurrenten, Betreibung an. Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl sei als nichtig zu erklären, weil er das in Art. 173 ZGB aufgestellte Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten verletze.
Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juli 1958 abgewiesen, hält der Betriebene mit Rekurs an das Bundesgericht an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Art. 173 Abs. 1 ZGB verbietet (mit Vorbehalt bestimmter Ausnahmen laut Art. 174 ff., die hier nicht zutreffen) die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Eine derartige vom Gesetz verpönte Betreibung liegt hier nicht vor, da der Rekurrent nicht von seiner Ehefrau, sondern von den Erben seines Schwiegervaters insgesamt, zu denen allerdings auch seine Ehefrau gehört, betrieben wird. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das Verbot des Art. 173 ZGB seine Schranke an den Interessen Dritter finden muss. Es darf nicht dazu führen, diese an der Ausübung ihrer Exekutivrechte zu hindern. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man einer zu gesamter Hand berechtigten Personengemeinschaft, wie es bei der Erbengemeinschaft nach Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB zutrifft, die Anhebung und Durchführung einer Betreibung deshalb verwehren wollte, weil einer der als Gesamtgläubiger beteiligten Erben der Ehegatte des Schuldners ist. Um der andern Miterben willen, für die das Verbot keineswegs gelten kann, erweist sich dieses als gegenüber der die Ehefrau des Schuldners umfassenden Gemeinschaft unanwendbar (vgl. BlZR 27 N 151, gebilligt von EGGER N. 6 und LEMP N. 12 zu Art. 173 ZGB).
Es kommt nicht etwa in Frage, die Erbengemeinschaft auf den Weg einer ohne die Ehefrau des Schuldners anzuhebenden Betreibung zu verweisen. Denn solange die Erbengemeinschaft besteht und über die in Frage stehende zum Nachlass gehörende Forderung keine Teilungsverfügung vorliegt, kann sie nur von den Erben insgesamt, mit Einschluss der Ehefrau des Schuldners, geltend gemacht werden; und zwar sind alle zu der Erbengemeinschaft verbundenen Personen einzeln in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl aufzuführen ((Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes vom 3. April 1925).
2. Mit gutem Grund verlangt der Rekurrent nicht die Ernennung eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB, der ohne Nennung der einzelnen Erben für die Erbengemeinschaft auftreten könnte. Auf eine solche Massnahme hat er keinen Anspruch, und sie würde ihm auch keinen Vorteil bringen.
3. Dagegen macht er im Rekurs noch insbesondere geltend, infolge der Beteiligung der Ehefrau auf Gläubigerseite dürfe er jedenfalls nicht für die ganze Forderung betrieben werden, sondern höchstens für den nach Ausschaltung des quotalen Betreffnisses seiner Ehefrau verbleibenden, auf die anderen Erben entfallenden Restbetrag, der sich durch einfache Rechnung ermitteln lasse. Diese Betrachtungsweise übersieht, dass die Erbschaftsaktiven bis zur Erbteilung Gesamtgut der Erben sind und daher, auch soweit sie an sich teilbare Werte enthalten, nicht als bruchteilmässig aufgeteilt gelten dürfen. Würde, wie der Rekurrent es für tunlich und gerechtfertigt hält, ein dem Erbteil seiner Ehefrau entsprechender Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung als auf sie entfallend ausgeschieden und die Betreibung (bzw. eine neu anzuhebende Betreibung) nur für den als Betreffnis der andern Erben betrachteten Restbetrag zugelassen, so wäre damit der Erbteilung vorgegriffen. Wann und wie diese vorzunehmen sei, steht den Erben anheim. Eine zum Nachlass gehörende Forderung wird denn auch in vielen Fällen nicht quotenmässig aufgeteilt, sondern einem einzelnen Erben auf Anrechnung an den Erbteil zugewiesen. Somit darf keineswegs die künftige Erbteilung als bereits vollzogen fingiert, geschweige denn eine quotenmässige Aufteilung der in Frage stehenden Forderung als einzig mögliche Art der Teilung vermutet werden. Vielmehr ist die von der Erbengemeinschaft für die ganze als zum Nachlass gehörend beanspruchte Forderung eingeleitete Betreibung zuzulassen, weil sie sich aus keinem betreibungsrechtlichen Grunde beanstanden lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Interdiction de l'exécution forcée entre époux. Art. 173 al. 1 CC. Cette interdiction ne s'applique pas lorsque le débiteur d'une communauté héréditaire dont son épouse fait partie est poursuivi pour une créance de la succession.
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Sachverhalt ab Seite 59
Gegen den Rekurrenten hoben für eine Forderung seines verstorbenen Schwiegervaters dessen vier Erben, worunter die Ehefrau des Rekurrenten, Betreibung an. Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl sei als nichtig zu erklären, weil er das in Art. 173 ZGB aufgestellte Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten verletze.
Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juli 1958 abgewiesen, hält der Betriebene mit Rekurs an das Bundesgericht an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Art. 173 Abs. 1 ZGB verbietet (mit Vorbehalt bestimmter Ausnahmen laut Art. 174 ff., die hier nicht zutreffen) die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Eine derartige vom Gesetz verpönte Betreibung liegt hier nicht vor, da der Rekurrent nicht von seiner Ehefrau, sondern von den Erben seines Schwiegervaters insgesamt, zu denen allerdings auch seine Ehefrau gehört, betrieben wird. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das Verbot des Art. 173 ZGB seine Schranke an den Interessen Dritter finden muss. Es darf nicht dazu führen, diese an der Ausübung ihrer Exekutivrechte zu hindern. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man einer zu gesamter Hand berechtigten Personengemeinschaft, wie es bei der Erbengemeinschaft nach Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB zutrifft, die Anhebung und Durchführung einer Betreibung deshalb verwehren wollte, weil einer der als Gesamtgläubiger beteiligten Erben der Ehegatte des Schuldners ist. Um der andern Miterben willen, für die das Verbot keineswegs gelten kann, erweist sich dieses als gegenüber der die Ehefrau des Schuldners umfassenden Gemeinschaft unanwendbar (vgl. BlZR 27 N 151, gebilligt von EGGER N. 6 und LEMP N. 12 zu Art. 173 ZGB).
Es kommt nicht etwa in Frage, die Erbengemeinschaft auf den Weg einer ohne die Ehefrau des Schuldners anzuhebenden Betreibung zu verweisen. Denn solange die Erbengemeinschaft besteht und über die in Frage stehende zum Nachlass gehörende Forderung keine Teilungsverfügung vorliegt, kann sie nur von den Erben insgesamt, mit Einschluss der Ehefrau des Schuldners, geltend gemacht werden; und zwar sind alle zu der Erbengemeinschaft verbundenen Personen einzeln in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl aufzuführen ((Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes vom 3. April 1925).
2. Mit gutem Grund verlangt der Rekurrent nicht die Ernennung eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB, der ohne Nennung der einzelnen Erben für die Erbengemeinschaft auftreten könnte. Auf eine solche Massnahme hat er keinen Anspruch, und sie würde ihm auch keinen Vorteil bringen.
3. Dagegen macht er im Rekurs noch insbesondere geltend, infolge der Beteiligung der Ehefrau auf Gläubigerseite dürfe er jedenfalls nicht für die ganze Forderung betrieben werden, sondern höchstens für den nach Ausschaltung des quotalen Betreffnisses seiner Ehefrau verbleibenden, auf die anderen Erben entfallenden Restbetrag, der sich durch einfache Rechnung ermitteln lasse. Diese Betrachtungsweise übersieht, dass die Erbschaftsaktiven bis zur Erbteilung Gesamtgut der Erben sind und daher, auch soweit sie an sich teilbare Werte enthalten, nicht als bruchteilmässig aufgeteilt gelten dürfen. Würde, wie der Rekurrent es für tunlich und gerechtfertigt hält, ein dem Erbteil seiner Ehefrau entsprechender Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung als auf sie entfallend ausgeschieden und die Betreibung (bzw. eine neu anzuhebende Betreibung) nur für den als Betreffnis der andern Erben betrachteten Restbetrag zugelassen, so wäre damit der Erbteilung vorgegriffen. Wann und wie diese vorzunehmen sei, steht den Erben anheim. Eine zum Nachlass gehörende Forderung wird denn auch in vielen Fällen nicht quotenmässig aufgeteilt, sondern einem einzelnen Erben auf Anrechnung an den Erbteil zugewiesen. Somit darf keineswegs die künftige Erbteilung als bereits vollzogen fingiert, geschweige denn eine quotenmässige Aufteilung der in Frage stehenden Forderung als einzig mögliche Art der Teilung vermutet werden. Vielmehr ist die von der Erbengemeinschaft für die ganze als zum Nachlass gehörend beanspruchte Forderung eingeleitete Betreibung zuzulassen, weil sie sich aus keinem betreibungsrechtlichen Grunde beanstanden lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Divieto dell'esecuzione forzata fra coniugi. Art. 173 cp. 1 CC. Questo divieto non è applicabile quando il debitore di una comunione ereditaria, della quale sua moglie fa parte, è escusso per un credito della successione.
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84 III 62
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84 III 62
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 30. September 1957 die Scheidungsklage des Rekurrenten abgewiesen und ihn verpflichtet, "die Anwaltsrechnung der Beklagten für beide Instanzen zusammen bis zum Höchstbetrage von Fr. 2'000.-- zu bezahlen". Fr. 800.-- davon waren schon durch vom Kläger geleistete Vorschüsse gedeckt. Den Rest von Fr. 1'200.-- trat die Ehefrau ihrem Anwalt Dr. S. zahlungshalber zur Tilgung seiner (höhern) Restforderung ab. Hierauf betrieb Dr. S. den Rekurrenten in eigenem Namen "gemäss Zession".
B.- Der Rekurrent verlangte mit Beschwerde die Nichtigerklärung der Betreibung wegen Verstosses gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 I ZGB), wurde aber von beiden kantonalen Aufsichtsbehörden abgewiesen.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vom 25. Juli 1958 in erster Linie damit, dass der Rekursgegner einer Zession gar nicht bedurft hätte, sondern ohne weiteres, als Anwalt der obsiegenden Ehefrau, die dieser zugesprochene Anwaltsentschädigung hätte in eigenem Namen einfordern können. Die vom Obergericht gewählte Formulierung "... die Anwaltsrechnung der Beklagten ... zu bezahlen" bedeute sachlich nichts anderes als - wie es das Bezirksgericht ausgedrückt hatte - "... den Anwalt der Beklagten ... zu entschädigen". Diese Verpflichtung zu direkter Zahlung an den Anwalt sei, wie in BlZR 50 Nr. 124 eingehend begründet, zulässig und gültig; sie stelle keine Umgehung der Vorschrift von Art. 173 I ZGB dar. - Im übrigen bejaht die Vorinstanz die Zulässigkeit der Betreibung auch für den Fall, dass Dr. S. nur kraft Zession den Anspruch geltend machen könnte. Die der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung bilde offenbar einen Bestandteil ihres Sondergutes. Über dieses könne sie durch Abtretung verfügen. Auch in solcher Abtretung sei, mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung, eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes nicht zu erblicken.
C.- Mit seinem Rekurs beharrt Sch. auf dem Begehren, die Betreibung sei nichtig zu erklären. Er bestreitet, unter Hinweis auf BGE 84 III 4, dass Dr. S. kraft eigenen Rechts hätte betreiben können. Er könne dies aber auch kraft der Zession nicht tun, da seine Betreibung offensichtlich auf eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes hinauslaufe.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das obergerichtliche Kostendispositiv im Scheidungsprozess gibt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, dem Anwalt der Ehefrau keinen direkten Anspruch gegen den Kläger. Aus der diesem auferlegten Verpflichtung, die Anwaltsrechnung der Beklagten zu bezahlen, erwächst lediglich ihr selbst ein Recht, die Deckung ihrer Anwaltskosten vom Kläger zu fordern. Auf diese Forderung könnte die Beklagte - z.B. mit Rücksicht auf die Lage des Mannes oder im Interesse des Ehefriedens - verzichten und ihren Anwalt selber bezahlen, sofern ihr dies finanziell möglich wäre. Der Anwalt hätte kein Recht, ihre Zahlung zurückzuweisen und selbständig den Mann zu belangen. Auch im Fall BGE 84 III 1 ff., wo die Nichtigkeit der von einer Ehefrau angehobenen Betreibung festgestellt wurde, enthielt das Gerichtsurteil übrigens die gleiche Formulierung (vgl. dort S. 2 und 5). Wenn die Vorinstanz das Kostendispositiv anders auffasst, so ist das nicht die verbindliche Feststellung des Willens des Obergerichts als eines "innern Tatbestandes" (Art. 43 III, 63 II, 81 OG), sondern, wie sich aus ihren Erwägungen S. 3 ergibt, eine rechtliche Auslegung. Daran ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 43 IV, 63 III OG.).
2. Fällt somit als Grundlage der Gläubigerstellung des Dr. S. nur die Zession in Betracht, so besteht aber gleichwohl kein Grund, die von ihm angehobene Betreibung als nichtig zu erklären.
a) Das aus Art. 173 I ZGB herzuleitende betreibungsrechtliche Verbot betrifft nur die Betreibung unter Ehegatten. Stehen einander in einer Betreibung nicht Ehegatten gegenüber, wie hier, so liegt der verbotene Sachverhalt nicht vor. Dem Verbot auch die vom Zessionar eines Ehegatten angehobene Betreibung zu unterstellen, ist weder nach dem Wortlaut jener Vorschrift gerechtfertigt noch aus ihrem Zweck zu folgern, wie in BGE 49 III 164 dargetan wird. Freilich mag sich die vom forderungsberechtigten Ehegatten vorgenommene Zession unter Umständen als rechtsmissbräuchlich, weil auf Umgehung des ihm selbst entgegenstehenden Vollstreckungsverbotes angelegt, erweisen. Ob die Zession aus diesem Gesichtspunkt als ungültig zu erachten sei, ist aber eine der gerichtlichen Entscheidung vorbehaltene Frage des Zivilrechts. Will der Betriebene diese Einwendung erheben, so hat er Recht vorzuschlagen, um im Forderungsprozess die Gültigkeit des Rechtserwerbes des Betreibenden bestreiten zu können. - Dem erwähnten Präjudiz entsprechend, erklärt denn auch ein Entscheid vom 21. Oktober 1938 i.S. Waller die Anrufung des Art. 173 I ZGB gegenüber einem Zessionar des anfänglich forderungsberechtigten Ehegatten auf dem Beschwerdeweg als schlechthin unzulässig, indem er ausführt: "Da nicht die Ehefrau selbst, sondern ein Dritter auf eigenen Namen die Betreibung gegen den Ehemann angehoben hat, kann das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht angerufen werden. Welche Wirkung der Forderungsabtretung der Ehefrau zukommt, auf die sich die betreibende Bank beruft, insbesondere ob es sich hiebei um ein Umgehungsgeschäft handelt, ist eine Frage des Forderungsrechtes, die nicht auf dem Beschwerdeweg, sondern einzig vom Richter auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin beurteilt werden kann."
Der Rekurrent meint freilich, im vorliegenden Falle sei die Umgehungsabsicht so offenkundig, dass dem Rekursgegner der Betreibungsweg ohne weiteres von den Aufsichtsbehörden verschlossen zu werden verdiene. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Einmal ist fraglich, ob die Zession nicht überhaupt als erlaubtes Mittel zur Vermeidung der von Art. 173 I ZGB für das Vollstreckungsverfahren verpönten Parteikonstellation anzuerkennen sei, so dass selbst eine rein fiduziarische Zession zulässig, die "Umgehung" des Verbotes also gar nicht zu beanstanden wäre. Aber auch angenommen, der forderungsberechtigte Ehegatte würde "in fraudem legis agere", wenn er die Forderung einem Dritten abtritt, nicht um ihm als seinem Gläubiger den Betrag zu verschaffen, sondern nur, um zu seinem eigenen Vorteil eine Betreibung möglich zu machen und sich deren Ergebnis auszahlen zu lassen, wäre im vorliegenden Fall der Vorwurf offenkundigen Rechtsmissbrauches nicht am Platze. Hat man es doch angesichts der (abgesehen vom Vorschussbetrag von Fr. 800.--) noch unbeglichenen Anwaltsrechnung und der "zahlungshalber" ausgestellten Zession nicht mit einer solchen Machenschaft zu tun.
b) Ob Frau Sch. nach den Regeln der Güterverbindung befugt war, über die ihr gerichtlich zuerkannte Prozessentschädigung zu verfügen, muss ebenfalls der gerichtlichen Entscheidung vorbehalten bleiben. Übrigens sprechen gewichtige Gründe dafür, eine solche Kostenforderung als Bestandteil des Sondersgutes zu betrachten, über das die Ehefrau ohne Zustimmung des Ehemannes verfügen kann (vgl. namentlich F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II S. 166, 1932 II S. 96). In der Tat erscheint die Prozessentschädigung nicht als ein der darauf berechtigten Ehefrau "unentgeltlich" zugefallener Vermögenswert, der ihrem eingebrachten Gute zuzurechnen wäre (Art. 195 I ZGB). Viel eher lässt sie sich analogieweise einem Arbeitserwerb gleichstellen, der von Gesetzes wegen Sondergut ist (Art. 191 Ziff. 3 ZGB); denn die Ehefrau hat den Anspruch darauf mit der Führung des Prozesses, unter Beizug des Anwaltes als einer von ihr zu bezahlenden Hilfsperson, gewissermassen "erarbeitet". Im übrigen drängt es sich auf, der Ehefrau als Ausfluss ihrer Prozessfähigkeit nach Art. 168 I ZGB grundsätzlich die Befugnis zu selbständiger Verfügung über eine ihr zuerkannte Prozessentschädigung zuzugestehen. Nach alldem kann von "offenkundig" ungültigem Rechtserwerb des Zessionars nicht die Rede sein, und es fehlt daher an einem zureichenden Grund, ihm im Beschwerdeverfahren das Recht zur Anhebung der Betreibung "gemäss Zession" abzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Art. 1731 ZGB. Diesem Verbot untersteht nicht die Betreibung durch einen Zessionar des Ehegatten des Betriebenen. Vorbehalten bleibt die gerichtliche Beurteilung zivilrechtlicher Einreden infolge Rechtsvorschlages, insbesondere der Einrede, die Zession sei unerlaubterweise zur Umgehung jenes Verbotes vorgenommen worden, oder die Ehefrau sei nach Güterrecht zur Zession nicht befugt gewesen. "Offenkundige" Ungültigkeit des Rechtserwerbes des Zessionars in casu verneint (Erw. 2).
Auslegung des Kostendispositivs des die Scheidungsklage abweisenden Urteils, wonach der Kläger die Anwaltsrechnung der beklagten Ehefrau zu bezahlen hat (Erw. 1).
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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84 III 62
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Sachverhalt ab Seite 63
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 30. September 1957 die Scheidungsklage des Rekurrenten abgewiesen und ihn verpflichtet, "die Anwaltsrechnung der Beklagten für beide Instanzen zusammen bis zum Höchstbetrage von Fr. 2'000.-- zu bezahlen". Fr. 800.-- davon waren schon durch vom Kläger geleistete Vorschüsse gedeckt. Den Rest von Fr. 1'200.-- trat die Ehefrau ihrem Anwalt Dr. S. zahlungshalber zur Tilgung seiner (höhern) Restforderung ab. Hierauf betrieb Dr. S. den Rekurrenten in eigenem Namen "gemäss Zession".
B.- Der Rekurrent verlangte mit Beschwerde die Nichtigerklärung der Betreibung wegen Verstosses gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 I ZGB), wurde aber von beiden kantonalen Aufsichtsbehörden abgewiesen.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vom 25. Juli 1958 in erster Linie damit, dass der Rekursgegner einer Zession gar nicht bedurft hätte, sondern ohne weiteres, als Anwalt der obsiegenden Ehefrau, die dieser zugesprochene Anwaltsentschädigung hätte in eigenem Namen einfordern können. Die vom Obergericht gewählte Formulierung "... die Anwaltsrechnung der Beklagten ... zu bezahlen" bedeute sachlich nichts anderes als - wie es das Bezirksgericht ausgedrückt hatte - "... den Anwalt der Beklagten ... zu entschädigen". Diese Verpflichtung zu direkter Zahlung an den Anwalt sei, wie in BlZR 50 Nr. 124 eingehend begründet, zulässig und gültig; sie stelle keine Umgehung der Vorschrift von Art. 173 I ZGB dar. - Im übrigen bejaht die Vorinstanz die Zulässigkeit der Betreibung auch für den Fall, dass Dr. S. nur kraft Zession den Anspruch geltend machen könnte. Die der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung bilde offenbar einen Bestandteil ihres Sondergutes. Über dieses könne sie durch Abtretung verfügen. Auch in solcher Abtretung sei, mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung, eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes nicht zu erblicken.
C.- Mit seinem Rekurs beharrt Sch. auf dem Begehren, die Betreibung sei nichtig zu erklären. Er bestreitet, unter Hinweis auf BGE 84 III 4, dass Dr. S. kraft eigenen Rechts hätte betreiben können. Er könne dies aber auch kraft der Zession nicht tun, da seine Betreibung offensichtlich auf eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes hinauslaufe.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das obergerichtliche Kostendispositiv im Scheidungsprozess gibt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, dem Anwalt der Ehefrau keinen direkten Anspruch gegen den Kläger. Aus der diesem auferlegten Verpflichtung, die Anwaltsrechnung der Beklagten zu bezahlen, erwächst lediglich ihr selbst ein Recht, die Deckung ihrer Anwaltskosten vom Kläger zu fordern. Auf diese Forderung könnte die Beklagte - z.B. mit Rücksicht auf die Lage des Mannes oder im Interesse des Ehefriedens - verzichten und ihren Anwalt selber bezahlen, sofern ihr dies finanziell möglich wäre. Der Anwalt hätte kein Recht, ihre Zahlung zurückzuweisen und selbständig den Mann zu belangen. Auch im Fall BGE 84 III 1 ff., wo die Nichtigkeit der von einer Ehefrau angehobenen Betreibung festgestellt wurde, enthielt das Gerichtsurteil übrigens die gleiche Formulierung (vgl. dort S. 2 und 5). Wenn die Vorinstanz das Kostendispositiv anders auffasst, so ist das nicht die verbindliche Feststellung des Willens des Obergerichts als eines "innern Tatbestandes" (Art. 43 III, 63 II, 81 OG), sondern, wie sich aus ihren Erwägungen S. 3 ergibt, eine rechtliche Auslegung. Daran ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 43 IV, 63 III OG.).
2. Fällt somit als Grundlage der Gläubigerstellung des Dr. S. nur die Zession in Betracht, so besteht aber gleichwohl kein Grund, die von ihm angehobene Betreibung als nichtig zu erklären.
a) Das aus Art. 173 I ZGB herzuleitende betreibungsrechtliche Verbot betrifft nur die Betreibung unter Ehegatten. Stehen einander in einer Betreibung nicht Ehegatten gegenüber, wie hier, so liegt der verbotene Sachverhalt nicht vor. Dem Verbot auch die vom Zessionar eines Ehegatten angehobene Betreibung zu unterstellen, ist weder nach dem Wortlaut jener Vorschrift gerechtfertigt noch aus ihrem Zweck zu folgern, wie in BGE 49 III 164 dargetan wird. Freilich mag sich die vom forderungsberechtigten Ehegatten vorgenommene Zession unter Umständen als rechtsmissbräuchlich, weil auf Umgehung des ihm selbst entgegenstehenden Vollstreckungsverbotes angelegt, erweisen. Ob die Zession aus diesem Gesichtspunkt als ungültig zu erachten sei, ist aber eine der gerichtlichen Entscheidung vorbehaltene Frage des Zivilrechts. Will der Betriebene diese Einwendung erheben, so hat er Recht vorzuschlagen, um im Forderungsprozess die Gültigkeit des Rechtserwerbes des Betreibenden bestreiten zu können. - Dem erwähnten Präjudiz entsprechend, erklärt denn auch ein Entscheid vom 21. Oktober 1938 i.S. Waller die Anrufung des Art. 173 I ZGB gegenüber einem Zessionar des anfänglich forderungsberechtigten Ehegatten auf dem Beschwerdeweg als schlechthin unzulässig, indem er ausführt: "Da nicht die Ehefrau selbst, sondern ein Dritter auf eigenen Namen die Betreibung gegen den Ehemann angehoben hat, kann das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht angerufen werden. Welche Wirkung der Forderungsabtretung der Ehefrau zukommt, auf die sich die betreibende Bank beruft, insbesondere ob es sich hiebei um ein Umgehungsgeschäft handelt, ist eine Frage des Forderungsrechtes, die nicht auf dem Beschwerdeweg, sondern einzig vom Richter auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin beurteilt werden kann."
Der Rekurrent meint freilich, im vorliegenden Falle sei die Umgehungsabsicht so offenkundig, dass dem Rekursgegner der Betreibungsweg ohne weiteres von den Aufsichtsbehörden verschlossen zu werden verdiene. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Einmal ist fraglich, ob die Zession nicht überhaupt als erlaubtes Mittel zur Vermeidung der von Art. 173 I ZGB für das Vollstreckungsverfahren verpönten Parteikonstellation anzuerkennen sei, so dass selbst eine rein fiduziarische Zession zulässig, die "Umgehung" des Verbotes also gar nicht zu beanstanden wäre. Aber auch angenommen, der forderungsberechtigte Ehegatte würde "in fraudem legis agere", wenn er die Forderung einem Dritten abtritt, nicht um ihm als seinem Gläubiger den Betrag zu verschaffen, sondern nur, um zu seinem eigenen Vorteil eine Betreibung möglich zu machen und sich deren Ergebnis auszahlen zu lassen, wäre im vorliegenden Fall der Vorwurf offenkundigen Rechtsmissbrauches nicht am Platze. Hat man es doch angesichts der (abgesehen vom Vorschussbetrag von Fr. 800.--) noch unbeglichenen Anwaltsrechnung und der "zahlungshalber" ausgestellten Zession nicht mit einer solchen Machenschaft zu tun.
b) Ob Frau Sch. nach den Regeln der Güterverbindung befugt war, über die ihr gerichtlich zuerkannte Prozessentschädigung zu verfügen, muss ebenfalls der gerichtlichen Entscheidung vorbehalten bleiben. Übrigens sprechen gewichtige Gründe dafür, eine solche Kostenforderung als Bestandteil des Sondersgutes zu betrachten, über das die Ehefrau ohne Zustimmung des Ehemannes verfügen kann (vgl. namentlich F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II S. 166, 1932 II S. 96). In der Tat erscheint die Prozessentschädigung nicht als ein der darauf berechtigten Ehefrau "unentgeltlich" zugefallener Vermögenswert, der ihrem eingebrachten Gute zuzurechnen wäre (Art. 195 I ZGB). Viel eher lässt sie sich analogieweise einem Arbeitserwerb gleichstellen, der von Gesetzes wegen Sondergut ist (Art. 191 Ziff. 3 ZGB); denn die Ehefrau hat den Anspruch darauf mit der Führung des Prozesses, unter Beizug des Anwaltes als einer von ihr zu bezahlenden Hilfsperson, gewissermassen "erarbeitet". Im übrigen drängt es sich auf, der Ehefrau als Ausfluss ihrer Prozessfähigkeit nach Art. 168 I ZGB grundsätzlich die Befugnis zu selbständiger Verfügung über eine ihr zuerkannte Prozessentschädigung zuzugestehen. Nach alldem kann von "offenkundig" ungültigem Rechtserwerb des Zessionars nicht die Rede sein, und es fehlt daher an einem zureichenden Grund, ihm im Beschwerdeverfahren das Recht zur Anhebung der Betreibung "gemäss Zession" abzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Interdiction de l'exécution forcée entre époux. Art. 173 al. 1 CC. Cette interdiction ne vise pas la poursuite intentée par un cessionnaire de l'époux de la personne poursuivie. Est réservé à l'autorité judiciaire, à la suite de l'opposition du débiteur, le jugement des exceptions ressortissant au droit civil, comme le moyen consistant à dire que la cession a été faite illicitement, pour éluder l'interdiction de l'art. 173 al. 1 CC, ou que l'épouse n'avait pas le droit, d'après le régime matrimonial, de procéder à la cession. Nullité "manifeste" de l'acquisition du droit par le cessionnaire niée en l'espèce (consid. 2).
Jugement rejetant l'action en divorce; interprétation du dispositif en vertu duquel le demandeur doit payer la note de l'avocat de son épouse (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 63
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 30. September 1957 die Scheidungsklage des Rekurrenten abgewiesen und ihn verpflichtet, "die Anwaltsrechnung der Beklagten für beide Instanzen zusammen bis zum Höchstbetrage von Fr. 2'000.-- zu bezahlen". Fr. 800.-- davon waren schon durch vom Kläger geleistete Vorschüsse gedeckt. Den Rest von Fr. 1'200.-- trat die Ehefrau ihrem Anwalt Dr. S. zahlungshalber zur Tilgung seiner (höhern) Restforderung ab. Hierauf betrieb Dr. S. den Rekurrenten in eigenem Namen "gemäss Zession".
B.- Der Rekurrent verlangte mit Beschwerde die Nichtigerklärung der Betreibung wegen Verstosses gegen das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 I ZGB), wurde aber von beiden kantonalen Aufsichtsbehörden abgewiesen.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vom 25. Juli 1958 in erster Linie damit, dass der Rekursgegner einer Zession gar nicht bedurft hätte, sondern ohne weiteres, als Anwalt der obsiegenden Ehefrau, die dieser zugesprochene Anwaltsentschädigung hätte in eigenem Namen einfordern können. Die vom Obergericht gewählte Formulierung "... die Anwaltsrechnung der Beklagten ... zu bezahlen" bedeute sachlich nichts anderes als - wie es das Bezirksgericht ausgedrückt hatte - "... den Anwalt der Beklagten ... zu entschädigen". Diese Verpflichtung zu direkter Zahlung an den Anwalt sei, wie in BlZR 50 Nr. 124 eingehend begründet, zulässig und gültig; sie stelle keine Umgehung der Vorschrift von Art. 173 I ZGB dar. - Im übrigen bejaht die Vorinstanz die Zulässigkeit der Betreibung auch für den Fall, dass Dr. S. nur kraft Zession den Anspruch geltend machen könnte. Die der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung bilde offenbar einen Bestandteil ihres Sondergutes. Über dieses könne sie durch Abtretung verfügen. Auch in solcher Abtretung sei, mit der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung, eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes nicht zu erblicken.
C.- Mit seinem Rekurs beharrt Sch. auf dem Begehren, die Betreibung sei nichtig zu erklären. Er bestreitet, unter Hinweis auf BGE 84 III 4, dass Dr. S. kraft eigenen Rechts hätte betreiben können. Er könne dies aber auch kraft der Zession nicht tun, da seine Betreibung offensichtlich auf eine Umgehung des Vollstreckungsverbotes hinauslaufe.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das obergerichtliche Kostendispositiv im Scheidungsprozess gibt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, dem Anwalt der Ehefrau keinen direkten Anspruch gegen den Kläger. Aus der diesem auferlegten Verpflichtung, die Anwaltsrechnung der Beklagten zu bezahlen, erwächst lediglich ihr selbst ein Recht, die Deckung ihrer Anwaltskosten vom Kläger zu fordern. Auf diese Forderung könnte die Beklagte - z.B. mit Rücksicht auf die Lage des Mannes oder im Interesse des Ehefriedens - verzichten und ihren Anwalt selber bezahlen, sofern ihr dies finanziell möglich wäre. Der Anwalt hätte kein Recht, ihre Zahlung zurückzuweisen und selbständig den Mann zu belangen. Auch im Fall BGE 84 III 1 ff., wo die Nichtigkeit der von einer Ehefrau angehobenen Betreibung festgestellt wurde, enthielt das Gerichtsurteil übrigens die gleiche Formulierung (vgl. dort S. 2 und 5). Wenn die Vorinstanz das Kostendispositiv anders auffasst, so ist das nicht die verbindliche Feststellung des Willens des Obergerichts als eines "innern Tatbestandes" (Art. 43 III, 63 II, 81 OG), sondern, wie sich aus ihren Erwägungen S. 3 ergibt, eine rechtliche Auslegung. Daran ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 43 IV, 63 III OG.).
2. Fällt somit als Grundlage der Gläubigerstellung des Dr. S. nur die Zession in Betracht, so besteht aber gleichwohl kein Grund, die von ihm angehobene Betreibung als nichtig zu erklären.
a) Das aus Art. 173 I ZGB herzuleitende betreibungsrechtliche Verbot betrifft nur die Betreibung unter Ehegatten. Stehen einander in einer Betreibung nicht Ehegatten gegenüber, wie hier, so liegt der verbotene Sachverhalt nicht vor. Dem Verbot auch die vom Zessionar eines Ehegatten angehobene Betreibung zu unterstellen, ist weder nach dem Wortlaut jener Vorschrift gerechtfertigt noch aus ihrem Zweck zu folgern, wie in BGE 49 III 164 dargetan wird. Freilich mag sich die vom forderungsberechtigten Ehegatten vorgenommene Zession unter Umständen als rechtsmissbräuchlich, weil auf Umgehung des ihm selbst entgegenstehenden Vollstreckungsverbotes angelegt, erweisen. Ob die Zession aus diesem Gesichtspunkt als ungültig zu erachten sei, ist aber eine der gerichtlichen Entscheidung vorbehaltene Frage des Zivilrechts. Will der Betriebene diese Einwendung erheben, so hat er Recht vorzuschlagen, um im Forderungsprozess die Gültigkeit des Rechtserwerbes des Betreibenden bestreiten zu können. - Dem erwähnten Präjudiz entsprechend, erklärt denn auch ein Entscheid vom 21. Oktober 1938 i.S. Waller die Anrufung des Art. 173 I ZGB gegenüber einem Zessionar des anfänglich forderungsberechtigten Ehegatten auf dem Beschwerdeweg als schlechthin unzulässig, indem er ausführt: "Da nicht die Ehefrau selbst, sondern ein Dritter auf eigenen Namen die Betreibung gegen den Ehemann angehoben hat, kann das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nicht angerufen werden. Welche Wirkung der Forderungsabtretung der Ehefrau zukommt, auf die sich die betreibende Bank beruft, insbesondere ob es sich hiebei um ein Umgehungsgeschäft handelt, ist eine Frage des Forderungsrechtes, die nicht auf dem Beschwerdeweg, sondern einzig vom Richter auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin beurteilt werden kann."
Der Rekurrent meint freilich, im vorliegenden Falle sei die Umgehungsabsicht so offenkundig, dass dem Rekursgegner der Betreibungsweg ohne weiteres von den Aufsichtsbehörden verschlossen zu werden verdiene. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Einmal ist fraglich, ob die Zession nicht überhaupt als erlaubtes Mittel zur Vermeidung der von Art. 173 I ZGB für das Vollstreckungsverfahren verpönten Parteikonstellation anzuerkennen sei, so dass selbst eine rein fiduziarische Zession zulässig, die "Umgehung" des Verbotes also gar nicht zu beanstanden wäre. Aber auch angenommen, der forderungsberechtigte Ehegatte würde "in fraudem legis agere", wenn er die Forderung einem Dritten abtritt, nicht um ihm als seinem Gläubiger den Betrag zu verschaffen, sondern nur, um zu seinem eigenen Vorteil eine Betreibung möglich zu machen und sich deren Ergebnis auszahlen zu lassen, wäre im vorliegenden Fall der Vorwurf offenkundigen Rechtsmissbrauches nicht am Platze. Hat man es doch angesichts der (abgesehen vom Vorschussbetrag von Fr. 800.--) noch unbeglichenen Anwaltsrechnung und der "zahlungshalber" ausgestellten Zession nicht mit einer solchen Machenschaft zu tun.
b) Ob Frau Sch. nach den Regeln der Güterverbindung befugt war, über die ihr gerichtlich zuerkannte Prozessentschädigung zu verfügen, muss ebenfalls der gerichtlichen Entscheidung vorbehalten bleiben. Übrigens sprechen gewichtige Gründe dafür, eine solche Kostenforderung als Bestandteil des Sondersgutes zu betrachten, über das die Ehefrau ohne Zustimmung des Ehemannes verfügen kann (vgl. namentlich F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II S. 166, 1932 II S. 96). In der Tat erscheint die Prozessentschädigung nicht als ein der darauf berechtigten Ehefrau "unentgeltlich" zugefallener Vermögenswert, der ihrem eingebrachten Gute zuzurechnen wäre (Art. 195 I ZGB). Viel eher lässt sie sich analogieweise einem Arbeitserwerb gleichstellen, der von Gesetzes wegen Sondergut ist (Art. 191 Ziff. 3 ZGB); denn die Ehefrau hat den Anspruch darauf mit der Führung des Prozesses, unter Beizug des Anwaltes als einer von ihr zu bezahlenden Hilfsperson, gewissermassen "erarbeitet". Im übrigen drängt es sich auf, der Ehefrau als Ausfluss ihrer Prozessfähigkeit nach Art. 168 I ZGB grundsätzlich die Befugnis zu selbständiger Verfügung über eine ihr zuerkannte Prozessentschädigung zuzugestehen. Nach alldem kann von "offenkundig" ungültigem Rechtserwerb des Zessionars nicht die Rede sein, und es fehlt daher an einem zureichenden Grund, ihm im Beschwerdeverfahren das Recht zur Anhebung der Betreibung "gemäss Zession" abzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Divieto dell'esecuzione forzata fra coniugi. Art. 173 cp. 1 CC. Questo divieto non colpisce l'esecuzione promossa da un cessionario del coniuge della persona escussa. Quando il debitore ha interposto opposizione, è riservato il giudizio dell'autorità giudiziaria sulle eccezioni di diritto civile, segnatamente di quella consistente nel dire che la cessione è stata fatta in modo illecito, per eludere il divieto dell'art. 173 cp. 1 CC, o che la moglie non aveva il diritto, secondo il regime matrimoniale, di procedere alla cessione. Nullità "manifesta" dell'acquisizione del diritto da parte del cessionario negata in concreto (consid. 2).
Sentenza che respinge l'azione di divorzio; interpretazione del dispositivo in virtù del quale l'attore deve pagare l'onorario del legale di sua moglie (consid. 1).
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84 III 67
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84 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Am 15. November 1956 trat Frau D. ihren durch Erbgang erworbenen Anteil an einer Liegenschaft in Zürich 1 an ihre Miterben ab. Diese verpflichteten sich ihr gegenüber solidarisch zur Zahlung der Grundstückgewinnsteuer, für die nach § 162 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) der Veräusserer steuerpflichtig ist. In der Folge verkauften sie die erwähnte Liegenschaft an S. und H., die sie an Z. weiterveräusserten. Am 12. September 1957 setzte die Steuerbehörde die aus diesen drei Handänderungen sich ergebenden Grundstückgewinnsteuern fest. Frau D. hatte darnach Fr. 7087.50 zu zahlen. Am 25. September 1957 brachte das Steueramt der Stadt Zürich das Ergebnis der Steuerveranlagung dem Z. zur Kenntnis, der schon durch den Notar und ein Schreiben des Steueramts vom 12. März 1957 darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die von ihm erworbene Liegenschaft gemäss Gesetz (§ 157 StG und § 1941it. e des zürcherischen EG zum ZGB) für die fraglichen Steuern hafte. Z. antwortete am 30. Oktober 1957, die Mitteilung über die Steuer von Fr. 7087.-- berühre ihn nicht; diese könne nur die Erben D. betreffen. Hierauf erklärte ihm das Steueramt am 2. November 1957 erneut, dass die Liegenschaft auch für die Steuer der Frau D. hafte, fügte jedoch bei: "Selbstverständlich werden wir uns in erster Linie an die eigentliche Steuerschuldnerin halten."
B.- Im März 1958 leitete das Steueramt gegen Frau D. für den Steuerbetrag von Fr. 7087.50 die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein. Zugleich liess es das gesetzliche Grundpfandrecht für diesen Betrag gemäss § 195 EG ins Grundbuch eintragen.
Die Beschwerde, mit der Frau D. unter Berufung auf Art. 41 Abs. 1 SchKG die Aufhebung der gegen sie angehobenen Betreibung verlangte, ist von der untern Aufsichtsbehörde gutgeheissen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen mit Entscheid vom 12. Juli 1958 abgewiesen worden.
C - Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau D. ihr Beschwerdebegehren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Art. 41 Abs. 1 SchKG bestimmt, für pfandgesicherte Forderungen werde die Betreibung auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner durch Verwertung des Pfandes fortgesetzt. Dies bedeutet, dass der Schuldner einer pfandgesicherten Forderung (von den hier nicht gegebenen Ausnahmefällen der Art. 177 und 41 Abs. 2 SchKG abgesehen) grundsätzlich berechtigt ist, den Gläubiger zunächst auf das Pfand zu verweisen und sich einer ordentlichen Betreibung, mit welcher dieser sogleich die Haftung seines gesamten Vermögens geltend machen will, zu widersetzen. Das beneficium excussionis realis, das dem Schuldner einer pfandgesicherten Forderung damit gewährt wird, ist jedoch nicht etwa im öffentlichen Interesse oder zur Wahrung der Interessen von am Schuld- und Pfandverhältnis nicht beteiligten Dritten geschaffen worden. Ob der Gläubiger sich in erster Linie an das Pfand halten müsse oder das Recht oder gar die Pflicht habe, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen, ist vielmehr eine Frage, die nur den Gläubiger, den Schuldner und einen allfälligen Dritteigentümer des Pfandes angeht. Wie die Pfandbestellung im Belieben der Beteiligten steht, können diese auch frei vereinbaren, in welchem Verhältnis die Pfandhaftung zur Haftung des Gesamtvermögens des Schuldners stehen soll. Das in Art. 41 Abs. 1 SchKG vorgesehene beneficium excussionis realis ist also nicht unabdingbar, sondern der Schuldner kann zum voraus darauf verzichten, und wenn das Pfand einem Dritten gehört, kann der Gläubiger mit diesem bei der Pfandbestellung oder auch später mit oder ohne Zustimmung des Schuldners vereinbaren, dass das Pfand bloss subsidiär (nach dem Vermögen des Schuldners) haften soll (vgl. zu alledem namentlich BGE 58 III 59, BGE 68 III 133, BGE 73 III 15/16). Die von der Vorinstanz sehr einlässlich erörterte Entstehungsgeschichte von Art. 41 SchKG vermag, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, diese von der Rechtsprechung aus den Grundprinzipien und dem Zweck der gesetzlichen Ordnung gezogenen Schlüsse nicht zu entkräften.
Handelt es sich wie hier um ein gesetzliches Pfandrecht, das auf kantonalem Recht beruht, so wird dieses durch das Bundesrecht nicht gehindert zu bestimmen, dass der Gläubiger vor der Pfandhaftung die allgemeine Haftung des Vermögens des Schuldners geltend machen könne oder allenfalls sogar müsse, so wenig wie das Bundesrecht im Falle des vertraglichen Pfandrechts in diesem Sinne lautende Vereinbarungen verbietet. Insbesondere kann das kantonale Recht solche Bestimmungen für den Fall aufstellen, dass das Pfand im Eigentum eines Dritten steht. Sieht es für derartige Verhältnisse nicht allgemein die bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vor, so kann es doch zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes im einzelnen Fall verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Vorinstanz aus Sinn und Zweck der zürcherischen Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer und das gesetzliche Pfandrecht hiefür abgeleitet, der Steuerschuldner könne nicht verlangen, dass der Steuergläubiger sich zuerst an das (der Natur der Sache nach nie dem steuerpflichtigen Veräusserer, sondern immer einem Dritten gehörende) Pfand halte; vielmehr habe das Gemeinwesen die Wahl zwischen der Grundpfandbetreibung und der ordentlichen Betreibung. Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist für das Bundesgericht massgebend. Vom Gesichtspunkt des Bundesrechts aus, dessen Anwendung das Bundesgericht nach Art. 81 und 43 OG allein überprüfen kann, ist eine solche Regelung wie gesagt zulässig. Schon deswegen kann der Rekurs, mit dem die Rekurrentin die Aufhebung der gegen sie eingeleiteten ordentlichen Betreibung verlangt, nicht geschützt werden.
Dazu kommt aber noch, dass das Steueramt dem Dritteigentümer des Grundpfandes mit Schreiben vom 2. November 1957 zugesichert hat, es werde sich in erster Linie an die "eigentliche Steuerschuldnerin", d.h. an die Rekurrentin halten. In dieser vom Steueramt schon in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde und im Rekurs an die Vorinstanz erwähnten, von der Vorinstanz indessen übergangenen Zusicherung liegt die unzweideutige Erklärung, dass das Steueramt sich mit der subsidiären Haftung des Grundpfandes begnüge. Dass der Pfandeigentümer mit dieser - ihm entgegenkommenden - Erklärung einverstanden war, versteht sich von selber. Dafür, dass das kantonale Recht dem Steuergläubiger die Abgabe solcher Zusicherungen verbiete, bestehen keine Anhaltspunkte. Indem das Steueramt dem Dritteigentümer am 21. Februar 1958 - mit einem Formular - u.a. mitteilte, es werde Betreibung auf Grundpfandbetreibung einleiten, wenn die Schuldnerin bis zum 8. März 1958 nicht zahle, konnte es das dem Dritteigentümer am 2. November 1957 abgegebene Versprechen nicht rückgängig machen. Im Hinblick auf diese rechtsgeschäftliche Zusicherung wäre also der Rekurs nach der Praxis zu Art. 41 SchKG (insbesondere nach dem von der Vorinstanz nicht erwähnten Entscheide BGE 68 III 133) selbst dann abzuweisen, wenn dem in diesem Punkte massgebenden kantonalen Recht nicht zu entnehmen wäre, dass der Schuldner der Grundstückgewinnsteuer sich in keinem Falle auf das beneficium excussionis realis berufen kann. Ausserdem hat die in Frage stehende Zusicherung zur Folge, dass es dem Steueramt entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht mehr freisteht, anstelle der angehobenen ordentlichen Betreibung jetzt schon eine Grundpfandbetreibung einzuleiten, sondern dass der Dritteigentümer des Pfandes sich diesem Vorgehen mit Erfolg widersetzen könnte.
Die Abmachung zwischen der Rekurrentin und ihren unmittelbaren Rechtsnachfolgern, dass diese die nach Gesetz sie (die Rekurrentin) treffende Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen haben, kann auf die Rechtsstellung des Steuergläubigers keinen Einfluss haben.
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Betreibungsart. Im Falle eines gesetzlichen Grundpfandrechts, das auf kantonalem Recht beruht (vgl. Art. 836 ZGB), kann dieses das Recht des Schuldners, den Gläubiger vorerst auf das Pfand zu verweisen (Art. 41 Abs. 1 SchKG; beneficium excussionis realis), von vornherein ausschliessen oder zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.
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Sachverhalt ab Seite 67
A.- Am 15. November 1956 trat Frau D. ihren durch Erbgang erworbenen Anteil an einer Liegenschaft in Zürich 1 an ihre Miterben ab. Diese verpflichteten sich ihr gegenüber solidarisch zur Zahlung der Grundstückgewinnsteuer, für die nach § 162 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) der Veräusserer steuerpflichtig ist. In der Folge verkauften sie die erwähnte Liegenschaft an S. und H., die sie an Z. weiterveräusserten. Am 12. September 1957 setzte die Steuerbehörde die aus diesen drei Handänderungen sich ergebenden Grundstückgewinnsteuern fest. Frau D. hatte darnach Fr. 7087.50 zu zahlen. Am 25. September 1957 brachte das Steueramt der Stadt Zürich das Ergebnis der Steuerveranlagung dem Z. zur Kenntnis, der schon durch den Notar und ein Schreiben des Steueramts vom 12. März 1957 darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die von ihm erworbene Liegenschaft gemäss Gesetz (§ 157 StG und § 1941it. e des zürcherischen EG zum ZGB) für die fraglichen Steuern hafte. Z. antwortete am 30. Oktober 1957, die Mitteilung über die Steuer von Fr. 7087.-- berühre ihn nicht; diese könne nur die Erben D. betreffen. Hierauf erklärte ihm das Steueramt am 2. November 1957 erneut, dass die Liegenschaft auch für die Steuer der Frau D. hafte, fügte jedoch bei: "Selbstverständlich werden wir uns in erster Linie an die eigentliche Steuerschuldnerin halten."
B.- Im März 1958 leitete das Steueramt gegen Frau D. für den Steuerbetrag von Fr. 7087.50 die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein. Zugleich liess es das gesetzliche Grundpfandrecht für diesen Betrag gemäss § 195 EG ins Grundbuch eintragen.
Die Beschwerde, mit der Frau D. unter Berufung auf Art. 41 Abs. 1 SchKG die Aufhebung der gegen sie angehobenen Betreibung verlangte, ist von der untern Aufsichtsbehörde gutgeheissen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen mit Entscheid vom 12. Juli 1958 abgewiesen worden.
C - Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau D. ihr Beschwerdebegehren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Art. 41 Abs. 1 SchKG bestimmt, für pfandgesicherte Forderungen werde die Betreibung auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner durch Verwertung des Pfandes fortgesetzt. Dies bedeutet, dass der Schuldner einer pfandgesicherten Forderung (von den hier nicht gegebenen Ausnahmefällen der Art. 177 und 41 Abs. 2 SchKG abgesehen) grundsätzlich berechtigt ist, den Gläubiger zunächst auf das Pfand zu verweisen und sich einer ordentlichen Betreibung, mit welcher dieser sogleich die Haftung seines gesamten Vermögens geltend machen will, zu widersetzen. Das beneficium excussionis realis, das dem Schuldner einer pfandgesicherten Forderung damit gewährt wird, ist jedoch nicht etwa im öffentlichen Interesse oder zur Wahrung der Interessen von am Schuld- und Pfandverhältnis nicht beteiligten Dritten geschaffen worden. Ob der Gläubiger sich in erster Linie an das Pfand halten müsse oder das Recht oder gar die Pflicht habe, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen, ist vielmehr eine Frage, die nur den Gläubiger, den Schuldner und einen allfälligen Dritteigentümer des Pfandes angeht. Wie die Pfandbestellung im Belieben der Beteiligten steht, können diese auch frei vereinbaren, in welchem Verhältnis die Pfandhaftung zur Haftung des Gesamtvermögens des Schuldners stehen soll. Das in Art. 41 Abs. 1 SchKG vorgesehene beneficium excussionis realis ist also nicht unabdingbar, sondern der Schuldner kann zum voraus darauf verzichten, und wenn das Pfand einem Dritten gehört, kann der Gläubiger mit diesem bei der Pfandbestellung oder auch später mit oder ohne Zustimmung des Schuldners vereinbaren, dass das Pfand bloss subsidiär (nach dem Vermögen des Schuldners) haften soll (vgl. zu alledem namentlich BGE 58 III 59, BGE 68 III 133, BGE 73 III 15/16). Die von der Vorinstanz sehr einlässlich erörterte Entstehungsgeschichte von Art. 41 SchKG vermag, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, diese von der Rechtsprechung aus den Grundprinzipien und dem Zweck der gesetzlichen Ordnung gezogenen Schlüsse nicht zu entkräften.
Handelt es sich wie hier um ein gesetzliches Pfandrecht, das auf kantonalem Recht beruht, so wird dieses durch das Bundesrecht nicht gehindert zu bestimmen, dass der Gläubiger vor der Pfandhaftung die allgemeine Haftung des Vermögens des Schuldners geltend machen könne oder allenfalls sogar müsse, so wenig wie das Bundesrecht im Falle des vertraglichen Pfandrechts in diesem Sinne lautende Vereinbarungen verbietet. Insbesondere kann das kantonale Recht solche Bestimmungen für den Fall aufstellen, dass das Pfand im Eigentum eines Dritten steht. Sieht es für derartige Verhältnisse nicht allgemein die bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vor, so kann es doch zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes im einzelnen Fall verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Vorinstanz aus Sinn und Zweck der zürcherischen Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer und das gesetzliche Pfandrecht hiefür abgeleitet, der Steuerschuldner könne nicht verlangen, dass der Steuergläubiger sich zuerst an das (der Natur der Sache nach nie dem steuerpflichtigen Veräusserer, sondern immer einem Dritten gehörende) Pfand halte; vielmehr habe das Gemeinwesen die Wahl zwischen der Grundpfandbetreibung und der ordentlichen Betreibung. Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist für das Bundesgericht massgebend. Vom Gesichtspunkt des Bundesrechts aus, dessen Anwendung das Bundesgericht nach Art. 81 und 43 OG allein überprüfen kann, ist eine solche Regelung wie gesagt zulässig. Schon deswegen kann der Rekurs, mit dem die Rekurrentin die Aufhebung der gegen sie eingeleiteten ordentlichen Betreibung verlangt, nicht geschützt werden.
Dazu kommt aber noch, dass das Steueramt dem Dritteigentümer des Grundpfandes mit Schreiben vom 2. November 1957 zugesichert hat, es werde sich in erster Linie an die "eigentliche Steuerschuldnerin", d.h. an die Rekurrentin halten. In dieser vom Steueramt schon in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde und im Rekurs an die Vorinstanz erwähnten, von der Vorinstanz indessen übergangenen Zusicherung liegt die unzweideutige Erklärung, dass das Steueramt sich mit der subsidiären Haftung des Grundpfandes begnüge. Dass der Pfandeigentümer mit dieser - ihm entgegenkommenden - Erklärung einverstanden war, versteht sich von selber. Dafür, dass das kantonale Recht dem Steuergläubiger die Abgabe solcher Zusicherungen verbiete, bestehen keine Anhaltspunkte. Indem das Steueramt dem Dritteigentümer am 21. Februar 1958 - mit einem Formular - u.a. mitteilte, es werde Betreibung auf Grundpfandbetreibung einleiten, wenn die Schuldnerin bis zum 8. März 1958 nicht zahle, konnte es das dem Dritteigentümer am 2. November 1957 abgegebene Versprechen nicht rückgängig machen. Im Hinblick auf diese rechtsgeschäftliche Zusicherung wäre also der Rekurs nach der Praxis zu Art. 41 SchKG (insbesondere nach dem von der Vorinstanz nicht erwähnten Entscheide BGE 68 III 133) selbst dann abzuweisen, wenn dem in diesem Punkte massgebenden kantonalen Recht nicht zu entnehmen wäre, dass der Schuldner der Grundstückgewinnsteuer sich in keinem Falle auf das beneficium excussionis realis berufen kann. Ausserdem hat die in Frage stehende Zusicherung zur Folge, dass es dem Steueramt entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht mehr freisteht, anstelle der angehobenen ordentlichen Betreibung jetzt schon eine Grundpfandbetreibung einzuleiten, sondern dass der Dritteigentümer des Pfandes sich diesem Vorgehen mit Erfolg widersetzen könnte.
Die Abmachung zwischen der Rekurrentin und ihren unmittelbaren Rechtsnachfolgern, dass diese die nach Gesetz sie (die Rekurrentin) treffende Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen haben, kann auf die Rechtsstellung des Steuergläubigers keinen Einfluss haben.
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Mode de poursuite. Hypothèque légale créée par le droit cantonal (art. 836 CC).
Le droit cantonal peut exclure d'emblée la faculté pour le débiteur de renvoyer le créancier à faire valoir d'abord son droit de gage (art. 41 al. 1 LP; beneficium excussionis realis) ou accorder au créancier celle de promettre au tiers propriétaire de ne prétendre le droit de gage qu'après avoir tenté de se désintéresser sur le patrimoine du débiteur.
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84 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Am 15. November 1956 trat Frau D. ihren durch Erbgang erworbenen Anteil an einer Liegenschaft in Zürich 1 an ihre Miterben ab. Diese verpflichteten sich ihr gegenüber solidarisch zur Zahlung der Grundstückgewinnsteuer, für die nach § 162 des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 (StG) der Veräusserer steuerpflichtig ist. In der Folge verkauften sie die erwähnte Liegenschaft an S. und H., die sie an Z. weiterveräusserten. Am 12. September 1957 setzte die Steuerbehörde die aus diesen drei Handänderungen sich ergebenden Grundstückgewinnsteuern fest. Frau D. hatte darnach Fr. 7087.50 zu zahlen. Am 25. September 1957 brachte das Steueramt der Stadt Zürich das Ergebnis der Steuerveranlagung dem Z. zur Kenntnis, der schon durch den Notar und ein Schreiben des Steueramts vom 12. März 1957 darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die von ihm erworbene Liegenschaft gemäss Gesetz (§ 157 StG und § 1941it. e des zürcherischen EG zum ZGB) für die fraglichen Steuern hafte. Z. antwortete am 30. Oktober 1957, die Mitteilung über die Steuer von Fr. 7087.-- berühre ihn nicht; diese könne nur die Erben D. betreffen. Hierauf erklärte ihm das Steueramt am 2. November 1957 erneut, dass die Liegenschaft auch für die Steuer der Frau D. hafte, fügte jedoch bei: "Selbstverständlich werden wir uns in erster Linie an die eigentliche Steuerschuldnerin halten."
B.- Im März 1958 leitete das Steueramt gegen Frau D. für den Steuerbetrag von Fr. 7087.50 die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein. Zugleich liess es das gesetzliche Grundpfandrecht für diesen Betrag gemäss § 195 EG ins Grundbuch eintragen.
Die Beschwerde, mit der Frau D. unter Berufung auf Art. 41 Abs. 1 SchKG die Aufhebung der gegen sie angehobenen Betreibung verlangte, ist von der untern Aufsichtsbehörde gutgeheissen, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen mit Entscheid vom 12. Juli 1958 abgewiesen worden.
C - Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau D. ihr Beschwerdebegehren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Art. 41 Abs. 1 SchKG bestimmt, für pfandgesicherte Forderungen werde die Betreibung auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner durch Verwertung des Pfandes fortgesetzt. Dies bedeutet, dass der Schuldner einer pfandgesicherten Forderung (von den hier nicht gegebenen Ausnahmefällen der Art. 177 und 41 Abs. 2 SchKG abgesehen) grundsätzlich berechtigt ist, den Gläubiger zunächst auf das Pfand zu verweisen und sich einer ordentlichen Betreibung, mit welcher dieser sogleich die Haftung seines gesamten Vermögens geltend machen will, zu widersetzen. Das beneficium excussionis realis, das dem Schuldner einer pfandgesicherten Forderung damit gewährt wird, ist jedoch nicht etwa im öffentlichen Interesse oder zur Wahrung der Interessen von am Schuld- und Pfandverhältnis nicht beteiligten Dritten geschaffen worden. Ob der Gläubiger sich in erster Linie an das Pfand halten müsse oder das Recht oder gar die Pflicht habe, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zu nehmen, ist vielmehr eine Frage, die nur den Gläubiger, den Schuldner und einen allfälligen Dritteigentümer des Pfandes angeht. Wie die Pfandbestellung im Belieben der Beteiligten steht, können diese auch frei vereinbaren, in welchem Verhältnis die Pfandhaftung zur Haftung des Gesamtvermögens des Schuldners stehen soll. Das in Art. 41 Abs. 1 SchKG vorgesehene beneficium excussionis realis ist also nicht unabdingbar, sondern der Schuldner kann zum voraus darauf verzichten, und wenn das Pfand einem Dritten gehört, kann der Gläubiger mit diesem bei der Pfandbestellung oder auch später mit oder ohne Zustimmung des Schuldners vereinbaren, dass das Pfand bloss subsidiär (nach dem Vermögen des Schuldners) haften soll (vgl. zu alledem namentlich BGE 58 III 59, BGE 68 III 133, BGE 73 III 15/16). Die von der Vorinstanz sehr einlässlich erörterte Entstehungsgeschichte von Art. 41 SchKG vermag, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, diese von der Rechtsprechung aus den Grundprinzipien und dem Zweck der gesetzlichen Ordnung gezogenen Schlüsse nicht zu entkräften.
Handelt es sich wie hier um ein gesetzliches Pfandrecht, das auf kantonalem Recht beruht, so wird dieses durch das Bundesrecht nicht gehindert zu bestimmen, dass der Gläubiger vor der Pfandhaftung die allgemeine Haftung des Vermögens des Schuldners geltend machen könne oder allenfalls sogar müsse, so wenig wie das Bundesrecht im Falle des vertraglichen Pfandrechts in diesem Sinne lautende Vereinbarungen verbietet. Insbesondere kann das kantonale Recht solche Bestimmungen für den Fall aufstellen, dass das Pfand im Eigentum eines Dritten steht. Sieht es für derartige Verhältnisse nicht allgemein die bloss subsidiäre Haftung des Pfandes vor, so kann es doch zulassen, dass der Gläubiger dem Dritteigentümer des Pfandes im einzelnen Fall verspricht, er werde dieses erst nach dem eigenen Vermögen des Schuldners in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Vorinstanz aus Sinn und Zweck der zürcherischen Vorschriften über die Grundstückgewinnsteuer und das gesetzliche Pfandrecht hiefür abgeleitet, der Steuerschuldner könne nicht verlangen, dass der Steuergläubiger sich zuerst an das (der Natur der Sache nach nie dem steuerpflichtigen Veräusserer, sondern immer einem Dritten gehörende) Pfand halte; vielmehr habe das Gemeinwesen die Wahl zwischen der Grundpfandbetreibung und der ordentlichen Betreibung. Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist für das Bundesgericht massgebend. Vom Gesichtspunkt des Bundesrechts aus, dessen Anwendung das Bundesgericht nach Art. 81 und 43 OG allein überprüfen kann, ist eine solche Regelung wie gesagt zulässig. Schon deswegen kann der Rekurs, mit dem die Rekurrentin die Aufhebung der gegen sie eingeleiteten ordentlichen Betreibung verlangt, nicht geschützt werden.
Dazu kommt aber noch, dass das Steueramt dem Dritteigentümer des Grundpfandes mit Schreiben vom 2. November 1957 zugesichert hat, es werde sich in erster Linie an die "eigentliche Steuerschuldnerin", d.h. an die Rekurrentin halten. In dieser vom Steueramt schon in der Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde und im Rekurs an die Vorinstanz erwähnten, von der Vorinstanz indessen übergangenen Zusicherung liegt die unzweideutige Erklärung, dass das Steueramt sich mit der subsidiären Haftung des Grundpfandes begnüge. Dass der Pfandeigentümer mit dieser - ihm entgegenkommenden - Erklärung einverstanden war, versteht sich von selber. Dafür, dass das kantonale Recht dem Steuergläubiger die Abgabe solcher Zusicherungen verbiete, bestehen keine Anhaltspunkte. Indem das Steueramt dem Dritteigentümer am 21. Februar 1958 - mit einem Formular - u.a. mitteilte, es werde Betreibung auf Grundpfandbetreibung einleiten, wenn die Schuldnerin bis zum 8. März 1958 nicht zahle, konnte es das dem Dritteigentümer am 2. November 1957 abgegebene Versprechen nicht rückgängig machen. Im Hinblick auf diese rechtsgeschäftliche Zusicherung wäre also der Rekurs nach der Praxis zu Art. 41 SchKG (insbesondere nach dem von der Vorinstanz nicht erwähnten Entscheide BGE 68 III 133) selbst dann abzuweisen, wenn dem in diesem Punkte massgebenden kantonalen Recht nicht zu entnehmen wäre, dass der Schuldner der Grundstückgewinnsteuer sich in keinem Falle auf das beneficium excussionis realis berufen kann. Ausserdem hat die in Frage stehende Zusicherung zur Folge, dass es dem Steueramt entgegen der Auffassung der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht mehr freisteht, anstelle der angehobenen ordentlichen Betreibung jetzt schon eine Grundpfandbetreibung einzuleiten, sondern dass der Dritteigentümer des Pfandes sich diesem Vorgehen mit Erfolg widersetzen könnte.
Die Abmachung zwischen der Rekurrentin und ihren unmittelbaren Rechtsnachfolgern, dass diese die nach Gesetz sie (die Rekurrentin) treffende Grundstückgewinnsteuer zu bezahlen haben, kann auf die Rechtsstellung des Steuergläubigers keinen Einfluss haben.
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Specie d'esecuzione. Qualora un'ipoteca legale sia fondata sul diritto cantonale (cfr. art. 836 CC), tale diritto può a priori escludere la facoltà del debitore di rinviare il creditore in primo luogo all'esecuzione in via di realizzazione del pegno (art. 41 cp. 1 LEF; beneficium excussionis realis) o consentire al creditore di promettere al terzo proprietario del pegno che farà valere i diritti sul pegno solo dopo che avrà tentato di ottenere il pagamento del suo credito mediante il patrimonio proprio del debitore.
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84 III 72
Sachverhalt ab Seite 72
Am 5. Mai 1958 stellte das Betreibungsamt Bern 1 der durch ihr einziges Verwaltungsmitglied Frau Margrit Beyeler-Jörns vertretenen H. Jörns A.-G. einen Zahlungsbefehl zu, in dem die "Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G., Bern, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten Hermann Jörns" als Gläubigerin bezeichnet war (Betreibung Nr. 66915). Hierauf führte die Betriebene am 13. Mai 1958 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung sei aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren, weil die Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. laut Handelsregister nicht durch den Verwaltungsratspräsidenten allein, sondern nur durch diesen zusammen mit einem weitern Mitglied des Verwaltungsrats vertreten werden könne. Fürsprecher Werner OEsch machte demgegenüber gestützt auf eine vom Verwaltungsratspräsidenten Jörns unterzeichnete Vollmacht der Immobiliengesellschaft in deren Namen geltend, es müsse Jörns gestattet sein, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache allein zu vertreten, weil dem Verwaltungsrat seit dem am 19. Februar 1958 erfolgten Tode von Frau Wwe. Jörns-Vuille ausser ihm nur noch Frau Margrit Beyeler-Jörns angehöre, die der in Frage stehenden Betreibung wegen Interessenkollision nicht zustimme, was aber kein Hindernis für die Durchsetzung der streitigen Forderung sein dürfe; deren Geltendmachnung sei übrigens vom Verwaltungsrat am 11. November 1957 noch unter Mitwirkung von Frau Jörns-Vuille mit Mehrheit beschlossen worden.
Am 7. Juli 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und die Betreibung Nr. 66915 aufgehoben.
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Fürsprecher OEsch namens der Immobiliengesellschaft die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 67 Ziff. 1 SchKG sind im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten anzugeben. Diese Angaben sind nach Art. 69 Ziff. 1 SchKG in den Zahlungsbefehl zu übertragen. Der Betreibungsbeamte hat nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Personen, die ein Betreibungsbegehren im Namen des Gläubigers unterzeichnet haben, die von ihnen beanspruchte Vertretungsmacht wirklich besitzen. Vielmehr muss es grundsätzlich dem Betriebenen überlassen bleiben, sich gegen eine Betreibung zu wehren, die von einer zur Vertretung des Gläubigers nicht befugten Person angehoben worden ist. Da der Einwand, die im Namen des Gläubigers handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, nicht gegen die Forderung als solche oder das Recht des Gläubigers, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, sondern gegen die Gültigkeit des Betreibungsbegehrens gerichtet ist, hat ihn der Betriebene nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben; durch diesen Einwand wird eine verfahrensrechtliche Frage aufgeworfen, über welche die Aufsichtsbehörden zu befinden haben (vgl. BGE 48 III 181undBGE 53 III 57/58 im Gegensatz zu dem bei JAEGER, Praxis II, und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, je in N. 5 zu Art. 67 SchKG zutreffend kritisierten EntscheideBGE 43 III 174, der den die Vollmacht des Gläubigervertreters bestreitenden Schuldner auf den Weg des Rechtsvorschlags verwiesen hatte). Im vorliegenden Rekurs wird denn auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde der Betriebenen eingetreten ist.
2. In der Sache selbst ist der Vorinstanz im Ergebnis beizustimmen. Bei Prüfung der Frage, wer eine Aktiengesellschaft rechtsgültig vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Da nach dem Handelsregister des Amtsbezirkes Bern der Verwaltungsratspräsident der Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. nicht einzelzeichnungsberechtigt ist, sondern kollektiv mit einem andern Mitglied des Verwaltungsrates zeichnet, ist die vorliegende Betreibung, die er allein eingeleitet hat, wegen Ungültigkeit des Betreibungsbegehrens aufzuheben. Der Verwaltungsratspräsident ist nicht etwa durch eine gehörig unterzeichnete Sondervollmacht ermächtigt worden, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache ausnahmsweise allein zu vertreten. Ebensowenig konnte er die fehlende zweite Unterschrift nachträglich beibringen. Im Gegenteil steht fest, dass Frau Beyeler, die heute ausser ihm das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft ist, sich weigert, bei der Betreibung gegen die H. Jörns A.-G. mitzuwirken, die von ihr verwaltet wird und deren einzige Aktionärin sie sein soll. Diese Weigerung ist im Hinblick auf die aus dem Handelsregister ersichtliche statutarische Regelung der Vertretungsbefugnis zu beachten, ohne dass zu untersuchen wäre, weshalb sie erfolgte und ob das Verhalten der Frau Beyeler mit ihren Pflichten als Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft vereinbar sei oder nicht. Die im Rekurs verfochtene Ansicht, der Verwaltungsratspräsident müsse die Gesellschaft trotz dem statutarischen Erfordernis der Kollektivunterschrift allein vertreten können, wenn das einzige weitere Verwaltungsratsmiglied in einer bestimmten Angelegenheit wegen Interessenkollision die Mitwirkung ablehne, findet im Gesetz keine Stütze, sondern stellt ein blosses Postulat dar. Der im Rekurs angerufene Schlusssatz von Art. 717 Abs. 1 OR, wonach wenigstens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss, hat mit der vorliegenden Frage nichts zu tun. Wenn der Verwaltungsratspräsident der Rekurrentin glaubt, diese müsse zur Wahrung ihrer Interessen die Möglichkeit erhalten, die H. Jörns A.-G. zu betreiben, so mag er für eine Ergänzung der Verwaltung oder eine Änderung der Statuten sorgen. Den Betreibungsbehörden ist es keinesfalls erlaubt, dem Begehren eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zu entsprechen, wenn gemäss Handelsregister die Unterschrift zweier Mitglieder nötig ist und die erforderliche zweite Unterschrift verweigert wird. Der nach der Darstellung der Rekurrentin am 11. November 1957 zustandegekommene Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrats, die streitige Forderung sei geltend zu machen, ist ein rein interner Akt der Gesellschaft, der die fehlende Kollektivunterschrift auf dem Betreibungsbegehren bezw. auf der Anwaltsvollmacht für das Betreibungsverfahren nicht ersetzen kann. Ebenso bezieht sich die statutarische Vorschrift, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Präsidenten den Ausschlag gebe, nur auf die interne Willensbildung, nicht auf die Vertretung nach aussen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Einleitung der Betreibung. Der Einwand, die für den Gläubiger handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, ist nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben.
Beim Entscheid darüber, wer eine Aktiengesellschaft vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Ein hienach nur zur Kollektivunterschrift berechtigtes Mitglied eines zweigliedrigen Verwaltungsrates kann das Betreibungsbegehren nicht allein stellen, wenn das zweite Mitglied die Mitwirkung ablehnt.
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Sachverhalt ab Seite 72
Am 5. Mai 1958 stellte das Betreibungsamt Bern 1 der durch ihr einziges Verwaltungsmitglied Frau Margrit Beyeler-Jörns vertretenen H. Jörns A.-G. einen Zahlungsbefehl zu, in dem die "Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G., Bern, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten Hermann Jörns" als Gläubigerin bezeichnet war (Betreibung Nr. 66915). Hierauf führte die Betriebene am 13. Mai 1958 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung sei aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren, weil die Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. laut Handelsregister nicht durch den Verwaltungsratspräsidenten allein, sondern nur durch diesen zusammen mit einem weitern Mitglied des Verwaltungsrats vertreten werden könne. Fürsprecher Werner OEsch machte demgegenüber gestützt auf eine vom Verwaltungsratspräsidenten Jörns unterzeichnete Vollmacht der Immobiliengesellschaft in deren Namen geltend, es müsse Jörns gestattet sein, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache allein zu vertreten, weil dem Verwaltungsrat seit dem am 19. Februar 1958 erfolgten Tode von Frau Wwe. Jörns-Vuille ausser ihm nur noch Frau Margrit Beyeler-Jörns angehöre, die der in Frage stehenden Betreibung wegen Interessenkollision nicht zustimme, was aber kein Hindernis für die Durchsetzung der streitigen Forderung sein dürfe; deren Geltendmachnung sei übrigens vom Verwaltungsrat am 11. November 1957 noch unter Mitwirkung von Frau Jörns-Vuille mit Mehrheit beschlossen worden.
Am 7. Juli 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und die Betreibung Nr. 66915 aufgehoben.
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Fürsprecher OEsch namens der Immobiliengesellschaft die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 67 Ziff. 1 SchKG sind im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten anzugeben. Diese Angaben sind nach Art. 69 Ziff. 1 SchKG in den Zahlungsbefehl zu übertragen. Der Betreibungsbeamte hat nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Personen, die ein Betreibungsbegehren im Namen des Gläubigers unterzeichnet haben, die von ihnen beanspruchte Vertretungsmacht wirklich besitzen. Vielmehr muss es grundsätzlich dem Betriebenen überlassen bleiben, sich gegen eine Betreibung zu wehren, die von einer zur Vertretung des Gläubigers nicht befugten Person angehoben worden ist. Da der Einwand, die im Namen des Gläubigers handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, nicht gegen die Forderung als solche oder das Recht des Gläubigers, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, sondern gegen die Gültigkeit des Betreibungsbegehrens gerichtet ist, hat ihn der Betriebene nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben; durch diesen Einwand wird eine verfahrensrechtliche Frage aufgeworfen, über welche die Aufsichtsbehörden zu befinden haben (vgl. BGE 48 III 181undBGE 53 III 57/58 im Gegensatz zu dem bei JAEGER, Praxis II, und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, je in N. 5 zu Art. 67 SchKG zutreffend kritisierten EntscheideBGE 43 III 174, der den die Vollmacht des Gläubigervertreters bestreitenden Schuldner auf den Weg des Rechtsvorschlags verwiesen hatte). Im vorliegenden Rekurs wird denn auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde der Betriebenen eingetreten ist.
2. In der Sache selbst ist der Vorinstanz im Ergebnis beizustimmen. Bei Prüfung der Frage, wer eine Aktiengesellschaft rechtsgültig vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Da nach dem Handelsregister des Amtsbezirkes Bern der Verwaltungsratspräsident der Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. nicht einzelzeichnungsberechtigt ist, sondern kollektiv mit einem andern Mitglied des Verwaltungsrates zeichnet, ist die vorliegende Betreibung, die er allein eingeleitet hat, wegen Ungültigkeit des Betreibungsbegehrens aufzuheben. Der Verwaltungsratspräsident ist nicht etwa durch eine gehörig unterzeichnete Sondervollmacht ermächtigt worden, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache ausnahmsweise allein zu vertreten. Ebensowenig konnte er die fehlende zweite Unterschrift nachträglich beibringen. Im Gegenteil steht fest, dass Frau Beyeler, die heute ausser ihm das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft ist, sich weigert, bei der Betreibung gegen die H. Jörns A.-G. mitzuwirken, die von ihr verwaltet wird und deren einzige Aktionärin sie sein soll. Diese Weigerung ist im Hinblick auf die aus dem Handelsregister ersichtliche statutarische Regelung der Vertretungsbefugnis zu beachten, ohne dass zu untersuchen wäre, weshalb sie erfolgte und ob das Verhalten der Frau Beyeler mit ihren Pflichten als Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft vereinbar sei oder nicht. Die im Rekurs verfochtene Ansicht, der Verwaltungsratspräsident müsse die Gesellschaft trotz dem statutarischen Erfordernis der Kollektivunterschrift allein vertreten können, wenn das einzige weitere Verwaltungsratsmiglied in einer bestimmten Angelegenheit wegen Interessenkollision die Mitwirkung ablehne, findet im Gesetz keine Stütze, sondern stellt ein blosses Postulat dar. Der im Rekurs angerufene Schlusssatz von Art. 717 Abs. 1 OR, wonach wenigstens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss, hat mit der vorliegenden Frage nichts zu tun. Wenn der Verwaltungsratspräsident der Rekurrentin glaubt, diese müsse zur Wahrung ihrer Interessen die Möglichkeit erhalten, die H. Jörns A.-G. zu betreiben, so mag er für eine Ergänzung der Verwaltung oder eine Änderung der Statuten sorgen. Den Betreibungsbehörden ist es keinesfalls erlaubt, dem Begehren eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zu entsprechen, wenn gemäss Handelsregister die Unterschrift zweier Mitglieder nötig ist und die erforderliche zweite Unterschrift verweigert wird. Der nach der Darstellung der Rekurrentin am 11. November 1957 zustandegekommene Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrats, die streitige Forderung sei geltend zu machen, ist ein rein interner Akt der Gesellschaft, der die fehlende Kollektivunterschrift auf dem Betreibungsbegehren bezw. auf der Anwaltsvollmacht für das Betreibungsverfahren nicht ersetzen kann. Ebenso bezieht sich die statutarische Vorschrift, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Präsidenten den Ausschlag gebe, nur auf die interne Willensbildung, nicht auf die Vertretung nach aussen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Introduction de la poursuite. C'est par une plainte et non par une déclaration d'opposition que le débiteur doit faire valoir le défaut de pouvoir de la personne qui agit pour le créancier.
Pour juger qui peut représenter une société anonyme, les autorités de poursuite doivent s'en tenir en principe aux inscriptions qui figurent sur le registre du commerce. Lorsque le conseil d'administration est composé de deux personnes qui n'ont que la signature collective, l'une d'elles ne peut présenter seule la réquisition de poursuite si l'autre refuse d'y souscrire.
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Sachverhalt ab Seite 72
Am 5. Mai 1958 stellte das Betreibungsamt Bern 1 der durch ihr einziges Verwaltungsmitglied Frau Margrit Beyeler-Jörns vertretenen H. Jörns A.-G. einen Zahlungsbefehl zu, in dem die "Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G., Bern, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten Hermann Jörns" als Gläubigerin bezeichnet war (Betreibung Nr. 66915). Hierauf führte die Betriebene am 13. Mai 1958 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung sei aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren, weil die Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. laut Handelsregister nicht durch den Verwaltungsratspräsidenten allein, sondern nur durch diesen zusammen mit einem weitern Mitglied des Verwaltungsrats vertreten werden könne. Fürsprecher Werner OEsch machte demgegenüber gestützt auf eine vom Verwaltungsratspräsidenten Jörns unterzeichnete Vollmacht der Immobiliengesellschaft in deren Namen geltend, es müsse Jörns gestattet sein, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache allein zu vertreten, weil dem Verwaltungsrat seit dem am 19. Februar 1958 erfolgten Tode von Frau Wwe. Jörns-Vuille ausser ihm nur noch Frau Margrit Beyeler-Jörns angehöre, die der in Frage stehenden Betreibung wegen Interessenkollision nicht zustimme, was aber kein Hindernis für die Durchsetzung der streitigen Forderung sein dürfe; deren Geltendmachnung sei übrigens vom Verwaltungsrat am 11. November 1957 noch unter Mitwirkung von Frau Jörns-Vuille mit Mehrheit beschlossen worden.
Am 7. Juli 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und die Betreibung Nr. 66915 aufgehoben.
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Fürsprecher OEsch namens der Immobiliengesellschaft die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 67 Ziff. 1 SchKG sind im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten anzugeben. Diese Angaben sind nach Art. 69 Ziff. 1 SchKG in den Zahlungsbefehl zu übertragen. Der Betreibungsbeamte hat nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Personen, die ein Betreibungsbegehren im Namen des Gläubigers unterzeichnet haben, die von ihnen beanspruchte Vertretungsmacht wirklich besitzen. Vielmehr muss es grundsätzlich dem Betriebenen überlassen bleiben, sich gegen eine Betreibung zu wehren, die von einer zur Vertretung des Gläubigers nicht befugten Person angehoben worden ist. Da der Einwand, die im Namen des Gläubigers handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, nicht gegen die Forderung als solche oder das Recht des Gläubigers, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, sondern gegen die Gültigkeit des Betreibungsbegehrens gerichtet ist, hat ihn der Betriebene nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben; durch diesen Einwand wird eine verfahrensrechtliche Frage aufgeworfen, über welche die Aufsichtsbehörden zu befinden haben (vgl. BGE 48 III 181undBGE 53 III 57/58 im Gegensatz zu dem bei JAEGER, Praxis II, und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, je in N. 5 zu Art. 67 SchKG zutreffend kritisierten EntscheideBGE 43 III 174, der den die Vollmacht des Gläubigervertreters bestreitenden Schuldner auf den Weg des Rechtsvorschlags verwiesen hatte). Im vorliegenden Rekurs wird denn auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde der Betriebenen eingetreten ist.
2. In der Sache selbst ist der Vorinstanz im Ergebnis beizustimmen. Bei Prüfung der Frage, wer eine Aktiengesellschaft rechtsgültig vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Da nach dem Handelsregister des Amtsbezirkes Bern der Verwaltungsratspräsident der Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. nicht einzelzeichnungsberechtigt ist, sondern kollektiv mit einem andern Mitglied des Verwaltungsrates zeichnet, ist die vorliegende Betreibung, die er allein eingeleitet hat, wegen Ungültigkeit des Betreibungsbegehrens aufzuheben. Der Verwaltungsratspräsident ist nicht etwa durch eine gehörig unterzeichnete Sondervollmacht ermächtigt worden, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache ausnahmsweise allein zu vertreten. Ebensowenig konnte er die fehlende zweite Unterschrift nachträglich beibringen. Im Gegenteil steht fest, dass Frau Beyeler, die heute ausser ihm das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft ist, sich weigert, bei der Betreibung gegen die H. Jörns A.-G. mitzuwirken, die von ihr verwaltet wird und deren einzige Aktionärin sie sein soll. Diese Weigerung ist im Hinblick auf die aus dem Handelsregister ersichtliche statutarische Regelung der Vertretungsbefugnis zu beachten, ohne dass zu untersuchen wäre, weshalb sie erfolgte und ob das Verhalten der Frau Beyeler mit ihren Pflichten als Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft vereinbar sei oder nicht. Die im Rekurs verfochtene Ansicht, der Verwaltungsratspräsident müsse die Gesellschaft trotz dem statutarischen Erfordernis der Kollektivunterschrift allein vertreten können, wenn das einzige weitere Verwaltungsratsmiglied in einer bestimmten Angelegenheit wegen Interessenkollision die Mitwirkung ablehne, findet im Gesetz keine Stütze, sondern stellt ein blosses Postulat dar. Der im Rekurs angerufene Schlusssatz von Art. 717 Abs. 1 OR, wonach wenigstens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss, hat mit der vorliegenden Frage nichts zu tun. Wenn der Verwaltungsratspräsident der Rekurrentin glaubt, diese müsse zur Wahrung ihrer Interessen die Möglichkeit erhalten, die H. Jörns A.-G. zu betreiben, so mag er für eine Ergänzung der Verwaltung oder eine Änderung der Statuten sorgen. Den Betreibungsbehörden ist es keinesfalls erlaubt, dem Begehren eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zu entsprechen, wenn gemäss Handelsregister die Unterschrift zweier Mitglieder nötig ist und die erforderliche zweite Unterschrift verweigert wird. Der nach der Darstellung der Rekurrentin am 11. November 1957 zustandegekommene Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrats, die streitige Forderung sei geltend zu machen, ist ein rein interner Akt der Gesellschaft, der die fehlende Kollektivunterschrift auf dem Betreibungsbegehren bezw. auf der Anwaltsvollmacht für das Betreibungsverfahren nicht ersetzen kann. Ebenso bezieht sich die statutarische Vorschrift, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Präsidenten den Ausschlag gebe, nur auf die interne Willensbildung, nicht auf die Vertretung nach aussen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Introduzione dell'esecuzione. Il debitore deve far valere la mancanza di veste della persona che agisce per il creditore mediante reclamo e non con una dichiarazione d'opposizione.
Per giudicare chi può rappresentare una società anonima, le autorità d'esecuzione devono attenersi di massima alle iscrizioni figuranti nel registro di commercio. Allorchè il consiglio di amministrazione è composto di due persone che posseggono soltanto la firma collettiva, una di esse non può presentare, sola, la domanda d'esecuzione se l'altra si rifiuta di sottoscriverla.
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- L'Imprimerie Henri Studer SA poursuit Roger Grutter en paiement de 30 838 fr. 05. L'Office des poursuites de Genève a saisi notamment une créance d'environ 9500 fr. que le débiteur avait contre Ernest Maurer.
Celui-ci a reconnu sa dette et s'est engagé à se libérer par trois acomptes d'environ 3200 fr.
La créancière ayant requis la vente, Grutter a demandé un sursis en vertu de l'art. 123 LP et a versé immédiatement 4000 fr. Par décision du 27 janvier 1958, l'Office des poursuites a différé la vente de sept mois, à la condition que le débiteur versât 4500 fr. le 24 de chaque mois et s'acquittât du solde le 24 août 1958.
Le 7 juin 1958, l'Office a constaté que l'acompte du 24 mai n'était pas encore payé; il a dès lors avisé le débiteur que le sursis était devenu caduc et que l'enlèvement des biens saisis était fixé au 13 juin.
B.- Grutter a porté plainte contre cette décision, en demandant qu'elle soit annulée. Il relevait que l'échéance du 24 mai tombait dans les féries de Pentecôte et que le délai était prolongé jusqu'au troisième jour utile, c'est-à-dire jusqu'au 4 juin 1958 (art. 56 ch. 3 et 63 LP). Or, expliquait-il, Maurer avait déjà fait, à cette date, deux versements de 3200 fr., qui couvraient l'acompte de mai.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 20 juin 1958. Se fondant sur les indications fournies par l'Office des poursuites, elle a considéré que Maurer n'avait effectué son second versement que le 5 juin; supposé - a-t-elle ajouté - que de tels versements de tiers puissent être imputés sur les acomptes dus par le débiteur, celui du 24 mai n'en a pas moins été payé tardivement, puisqu'il devait l'être intégralement le 4 juin au plus tard; dès lors, c'est à bon droit que l'Office a déclaré le sursis caduc et a ordonné l'enlèvement des objets saisis.
C.- Grutter recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées et les arguments qu'il a développés devant la juridiction cantonale. Il joint à son recours un récépissé postal dont il ressort que c'est le 3 juin à midi que Maurer a versé 3200 fr. à l'intention de l'Office des poursuites.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est exact que l'échéance du 24 mai tombait dans les féries et que le délai de paiement était prolongé jusqu'au 4 juin 1958 en vertu de l'art. 63 LP. Or le récépissé postal produit par le recourant démontre qu'à cette date, Maurer avait déjà effectué son second versement de 3200 fr. Il est vrai que ce document constitue une preuve nouvelle et que le recourant ne prétend point qu'il n'en disposait pas encore lorsqu'il a porté plainte. Mais il n'avait alors aucune raison de le produire, car il pouvait admettre que l'Office des poursuites donnerait des renseignements exacts à l'Autorité de surveillance. Cette nouvelle preuve est donc recevable (art. 79 al. 1 OJ; RO 73 III 33, 77 III 129).
Dans ces conditions, l'acompte du 24 mai a été payé en temps utile, si les versements de Maurer doivent être imputés sur les montants dus par le débiteur.
2. Le Tribunal fédéral a déjà tranché la question par l'affirmative dans le cas où le débiteur est soumis à une saisie de salaire. En règle générale, a-t-il dit, l'Office des poursuites fixe le montant des acomptes de façon que la dette soit éteinte à l'expiration du sursis; or elle s'éteindrait auparavant déjà si l'on ne prenait pas la saisie de salaire en considération; on enlèverait ainsi aux débiteurs frappés d'une telle saisie la faculté d'obtenir un sursis de la durée maximum prévue par l'art. 123 LP, alors qu'il n'y a aucune raison de les traiter plus rigoureusement que les autres; il y a donc lieu, tout en fixant des acomptes assez élevés pour couvrir la dette à eux seuls, d'imputer sur les sommes à verser par le débiteur le montant effectivement retenu sur son salaire (RO 74 III 17/18).
Cette argumentation est également applicable lorsqu'on a saisi d'autres créances du débiteur contre des tiers, qui se libèrent en mains de l'Office. Ne pas tenir compte de tels versements reviendrait en effet à réduire la durée du sursis. En outre, on risquerait de placer le débiteur dans une situation difficile, car il se peut qu'il ait précisément compté sur ces paiements pour s'acquitter des engagements assumés envers l'Office. Dès lors, les versements de tiers doivent être imputés sur les acomptes dus par le débiteur.
Il se peut, certes, que de tels paiements améliorent la situation du débiteur et que celui-ci soit alors en mesure d'acquitter immédiatement la dette ou de verser des acomptes plus importants. Mais, s'il en est ainsi, le créancier peut demander à l'Autorité de surveillance, en vertu de l'art. 123 al. 5 LP, de révoquer le renvoi ou de le subordonner au versement d'acomptes plus élevés.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décision prise par l'Office des poursuites de Genève le 7 juin 1958.
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Art. 79 Abs. 1 OG. Zulässigkeit neuer Beweismittel, die der Rekurrent im kantonalen Verfahren anzubringen keine Veranlassung gehabt hatte. Art. 123 SchKG. Anrechnung der Zahlungen von Drittschuldern auf die Abschlagszahlungen, die der im Genuss eines Verwertungsaufschubes stehende Schuldner zu leisten hat.
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A.- L'Imprimerie Henri Studer SA poursuit Roger Grutter en paiement de 30 838 fr. 05. L'Office des poursuites de Genève a saisi notamment une créance d'environ 9500 fr. que le débiteur avait contre Ernest Maurer.
Celui-ci a reconnu sa dette et s'est engagé à se libérer par trois acomptes d'environ 3200 fr.
La créancière ayant requis la vente, Grutter a demandé un sursis en vertu de l'art. 123 LP et a versé immédiatement 4000 fr. Par décision du 27 janvier 1958, l'Office des poursuites a différé la vente de sept mois, à la condition que le débiteur versât 4500 fr. le 24 de chaque mois et s'acquittât du solde le 24 août 1958.
Le 7 juin 1958, l'Office a constaté que l'acompte du 24 mai n'était pas encore payé; il a dès lors avisé le débiteur que le sursis était devenu caduc et que l'enlèvement des biens saisis était fixé au 13 juin.
B.- Grutter a porté plainte contre cette décision, en demandant qu'elle soit annulée. Il relevait que l'échéance du 24 mai tombait dans les féries de Pentecôte et que le délai était prolongé jusqu'au troisième jour utile, c'est-à-dire jusqu'au 4 juin 1958 (art. 56 ch. 3 et 63 LP). Or, expliquait-il, Maurer avait déjà fait, à cette date, deux versements de 3200 fr., qui couvraient l'acompte de mai.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 20 juin 1958. Se fondant sur les indications fournies par l'Office des poursuites, elle a considéré que Maurer n'avait effectué son second versement que le 5 juin; supposé - a-t-elle ajouté - que de tels versements de tiers puissent être imputés sur les acomptes dus par le débiteur, celui du 24 mai n'en a pas moins été payé tardivement, puisqu'il devait l'être intégralement le 4 juin au plus tard; dès lors, c'est à bon droit que l'Office a déclaré le sursis caduc et a ordonné l'enlèvement des objets saisis.
C.- Grutter recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées et les arguments qu'il a développés devant la juridiction cantonale. Il joint à son recours un récépissé postal dont il ressort que c'est le 3 juin à midi que Maurer a versé 3200 fr. à l'intention de l'Office des poursuites.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est exact que l'échéance du 24 mai tombait dans les féries et que le délai de paiement était prolongé jusqu'au 4 juin 1958 en vertu de l'art. 63 LP. Or le récépissé postal produit par le recourant démontre qu'à cette date, Maurer avait déjà effectué son second versement de 3200 fr. Il est vrai que ce document constitue une preuve nouvelle et que le recourant ne prétend point qu'il n'en disposait pas encore lorsqu'il a porté plainte. Mais il n'avait alors aucune raison de le produire, car il pouvait admettre que l'Office des poursuites donnerait des renseignements exacts à l'Autorité de surveillance. Cette nouvelle preuve est donc recevable (art. 79 al. 1 OJ; RO 73 III 33, 77 III 129).
Dans ces conditions, l'acompte du 24 mai a été payé en temps utile, si les versements de Maurer doivent être imputés sur les montants dus par le débiteur.
2. Le Tribunal fédéral a déjà tranché la question par l'affirmative dans le cas où le débiteur est soumis à une saisie de salaire. En règle générale, a-t-il dit, l'Office des poursuites fixe le montant des acomptes de façon que la dette soit éteinte à l'expiration du sursis; or elle s'éteindrait auparavant déjà si l'on ne prenait pas la saisie de salaire en considération; on enlèverait ainsi aux débiteurs frappés d'une telle saisie la faculté d'obtenir un sursis de la durée maximum prévue par l'art. 123 LP, alors qu'il n'y a aucune raison de les traiter plus rigoureusement que les autres; il y a donc lieu, tout en fixant des acomptes assez élevés pour couvrir la dette à eux seuls, d'imputer sur les sommes à verser par le débiteur le montant effectivement retenu sur son salaire (RO 74 III 17/18).
Cette argumentation est également applicable lorsqu'on a saisi d'autres créances du débiteur contre des tiers, qui se libèrent en mains de l'Office. Ne pas tenir compte de tels versements reviendrait en effet à réduire la durée du sursis. En outre, on risquerait de placer le débiteur dans une situation difficile, car il se peut qu'il ait précisément compté sur ces paiements pour s'acquitter des engagements assumés envers l'Office. Dès lors, les versements de tiers doivent être imputés sur les acomptes dus par le débiteur.
Il se peut, certes, que de tels paiements améliorent la situation du débiteur et que celui-ci soit alors en mesure d'acquitter immédiatement la dette ou de verser des acomptes plus importants. Mais, s'il en est ainsi, le créancier peut demander à l'Autorité de surveillance, en vertu de l'art. 123 al. 5 LP, de révoquer le renvoi ou de le subordonner au versement d'acomptes plus élevés.
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Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décision prise par l'Office des poursuites de Genève le 7 juin 1958.
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Art. 79 al. 1 OJ. Recevabilité de nouveaux moyens de preuve que le recourant n'avait pas de raisons de présenter dans l'instance cantonale. Art. 123 LP. Imputation des sommes versées par des tiers débiteurs sur les acomptes dus par le débiteur qui bénéficie d'un renvoi de la vente.
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A.- L'Imprimerie Henri Studer SA poursuit Roger Grutter en paiement de 30 838 fr. 05. L'Office des poursuites de Genève a saisi notamment une créance d'environ 9500 fr. que le débiteur avait contre Ernest Maurer.
Celui-ci a reconnu sa dette et s'est engagé à se libérer par trois acomptes d'environ 3200 fr.
La créancière ayant requis la vente, Grutter a demandé un sursis en vertu de l'art. 123 LP et a versé immédiatement 4000 fr. Par décision du 27 janvier 1958, l'Office des poursuites a différé la vente de sept mois, à la condition que le débiteur versât 4500 fr. le 24 de chaque mois et s'acquittât du solde le 24 août 1958.
Le 7 juin 1958, l'Office a constaté que l'acompte du 24 mai n'était pas encore payé; il a dès lors avisé le débiteur que le sursis était devenu caduc et que l'enlèvement des biens saisis était fixé au 13 juin.
B.- Grutter a porté plainte contre cette décision, en demandant qu'elle soit annulée. Il relevait que l'échéance du 24 mai tombait dans les féries de Pentecôte et que le délai était prolongé jusqu'au troisième jour utile, c'est-à-dire jusqu'au 4 juin 1958 (art. 56 ch. 3 et 63 LP). Or, expliquait-il, Maurer avait déjà fait, à cette date, deux versements de 3200 fr., qui couvraient l'acompte de mai.
L'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte par décision du 20 juin 1958. Se fondant sur les indications fournies par l'Office des poursuites, elle a considéré que Maurer n'avait effectué son second versement que le 5 juin; supposé - a-t-elle ajouté - que de tels versements de tiers puissent être imputés sur les acomptes dus par le débiteur, celui du 24 mai n'en a pas moins été payé tardivement, puisqu'il devait l'être intégralement le 4 juin au plus tard; dès lors, c'est à bon droit que l'Office a déclaré le sursis caduc et a ordonné l'enlèvement des objets saisis.
C.- Grutter recourt au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées et les arguments qu'il a développés devant la juridiction cantonale. Il joint à son recours un récépissé postal dont il ressort que c'est le 3 juin à midi que Maurer a versé 3200 fr. à l'intention de l'Office des poursuites.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est exact que l'échéance du 24 mai tombait dans les féries et que le délai de paiement était prolongé jusqu'au 4 juin 1958 en vertu de l'art. 63 LP. Or le récépissé postal produit par le recourant démontre qu'à cette date, Maurer avait déjà effectué son second versement de 3200 fr. Il est vrai que ce document constitue une preuve nouvelle et que le recourant ne prétend point qu'il n'en disposait pas encore lorsqu'il a porté plainte. Mais il n'avait alors aucune raison de le produire, car il pouvait admettre que l'Office des poursuites donnerait des renseignements exacts à l'Autorité de surveillance. Cette nouvelle preuve est donc recevable (art. 79 al. 1 OJ; RO 73 III 33, 77 III 129).
Dans ces conditions, l'acompte du 24 mai a été payé en temps utile, si les versements de Maurer doivent être imputés sur les montants dus par le débiteur.
2. Le Tribunal fédéral a déjà tranché la question par l'affirmative dans le cas où le débiteur est soumis à une saisie de salaire. En règle générale, a-t-il dit, l'Office des poursuites fixe le montant des acomptes de façon que la dette soit éteinte à l'expiration du sursis; or elle s'éteindrait auparavant déjà si l'on ne prenait pas la saisie de salaire en considération; on enlèverait ainsi aux débiteurs frappés d'une telle saisie la faculté d'obtenir un sursis de la durée maximum prévue par l'art. 123 LP, alors qu'il n'y a aucune raison de les traiter plus rigoureusement que les autres; il y a donc lieu, tout en fixant des acomptes assez élevés pour couvrir la dette à eux seuls, d'imputer sur les sommes à verser par le débiteur le montant effectivement retenu sur son salaire (RO 74 III 17/18).
Cette argumentation est également applicable lorsqu'on a saisi d'autres créances du débiteur contre des tiers, qui se libèrent en mains de l'Office. Ne pas tenir compte de tels versements reviendrait en effet à réduire la durée du sursis. En outre, on risquerait de placer le débiteur dans une situation difficile, car il se peut qu'il ait précisément compté sur ces paiements pour s'acquitter des engagements assumés envers l'Office. Dès lors, les versements de tiers doivent être imputés sur les acomptes dus par le débiteur.
Il se peut, certes, que de tels paiements améliorent la situation du débiteur et que celui-ci soit alors en mesure d'acquitter immédiatement la dette ou de verser des acomptes plus importants. Mais, s'il en est ainsi, le créancier peut demander à l'Autorité de surveillance, en vertu de l'art. 123 al. 5 LP, de révoquer le renvoi ou de le subordonner au versement d'acomptes plus élevés.
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Admet le recours et annule la décision prise par l'Office des poursuites de Genève le 7 juin 1958.
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Art. 79 cp. 1 OG. Ammissibilità di mezzi di prova nuovi che il ricorrente non aveva motivo alcuno per proporre nella procedura cantonale. Art. 123 LEF. Computo delle somme versate da terzi debitori sugli acconti dovuti dal debitore che fruisce di un differimento della vendita.
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84 III 79
Sachverhalt ab Seite 80
A.- In der Betreibung Nr. 4515 der Schweizerischen Kreditanstalt gegen den Viehhändler Otto Sch. führte der Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt X., bei dem nicht der Schuldner selbst, sondern nur dessen Mutter anwesend war, zum Ergebnis, in X. habe der Schuldner kein pfändbares Vermögen, dagegen habe er in der Gemeinde R., à la Joliette, "einige Viehware". Das für diesen Ort zuständige Betreibungsamt P. stellte beim requisitionsweisen Pfändungsvollzug an Ort und Stelle nun zwar, wie es in der Pfändungsurkunde einleitend bemerkte, fest:
"Le débiteur désigné d'autre part ne possède pas de bétail à la Joliette... Celui-ci est inscrit au nom de Arnold Sch., selon certificat d'hivernage, et de Traugott H...."
Dennoch pfändete das beauftragte Amt im Stall des von Arnold Sch., dem Vater des Schuldners, gepachteten Landes 9 Stück Vieh, wovon laut Winterungsscheinen die Nummern 1-7 auf den Namen des Stallpächters und die Nummern 8 und 9 auf den Namen des Traugott H. eingeschrieben waren. Zugleich wurden in der Pfändungsurkunde die entsprechenden Eigentumsansprüche der beiden Titulare der Winterungsscheine vermerkt.
B.- Traugott H. schrieb hierauf dem Betreibungsamt X., das die Abschriften der in R. aufgenommenen Pfändungsurkunde versandt hatte, was folgt:
"Nimmt mich wunder wieso man mir 2 Stück Vieh Pfändet. Mit Otto Sch. hab ich sowieso nichts zu Tun die 2 Stück waren vorübergehend bei Arnold Sch. Erkundigt euch bei Ihm, er ist bei Marti... beschäftigt."
Arnold Sch. erklärte dem Betreibungsamt X. in einer persönlichen Einvernahme, er habe das Heimwesen in R. gepachtet. Sein Sohn Otto, der Schuldner, habe eine Zeitlang in diesem Stall ebenfalls "einiges Vieh" gehabt, es dann aber im Laufe des Winters verkauft.
Inzwischen hatte das Betreibungsamt X. ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG eingeleitet. Da die Gläubigerin die Eigentumsansprachen bestritt, setzte es den Ansprechern Arnold Sch. und Traugott H. Frist zur Widerspruchsklage nach Art. 107 SchKG an. Während jener die Frist benützte (und in der Folgezeit zu einem Vergleichsabschluss unter Mitwirkung des Schuldners gelangte), begnügte sich H. damit, dem Betreibungsamt X. nochmals brieflich seine Verwunderung über die Pfändung seiner Tiere zu äussern.
C.- Vom Unterbleiben einer Klage des H. benachrichtigt, verlangte die Gläubigerin die Verwertung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten Tiere. Die Versteigerung wurde auf Mittwoch, den 14. Mai, 10 Uhr, angesetzt.
D.- Mit einer am 9. Mai bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern eingereichten Beschwerde verlangte H. dem Sinne seiner Ausführungen nach die Freigabe der beiden Tiere. Er habe diese Tiere in X. zur Winterung gehabt und dann vorübergehend im Stall des Arnold Sch. in R. untergebracht; die Winterungsscheine seien denn auch auf seinen Namen ausgestellt.
E.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Mai 1958 abgewiesen, mit der Begründung, die Eigentumsansprache des H. falle nicht mehr in Betracht, da er die Klagefristansetzung versäumt und auch nicht (wegen der Zuweisung der Klägerrolle an ihn) durch rechtzeitige Beschwerde angefochten habe. Er könne daher auch die Steigerung nicht mehr hemmen. Die Beschwerde müsse bei dieser Sachlage abgewiesen werden, "so hart dies für den Beschwerdeführer auch sein mag".
F.- Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer mit zwei Eingaben vom 13. Mai (die eine bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, die andere direkt beim Bundesgericht eingereicht) Rekurs eingelegt. Er verlangt neuerdings eine richtige Untersuchung der Angelegenheit.
Dem Rekurs wurde, da die Steigerung unmittelbar bevorstand, aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Normalerweise kann eine betreibungsamtliche Verfügung nur binnen zehn Tagen, seitdem sie dem davon Betroffenen bekannt geworden ist, durch Beschwerde angefochten werden (Art. 17 SchKG). Davon ausgehend, hat die Vorinstanz die durch die Beschwerdevorbringen in Frage gestellte Gültigkeit der Pfändung als solcher gar nicht geprüft. Und was die Eigentumsansprache des Rekurrenten betrifft, hat die Vorinstanz sie nach Art. 107 Abs. 3 SchKG als verwirkt betrachtet, nachdem der Rekurrent die ihm nach Abs. 1 daselbst angesetzte Klagefrist nicht benützt noch sich über die Zuweisung der Klägerrolle binnen gesetzlicher Frist beschwert, sondern nur einen Protest beim Betreibungsamt angebracht hatte.
Indessen entbehrt die vorliegende Pfändung als solche derart der gesetzlichen Grundlage, dass sie als nichtig erscheint und deshalb auch einer eigentlich verspäteten, weil erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist geführten Beschwerde nicht standhält. Sie ist daher aufzuheben mit der Folge, dass alle später vom Betreibungsamt X. inbezug auf die Gegenstände dieser Pfändung getroffenen Verfügungen dahinfallen. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob unter der Voraussetzung einer gültigen Pfändung die Zuweisung der Klägerrolle an den Rekurrenten sich nicht mehr anfechten liesse, obwohl sie bei den gegebenen Gewahrsamsverhältnissen klarem Recht widerspricht (BGE 67 III 146, BGE 73 III 63; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dette et la faillite, S. 60 ff.).
Gewiss steht dem Betreibungsamte nicht zu, über die Begründetheit von Dritteigentumsansprachen zu entscheiden. Es hat diese vielmehr grundsätzlich nur in der Weise zu berücksichtigen, dass es darüber ein Widerspruchsverfahren eröffnet, und zwar je nach dem Gewahrsam ein Verfahren mit Klägerrolle des Dritten (Art. 107 SchKG) oder des Gläubigers (Art. 109). Indessen ist beim Pfändungsvollzug von vornherein zu beachten, dass der Verwertung im Pfändungsverfahren nur das Vermögen des Schuldners unterliegt, wie denn die Betreibung auf Pfändung (oder Konkurs) eine Exekution gegenüber dem Schuldner zum Ziele hat. Deshalb können an und für sich "nur Gegenstände gepfändet werden, die zu seinem Vermögen gehören"; (so BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 354 oben; ähnlich FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 146 oben: "Pfändbar ist nur das Vermögen des Schuldners"; PEDRAZZINI, Die Widerspruchsklage, S. 5: "Oberster Grundsatz der Pfändung ist, dass nur solche Sachen mit Beschlag belegt werden können, die dem Schuldner gehören"; WAGNER, Fragen aus dem Gebiete der Widerspruchsklage, S. 9: "Der tragende Gedanke des Vollstreckungsrechts ruht in dem Grundsatz, dass dem Anspruch des Gläubigers auf die Vollstreckung wie der Vollstreckungsgewalt des Staates nur dasjenige Vermögen unterworfen ist, das für die unerfüllt gebliebene Schuld haftet"). Freilich unterliegt der Pfändung zunächst, eben unter Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens, auch Vermögen, das der Schuldner als einem Dritten gehörend bezeichnet oder das ein Dritter als ihm gehörend beansprucht (wie denn Art. 95 Abs. 3 SchKG sich auf solche Gegenstände bezieht), und zwar wird gemeinhin angenommen, es könne, sofern das unstreitig dem Schuldner gehörende Vermögen nicht zur Deckung der Forderung ausreicht, alles weitere in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen gepfändet werden, da (und soweit) der Gewahrsam eine zivilrechtliche Vermutung des Eigentums begründet (vgl. JAEGER, N. 7 zu Art. 91 SchKG; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 380; FRITZSCHE, a.a.O., S. 191; LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, S. 3; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 5). Immerhin ist die Pfändung auch bei Gewahrsam des Schuldners nicht gerechtfertigt, wenn es sich um Sachen handelt, die "zweifellos im Eigentum eines Dritten stehen und zu welchen der Schuldner keinerlei Beziehungen hat" (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354). Man denke etwa an Bücher, die den Stempel einer öffentlichen Bibliothek tragen und sich damit als Leihbesitz des Schuldners erweisen, an das Fahrrad eines Besuchers und dergleichen. Vollends sind im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen nur d.ann zu pfänden, wenn der Schuldner selbst oder der Gläubiger sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet hat oder sonstwie Grund zur Annahme solchen Eigentums besteht (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 6; ebenso JAEGER, a.a.O.: "Anhaltspunkte"; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354: "bestimmte Indizien"). Werden Gegenstände bei einem Dritten gepfändet, ohne dass eine dieser Voraussetzungen zutrifft, so bleibt ihm allerdings die Möglichkeit, sich im Widerspruchsverfahren zur Wehr zu setzen. Ihn in ein solches Verfahren zu ziehen, bedeutet aber bei einer ohne Grund vorgenommenen Pfändung eine ungerechtfertigte Störung und Gefährdung seiner Rechte, was vermieden werden muss (vgl. PETER, Die sog. Widerspruchsklage, ZSR NF 17 S. 385; mit dem Gesagten übereinstimmend die zusammenfassende Umschreibung durch BÖSCHENSTEIN, Das Widerspruchsverfahren, BlSchK 21 S. 162: "Er soll pfänden, was er beim Schuldner vorfindet und was nicht zweifelsfrei nicht zu dessen Vermögen gehört, oder was sonstwie vorläufig als zum Vermögen des Schuldners gehörend betrachtet werden darf, insbesondere alles, was Schuldner oder Gläubiger als jenem gehörend bezeichnen ...").
Im vorliegenden Falle wurde beim Schuldner nichts Pfändbares vorgefunden. Veranlassung zum Pfändungsauftrag an das Betreibungsamt P. gab die Bemerkung der beim Pfändungsvollzug in X. anwesenden Mutter des Schuldners, dieser habe "à la Joliette" in R. "einige Viehware". Bei der Requisitorialpfändung wurde aber auf dem Pachtgut des Vaters des Schuldners nur vom Pächter und vom Rekurrenten als ihr Eigentum bezeichnetes Vieh angetroffen, und damit stimmten die Angaben der vom Viehinspektor ausgestellten Winterungsscheine überein.
Das ersuchte Betreibungsamt stellte denn auch in der Pfändungsurkunde ausdrücklich das Nichtvorhandensein von Vieh des Schuldners fest. Es hätte somit von sich aus angesichts dieser Verhältnisse keine Pfändung vorgenommen, glaubte jedoch den ihm erteilten Auftrag vollziehen zu müssen (vielleicht in der - unrichtigen - Annahme, die Gläubigerin habe das auf der Joliette befindliche Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet). Bei dieser Sachlage hatte das Betreibungsamt X. angesichts der Ergebnisse seines Auftrages zu prüfen, ob die Pfändung sich aufrechterhalten lasse, oder ob sie mangels der gesetzlichen Voraussetzungen zu widerrufen sei (wie denn das ersuchte Amt ihm die Zustellung der Abschriften der Pfändungsurkunde überlassen hatte). Die erwähnteAngabe der Mutter des Schuldners war durch die Erhebungen des ersuchten Amtes entkräftet; zur Abklärung des Sachverhaltes trug auch die Aussage des Stallpächters Arnold Sch. bei, der Schuldner habe eine Zeitlang eigenes Vieh in diesem Stall gehabt, es jedoch im Laufe des Winters verkauft. Das Vieh, von dem die Mutter des Schuldners sprach, war also auf der Joliette nicht mehr vorhanden, und weder der Schuldner noch die Gläubigerin hatte das dort befindliche, insbesondere das vom Rekurrenten vorübergehend dorthin verbrachte Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet. Im übrigen bestand kein ernsthafter Anhaltspunkt zur Annahme, man habe es dabei mit Schuldnervermögen zu tun. Unter diesen Umständen liegt in der Pfändung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten, laut den Winterungsscheinen auf den Namen des Rekurrenten eingetragenen Stück Vieh eine rechtlich nicht haltbare Behelligung dieses Dritten, der, was unbestritten geblieben ist, mit dem Schuldner nichts zu tun hatte. Dieser grundlose Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, mit Bezug auf Sachen, die ein Anderer (also ein Vierter) für ihn und nicht etwa für den Schuldner in Gewahrsam und Obhut hatte, ist von Amtes wegen aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird in der Betreibung Nr. 4515 des Betreibungsamtes X. (Schweizerische Kreditanstalt, Basel, c. Otto Sch.) die am 7. März 1958 vom Betreibungsamt P. vollzogene Pfändung inbezug auf Pos.8 (1 taure no 1521) und Pos. 9 (1 génisse 3/4 mois no 3093) aufgehoben.
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Die Pfändung dient der Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners. In dessen Gewahrsam befindliche Sachen sind daher nicht zu pfänden, wenn sie zweifellos nicht ihm gehören, und im Gewahrsam eines Dritten befindliche nur dann, wenn Eigentum des Schuldners von diesem selbst oder vom betreibenden Gläubiger behauptet worden ist oder sonstwie Anhaltspunkte für solches Eigentum bestehen. Nichtigkeit einer völlig grundlos vorgenommenen Pfändung.
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debt enforcement and bankruptcy law
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84 III 79
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- In der Betreibung Nr. 4515 der Schweizerischen Kreditanstalt gegen den Viehhändler Otto Sch. führte der Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt X., bei dem nicht der Schuldner selbst, sondern nur dessen Mutter anwesend war, zum Ergebnis, in X. habe der Schuldner kein pfändbares Vermögen, dagegen habe er in der Gemeinde R., à la Joliette, "einige Viehware". Das für diesen Ort zuständige Betreibungsamt P. stellte beim requisitionsweisen Pfändungsvollzug an Ort und Stelle nun zwar, wie es in der Pfändungsurkunde einleitend bemerkte, fest:
"Le débiteur désigné d'autre part ne possède pas de bétail à la Joliette... Celui-ci est inscrit au nom de Arnold Sch., selon certificat d'hivernage, et de Traugott H...."
Dennoch pfändete das beauftragte Amt im Stall des von Arnold Sch., dem Vater des Schuldners, gepachteten Landes 9 Stück Vieh, wovon laut Winterungsscheinen die Nummern 1-7 auf den Namen des Stallpächters und die Nummern 8 und 9 auf den Namen des Traugott H. eingeschrieben waren. Zugleich wurden in der Pfändungsurkunde die entsprechenden Eigentumsansprüche der beiden Titulare der Winterungsscheine vermerkt.
B.- Traugott H. schrieb hierauf dem Betreibungsamt X., das die Abschriften der in R. aufgenommenen Pfändungsurkunde versandt hatte, was folgt:
"Nimmt mich wunder wieso man mir 2 Stück Vieh Pfändet. Mit Otto Sch. hab ich sowieso nichts zu Tun die 2 Stück waren vorübergehend bei Arnold Sch. Erkundigt euch bei Ihm, er ist bei Marti... beschäftigt."
Arnold Sch. erklärte dem Betreibungsamt X. in einer persönlichen Einvernahme, er habe das Heimwesen in R. gepachtet. Sein Sohn Otto, der Schuldner, habe eine Zeitlang in diesem Stall ebenfalls "einiges Vieh" gehabt, es dann aber im Laufe des Winters verkauft.
Inzwischen hatte das Betreibungsamt X. ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG eingeleitet. Da die Gläubigerin die Eigentumsansprachen bestritt, setzte es den Ansprechern Arnold Sch. und Traugott H. Frist zur Widerspruchsklage nach Art. 107 SchKG an. Während jener die Frist benützte (und in der Folgezeit zu einem Vergleichsabschluss unter Mitwirkung des Schuldners gelangte), begnügte sich H. damit, dem Betreibungsamt X. nochmals brieflich seine Verwunderung über die Pfändung seiner Tiere zu äussern.
C.- Vom Unterbleiben einer Klage des H. benachrichtigt, verlangte die Gläubigerin die Verwertung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten Tiere. Die Versteigerung wurde auf Mittwoch, den 14. Mai, 10 Uhr, angesetzt.
D.- Mit einer am 9. Mai bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern eingereichten Beschwerde verlangte H. dem Sinne seiner Ausführungen nach die Freigabe der beiden Tiere. Er habe diese Tiere in X. zur Winterung gehabt und dann vorübergehend im Stall des Arnold Sch. in R. untergebracht; die Winterungsscheine seien denn auch auf seinen Namen ausgestellt.
E.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Mai 1958 abgewiesen, mit der Begründung, die Eigentumsansprache des H. falle nicht mehr in Betracht, da er die Klagefristansetzung versäumt und auch nicht (wegen der Zuweisung der Klägerrolle an ihn) durch rechtzeitige Beschwerde angefochten habe. Er könne daher auch die Steigerung nicht mehr hemmen. Die Beschwerde müsse bei dieser Sachlage abgewiesen werden, "so hart dies für den Beschwerdeführer auch sein mag".
F.- Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer mit zwei Eingaben vom 13. Mai (die eine bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, die andere direkt beim Bundesgericht eingereicht) Rekurs eingelegt. Er verlangt neuerdings eine richtige Untersuchung der Angelegenheit.
Dem Rekurs wurde, da die Steigerung unmittelbar bevorstand, aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Normalerweise kann eine betreibungsamtliche Verfügung nur binnen zehn Tagen, seitdem sie dem davon Betroffenen bekannt geworden ist, durch Beschwerde angefochten werden (Art. 17 SchKG). Davon ausgehend, hat die Vorinstanz die durch die Beschwerdevorbringen in Frage gestellte Gültigkeit der Pfändung als solcher gar nicht geprüft. Und was die Eigentumsansprache des Rekurrenten betrifft, hat die Vorinstanz sie nach Art. 107 Abs. 3 SchKG als verwirkt betrachtet, nachdem der Rekurrent die ihm nach Abs. 1 daselbst angesetzte Klagefrist nicht benützt noch sich über die Zuweisung der Klägerrolle binnen gesetzlicher Frist beschwert, sondern nur einen Protest beim Betreibungsamt angebracht hatte.
Indessen entbehrt die vorliegende Pfändung als solche derart der gesetzlichen Grundlage, dass sie als nichtig erscheint und deshalb auch einer eigentlich verspäteten, weil erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist geführten Beschwerde nicht standhält. Sie ist daher aufzuheben mit der Folge, dass alle später vom Betreibungsamt X. inbezug auf die Gegenstände dieser Pfändung getroffenen Verfügungen dahinfallen. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob unter der Voraussetzung einer gültigen Pfändung die Zuweisung der Klägerrolle an den Rekurrenten sich nicht mehr anfechten liesse, obwohl sie bei den gegebenen Gewahrsamsverhältnissen klarem Recht widerspricht (BGE 67 III 146, BGE 73 III 63; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dette et la faillite, S. 60 ff.).
Gewiss steht dem Betreibungsamte nicht zu, über die Begründetheit von Dritteigentumsansprachen zu entscheiden. Es hat diese vielmehr grundsätzlich nur in der Weise zu berücksichtigen, dass es darüber ein Widerspruchsverfahren eröffnet, und zwar je nach dem Gewahrsam ein Verfahren mit Klägerrolle des Dritten (Art. 107 SchKG) oder des Gläubigers (Art. 109). Indessen ist beim Pfändungsvollzug von vornherein zu beachten, dass der Verwertung im Pfändungsverfahren nur das Vermögen des Schuldners unterliegt, wie denn die Betreibung auf Pfändung (oder Konkurs) eine Exekution gegenüber dem Schuldner zum Ziele hat. Deshalb können an und für sich "nur Gegenstände gepfändet werden, die zu seinem Vermögen gehören"; (so BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 354 oben; ähnlich FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 146 oben: "Pfändbar ist nur das Vermögen des Schuldners"; PEDRAZZINI, Die Widerspruchsklage, S. 5: "Oberster Grundsatz der Pfändung ist, dass nur solche Sachen mit Beschlag belegt werden können, die dem Schuldner gehören"; WAGNER, Fragen aus dem Gebiete der Widerspruchsklage, S. 9: "Der tragende Gedanke des Vollstreckungsrechts ruht in dem Grundsatz, dass dem Anspruch des Gläubigers auf die Vollstreckung wie der Vollstreckungsgewalt des Staates nur dasjenige Vermögen unterworfen ist, das für die unerfüllt gebliebene Schuld haftet"). Freilich unterliegt der Pfändung zunächst, eben unter Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens, auch Vermögen, das der Schuldner als einem Dritten gehörend bezeichnet oder das ein Dritter als ihm gehörend beansprucht (wie denn Art. 95 Abs. 3 SchKG sich auf solche Gegenstände bezieht), und zwar wird gemeinhin angenommen, es könne, sofern das unstreitig dem Schuldner gehörende Vermögen nicht zur Deckung der Forderung ausreicht, alles weitere in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen gepfändet werden, da (und soweit) der Gewahrsam eine zivilrechtliche Vermutung des Eigentums begründet (vgl. JAEGER, N. 7 zu Art. 91 SchKG; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 380; FRITZSCHE, a.a.O., S. 191; LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, S. 3; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 5). Immerhin ist die Pfändung auch bei Gewahrsam des Schuldners nicht gerechtfertigt, wenn es sich um Sachen handelt, die "zweifellos im Eigentum eines Dritten stehen und zu welchen der Schuldner keinerlei Beziehungen hat" (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354). Man denke etwa an Bücher, die den Stempel einer öffentlichen Bibliothek tragen und sich damit als Leihbesitz des Schuldners erweisen, an das Fahrrad eines Besuchers und dergleichen. Vollends sind im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen nur d.ann zu pfänden, wenn der Schuldner selbst oder der Gläubiger sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet hat oder sonstwie Grund zur Annahme solchen Eigentums besteht (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 6; ebenso JAEGER, a.a.O.: "Anhaltspunkte"; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354: "bestimmte Indizien"). Werden Gegenstände bei einem Dritten gepfändet, ohne dass eine dieser Voraussetzungen zutrifft, so bleibt ihm allerdings die Möglichkeit, sich im Widerspruchsverfahren zur Wehr zu setzen. Ihn in ein solches Verfahren zu ziehen, bedeutet aber bei einer ohne Grund vorgenommenen Pfändung eine ungerechtfertigte Störung und Gefährdung seiner Rechte, was vermieden werden muss (vgl. PETER, Die sog. Widerspruchsklage, ZSR NF 17 S. 385; mit dem Gesagten übereinstimmend die zusammenfassende Umschreibung durch BÖSCHENSTEIN, Das Widerspruchsverfahren, BlSchK 21 S. 162: "Er soll pfänden, was er beim Schuldner vorfindet und was nicht zweifelsfrei nicht zu dessen Vermögen gehört, oder was sonstwie vorläufig als zum Vermögen des Schuldners gehörend betrachtet werden darf, insbesondere alles, was Schuldner oder Gläubiger als jenem gehörend bezeichnen ...").
Im vorliegenden Falle wurde beim Schuldner nichts Pfändbares vorgefunden. Veranlassung zum Pfändungsauftrag an das Betreibungsamt P. gab die Bemerkung der beim Pfändungsvollzug in X. anwesenden Mutter des Schuldners, dieser habe "à la Joliette" in R. "einige Viehware". Bei der Requisitorialpfändung wurde aber auf dem Pachtgut des Vaters des Schuldners nur vom Pächter und vom Rekurrenten als ihr Eigentum bezeichnetes Vieh angetroffen, und damit stimmten die Angaben der vom Viehinspektor ausgestellten Winterungsscheine überein.
Das ersuchte Betreibungsamt stellte denn auch in der Pfändungsurkunde ausdrücklich das Nichtvorhandensein von Vieh des Schuldners fest. Es hätte somit von sich aus angesichts dieser Verhältnisse keine Pfändung vorgenommen, glaubte jedoch den ihm erteilten Auftrag vollziehen zu müssen (vielleicht in der - unrichtigen - Annahme, die Gläubigerin habe das auf der Joliette befindliche Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet). Bei dieser Sachlage hatte das Betreibungsamt X. angesichts der Ergebnisse seines Auftrages zu prüfen, ob die Pfändung sich aufrechterhalten lasse, oder ob sie mangels der gesetzlichen Voraussetzungen zu widerrufen sei (wie denn das ersuchte Amt ihm die Zustellung der Abschriften der Pfändungsurkunde überlassen hatte). Die erwähnteAngabe der Mutter des Schuldners war durch die Erhebungen des ersuchten Amtes entkräftet; zur Abklärung des Sachverhaltes trug auch die Aussage des Stallpächters Arnold Sch. bei, der Schuldner habe eine Zeitlang eigenes Vieh in diesem Stall gehabt, es jedoch im Laufe des Winters verkauft. Das Vieh, von dem die Mutter des Schuldners sprach, war also auf der Joliette nicht mehr vorhanden, und weder der Schuldner noch die Gläubigerin hatte das dort befindliche, insbesondere das vom Rekurrenten vorübergehend dorthin verbrachte Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet. Im übrigen bestand kein ernsthafter Anhaltspunkt zur Annahme, man habe es dabei mit Schuldnervermögen zu tun. Unter diesen Umständen liegt in der Pfändung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten, laut den Winterungsscheinen auf den Namen des Rekurrenten eingetragenen Stück Vieh eine rechtlich nicht haltbare Behelligung dieses Dritten, der, was unbestritten geblieben ist, mit dem Schuldner nichts zu tun hatte. Dieser grundlose Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, mit Bezug auf Sachen, die ein Anderer (also ein Vierter) für ihn und nicht etwa für den Schuldner in Gewahrsam und Obhut hatte, ist von Amtes wegen aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird in der Betreibung Nr. 4515 des Betreibungsamtes X. (Schweizerische Kreditanstalt, Basel, c. Otto Sch.) die am 7. März 1958 vom Betreibungsamt P. vollzogene Pfändung inbezug auf Pos.8 (1 taure no 1521) und Pos. 9 (1 génisse 3/4 mois no 3093) aufgehoben.
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La saisie sert à l'exécution au moyen des biens du débiteur. Les objets qu'il détient ne doivent donc pas être saisis s'il est certain qu'il n'en est pas propriétaire; ceux que détient un tiers ne doivent l'être que si la propriété du débiteur est alléguée par celui-ci ou le créancier ou si l'office dispose d'autres éléments pour l'admettre. Nullité d'une saisie complètement injustifiée.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-III-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- In der Betreibung Nr. 4515 der Schweizerischen Kreditanstalt gegen den Viehhändler Otto Sch. führte der Pfändungsvollzug durch das Betreibungsamt X., bei dem nicht der Schuldner selbst, sondern nur dessen Mutter anwesend war, zum Ergebnis, in X. habe der Schuldner kein pfändbares Vermögen, dagegen habe er in der Gemeinde R., à la Joliette, "einige Viehware". Das für diesen Ort zuständige Betreibungsamt P. stellte beim requisitionsweisen Pfändungsvollzug an Ort und Stelle nun zwar, wie es in der Pfändungsurkunde einleitend bemerkte, fest:
"Le débiteur désigné d'autre part ne possède pas de bétail à la Joliette... Celui-ci est inscrit au nom de Arnold Sch., selon certificat d'hivernage, et de Traugott H...."
Dennoch pfändete das beauftragte Amt im Stall des von Arnold Sch., dem Vater des Schuldners, gepachteten Landes 9 Stück Vieh, wovon laut Winterungsscheinen die Nummern 1-7 auf den Namen des Stallpächters und die Nummern 8 und 9 auf den Namen des Traugott H. eingeschrieben waren. Zugleich wurden in der Pfändungsurkunde die entsprechenden Eigentumsansprüche der beiden Titulare der Winterungsscheine vermerkt.
B.- Traugott H. schrieb hierauf dem Betreibungsamt X., das die Abschriften der in R. aufgenommenen Pfändungsurkunde versandt hatte, was folgt:
"Nimmt mich wunder wieso man mir 2 Stück Vieh Pfändet. Mit Otto Sch. hab ich sowieso nichts zu Tun die 2 Stück waren vorübergehend bei Arnold Sch. Erkundigt euch bei Ihm, er ist bei Marti... beschäftigt."
Arnold Sch. erklärte dem Betreibungsamt X. in einer persönlichen Einvernahme, er habe das Heimwesen in R. gepachtet. Sein Sohn Otto, der Schuldner, habe eine Zeitlang in diesem Stall ebenfalls "einiges Vieh" gehabt, es dann aber im Laufe des Winters verkauft.
Inzwischen hatte das Betreibungsamt X. ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG eingeleitet. Da die Gläubigerin die Eigentumsansprachen bestritt, setzte es den Ansprechern Arnold Sch. und Traugott H. Frist zur Widerspruchsklage nach Art. 107 SchKG an. Während jener die Frist benützte (und in der Folgezeit zu einem Vergleichsabschluss unter Mitwirkung des Schuldners gelangte), begnügte sich H. damit, dem Betreibungsamt X. nochmals brieflich seine Verwunderung über die Pfändung seiner Tiere zu äussern.
C.- Vom Unterbleiben einer Klage des H. benachrichtigt, verlangte die Gläubigerin die Verwertung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten Tiere. Die Versteigerung wurde auf Mittwoch, den 14. Mai, 10 Uhr, angesetzt.
D.- Mit einer am 9. Mai bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern eingereichten Beschwerde verlangte H. dem Sinne seiner Ausführungen nach die Freigabe der beiden Tiere. Er habe diese Tiere in X. zur Winterung gehabt und dann vorübergehend im Stall des Arnold Sch. in R. untergebracht; die Winterungsscheine seien denn auch auf seinen Namen ausgestellt.
E.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Mai 1958 abgewiesen, mit der Begründung, die Eigentumsansprache des H. falle nicht mehr in Betracht, da er die Klagefristansetzung versäumt und auch nicht (wegen der Zuweisung der Klägerrolle an ihn) durch rechtzeitige Beschwerde angefochten habe. Er könne daher auch die Steigerung nicht mehr hemmen. Die Beschwerde müsse bei dieser Sachlage abgewiesen werden, "so hart dies für den Beschwerdeführer auch sein mag".
F.- Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer mit zwei Eingaben vom 13. Mai (die eine bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, die andere direkt beim Bundesgericht eingereicht) Rekurs eingelegt. Er verlangt neuerdings eine richtige Untersuchung der Angelegenheit.
Dem Rekurs wurde, da die Steigerung unmittelbar bevorstand, aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Normalerweise kann eine betreibungsamtliche Verfügung nur binnen zehn Tagen, seitdem sie dem davon Betroffenen bekannt geworden ist, durch Beschwerde angefochten werden (Art. 17 SchKG). Davon ausgehend, hat die Vorinstanz die durch die Beschwerdevorbringen in Frage gestellte Gültigkeit der Pfändung als solcher gar nicht geprüft. Und was die Eigentumsansprache des Rekurrenten betrifft, hat die Vorinstanz sie nach Art. 107 Abs. 3 SchKG als verwirkt betrachtet, nachdem der Rekurrent die ihm nach Abs. 1 daselbst angesetzte Klagefrist nicht benützt noch sich über die Zuweisung der Klägerrolle binnen gesetzlicher Frist beschwert, sondern nur einen Protest beim Betreibungsamt angebracht hatte.
Indessen entbehrt die vorliegende Pfändung als solche derart der gesetzlichen Grundlage, dass sie als nichtig erscheint und deshalb auch einer eigentlich verspäteten, weil erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist geführten Beschwerde nicht standhält. Sie ist daher aufzuheben mit der Folge, dass alle später vom Betreibungsamt X. inbezug auf die Gegenstände dieser Pfändung getroffenen Verfügungen dahinfallen. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob unter der Voraussetzung einer gültigen Pfändung die Zuweisung der Klägerrolle an den Rekurrenten sich nicht mehr anfechten liesse, obwohl sie bei den gegebenen Gewahrsamsverhältnissen klarem Recht widerspricht (BGE 67 III 146, BGE 73 III 63; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dette et la faillite, S. 60 ff.).
Gewiss steht dem Betreibungsamte nicht zu, über die Begründetheit von Dritteigentumsansprachen zu entscheiden. Es hat diese vielmehr grundsätzlich nur in der Weise zu berücksichtigen, dass es darüber ein Widerspruchsverfahren eröffnet, und zwar je nach dem Gewahrsam ein Verfahren mit Klägerrolle des Dritten (Art. 107 SchKG) oder des Gläubigers (Art. 109). Indessen ist beim Pfändungsvollzug von vornherein zu beachten, dass der Verwertung im Pfändungsverfahren nur das Vermögen des Schuldners unterliegt, wie denn die Betreibung auf Pfändung (oder Konkurs) eine Exekution gegenüber dem Schuldner zum Ziele hat. Deshalb können an und für sich "nur Gegenstände gepfändet werden, die zu seinem Vermögen gehören"; (so BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 354 oben; ähnlich FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 146 oben: "Pfändbar ist nur das Vermögen des Schuldners"; PEDRAZZINI, Die Widerspruchsklage, S. 5: "Oberster Grundsatz der Pfändung ist, dass nur solche Sachen mit Beschlag belegt werden können, die dem Schuldner gehören"; WAGNER, Fragen aus dem Gebiete der Widerspruchsklage, S. 9: "Der tragende Gedanke des Vollstreckungsrechts ruht in dem Grundsatz, dass dem Anspruch des Gläubigers auf die Vollstreckung wie der Vollstreckungsgewalt des Staates nur dasjenige Vermögen unterworfen ist, das für die unerfüllt gebliebene Schuld haftet"). Freilich unterliegt der Pfändung zunächst, eben unter Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens, auch Vermögen, das der Schuldner als einem Dritten gehörend bezeichnet oder das ein Dritter als ihm gehörend beansprucht (wie denn Art. 95 Abs. 3 SchKG sich auf solche Gegenstände bezieht), und zwar wird gemeinhin angenommen, es könne, sofern das unstreitig dem Schuldner gehörende Vermögen nicht zur Deckung der Forderung ausreicht, alles weitere in seinem Gewahrsam befindliche Vermögen gepfändet werden, da (und soweit) der Gewahrsam eine zivilrechtliche Vermutung des Eigentums begründet (vgl. JAEGER, N. 7 zu Art. 91 SchKG; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 380; FRITZSCHE, a.a.O., S. 191; LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, S. 3; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 5). Immerhin ist die Pfändung auch bei Gewahrsam des Schuldners nicht gerechtfertigt, wenn es sich um Sachen handelt, die "zweifellos im Eigentum eines Dritten stehen und zu welchen der Schuldner keinerlei Beziehungen hat" (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354). Man denke etwa an Bücher, die den Stempel einer öffentlichen Bibliothek tragen und sich damit als Leihbesitz des Schuldners erweisen, an das Fahrrad eines Besuchers und dergleichen. Vollends sind im Gewahrsam eines Dritten befindliche Sachen nur d.ann zu pfänden, wenn der Schuldner selbst oder der Gläubiger sie als Eigentum des Schuldners bezeichnet hat oder sonstwie Grund zur Annahme solchen Eigentums besteht (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 6; ebenso JAEGER, a.a.O.: "Anhaltspunkte"; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 354: "bestimmte Indizien"). Werden Gegenstände bei einem Dritten gepfändet, ohne dass eine dieser Voraussetzungen zutrifft, so bleibt ihm allerdings die Möglichkeit, sich im Widerspruchsverfahren zur Wehr zu setzen. Ihn in ein solches Verfahren zu ziehen, bedeutet aber bei einer ohne Grund vorgenommenen Pfändung eine ungerechtfertigte Störung und Gefährdung seiner Rechte, was vermieden werden muss (vgl. PETER, Die sog. Widerspruchsklage, ZSR NF 17 S. 385; mit dem Gesagten übereinstimmend die zusammenfassende Umschreibung durch BÖSCHENSTEIN, Das Widerspruchsverfahren, BlSchK 21 S. 162: "Er soll pfänden, was er beim Schuldner vorfindet und was nicht zweifelsfrei nicht zu dessen Vermögen gehört, oder was sonstwie vorläufig als zum Vermögen des Schuldners gehörend betrachtet werden darf, insbesondere alles, was Schuldner oder Gläubiger als jenem gehörend bezeichnen ...").
Im vorliegenden Falle wurde beim Schuldner nichts Pfändbares vorgefunden. Veranlassung zum Pfändungsauftrag an das Betreibungsamt P. gab die Bemerkung der beim Pfändungsvollzug in X. anwesenden Mutter des Schuldners, dieser habe "à la Joliette" in R. "einige Viehware". Bei der Requisitorialpfändung wurde aber auf dem Pachtgut des Vaters des Schuldners nur vom Pächter und vom Rekurrenten als ihr Eigentum bezeichnetes Vieh angetroffen, und damit stimmten die Angaben der vom Viehinspektor ausgestellten Winterungsscheine überein.
Das ersuchte Betreibungsamt stellte denn auch in der Pfändungsurkunde ausdrücklich das Nichtvorhandensein von Vieh des Schuldners fest. Es hätte somit von sich aus angesichts dieser Verhältnisse keine Pfändung vorgenommen, glaubte jedoch den ihm erteilten Auftrag vollziehen zu müssen (vielleicht in der - unrichtigen - Annahme, die Gläubigerin habe das auf der Joliette befindliche Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet). Bei dieser Sachlage hatte das Betreibungsamt X. angesichts der Ergebnisse seines Auftrages zu prüfen, ob die Pfändung sich aufrechterhalten lasse, oder ob sie mangels der gesetzlichen Voraussetzungen zu widerrufen sei (wie denn das ersuchte Amt ihm die Zustellung der Abschriften der Pfändungsurkunde überlassen hatte). Die erwähnteAngabe der Mutter des Schuldners war durch die Erhebungen des ersuchten Amtes entkräftet; zur Abklärung des Sachverhaltes trug auch die Aussage des Stallpächters Arnold Sch. bei, der Schuldner habe eine Zeitlang eigenes Vieh in diesem Stall gehabt, es jedoch im Laufe des Winters verkauft. Das Vieh, von dem die Mutter des Schuldners sprach, war also auf der Joliette nicht mehr vorhanden, und weder der Schuldner noch die Gläubigerin hatte das dort befindliche, insbesondere das vom Rekurrenten vorübergehend dorthin verbrachte Vieh als Eigentum des Schuldners bezeichnet. Im übrigen bestand kein ernsthafter Anhaltspunkt zur Annahme, man habe es dabei mit Schuldnervermögen zu tun. Unter diesen Umständen liegt in der Pfändung der unter Nr. 8 und 9 der Pfändungsurkunde verzeichneten, laut den Winterungsscheinen auf den Namen des Rekurrenten eingetragenen Stück Vieh eine rechtlich nicht haltbare Behelligung dieses Dritten, der, was unbestritten geblieben ist, mit dem Schuldner nichts zu tun hatte. Dieser grundlose Eingriff in die Rechtssphäre eines Dritten, mit Bezug auf Sachen, die ein Anderer (also ein Vierter) für ihn und nicht etwa für den Schuldner in Gewahrsam und Obhut hatte, ist von Amtes wegen aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird in der Betreibung Nr. 4515 des Betreibungsamtes X. (Schweizerische Kreditanstalt, Basel, c. Otto Sch.) die am 7. März 1958 vom Betreibungsamt P. vollzogene Pfändung inbezug auf Pos.8 (1 taure no 1521) und Pos. 9 (1 génisse 3/4 mois no 3093) aufgehoben.
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Il pignoramento serve all'esecuzione mediante beni del debitore. Gli oggetti ch'egli detiene non devono dunque essere pignorati se è accertato che non ne è proprietario; quelli che detiene un terzo devono esserlo soltanto se il debitore stesso o il creditore allega la proprietà del debitore o se l'ufficio dispone di altri elementi per ammetterlo. Nullità di un pignoramento completamente ingiustificato.
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Erwägungen ab Seite 8
Ein Entscheid der untern Aufsichtsbehörde kann gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Diese Vorschrift gilt unter Vorbehalt von Art. 20 SchKG, wonach bei der Wechselbetreibung die Frist "für Anhebung der Beschwerde und Weiterziehung derselben" bloss fünf Tage beträgt, ohne Ausnahme (vgl.BGE 41 III 428/29, wo festgestellt wurde, dass Art. 239 Abs. 1 SchKG, der die Frist für die Beschwerde gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung im Konkurs auf fünf Tage begrenzt, für die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde nicht gelte; die im entgegengesetzten Sinn lautende Zusammenfassung dieses Entscheides auf S. 427 ist falsch). Das kantonale Recht kann in die vom Bundesrecht abschliessend geordnete Frage, innert welcher Frist die Entscheidungen der untern Aufsichtsbehörden an die kantonalen Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können, nicht eingreifen. Es war daher unzulässig, dass die untere Aufsichtsbehörde im Beschluss vom 28. Februar 1958 diese Frist in Anwendung einer Bestimmung der kantonalen Zivilprozessordnung auf 24 Stunden abkürzte. Der Rekurrent hat diese Anordnung aber nicht beanstandet, sondern sich ihr unterzogen. Er behauptet nicht, dadurch irgendwie benachteiligt worden zu sein. Unter diesen Umständen bietet der Fehler, welcher der untern Aufsichtsbehörde unterlaufen ist, dem Bundesgericht keinen Anlass zum Einschreiten.
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Die zehntägige Frist für die Weiterziehung an die kantonale Aufsichtsbehörde (Art. 18 Abs. 1 SchKG) in Anwendung des kantonalen Prozessrechts abzukürzen, ist unzulässig.
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Erwägungen ab Seite 8
Ein Entscheid der untern Aufsichtsbehörde kann gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Diese Vorschrift gilt unter Vorbehalt von Art. 20 SchKG, wonach bei der Wechselbetreibung die Frist "für Anhebung der Beschwerde und Weiterziehung derselben" bloss fünf Tage beträgt, ohne Ausnahme (vgl.BGE 41 III 428/29, wo festgestellt wurde, dass Art. 239 Abs. 1 SchKG, der die Frist für die Beschwerde gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung im Konkurs auf fünf Tage begrenzt, für die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde nicht gelte; die im entgegengesetzten Sinn lautende Zusammenfassung dieses Entscheides auf S. 427 ist falsch). Das kantonale Recht kann in die vom Bundesrecht abschliessend geordnete Frage, innert welcher Frist die Entscheidungen der untern Aufsichtsbehörden an die kantonalen Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können, nicht eingreifen. Es war daher unzulässig, dass die untere Aufsichtsbehörde im Beschluss vom 28. Februar 1958 diese Frist in Anwendung einer Bestimmung der kantonalen Zivilprozessordnung auf 24 Stunden abkürzte. Der Rekurrent hat diese Anordnung aber nicht beanstandet, sondern sich ihr unterzogen. Er behauptet nicht, dadurch irgendwie benachteiligt worden zu sein. Unter diesen Umständen bietet der Fehler, welcher der untern Aufsichtsbehörde unterlaufen ist, dem Bundesgericht keinen Anlass zum Einschreiten.
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Le délai de dix jours prévu pour le recours à l'autorité cantonale de surveillance (art. 18 al. 1 LP) ne peut pas être raccourci par application du droit cantonal de procédure.
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Erwägungen ab Seite 8
Ein Entscheid der untern Aufsichtsbehörde kann gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Diese Vorschrift gilt unter Vorbehalt von Art. 20 SchKG, wonach bei der Wechselbetreibung die Frist "für Anhebung der Beschwerde und Weiterziehung derselben" bloss fünf Tage beträgt, ohne Ausnahme (vgl.BGE 41 III 428/29, wo festgestellt wurde, dass Art. 239 Abs. 1 SchKG, der die Frist für die Beschwerde gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung im Konkurs auf fünf Tage begrenzt, für die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde nicht gelte; die im entgegengesetzten Sinn lautende Zusammenfassung dieses Entscheides auf S. 427 ist falsch). Das kantonale Recht kann in die vom Bundesrecht abschliessend geordnete Frage, innert welcher Frist die Entscheidungen der untern Aufsichtsbehörden an die kantonalen Aufsichtsbehörden weitergezogen werden können, nicht eingreifen. Es war daher unzulässig, dass die untere Aufsichtsbehörde im Beschluss vom 28. Februar 1958 diese Frist in Anwendung einer Bestimmung der kantonalen Zivilprozessordnung auf 24 Stunden abkürzte. Der Rekurrent hat diese Anordnung aber nicht beanstandet, sondern sich ihr unterzogen. Er behauptet nicht, dadurch irgendwie benachteiligt worden zu sein. Unter diesen Umständen bietet der Fehler, welcher der untern Aufsichtsbehörde unterlaufen ist, dem Bundesgericht keinen Anlass zum Einschreiten.
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Il termine di dieci giorni previsto per il ricorso all'autorità cantonale di vigilanza (art. 18 cp. 1 LEF) non può essere abbreviato in applicazione del diritto cantonale di procedura.
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Sachverhalt ab Seite 86
A.- Dans différentes poursuites introduites contre M., l'Office des poursuites de Genève a saisi, le 26 février 1958, au domicile du débiteur et en présence de son épouse, un mobilier de salle à manger comprenant "1 meuble 2 corps, 1 table à rallonges, 4 chaises paillées et 1 banc" ainsi qu'une automobile Jaguar.
La vente des objets saisis a été requise le 15 avril 1958 par la société X.
Le 30 mai 1958, dame M. a revendiqué oralement la propriété du mobilier de salle à manger. L'Office des poursuites de Genève a ouvert la procédure de tierce opposition et imparti un délai de dix jours aux créanciers pour intenter action.
La société X. a porté plainte contre la mesure de l'office, concluant à ce que la revendication formée par dame M. fût déclarée tardive et à ce qu'il fût prononcé que la poursuite suivrait son cours quant aux objets revendiqués.
Par décision du 27 juin 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte. Cette décision est en substance motivée de la façon suivante:
Selon la jurisprudence, un retard dans la revendication est toujours suspect, et il appartient au revendiquant, qui a laissé s'écouler des mois, voire des semaines, sans annoncer son droit, d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude pour écarter le soupçon qu'il aurait entendu entraver le cours de la poursuite (JdT 1953 II 13, RO 78 III 71, 81 III 55 et 108). Dame M. ne fournit aucune explication satisfaisante de son comportement; or, en attendant le moment de l'enlèvement des biens saisis pour les revendiquer, elle a empêché en fait le déroulement normal de la poursuite. On est en droit d'exiger de dame M. une diligence d'autant plus grande que, selon les renseignements donnés par l'office, elle avait déjà formulé la même revendication dans d'autres poursuites.
B.- Dame M. a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à l'admission de sa revendication.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que la recourante n'a formulé sa revendication que plus de trois mois après la saisie à laquelle elle avait pourtant assisté. Comme elle avait déjà revendiqué les mêmes objets dans d'autres poursuites antérieures, elle devait se rendre compte qu'elle entravait le cours de la poursuite en ne faisant valoir son droit de propriété que postérieurement à la réquisition de vente et plusieurs mois après la saisie. Lorsqu'elle a été entendue par l'office le 19 juin 1958, à la suite de la plainte de la société X. elle n'a fourni aucune explication satisfaisante au sujet de son attitude et s'est bornée à affirmer qu'elle n'avait aucunement eu l'intention d'empêcher le déroulement normal de la procédure d'exécution forcée. Dans son recours, elle prétend qu'elle a oublié d'annoncer sa revendication parce qu'elle souffrait d'un ulcère et qu'elle a été "très malade ces derniers mois". Cette allégation nouvelle serait recevable si dame M. n'avait pas eu l'occasion de s'expliquer devant l'autorité cantonale. Toutefois, c'est précisément pour faire valoir ses moyens à l'encontre de la plainte qu'elle a été entendue par l'office. Or, à cette occasion, elle n'a fait aucune allusion à sa maladie. Au surplus, celle-ci n'est établie par aucun certificat médical ni aucune autre preuve. Cela étant, il y a lieu de considérer que la recourante n'avait pas de motif sérieux de retarder sa revendication pendant des mois (RO 78 III 73/74, 83 III 26). L'autorité cantonale n'a en tout cas pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en interprétant de cette façon l'attitude de dame M. Admettre le recours reviendrait, contrairement à la jurisprudence constante et bien établie en cette matière, à permettre à celui qui fait valoir tardivement une revendication, dont la prise en considération entraverait en fait la poursuite, de se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention de faire traîner les choses en longueur et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cet effet. Il ne saurait être question de modifier la jurisprudence selon laquelle il incombe au revendiquant qui tarde à exercer ses droits d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG). Wer erst nach längerem Zuwarten einen Anspruch geltend macht, darf sich nicht damit begnügen, zu erklären, er habe keine Hintanhaltung des Betreibungsganges beabsichtigt und sich von einer solchen Auswirkung seines Verhaltens nicht Rechenschaft gegeben; er muss die Gründe seines Verhaltens angeben und glaubhaft machen.
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Sachverhalt ab Seite 86
A.- Dans différentes poursuites introduites contre M., l'Office des poursuites de Genève a saisi, le 26 février 1958, au domicile du débiteur et en présence de son épouse, un mobilier de salle à manger comprenant "1 meuble 2 corps, 1 table à rallonges, 4 chaises paillées et 1 banc" ainsi qu'une automobile Jaguar.
La vente des objets saisis a été requise le 15 avril 1958 par la société X.
Le 30 mai 1958, dame M. a revendiqué oralement la propriété du mobilier de salle à manger. L'Office des poursuites de Genève a ouvert la procédure de tierce opposition et imparti un délai de dix jours aux créanciers pour intenter action.
La société X. a porté plainte contre la mesure de l'office, concluant à ce que la revendication formée par dame M. fût déclarée tardive et à ce qu'il fût prononcé que la poursuite suivrait son cours quant aux objets revendiqués.
Par décision du 27 juin 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte. Cette décision est en substance motivée de la façon suivante:
Selon la jurisprudence, un retard dans la revendication est toujours suspect, et il appartient au revendiquant, qui a laissé s'écouler des mois, voire des semaines, sans annoncer son droit, d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude pour écarter le soupçon qu'il aurait entendu entraver le cours de la poursuite (JdT 1953 II 13, RO 78 III 71, 81 III 55 et 108). Dame M. ne fournit aucune explication satisfaisante de son comportement; or, en attendant le moment de l'enlèvement des biens saisis pour les revendiquer, elle a empêché en fait le déroulement normal de la poursuite. On est en droit d'exiger de dame M. une diligence d'autant plus grande que, selon les renseignements donnés par l'office, elle avait déjà formulé la même revendication dans d'autres poursuites.
B.- Dame M. a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à l'admission de sa revendication.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que la recourante n'a formulé sa revendication que plus de trois mois après la saisie à laquelle elle avait pourtant assisté. Comme elle avait déjà revendiqué les mêmes objets dans d'autres poursuites antérieures, elle devait se rendre compte qu'elle entravait le cours de la poursuite en ne faisant valoir son droit de propriété que postérieurement à la réquisition de vente et plusieurs mois après la saisie. Lorsqu'elle a été entendue par l'office le 19 juin 1958, à la suite de la plainte de la société X. elle n'a fourni aucune explication satisfaisante au sujet de son attitude et s'est bornée à affirmer qu'elle n'avait aucunement eu l'intention d'empêcher le déroulement normal de la procédure d'exécution forcée. Dans son recours, elle prétend qu'elle a oublié d'annoncer sa revendication parce qu'elle souffrait d'un ulcère et qu'elle a été "très malade ces derniers mois". Cette allégation nouvelle serait recevable si dame M. n'avait pas eu l'occasion de s'expliquer devant l'autorité cantonale. Toutefois, c'est précisément pour faire valoir ses moyens à l'encontre de la plainte qu'elle a été entendue par l'office. Or, à cette occasion, elle n'a fait aucune allusion à sa maladie. Au surplus, celle-ci n'est établie par aucun certificat médical ni aucune autre preuve. Cela étant, il y a lieu de considérer que la recourante n'avait pas de motif sérieux de retarder sa revendication pendant des mois (RO 78 III 73/74, 83 III 26). L'autorité cantonale n'a en tout cas pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en interprétant de cette façon l'attitude de dame M. Admettre le recours reviendrait, contrairement à la jurisprudence constante et bien établie en cette matière, à permettre à celui qui fait valoir tardivement une revendication, dont la prise en considération entraverait en fait la poursuite, de se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention de faire traîner les choses en longueur et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cet effet. Il ne saurait être question de modifier la jurisprudence selon laquelle il incombe au revendiquant qui tarde à exercer ses droits d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Procédure de revendication (art. 106 ss. LP). Celui qui fait valoir tardivement une revendication ne peut se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention d'entraver le cours de la poursuite et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cette conséquence; il doit indiquer et rendre plausibles les raisons de son attitude.
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A.- Dans différentes poursuites introduites contre M., l'Office des poursuites de Genève a saisi, le 26 février 1958, au domicile du débiteur et en présence de son épouse, un mobilier de salle à manger comprenant "1 meuble 2 corps, 1 table à rallonges, 4 chaises paillées et 1 banc" ainsi qu'une automobile Jaguar.
La vente des objets saisis a été requise le 15 avril 1958 par la société X.
Le 30 mai 1958, dame M. a revendiqué oralement la propriété du mobilier de salle à manger. L'Office des poursuites de Genève a ouvert la procédure de tierce opposition et imparti un délai de dix jours aux créanciers pour intenter action.
La société X. a porté plainte contre la mesure de l'office, concluant à ce que la revendication formée par dame M. fût déclarée tardive et à ce qu'il fût prononcé que la poursuite suivrait son cours quant aux objets revendiqués.
Par décision du 27 juin 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte. Cette décision est en substance motivée de la façon suivante:
Selon la jurisprudence, un retard dans la revendication est toujours suspect, et il appartient au revendiquant, qui a laissé s'écouler des mois, voire des semaines, sans annoncer son droit, d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude pour écarter le soupçon qu'il aurait entendu entraver le cours de la poursuite (JdT 1953 II 13, RO 78 III 71, 81 III 55 et 108). Dame M. ne fournit aucune explication satisfaisante de son comportement; or, en attendant le moment de l'enlèvement des biens saisis pour les revendiquer, elle a empêché en fait le déroulement normal de la poursuite. On est en droit d'exiger de dame M. une diligence d'autant plus grande que, selon les renseignements donnés par l'office, elle avait déjà formulé la même revendication dans d'autres poursuites.
B.- Dame M. a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à l'admission de sa revendication.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que la recourante n'a formulé sa revendication que plus de trois mois après la saisie à laquelle elle avait pourtant assisté. Comme elle avait déjà revendiqué les mêmes objets dans d'autres poursuites antérieures, elle devait se rendre compte qu'elle entravait le cours de la poursuite en ne faisant valoir son droit de propriété que postérieurement à la réquisition de vente et plusieurs mois après la saisie. Lorsqu'elle a été entendue par l'office le 19 juin 1958, à la suite de la plainte de la société X. elle n'a fourni aucune explication satisfaisante au sujet de son attitude et s'est bornée à affirmer qu'elle n'avait aucunement eu l'intention d'empêcher le déroulement normal de la procédure d'exécution forcée. Dans son recours, elle prétend qu'elle a oublié d'annoncer sa revendication parce qu'elle souffrait d'un ulcère et qu'elle a été "très malade ces derniers mois". Cette allégation nouvelle serait recevable si dame M. n'avait pas eu l'occasion de s'expliquer devant l'autorité cantonale. Toutefois, c'est précisément pour faire valoir ses moyens à l'encontre de la plainte qu'elle a été entendue par l'office. Or, à cette occasion, elle n'a fait aucune allusion à sa maladie. Au surplus, celle-ci n'est établie par aucun certificat médical ni aucune autre preuve. Cela étant, il y a lieu de considérer que la recourante n'avait pas de motif sérieux de retarder sa revendication pendant des mois (RO 78 III 73/74, 83 III 26). L'autorité cantonale n'a en tout cas pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en interprétant de cette façon l'attitude de dame M. Admettre le recours reviendrait, contrairement à la jurisprudence constante et bien établie en cette matière, à permettre à celui qui fait valoir tardivement une revendication, dont la prise en considération entraverait en fait la poursuite, de se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention de faire traîner les choses en longueur et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cet effet. Il ne saurait être question de modifier la jurisprudence selon laquelle il incombe au revendiquant qui tarde à exercer ses droits d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude.
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Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
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Procedura di rivendicazione (art. 106 sgg. LEF). Colui che fa valere tardivamente una rivendicazione non può contentarsi di affermare che non aveva intenzione alcuna d'intralciare il corso dell'esecuzione e che non si rendeva conto che il suo comportamento avrebbe questa conseguenza; egli deve indicare e rendere plausibili i motivi del suo atteggiamento.
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84 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Auf dem Grundstück ... in Mitlödi lastet im 1. Rang ein auf den Namen des H. ausgestellter Schuldbrief von Fr. 150'000.--. Für diesen Betrag nebst Zins hat H. Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben. Zu der entsprechenden Position des Lastenverzeichnisses gab J. eine Ansprache des Inhaltes ein, dass ein Teilbetrag von Fr. 80'000.-- der Schuldbriefforderung ihm zustehe, nebst Zins zu 4 1/2% seit 1. Juni 1954. Im Lastenverzeichnis wurde vermerkt, diese Forderung sei im gleichen Rang wie diejenige des H. pfandgesichert, somit werde der auf diesen Rang entfallende Erlös verhältnismässig auf die beiden Teilforderungen zu verlegen sein.
B.- Infolge Fristansetzung gemäss Art. 107 SchKG klagte J. (zunächst im Vermittlungsverfahren) auf Anerkennung seiner von H. bestrittenen Ansprache. Mit Rücksicht hierauf verschob das Betreibungsamt die Steigerung bis nach Austrag der Streitsache.
C.- Auf Beschwerde des betreibenden Gläubigers H. hob die untere Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, die Grundstücksverwertung "so rasch als möglich" durchzuführen. Ein Rekurs des Ansprechers J. an die obere Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 8. Mai 1958 ist in folgender Weise begründet: Zur Einstellung einer Betreibung infolge einer Widerspruchsklage ist nach Art. 107 Abs. 2 SchKG und § 21 lit. c des kantonalen EG zum SchKG der mit der Klage befasste Richter zuständig. J. hätte somit beim Richter ein dahingehendes Begehren stellen können, was jedoch unterblieben ist. Das Betreibungsamt war zur Verschiebung der Steigerung nicht zuständig; seine Verfügung ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Übrigens ist J. zu der von ihm anbegehrten Vermittlung zweimal nicht erschienen; er wird daher vermutlich keinen Leitschein erhalten und seine Klage nicht weiter verfolgen können. Aber auch wenn dem anders sein sollte, würde dieser Prozess die Einstellung der Versteigerung nicht rechtfertigen; denn der Ausgang des Prozesses hat keinen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises (Art. 41 VZG). Den allfälligen Ansprüchen J's wird einfach durch Hinterlegung des auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallenden Erlöses Rechnung zu tragen sein.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält J. daran fest, dass das Betreibungsamt die Versteigerung vor Beendigung des Widerspruchsprozesses nicht durchführen dürfe. Die Einstellung der Betreibung sei bei Hängigkeit eines solchen Prozesses geboten, und das Betreibungsamt habe sie von sich aus verfügen dürfen. Die Annahme der Vorinstanz, die Klage sei obsolet geworden, beruhe auf Irrtum; tatsächlich habe er den (6 Monate in Kraft bleibenden) Leitschein erhalten (er legt ihn vor). Er habe ein erhebliches Interesse, vor Durchführung einer Versteigerung zu wissen, auf wieviel sich seine Hypothekarforderungen belaufen; diese stünden nicht etwa in nachgehendem Rang, sondern seien denjenigen des H. "koordiniert".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Ansicht der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei gar nicht zuständig gewesen, darüber zu befinden, ob die Steigerung mit Rücksicht auf die Klage des Rekurrenten gegen H. zu verschieben sei, kann nicht beigetreten werden. Freilich ist die Einstellung der Betreibung nach Art. 107 Abs. 2 SchKG Sache des mit der Widerspruchsklage befassten Gerichts. Und bei der im Verwertungsstadium bei gepfändeten Liegenschaften durchzuführenden Lastenbereinigung verweist Art. 140 Abs. 2 SchKG und ebenso für die Betreibung auf Grundpfandverwertung Art. 155 SchKG eben auf die Art. 106 und 107 bezw. 106-109 SchKG. Es ist jedoch längst entschieden worden, dass einerseits dem Grundsatze nach jeder Widerspruchsstreit die Einstellung der Betreibung in Bezug auf den betreffenden Gegenstand auch ohne gerichtliche Verfügung, von Amtes wegen, nach sich zieht, und dass anderseits eine solche Einstellung unter besondern Umständen nicht gerechtfertigt ist und daher in Ausnahmefällen die Fortsetzung der Betreibung ungeachtet des Widerspruchsprozesses verfügt werden darf (BGE 42 III 219, BGE 48 III 16und 203). Freilich wurde vorerst angenommen, dem Betreibungsamt stehe es nicht zu, in solcher Weise von der Regel des Art. 107 Abs. 2 SchKG abzuweichen, es habe die Entscheidung darüber vielmehr dem Gericht anheimzugeben (siehe die erwähnten Urteile; so auch JAEGER, N. 12 a.E. zu Art. 140 SchKG). Indessen hat Art. 41 VZG (der nach Art. 102 daselbst auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt) für die im Verwertungsstadium stattfindende Lastenbereinigung eine besondere, das Prinzip der Verschiebung der Steigerung in sachgemässer Weise einschränkende Ordnung getroffen und deren Handhabung den Betreibungsbehörden aufgetragen, die somit (anders als bei eigentlichen Widerspruchsklagen im Pfändungsstadium, BGE 66 III 68) nunmehr über die Wirkung eines Lastenbereinigungsprozesses auf die Versteigerung zu entscheiden haben (vgl. BGE 67 III 44; so verhält es sich auch mit der für das Konkursverfahren geltenden Vorschrift von Art. 128 VZG, vgl. BGE 68 III 111, BGE 72 III 27, BGE 75 III 101).
2. Der Streit über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch gibt nach Art. 41 Abs. 1 VZG Anlass zur Verschiebung der Steigerung, wenn er "die Festsetzung des Zuschlagspreises becinflusst". Damit wird auf den Minimalpreis angespielt, bei dessen Festsetzung das sogenannte Deckungsprinzip der Art. 126/141/156 SchKG zu berücksichtigen ist. Nach diesen Bestimmungen darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn "das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehender pfandversicherten Forderungen übersteigt". Somit ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache aufzuschieben, wenn eine solche dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehende Pfandforderung streitig ist. Das trifft hier nicht zu; der Rekurrent macht zwar keine der Schuldbriefforderung des betreibenden Gläubigers nachgehende, aber auch keine ihr vorgehende, sondern eine ihr im Range gleichstehende Pfandforderung geltend. Diese Ansprache berührt den minimalen Zuschlagspreis ebensowenig wie der Streit um eine nachgehende Pfandforderung (BGE 42 III 221/2, BGE 67 III 45); denn sobald das Höchstangebot die allfälligen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Pfandforderungen übersteigt (das vorliegende Lastenverzeichnis führt Assekuranzforderungen der Gemeinde mit gesetzlichem Pfandrecht in allererstem Rang an), ist zuzuschlagen. Ob alsdann der nach Deckung der Vorgänge erzielte Mehrpreis dem betreibenden Gläubiger allein bis zu seiner Deckung zufalle oder zwischen ihm und einem Pfandansprecher in gleichem Rang zu verteilen sei, ist eine andere, den Minimalpreis nicht betreffende Frage.
3. Ein Verschiebungsgrund könnte nach der nämlichen Vorschrift ferner darin liegen, dass "durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden". Der Rekurrent vermag nicht genügend darzutun, dass er in solchen Interessen betroffen wird. Dass nur der betreibende Gläubiger, nicht auch er selbst ein Interesse an der Verwertung habe, ist kein Grund, jenem die Verwertung zu verwehren. Und dass J., wie er weiter sagt, ein Interesse daran habe, zu wissen, wie hoch seine Forderung sei und wie kolloziert werde, ist eben die Frage des Rechtsstreites und hat mit der Verwertung nichts zu tun. Die Rechtsprechung hat es immer wieder abgelehnt, als berechtigtes Interesse den Wunsch eines Pfandansprechers gelten zu lassen, über den Bestand des streitigen Rechtes orientiert zu sein, um sein Verhalten an der Steigerung als Gantliebhaber danach richten zu können (BGE 42 III 222, BGE 67 III 46, BGE 68 III 113). Ebenso sind die Bemerkunden des Rekurrenten über den "kläglichen Zustand" der Pfandliegenschaft in diesem Zusammenhang belanglos; dieser Zustand bildet höchstens einen Grund mehr zu ungesäumter Verwertung. Keineswegs wird durch die bevorstehende Versteigerung der Liegenschaft der streitige Anspruch selbst gefährdet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird einfach der auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallende Erlös ebenfalls in entsprechendem Teilbetrag als streitig zu betrachten und bis zur rechtskräftigen Feststellung des darauf Berechtigten zurückzubehalten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Lastenbereinigung (Art. 140/156 SchKG). Zuständigkeit und Grunde zur Verschiebung der Steigerung. 1. Zuständigkeit der Betreibungsbehörden (Erw. 1).
2. Verschiebungsgründe nach Art. 411/102 VZG:
a) Für die Festsetzung des minimalen Zuschlagspreises ist es ohne Bedeutung, ob neben der Forderung des betreibenden Gläubigers im gleichen Range noch eine andere Pfandforderung besteht (Erw. 2). Berücksichtigung der streitigen Forderung im Verteilungsstadium (Erw. 3).
b) Verletzt die Versteigerung vor Austrag der Streitsache berechtigte Interessen? (Erw. 3).
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debt enforcement and bankruptcy law
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84 III 89
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84 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Auf dem Grundstück ... in Mitlödi lastet im 1. Rang ein auf den Namen des H. ausgestellter Schuldbrief von Fr. 150'000.--. Für diesen Betrag nebst Zins hat H. Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben. Zu der entsprechenden Position des Lastenverzeichnisses gab J. eine Ansprache des Inhaltes ein, dass ein Teilbetrag von Fr. 80'000.-- der Schuldbriefforderung ihm zustehe, nebst Zins zu 4 1/2% seit 1. Juni 1954. Im Lastenverzeichnis wurde vermerkt, diese Forderung sei im gleichen Rang wie diejenige des H. pfandgesichert, somit werde der auf diesen Rang entfallende Erlös verhältnismässig auf die beiden Teilforderungen zu verlegen sein.
B.- Infolge Fristansetzung gemäss Art. 107 SchKG klagte J. (zunächst im Vermittlungsverfahren) auf Anerkennung seiner von H. bestrittenen Ansprache. Mit Rücksicht hierauf verschob das Betreibungsamt die Steigerung bis nach Austrag der Streitsache.
C.- Auf Beschwerde des betreibenden Gläubigers H. hob die untere Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, die Grundstücksverwertung "so rasch als möglich" durchzuführen. Ein Rekurs des Ansprechers J. an die obere Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 8. Mai 1958 ist in folgender Weise begründet: Zur Einstellung einer Betreibung infolge einer Widerspruchsklage ist nach Art. 107 Abs. 2 SchKG und § 21 lit. c des kantonalen EG zum SchKG der mit der Klage befasste Richter zuständig. J. hätte somit beim Richter ein dahingehendes Begehren stellen können, was jedoch unterblieben ist. Das Betreibungsamt war zur Verschiebung der Steigerung nicht zuständig; seine Verfügung ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Übrigens ist J. zu der von ihm anbegehrten Vermittlung zweimal nicht erschienen; er wird daher vermutlich keinen Leitschein erhalten und seine Klage nicht weiter verfolgen können. Aber auch wenn dem anders sein sollte, würde dieser Prozess die Einstellung der Versteigerung nicht rechtfertigen; denn der Ausgang des Prozesses hat keinen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises (Art. 41 VZG). Den allfälligen Ansprüchen J's wird einfach durch Hinterlegung des auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallenden Erlöses Rechnung zu tragen sein.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält J. daran fest, dass das Betreibungsamt die Versteigerung vor Beendigung des Widerspruchsprozesses nicht durchführen dürfe. Die Einstellung der Betreibung sei bei Hängigkeit eines solchen Prozesses geboten, und das Betreibungsamt habe sie von sich aus verfügen dürfen. Die Annahme der Vorinstanz, die Klage sei obsolet geworden, beruhe auf Irrtum; tatsächlich habe er den (6 Monate in Kraft bleibenden) Leitschein erhalten (er legt ihn vor). Er habe ein erhebliches Interesse, vor Durchführung einer Versteigerung zu wissen, auf wieviel sich seine Hypothekarforderungen belaufen; diese stünden nicht etwa in nachgehendem Rang, sondern seien denjenigen des H. "koordiniert".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Ansicht der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei gar nicht zuständig gewesen, darüber zu befinden, ob die Steigerung mit Rücksicht auf die Klage des Rekurrenten gegen H. zu verschieben sei, kann nicht beigetreten werden. Freilich ist die Einstellung der Betreibung nach Art. 107 Abs. 2 SchKG Sache des mit der Widerspruchsklage befassten Gerichts. Und bei der im Verwertungsstadium bei gepfändeten Liegenschaften durchzuführenden Lastenbereinigung verweist Art. 140 Abs. 2 SchKG und ebenso für die Betreibung auf Grundpfandverwertung Art. 155 SchKG eben auf die Art. 106 und 107 bezw. 106-109 SchKG. Es ist jedoch längst entschieden worden, dass einerseits dem Grundsatze nach jeder Widerspruchsstreit die Einstellung der Betreibung in Bezug auf den betreffenden Gegenstand auch ohne gerichtliche Verfügung, von Amtes wegen, nach sich zieht, und dass anderseits eine solche Einstellung unter besondern Umständen nicht gerechtfertigt ist und daher in Ausnahmefällen die Fortsetzung der Betreibung ungeachtet des Widerspruchsprozesses verfügt werden darf (BGE 42 III 219, BGE 48 III 16und 203). Freilich wurde vorerst angenommen, dem Betreibungsamt stehe es nicht zu, in solcher Weise von der Regel des Art. 107 Abs. 2 SchKG abzuweichen, es habe die Entscheidung darüber vielmehr dem Gericht anheimzugeben (siehe die erwähnten Urteile; so auch JAEGER, N. 12 a.E. zu Art. 140 SchKG). Indessen hat Art. 41 VZG (der nach Art. 102 daselbst auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt) für die im Verwertungsstadium stattfindende Lastenbereinigung eine besondere, das Prinzip der Verschiebung der Steigerung in sachgemässer Weise einschränkende Ordnung getroffen und deren Handhabung den Betreibungsbehörden aufgetragen, die somit (anders als bei eigentlichen Widerspruchsklagen im Pfändungsstadium, BGE 66 III 68) nunmehr über die Wirkung eines Lastenbereinigungsprozesses auf die Versteigerung zu entscheiden haben (vgl. BGE 67 III 44; so verhält es sich auch mit der für das Konkursverfahren geltenden Vorschrift von Art. 128 VZG, vgl. BGE 68 III 111, BGE 72 III 27, BGE 75 III 101).
2. Der Streit über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch gibt nach Art. 41 Abs. 1 VZG Anlass zur Verschiebung der Steigerung, wenn er "die Festsetzung des Zuschlagspreises becinflusst". Damit wird auf den Minimalpreis angespielt, bei dessen Festsetzung das sogenannte Deckungsprinzip der Art. 126/141/156 SchKG zu berücksichtigen ist. Nach diesen Bestimmungen darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn "das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehender pfandversicherten Forderungen übersteigt". Somit ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache aufzuschieben, wenn eine solche dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehende Pfandforderung streitig ist. Das trifft hier nicht zu; der Rekurrent macht zwar keine der Schuldbriefforderung des betreibenden Gläubigers nachgehende, aber auch keine ihr vorgehende, sondern eine ihr im Range gleichstehende Pfandforderung geltend. Diese Ansprache berührt den minimalen Zuschlagspreis ebensowenig wie der Streit um eine nachgehende Pfandforderung (BGE 42 III 221/2, BGE 67 III 45); denn sobald das Höchstangebot die allfälligen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Pfandforderungen übersteigt (das vorliegende Lastenverzeichnis führt Assekuranzforderungen der Gemeinde mit gesetzlichem Pfandrecht in allererstem Rang an), ist zuzuschlagen. Ob alsdann der nach Deckung der Vorgänge erzielte Mehrpreis dem betreibenden Gläubiger allein bis zu seiner Deckung zufalle oder zwischen ihm und einem Pfandansprecher in gleichem Rang zu verteilen sei, ist eine andere, den Minimalpreis nicht betreffende Frage.
3. Ein Verschiebungsgrund könnte nach der nämlichen Vorschrift ferner darin liegen, dass "durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden". Der Rekurrent vermag nicht genügend darzutun, dass er in solchen Interessen betroffen wird. Dass nur der betreibende Gläubiger, nicht auch er selbst ein Interesse an der Verwertung habe, ist kein Grund, jenem die Verwertung zu verwehren. Und dass J., wie er weiter sagt, ein Interesse daran habe, zu wissen, wie hoch seine Forderung sei und wie kolloziert werde, ist eben die Frage des Rechtsstreites und hat mit der Verwertung nichts zu tun. Die Rechtsprechung hat es immer wieder abgelehnt, als berechtigtes Interesse den Wunsch eines Pfandansprechers gelten zu lassen, über den Bestand des streitigen Rechtes orientiert zu sein, um sein Verhalten an der Steigerung als Gantliebhaber danach richten zu können (BGE 42 III 222, BGE 67 III 46, BGE 68 III 113). Ebenso sind die Bemerkunden des Rekurrenten über den "kläglichen Zustand" der Pfandliegenschaft in diesem Zusammenhang belanglos; dieser Zustand bildet höchstens einen Grund mehr zu ungesäumter Verwertung. Keineswegs wird durch die bevorstehende Versteigerung der Liegenschaft der streitige Anspruch selbst gefährdet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird einfach der auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallende Erlös ebenfalls in entsprechendem Teilbetrag als streitig zu betrachten und bis zur rechtskräftigen Feststellung des darauf Berechtigten zurückzubehalten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Epuration de l'état des charges (art. 140 et 156 LP). Compétence et motifs pour surseoir à la vente. 1. Compétence des autorités de poursuite (consid. 1).
2. Motifs de surseoir à la vente d'après les art. 41 al. 1 et 102 ORI:
a) Dans la fixation du prix d'adjudication minimum, il importe peu qu'à côté de la créance du créancier poursuivant existe, au même rang, une autre créance garantie par gage (consid. 2). Prise en considération de la créance litigieuse dans la distribution des deniers (consid. 3).
b) La vente opérée avant la fin du procès lèse-t-elle des intérêts légitimes? (consid. 3).
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84 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Auf dem Grundstück ... in Mitlödi lastet im 1. Rang ein auf den Namen des H. ausgestellter Schuldbrief von Fr. 150'000.--. Für diesen Betrag nebst Zins hat H. Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben. Zu der entsprechenden Position des Lastenverzeichnisses gab J. eine Ansprache des Inhaltes ein, dass ein Teilbetrag von Fr. 80'000.-- der Schuldbriefforderung ihm zustehe, nebst Zins zu 4 1/2% seit 1. Juni 1954. Im Lastenverzeichnis wurde vermerkt, diese Forderung sei im gleichen Rang wie diejenige des H. pfandgesichert, somit werde der auf diesen Rang entfallende Erlös verhältnismässig auf die beiden Teilforderungen zu verlegen sein.
B.- Infolge Fristansetzung gemäss Art. 107 SchKG klagte J. (zunächst im Vermittlungsverfahren) auf Anerkennung seiner von H. bestrittenen Ansprache. Mit Rücksicht hierauf verschob das Betreibungsamt die Steigerung bis nach Austrag der Streitsache.
C.- Auf Beschwerde des betreibenden Gläubigers H. hob die untere Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, die Grundstücksverwertung "so rasch als möglich" durchzuführen. Ein Rekurs des Ansprechers J. an die obere Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 8. Mai 1958 ist in folgender Weise begründet: Zur Einstellung einer Betreibung infolge einer Widerspruchsklage ist nach Art. 107 Abs. 2 SchKG und § 21 lit. c des kantonalen EG zum SchKG der mit der Klage befasste Richter zuständig. J. hätte somit beim Richter ein dahingehendes Begehren stellen können, was jedoch unterblieben ist. Das Betreibungsamt war zur Verschiebung der Steigerung nicht zuständig; seine Verfügung ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Übrigens ist J. zu der von ihm anbegehrten Vermittlung zweimal nicht erschienen; er wird daher vermutlich keinen Leitschein erhalten und seine Klage nicht weiter verfolgen können. Aber auch wenn dem anders sein sollte, würde dieser Prozess die Einstellung der Versteigerung nicht rechtfertigen; denn der Ausgang des Prozesses hat keinen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises (Art. 41 VZG). Den allfälligen Ansprüchen J's wird einfach durch Hinterlegung des auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallenden Erlöses Rechnung zu tragen sein.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält J. daran fest, dass das Betreibungsamt die Versteigerung vor Beendigung des Widerspruchsprozesses nicht durchführen dürfe. Die Einstellung der Betreibung sei bei Hängigkeit eines solchen Prozesses geboten, und das Betreibungsamt habe sie von sich aus verfügen dürfen. Die Annahme der Vorinstanz, die Klage sei obsolet geworden, beruhe auf Irrtum; tatsächlich habe er den (6 Monate in Kraft bleibenden) Leitschein erhalten (er legt ihn vor). Er habe ein erhebliches Interesse, vor Durchführung einer Versteigerung zu wissen, auf wieviel sich seine Hypothekarforderungen belaufen; diese stünden nicht etwa in nachgehendem Rang, sondern seien denjenigen des H. "koordiniert".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Ansicht der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei gar nicht zuständig gewesen, darüber zu befinden, ob die Steigerung mit Rücksicht auf die Klage des Rekurrenten gegen H. zu verschieben sei, kann nicht beigetreten werden. Freilich ist die Einstellung der Betreibung nach Art. 107 Abs. 2 SchKG Sache des mit der Widerspruchsklage befassten Gerichts. Und bei der im Verwertungsstadium bei gepfändeten Liegenschaften durchzuführenden Lastenbereinigung verweist Art. 140 Abs. 2 SchKG und ebenso für die Betreibung auf Grundpfandverwertung Art. 155 SchKG eben auf die Art. 106 und 107 bezw. 106-109 SchKG. Es ist jedoch längst entschieden worden, dass einerseits dem Grundsatze nach jeder Widerspruchsstreit die Einstellung der Betreibung in Bezug auf den betreffenden Gegenstand auch ohne gerichtliche Verfügung, von Amtes wegen, nach sich zieht, und dass anderseits eine solche Einstellung unter besondern Umständen nicht gerechtfertigt ist und daher in Ausnahmefällen die Fortsetzung der Betreibung ungeachtet des Widerspruchsprozesses verfügt werden darf (BGE 42 III 219, BGE 48 III 16und 203). Freilich wurde vorerst angenommen, dem Betreibungsamt stehe es nicht zu, in solcher Weise von der Regel des Art. 107 Abs. 2 SchKG abzuweichen, es habe die Entscheidung darüber vielmehr dem Gericht anheimzugeben (siehe die erwähnten Urteile; so auch JAEGER, N. 12 a.E. zu Art. 140 SchKG). Indessen hat Art. 41 VZG (der nach Art. 102 daselbst auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt) für die im Verwertungsstadium stattfindende Lastenbereinigung eine besondere, das Prinzip der Verschiebung der Steigerung in sachgemässer Weise einschränkende Ordnung getroffen und deren Handhabung den Betreibungsbehörden aufgetragen, die somit (anders als bei eigentlichen Widerspruchsklagen im Pfändungsstadium, BGE 66 III 68) nunmehr über die Wirkung eines Lastenbereinigungsprozesses auf die Versteigerung zu entscheiden haben (vgl. BGE 67 III 44; so verhält es sich auch mit der für das Konkursverfahren geltenden Vorschrift von Art. 128 VZG, vgl. BGE 68 III 111, BGE 72 III 27, BGE 75 III 101).
2. Der Streit über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch gibt nach Art. 41 Abs. 1 VZG Anlass zur Verschiebung der Steigerung, wenn er "die Festsetzung des Zuschlagspreises becinflusst". Damit wird auf den Minimalpreis angespielt, bei dessen Festsetzung das sogenannte Deckungsprinzip der Art. 126/141/156 SchKG zu berücksichtigen ist. Nach diesen Bestimmungen darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn "das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehender pfandversicherten Forderungen übersteigt". Somit ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache aufzuschieben, wenn eine solche dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehende Pfandforderung streitig ist. Das trifft hier nicht zu; der Rekurrent macht zwar keine der Schuldbriefforderung des betreibenden Gläubigers nachgehende, aber auch keine ihr vorgehende, sondern eine ihr im Range gleichstehende Pfandforderung geltend. Diese Ansprache berührt den minimalen Zuschlagspreis ebensowenig wie der Streit um eine nachgehende Pfandforderung (BGE 42 III 221/2, BGE 67 III 45); denn sobald das Höchstangebot die allfälligen dem betreibenden Gläubiger vorgehenden Pfandforderungen übersteigt (das vorliegende Lastenverzeichnis führt Assekuranzforderungen der Gemeinde mit gesetzlichem Pfandrecht in allererstem Rang an), ist zuzuschlagen. Ob alsdann der nach Deckung der Vorgänge erzielte Mehrpreis dem betreibenden Gläubiger allein bis zu seiner Deckung zufalle oder zwischen ihm und einem Pfandansprecher in gleichem Rang zu verteilen sei, ist eine andere, den Minimalpreis nicht betreffende Frage.
3. Ein Verschiebungsgrund könnte nach der nämlichen Vorschrift ferner darin liegen, dass "durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden". Der Rekurrent vermag nicht genügend darzutun, dass er in solchen Interessen betroffen wird. Dass nur der betreibende Gläubiger, nicht auch er selbst ein Interesse an der Verwertung habe, ist kein Grund, jenem die Verwertung zu verwehren. Und dass J., wie er weiter sagt, ein Interesse daran habe, zu wissen, wie hoch seine Forderung sei und wie kolloziert werde, ist eben die Frage des Rechtsstreites und hat mit der Verwertung nichts zu tun. Die Rechtsprechung hat es immer wieder abgelehnt, als berechtigtes Interesse den Wunsch eines Pfandansprechers gelten zu lassen, über den Bestand des streitigen Rechtes orientiert zu sein, um sein Verhalten an der Steigerung als Gantliebhaber danach richten zu können (BGE 42 III 222, BGE 67 III 46, BGE 68 III 113). Ebenso sind die Bemerkunden des Rekurrenten über den "kläglichen Zustand" der Pfandliegenschaft in diesem Zusammenhang belanglos; dieser Zustand bildet höchstens einen Grund mehr zu ungesäumter Verwertung. Keineswegs wird durch die bevorstehende Versteigerung der Liegenschaft der streitige Anspruch selbst gefährdet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird einfach der auf den Schuldbrief im 1. Rang entfallende Erlös ebenfalls in entsprechendem Teilbetrag als streitig zu betrachten und bis zur rechtskräftigen Feststellung des darauf Berechtigten zurückzubehalten sein.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Appuramento dell'elenco degli oneri (art. 140 e 156 LEF). Competenza e motivi per differire l'incanto. 1. Competenza delle autorità d'esecuzione (consid. 1).
2. Motivi per differire la vendita secondo gli art. 41 cp. 1 e 102 RFF:
a) Nella fissazione del prezzo minimo di aggiudicazione, non ha importanza che oltre alla pretesa del creditore istante esista, al medesimo rango, un altro credito pignoratizio (consid. 2). Presa in considerazione del credito litigioso nel riparto (consid. 3).
b) L'incanto effettuato prima della fine del processo lede interessi legittimi? (consid. 3).
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84 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
In der Betreibung auf Grundpfandverwertung, welche die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse als Gläubigerin der I. Hypothek auf einer Liegenschaft in Gipf-Oberfrick gegen Jost führt, zeigte das Betreibungsamt Gipf-Oberfrick dem Schuldner am 13./15. März 1958 an, dass die Steigerung auf den 16. April 1958 festgesetzt worden sei, und stellte ihm den Text der Steigerungspublikation zu, aus dem hervorging, dass das Betreibungsamt die Pfandliegenschaft auf Fr. 285'000.-- geschätzt hatte. Innert der Beschwerdefrist verlangte hierauf der Schuldner auf Grund von Art. 99 Abs. 2 VZG bei der untern Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG und beantragte, die auf den 16. April angesetzte Steigerung sei zu verschieben. Die untere Aufsichtsbehörde verfügte am 26. März 1958, dem Gesuch werde entsprochen; der Schuldner habe bis 1. April 1958 um 18 Uhr einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- einzuzahlen und sich bis zum 2. April 1958 um 18 Uhr über die erfolgte Zahlung auszuweisen; bei nicht rechtzeitiger Zahlung werde auf die Beschwerde nicht eingetreten; das Gesuch um Aufschub der Steigerung werde abgewiesen.
Der Schuldner zog diese Verfügung an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses sei nach Gesetz (d.h. entsprechend den Bestimmungen über die Betreibungsferien) anzusetzen; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Steigerungsanzeige demgemäss zu widerrufen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Vorentscheid vom 1. April 1958 das Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung und Widerruf der Steigerung und mit Hauptentscheid vom 9. April 1958 die Beschwerde selber abgewiesen.
Gegen diese Entscheide hat der Schuldner unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert (Eingaben vom 5., 13. und 14. April 1958). Nach Einsicht in die Eingabe vom 5. April hat der Instruktionsrichter am 11. April verfügt, dem Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung werde entsprochen und die auf den 16. April 1958 angesetzte Steigerung sei zu verschieben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Steigerung durch Verfügung des Instruktionsrichters in Gutheissung des Gesuchs um Gewährung aufschiebender Wirkung verschoben worden ist, bleibt nur zu entscheiden, ob die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses für die neue Schätzung durch Sachverständige entsprechend der Verfügung der untern Aufsichtsbehörde mit dem 1. April 1958 ablief oder ob sie, wie der Rekurrent geltend macht, gemäss Art. 63 SchKG bis zum dritten Werktag nach den Oster-Betreibungsferien (30. März bis 13. April 1958), d.h. bis zum 16. April 1958 verlängert wurde mit der Folge, dass die vom Rekurrenten verlangte neue Schätzung angeordnet werden muss, falls der festgesetzte Vorschuss bis dahin geleistet wurde.
2. Die Vorinstanz ist der Ansicht, Art. 63 SchKG sei nach dem Sinne von Art. 56 bis 63 SchKG nur anwendbar, wenn die erfolgte Fristansetzung sich als Betreibungshandlung darstelle. Dies treffe für die in Frage stehende Fristansetzung nicht zu, weil die verlangte Neuschätzung die Betreibung nicht "in ein fortgesetzteres Stadium" führe, sondern lediglich eine "Massnahme im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens" darstelle. Daher müsse es bei der angefochtenen Verfügung sein Bewenden haben.
Es stimmt jedoch nicht, dass Art. 63 SchKG nur für die Fristen gelte, in deren Ansetzung eine Betreibungshandlung liegt. Abgesehen davon, dass die Anwendung von Art. 63 SchKG nicht eine Fristansetzung voraussetzt, sondern dass diese Bestimmung auch für die Fristen gelten muss, die mit dem Eintritt bestimmter Tatsachen von Gesetzes wegen in Gang kommen, ergibt sich die Unrichtigkeit der Auffassung der Vorinstanz schon daraus, dass nicht nur der Schuldner sich auf Art. 63 SchKG berufen kann, sondern dass diese Vorschrift auch dem Gläubiger und Dritten zugute kommt (BGE 67 III 104, BGE 80 III 5), obwohl darin, dass dem Gläubiger oder einem Dritten eine Frist angesetzt wird, naturgemäss überhaupt nie eine Betreibungshandlung liegt (worunter, wie die Vorinstanz richtig sagt, nur eine das Betreibungsverfahren fördernde behördliche Massnahme gegen den Schuldner verstanden werden kann). Die dem Rekurrenten angesetzte Frist für die Vorschussleistung lief daher ohne Rücksicht darauf, ob ihre Ansetzung eine Betreibungshandlung bedeutete oder nicht, erst am 16. April 1958 ab. Unter diesen Umständen blieb nichts anderes übrig, als die auf diesen Tag anberaumte Steigerung zu verschieben. Der neue Steigerungstermin ist im Falle, dass der Kostenvorschuss bis zum 16. April 1958 geleistet wurde, so anzusetzen, dass das Ergebnis der in diesem Falle anzuordnenden neuen Schätzung durch Sachverständige den Beteiligten noch vor der Steigerung mitgeteilt werden kann (BGE 71 III 126f.).
Der Vorinstanz kann im übrigen auch darin nicht beigestimmt werden, dass keine Betreibungshandlung vorliege, wenn dem Schuldner, der eine neue Schätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangt, auf Grund dieser Bestimmung eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt wird. Es handelt sich hiebei um eine gegenüber dem Schuldner ergriffene behördliche Massnahme, die der Vorbereitung der Steigerung dient und damit das Betreibungsverfahren fördert. Der Rekurs müsste daher selbst dann geschützt werden, wenn die vorinstanzliche Auslegung von Art. 63 SchKG richtig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die untere Aufsichtsbehörde angewiesen wird, die neue Schätzung anzuordnen, falls der Kostenvorschuss bis zum 16. April 1958 geleistet worden ist.
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Betreibungsferien; Fristenlauf. Art. 63 SchKG gilt auch für die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses, die bei der Zwangsverwertung eines Grundstücks demjenigen angesetzt wird, welcher gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG eine neue Schätzung des Grundstücks durch Sachverständige verlangt.
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Sachverhalt ab Seite 10
In der Betreibung auf Grundpfandverwertung, welche die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse als Gläubigerin der I. Hypothek auf einer Liegenschaft in Gipf-Oberfrick gegen Jost führt, zeigte das Betreibungsamt Gipf-Oberfrick dem Schuldner am 13./15. März 1958 an, dass die Steigerung auf den 16. April 1958 festgesetzt worden sei, und stellte ihm den Text der Steigerungspublikation zu, aus dem hervorging, dass das Betreibungsamt die Pfandliegenschaft auf Fr. 285'000.-- geschätzt hatte. Innert der Beschwerdefrist verlangte hierauf der Schuldner auf Grund von Art. 99 Abs. 2 VZG bei der untern Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG und beantragte, die auf den 16. April angesetzte Steigerung sei zu verschieben. Die untere Aufsichtsbehörde verfügte am 26. März 1958, dem Gesuch werde entsprochen; der Schuldner habe bis 1. April 1958 um 18 Uhr einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- einzuzahlen und sich bis zum 2. April 1958 um 18 Uhr über die erfolgte Zahlung auszuweisen; bei nicht rechtzeitiger Zahlung werde auf die Beschwerde nicht eingetreten; das Gesuch um Aufschub der Steigerung werde abgewiesen.
Der Schuldner zog diese Verfügung an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses sei nach Gesetz (d.h. entsprechend den Bestimmungen über die Betreibungsferien) anzusetzen; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Steigerungsanzeige demgemäss zu widerrufen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Vorentscheid vom 1. April 1958 das Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung und Widerruf der Steigerung und mit Hauptentscheid vom 9. April 1958 die Beschwerde selber abgewiesen.
Gegen diese Entscheide hat der Schuldner unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert (Eingaben vom 5., 13. und 14. April 1958). Nach Einsicht in die Eingabe vom 5. April hat der Instruktionsrichter am 11. April verfügt, dem Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung werde entsprochen und die auf den 16. April 1958 angesetzte Steigerung sei zu verschieben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Steigerung durch Verfügung des Instruktionsrichters in Gutheissung des Gesuchs um Gewährung aufschiebender Wirkung verschoben worden ist, bleibt nur zu entscheiden, ob die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses für die neue Schätzung durch Sachverständige entsprechend der Verfügung der untern Aufsichtsbehörde mit dem 1. April 1958 ablief oder ob sie, wie der Rekurrent geltend macht, gemäss Art. 63 SchKG bis zum dritten Werktag nach den Oster-Betreibungsferien (30. März bis 13. April 1958), d.h. bis zum 16. April 1958 verlängert wurde mit der Folge, dass die vom Rekurrenten verlangte neue Schätzung angeordnet werden muss, falls der festgesetzte Vorschuss bis dahin geleistet wurde.
2. Die Vorinstanz ist der Ansicht, Art. 63 SchKG sei nach dem Sinne von Art. 56 bis 63 SchKG nur anwendbar, wenn die erfolgte Fristansetzung sich als Betreibungshandlung darstelle. Dies treffe für die in Frage stehende Fristansetzung nicht zu, weil die verlangte Neuschätzung die Betreibung nicht "in ein fortgesetzteres Stadium" führe, sondern lediglich eine "Massnahme im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens" darstelle. Daher müsse es bei der angefochtenen Verfügung sein Bewenden haben.
Es stimmt jedoch nicht, dass Art. 63 SchKG nur für die Fristen gelte, in deren Ansetzung eine Betreibungshandlung liegt. Abgesehen davon, dass die Anwendung von Art. 63 SchKG nicht eine Fristansetzung voraussetzt, sondern dass diese Bestimmung auch für die Fristen gelten muss, die mit dem Eintritt bestimmter Tatsachen von Gesetzes wegen in Gang kommen, ergibt sich die Unrichtigkeit der Auffassung der Vorinstanz schon daraus, dass nicht nur der Schuldner sich auf Art. 63 SchKG berufen kann, sondern dass diese Vorschrift auch dem Gläubiger und Dritten zugute kommt (BGE 67 III 104, BGE 80 III 5), obwohl darin, dass dem Gläubiger oder einem Dritten eine Frist angesetzt wird, naturgemäss überhaupt nie eine Betreibungshandlung liegt (worunter, wie die Vorinstanz richtig sagt, nur eine das Betreibungsverfahren fördernde behördliche Massnahme gegen den Schuldner verstanden werden kann). Die dem Rekurrenten angesetzte Frist für die Vorschussleistung lief daher ohne Rücksicht darauf, ob ihre Ansetzung eine Betreibungshandlung bedeutete oder nicht, erst am 16. April 1958 ab. Unter diesen Umständen blieb nichts anderes übrig, als die auf diesen Tag anberaumte Steigerung zu verschieben. Der neue Steigerungstermin ist im Falle, dass der Kostenvorschuss bis zum 16. April 1958 geleistet wurde, so anzusetzen, dass das Ergebnis der in diesem Falle anzuordnenden neuen Schätzung durch Sachverständige den Beteiligten noch vor der Steigerung mitgeteilt werden kann (BGE 71 III 126f.).
Der Vorinstanz kann im übrigen auch darin nicht beigestimmt werden, dass keine Betreibungshandlung vorliege, wenn dem Schuldner, der eine neue Schätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangt, auf Grund dieser Bestimmung eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt wird. Es handelt sich hiebei um eine gegenüber dem Schuldner ergriffene behördliche Massnahme, die der Vorbereitung der Steigerung dient und damit das Betreibungsverfahren fördert. Der Rekurs müsste daher selbst dann geschützt werden, wenn die vorinstanzliche Auslegung von Art. 63 SchKG richtig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die untere Aufsichtsbehörde angewiesen wird, die neue Schätzung anzuordnen, falls der Kostenvorschuss bis zum 16. April 1958 geleistet worden ist.
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Féries en matière de poursuite; cours des délais. L'art. 63 LP s'applique au délai fixé pour fournir l'avance des frais, en cas de réalisation forcée d'un immeuble, à celui qui demande qu'une nouvelle estimation soit faite par des experts, conformément à l'art. 9 al. 2 ORI.
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Sachverhalt ab Seite 10
In der Betreibung auf Grundpfandverwertung, welche die Allgemeine Aargauische Ersparniskasse als Gläubigerin der I. Hypothek auf einer Liegenschaft in Gipf-Oberfrick gegen Jost führt, zeigte das Betreibungsamt Gipf-Oberfrick dem Schuldner am 13./15. März 1958 an, dass die Steigerung auf den 16. April 1958 festgesetzt worden sei, und stellte ihm den Text der Steigerungspublikation zu, aus dem hervorging, dass das Betreibungsamt die Pfandliegenschaft auf Fr. 285'000.-- geschätzt hatte. Innert der Beschwerdefrist verlangte hierauf der Schuldner auf Grund von Art. 99 Abs. 2 VZG bei der untern Aufsichtsbehörde eine neue Schätzung durch Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG und beantragte, die auf den 16. April angesetzte Steigerung sei zu verschieben. Die untere Aufsichtsbehörde verfügte am 26. März 1958, dem Gesuch werde entsprochen; der Schuldner habe bis 1. April 1958 um 18 Uhr einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- einzuzahlen und sich bis zum 2. April 1958 um 18 Uhr über die erfolgte Zahlung auszuweisen; bei nicht rechtzeitiger Zahlung werde auf die Beschwerde nicht eingetreten; das Gesuch um Aufschub der Steigerung werde abgewiesen.
Der Schuldner zog diese Verfügung an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses sei nach Gesetz (d.h. entsprechend den Bestimmungen über die Betreibungsferien) anzusetzen; der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Steigerungsanzeige demgemäss zu widerrufen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Vorentscheid vom 1. April 1958 das Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung und Widerruf der Steigerung und mit Hauptentscheid vom 9. April 1958 die Beschwerde selber abgewiesen.
Gegen diese Entscheide hat der Schuldner unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert (Eingaben vom 5., 13. und 14. April 1958). Nach Einsicht in die Eingabe vom 5. April hat der Instruktionsrichter am 11. April verfügt, dem Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung werde entsprochen und die auf den 16. April 1958 angesetzte Steigerung sei zu verschieben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Steigerung durch Verfügung des Instruktionsrichters in Gutheissung des Gesuchs um Gewährung aufschiebender Wirkung verschoben worden ist, bleibt nur zu entscheiden, ob die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses für die neue Schätzung durch Sachverständige entsprechend der Verfügung der untern Aufsichtsbehörde mit dem 1. April 1958 ablief oder ob sie, wie der Rekurrent geltend macht, gemäss Art. 63 SchKG bis zum dritten Werktag nach den Oster-Betreibungsferien (30. März bis 13. April 1958), d.h. bis zum 16. April 1958 verlängert wurde mit der Folge, dass die vom Rekurrenten verlangte neue Schätzung angeordnet werden muss, falls der festgesetzte Vorschuss bis dahin geleistet wurde.
2. Die Vorinstanz ist der Ansicht, Art. 63 SchKG sei nach dem Sinne von Art. 56 bis 63 SchKG nur anwendbar, wenn die erfolgte Fristansetzung sich als Betreibungshandlung darstelle. Dies treffe für die in Frage stehende Fristansetzung nicht zu, weil die verlangte Neuschätzung die Betreibung nicht "in ein fortgesetzteres Stadium" führe, sondern lediglich eine "Massnahme im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens" darstelle. Daher müsse es bei der angefochtenen Verfügung sein Bewenden haben.
Es stimmt jedoch nicht, dass Art. 63 SchKG nur für die Fristen gelte, in deren Ansetzung eine Betreibungshandlung liegt. Abgesehen davon, dass die Anwendung von Art. 63 SchKG nicht eine Fristansetzung voraussetzt, sondern dass diese Bestimmung auch für die Fristen gelten muss, die mit dem Eintritt bestimmter Tatsachen von Gesetzes wegen in Gang kommen, ergibt sich die Unrichtigkeit der Auffassung der Vorinstanz schon daraus, dass nicht nur der Schuldner sich auf Art. 63 SchKG berufen kann, sondern dass diese Vorschrift auch dem Gläubiger und Dritten zugute kommt (BGE 67 III 104, BGE 80 III 5), obwohl darin, dass dem Gläubiger oder einem Dritten eine Frist angesetzt wird, naturgemäss überhaupt nie eine Betreibungshandlung liegt (worunter, wie die Vorinstanz richtig sagt, nur eine das Betreibungsverfahren fördernde behördliche Massnahme gegen den Schuldner verstanden werden kann). Die dem Rekurrenten angesetzte Frist für die Vorschussleistung lief daher ohne Rücksicht darauf, ob ihre Ansetzung eine Betreibungshandlung bedeutete oder nicht, erst am 16. April 1958 ab. Unter diesen Umständen blieb nichts anderes übrig, als die auf diesen Tag anberaumte Steigerung zu verschieben. Der neue Steigerungstermin ist im Falle, dass der Kostenvorschuss bis zum 16. April 1958 geleistet wurde, so anzusetzen, dass das Ergebnis der in diesem Falle anzuordnenden neuen Schätzung durch Sachverständige den Beteiligten noch vor der Steigerung mitgeteilt werden kann (BGE 71 III 126f.).
Der Vorinstanz kann im übrigen auch darin nicht beigestimmt werden, dass keine Betreibungshandlung vorliege, wenn dem Schuldner, der eine neue Schätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG verlangt, auf Grund dieser Bestimmung eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt wird. Es handelt sich hiebei um eine gegenüber dem Schuldner ergriffene behördliche Massnahme, die der Vorbereitung der Steigerung dient und damit das Betreibungsverfahren fördert. Der Rekurs müsste daher selbst dann geschützt werden, wenn die vorinstanzliche Auslegung von Art. 63 SchKG richtig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die untere Aufsichtsbehörde angewiesen wird, die neue Schätzung anzuordnen, falls der Kostenvorschuss bis zum 16. April 1958 geleistet worden ist.
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Ferie in materia d'esecuzione; decorrenza dei termini. L'art. 63 LEF è applicabile pure al termine che viene fissato, per l'anticipo di spese, a chi richiede, nella realizzazione forzata di un fondo, una nuova stima per mezzo di periti giusta l'art. 9 cp. 2 RFF.
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84 III 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Bauer gestisce come locatario il Tea Room Vendôme, situato nell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, che è di proprietà della massa fallimentare cooperativa Waidholz. Il contratto di locazione, concluso nel 1953 per la durata di dieci anni, è annotato a registro fondiario.
In sede d'allestimento della graduatoria, Bauer insinuava un credito di 170 000 fr. a titolo di debito della massa, per il caso in cui l'immobile dovesse essere attribuito al secondo incanto, senza obbligo per l'aggiudicatario di riprendere il contratto di locazione.
L'amministrazione del fallimento non riconosceva la pretesa come debito della massa. Adita da Bauer, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello quale autorità di vigilanza gli assegnava un termine perentorio di 20 giorni dalla notificazione della sua decisione per chiedere al giudice il riconoscimento della pretesa come debito della massa.
B.- Bauer ha interposto in tempo utile un ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo - come in sede cantonale - che il termine per adire il giudice sia fissato dall'amministrazione del fallimento dopo la realizzazione dell'immobile di cui si tratta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. A torto il ricorrente pretende che un'autorità di vigilanza, quando è chiamata a decidere se l'amministrazione del fallimento debba assegnare un termine per adire il giudice, non sarebbe in nessun caso competente a fissare essa medesima tale termine. Certo, il fatto di fissare senz'altro il termine ha per effetto che contro la durata e l'inizio del medesimo non può essere presentato un nuovo reclamo a stregua dell'art. 17 LEF. Ciò non costituisce tuttavia un diniego di giustizia, in quanto il diritto di adire tutte le giurisdizioni dev'essere inteso quale un mezzo processuale e non come un fine a sè stante. In particolare, tale diritto non deve servire a ritardare inutilmente, con un semplice rinvio, una decisione che l'autorità di vigilanza stessa è in grado di prendere in piena conoscenza di causa, sulla scorta dei documenti disponibili. Nella pratica, la possibilità per le autorità di vigilanza di fissare esse medesime il termine è del resto chiaramente riconosciuta (cfr. RU 75 III 25 in fine e 56 III 119).
Se il ricorrente sostiene a torto che le autorità di vigilanza non potrebbero di massima, nell'ambito di un reclamo vertente sul riconoscimento di un debito della massa, fissare il termine per promuovere un'azione civile, giustamente egli allega invece che la fissazione di detto termine era, in concreto, prematura. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che il ricorrente non ha fatto valere una pretesa definitiva contro la massa. In realtà, egli si è limitato a chiedere che gli fosse garantita la possibilità di rivolgersi contro la massa qualora l'immobile dovesse venire attribuito, in un secondo incanto, senza l'aggravio del contratto di locazione annotato a registro fondiario. Ciò significa che il contratto di locazione continua a spiegare i suoi effetti e dovrà, in principio, essere assunto dall'aggiudicatario dell'immobile. Solo se al momento del primo incanto le offerte fatte non dovessero sodisfare i creditori ipotecari poziori e si rivelasse necessario un secondo incanto, detto contratto diverrebbe caduco e Bauer si vedrebbe costretto ad agire, per il risarcimento dei danni, contro la massa. Poichè nessuno può oggi dire con sicurezza, nonostante l'esistenza di notevoli altri oneri gravanti l'immobile, se tale ipotesi si verificherà, ragioni di economia processuale giustificano che il termine per promuovere azione contro la massa sia fissato solo dopo la realizzazione dell'immobile, a cura dell'amministrazione del fallimento.
Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui l'autorità ticinese di vigilanza ha statuito che il ricorrente dovesse promuovere già oggi un'azione per risarcimento danni contro la massa. Per la verità, non era normale costringerlo a iniziare, prima dell'incanto, una causa che nelle particolari circostanze del caso avrebbe avuto puro carattere precauzionale, così da giustificare, non appena introdotta, una domanda di sospensione fino a incanto avvenuto. Su questo punto, l'annullamento della decisione cantonale è conforme pure agli interessi della massa, in quanto dovrebbe anch'essa compiere atti di procedura e assumere notevoli spese per tutelare i suoi diritti in una causa che sarebbe poi sospesa fino a realizzazione avvenuta dell'immobile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è accolto nel senso che, annullata la decisione impugnata a norma dei considerandi, l'amministrazione del fallimento è invitata ad assegnare al ricorrente, se sarà il caso, dopo la realizzazione dell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, un termine per promuovere azione contro la massa.
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Ist die Aufsichtsbehörde befugt, im Rahmen der Überprüfung einer Beschwerde betreffend die Frage der Anerkennung einer Masseschuld, selber die Frist zur Anrufung des Richters anzusetzen?
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Sachverhalt ab Seite 94
A.- Bauer gestisce come locatario il Tea Room Vendôme, situato nell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, che è di proprietà della massa fallimentare cooperativa Waidholz. Il contratto di locazione, concluso nel 1953 per la durata di dieci anni, è annotato a registro fondiario.
In sede d'allestimento della graduatoria, Bauer insinuava un credito di 170 000 fr. a titolo di debito della massa, per il caso in cui l'immobile dovesse essere attribuito al secondo incanto, senza obbligo per l'aggiudicatario di riprendere il contratto di locazione.
L'amministrazione del fallimento non riconosceva la pretesa come debito della massa. Adita da Bauer, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello quale autorità di vigilanza gli assegnava un termine perentorio di 20 giorni dalla notificazione della sua decisione per chiedere al giudice il riconoscimento della pretesa come debito della massa.
B.- Bauer ha interposto in tempo utile un ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo - come in sede cantonale - che il termine per adire il giudice sia fissato dall'amministrazione del fallimento dopo la realizzazione dell'immobile di cui si tratta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. A torto il ricorrente pretende che un'autorità di vigilanza, quando è chiamata a decidere se l'amministrazione del fallimento debba assegnare un termine per adire il giudice, non sarebbe in nessun caso competente a fissare essa medesima tale termine. Certo, il fatto di fissare senz'altro il termine ha per effetto che contro la durata e l'inizio del medesimo non può essere presentato un nuovo reclamo a stregua dell'art. 17 LEF. Ciò non costituisce tuttavia un diniego di giustizia, in quanto il diritto di adire tutte le giurisdizioni dev'essere inteso quale un mezzo processuale e non come un fine a sè stante. In particolare, tale diritto non deve servire a ritardare inutilmente, con un semplice rinvio, una decisione che l'autorità di vigilanza stessa è in grado di prendere in piena conoscenza di causa, sulla scorta dei documenti disponibili. Nella pratica, la possibilità per le autorità di vigilanza di fissare esse medesime il termine è del resto chiaramente riconosciuta (cfr. RU 75 III 25 in fine e 56 III 119).
Se il ricorrente sostiene a torto che le autorità di vigilanza non potrebbero di massima, nell'ambito di un reclamo vertente sul riconoscimento di un debito della massa, fissare il termine per promuovere un'azione civile, giustamente egli allega invece che la fissazione di detto termine era, in concreto, prematura. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che il ricorrente non ha fatto valere una pretesa definitiva contro la massa. In realtà, egli si è limitato a chiedere che gli fosse garantita la possibilità di rivolgersi contro la massa qualora l'immobile dovesse venire attribuito, in un secondo incanto, senza l'aggravio del contratto di locazione annotato a registro fondiario. Ciò significa che il contratto di locazione continua a spiegare i suoi effetti e dovrà, in principio, essere assunto dall'aggiudicatario dell'immobile. Solo se al momento del primo incanto le offerte fatte non dovessero sodisfare i creditori ipotecari poziori e si rivelasse necessario un secondo incanto, detto contratto diverrebbe caduco e Bauer si vedrebbe costretto ad agire, per il risarcimento dei danni, contro la massa. Poichè nessuno può oggi dire con sicurezza, nonostante l'esistenza di notevoli altri oneri gravanti l'immobile, se tale ipotesi si verificherà, ragioni di economia processuale giustificano che il termine per promuovere azione contro la massa sia fissato solo dopo la realizzazione dell'immobile, a cura dell'amministrazione del fallimento.
Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui l'autorità ticinese di vigilanza ha statuito che il ricorrente dovesse promuovere già oggi un'azione per risarcimento danni contro la massa. Per la verità, non era normale costringerlo a iniziare, prima dell'incanto, una causa che nelle particolari circostanze del caso avrebbe avuto puro carattere precauzionale, così da giustificare, non appena introdotta, una domanda di sospensione fino a incanto avvenuto. Su questo punto, l'annullamento della decisione cantonale è conforme pure agli interessi della massa, in quanto dovrebbe anch'essa compiere atti di procedura e assumere notevoli spese per tutelare i suoi diritti in una causa che sarebbe poi sospesa fino a realizzazione avvenuta dell'immobile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è accolto nel senso che, annullata la decisione impugnata a norma dei considerandi, l'amministrazione del fallimento è invitata ad assegnare al ricorrente, se sarà il caso, dopo la realizzazione dell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, un termine per promuovere azione contro la massa.
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L'autorité de surveillance saisie d'une plainte relative à l'admission d'une dette de la masse peut-elle fixer elle-même le délai dans lequel l'action doit être introduite devant le juge?
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A.- Bauer gestisce come locatario il Tea Room Vendôme, situato nell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, che è di proprietà della massa fallimentare cooperativa Waidholz. Il contratto di locazione, concluso nel 1953 per la durata di dieci anni, è annotato a registro fondiario.
In sede d'allestimento della graduatoria, Bauer insinuava un credito di 170 000 fr. a titolo di debito della massa, per il caso in cui l'immobile dovesse essere attribuito al secondo incanto, senza obbligo per l'aggiudicatario di riprendere il contratto di locazione.
L'amministrazione del fallimento non riconosceva la pretesa come debito della massa. Adita da Bauer, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello quale autorità di vigilanza gli assegnava un termine perentorio di 20 giorni dalla notificazione della sua decisione per chiedere al giudice il riconoscimento della pretesa come debito della massa.
B.- Bauer ha interposto in tempo utile un ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo - come in sede cantonale - che il termine per adire il giudice sia fissato dall'amministrazione del fallimento dopo la realizzazione dell'immobile di cui si tratta.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. A torto il ricorrente pretende che un'autorità di vigilanza, quando è chiamata a decidere se l'amministrazione del fallimento debba assegnare un termine per adire il giudice, non sarebbe in nessun caso competente a fissare essa medesima tale termine. Certo, il fatto di fissare senz'altro il termine ha per effetto che contro la durata e l'inizio del medesimo non può essere presentato un nuovo reclamo a stregua dell'art. 17 LEF. Ciò non costituisce tuttavia un diniego di giustizia, in quanto il diritto di adire tutte le giurisdizioni dev'essere inteso quale un mezzo processuale e non come un fine a sè stante. In particolare, tale diritto non deve servire a ritardare inutilmente, con un semplice rinvio, una decisione che l'autorità di vigilanza stessa è in grado di prendere in piena conoscenza di causa, sulla scorta dei documenti disponibili. Nella pratica, la possibilità per le autorità di vigilanza di fissare esse medesime il termine è del resto chiaramente riconosciuta (cfr. RU 75 III 25 in fine e 56 III 119).
Se il ricorrente sostiene a torto che le autorità di vigilanza non potrebbero di massima, nell'ambito di un reclamo vertente sul riconoscimento di un debito della massa, fissare il termine per promuovere un'azione civile, giustamente egli allega invece che la fissazione di detto termine era, in concreto, prematura. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che il ricorrente non ha fatto valere una pretesa definitiva contro la massa. In realtà, egli si è limitato a chiedere che gli fosse garantita la possibilità di rivolgersi contro la massa qualora l'immobile dovesse venire attribuito, in un secondo incanto, senza l'aggravio del contratto di locazione annotato a registro fondiario. Ciò significa che il contratto di locazione continua a spiegare i suoi effetti e dovrà, in principio, essere assunto dall'aggiudicatario dell'immobile. Solo se al momento del primo incanto le offerte fatte non dovessero sodisfare i creditori ipotecari poziori e si rivelasse necessario un secondo incanto, detto contratto diverrebbe caduco e Bauer si vedrebbe costretto ad agire, per il risarcimento dei danni, contro la massa. Poichè nessuno può oggi dire con sicurezza, nonostante l'esistenza di notevoli altri oneri gravanti l'immobile, se tale ipotesi si verificherà, ragioni di economia processuale giustificano che il termine per promuovere azione contro la massa sia fissato solo dopo la realizzazione dell'immobile, a cura dell'amministrazione del fallimento.
Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui l'autorità ticinese di vigilanza ha statuito che il ricorrente dovesse promuovere già oggi un'azione per risarcimento danni contro la massa. Per la verità, non era normale costringerlo a iniziare, prima dell'incanto, una causa che nelle particolari circostanze del caso avrebbe avuto puro carattere precauzionale, così da giustificare, non appena introdotta, una domanda di sospensione fino a incanto avvenuto. Su questo punto, l'annullamento della decisione cantonale è conforme pure agli interessi della massa, in quanto dovrebbe anch'essa compiere atti di procedura e assumere notevoli spese per tutelare i suoi diritti in una causa che sarebbe poi sospesa fino a realizzazione avvenuta dell'immobile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è accolto nel senso che, annullata la decisione impugnata a norma dei considerandi, l'amministrazione del fallimento è invitata ad assegnare al ricorrente, se sarà il caso, dopo la realizzazione dell'immobile Talstrasse 18, a Zurigo, un termine per promuovere azione contro la massa.
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it
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Competenza dell'autorità di vigilanza a fissare essa medesima, nell'ambito dell'esame di un reclamo vertente sul riconoscimento di un debito della massa, il termine per adire il giudice?
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- W. esercita la professione di viaggiatore-rappresentante per conto della ditta M. di Zurigo, che lo retribuisce a provvigione, e si occupa inoltre, a titolo accessorio, di mediazioni commerciali per conto proprio. In un'esecuzione contro di lui promossa da F. a Losanna, l'Ufficio di esecuzione di Locarno procedeva, il 28 aprile 1958, al pignoramento di vari mobili del debitore, tra cui una macchina da scrivere di marca Remington e un divano con schienale.
Un reclamo di W. contro il pignoramento di questi due oggetti fu accolto dall'autorità ticinese di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, limitatamente al divano con schienale.
B.- W. ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che anche la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, sia dichiarata impignorabile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'autorità ticinese di vigilanza ha negato l'impignorabilità della macchina da scrivere perchè il ricorrente potrebbe, nell'esercizio delle sue funzioni di viaggiatorerappresentante, allestire i bollettini di ordinazione dei clienti durante il viaggio, usando la matita o la penna, e potrebbe sbrigare la corrispondenza interna con la sua datrice di lavoro altrimenti che con una macchina da scrivere. Circa l'attività commerciale indipendente, essa ha ritenuto che l'uso di una macchina da scrivere non fosse indispensabile, giacchè trattavasi di "opera di mediatore nella vendita di commerci" svolta "a titolo occasionale".
Tale opinione non può essere condivisa. In realtà, bisogna ammettere che una macchina da scrivere costituisce oggi, per un viaggiatore-rappresentante che, sia pure a titolo accessorio, svolge un'attività commerciale indipendente accanto alle sue mansioni principali, uno strumento di lavoro indispensabile. Tra l'altro, questa conclusione è conforme all'evoluzione della giurisprudenza del Tribunale federale. Dopo aver considerato, l'ultima volta nel 1908 (cfr. RU 34 I 879), che una macchina da scrivere poteva essere dichiarata impignorabile solo in via eccezionale, esso disse, nel 1933 (RU 59 III 241), che in venticinque anni le condizioni dell'attività commerciale si erano sostanzialmente modificate e che una macchina da scrivere poteva dunque costituire uno strumento di lavoro indispensabile per un rappresentante di commercio. L'uso della macchina da scrivere - costatò il Tribunale federale nella seconda sentenza citata - si è generalizzato a tal segno che si può affermare che un commerciante il quale scrivesse la sua corrispondenza a mano verrebbe a trovarsi in una posizione d'inferiorità rispetto ai suoi concorrenti.
Da allora sono trascorsi altri venticinque anni e, segnatamente con l'apparizione delle macchine da scrivere portatili e di modesto prezzo, l'uso della penna per la corrispondenza commerciale è andato scomparendo addirittura. In queste circostanze, non si può esigere dal ricorrente che rinunci, per la sua corrispondenza commerciale, all'uso di una macchina da scrivere.
La situazione sarebbe diversa soltanto se l'attività commerciale indipendente esplicata dal ricorrente a titolo accessorio fosse superflua, non fosse cioè necessaria per il sostentamento del ricorrente medesimo e della sua famiglia (cfr. RU 81 III 139). In concreto, nessuno ha preteso che tale sia il caso, cosicchè gli strumenti necessari per svolgere tale attività devono essere dichiarati impignorabili.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, è dichiarata impignorabile.
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Unpfändbare Berufswerkzeuge gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Eine Schreibmaschine ist heutzutage für einen Geschäftsreisenden, der, und sei es auch nur nebenbei, ein selbständiges kaufmännisches Gewerbe betreibt, ein unentbehrliches Arbeitsgerät und, sofern er dieses Nebenerwerbes für seinen Lebensunterhalt bedarf, unpfändbar.
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
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A.- W. esercita la professione di viaggiatore-rappresentante per conto della ditta M. di Zurigo, che lo retribuisce a provvigione, e si occupa inoltre, a titolo accessorio, di mediazioni commerciali per conto proprio. In un'esecuzione contro di lui promossa da F. a Losanna, l'Ufficio di esecuzione di Locarno procedeva, il 28 aprile 1958, al pignoramento di vari mobili del debitore, tra cui una macchina da scrivere di marca Remington e un divano con schienale.
Un reclamo di W. contro il pignoramento di questi due oggetti fu accolto dall'autorità ticinese di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, limitatamente al divano con schienale.
B.- W. ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che anche la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, sia dichiarata impignorabile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'autorità ticinese di vigilanza ha negato l'impignorabilità della macchina da scrivere perchè il ricorrente potrebbe, nell'esercizio delle sue funzioni di viaggiatorerappresentante, allestire i bollettini di ordinazione dei clienti durante il viaggio, usando la matita o la penna, e potrebbe sbrigare la corrispondenza interna con la sua datrice di lavoro altrimenti che con una macchina da scrivere. Circa l'attività commerciale indipendente, essa ha ritenuto che l'uso di una macchina da scrivere non fosse indispensabile, giacchè trattavasi di "opera di mediatore nella vendita di commerci" svolta "a titolo occasionale".
Tale opinione non può essere condivisa. In realtà, bisogna ammettere che una macchina da scrivere costituisce oggi, per un viaggiatore-rappresentante che, sia pure a titolo accessorio, svolge un'attività commerciale indipendente accanto alle sue mansioni principali, uno strumento di lavoro indispensabile. Tra l'altro, questa conclusione è conforme all'evoluzione della giurisprudenza del Tribunale federale. Dopo aver considerato, l'ultima volta nel 1908 (cfr. RU 34 I 879), che una macchina da scrivere poteva essere dichiarata impignorabile solo in via eccezionale, esso disse, nel 1933 (RU 59 III 241), che in venticinque anni le condizioni dell'attività commerciale si erano sostanzialmente modificate e che una macchina da scrivere poteva dunque costituire uno strumento di lavoro indispensabile per un rappresentante di commercio. L'uso della macchina da scrivere - costatò il Tribunale federale nella seconda sentenza citata - si è generalizzato a tal segno che si può affermare che un commerciante il quale scrivesse la sua corrispondenza a mano verrebbe a trovarsi in una posizione d'inferiorità rispetto ai suoi concorrenti.
Da allora sono trascorsi altri venticinque anni e, segnatamente con l'apparizione delle macchine da scrivere portatili e di modesto prezzo, l'uso della penna per la corrispondenza commerciale è andato scomparendo addirittura. In queste circostanze, non si può esigere dal ricorrente che rinunci, per la sua corrispondenza commerciale, all'uso di una macchina da scrivere.
La situazione sarebbe diversa soltanto se l'attività commerciale indipendente esplicata dal ricorrente a titolo accessorio fosse superflua, non fosse cioè necessaria per il sostentamento del ricorrente medesimo e della sua famiglia (cfr. RU 81 III 139). In concreto, nessuno ha preteso che tale sia il caso, cosicchè gli strumenti necessari per svolgere tale attività devono essere dichiarati impignorabili.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, è dichiarata impignorabile.
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Instruments de travail insaisissables en vertu de l'art. 92 ch. 3 LP. Voyageur de commerce exerçant une activité commerciale indépendante. A l'heure actuelle, une machine à écrire constitue pour lui un instrument de travail indispensable et insaisissable, pour autant que cette activité, fût-elle accessoire, est nécessaire à son entretien.
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A.- W. esercita la professione di viaggiatore-rappresentante per conto della ditta M. di Zurigo, che lo retribuisce a provvigione, e si occupa inoltre, a titolo accessorio, di mediazioni commerciali per conto proprio. In un'esecuzione contro di lui promossa da F. a Losanna, l'Ufficio di esecuzione di Locarno procedeva, il 28 aprile 1958, al pignoramento di vari mobili del debitore, tra cui una macchina da scrivere di marca Remington e un divano con schienale.
Un reclamo di W. contro il pignoramento di questi due oggetti fu accolto dall'autorità ticinese di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti, limitatamente al divano con schienale.
B.- W. ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che anche la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, sia dichiarata impignorabile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'autorità ticinese di vigilanza ha negato l'impignorabilità della macchina da scrivere perchè il ricorrente potrebbe, nell'esercizio delle sue funzioni di viaggiatorerappresentante, allestire i bollettini di ordinazione dei clienti durante il viaggio, usando la matita o la penna, e potrebbe sbrigare la corrispondenza interna con la sua datrice di lavoro altrimenti che con una macchina da scrivere. Circa l'attività commerciale indipendente, essa ha ritenuto che l'uso di una macchina da scrivere non fosse indispensabile, giacchè trattavasi di "opera di mediatore nella vendita di commerci" svolta "a titolo occasionale".
Tale opinione non può essere condivisa. In realtà, bisogna ammettere che una macchina da scrivere costituisce oggi, per un viaggiatore-rappresentante che, sia pure a titolo accessorio, svolge un'attività commerciale indipendente accanto alle sue mansioni principali, uno strumento di lavoro indispensabile. Tra l'altro, questa conclusione è conforme all'evoluzione della giurisprudenza del Tribunale federale. Dopo aver considerato, l'ultima volta nel 1908 (cfr. RU 34 I 879), che una macchina da scrivere poteva essere dichiarata impignorabile solo in via eccezionale, esso disse, nel 1933 (RU 59 III 241), che in venticinque anni le condizioni dell'attività commerciale si erano sostanzialmente modificate e che una macchina da scrivere poteva dunque costituire uno strumento di lavoro indispensabile per un rappresentante di commercio. L'uso della macchina da scrivere - costatò il Tribunale federale nella seconda sentenza citata - si è generalizzato a tal segno che si può affermare che un commerciante il quale scrivesse la sua corrispondenza a mano verrebbe a trovarsi in una posizione d'inferiorità rispetto ai suoi concorrenti.
Da allora sono trascorsi altri venticinque anni e, segnatamente con l'apparizione delle macchine da scrivere portatili e di modesto prezzo, l'uso della penna per la corrispondenza commerciale è andato scomparendo addirittura. In queste circostanze, non si può esigere dal ricorrente che rinunci, per la sua corrispondenza commerciale, all'uso di una macchina da scrivere.
La situazione sarebbe diversa soltanto se l'attività commerciale indipendente esplicata dal ricorrente a titolo accessorio fosse superflua, non fosse cioè necessaria per il sostentamento del ricorrente medesimo e della sua famiglia (cfr. RU 81 III 139). In concreto, nessuno ha preteso che tale sia il caso, cosicchè gli strumenti necessari per svolgere tale attività devono essere dichiarati impignorabili.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è accolto e la macchina da scrivere, num. 9 dell'atto di pignoramento 28 aprile 1958 nell'esecuzione num. 76 939, è dichiarata impignorabile.
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Strumenti di lavoro impignorabili a norma dell'art. 92 num. 3 LEF. Una macchina da scrivere costituisce oggi, per un viaggiatorerappresentante che, sia pure a titolo accessorio, svolge un'attività commerciale indipendente accanto alle sue mansioni principali, uno strumento di lavoro indispensabile ed è impignorabile, salvo che detta attività accessoria non sia necessaria al debitore per il suo sostentamento.
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Le Tribunal de police correctionnelle a infligé à X., le 21 novembre 1952, trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour débauche contre nature.
Le 20 novembre 1956, alors qu'il se trouvait dans un urinoir, X. a pris dans la main et frotté la verge de Y., né en 1942. Admettant que le prévenu avait cru, par une erreur évitable, le jeune homme âgé de 16 ans au moins et que sa responsabilité était légèrement restreinte, la Cour d'appel l'a condamné, le 20 septembre 1957, à quatre semaines d'emprisonnement, en vertu de l'art. 191 ch. 3 CP, avec sursis pendant cinq ans; elle a subordonné cette faveur à la condition qu'il se soumette à un traitement psychiatrique aussi longtemps que le médecin l'estimera nécessaire.
B.- Eu égard au délit commis le 20 novembre 1956, le président du Tribunal de district a révoqué, le 10 décembre 1957, le sursis accordé en novembre 1952. La Cour de cassation vaudoise a maintenu cette décision le 7 janvier 1958.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant s'être rendu coupable d'un délit intentionnel et avoir trompé la confiance du juge du sursis, il soutient que les autorités vaudoises auraient dû prolonger le délai d'épreuve conformément à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la théorie, l'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction définie par la loi. Aussi, dans le cas de l'art. 191 CP, l'auteur doit-il avoir eu conscience du fait que la victime avait moins de 16 ans. Cette conscience ayant manqué en l'espèce, les premiers juges ont appliqué le ch. 3 de l'art. 191. Le recourant en déduit qu'ils l'ont condamné pour un délit commis par négligence. Il aurait pu se prévaloir du commentaire THORMANN/OVERBECK, selon lequel cette disposition légale vise un cas d'attentat à la pudeur des enfants commis par négligence (note 18 ad art. 191).
Si le législateur avait entendu incriminer la négligence, il aurait adopté la formule usuelle: "La peine sera ... si le délinquant a agi par négligence" (cf. art. 223 ch. 2, 227 ch. 2, 230 à 233 ch. 2 etc.). Dans cette hypothèse le chiffre 3 actuel de l'art. 191 aurait été superflu: la punissabilité du délinquant qui se trompe sur l'âge de la victime aurait découlé de l'art. 19 al. 2. C'est précisément parce que l'art. 191 ne vise pas la négligence, tout au moins pure et simple, qu'il a fallu introduire une disposition spéciale afin de frapper celui dont l'erreur sur l'âge de la victime aurait pu être évitée. HAFTER estime que, malgré cette erreur évitable, l'acte constitue un délit intentionnel (Bes. Teil I, 129). Il est cependant plus exact d'admettre (cf. LOGOZ, note 5 ad art. 191) que l'art. 191 ch. 3 réprime un délit mixte, l'auteur agissant à la fois avec intention (il attente avec conscience et volonté à la pudeur d'enfants) et négligence (il ne voue pas une attention suffisante à leur âge). L'élément intentionnel est du reste prépondérant et détermine le caractère du délit, de sorte que l'art. 41 ch. 3 CP s'applique.
Une autre raison commande cette assimilation. Si Y. avait eu 16 ans, ainsi que X. l'a cru, les agissements de ce dernier seraient tombés sous le coup de l'art. 194 CP. Ils auraient constitué un délit purement intentionnel et la révocation du sursis accordé en 1952 eût été sans conteste obligatoire. En réalité, le jeune homme n'avait pas encore 16 ans, de sorte que l'acte de X. était plus grave. Il serait choquant que cette circonstance lui vaille, selon l'art. 41 ch. 3, un traitement plus favorable que s'il avait été condamné pour débauche contre nature.
Enfin, il ne s'agit évidemment pas d'un cas de très peu de gravité - le recourant n'ose pas soutenir le contraire - de sorte que les juridictions vaudoises n'ont pas violé le droit fédéral en ordonnant la mise à exécution de la peine prononcée en 1952. ....
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Widerruf des bedingten Strafvollzuges, wenn der Verurteilte während der Probezeit Unzucht mit einem Kinde nach Art. 191 Ziff. 3 StGB begeht.
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A.- Le Tribunal de police correctionnelle a infligé à X., le 21 novembre 1952, trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour débauche contre nature.
Le 20 novembre 1956, alors qu'il se trouvait dans un urinoir, X. a pris dans la main et frotté la verge de Y., né en 1942. Admettant que le prévenu avait cru, par une erreur évitable, le jeune homme âgé de 16 ans au moins et que sa responsabilité était légèrement restreinte, la Cour d'appel l'a condamné, le 20 septembre 1957, à quatre semaines d'emprisonnement, en vertu de l'art. 191 ch. 3 CP, avec sursis pendant cinq ans; elle a subordonné cette faveur à la condition qu'il se soumette à un traitement psychiatrique aussi longtemps que le médecin l'estimera nécessaire.
B.- Eu égard au délit commis le 20 novembre 1956, le président du Tribunal de district a révoqué, le 10 décembre 1957, le sursis accordé en novembre 1952. La Cour de cassation vaudoise a maintenu cette décision le 7 janvier 1958.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant s'être rendu coupable d'un délit intentionnel et avoir trompé la confiance du juge du sursis, il soutient que les autorités vaudoises auraient dû prolonger le délai d'épreuve conformément à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la théorie, l'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction définie par la loi. Aussi, dans le cas de l'art. 191 CP, l'auteur doit-il avoir eu conscience du fait que la victime avait moins de 16 ans. Cette conscience ayant manqué en l'espèce, les premiers juges ont appliqué le ch. 3 de l'art. 191. Le recourant en déduit qu'ils l'ont condamné pour un délit commis par négligence. Il aurait pu se prévaloir du commentaire THORMANN/OVERBECK, selon lequel cette disposition légale vise un cas d'attentat à la pudeur des enfants commis par négligence (note 18 ad art. 191).
Si le législateur avait entendu incriminer la négligence, il aurait adopté la formule usuelle: "La peine sera ... si le délinquant a agi par négligence" (cf. art. 223 ch. 2, 227 ch. 2, 230 à 233 ch. 2 etc.). Dans cette hypothèse le chiffre 3 actuel de l'art. 191 aurait été superflu: la punissabilité du délinquant qui se trompe sur l'âge de la victime aurait découlé de l'art. 19 al. 2. C'est précisément parce que l'art. 191 ne vise pas la négligence, tout au moins pure et simple, qu'il a fallu introduire une disposition spéciale afin de frapper celui dont l'erreur sur l'âge de la victime aurait pu être évitée. HAFTER estime que, malgré cette erreur évitable, l'acte constitue un délit intentionnel (Bes. Teil I, 129). Il est cependant plus exact d'admettre (cf. LOGOZ, note 5 ad art. 191) que l'art. 191 ch. 3 réprime un délit mixte, l'auteur agissant à la fois avec intention (il attente avec conscience et volonté à la pudeur d'enfants) et négligence (il ne voue pas une attention suffisante à leur âge). L'élément intentionnel est du reste prépondérant et détermine le caractère du délit, de sorte que l'art. 41 ch. 3 CP s'applique.
Une autre raison commande cette assimilation. Si Y. avait eu 16 ans, ainsi que X. l'a cru, les agissements de ce dernier seraient tombés sous le coup de l'art. 194 CP. Ils auraient constitué un délit purement intentionnel et la révocation du sursis accordé en 1952 eût été sans conteste obligatoire. En réalité, le jeune homme n'avait pas encore 16 ans, de sorte que l'acte de X. était plus grave. Il serait choquant que cette circonstance lui vaille, selon l'art. 41 ch. 3, un traitement plus favorable que s'il avait été condamné pour débauche contre nature.
Enfin, il ne s'agit évidemment pas d'un cas de très peu de gravité - le recourant n'ose pas soutenir le contraire - de sorte que les juridictions vaudoises n'ont pas violé le droit fédéral en ordonnant la mise à exécution de la peine prononcée en 1952. ....
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Révocation du sursis lorsque, pendant le délai d'épreuve, le condamné commet l'infraction visée par l'art. 191 ch. 3 CP.
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A.- Le Tribunal de police correctionnelle a infligé à X., le 21 novembre 1952, trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour débauche contre nature.
Le 20 novembre 1956, alors qu'il se trouvait dans un urinoir, X. a pris dans la main et frotté la verge de Y., né en 1942. Admettant que le prévenu avait cru, par une erreur évitable, le jeune homme âgé de 16 ans au moins et que sa responsabilité était légèrement restreinte, la Cour d'appel l'a condamné, le 20 septembre 1957, à quatre semaines d'emprisonnement, en vertu de l'art. 191 ch. 3 CP, avec sursis pendant cinq ans; elle a subordonné cette faveur à la condition qu'il se soumette à un traitement psychiatrique aussi longtemps que le médecin l'estimera nécessaire.
B.- Eu égard au délit commis le 20 novembre 1956, le président du Tribunal de district a révoqué, le 10 décembre 1957, le sursis accordé en novembre 1952. La Cour de cassation vaudoise a maintenu cette décision le 7 janvier 1958.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant s'être rendu coupable d'un délit intentionnel et avoir trompé la confiance du juge du sursis, il soutient que les autorités vaudoises auraient dû prolonger le délai d'épreuve conformément à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la théorie, l'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction définie par la loi. Aussi, dans le cas de l'art. 191 CP, l'auteur doit-il avoir eu conscience du fait que la victime avait moins de 16 ans. Cette conscience ayant manqué en l'espèce, les premiers juges ont appliqué le ch. 3 de l'art. 191. Le recourant en déduit qu'ils l'ont condamné pour un délit commis par négligence. Il aurait pu se prévaloir du commentaire THORMANN/OVERBECK, selon lequel cette disposition légale vise un cas d'attentat à la pudeur des enfants commis par négligence (note 18 ad art. 191).
Si le législateur avait entendu incriminer la négligence, il aurait adopté la formule usuelle: "La peine sera ... si le délinquant a agi par négligence" (cf. art. 223 ch. 2, 227 ch. 2, 230 à 233 ch. 2 etc.). Dans cette hypothèse le chiffre 3 actuel de l'art. 191 aurait été superflu: la punissabilité du délinquant qui se trompe sur l'âge de la victime aurait découlé de l'art. 19 al. 2. C'est précisément parce que l'art. 191 ne vise pas la négligence, tout au moins pure et simple, qu'il a fallu introduire une disposition spéciale afin de frapper celui dont l'erreur sur l'âge de la victime aurait pu être évitée. HAFTER estime que, malgré cette erreur évitable, l'acte constitue un délit intentionnel (Bes. Teil I, 129). Il est cependant plus exact d'admettre (cf. LOGOZ, note 5 ad art. 191) que l'art. 191 ch. 3 réprime un délit mixte, l'auteur agissant à la fois avec intention (il attente avec conscience et volonté à la pudeur d'enfants) et négligence (il ne voue pas une attention suffisante à leur âge). L'élément intentionnel est du reste prépondérant et détermine le caractère du délit, de sorte que l'art. 41 ch. 3 CP s'applique.
Une autre raison commande cette assimilation. Si Y. avait eu 16 ans, ainsi que X. l'a cru, les agissements de ce dernier seraient tombés sous le coup de l'art. 194 CP. Ils auraient constitué un délit purement intentionnel et la révocation du sursis accordé en 1952 eût été sans conteste obligatoire. En réalité, le jeune homme n'avait pas encore 16 ans, de sorte que l'acte de X. était plus grave. Il serait choquant que cette circonstance lui vaille, selon l'art. 41 ch. 3, un traitement plus favorable que s'il avait été condamné pour débauche contre nature.
Enfin, il ne s'agit évidemment pas d'un cas de très peu de gravité - le recourant n'ose pas soutenir le contraire - de sorte que les juridictions vaudoises n'ont pas violé le droit fédéral en ordonnant la mise à exécution de la peine prononcée en 1952. ....
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Revoca della sospensione condizionale della pena quando il condannato commette durante il periodo di prova atti di libidine su fanciulli a norma dell'art. 190 cp. 3 CP.
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 100
A.- X. trieb im Oktober 1956 Unzucht mit einem weniger als 15-jährigen Mädchen, das sein Dienstbote war, indem er unter anderem einmal mit der Zunge am Geschlechtsteil des Kindes leckte.
B.- Am 22. April 1958 erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen dieser Handlung, die es als beischlafsähnlich würdigte, der Unzucht im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen anderer Handlungen der fortgesetzten Unzucht (Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1, 3 und 5) sowie der unzüchtigen Veröffentlichung (Art. 204 Ziff. 2 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus und zur Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit für die Dauer von zehn Jahren.
C.- Der Verurteilte beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei, soweit es Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 anwende, aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, das Lecken des Geschlechtsteils stelle keine beischlafsähnliche Handlung dar. Eine solche verlange, dass der männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berühre.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung begeht der Mann eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 StGB, wenn er mit seinem Glied in die Scheide des Mädchens einzudringen versucht oder wenn er seinen Geschlechtsteil von vorne oder hinten einem Kinde zwischen die Oberschenkel stösst oder ihn in den After oder den Mund seines Opfers einführt (BGE 71 IV 191; BGE 75 IV 165; BGE 76 IV 108, 236). Allen diesen Handlungen ist gemeinsam, dass der männliche Täter sein Glied mit dem Körper des Kindes in so enge Berührung bringt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist. Diesen Fällen sind jene gleichzusetzen, in denen der Geschlechtsteil des Kindes sich mit dem Körper des Täters in beischlafsähnlicher Weise vereinigt. Dem widerspricht nicht, dass in BGE 70 IV 159 erklärt wurde, eine Handlung sei nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechtsteil des männlichen Täters das Kind nicht berühre. Dieser Grundsatz bezieht sich nur auf den (dort beurteilten) Fall, wo der Täter sich wie ein aktiver Beischläfer verhält. Wie der Kassationshof seither wiederholt entschieden hat, ist ein Kind zum Beischlaf oder zu einer beischlafsähnlichen Handlung auch dann missbraucht, wenn der Täter die Rolle des Beischläfers dem Kinde überlässt und selber die passive Rolle spielt. Daher macht die Rechtsprechung keinen Unterschied, ob beispielsweise der Täter sein Glied in den Mund des Kindes einführt oder ob umgekehrt das Glied des Knaben in den Mund des Täters genommen wird (BGE 80 IV 173). Daran ist festzuhalten.
Die Handlung, die der Täter begeht, wenn er seinen Mund an die Scham des Mädchens hält und dessen Geschlechtsteil mit der Zunge beleckt (sog. Cunnilinguus), gleicht dem natürlichen Geschlechtsakt ebenso sehr wie die Einführung des Gliedes des Knaben in den Mund des Täters. Das eine ist das Gegenstück des anderen, und auch in den nachteiligen Wirkungen, welche die beiden Formen perverser Geschlechtshandlungen auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes haben können, unterscheiden sie sich nicht wesentlich voneinander. Die Vereinigung von Mund und Zunge des Täters mit dem Geschlechtsteil des Kindes zeichnet sich durch einen besonders hohen Grad körperlicher Intimität aus, wie er bei bloss manuellen Betastungen nicht anzutreffen ist, ja selbst bei der immissio inter femora nicht erreicht wird. Ob der Täter längere oder nur kurze Zeit oder bloss oberflächlich am Geschlechtsteil des Kindes saugt oder leckt, ist unerheblich, wie es für den Begriff der beischlafsähnlichen Handlung auch nicht darauf ankommt, ob das Kind dabei Lustgefühle empfinde oder solcher überhaupt fähig sei. Es genügt, dass sich der Täter in beischlafsähnlicher Weise mit dem Kinde vereinigt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 Ziff. 1 StGB. Wer am Geschlechtsteil des Mädchens leckt, begeht eine beischlafsähnliche Handlung.
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Sachverhalt ab Seite 100
A.- X. trieb im Oktober 1956 Unzucht mit einem weniger als 15-jährigen Mädchen, das sein Dienstbote war, indem er unter anderem einmal mit der Zunge am Geschlechtsteil des Kindes leckte.
B.- Am 22. April 1958 erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen dieser Handlung, die es als beischlafsähnlich würdigte, der Unzucht im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen anderer Handlungen der fortgesetzten Unzucht (Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1, 3 und 5) sowie der unzüchtigen Veröffentlichung (Art. 204 Ziff. 2 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus und zur Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit für die Dauer von zehn Jahren.
C.- Der Verurteilte beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei, soweit es Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 anwende, aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, das Lecken des Geschlechtsteils stelle keine beischlafsähnliche Handlung dar. Eine solche verlange, dass der männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berühre.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung begeht der Mann eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 StGB, wenn er mit seinem Glied in die Scheide des Mädchens einzudringen versucht oder wenn er seinen Geschlechtsteil von vorne oder hinten einem Kinde zwischen die Oberschenkel stösst oder ihn in den After oder den Mund seines Opfers einführt (BGE 71 IV 191; BGE 75 IV 165; BGE 76 IV 108, 236). Allen diesen Handlungen ist gemeinsam, dass der männliche Täter sein Glied mit dem Körper des Kindes in so enge Berührung bringt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist. Diesen Fällen sind jene gleichzusetzen, in denen der Geschlechtsteil des Kindes sich mit dem Körper des Täters in beischlafsähnlicher Weise vereinigt. Dem widerspricht nicht, dass in BGE 70 IV 159 erklärt wurde, eine Handlung sei nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechtsteil des männlichen Täters das Kind nicht berühre. Dieser Grundsatz bezieht sich nur auf den (dort beurteilten) Fall, wo der Täter sich wie ein aktiver Beischläfer verhält. Wie der Kassationshof seither wiederholt entschieden hat, ist ein Kind zum Beischlaf oder zu einer beischlafsähnlichen Handlung auch dann missbraucht, wenn der Täter die Rolle des Beischläfers dem Kinde überlässt und selber die passive Rolle spielt. Daher macht die Rechtsprechung keinen Unterschied, ob beispielsweise der Täter sein Glied in den Mund des Kindes einführt oder ob umgekehrt das Glied des Knaben in den Mund des Täters genommen wird (BGE 80 IV 173). Daran ist festzuhalten.
Die Handlung, die der Täter begeht, wenn er seinen Mund an die Scham des Mädchens hält und dessen Geschlechtsteil mit der Zunge beleckt (sog. Cunnilinguus), gleicht dem natürlichen Geschlechtsakt ebenso sehr wie die Einführung des Gliedes des Knaben in den Mund des Täters. Das eine ist das Gegenstück des anderen, und auch in den nachteiligen Wirkungen, welche die beiden Formen perverser Geschlechtshandlungen auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes haben können, unterscheiden sie sich nicht wesentlich voneinander. Die Vereinigung von Mund und Zunge des Täters mit dem Geschlechtsteil des Kindes zeichnet sich durch einen besonders hohen Grad körperlicher Intimität aus, wie er bei bloss manuellen Betastungen nicht anzutreffen ist, ja selbst bei der immissio inter femora nicht erreicht wird. Ob der Täter längere oder nur kurze Zeit oder bloss oberflächlich am Geschlechtsteil des Kindes saugt oder leckt, ist unerheblich, wie es für den Begriff der beischlafsähnlichen Handlung auch nicht darauf ankommt, ob das Kind dabei Lustgefühle empfinde oder solcher überhaupt fähig sei. Es genügt, dass sich der Täter in beischlafsähnlicher Weise mit dem Kinde vereinigt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 ch. 1 CP. Acte analogue à l'acte sexuel.
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Sachverhalt ab Seite 100
A.- X. trieb im Oktober 1956 Unzucht mit einem weniger als 15-jährigen Mädchen, das sein Dienstbote war, indem er unter anderem einmal mit der Zunge am Geschlechtsteil des Kindes leckte.
B.- Am 22. April 1958 erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen dieser Handlung, die es als beischlafsähnlich würdigte, der Unzucht im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen anderer Handlungen der fortgesetzten Unzucht (Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1, 3 und 5) sowie der unzüchtigen Veröffentlichung (Art. 204 Ziff. 2 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus und zur Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit für die Dauer von zehn Jahren.
C.- Der Verurteilte beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei, soweit es Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 anwende, aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, das Lecken des Geschlechtsteils stelle keine beischlafsähnliche Handlung dar. Eine solche verlange, dass der männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berühre.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung begeht der Mann eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 StGB, wenn er mit seinem Glied in die Scheide des Mädchens einzudringen versucht oder wenn er seinen Geschlechtsteil von vorne oder hinten einem Kinde zwischen die Oberschenkel stösst oder ihn in den After oder den Mund seines Opfers einführt (BGE 71 IV 191; BGE 75 IV 165; BGE 76 IV 108, 236). Allen diesen Handlungen ist gemeinsam, dass der männliche Täter sein Glied mit dem Körper des Kindes in so enge Berührung bringt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist. Diesen Fällen sind jene gleichzusetzen, in denen der Geschlechtsteil des Kindes sich mit dem Körper des Täters in beischlafsähnlicher Weise vereinigt. Dem widerspricht nicht, dass in BGE 70 IV 159 erklärt wurde, eine Handlung sei nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechtsteil des männlichen Täters das Kind nicht berühre. Dieser Grundsatz bezieht sich nur auf den (dort beurteilten) Fall, wo der Täter sich wie ein aktiver Beischläfer verhält. Wie der Kassationshof seither wiederholt entschieden hat, ist ein Kind zum Beischlaf oder zu einer beischlafsähnlichen Handlung auch dann missbraucht, wenn der Täter die Rolle des Beischläfers dem Kinde überlässt und selber die passive Rolle spielt. Daher macht die Rechtsprechung keinen Unterschied, ob beispielsweise der Täter sein Glied in den Mund des Kindes einführt oder ob umgekehrt das Glied des Knaben in den Mund des Täters genommen wird (BGE 80 IV 173). Daran ist festzuhalten.
Die Handlung, die der Täter begeht, wenn er seinen Mund an die Scham des Mädchens hält und dessen Geschlechtsteil mit der Zunge beleckt (sog. Cunnilinguus), gleicht dem natürlichen Geschlechtsakt ebenso sehr wie die Einführung des Gliedes des Knaben in den Mund des Täters. Das eine ist das Gegenstück des anderen, und auch in den nachteiligen Wirkungen, welche die beiden Formen perverser Geschlechtshandlungen auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes haben können, unterscheiden sie sich nicht wesentlich voneinander. Die Vereinigung von Mund und Zunge des Täters mit dem Geschlechtsteil des Kindes zeichnet sich durch einen besonders hohen Grad körperlicher Intimität aus, wie er bei bloss manuellen Betastungen nicht anzutreffen ist, ja selbst bei der immissio inter femora nicht erreicht wird. Ob der Täter längere oder nur kurze Zeit oder bloss oberflächlich am Geschlechtsteil des Kindes saugt oder leckt, ist unerheblich, wie es für den Begriff der beischlafsähnlichen Handlung auch nicht darauf ankommt, ob das Kind dabei Lustgefühle empfinde oder solcher überhaupt fähig sei. Es genügt, dass sich der Täter in beischlafsähnlicher Weise mit dem Kinde vereinigt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 num. 1 CP. Atto analogo alla congiunzione carnale.
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Sachverhalt ab Seite 102
A.- X., geb. 1927, stand beruflich in Geschäftsbeziehungen mit dem Wirt eines Restaurants. Bei seinen häufigen Besuchen lernte er dort Y., geb. 13. Juni 1942, kennen, die seit Juli 1957 als Küchenmädchen angestellt und gelegentlich in der Wirtschaft beschäftigt war. Hin und wieder streichelte er deren Brüste, und einmal griff er ihr unter den Rock an den Geschlechtsteil. Ende November/anfangs Dezember 1957 versuchte er anlässlich einer Autofahrt, mit dem Mädchen den Beischlaf zu vollziehen, und ein weiteres Mal beging er andere unzüchtige Handlungen an ihm. Y. sah älter aus, als sie war; beim ersten Ausflug antwortete sie X. auf dessen Frage nach dem Alter, sie sei 16 Jahre alt gewesen.
B.- Am 24. September 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. in Anwendung von Art. 191 Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und Ziff. 3 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar, und zu einer Genugtuungssumme von Fr. 300.--. Es nahm an, der Verurteilte habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, das Mädchen sei über 16 Jahre alt, doch hätte er bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können.
C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er ist der Auffassung, er habe seiner Vorsichtspflicht durch Befragen des Mädchens genügt; mehr könne ihm nicht zugemutet werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Täter, der irrtümlich angenommen hat, das zur Unzucht missbrauchte Kind sei mehr als 16 Jahre alt, kann sich nicht auf Irrtum über den Sachverhalt (Art. 19 Abs. 1 StGB) berufen, sondern er ist nach Art. 191 Ziff. 3 StGB strafbar, wenn er bei pflichtgemässer Vorsicht die falsche Vorstellung hätte vermeiden können. Die Vorsicht, zu der der Täter verpflichtet ist, hängt von den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen ab (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Der Beschwerdeführer kannte das Schutzalter der Mädchen, und er behauptet selber nicht, dass der fünfzehnjährigen Y. ihrer äusseren Erscheinung wegen ein erheblich höheres Alter als das einer Sechzehnjährigen gegeben worden wäre. Schon allein das Bewusstsein, dass das wirkliche Alter des Mädchens nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen konnte, hätte ihn zu besonderer Vorsicht veranlassen sollen. Als Mann von nahezu dreissig Jahren hatte er Lebenserfahrung genug, um wissen zu können, dass die körperliche Entwicklung Jugendlicher nicht immer mit dem wirklichen Alter übereinstimmt, das Aussehen der missbrauchten Tochter infolgedessen keine Gewähr dafür bot, dass sie das Schutzalter überschritten habe. Ebensowenig konnte der Beschwerdeführer aus ihrer beruflichen Stellung einen eindeutigen Schluss auf das Alter ziehen; denn dass Y. als Küchenmädchen und nicht als Serviertochter angestellt war und höchstens gelegentlich diese vertrat, musste ihm als häufiger Gast des Restaurants bekannt sein. Er hatte daher Grund, an deren Alter zu zweifeln, und dies umso mehr, als ihm nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts nicht entgangen sein konnte, dass sie erst im Frühjahr 1957 aus der Schule entlassen worden war. Unter diesen Umständen hätte er sich nach dem Alter der Tochter erkundigen müssen, bevor er sich mit ihr in nähere Beziehungen einliess. Es war leichtfertig, dies erst zu tun, als er sich anschickte, mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, und zudem pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Der Beschwerdeführer hätte sich sagen müssen, dass der Altersangabe eines jungen Mädchens, das sich von einem reiferen Mann umworben sieht, nicht blind vertraut werden darf, namentlich nicht, wenn es Abenteuer sucht oder doch an einem solchen offensichtlich Gefallen findet. Zum mindesten hätte er durch weitere Fragen, z.B. über Schulbesuch, abzuklären versuchen sollen, ob Y. wirklich das 16. Altersjahr überschritten habe. Hiezu kommt, dass er sie seit Wochen kannte und darum ohne weiteres Zeit und Gelegenheit gehabt hätte, ihr Alter durch Befragung des Wirtes, mit dem er in enger Verbindung stand, zuverlässig zu erfahren. Die pflichtgemässe Vorsicht verlangte, diese Möglichkeit der Erkundigung rechtzeitig wahrzunehmen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 191 Ziff. 3 verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 Ziff. 3 StGB. Vorsichtspflicht zur Vermeidung eines Irrtums über das Alter des Kindes.
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Sachverhalt ab Seite 102
A.- X., geb. 1927, stand beruflich in Geschäftsbeziehungen mit dem Wirt eines Restaurants. Bei seinen häufigen Besuchen lernte er dort Y., geb. 13. Juni 1942, kennen, die seit Juli 1957 als Küchenmädchen angestellt und gelegentlich in der Wirtschaft beschäftigt war. Hin und wieder streichelte er deren Brüste, und einmal griff er ihr unter den Rock an den Geschlechtsteil. Ende November/anfangs Dezember 1957 versuchte er anlässlich einer Autofahrt, mit dem Mädchen den Beischlaf zu vollziehen, und ein weiteres Mal beging er andere unzüchtige Handlungen an ihm. Y. sah älter aus, als sie war; beim ersten Ausflug antwortete sie X. auf dessen Frage nach dem Alter, sie sei 16 Jahre alt gewesen.
B.- Am 24. September 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. in Anwendung von Art. 191 Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und Ziff. 3 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar, und zu einer Genugtuungssumme von Fr. 300.--. Es nahm an, der Verurteilte habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, das Mädchen sei über 16 Jahre alt, doch hätte er bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können.
C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er ist der Auffassung, er habe seiner Vorsichtspflicht durch Befragen des Mädchens genügt; mehr könne ihm nicht zugemutet werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Täter, der irrtümlich angenommen hat, das zur Unzucht missbrauchte Kind sei mehr als 16 Jahre alt, kann sich nicht auf Irrtum über den Sachverhalt (Art. 19 Abs. 1 StGB) berufen, sondern er ist nach Art. 191 Ziff. 3 StGB strafbar, wenn er bei pflichtgemässer Vorsicht die falsche Vorstellung hätte vermeiden können. Die Vorsicht, zu der der Täter verpflichtet ist, hängt von den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen ab (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Der Beschwerdeführer kannte das Schutzalter der Mädchen, und er behauptet selber nicht, dass der fünfzehnjährigen Y. ihrer äusseren Erscheinung wegen ein erheblich höheres Alter als das einer Sechzehnjährigen gegeben worden wäre. Schon allein das Bewusstsein, dass das wirkliche Alter des Mädchens nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen konnte, hätte ihn zu besonderer Vorsicht veranlassen sollen. Als Mann von nahezu dreissig Jahren hatte er Lebenserfahrung genug, um wissen zu können, dass die körperliche Entwicklung Jugendlicher nicht immer mit dem wirklichen Alter übereinstimmt, das Aussehen der missbrauchten Tochter infolgedessen keine Gewähr dafür bot, dass sie das Schutzalter überschritten habe. Ebensowenig konnte der Beschwerdeführer aus ihrer beruflichen Stellung einen eindeutigen Schluss auf das Alter ziehen; denn dass Y. als Küchenmädchen und nicht als Serviertochter angestellt war und höchstens gelegentlich diese vertrat, musste ihm als häufiger Gast des Restaurants bekannt sein. Er hatte daher Grund, an deren Alter zu zweifeln, und dies umso mehr, als ihm nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts nicht entgangen sein konnte, dass sie erst im Frühjahr 1957 aus der Schule entlassen worden war. Unter diesen Umständen hätte er sich nach dem Alter der Tochter erkundigen müssen, bevor er sich mit ihr in nähere Beziehungen einliess. Es war leichtfertig, dies erst zu tun, als er sich anschickte, mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, und zudem pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Der Beschwerdeführer hätte sich sagen müssen, dass der Altersangabe eines jungen Mädchens, das sich von einem reiferen Mann umworben sieht, nicht blind vertraut werden darf, namentlich nicht, wenn es Abenteuer sucht oder doch an einem solchen offensichtlich Gefallen findet. Zum mindesten hätte er durch weitere Fragen, z.B. über Schulbesuch, abzuklären versuchen sollen, ob Y. wirklich das 16. Altersjahr überschritten habe. Hiezu kommt, dass er sie seit Wochen kannte und darum ohne weiteres Zeit und Gelegenheit gehabt hätte, ihr Alter durch Befragung des Wirtes, mit dem er in enger Verbindung stand, zuverlässig zu erfahren. Die pflichtgemässe Vorsicht verlangte, diese Möglichkeit der Erkundigung rechtzeitig wahrzunehmen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 191 Ziff. 3 verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 ch. 3 CP. Précautions à prendre pour éviter une erreur sur l'âge de la victime.
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Sachverhalt ab Seite 102
A.- X., geb. 1927, stand beruflich in Geschäftsbeziehungen mit dem Wirt eines Restaurants. Bei seinen häufigen Besuchen lernte er dort Y., geb. 13. Juni 1942, kennen, die seit Juli 1957 als Küchenmädchen angestellt und gelegentlich in der Wirtschaft beschäftigt war. Hin und wieder streichelte er deren Brüste, und einmal griff er ihr unter den Rock an den Geschlechtsteil. Ende November/anfangs Dezember 1957 versuchte er anlässlich einer Autofahrt, mit dem Mädchen den Beischlaf zu vollziehen, und ein weiteres Mal beging er andere unzüchtige Handlungen an ihm. Y. sah älter aus, als sie war; beim ersten Ausflug antwortete sie X. auf dessen Frage nach dem Alter, sie sei 16 Jahre alt gewesen.
B.- Am 24. September 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn X. in Anwendung von Art. 191 Ziff. 1, Ziff. 2 Abs. 1 und Ziff. 3 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar, und zu einer Genugtuungssumme von Fr. 300.--. Es nahm an, der Verurteilte habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, das Mädchen sei über 16 Jahre alt, doch hätte er bei pflichtgemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können.
C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er ist der Auffassung, er habe seiner Vorsichtspflicht durch Befragen des Mädchens genügt; mehr könne ihm nicht zugemutet werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Täter, der irrtümlich angenommen hat, das zur Unzucht missbrauchte Kind sei mehr als 16 Jahre alt, kann sich nicht auf Irrtum über den Sachverhalt (Art. 19 Abs. 1 StGB) berufen, sondern er ist nach Art. 191 Ziff. 3 StGB strafbar, wenn er bei pflichtgemässer Vorsicht die falsche Vorstellung hätte vermeiden können. Die Vorsicht, zu der der Täter verpflichtet ist, hängt von den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen ab (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Der Beschwerdeführer kannte das Schutzalter der Mädchen, und er behauptet selber nicht, dass der fünfzehnjährigen Y. ihrer äusseren Erscheinung wegen ein erheblich höheres Alter als das einer Sechzehnjährigen gegeben worden wäre. Schon allein das Bewusstsein, dass das wirkliche Alter des Mädchens nahe der strafrechtlich massgeblichen Grenze liegen konnte, hätte ihn zu besonderer Vorsicht veranlassen sollen. Als Mann von nahezu dreissig Jahren hatte er Lebenserfahrung genug, um wissen zu können, dass die körperliche Entwicklung Jugendlicher nicht immer mit dem wirklichen Alter übereinstimmt, das Aussehen der missbrauchten Tochter infolgedessen keine Gewähr dafür bot, dass sie das Schutzalter überschritten habe. Ebensowenig konnte der Beschwerdeführer aus ihrer beruflichen Stellung einen eindeutigen Schluss auf das Alter ziehen; denn dass Y. als Küchenmädchen und nicht als Serviertochter angestellt war und höchstens gelegentlich diese vertrat, musste ihm als häufiger Gast des Restaurants bekannt sein. Er hatte daher Grund, an deren Alter zu zweifeln, und dies umso mehr, als ihm nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts nicht entgangen sein konnte, dass sie erst im Frühjahr 1957 aus der Schule entlassen worden war. Unter diesen Umständen hätte er sich nach dem Alter der Tochter erkundigen müssen, bevor er sich mit ihr in nähere Beziehungen einliess. Es war leichtfertig, dies erst zu tun, als er sich anschickte, mit ihr den Beischlaf zu vollziehen, und zudem pflichtwidrig unvorsichtig, sich damit zu begnügen, die Zweifel bloss mit einer einzigen Frage zerstreuen zu wollen. Der Beschwerdeführer hätte sich sagen müssen, dass der Altersangabe eines jungen Mädchens, das sich von einem reiferen Mann umworben sieht, nicht blind vertraut werden darf, namentlich nicht, wenn es Abenteuer sucht oder doch an einem solchen offensichtlich Gefallen findet. Zum mindesten hätte er durch weitere Fragen, z.B. über Schulbesuch, abzuklären versuchen sollen, ob Y. wirklich das 16. Altersjahr überschritten habe. Hiezu kommt, dass er sie seit Wochen kannte und darum ohne weiteres Zeit und Gelegenheit gehabt hätte, ihr Alter durch Befragung des Wirtes, mit dem er in enger Verbindung stand, zuverlässig zu erfahren. Die pflichtgemässe Vorsicht verlangte, diese Möglichkeit der Erkundigung rechtzeitig wahrzunehmen. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 191 Ziff. 3 verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 191 num. 3 CP. Cautela da usare al fine di evitare un errore sull'età della vittima.
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Sachverhalt ab Seite 105
A.- Am Nachmittag des 19. Oktober 1957 fuhr Steiner mit seinem Personenauto Peugeot von Meggen Richtung Luzern die obere Kreuzbuchstrasse hinunter, die ein Gefälle von 6% hat. In der unübersichtlichen, 5,3 m breiten Linkskurve oberhalb der Villa Vallaster stiess sein Wagen, der eine Geschwindigkeit von 40 km/Std hatte, mit einem in langsamem Tempo (10-15 km/Std) entgegenkommenden "Plymouth" zusammen, der ca. 40 cm links der Strassenmitte fuhr. Der Führer des Plymouth, Keller, hatte nach einem kurz vorher eingeschalteten Halt auch noch während des Anfahrens seinen Blick auf den See und die Stadt gerichtet und deshalb den herannahenden Wagen Steiners erst im letzten Augenblick bemerkt. Beide Fahrzeuge wurden vorne links so stark beschädigt, dass sie abgeschleppt werden mussten.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt erklärte am 19. Juni 1958 beide Fahrzeugführer der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 Ziff. 2 StGB schuldig und verurteilte Keller zu einer Busse von Fr. 60.-, Steiner zu einer solchen von Fr. 30.-. Diesem legte es Verletzung von Art. 25 Abs. 1 MFG wegen zu schnellen und unvorsichtigen Fahrens zur Last.
C.- Steiner ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an und beantragt, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Nach ständiger Rechtsprechung genügt er dieser Pflicht, wenn er die Geschwindigkeit jederzeit so bemisst, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten kann. Frei ist diejenige Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar ist, noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss (BGE 60 II 284,BGE 65 I 199,BGE 77 IV 102,BGE 79 IV 66, BGE 84 II 129).
Nach der Feststellung des Amtsgerichtes betrug die Sichtweite des Beschwerdeführers nahezu 40 m, wenn er die Linkskurve weit nahm, und rund 30 m, wenn er in der Strassenmitte fuhr. Sowohl im einen wie im andern Falle konnte er sein Fahrzeug innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten; denn bei einer Geschwindigkeit von 40 km/Std und einer mittleren Verzögerung von 5 bis 6 m/sec.2 benötigte er zum Anhalten eine Strecke, die zwischen 22 und 25 m liegt, darin eingerechnet die durch das Gefälle bewirkte Verlängerung des Bremsweges um annähernd 1 m. Damit, dass ihm in einer über 5 m breiten Kurve auf seiner eigenen rechten Strassenhälfte ein anderes Fahrzeug entgegenkomme, musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz würde dazu führen, dass unübersichtliche Kurven überhaupt nur noch im Schrittempo befahren werden könnten. Dass der Beschwerdeführer mit dem Auftauchen einer anderen Gefahr zu rechnen hatte, ist nicht festgestellt und auch aus den Akten nicht ersichtlich. Seine Geschwindigkeit war daher der Sichtweite angepasst und infolgedessen nicht übersetzt.
2. (Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer die drohende Gefahr eines Zusammenstosses rechtzeitig hätte erkennen können, daher gehalten gewesen wäre, die zur Verhütung eines Unfalles geeigneten Vorkehrungen zu treffen, insbesondere sofort zu bremsen, und dass er durch Missachtung dieser Pflicht sich der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG schuldig gemacht hat, die auch rechtserhebliche Ursache der Störung des öffentlichen Verkehrs war.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 25 Abs. 1 MFG. Wann ist die Geschwindigkeit den Strassen- und Verkehrsverhältnissen angepasst?
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Sachverhalt ab Seite 105
A.- Am Nachmittag des 19. Oktober 1957 fuhr Steiner mit seinem Personenauto Peugeot von Meggen Richtung Luzern die obere Kreuzbuchstrasse hinunter, die ein Gefälle von 6% hat. In der unübersichtlichen, 5,3 m breiten Linkskurve oberhalb der Villa Vallaster stiess sein Wagen, der eine Geschwindigkeit von 40 km/Std hatte, mit einem in langsamem Tempo (10-15 km/Std) entgegenkommenden "Plymouth" zusammen, der ca. 40 cm links der Strassenmitte fuhr. Der Führer des Plymouth, Keller, hatte nach einem kurz vorher eingeschalteten Halt auch noch während des Anfahrens seinen Blick auf den See und die Stadt gerichtet und deshalb den herannahenden Wagen Steiners erst im letzten Augenblick bemerkt. Beide Fahrzeuge wurden vorne links so stark beschädigt, dass sie abgeschleppt werden mussten.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt erklärte am 19. Juni 1958 beide Fahrzeugführer der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 Ziff. 2 StGB schuldig und verurteilte Keller zu einer Busse von Fr. 60.-, Steiner zu einer solchen von Fr. 30.-. Diesem legte es Verletzung von Art. 25 Abs. 1 MFG wegen zu schnellen und unvorsichtigen Fahrens zur Last.
C.- Steiner ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an und beantragt, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Nach ständiger Rechtsprechung genügt er dieser Pflicht, wenn er die Geschwindigkeit jederzeit so bemisst, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten kann. Frei ist diejenige Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar ist, noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss (BGE 60 II 284,BGE 65 I 199,BGE 77 IV 102,BGE 79 IV 66, BGE 84 II 129).
Nach der Feststellung des Amtsgerichtes betrug die Sichtweite des Beschwerdeführers nahezu 40 m, wenn er die Linkskurve weit nahm, und rund 30 m, wenn er in der Strassenmitte fuhr. Sowohl im einen wie im andern Falle konnte er sein Fahrzeug innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten; denn bei einer Geschwindigkeit von 40 km/Std und einer mittleren Verzögerung von 5 bis 6 m/sec.2 benötigte er zum Anhalten eine Strecke, die zwischen 22 und 25 m liegt, darin eingerechnet die durch das Gefälle bewirkte Verlängerung des Bremsweges um annähernd 1 m. Damit, dass ihm in einer über 5 m breiten Kurve auf seiner eigenen rechten Strassenhälfte ein anderes Fahrzeug entgegenkomme, musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz würde dazu führen, dass unübersichtliche Kurven überhaupt nur noch im Schrittempo befahren werden könnten. Dass der Beschwerdeführer mit dem Auftauchen einer anderen Gefahr zu rechnen hatte, ist nicht festgestellt und auch aus den Akten nicht ersichtlich. Seine Geschwindigkeit war daher der Sichtweite angepasst und infolgedessen nicht übersetzt.
2. (Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer die drohende Gefahr eines Zusammenstosses rechtzeitig hätte erkennen können, daher gehalten gewesen wäre, die zur Verhütung eines Unfalles geeigneten Vorkehrungen zu treffen, insbesondere sofort zu bremsen, und dass er durch Missachtung dieser Pflicht sich der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG schuldig gemacht hat, die auch rechtserhebliche Ursache der Störung des öffentlichen Verkehrs war.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 25 al. 1er LA. Quand la vitesse est-elle adaptée aux conditions de la route et de la circulation?
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Sachverhalt ab Seite 105
A.- Am Nachmittag des 19. Oktober 1957 fuhr Steiner mit seinem Personenauto Peugeot von Meggen Richtung Luzern die obere Kreuzbuchstrasse hinunter, die ein Gefälle von 6% hat. In der unübersichtlichen, 5,3 m breiten Linkskurve oberhalb der Villa Vallaster stiess sein Wagen, der eine Geschwindigkeit von 40 km/Std hatte, mit einem in langsamem Tempo (10-15 km/Std) entgegenkommenden "Plymouth" zusammen, der ca. 40 cm links der Strassenmitte fuhr. Der Führer des Plymouth, Keller, hatte nach einem kurz vorher eingeschalteten Halt auch noch während des Anfahrens seinen Blick auf den See und die Stadt gerichtet und deshalb den herannahenden Wagen Steiners erst im letzten Augenblick bemerkt. Beide Fahrzeuge wurden vorne links so stark beschädigt, dass sie abgeschleppt werden mussten.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt erklärte am 19. Juni 1958 beide Fahrzeugführer der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 237 Ziff. 2 StGB schuldig und verurteilte Keller zu einer Busse von Fr. 60.-, Steiner zu einer solchen von Fr. 30.-. Diesem legte es Verletzung von Art. 25 Abs. 1 MFG wegen zu schnellen und unvorsichtigen Fahrens zur Last.
C.- Steiner ficht dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an und beantragt, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 25 Abs. 1 MFG hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen. Nach ständiger Rechtsprechung genügt er dieser Pflicht, wenn er die Geschwindigkeit jederzeit so bemisst, dass er innerhalb der als frei erkannten Strecke anhalten kann. Frei ist diejenige Strecke, auf der weder ein Hindernis sichtbar ist, noch mit dem Auftauchen eines solchen gerechnet werden muss (BGE 60 II 284,BGE 65 I 199,BGE 77 IV 102,BGE 79 IV 66, BGE 84 II 129).
Nach der Feststellung des Amtsgerichtes betrug die Sichtweite des Beschwerdeführers nahezu 40 m, wenn er die Linkskurve weit nahm, und rund 30 m, wenn er in der Strassenmitte fuhr. Sowohl im einen wie im andern Falle konnte er sein Fahrzeug innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten; denn bei einer Geschwindigkeit von 40 km/Std und einer mittleren Verzögerung von 5 bis 6 m/sec.2 benötigte er zum Anhalten eine Strecke, die zwischen 22 und 25 m liegt, darin eingerechnet die durch das Gefälle bewirkte Verlängerung des Bremsweges um annähernd 1 m. Damit, dass ihm in einer über 5 m breiten Kurve auf seiner eigenen rechten Strassenhälfte ein anderes Fahrzeug entgegenkomme, musste der Beschwerdeführer nicht rechnen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz würde dazu führen, dass unübersichtliche Kurven überhaupt nur noch im Schrittempo befahren werden könnten. Dass der Beschwerdeführer mit dem Auftauchen einer anderen Gefahr zu rechnen hatte, ist nicht festgestellt und auch aus den Akten nicht ersichtlich. Seine Geschwindigkeit war daher der Sichtweite angepasst und infolgedessen nicht übersetzt.
2. (Ausführungen darüber, dass der Beschwerdeführer die drohende Gefahr eines Zusammenstosses rechtzeitig hätte erkennen können, daher gehalten gewesen wäre, die zur Verhütung eines Unfalles geeigneten Vorkehrungen zu treffen, insbesondere sofort zu bremsen, und dass er durch Missachtung dieser Pflicht sich der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG schuldig gemacht hat, die auch rechtserhebliche Ursache der Störung des öffentlichen Verkehrs war.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 25 cp. 1 LA. Quando la velocità è adattata alle condizioni della strada e della circolazione?
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Am 6. Juli 1957 wollte Imboden, der ein Motorrad führte, ausserhalb Busslingen/AG von einem Privatweg nach links in die 5,5 m breite Strasse Baden-Bremgarten einbiegen. Beim Halt vor der Einmündung sah er einen VW-Bus von rechts herankommen, der eine Geschwindigkeit von 70-80 km/Std. hatte. In der Annahme, dieses Fahrzeug werde auf der rechten Strassenseite hinter einem etwa 50-70 m vor der Einmündung stationierten Personenwagen anhalten, setzte er sein Motorrad in Bewegung, um in die Strasse hinauszufahren, als er bemerkte, dass der VW-Bus am stationierten Wagen vorbeifuhr. Imboden liess davon ab, die Strasse zu überqueren, und hielt sich an den linken Strassenrand, um die Fahrbahn freizugeben. Der Führer des VW-Bus, Gartmann, hatte seinerseits beim Auftauchen des Motorrades gebremst und, um einen Zusammenstoss zu vermeiden, gleichzeitig nach rechts gesteuert. Sein Wagen geriet über den Strassenrand und überschlug sich auf der Wiese; Gartmann wurde dabei verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Baden verurteilte Imboden am 12. Dezember 1957 wegen Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 20.-.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die der Verurteilte gegen dieses Urteil einreichte, am 4. Juli 1958 ab. Es fand, Imboden hätte, da er links fuhr, richtigerweise auch noch wegen Übertretung von Art. 26 Abs. 1 MFG bestraft werden müssen, und er sei vom Bezirksgericht zu Unrecht von der Anschuldigung der Störung des öffentlichen Verkehrs freigesprochen worden.
C.- Imboden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, Art. 27 Abs. 1 MFG sei nicht anwendbar, weil eine Strassenkreuzung im Sinne dieser Bestimmung beim Zusammentreffen einer öffentlichen Strasse mit einem Privatweg nicht vorliege und hier zudem das Vortrittsrecht nicht missachtet worden sei, indem er bloss einen Teil der linken Strassenhälfte in Anspruch genommen habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Stelle, wo sich eine Privatstrasse mit einer öffentlichen Strasse vereinigt, nicht als Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG (BGE 84 IV 34 und dort erwähnte Entscheidungen). Diese Bestimmung, die nur den Verkehr beim Zusammentreffen öffentlicher Strassen regelt, ist daher im vorliegenden Fall, wo der einmündende Weg ein privater ist, nicht anwendbar. Das bedeutet aber nicht, dass der auf der öffentlichen Strasse Fahrende gegenüber dem aus einer Privatstrasse Kommenden nicht vortrittsberechtigt sei; er hat im Gegenteil im Verhältnis zu diesem nicht bloss das Vorrecht im Sinne des Art. 27 MFG, sondern den absoluten Vortritt (BGE 64 I 352), gleich wie vor demjenigen, der z.B. aus einer Wiese, aus einer Garage oder von einem Abstellplatz in die öffentliche Strasse hinausfährt, unabhängig davon, ob der Einbiegende von rechts oder von links kommt.
Dieses absolute Vortrittsrecht stand Gartmann nicht nur auf seiner rechten Strassenhälfte, sondern auch beim Überholen des stationierten Personenwagens zu. Da die Einmündung des Privatweges sowenig eine Strassenkreuzung im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG ist wie nach Art. 27 MFG, war das Überholen an dieser Stelle gestattet. Es war Sache des Beschwerdeführers, sich gewissenhaft davon zu überzeugen, ob die Strasse nach beiden Richtungen frei sei, bevor er sich in den Verkehr einzuschalten begann, und seine Pflicht, erst einzubiegen, wenn er sicher sein konnte, dass herannahende Fahrzeuge durch sein Unternehmen weder behindert noch gefährdet werden (BGE 64 I 353, 358; BGE 80 IV 132; BGE 83 IV 33).
2. Der Beschwerdeführer hat diese Vorsichtspflicht missachtet und damit Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt. Er sah den VW-Bus mit grosser Geschwindigkeit herannahen und hatte keinen ernsthaften Grund zur Annahme, dieser werde hinter dem parkierten Personenwagen anhalten.
Infolgedessen musste er zum mindesten mit der Möglichkeit, wenn nicht mit der Wahrscheinlichkeit rechnen, dass Gartmann das stillstehende Fahrzeug überholen und einige Sekunden später an der Abzweigung des Privatweges eintreffen werde. Es war in hohem Masse unvorsichtig, trotzdem in die Strasse einzubiegen, statt pflichtgemäss den Sicherheitshalt zu verlängern, bis die Lage geklärt war. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach begonnenem Einbiegen die Fahrbahn durch Linksausweichen wieder freigab und dass deshalb das brüske Ausweichen Gartmanns nach rechts, nachträglich gesehen, nicht notwendig gewesen wäre, um einen Zusammenstoss zu vermeiden.
3. Gartmann war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes dem Motorrad so nahe gekommen, dass er unmöglich noch rechtzeitig hätte anhalten können, und anderseits war für ihn nicht voraussehbar, dass der Beschwerdeführer die Strasse nicht ganz überqueren, sondern das eingeleitete Manöver abbrechen und an den linken Strassenrand ausweichen werde. Das unvorsichtige Einbiegen des Beschwerdeführers ist somit rechtserhebliche Ursache der Ausweichbewegung Gartmanns und damit auch der konkreten Gefährdung, der dieser ausgesetzt war. Der Beschwerdeführer hätte daher, wie die Vorinstanz mit Recht feststellt, richtigerweise nicht nur wegen Übertretung des MFG, sondern wegen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 237 Ziff. 2 StGB bestraft werden müssen. Mangels Beschwerde der Staatsanwaltschaft muss es jedoch bei der ausgesprochenen Strafe sein Bewenden haben; die Sache bloss zur Berichtigung der Urteilsgründe an das Obergericht zurückzuweisen, besteht kein Anlass (BGE 79 IV 90).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 25 Abs. 1, Art. 27 Abs. 1 MFG. Absolutes Vortrittsrecht des auf der öffentlichen Strasse Fahrenden gegenüber dem aus einer Privatstrasse Kommenden.
Wird es von diesem verletzt, so ist nicht Art. 27 Abs. 1, sondern Art. 25 Abs. 1 anwendbar.
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84 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Am 6. Juli 1957 wollte Imboden, der ein Motorrad führte, ausserhalb Busslingen/AG von einem Privatweg nach links in die 5,5 m breite Strasse Baden-Bremgarten einbiegen. Beim Halt vor der Einmündung sah er einen VW-Bus von rechts herankommen, der eine Geschwindigkeit von 70-80 km/Std. hatte. In der Annahme, dieses Fahrzeug werde auf der rechten Strassenseite hinter einem etwa 50-70 m vor der Einmündung stationierten Personenwagen anhalten, setzte er sein Motorrad in Bewegung, um in die Strasse hinauszufahren, als er bemerkte, dass der VW-Bus am stationierten Wagen vorbeifuhr. Imboden liess davon ab, die Strasse zu überqueren, und hielt sich an den linken Strassenrand, um die Fahrbahn freizugeben. Der Führer des VW-Bus, Gartmann, hatte seinerseits beim Auftauchen des Motorrades gebremst und, um einen Zusammenstoss zu vermeiden, gleichzeitig nach rechts gesteuert. Sein Wagen geriet über den Strassenrand und überschlug sich auf der Wiese; Gartmann wurde dabei verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Baden verurteilte Imboden am 12. Dezember 1957 wegen Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 20.-.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die der Verurteilte gegen dieses Urteil einreichte, am 4. Juli 1958 ab. Es fand, Imboden hätte, da er links fuhr, richtigerweise auch noch wegen Übertretung von Art. 26 Abs. 1 MFG bestraft werden müssen, und er sei vom Bezirksgericht zu Unrecht von der Anschuldigung der Störung des öffentlichen Verkehrs freigesprochen worden.
C.- Imboden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, Art. 27 Abs. 1 MFG sei nicht anwendbar, weil eine Strassenkreuzung im Sinne dieser Bestimmung beim Zusammentreffen einer öffentlichen Strasse mit einem Privatweg nicht vorliege und hier zudem das Vortrittsrecht nicht missachtet worden sei, indem er bloss einen Teil der linken Strassenhälfte in Anspruch genommen habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Stelle, wo sich eine Privatstrasse mit einer öffentlichen Strasse vereinigt, nicht als Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG (BGE 84 IV 34 und dort erwähnte Entscheidungen). Diese Bestimmung, die nur den Verkehr beim Zusammentreffen öffentlicher Strassen regelt, ist daher im vorliegenden Fall, wo der einmündende Weg ein privater ist, nicht anwendbar. Das bedeutet aber nicht, dass der auf der öffentlichen Strasse Fahrende gegenüber dem aus einer Privatstrasse Kommenden nicht vortrittsberechtigt sei; er hat im Gegenteil im Verhältnis zu diesem nicht bloss das Vorrecht im Sinne des Art. 27 MFG, sondern den absoluten Vortritt (BGE 64 I 352), gleich wie vor demjenigen, der z.B. aus einer Wiese, aus einer Garage oder von einem Abstellplatz in die öffentliche Strasse hinausfährt, unabhängig davon, ob der Einbiegende von rechts oder von links kommt.
Dieses absolute Vortrittsrecht stand Gartmann nicht nur auf seiner rechten Strassenhälfte, sondern auch beim Überholen des stationierten Personenwagens zu. Da die Einmündung des Privatweges sowenig eine Strassenkreuzung im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG ist wie nach Art. 27 MFG, war das Überholen an dieser Stelle gestattet. Es war Sache des Beschwerdeführers, sich gewissenhaft davon zu überzeugen, ob die Strasse nach beiden Richtungen frei sei, bevor er sich in den Verkehr einzuschalten begann, und seine Pflicht, erst einzubiegen, wenn er sicher sein konnte, dass herannahende Fahrzeuge durch sein Unternehmen weder behindert noch gefährdet werden (BGE 64 I 353, 358; BGE 80 IV 132; BGE 83 IV 33).
2. Der Beschwerdeführer hat diese Vorsichtspflicht missachtet und damit Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt. Er sah den VW-Bus mit grosser Geschwindigkeit herannahen und hatte keinen ernsthaften Grund zur Annahme, dieser werde hinter dem parkierten Personenwagen anhalten.
Infolgedessen musste er zum mindesten mit der Möglichkeit, wenn nicht mit der Wahrscheinlichkeit rechnen, dass Gartmann das stillstehende Fahrzeug überholen und einige Sekunden später an der Abzweigung des Privatweges eintreffen werde. Es war in hohem Masse unvorsichtig, trotzdem in die Strasse einzubiegen, statt pflichtgemäss den Sicherheitshalt zu verlängern, bis die Lage geklärt war. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach begonnenem Einbiegen die Fahrbahn durch Linksausweichen wieder freigab und dass deshalb das brüske Ausweichen Gartmanns nach rechts, nachträglich gesehen, nicht notwendig gewesen wäre, um einen Zusammenstoss zu vermeiden.
3. Gartmann war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes dem Motorrad so nahe gekommen, dass er unmöglich noch rechtzeitig hätte anhalten können, und anderseits war für ihn nicht voraussehbar, dass der Beschwerdeführer die Strasse nicht ganz überqueren, sondern das eingeleitete Manöver abbrechen und an den linken Strassenrand ausweichen werde. Das unvorsichtige Einbiegen des Beschwerdeführers ist somit rechtserhebliche Ursache der Ausweichbewegung Gartmanns und damit auch der konkreten Gefährdung, der dieser ausgesetzt war. Der Beschwerdeführer hätte daher, wie die Vorinstanz mit Recht feststellt, richtigerweise nicht nur wegen Übertretung des MFG, sondern wegen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 237 Ziff. 2 StGB bestraft werden müssen. Mangels Beschwerde der Staatsanwaltschaft muss es jedoch bei der ausgesprochenen Strafe sein Bewenden haben; die Sache bloss zur Berichtigung der Urteilsgründe an das Obergericht zurückzuweisen, besteht kein Anlass (BGE 79 IV 90).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 25 al. 1 et 27 al. 1 LA. Priorité absolue de passage de celui qui circule sur une voie publique par rapport à celui qui débouche d'une voie privée.
Lorsque le second viole la priorité du premier, ce n'est pas l'art. 27 al. 1, mais l'art. 25 al. 1 LA qui s'applique.
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Am 6. Juli 1957 wollte Imboden, der ein Motorrad führte, ausserhalb Busslingen/AG von einem Privatweg nach links in die 5,5 m breite Strasse Baden-Bremgarten einbiegen. Beim Halt vor der Einmündung sah er einen VW-Bus von rechts herankommen, der eine Geschwindigkeit von 70-80 km/Std. hatte. In der Annahme, dieses Fahrzeug werde auf der rechten Strassenseite hinter einem etwa 50-70 m vor der Einmündung stationierten Personenwagen anhalten, setzte er sein Motorrad in Bewegung, um in die Strasse hinauszufahren, als er bemerkte, dass der VW-Bus am stationierten Wagen vorbeifuhr. Imboden liess davon ab, die Strasse zu überqueren, und hielt sich an den linken Strassenrand, um die Fahrbahn freizugeben. Der Führer des VW-Bus, Gartmann, hatte seinerseits beim Auftauchen des Motorrades gebremst und, um einen Zusammenstoss zu vermeiden, gleichzeitig nach rechts gesteuert. Sein Wagen geriet über den Strassenrand und überschlug sich auf der Wiese; Gartmann wurde dabei verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Baden verurteilte Imboden am 12. Dezember 1957 wegen Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 20.-.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die der Verurteilte gegen dieses Urteil einreichte, am 4. Juli 1958 ab. Es fand, Imboden hätte, da er links fuhr, richtigerweise auch noch wegen Übertretung von Art. 26 Abs. 1 MFG bestraft werden müssen, und er sei vom Bezirksgericht zu Unrecht von der Anschuldigung der Störung des öffentlichen Verkehrs freigesprochen worden.
C.- Imboden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, Art. 27 Abs. 1 MFG sei nicht anwendbar, weil eine Strassenkreuzung im Sinne dieser Bestimmung beim Zusammentreffen einer öffentlichen Strasse mit einem Privatweg nicht vorliege und hier zudem das Vortrittsrecht nicht missachtet worden sei, indem er bloss einen Teil der linken Strassenhälfte in Anspruch genommen habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Stelle, wo sich eine Privatstrasse mit einer öffentlichen Strasse vereinigt, nicht als Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG (BGE 84 IV 34 und dort erwähnte Entscheidungen). Diese Bestimmung, die nur den Verkehr beim Zusammentreffen öffentlicher Strassen regelt, ist daher im vorliegenden Fall, wo der einmündende Weg ein privater ist, nicht anwendbar. Das bedeutet aber nicht, dass der auf der öffentlichen Strasse Fahrende gegenüber dem aus einer Privatstrasse Kommenden nicht vortrittsberechtigt sei; er hat im Gegenteil im Verhältnis zu diesem nicht bloss das Vorrecht im Sinne des Art. 27 MFG, sondern den absoluten Vortritt (BGE 64 I 352), gleich wie vor demjenigen, der z.B. aus einer Wiese, aus einer Garage oder von einem Abstellplatz in die öffentliche Strasse hinausfährt, unabhängig davon, ob der Einbiegende von rechts oder von links kommt.
Dieses absolute Vortrittsrecht stand Gartmann nicht nur auf seiner rechten Strassenhälfte, sondern auch beim Überholen des stationierten Personenwagens zu. Da die Einmündung des Privatweges sowenig eine Strassenkreuzung im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG ist wie nach Art. 27 MFG, war das Überholen an dieser Stelle gestattet. Es war Sache des Beschwerdeführers, sich gewissenhaft davon zu überzeugen, ob die Strasse nach beiden Richtungen frei sei, bevor er sich in den Verkehr einzuschalten begann, und seine Pflicht, erst einzubiegen, wenn er sicher sein konnte, dass herannahende Fahrzeuge durch sein Unternehmen weder behindert noch gefährdet werden (BGE 64 I 353, 358; BGE 80 IV 132; BGE 83 IV 33).
2. Der Beschwerdeführer hat diese Vorsichtspflicht missachtet und damit Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt. Er sah den VW-Bus mit grosser Geschwindigkeit herannahen und hatte keinen ernsthaften Grund zur Annahme, dieser werde hinter dem parkierten Personenwagen anhalten.
Infolgedessen musste er zum mindesten mit der Möglichkeit, wenn nicht mit der Wahrscheinlichkeit rechnen, dass Gartmann das stillstehende Fahrzeug überholen und einige Sekunden später an der Abzweigung des Privatweges eintreffen werde. Es war in hohem Masse unvorsichtig, trotzdem in die Strasse einzubiegen, statt pflichtgemäss den Sicherheitshalt zu verlängern, bis die Lage geklärt war. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer nach begonnenem Einbiegen die Fahrbahn durch Linksausweichen wieder freigab und dass deshalb das brüske Ausweichen Gartmanns nach rechts, nachträglich gesehen, nicht notwendig gewesen wäre, um einen Zusammenstoss zu vermeiden.
3. Gartmann war nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes dem Motorrad so nahe gekommen, dass er unmöglich noch rechtzeitig hätte anhalten können, und anderseits war für ihn nicht voraussehbar, dass der Beschwerdeführer die Strasse nicht ganz überqueren, sondern das eingeleitete Manöver abbrechen und an den linken Strassenrand ausweichen werde. Das unvorsichtige Einbiegen des Beschwerdeführers ist somit rechtserhebliche Ursache der Ausweichbewegung Gartmanns und damit auch der konkreten Gefährdung, der dieser ausgesetzt war. Der Beschwerdeführer hätte daher, wie die Vorinstanz mit Recht feststellt, richtigerweise nicht nur wegen Übertretung des MFG, sondern wegen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 237 Ziff. 2 StGB bestraft werden müssen. Mangels Beschwerde der Staatsanwaltschaft muss es jedoch bei der ausgesprochenen Strafe sein Bewenden haben; die Sache bloss zur Berichtigung der Urteilsgründe an das Obergericht zurückzuweisen, besteht kein Anlass (BGE 79 IV 90).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 25 cp. 1 e art. 27 cp. 1 LA. Diritto di precedenza assoluto di chi circola su una strada pubblica rispetto a colui che venga da una strada privata.
Quando il secondo viola il diritto di precedenza del primo, non è applicabile l'art. 27 cp. 1, bensi l'art. 25 cp. 1 LA.
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Erwägungen ab Seite 11
Nach Art. 365 StGB wird das Verfahren vor den kantonalen Behörden, soweit es nicht durch Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Gesetzes über die Bundesstrafrechtspflege geregelt ist, von den Kantonen bestimmt. Dass der kantonale Richter verpflichtet sei, sämtliche gleichzeitig verfolgten Handlungen eines Beschuldigten in ein und demselben Verfahren zu beurteilen, lässt sich den Bestimmungen der erwähnten Bundesgesetze nicht entnehmen, auch nicht Art. 68 Ziff. 1 StGB. Diese Norm ist nicht eine solche des Verfahrens, sondern der Strafzumessung, indem sie bestimmt, wie die Strafe zu bemessen ist, wenn jemand in ein und demselben Urteil für mehrere Handlungen oder wegen Verletzung mehrerer Strafbestimmungen verurteilt wird. Müsste nach der Auslegung des Beschwerdeführers immer eine Gesamtstrafe ausgefällt werden, sobald mehrere Handlungen eines Beschuldigten durch den gleichen Richter zu beurteilen sind, so hätte das zur Folge, dass der Richter gehalten wäre, nach Entdeckung jeder neuen Tat, und sei es erst durch ein Geständnis des Beschuldigten in der Gerichtsverhandlung, die Beurteilung einer früheren Handlung bis zum Abschluss der neuen Untersuchung auszusetzen, ungeachtet der Art des neuen Deliktes und der Dauer des neuen Strafverfahrens. Das würde zu Unzukömmlichkeiten führen, die mit den Zwecken einer geordneten Strafrechtspflege unvereinbar wären. Das Bundesgericht hat daher wiederholt entschieden, dass Art. 68 Ziff. 1 StGB das kantonale Prozessrecht nicht berührt und es diesem überlässt, darüber zu bestimmen, ob zwei oder mehrere Strafverfahren getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1956 i.S. Hächler und dort aufgeführte frühere Entscheidungen).
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Art. 68 Ziff. 1 StGB schreibt nicht vor, dass mehrere Handlungen eines Beschuldigten vom Richter gleichzeitig zu beurteilen seien, sondern überlässt es dem kantonalen Prozessrecht, darüber zu bestimmen, ob mehrere Strafverfahren getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind.
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Erwägungen ab Seite 11
Nach Art. 365 StGB wird das Verfahren vor den kantonalen Behörden, soweit es nicht durch Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Gesetzes über die Bundesstrafrechtspflege geregelt ist, von den Kantonen bestimmt. Dass der kantonale Richter verpflichtet sei, sämtliche gleichzeitig verfolgten Handlungen eines Beschuldigten in ein und demselben Verfahren zu beurteilen, lässt sich den Bestimmungen der erwähnten Bundesgesetze nicht entnehmen, auch nicht Art. 68 Ziff. 1 StGB. Diese Norm ist nicht eine solche des Verfahrens, sondern der Strafzumessung, indem sie bestimmt, wie die Strafe zu bemessen ist, wenn jemand in ein und demselben Urteil für mehrere Handlungen oder wegen Verletzung mehrerer Strafbestimmungen verurteilt wird. Müsste nach der Auslegung des Beschwerdeführers immer eine Gesamtstrafe ausgefällt werden, sobald mehrere Handlungen eines Beschuldigten durch den gleichen Richter zu beurteilen sind, so hätte das zur Folge, dass der Richter gehalten wäre, nach Entdeckung jeder neuen Tat, und sei es erst durch ein Geständnis des Beschuldigten in der Gerichtsverhandlung, die Beurteilung einer früheren Handlung bis zum Abschluss der neuen Untersuchung auszusetzen, ungeachtet der Art des neuen Deliktes und der Dauer des neuen Strafverfahrens. Das würde zu Unzukömmlichkeiten führen, die mit den Zwecken einer geordneten Strafrechtspflege unvereinbar wären. Das Bundesgericht hat daher wiederholt entschieden, dass Art. 68 Ziff. 1 StGB das kantonale Prozessrecht nicht berührt und es diesem überlässt, darüber zu bestimmen, ob zwei oder mehrere Strafverfahren getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1956 i.S. Hächler und dort aufgeführte frühere Entscheidungen).
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L'art. 68 ch. 1 CP ne prescrit pas que lorsque plusieurs actes sont retenus contre l'inculpé, le juge doit se prononcer sur eux en même temps; il permet au droit cantonal de procédure de déterminer si plusieurs actions pénales doivent être conduites séparément ou s'il y a lieu de les joindre.
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Erwägungen ab Seite 11
Nach Art. 365 StGB wird das Verfahren vor den kantonalen Behörden, soweit es nicht durch Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Gesetzes über die Bundesstrafrechtspflege geregelt ist, von den Kantonen bestimmt. Dass der kantonale Richter verpflichtet sei, sämtliche gleichzeitig verfolgten Handlungen eines Beschuldigten in ein und demselben Verfahren zu beurteilen, lässt sich den Bestimmungen der erwähnten Bundesgesetze nicht entnehmen, auch nicht Art. 68 Ziff. 1 StGB. Diese Norm ist nicht eine solche des Verfahrens, sondern der Strafzumessung, indem sie bestimmt, wie die Strafe zu bemessen ist, wenn jemand in ein und demselben Urteil für mehrere Handlungen oder wegen Verletzung mehrerer Strafbestimmungen verurteilt wird. Müsste nach der Auslegung des Beschwerdeführers immer eine Gesamtstrafe ausgefällt werden, sobald mehrere Handlungen eines Beschuldigten durch den gleichen Richter zu beurteilen sind, so hätte das zur Folge, dass der Richter gehalten wäre, nach Entdeckung jeder neuen Tat, und sei es erst durch ein Geständnis des Beschuldigten in der Gerichtsverhandlung, die Beurteilung einer früheren Handlung bis zum Abschluss der neuen Untersuchung auszusetzen, ungeachtet der Art des neuen Deliktes und der Dauer des neuen Strafverfahrens. Das würde zu Unzukömmlichkeiten führen, die mit den Zwecken einer geordneten Strafrechtspflege unvereinbar wären. Das Bundesgericht hat daher wiederholt entschieden, dass Art. 68 Ziff. 1 StGB das kantonale Prozessrecht nicht berührt und es diesem überlässt, darüber zu bestimmen, ob zwei oder mehrere Strafverfahren getrennt durchzuführen oder zu vereinigen sind (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1956 i.S. Hächler und dort aufgeführte frühere Entscheidungen).
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L'art. 68 num. 1 CP non prescrive che quando più atti sono ritenuti contro un colpevole il giudice debba pronunciarsi sui medesimi contemporaneamente; esso lascia decidere al diritto processuale cantonale se debbano essere promossi procedimenti separati o se più procedimenti debbano essere congiunti.
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Sachverhalt ab Seite 111
A.- Le chemin de la Colline, fortement incliné, débouche à angle droit sur le chemin de Marcolet, large de 4 m 75, à Crissier. Steiner, qui le descendait le 14 juillet 1957 au volant d'une voiture VW, s'arrêta avant de pénétrer sur le chemin de Marcolet. Constatant que des arbustes supprimaient la visibilité à droite, il avança lentement. Entendant un véhicule arriver sur sa droite, il stoppa immédiatement; l'avant de sa voiture se trouvait à 43 cm du milieu du chemin de Marcolet. L'autre véhicule, une voiture "Vauxhall", pilotée par Becker, longeait ce chemin à la vitesse de 50 km/h; il occupait le milieu de la chaussée, tout en étant plus près du bord gauche que du bord droit. Quand il aperçut la VW, Becker freina et donna un coup de volant à droite, mais ne put éviter une collision.
B.- Estimant que Steiner aurait dû s'arrêter à l'endroit d'où il pouvait voir arriver un véhicule prioritaire et non 20 ou 30 cm plus loin, le Tribunal de simple police du district de Lausanne lui a infligé une amende de 20 fr. pour contravention à l'art. 27 al. 1 LA.
La Cour de cassation vaudoise a confirmé ce jugement le 9 juin 1958.
C.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour cantonale rappelle que le conducteur tenu de céder le passage en vertu de l'art. 27 al. 1 LA n'est pas autorisé à s'avancer jusqu'au milieu de la route empruntée par le véhicule prioritaire (RO 66 I 122). Le recourant n'a pas méconnu ce principe, puisqu'il s'est arrêté à 43 cm de l'axe médian du chemin de Marcolet. Cette circonstance n'exclut cependant pas nécessairement une contravention à l'art. 27 LA.
La plus grande prudence s'impose en effet à l'automobiliste qui, sans bénéficier de la priorité, débouche sur une route masquée. Il est tenu d'y pénétrer en quelque sorte en tâtonnant (RO 66 I 122). La jurisprudence a précisé qu'il doit commencer par n'y avancer que de façon à signaler sa présence et s'arrêter; après quelques secondes, son véhicule ayant été vu, il reprendra lentement sa marche jusqu'au point où l'artère à priorité entre dans son champ visuel; il sera alors en mesure d'apprécier s'il peut achever la manoeuvre ou s'il doit attendre que d'autres véhicules aient passé (arrêts Huser du 1er mars 1951 consid. 4 b, Laube du 11 septembre 1953 consid. 3; RO 83 IV 89). Steiner ne s'est pas conformé à cette méthode. Certes, il s'est arrêté à la bifurcation, mais cette halte était inutile, car sa voiture n'était alors pas visible pour les usagers circulant sur le chemin de Marcolet. Lui-même ne prétend pas le contraire. Ensuite, tandis qu'il n'aurait dû s'avancer que jusqu'au point d'où il pouvait observer le tronçon ouest du chemin prénommé, il a dépassé cette limite, selon une constatation souveraine (art. 277bis al. 1 PPF), de 20 ou 30 cm.
2. Il importe toutefois de relever que les trois derniers arrêts cités concernent des cas où le conducteur non prioritaire devait céder le passage aussi bien à gauche qu'à droite, soit qu'il débouchât sur une route principale au sens de l'art. 27 al. 2 LA, soit qu'il sortît d'un chemin privé. Steiner était seulement tenu de laisser passer les véhicules venant de droite (art. 27 al. 1 LA). Cette différence ne paraît pas négligeable. Le maximum de précautions s'impose, lorsque la visibilité est mauvaise, à l'automobiliste obligé de respecter également la priorité des véhicules venant de gauche. Ces précautions sont celles que prescrivent ces trois arrêts. On peut se demander s'il n'est pas excessif de les exiger aussi du conducteur qui doit seulement accorder le passage aux véhicules venant de droite. Sa pénétration sur la route où il débouche crée un moindre danger - un danger moins imminent -, car il est en droit de compter que les véhicules pouvant surgir de gauche s'arrêteront au besoin pour le laisser passer. Si, conformément à l'arrêt RO 66 I 122, on ne lui permet pas de s'avancer d'emblée jusqu'au milieu de la chaussée, devrait-on cependant lui reconnaître le droit de traverser la première moitié de la route, moitié sur laquelle des véhicules venant de droite ne se trouvent pas normalement (art. 26 al. 1 et 3 LA), avec moins de timidité que s'il devait en outre céder le pas à des véhicules venant de gauche? Ne peut-on se départir d'une certaine rigueur au moins dans le cas où la chaussée n'est pas particulièrement étroite? C'est cette considération qui a amené la Cour à juger, dans l'affaire Bär, qu'à une croisée ou à un débouché masqués, le conducteur peut, en règle générale, s'avancer prudemment (sich hervorwagen), au-delà de l'objet masquant la vue, aussi loin qu'il est possible sans mettre en danger un prioritaire roulant correctement à droite (RO 80 IV 200 consid. 2).
D'après les constatations des juridictions cantonales, la voiture du recourant a laissé sur le chemin de Marcolet, à vrai dire étroit, un espace libre de 2 m 80. Si Becker avait correctement tenu sa droite, il aurait pu passer aisément. S'ensuit-il, vu l'arrêt Bär, que le recourant doive être libéré?
3. Une réponse affirmative ne se justifie pas. Outre que le principe énoncé par l'arrêt Bär n'est pas absolu, il est en effet de jurisprudence constante que le conducteur astreint à céder le pas doit compter avec la vitesse effective du titulaire de la priorité, laquelle n'est pas supprimée par une allure exagérée (RO 79 II 214 et les références; 82 II 538). Il faut admettre que la priorité ne dépend pas non plus de la position du véhicule prioritaire par rapport aux côtés de la route; elle subsiste même si, au mépris de la règle légale (art. 26 al. 1 LA), il roule à gauche. La faute de circulation commise par le prioritaire ne le prive pas de son droit; il en est tenu compte dans l'appréciation de son propre cas (RO 79 II 214). La Cour de cassation belge s'est prononcée dans ce sens. Elle a jugé que la disposition légale relative à la priorité de droite est d'une portée générale et ne subordonne pas le droit qu'elle consacre à une quelconque condition touchant la marche du véhicule jouissant de la priorité; il suit de là que la priorité s'étend à toute la largeur de la voie que l'usager parcourt et que le débiteur de la priorité ne doit poursuivre sa marche que s'il peut le faire sans risque d'accident eu égard à la position réelle de l'autre conducteur (arrêt cité et approuvé par VAN ROYE, Le Code de la circulation, p. 391).
Cette règle claire et simple mérite la préférence. Elle oblige le conducteur qui débouche sur une artère masquée à prendre les précautions indiquées par les arrêts Huser, Laube et RO 83 IV 89, même s'il doit seulement céder le passage aux véhicules venant de droite; il doit s'attendre, notamment quand la route n'est pas très large, qu'ils roulent au milieu, voire à gauche de la chaussée.
4. Le recourant a donc violé la priorité de Becker; cette violation procède d'une négligence. Il aurait dû stopper 20 à 30 cm plus haut, car, de cet endroit, il aurait déjà été en mesure d'inspecter le chemin de Marcolet. Cette manoeuvre ne présentait aucune difficulté technique.
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Art. 27 MFG. Vorsichtspflicht des nicht vortrittsberechtigten Führers an einer unübersichtlichen Einmündung.
Fall eines Führers, der nur den von rechts kommenden Fahrzeugen die Durchfahrt frei zu geben hat (Art. 27 Abs. 1 MFG).
Bedeutung des Umstandes, dass der Vortrittsberechtigte vorschriftswidrig fährt.
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Sachverhalt ab Seite 111
A.- Le chemin de la Colline, fortement incliné, débouche à angle droit sur le chemin de Marcolet, large de 4 m 75, à Crissier. Steiner, qui le descendait le 14 juillet 1957 au volant d'une voiture VW, s'arrêta avant de pénétrer sur le chemin de Marcolet. Constatant que des arbustes supprimaient la visibilité à droite, il avança lentement. Entendant un véhicule arriver sur sa droite, il stoppa immédiatement; l'avant de sa voiture se trouvait à 43 cm du milieu du chemin de Marcolet. L'autre véhicule, une voiture "Vauxhall", pilotée par Becker, longeait ce chemin à la vitesse de 50 km/h; il occupait le milieu de la chaussée, tout en étant plus près du bord gauche que du bord droit. Quand il aperçut la VW, Becker freina et donna un coup de volant à droite, mais ne put éviter une collision.
B.- Estimant que Steiner aurait dû s'arrêter à l'endroit d'où il pouvait voir arriver un véhicule prioritaire et non 20 ou 30 cm plus loin, le Tribunal de simple police du district de Lausanne lui a infligé une amende de 20 fr. pour contravention à l'art. 27 al. 1 LA.
La Cour de cassation vaudoise a confirmé ce jugement le 9 juin 1958.
C.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour cantonale rappelle que le conducteur tenu de céder le passage en vertu de l'art. 27 al. 1 LA n'est pas autorisé à s'avancer jusqu'au milieu de la route empruntée par le véhicule prioritaire (RO 66 I 122). Le recourant n'a pas méconnu ce principe, puisqu'il s'est arrêté à 43 cm de l'axe médian du chemin de Marcolet. Cette circonstance n'exclut cependant pas nécessairement une contravention à l'art. 27 LA.
La plus grande prudence s'impose en effet à l'automobiliste qui, sans bénéficier de la priorité, débouche sur une route masquée. Il est tenu d'y pénétrer en quelque sorte en tâtonnant (RO 66 I 122). La jurisprudence a précisé qu'il doit commencer par n'y avancer que de façon à signaler sa présence et s'arrêter; après quelques secondes, son véhicule ayant été vu, il reprendra lentement sa marche jusqu'au point où l'artère à priorité entre dans son champ visuel; il sera alors en mesure d'apprécier s'il peut achever la manoeuvre ou s'il doit attendre que d'autres véhicules aient passé (arrêts Huser du 1er mars 1951 consid. 4 b, Laube du 11 septembre 1953 consid. 3; RO 83 IV 89). Steiner ne s'est pas conformé à cette méthode. Certes, il s'est arrêté à la bifurcation, mais cette halte était inutile, car sa voiture n'était alors pas visible pour les usagers circulant sur le chemin de Marcolet. Lui-même ne prétend pas le contraire. Ensuite, tandis qu'il n'aurait dû s'avancer que jusqu'au point d'où il pouvait observer le tronçon ouest du chemin prénommé, il a dépassé cette limite, selon une constatation souveraine (art. 277bis al. 1 PPF), de 20 ou 30 cm.
2. Il importe toutefois de relever que les trois derniers arrêts cités concernent des cas où le conducteur non prioritaire devait céder le passage aussi bien à gauche qu'à droite, soit qu'il débouchât sur une route principale au sens de l'art. 27 al. 2 LA, soit qu'il sortît d'un chemin privé. Steiner était seulement tenu de laisser passer les véhicules venant de droite (art. 27 al. 1 LA). Cette différence ne paraît pas négligeable. Le maximum de précautions s'impose, lorsque la visibilité est mauvaise, à l'automobiliste obligé de respecter également la priorité des véhicules venant de gauche. Ces précautions sont celles que prescrivent ces trois arrêts. On peut se demander s'il n'est pas excessif de les exiger aussi du conducteur qui doit seulement accorder le passage aux véhicules venant de droite. Sa pénétration sur la route où il débouche crée un moindre danger - un danger moins imminent -, car il est en droit de compter que les véhicules pouvant surgir de gauche s'arrêteront au besoin pour le laisser passer. Si, conformément à l'arrêt RO 66 I 122, on ne lui permet pas de s'avancer d'emblée jusqu'au milieu de la chaussée, devrait-on cependant lui reconnaître le droit de traverser la première moitié de la route, moitié sur laquelle des véhicules venant de droite ne se trouvent pas normalement (art. 26 al. 1 et 3 LA), avec moins de timidité que s'il devait en outre céder le pas à des véhicules venant de gauche? Ne peut-on se départir d'une certaine rigueur au moins dans le cas où la chaussée n'est pas particulièrement étroite? C'est cette considération qui a amené la Cour à juger, dans l'affaire Bär, qu'à une croisée ou à un débouché masqués, le conducteur peut, en règle générale, s'avancer prudemment (sich hervorwagen), au-delà de l'objet masquant la vue, aussi loin qu'il est possible sans mettre en danger un prioritaire roulant correctement à droite (RO 80 IV 200 consid. 2).
D'après les constatations des juridictions cantonales, la voiture du recourant a laissé sur le chemin de Marcolet, à vrai dire étroit, un espace libre de 2 m 80. Si Becker avait correctement tenu sa droite, il aurait pu passer aisément. S'ensuit-il, vu l'arrêt Bär, que le recourant doive être libéré?
3. Une réponse affirmative ne se justifie pas. Outre que le principe énoncé par l'arrêt Bär n'est pas absolu, il est en effet de jurisprudence constante que le conducteur astreint à céder le pas doit compter avec la vitesse effective du titulaire de la priorité, laquelle n'est pas supprimée par une allure exagérée (RO 79 II 214 et les références; 82 II 538). Il faut admettre que la priorité ne dépend pas non plus de la position du véhicule prioritaire par rapport aux côtés de la route; elle subsiste même si, au mépris de la règle légale (art. 26 al. 1 LA), il roule à gauche. La faute de circulation commise par le prioritaire ne le prive pas de son droit; il en est tenu compte dans l'appréciation de son propre cas (RO 79 II 214). La Cour de cassation belge s'est prononcée dans ce sens. Elle a jugé que la disposition légale relative à la priorité de droite est d'une portée générale et ne subordonne pas le droit qu'elle consacre à une quelconque condition touchant la marche du véhicule jouissant de la priorité; il suit de là que la priorité s'étend à toute la largeur de la voie que l'usager parcourt et que le débiteur de la priorité ne doit poursuivre sa marche que s'il peut le faire sans risque d'accident eu égard à la position réelle de l'autre conducteur (arrêt cité et approuvé par VAN ROYE, Le Code de la circulation, p. 391).
Cette règle claire et simple mérite la préférence. Elle oblige le conducteur qui débouche sur une artère masquée à prendre les précautions indiquées par les arrêts Huser, Laube et RO 83 IV 89, même s'il doit seulement céder le passage aux véhicules venant de droite; il doit s'attendre, notamment quand la route n'est pas très large, qu'ils roulent au milieu, voire à gauche de la chaussée.
4. Le recourant a donc violé la priorité de Becker; cette violation procède d'une négligence. Il aurait dû stopper 20 à 30 cm plus haut, car, de cet endroit, il aurait déjà été en mesure d'inspecter le chemin de Marcolet. Cette manoeuvre ne présentait aucune difficulté technique.
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Art. 27 LA. Devoir de prudence du conducteur qui, sans bénéficier de la priorité, débouche sur une route masquée.
Cas de l'auto mobiliste qul ne doit céder le passage qu'aux véhicules venant de droite (art. 27 al. 1 LA); sa responsabilité lorsque le prio ritaire circule d'une manière contraire à la loi.
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A.- Le chemin de la Colline, fortement incliné, débouche à angle droit sur le chemin de Marcolet, large de 4 m 75, à Crissier. Steiner, qui le descendait le 14 juillet 1957 au volant d'une voiture VW, s'arrêta avant de pénétrer sur le chemin de Marcolet. Constatant que des arbustes supprimaient la visibilité à droite, il avança lentement. Entendant un véhicule arriver sur sa droite, il stoppa immédiatement; l'avant de sa voiture se trouvait à 43 cm du milieu du chemin de Marcolet. L'autre véhicule, une voiture "Vauxhall", pilotée par Becker, longeait ce chemin à la vitesse de 50 km/h; il occupait le milieu de la chaussée, tout en étant plus près du bord gauche que du bord droit. Quand il aperçut la VW, Becker freina et donna un coup de volant à droite, mais ne put éviter une collision.
B.- Estimant que Steiner aurait dû s'arrêter à l'endroit d'où il pouvait voir arriver un véhicule prioritaire et non 20 ou 30 cm plus loin, le Tribunal de simple police du district de Lausanne lui a infligé une amende de 20 fr. pour contravention à l'art. 27 al. 1 LA.
La Cour de cassation vaudoise a confirmé ce jugement le 9 juin 1958.
C.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour cantonale rappelle que le conducteur tenu de céder le passage en vertu de l'art. 27 al. 1 LA n'est pas autorisé à s'avancer jusqu'au milieu de la route empruntée par le véhicule prioritaire (RO 66 I 122). Le recourant n'a pas méconnu ce principe, puisqu'il s'est arrêté à 43 cm de l'axe médian du chemin de Marcolet. Cette circonstance n'exclut cependant pas nécessairement une contravention à l'art. 27 LA.
La plus grande prudence s'impose en effet à l'automobiliste qui, sans bénéficier de la priorité, débouche sur une route masquée. Il est tenu d'y pénétrer en quelque sorte en tâtonnant (RO 66 I 122). La jurisprudence a précisé qu'il doit commencer par n'y avancer que de façon à signaler sa présence et s'arrêter; après quelques secondes, son véhicule ayant été vu, il reprendra lentement sa marche jusqu'au point où l'artère à priorité entre dans son champ visuel; il sera alors en mesure d'apprécier s'il peut achever la manoeuvre ou s'il doit attendre que d'autres véhicules aient passé (arrêts Huser du 1er mars 1951 consid. 4 b, Laube du 11 septembre 1953 consid. 3; RO 83 IV 89). Steiner ne s'est pas conformé à cette méthode. Certes, il s'est arrêté à la bifurcation, mais cette halte était inutile, car sa voiture n'était alors pas visible pour les usagers circulant sur le chemin de Marcolet. Lui-même ne prétend pas le contraire. Ensuite, tandis qu'il n'aurait dû s'avancer que jusqu'au point d'où il pouvait observer le tronçon ouest du chemin prénommé, il a dépassé cette limite, selon une constatation souveraine (art. 277bis al. 1 PPF), de 20 ou 30 cm.
2. Il importe toutefois de relever que les trois derniers arrêts cités concernent des cas où le conducteur non prioritaire devait céder le passage aussi bien à gauche qu'à droite, soit qu'il débouchât sur une route principale au sens de l'art. 27 al. 2 LA, soit qu'il sortît d'un chemin privé. Steiner était seulement tenu de laisser passer les véhicules venant de droite (art. 27 al. 1 LA). Cette différence ne paraît pas négligeable. Le maximum de précautions s'impose, lorsque la visibilité est mauvaise, à l'automobiliste obligé de respecter également la priorité des véhicules venant de gauche. Ces précautions sont celles que prescrivent ces trois arrêts. On peut se demander s'il n'est pas excessif de les exiger aussi du conducteur qui doit seulement accorder le passage aux véhicules venant de droite. Sa pénétration sur la route où il débouche crée un moindre danger - un danger moins imminent -, car il est en droit de compter que les véhicules pouvant surgir de gauche s'arrêteront au besoin pour le laisser passer. Si, conformément à l'arrêt RO 66 I 122, on ne lui permet pas de s'avancer d'emblée jusqu'au milieu de la chaussée, devrait-on cependant lui reconnaître le droit de traverser la première moitié de la route, moitié sur laquelle des véhicules venant de droite ne se trouvent pas normalement (art. 26 al. 1 et 3 LA), avec moins de timidité que s'il devait en outre céder le pas à des véhicules venant de gauche? Ne peut-on se départir d'une certaine rigueur au moins dans le cas où la chaussée n'est pas particulièrement étroite? C'est cette considération qui a amené la Cour à juger, dans l'affaire Bär, qu'à une croisée ou à un débouché masqués, le conducteur peut, en règle générale, s'avancer prudemment (sich hervorwagen), au-delà de l'objet masquant la vue, aussi loin qu'il est possible sans mettre en danger un prioritaire roulant correctement à droite (RO 80 IV 200 consid. 2).
D'après les constatations des juridictions cantonales, la voiture du recourant a laissé sur le chemin de Marcolet, à vrai dire étroit, un espace libre de 2 m 80. Si Becker avait correctement tenu sa droite, il aurait pu passer aisément. S'ensuit-il, vu l'arrêt Bär, que le recourant doive être libéré?
3. Une réponse affirmative ne se justifie pas. Outre que le principe énoncé par l'arrêt Bär n'est pas absolu, il est en effet de jurisprudence constante que le conducteur astreint à céder le pas doit compter avec la vitesse effective du titulaire de la priorité, laquelle n'est pas supprimée par une allure exagérée (RO 79 II 214 et les références; 82 II 538). Il faut admettre que la priorité ne dépend pas non plus de la position du véhicule prioritaire par rapport aux côtés de la route; elle subsiste même si, au mépris de la règle légale (art. 26 al. 1 LA), il roule à gauche. La faute de circulation commise par le prioritaire ne le prive pas de son droit; il en est tenu compte dans l'appréciation de son propre cas (RO 79 II 214). La Cour de cassation belge s'est prononcée dans ce sens. Elle a jugé que la disposition légale relative à la priorité de droite est d'une portée générale et ne subordonne pas le droit qu'elle consacre à une quelconque condition touchant la marche du véhicule jouissant de la priorité; il suit de là que la priorité s'étend à toute la largeur de la voie que l'usager parcourt et que le débiteur de la priorité ne doit poursuivre sa marche que s'il peut le faire sans risque d'accident eu égard à la position réelle de l'autre conducteur (arrêt cité et approuvé par VAN ROYE, Le Code de la circulation, p. 391).
Cette règle claire et simple mérite la préférence. Elle oblige le conducteur qui débouche sur une artère masquée à prendre les précautions indiquées par les arrêts Huser, Laube et RO 83 IV 89, même s'il doit seulement céder le passage aux véhicules venant de droite; il doit s'attendre, notamment quand la route n'est pas très large, qu'ils roulent au milieu, voire à gauche de la chaussée.
4. Le recourant a donc violé la priorité de Becker; cette violation procède d'une négligence. Il aurait dû stopper 20 à 30 cm plus haut, car, de cet endroit, il aurait déjà été en mesure d'inspecter le chemin de Marcolet. Cette manoeuvre ne présentait aucune difficulté technique.
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Art. 27 LA. Dovere di prudenza del conducente che, senza fruire del diritto di precedenza, sbocchi su una strada senza visuale.
Caso dell'automobilista che deve dare la precedenza soltanto ai veicoli che vengano da destra (art. 27 cp. 1 LA); sua responsabilità allorquando colui al quale spetta il diritto di precedenza circoli in modo contrario alla legge.
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84 IV 115
Sachverhalt ab Seite 115
Am 27. März 1957, gegen 20.00 Uhr, führte Riederer seinen Personenwagen in Zürich die Beckenhofstrasse hinunter. Auf der Höhe des Steinhausweges bog er nach links ab und steuerte sein Fahrzeug gegen die dortige private Hofeinfahrt. Dadurch wurde ein die Beckenhofstrasse heraufkommender Rollerfahrer gezwungen, brüsk zu bremsen und auszuweichen, um eine Kollision zu vermeiden.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich büsste Riederer am 7. November 1957 wegen Übertretung von Art. 47 MFV mit Fr. 25.-.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Gebot des Art. 47 MFV verpflichtet den nach links abbiegenden Führer, das Vortrittsrecht des gleichzeitig entgegenkommenden Fahrzeuges strikte zu beachten. Der nach links Abbiegende hat demnach nicht bloss wie der Überholende gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV besonders vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, sondern alles vorzukehren, um das Vortrittsrecht des andern nicht zu verletzen. Insbesondere ist es seine Pflicht, vor dem Abbiegen mit erhöhter Aufmerksamkeit die vor ihm liegende Strassenstrecke zu beobachten und sich zu überzeugen, dass aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug nahe, dessen Vortritt durch das Manöver in Frage gestellt würde.
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Beckenhofstrasse auf eine Strecke von 40 m überblicken. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass er den Rollerfahrer rechtzeitig hätte erkennen und ihm den Vortritt lassen können. Der Grund, warum Riederer dem Rollerfahrer den Weg abschnitt, liegt somit in der Tatsache, dass er es an einer aufmerksamen Beobachtung der vor ihm liegenden Strassenstrecke fehlen liess. Dabei vermag ihn nicht zu entlasten, dass er vor Beginn des Manövers sein Augenmerk ausser auf den Gegenverkehr auch nach links richten musste, um festzustellen, ob er durch sein Einschwenken nicht allfällige Benützer der an die Hofeinfahrt angrenzenden öffentlichen Treppe gefährde. Es ist nichts Aussergewöhnliches, sondern gehört zu den alltäglichen Erscheinungen des Strassenverkehrs, dass ein Fahrzeugführer in einer bestimmten Verkehrslage nach verschiedenen Seiten beobachten und auf andere, aus unterschiedlichen Richtungen herankommende Strassenbenützer Rücksicht nehmen muss (vgl. BGE 83 IV 164). Sollte jedoch der Beschwerdeführer dadurch, dass er seine Aufmerksamkeit auf die Hofeinfahrt richtete, an der Beobachtung der Beckenhofstrasse gehindert worden sein, so hätte er, was ihm zuzumuten gewesen wäre, einen Sicherheitshalt einschalten müssen.
Das Ergebnis wäre übrigens kein anderes, wenn mit dem Beschwerdeführer anzunehmen wäre, er habe trotz der gebotenen Aufmerksamkeit den entgegenkommenden Rollerfahrer nicht rechtzeitig erkennen können. Denn nach Art. 47 MFV genügt nicht, dass der Führer im Moment, da er sich zum Abbiegen entschliesst, kein Fahrzeug entgegenkommen sieht. Er darf nur abbiegen, wenn das vor ihm liegende Strassenstück soweit überblickbar ist, als die Verkehrslage Gefahren für den störungsfreien Ablauf des Manövers in sich bergen kann. Ist das nicht der Fall und besteht daher keine Gewissheit, dass ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs die Fahrbahn überquert werden kann, so darf das Manöver nicht ausgeführt werden. Vielmehr hat der Motorfahrzeugführer unter solchen Umständen seine Fahrt in gerader Richtung soweit fortzusetzen, bis die Strassen- und Verkehrsverhältnisse es ihm gestatten, gemäss Art. 48 Abs. 3 MFV seinen Wagen zu wenden, um auf der andern Seite der Strasse zurückzufahren und dann rechts in die Einfahrt einzubiegen.
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Art. 47 MFV. Pflicht des Führers, vor dem Abbiegen nach links einem gleichzeitig entgegenkommenden Fahrzeug den Vortritt zu lassen.
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Sachverhalt ab Seite 115
Am 27. März 1957, gegen 20.00 Uhr, führte Riederer seinen Personenwagen in Zürich die Beckenhofstrasse hinunter. Auf der Höhe des Steinhausweges bog er nach links ab und steuerte sein Fahrzeug gegen die dortige private Hofeinfahrt. Dadurch wurde ein die Beckenhofstrasse heraufkommender Rollerfahrer gezwungen, brüsk zu bremsen und auszuweichen, um eine Kollision zu vermeiden.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich büsste Riederer am 7. November 1957 wegen Übertretung von Art. 47 MFV mit Fr. 25.-.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Gebot des Art. 47 MFV verpflichtet den nach links abbiegenden Führer, das Vortrittsrecht des gleichzeitig entgegenkommenden Fahrzeuges strikte zu beachten. Der nach links Abbiegende hat demnach nicht bloss wie der Überholende gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV besonders vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, sondern alles vorzukehren, um das Vortrittsrecht des andern nicht zu verletzen. Insbesondere ist es seine Pflicht, vor dem Abbiegen mit erhöhter Aufmerksamkeit die vor ihm liegende Strassenstrecke zu beobachten und sich zu überzeugen, dass aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug nahe, dessen Vortritt durch das Manöver in Frage gestellt würde.
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Beckenhofstrasse auf eine Strecke von 40 m überblicken. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass er den Rollerfahrer rechtzeitig hätte erkennen und ihm den Vortritt lassen können. Der Grund, warum Riederer dem Rollerfahrer den Weg abschnitt, liegt somit in der Tatsache, dass er es an einer aufmerksamen Beobachtung der vor ihm liegenden Strassenstrecke fehlen liess. Dabei vermag ihn nicht zu entlasten, dass er vor Beginn des Manövers sein Augenmerk ausser auf den Gegenverkehr auch nach links richten musste, um festzustellen, ob er durch sein Einschwenken nicht allfällige Benützer der an die Hofeinfahrt angrenzenden öffentlichen Treppe gefährde. Es ist nichts Aussergewöhnliches, sondern gehört zu den alltäglichen Erscheinungen des Strassenverkehrs, dass ein Fahrzeugführer in einer bestimmten Verkehrslage nach verschiedenen Seiten beobachten und auf andere, aus unterschiedlichen Richtungen herankommende Strassenbenützer Rücksicht nehmen muss (vgl. BGE 83 IV 164). Sollte jedoch der Beschwerdeführer dadurch, dass er seine Aufmerksamkeit auf die Hofeinfahrt richtete, an der Beobachtung der Beckenhofstrasse gehindert worden sein, so hätte er, was ihm zuzumuten gewesen wäre, einen Sicherheitshalt einschalten müssen.
Das Ergebnis wäre übrigens kein anderes, wenn mit dem Beschwerdeführer anzunehmen wäre, er habe trotz der gebotenen Aufmerksamkeit den entgegenkommenden Rollerfahrer nicht rechtzeitig erkennen können. Denn nach Art. 47 MFV genügt nicht, dass der Führer im Moment, da er sich zum Abbiegen entschliesst, kein Fahrzeug entgegenkommen sieht. Er darf nur abbiegen, wenn das vor ihm liegende Strassenstück soweit überblickbar ist, als die Verkehrslage Gefahren für den störungsfreien Ablauf des Manövers in sich bergen kann. Ist das nicht der Fall und besteht daher keine Gewissheit, dass ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs die Fahrbahn überquert werden kann, so darf das Manöver nicht ausgeführt werden. Vielmehr hat der Motorfahrzeugführer unter solchen Umständen seine Fahrt in gerader Richtung soweit fortzusetzen, bis die Strassen- und Verkehrsverhältnisse es ihm gestatten, gemäss Art. 48 Abs. 3 MFV seinen Wagen zu wenden, um auf der andern Seite der Strasse zurückzufahren und dann rechts in die Einfahrt einzubiegen.
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Art. 47 RA. Obligation du conducteur qui tourne à gauche d'accorder la priorité de passage au véhicule qui survient au même moment en sens inverse.
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Sachverhalt ab Seite 115
Am 27. März 1957, gegen 20.00 Uhr, führte Riederer seinen Personenwagen in Zürich die Beckenhofstrasse hinunter. Auf der Höhe des Steinhausweges bog er nach links ab und steuerte sein Fahrzeug gegen die dortige private Hofeinfahrt. Dadurch wurde ein die Beckenhofstrasse heraufkommender Rollerfahrer gezwungen, brüsk zu bremsen und auszuweichen, um eine Kollision zu vermeiden.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich büsste Riederer am 7. November 1957 wegen Übertretung von Art. 47 MFV mit Fr. 25.-.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Das Gebot des Art. 47 MFV verpflichtet den nach links abbiegenden Führer, das Vortrittsrecht des gleichzeitig entgegenkommenden Fahrzeuges strikte zu beachten. Der nach links Abbiegende hat demnach nicht bloss wie der Überholende gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV besonders vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, sondern alles vorzukehren, um das Vortrittsrecht des andern nicht zu verletzen. Insbesondere ist es seine Pflicht, vor dem Abbiegen mit erhöhter Aufmerksamkeit die vor ihm liegende Strassenstrecke zu beobachten und sich zu überzeugen, dass aus der Gegenrichtung kein Fahrzeug nahe, dessen Vortritt durch das Manöver in Frage gestellt würde.
Im vorliegenden Fall konnte der Beschwerdeführer die Beckenhofstrasse auf eine Strecke von 40 m überblicken. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass er den Rollerfahrer rechtzeitig hätte erkennen und ihm den Vortritt lassen können. Der Grund, warum Riederer dem Rollerfahrer den Weg abschnitt, liegt somit in der Tatsache, dass er es an einer aufmerksamen Beobachtung der vor ihm liegenden Strassenstrecke fehlen liess. Dabei vermag ihn nicht zu entlasten, dass er vor Beginn des Manövers sein Augenmerk ausser auf den Gegenverkehr auch nach links richten musste, um festzustellen, ob er durch sein Einschwenken nicht allfällige Benützer der an die Hofeinfahrt angrenzenden öffentlichen Treppe gefährde. Es ist nichts Aussergewöhnliches, sondern gehört zu den alltäglichen Erscheinungen des Strassenverkehrs, dass ein Fahrzeugführer in einer bestimmten Verkehrslage nach verschiedenen Seiten beobachten und auf andere, aus unterschiedlichen Richtungen herankommende Strassenbenützer Rücksicht nehmen muss (vgl. BGE 83 IV 164). Sollte jedoch der Beschwerdeführer dadurch, dass er seine Aufmerksamkeit auf die Hofeinfahrt richtete, an der Beobachtung der Beckenhofstrasse gehindert worden sein, so hätte er, was ihm zuzumuten gewesen wäre, einen Sicherheitshalt einschalten müssen.
Das Ergebnis wäre übrigens kein anderes, wenn mit dem Beschwerdeführer anzunehmen wäre, er habe trotz der gebotenen Aufmerksamkeit den entgegenkommenden Rollerfahrer nicht rechtzeitig erkennen können. Denn nach Art. 47 MFV genügt nicht, dass der Führer im Moment, da er sich zum Abbiegen entschliesst, kein Fahrzeug entgegenkommen sieht. Er darf nur abbiegen, wenn das vor ihm liegende Strassenstück soweit überblickbar ist, als die Verkehrslage Gefahren für den störungsfreien Ablauf des Manövers in sich bergen kann. Ist das nicht der Fall und besteht daher keine Gewissheit, dass ohne Beeinträchtigung des vortrittsberechtigten Gegenverkehrs die Fahrbahn überquert werden kann, so darf das Manöver nicht ausgeführt werden. Vielmehr hat der Motorfahrzeugführer unter solchen Umständen seine Fahrt in gerader Richtung soweit fortzusetzen, bis die Strassen- und Verkehrsverhältnisse es ihm gestatten, gemäss Art. 48 Abs. 3 MFV seinen Wagen zu wenden, um auf der andern Seite der Strasse zurückzufahren und dann rechts in die Einfahrt einzubiegen.
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Art. 47 RLA. Obbligo del conducente che volta a sinistra di dare la precedenza all'autoveicolo che gli venga contemporaneamente incontro.
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Erwägungen ab Seite 117
Aus den Erwägungen:
Gemäss § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940 sind Fuhrwerke zum Verkehr u.a. nur dann zugelassen, wenn sie auf der Rückseite links mit einer roten oder orangefarbigen Reflexlinse von mindestens 5 cm Durchmesser versehen sind. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich über diese Vorschrift hinweggesetzt hat und dass diese Widerhandlung eine rechtserhebliche Ursache des Zusammenstosses und damit der Verletzung des Cosandey wie der Störung des öffentlichen Verkehrs war. Er macht jedoch geltend, die angeführte Vorschrift widerspreche dem Art. 33 MFG, sei also bundesrechtswidrig, weshalb ihre Nichtbeachtung keine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB darstelle und der Beschwerdeführer infolgedessen weder die Verletzung des Cosandey noch die Störung des öffentlichen Verkehrs schuldhaft verursacht habe.
Dieser Einwand geht fehl. Die Befugnis zum Erlass von Vorschriften über den Strassenverkehr steht nicht ausschliesslich dem Bunde zu, sondern ist zwischen diesem und den Kantonen geteilt. Bundessache ist gemäss Art. 37bis Abs. 1 BV die Gesetzgebung über den Verkehr mit Automobilen und Fahrrädern, während die Kompetenz, Vorschriften für die übrigen Strassenbenützer aufzustellen, grundsätzlich den Kantonen verblieben ist (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 851). Das ergibt sich auch daraus, dass die im Jahre 1927 eingereichte Initiative, welche durch eine entsprechende Ergänzung des Art. 37bis Abs. 1 BV dem Bunde die Gesetzgebung für den gesamten Strassenverkehr übertragen wollte, am 12. Mai 1929 verworfen worden ist. In diese Befugnis der Kantone kann der Bund nur soweit eingreifen, als es zur richtigen Durchführung der für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr aufgestellten Vorschriften notwendig ist. Anderseits dürfen die von den Kantonen erlassenen Vorschriften für die anderen Strassenbenützer der bundesrechtlichen Ordnung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs nicht zuwiderlaufen (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 867; STREBEL, Kommentar, N. 18 der Einleitung, N. 5 f. zu Art. 2 - 3).
Demgemäss stellt das BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr für die anderen Strassenbenützer keine abschliessende Verkehrsordnung auf, vielmehr enthält es unter diesem Titel in den Art. 33 - 35 lediglich einige für die Sicherheit des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs als unerlässlich erachtete Mindestanforderungen für die sonstige Benützung der Strassen, die unter dem oben angeführten Vorbehalt durch kantonale Vorschriften ergänzt werden können. So sind die Kantone insbesondere befugt, für alle Fahrzeuge, die weder Automobile noch Fahrräder im Sinne des Art. 37bis Abs. 1 BV sind, Beleuchtungsvorschriften zu erlassen, die über die in Art. 33 Abs. 1 MFG aufgestellten Grundsätze hinausgehen. Dazu gehört auch die Ausdehnung der Beleuchtungspflicht auf die vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fahrzeuge, von der sie gemäss Art. 33 Abs. 1 MFG ausgenommen sind (STREBEL, a.a.O. N. 1 zu Art. 33; STADLER, Kommentar, N. 7 zu Art. 33; BUSSY, Kommentar, N. 2 zu Art. 33). Diese Vorzugsbehandlung könnte nach dem Gesagten durch kantonale Erlasse nur dann weder eingeschränkt noch aufgehoben werden, wenn sie im Hinblick auf den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr geboten wäre. Es bedarf keiner Begründung, dass gerade das Gegenteil zutrifft.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Kantone berechtigt sind, die Beleuchtung der vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fuhrwerke und damit auch - was weniger weit geht - das Anbringen von Reflexlinsen an solchen vorzuschreiben, so ist die dahingehende Bestimmung des § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen VO über die Strassenpolizei und Strassensignalisation nicht bundesrechtswidrig und verletzt daher auch die Annahme der Vorinstanz, in der Missachtung dieser Vorschrift liege eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB, eidgenössisches Recht nicht.
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Beleuchtung der vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fuhrwerke. Verhältnis kantonaler Bestimmungen, die sie vorschreiben, zu Art. 33 Abs. 1 a.E. MFG.
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Erwägungen ab Seite 117
Aus den Erwägungen:
Gemäss § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940 sind Fuhrwerke zum Verkehr u.a. nur dann zugelassen, wenn sie auf der Rückseite links mit einer roten oder orangefarbigen Reflexlinse von mindestens 5 cm Durchmesser versehen sind. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich über diese Vorschrift hinweggesetzt hat und dass diese Widerhandlung eine rechtserhebliche Ursache des Zusammenstosses und damit der Verletzung des Cosandey wie der Störung des öffentlichen Verkehrs war. Er macht jedoch geltend, die angeführte Vorschrift widerspreche dem Art. 33 MFG, sei also bundesrechtswidrig, weshalb ihre Nichtbeachtung keine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB darstelle und der Beschwerdeführer infolgedessen weder die Verletzung des Cosandey noch die Störung des öffentlichen Verkehrs schuldhaft verursacht habe.
Dieser Einwand geht fehl. Die Befugnis zum Erlass von Vorschriften über den Strassenverkehr steht nicht ausschliesslich dem Bunde zu, sondern ist zwischen diesem und den Kantonen geteilt. Bundessache ist gemäss Art. 37bis Abs. 1 BV die Gesetzgebung über den Verkehr mit Automobilen und Fahrrädern, während die Kompetenz, Vorschriften für die übrigen Strassenbenützer aufzustellen, grundsätzlich den Kantonen verblieben ist (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 851). Das ergibt sich auch daraus, dass die im Jahre 1927 eingereichte Initiative, welche durch eine entsprechende Ergänzung des Art. 37bis Abs. 1 BV dem Bunde die Gesetzgebung für den gesamten Strassenverkehr übertragen wollte, am 12. Mai 1929 verworfen worden ist. In diese Befugnis der Kantone kann der Bund nur soweit eingreifen, als es zur richtigen Durchführung der für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr aufgestellten Vorschriften notwendig ist. Anderseits dürfen die von den Kantonen erlassenen Vorschriften für die anderen Strassenbenützer der bundesrechtlichen Ordnung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs nicht zuwiderlaufen (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 867; STREBEL, Kommentar, N. 18 der Einleitung, N. 5 f. zu Art. 2 - 3).
Demgemäss stellt das BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr für die anderen Strassenbenützer keine abschliessende Verkehrsordnung auf, vielmehr enthält es unter diesem Titel in den Art. 33 - 35 lediglich einige für die Sicherheit des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs als unerlässlich erachtete Mindestanforderungen für die sonstige Benützung der Strassen, die unter dem oben angeführten Vorbehalt durch kantonale Vorschriften ergänzt werden können. So sind die Kantone insbesondere befugt, für alle Fahrzeuge, die weder Automobile noch Fahrräder im Sinne des Art. 37bis Abs. 1 BV sind, Beleuchtungsvorschriften zu erlassen, die über die in Art. 33 Abs. 1 MFG aufgestellten Grundsätze hinausgehen. Dazu gehört auch die Ausdehnung der Beleuchtungspflicht auf die vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fahrzeuge, von der sie gemäss Art. 33 Abs. 1 MFG ausgenommen sind (STREBEL, a.a.O. N. 1 zu Art. 33; STADLER, Kommentar, N. 7 zu Art. 33; BUSSY, Kommentar, N. 2 zu Art. 33). Diese Vorzugsbehandlung könnte nach dem Gesagten durch kantonale Erlasse nur dann weder eingeschränkt noch aufgehoben werden, wenn sie im Hinblick auf den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr geboten wäre. Es bedarf keiner Begründung, dass gerade das Gegenteil zutrifft.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Kantone berechtigt sind, die Beleuchtung der vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fuhrwerke und damit auch - was weniger weit geht - das Anbringen von Reflexlinsen an solchen vorzuschreiben, so ist die dahingehende Bestimmung des § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen VO über die Strassenpolizei und Strassensignalisation nicht bundesrechtswidrig und verletzt daher auch die Annahme der Vorinstanz, in der Missachtung dieser Vorschrift liege eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB, eidgenössisches Recht nicht.
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Eclairage des véhicules agricoles qui rentrent des champs. Rapports de l'art. 33 al. 1 i.f. LA avec les dispositions du droit cantonal qui prescrivent cet éclairage.
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Erwägungen ab Seite 117
Aus den Erwägungen:
Gemäss § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen Verordnung über die Strassenpolizei und Strassensignalisation vom 31. Dezember 1940 sind Fuhrwerke zum Verkehr u.a. nur dann zugelassen, wenn sie auf der Rückseite links mit einer roten oder orangefarbigen Reflexlinse von mindestens 5 cm Durchmesser versehen sind. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich über diese Vorschrift hinweggesetzt hat und dass diese Widerhandlung eine rechtserhebliche Ursache des Zusammenstosses und damit der Verletzung des Cosandey wie der Störung des öffentlichen Verkehrs war. Er macht jedoch geltend, die angeführte Vorschrift widerspreche dem Art. 33 MFG, sei also bundesrechtswidrig, weshalb ihre Nichtbeachtung keine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB darstelle und der Beschwerdeführer infolgedessen weder die Verletzung des Cosandey noch die Störung des öffentlichen Verkehrs schuldhaft verursacht habe.
Dieser Einwand geht fehl. Die Befugnis zum Erlass von Vorschriften über den Strassenverkehr steht nicht ausschliesslich dem Bunde zu, sondern ist zwischen diesem und den Kantonen geteilt. Bundessache ist gemäss Art. 37bis Abs. 1 BV die Gesetzgebung über den Verkehr mit Automobilen und Fahrrädern, während die Kompetenz, Vorschriften für die übrigen Strassenbenützer aufzustellen, grundsätzlich den Kantonen verblieben ist (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 851). Das ergibt sich auch daraus, dass die im Jahre 1927 eingereichte Initiative, welche durch eine entsprechende Ergänzung des Art. 37bis Abs. 1 BV dem Bunde die Gesetzgebung für den gesamten Strassenverkehr übertragen wollte, am 12. Mai 1929 verworfen worden ist. In diese Befugnis der Kantone kann der Bund nur soweit eingreifen, als es zur richtigen Durchführung der für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr aufgestellten Vorschriften notwendig ist. Anderseits dürfen die von den Kantonen erlassenen Vorschriften für die anderen Strassenbenützer der bundesrechtlichen Ordnung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs nicht zuwiderlaufen (Botschaft des Bundesrates, BBl. 1930 S. 867; STREBEL, Kommentar, N. 18 der Einleitung, N. 5 f. zu Art. 2 - 3).
Demgemäss stellt das BG über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr für die anderen Strassenbenützer keine abschliessende Verkehrsordnung auf, vielmehr enthält es unter diesem Titel in den Art. 33 - 35 lediglich einige für die Sicherheit des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs als unerlässlich erachtete Mindestanforderungen für die sonstige Benützung der Strassen, die unter dem oben angeführten Vorbehalt durch kantonale Vorschriften ergänzt werden können. So sind die Kantone insbesondere befugt, für alle Fahrzeuge, die weder Automobile noch Fahrräder im Sinne des Art. 37bis Abs. 1 BV sind, Beleuchtungsvorschriften zu erlassen, die über die in Art. 33 Abs. 1 MFG aufgestellten Grundsätze hinausgehen. Dazu gehört auch die Ausdehnung der Beleuchtungspflicht auf die vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fahrzeuge, von der sie gemäss Art. 33 Abs. 1 MFG ausgenommen sind (STREBEL, a.a.O. N. 1 zu Art. 33; STADLER, Kommentar, N. 7 zu Art. 33; BUSSY, Kommentar, N. 2 zu Art. 33). Diese Vorzugsbehandlung könnte nach dem Gesagten durch kantonale Erlasse nur dann weder eingeschränkt noch aufgehoben werden, wenn sie im Hinblick auf den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr geboten wäre. Es bedarf keiner Begründung, dass gerade das Gegenteil zutrifft.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Kantone berechtigt sind, die Beleuchtung der vom Felde kommenden landwirtschaftlichen Fuhrwerke und damit auch - was weniger weit geht - das Anbringen von Reflexlinsen an solchen vorzuschreiben, so ist die dahingehende Bestimmung des § 16 Abs. 1 lit. c der bernischen VO über die Strassenpolizei und Strassensignalisation nicht bundesrechtswidrig und verletzt daher auch die Annahme der Vorinstanz, in der Missachtung dieser Vorschrift liege eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 3 StGB, eidgenössisches Recht nicht.
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Illuminazione dei veicoli agricoli che ritornano dai campi. Relazione dell'art. 33 cp. 1 i.f. LA con le disposizioni del diritto cantonale che prescrivono tale illuminazione.
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Sachverhalt ab Seite 120
A.- 1.- Die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH in Villingen (Deutschland) ist Inhaberin der internationalen Wortmarken "Saba" und "Saba-Radio" sowie der Wort/Bild-Marke "SabaRadio". Am 30. Juli und 29. November 1955 übertrug sie diese Marken für das Gebiet der Schweiz auf die von ihr hier gegründete Tochtergesellschaft SABA, Radio-, Televisions- und Elektro AG, Lenzburg (im folgenden Saba-Lenzburg genannt), die ihrerseits das Lizenzrecht an der Marke "Saba" der Firma Werder & Schmid AG, als der schweizerischen Generalvertretung der Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt, Villingen (im folgenden Saba-Villingen genannt), einräumte.
Die Saba-Villingen ist im Besitz sämtlicher Aktien der Saba-Lenzburg, deren Geschäftszweck nach dem Eintrag im schweizerischen Firmenregister 1957 in der Absatzförderung und Marktregulierung für Saba-Erzeugnisse, insbesondere im Schutz aller Rechte und Interessen der Saba-Villingen besteht. Die Saba-Lenzburg stellt selber keine Apparate her, noch handelt sie mit solchen.
2.- Im Jahre 1956 gelang es dem Radiohändler Eschenmoser, in Deutschland Radio- und Fernsehapparate der Marke "Saba" zu erwerben und unter Umgehung der Werder & Schmid AG in die Schweiz einzuführen, wo er sie zu Preisen verkaufte, die erheblich unter den von der Saba-Villingen bestimmten Ansätzen lagen.
3.- Am 15. Mai 1956 stellten die Saba-Lenzburg und die Firma Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser unter anderem Strafantrag wegen Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c und e MSchG.
B.- Am 7. Juli 1958 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Eschenmoser von Schuld und Strafe frei.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Firmen Saba-Lenzburg und Werder & Schmid AG Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c und e MSchG freigesprochen, weil die Antragstellerinnen gar nicht Inhaberinnen der angeblich verletzten Markenrechte seien. Denn die Saba-Villingen habe ihr Geschäft nicht an die Tochtergesellschaft Saba-Lenzburg abgetreten, sondern ihr bloss bestimmte Aufgaben übertragen, die gewöhnlich Gegenstand eines Auftrages bildeten. Da nach Art. 11 Abs. 1 MSchG eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden könne, fehle es an der für die Gültigkeit des Markenüberganges erforderlichen Voraussetzung. Der auf Übertragung der Marken gerichtete Vertrag zwischen der Saba-Villingen und ihrer Tochtergesellschaft sei daher nichtig und infolgedessen auch die lizenzweise Abtretung der Wortmarke "Saba" durch die Saba-Lenzburg an die Werder & Schmid AG.
Nach dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG kann eine Marke in der Tat nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Wie jedoch das Bundesgericht schon in BGE 58 II 180 und BGE 61 II 61 auseinandergesetzt hat, darf diese Vorschrift nicht strenger ausgelegt werden, als es der ihr zugrunde liegende Schutzgedanke erfordert. Art. 11 MSchG will das Publikum davor schützen, dass es die mit der Marke versehene Ware als aus einem Geschäftsbetrieb stammend erachte, aus dem sie in Wirklichkeit nicht herrührt. Mit einer solchen Täuschungsgefahr ist indessen nur zu rechnen, wenn Inhaber und Erwerber des Markenrechtes sowohl juristisch als auch ökonomisch verschiedene Unternehmen sind. Sind sie bloss juristisch verschieden, wirtschaftlich aber eng verbunden oder gar zu einer Einheit zusammengefasst, so besteht kein Anlass, die Gültigkeit des Markenübergangs von der Mitübertragung des Geschäftes abhängig zu machen. Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit der Novelle vom 22. Juni 1939 insofern gefolgt, als er in Art. 6bis MSchG die Hinterlegung sogenannter Konzernmarken zuliess und damit eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 11 Abs. 1 statuierte (BGE 75 I 346). Danach können Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende ihre Marken ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftes an andere Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende abtreten, sofern sie mit diesen wirtschaftlich eng verbunden sind und durch den Markenübergang weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann (vgl. auch BGE 83 II 326).
Die Firmen Saba-Villingen und Saba-Lenzburg stehen nicht bloss im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft und damit in engen Beziehungen zueinander, sondern sie bilden wirtschaftlich eine Einheit, indem der gesamte Aktienbestand der Saba-Lenzburg in der Hand der Saba-Villingen vereinigt ist. Da überdies nach wie vor der Übertragung die Marken "Saba" und "Saba-Radio" nur auf Fabrikaten der Saba-Villingen angebracht wurden, hatte der Markenübergang von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft auch keine Täuschungsgefahr für das Publikum zur Folge. Sind demnach die Voraussetzungen für eine rechtsgültige Markenübertragung ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang erfüllt, so ist die Saba-Lenzburg für den schweizerischen Gebietsbereich im Jahre 1955 zur rechtmässigen Inhaberin der ihr von der deutschen Muttergesellschaft übertragenen Marken geworden. Es erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Saba-Villingen anlässlich der Gründung ihres Tochterunternehmens in der Schweiz diesem samt den Marken auch einen Teil ihres Geschäftes abgetreten habe.
Als rechtmässige Markeninhaberin konnte die Saba-Lenzburg der Firma Werder & Schmid AG als der schweizerischen Generalvertretung der mit ihr eine wirtschaftliche Einheit bildenden Saba-Villingen Lizenzrechte an der Marke "Saba" einräumen. Die Zulässigkeit von Markenlizenzen wurde von der Rechtsprechung für den Fall anerkannt, dass die Lizenz einem Geschäft erteilt wird, das mit demjenigen des Lizenzgebers in enger wirtschaftlicher Beziehung steht, was insbesondere zutrifft, wenn die vom Lizenznehmer vertriebenen Waren mit denjenigen des Lizenzgebers identisch sind (BGE 75 I 347; vgl. ferner BGE 61 II 61). Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob die Werder & Schmid AG in ihrer Eigenschaft als Lizenznehmerin oder als Generalvertreterin auch zu den nach Art. 27 Ziff. 1 MSchG dem getäuschten Käufer und dem Inhaber der Marke zustehenden Klagen befugt sei. Diese in der Literatur allgemein in negativem Sinn beantwortete Frage (MATTER, Kommentar S. 244; DAVID, Kommentar S. 188 N. 20 und S. 295 N. 5; FALB, Die Übertragung der Fabrik- und Handelsmarke nach Art. 11 MSchG, S. 133; MARTIN-ACHARD, La cession libre de la marque, S. 48; vgl. auch BGE 41 II 285), kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde so oder anders unbegründet ist.
2. Zur Erfüllung der Tatbestände von Art. 24 lit. a-c MSchG ist erforderlich, dass durch den Missbrauch der Marke eine Verwechslungsmöglichkeit geschaffen und das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt wird (BGE 33 I 209, BGE 51 I 340, BGE 52 I 203). Dass eine solche Verwechslungsmöglichkeit dann nicht vorliegt, wenn Waren desselben Geschäftes mit der gleichen Marke versehen werden, liegt auf der Hand. In diesem Fall läuft das Publikum auch nicht Gefahr, mit Rücksicht auf die Markenbezeichnung eine herkunftsmässig andere Ware zu erhalten als diejenige, die es zu kaufen beabsichtigt. Dagegen kann eine Täuschungsgefahr im Sinne von Art. 24 MSchG entstehen, wenn Waren verschiedener Unternehmen mit gleichen oder mehr oder weniger ähnlichen Marken versehen werden. Das Verhalten des Beschwerdegegners bewirkte keine derartige Gefahr. Die von ihm verkauften Saba-Apparate stammten aus der Fabrikation der Saba-Villingen und wurden auch von dieser Firma mit ihren Marken versehen. Eine Verwechslungsmöglichkeit bestand umso weniger, als weder die Saba-Lenzburg noch die Werder & Schmid AG Saba-Apparate herstellen. Dass die vom Beschwerdegegner in die Schweiz emgeführten und hier feilgebotenen Saba-Fabrikate nicht unter Fabrikgarantie standen und auch nicht den Garantieservice der Werder & Schmid AG genossen, ändert daran nicht das geringste. Solche dem Käufer eingeräumten Vorteile gehören nicht notwendig zu einem über Markenartikel abgeschlossenen Kaufgeschäft. Der Verkäufer kann für derartige Leistungen nur in Anspruch genommen werden, wenn er dem Käufer entsprechende vertragliche Zusicherungen gemacht hat. Dass Eschenmoser seinen Klienten zugesichert habe, sie würden mit dem Kauf eines Saba-Radios oder eines Saba-Fernsehempfängers des Garantieservices der Werder & Schmid AG teilhaftig, behaupten auch die Beschwerdeführerinnen nicht. Selbst wenn aber eine diesbezügliche Täuschungsgefahr anzunehmen wäre, so bezöge sich diese nicht auf die Herkunft der Ware, sondern bloss auf bestimmte Vertragsabreden und fiele als solche nach Art. 24 MSchG ausser Betracht, weil diese Bestimmung den Markeninhaber nicht gegen ihn möglicherweise benachteiligende Verkaufsbedingungen der Konkurrenz schützt (vgl. BGE 50 I 333). Die Garantiefunktion der Marken "Saba" und "Saba-Radio" für die Identität und Herkunft der damit bezeichneten Waren aus dem Betrieb des Zeichenberechtigten wurde somit durch den Beschwerdegegner nicht gestört.
Demgegenüber dringt der unter Berufung auf BGE 32 I 157 vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen nicht durch, dass die im fremden Herkunftsland rechtmässige Zeichenanbringung bei Verkauf der Produkte in der Schweiz zu einer im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG unzulässigen werde, weil das Markenrecht des ausländischen Inhabers territorial auf das Gebiet des Eintragungslandes beschränkt sei. Diesen Grundsatz hat der Kassationshof nie zur ausschliesslichen Regel erhoben. Insbesondere war gerade im genannten Falle nicht der Gesichtspunkt der territorialen Wirksamkeit der Marke massgebend für die Annahme einer Markenrechtsverletzung, sondern es waren die ganz speziellen, von den vorliegenden völlig verschiedenen Verhältnisse sowie die Tatsache, dass hinsichtlich Identität und Herkunft der im Ausland gezeichneten Waren eine Verwechslungsmöglichkeit mit den Inlandprodukten bestand. In BGE 50 I 330 hat der Kassationshof es überdies ausdrücklich abgelehnt, das Inverkehrbringen von Waren, auf denen im Ausland berechtigterweise ein mit einer schweizerischen Marrke identisches Markenzeichen angebracht wurde, als Markenrechtsverletzung im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG zu behandeln. Eine solche Verletzung lasse sich - so wurde damals ausgeführt - auch bei weitgehendster Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht unter den seiner Fassung nach eindeutigen Straftatbestand subsumieren. Im übrigen hingen die im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft stehenden ausländischen und schweizerischen Unternehmen wirtschaftlich so eng zusammen, dass die ausländischen Erzeugnisse als Produkte der schweizerischen Firma angesehen werden müssten und die darauf angebrachten Wortmarken ihre bestimmungsgemässe Verwendung als Erkennungszeichen auch in der Schweiz bewahrten, zumal dadurch weder das Publikum irregeführt, noch der schweizerische Markeninhaber in seinen Individualrechten beeinträchtigt werde. Das muss, was die Verwechslungsgefahr anbetrifft, umso mehr im vorliegenden Fall gelten, wo das ausländische wie das schweizerische Markenzeichen von ein und demselben Unternehmen angebracht wurde. Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend hervorheben, ist zwar die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in BGE 78 II 167 hinsichtlich der Auslegung von Art. 24 lit. c MSchG dem Kassationshof nicht gefolgt, indem sie vom Grundsatz der territorial beschränkten Wirksamkeit der Marke ausgehend den Gebrauch eines im inländischen Verkehr erscheinenden Warenzeichens, das nicht vom schweizerischen Markeninhaber stammt noch von ihm oder mit seiner Ermächtigung angebracht wurde, selbst dann gemäss Art. 24 lit. c MSchG als rechtswidrig bezeichnete, wenn der schweizerische und der ausländische Markenberechtigte durch Angehörigkeit zum gleichen Konzern wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Dem kommt jedoch für den heutigen Entscheid keine Bedeutung zu. Denn in der von der I. Zivilabteilung beurteilten Sache wurde durch die Verwendung der gleichen Marke durch den ausländischen und den schweizerischen Markenberechtigten das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt, während im vorliegenden Falle das Moment der Verwechslungsgefahr und Verwechslungsmöglichkeit gerade fehlt. Aus BGE 78 II 167 lässt sich daher nichts zu Lasten des Beschwerdegegners ableiten.
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1. Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG. a) Übertragung einer Marke ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang, wenn der bisherige Inhaber des Markenrechtesund der Erwerber bloss juristisch verschieden sind, wirtschaftlich aber eine Einheit bilden (Erw. 1).
b) Zulässigkeit von Markenlizenzen (Erw. 1).
2. Art. 24 lit. c MSchG.
Frage der Verwechslungsmöglichkeit und Verwechslungsgefahr bei Feilhalten von ausländischen Erzeugnissen unter der vom ausländischen Fabrikationsunternehmen angebrachten Marke, wenn Inhaberin des Markenrechtes für den schweizerischen Gebietsbereich eine Tochtergesellschaft jenes Unternehmens ist, die selber nicht fabriziert noch mit Erzeugnissen der Muttergesellschaft handelt, und wenn die feilgebotenen Waren unter Umgehung der schweizerischen Generalvertretung der ausländischen Herstellerfirma in die Schweiz eingeführt wurden (Erw. 2).
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A.- 1.- Die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH in Villingen (Deutschland) ist Inhaberin der internationalen Wortmarken "Saba" und "Saba-Radio" sowie der Wort/Bild-Marke "SabaRadio". Am 30. Juli und 29. November 1955 übertrug sie diese Marken für das Gebiet der Schweiz auf die von ihr hier gegründete Tochtergesellschaft SABA, Radio-, Televisions- und Elektro AG, Lenzburg (im folgenden Saba-Lenzburg genannt), die ihrerseits das Lizenzrecht an der Marke "Saba" der Firma Werder & Schmid AG, als der schweizerischen Generalvertretung der Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt, Villingen (im folgenden Saba-Villingen genannt), einräumte.
Die Saba-Villingen ist im Besitz sämtlicher Aktien der Saba-Lenzburg, deren Geschäftszweck nach dem Eintrag im schweizerischen Firmenregister 1957 in der Absatzförderung und Marktregulierung für Saba-Erzeugnisse, insbesondere im Schutz aller Rechte und Interessen der Saba-Villingen besteht. Die Saba-Lenzburg stellt selber keine Apparate her, noch handelt sie mit solchen.
2.- Im Jahre 1956 gelang es dem Radiohändler Eschenmoser, in Deutschland Radio- und Fernsehapparate der Marke "Saba" zu erwerben und unter Umgehung der Werder & Schmid AG in die Schweiz einzuführen, wo er sie zu Preisen verkaufte, die erheblich unter den von der Saba-Villingen bestimmten Ansätzen lagen.
3.- Am 15. Mai 1956 stellten die Saba-Lenzburg und die Firma Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser unter anderem Strafantrag wegen Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c und e MSchG.
B.- Am 7. Juli 1958 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Eschenmoser von Schuld und Strafe frei.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Firmen Saba-Lenzburg und Werder & Schmid AG Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c und e MSchG freigesprochen, weil die Antragstellerinnen gar nicht Inhaberinnen der angeblich verletzten Markenrechte seien. Denn die Saba-Villingen habe ihr Geschäft nicht an die Tochtergesellschaft Saba-Lenzburg abgetreten, sondern ihr bloss bestimmte Aufgaben übertragen, die gewöhnlich Gegenstand eines Auftrages bildeten. Da nach Art. 11 Abs. 1 MSchG eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden könne, fehle es an der für die Gültigkeit des Markenüberganges erforderlichen Voraussetzung. Der auf Übertragung der Marken gerichtete Vertrag zwischen der Saba-Villingen und ihrer Tochtergesellschaft sei daher nichtig und infolgedessen auch die lizenzweise Abtretung der Wortmarke "Saba" durch die Saba-Lenzburg an die Werder & Schmid AG.
Nach dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG kann eine Marke in der Tat nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Wie jedoch das Bundesgericht schon in BGE 58 II 180 und BGE 61 II 61 auseinandergesetzt hat, darf diese Vorschrift nicht strenger ausgelegt werden, als es der ihr zugrunde liegende Schutzgedanke erfordert. Art. 11 MSchG will das Publikum davor schützen, dass es die mit der Marke versehene Ware als aus einem Geschäftsbetrieb stammend erachte, aus dem sie in Wirklichkeit nicht herrührt. Mit einer solchen Täuschungsgefahr ist indessen nur zu rechnen, wenn Inhaber und Erwerber des Markenrechtes sowohl juristisch als auch ökonomisch verschiedene Unternehmen sind. Sind sie bloss juristisch verschieden, wirtschaftlich aber eng verbunden oder gar zu einer Einheit zusammengefasst, so besteht kein Anlass, die Gültigkeit des Markenübergangs von der Mitübertragung des Geschäftes abhängig zu machen. Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit der Novelle vom 22. Juni 1939 insofern gefolgt, als er in Art. 6bis MSchG die Hinterlegung sogenannter Konzernmarken zuliess und damit eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 11 Abs. 1 statuierte (BGE 75 I 346). Danach können Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende ihre Marken ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftes an andere Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende abtreten, sofern sie mit diesen wirtschaftlich eng verbunden sind und durch den Markenübergang weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann (vgl. auch BGE 83 II 326).
Die Firmen Saba-Villingen und Saba-Lenzburg stehen nicht bloss im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft und damit in engen Beziehungen zueinander, sondern sie bilden wirtschaftlich eine Einheit, indem der gesamte Aktienbestand der Saba-Lenzburg in der Hand der Saba-Villingen vereinigt ist. Da überdies nach wie vor der Übertragung die Marken "Saba" und "Saba-Radio" nur auf Fabrikaten der Saba-Villingen angebracht wurden, hatte der Markenübergang von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft auch keine Täuschungsgefahr für das Publikum zur Folge. Sind demnach die Voraussetzungen für eine rechtsgültige Markenübertragung ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang erfüllt, so ist die Saba-Lenzburg für den schweizerischen Gebietsbereich im Jahre 1955 zur rechtmässigen Inhaberin der ihr von der deutschen Muttergesellschaft übertragenen Marken geworden. Es erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Saba-Villingen anlässlich der Gründung ihres Tochterunternehmens in der Schweiz diesem samt den Marken auch einen Teil ihres Geschäftes abgetreten habe.
Als rechtmässige Markeninhaberin konnte die Saba-Lenzburg der Firma Werder & Schmid AG als der schweizerischen Generalvertretung der mit ihr eine wirtschaftliche Einheit bildenden Saba-Villingen Lizenzrechte an der Marke "Saba" einräumen. Die Zulässigkeit von Markenlizenzen wurde von der Rechtsprechung für den Fall anerkannt, dass die Lizenz einem Geschäft erteilt wird, das mit demjenigen des Lizenzgebers in enger wirtschaftlicher Beziehung steht, was insbesondere zutrifft, wenn die vom Lizenznehmer vertriebenen Waren mit denjenigen des Lizenzgebers identisch sind (BGE 75 I 347; vgl. ferner BGE 61 II 61). Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob die Werder & Schmid AG in ihrer Eigenschaft als Lizenznehmerin oder als Generalvertreterin auch zu den nach Art. 27 Ziff. 1 MSchG dem getäuschten Käufer und dem Inhaber der Marke zustehenden Klagen befugt sei. Diese in der Literatur allgemein in negativem Sinn beantwortete Frage (MATTER, Kommentar S. 244; DAVID, Kommentar S. 188 N. 20 und S. 295 N. 5; FALB, Die Übertragung der Fabrik- und Handelsmarke nach Art. 11 MSchG, S. 133; MARTIN-ACHARD, La cession libre de la marque, S. 48; vgl. auch BGE 41 II 285), kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde so oder anders unbegründet ist.
2. Zur Erfüllung der Tatbestände von Art. 24 lit. a-c MSchG ist erforderlich, dass durch den Missbrauch der Marke eine Verwechslungsmöglichkeit geschaffen und das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt wird (BGE 33 I 209, BGE 51 I 340, BGE 52 I 203). Dass eine solche Verwechslungsmöglichkeit dann nicht vorliegt, wenn Waren desselben Geschäftes mit der gleichen Marke versehen werden, liegt auf der Hand. In diesem Fall läuft das Publikum auch nicht Gefahr, mit Rücksicht auf die Markenbezeichnung eine herkunftsmässig andere Ware zu erhalten als diejenige, die es zu kaufen beabsichtigt. Dagegen kann eine Täuschungsgefahr im Sinne von Art. 24 MSchG entstehen, wenn Waren verschiedener Unternehmen mit gleichen oder mehr oder weniger ähnlichen Marken versehen werden. Das Verhalten des Beschwerdegegners bewirkte keine derartige Gefahr. Die von ihm verkauften Saba-Apparate stammten aus der Fabrikation der Saba-Villingen und wurden auch von dieser Firma mit ihren Marken versehen. Eine Verwechslungsmöglichkeit bestand umso weniger, als weder die Saba-Lenzburg noch die Werder & Schmid AG Saba-Apparate herstellen. Dass die vom Beschwerdegegner in die Schweiz emgeführten und hier feilgebotenen Saba-Fabrikate nicht unter Fabrikgarantie standen und auch nicht den Garantieservice der Werder & Schmid AG genossen, ändert daran nicht das geringste. Solche dem Käufer eingeräumten Vorteile gehören nicht notwendig zu einem über Markenartikel abgeschlossenen Kaufgeschäft. Der Verkäufer kann für derartige Leistungen nur in Anspruch genommen werden, wenn er dem Käufer entsprechende vertragliche Zusicherungen gemacht hat. Dass Eschenmoser seinen Klienten zugesichert habe, sie würden mit dem Kauf eines Saba-Radios oder eines Saba-Fernsehempfängers des Garantieservices der Werder & Schmid AG teilhaftig, behaupten auch die Beschwerdeführerinnen nicht. Selbst wenn aber eine diesbezügliche Täuschungsgefahr anzunehmen wäre, so bezöge sich diese nicht auf die Herkunft der Ware, sondern bloss auf bestimmte Vertragsabreden und fiele als solche nach Art. 24 MSchG ausser Betracht, weil diese Bestimmung den Markeninhaber nicht gegen ihn möglicherweise benachteiligende Verkaufsbedingungen der Konkurrenz schützt (vgl. BGE 50 I 333). Die Garantiefunktion der Marken "Saba" und "Saba-Radio" für die Identität und Herkunft der damit bezeichneten Waren aus dem Betrieb des Zeichenberechtigten wurde somit durch den Beschwerdegegner nicht gestört.
Demgegenüber dringt der unter Berufung auf BGE 32 I 157 vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen nicht durch, dass die im fremden Herkunftsland rechtmässige Zeichenanbringung bei Verkauf der Produkte in der Schweiz zu einer im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG unzulässigen werde, weil das Markenrecht des ausländischen Inhabers territorial auf das Gebiet des Eintragungslandes beschränkt sei. Diesen Grundsatz hat der Kassationshof nie zur ausschliesslichen Regel erhoben. Insbesondere war gerade im genannten Falle nicht der Gesichtspunkt der territorialen Wirksamkeit der Marke massgebend für die Annahme einer Markenrechtsverletzung, sondern es waren die ganz speziellen, von den vorliegenden völlig verschiedenen Verhältnisse sowie die Tatsache, dass hinsichtlich Identität und Herkunft der im Ausland gezeichneten Waren eine Verwechslungsmöglichkeit mit den Inlandprodukten bestand. In BGE 50 I 330 hat der Kassationshof es überdies ausdrücklich abgelehnt, das Inverkehrbringen von Waren, auf denen im Ausland berechtigterweise ein mit einer schweizerischen Marrke identisches Markenzeichen angebracht wurde, als Markenrechtsverletzung im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG zu behandeln. Eine solche Verletzung lasse sich - so wurde damals ausgeführt - auch bei weitgehendster Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht unter den seiner Fassung nach eindeutigen Straftatbestand subsumieren. Im übrigen hingen die im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft stehenden ausländischen und schweizerischen Unternehmen wirtschaftlich so eng zusammen, dass die ausländischen Erzeugnisse als Produkte der schweizerischen Firma angesehen werden müssten und die darauf angebrachten Wortmarken ihre bestimmungsgemässe Verwendung als Erkennungszeichen auch in der Schweiz bewahrten, zumal dadurch weder das Publikum irregeführt, noch der schweizerische Markeninhaber in seinen Individualrechten beeinträchtigt werde. Das muss, was die Verwechslungsgefahr anbetrifft, umso mehr im vorliegenden Fall gelten, wo das ausländische wie das schweizerische Markenzeichen von ein und demselben Unternehmen angebracht wurde. Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend hervorheben, ist zwar die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in BGE 78 II 167 hinsichtlich der Auslegung von Art. 24 lit. c MSchG dem Kassationshof nicht gefolgt, indem sie vom Grundsatz der territorial beschränkten Wirksamkeit der Marke ausgehend den Gebrauch eines im inländischen Verkehr erscheinenden Warenzeichens, das nicht vom schweizerischen Markeninhaber stammt noch von ihm oder mit seiner Ermächtigung angebracht wurde, selbst dann gemäss Art. 24 lit. c MSchG als rechtswidrig bezeichnete, wenn der schweizerische und der ausländische Markenberechtigte durch Angehörigkeit zum gleichen Konzern wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Dem kommt jedoch für den heutigen Entscheid keine Bedeutung zu. Denn in der von der I. Zivilabteilung beurteilten Sache wurde durch die Verwendung der gleichen Marke durch den ausländischen und den schweizerischen Markenberechtigten das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt, während im vorliegenden Falle das Moment der Verwechslungsgefahr und Verwechslungsmöglichkeit gerade fehlt. Aus BGE 78 II 167 lässt sich daher nichts zu Lasten des Beschwerdegegners ableiten.
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1. Art. 11 al. 1, 1re phrase LMF. a) Transfert d'une marque sans transfert simultané de l'entreprise lorsque l'ancien titulaire de la marque et le nouvel acquéreur ne sont différents que du point de vue juridique, mais forment une unité économique (consid. 1).
b) Admissibilité des licences de marque (consid. 1).
2. Art. 24 litt. c LMF.
Risque de confusion en cas de vente de produits étrangers sous une marque apposée par une entreprise de fabrication étrangère, lorsque le titulaire de la marque pour le territoire suisse est une filiale de cette entreprise, qui ne fabrique pas elle-même et ne fait pas le commerce des produits de la société mère, et lorsque les marchandises offertes en vente ont été introduites en Suisse en évitant de passer par la société ayant pour la Suisse la représentation générale de la fabrique étrangère (consid. 2).
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A.- 1.- Die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer Söhne GmbH in Villingen (Deutschland) ist Inhaberin der internationalen Wortmarken "Saba" und "Saba-Radio" sowie der Wort/Bild-Marke "SabaRadio". Am 30. Juli und 29. November 1955 übertrug sie diese Marken für das Gebiet der Schweiz auf die von ihr hier gegründete Tochtergesellschaft SABA, Radio-, Televisions- und Elektro AG, Lenzburg (im folgenden Saba-Lenzburg genannt), die ihrerseits das Lizenzrecht an der Marke "Saba" der Firma Werder & Schmid AG, als der schweizerischen Generalvertretung der Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt, Villingen (im folgenden Saba-Villingen genannt), einräumte.
Die Saba-Villingen ist im Besitz sämtlicher Aktien der Saba-Lenzburg, deren Geschäftszweck nach dem Eintrag im schweizerischen Firmenregister 1957 in der Absatzförderung und Marktregulierung für Saba-Erzeugnisse, insbesondere im Schutz aller Rechte und Interessen der Saba-Villingen besteht. Die Saba-Lenzburg stellt selber keine Apparate her, noch handelt sie mit solchen.
2.- Im Jahre 1956 gelang es dem Radiohändler Eschenmoser, in Deutschland Radio- und Fernsehapparate der Marke "Saba" zu erwerben und unter Umgehung der Werder & Schmid AG in die Schweiz einzuführen, wo er sie zu Preisen verkaufte, die erheblich unter den von der Saba-Villingen bestimmten Ansätzen lagen.
3.- Am 15. Mai 1956 stellten die Saba-Lenzburg und die Firma Werder & Schmid AG gegen Eschenmoser unter anderem Strafantrag wegen Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c und e MSchG.
B.- Am 7. Juli 1958 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Eschenmoser von Schuld und Strafe frei.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Firmen Saba-Lenzburg und Werder & Schmid AG Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c und e MSchG freigesprochen, weil die Antragstellerinnen gar nicht Inhaberinnen der angeblich verletzten Markenrechte seien. Denn die Saba-Villingen habe ihr Geschäft nicht an die Tochtergesellschaft Saba-Lenzburg abgetreten, sondern ihr bloss bestimmte Aufgaben übertragen, die gewöhnlich Gegenstand eines Auftrages bildeten. Da nach Art. 11 Abs. 1 MSchG eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden könne, fehle es an der für die Gültigkeit des Markenüberganges erforderlichen Voraussetzung. Der auf Übertragung der Marken gerichtete Vertrag zwischen der Saba-Villingen und ihrer Tochtergesellschaft sei daher nichtig und infolgedessen auch die lizenzweise Abtretung der Wortmarke "Saba" durch die Saba-Lenzburg an die Werder & Schmid AG.
Nach dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 erster Satz MSchG kann eine Marke in der Tat nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Wie jedoch das Bundesgericht schon in BGE 58 II 180 und BGE 61 II 61 auseinandergesetzt hat, darf diese Vorschrift nicht strenger ausgelegt werden, als es der ihr zugrunde liegende Schutzgedanke erfordert. Art. 11 MSchG will das Publikum davor schützen, dass es die mit der Marke versehene Ware als aus einem Geschäftsbetrieb stammend erachte, aus dem sie in Wirklichkeit nicht herrührt. Mit einer solchen Täuschungsgefahr ist indessen nur zu rechnen, wenn Inhaber und Erwerber des Markenrechtes sowohl juristisch als auch ökonomisch verschiedene Unternehmen sind. Sind sie bloss juristisch verschieden, wirtschaftlich aber eng verbunden oder gar zu einer Einheit zusammengefasst, so besteht kein Anlass, die Gültigkeit des Markenübergangs von der Mitübertragung des Geschäftes abhängig zu machen. Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit der Novelle vom 22. Juni 1939 insofern gefolgt, als er in Art. 6bis MSchG die Hinterlegung sogenannter Konzernmarken zuliess und damit eine Ausnahme vom Grundsatz des Art. 11 Abs. 1 statuierte (BGE 75 I 346). Danach können Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende ihre Marken ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftes an andere Industrielle, Produzenten oder Handeltreibende abtreten, sofern sie mit diesen wirtschaftlich eng verbunden sind und durch den Markenübergang weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann (vgl. auch BGE 83 II 326).
Die Firmen Saba-Villingen und Saba-Lenzburg stehen nicht bloss im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft und damit in engen Beziehungen zueinander, sondern sie bilden wirtschaftlich eine Einheit, indem der gesamte Aktienbestand der Saba-Lenzburg in der Hand der Saba-Villingen vereinigt ist. Da überdies nach wie vor der Übertragung die Marken "Saba" und "Saba-Radio" nur auf Fabrikaten der Saba-Villingen angebracht wurden, hatte der Markenübergang von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft auch keine Täuschungsgefahr für das Publikum zur Folge. Sind demnach die Voraussetzungen für eine rechtsgültige Markenübertragung ohne gleichzeitigen Geschäftsübergang erfüllt, so ist die Saba-Lenzburg für den schweizerischen Gebietsbereich im Jahre 1955 zur rechtmässigen Inhaberin der ihr von der deutschen Muttergesellschaft übertragenen Marken geworden. Es erübrigt sich deshalb, zu prüfen, ob, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, die Saba-Villingen anlässlich der Gründung ihres Tochterunternehmens in der Schweiz diesem samt den Marken auch einen Teil ihres Geschäftes abgetreten habe.
Als rechtmässige Markeninhaberin konnte die Saba-Lenzburg der Firma Werder & Schmid AG als der schweizerischen Generalvertretung der mit ihr eine wirtschaftliche Einheit bildenden Saba-Villingen Lizenzrechte an der Marke "Saba" einräumen. Die Zulässigkeit von Markenlizenzen wurde von der Rechtsprechung für den Fall anerkannt, dass die Lizenz einem Geschäft erteilt wird, das mit demjenigen des Lizenzgebers in enger wirtschaftlicher Beziehung steht, was insbesondere zutrifft, wenn die vom Lizenznehmer vertriebenen Waren mit denjenigen des Lizenzgebers identisch sind (BGE 75 I 347; vgl. ferner BGE 61 II 61). Damit ist jedoch die Frage nicht entschieden, ob die Werder & Schmid AG in ihrer Eigenschaft als Lizenznehmerin oder als Generalvertreterin auch zu den nach Art. 27 Ziff. 1 MSchG dem getäuschten Käufer und dem Inhaber der Marke zustehenden Klagen befugt sei. Diese in der Literatur allgemein in negativem Sinn beantwortete Frage (MATTER, Kommentar S. 244; DAVID, Kommentar S. 188 N. 20 und S. 295 N. 5; FALB, Die Übertragung der Fabrik- und Handelsmarke nach Art. 11 MSchG, S. 133; MARTIN-ACHARD, La cession libre de la marque, S. 48; vgl. auch BGE 41 II 285), kann indessen offen bleiben, weil die Beschwerde so oder anders unbegründet ist.
2. Zur Erfüllung der Tatbestände von Art. 24 lit. a-c MSchG ist erforderlich, dass durch den Missbrauch der Marke eine Verwechslungsmöglichkeit geschaffen und das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt wird (BGE 33 I 209, BGE 51 I 340, BGE 52 I 203). Dass eine solche Verwechslungsmöglichkeit dann nicht vorliegt, wenn Waren desselben Geschäftes mit der gleichen Marke versehen werden, liegt auf der Hand. In diesem Fall läuft das Publikum auch nicht Gefahr, mit Rücksicht auf die Markenbezeichnung eine herkunftsmässig andere Ware zu erhalten als diejenige, die es zu kaufen beabsichtigt. Dagegen kann eine Täuschungsgefahr im Sinne von Art. 24 MSchG entstehen, wenn Waren verschiedener Unternehmen mit gleichen oder mehr oder weniger ähnlichen Marken versehen werden. Das Verhalten des Beschwerdegegners bewirkte keine derartige Gefahr. Die von ihm verkauften Saba-Apparate stammten aus der Fabrikation der Saba-Villingen und wurden auch von dieser Firma mit ihren Marken versehen. Eine Verwechslungsmöglichkeit bestand umso weniger, als weder die Saba-Lenzburg noch die Werder & Schmid AG Saba-Apparate herstellen. Dass die vom Beschwerdegegner in die Schweiz emgeführten und hier feilgebotenen Saba-Fabrikate nicht unter Fabrikgarantie standen und auch nicht den Garantieservice der Werder & Schmid AG genossen, ändert daran nicht das geringste. Solche dem Käufer eingeräumten Vorteile gehören nicht notwendig zu einem über Markenartikel abgeschlossenen Kaufgeschäft. Der Verkäufer kann für derartige Leistungen nur in Anspruch genommen werden, wenn er dem Käufer entsprechende vertragliche Zusicherungen gemacht hat. Dass Eschenmoser seinen Klienten zugesichert habe, sie würden mit dem Kauf eines Saba-Radios oder eines Saba-Fernsehempfängers des Garantieservices der Werder & Schmid AG teilhaftig, behaupten auch die Beschwerdeführerinnen nicht. Selbst wenn aber eine diesbezügliche Täuschungsgefahr anzunehmen wäre, so bezöge sich diese nicht auf die Herkunft der Ware, sondern bloss auf bestimmte Vertragsabreden und fiele als solche nach Art. 24 MSchG ausser Betracht, weil diese Bestimmung den Markeninhaber nicht gegen ihn möglicherweise benachteiligende Verkaufsbedingungen der Konkurrenz schützt (vgl. BGE 50 I 333). Die Garantiefunktion der Marken "Saba" und "Saba-Radio" für die Identität und Herkunft der damit bezeichneten Waren aus dem Betrieb des Zeichenberechtigten wurde somit durch den Beschwerdegegner nicht gestört.
Demgegenüber dringt der unter Berufung auf BGE 32 I 157 vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen nicht durch, dass die im fremden Herkunftsland rechtmässige Zeichenanbringung bei Verkauf der Produkte in der Schweiz zu einer im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG unzulässigen werde, weil das Markenrecht des ausländischen Inhabers territorial auf das Gebiet des Eintragungslandes beschränkt sei. Diesen Grundsatz hat der Kassationshof nie zur ausschliesslichen Regel erhoben. Insbesondere war gerade im genannten Falle nicht der Gesichtspunkt der territorialen Wirksamkeit der Marke massgebend für die Annahme einer Markenrechtsverletzung, sondern es waren die ganz speziellen, von den vorliegenden völlig verschiedenen Verhältnisse sowie die Tatsache, dass hinsichtlich Identität und Herkunft der im Ausland gezeichneten Waren eine Verwechslungsmöglichkeit mit den Inlandprodukten bestand. In BGE 50 I 330 hat der Kassationshof es überdies ausdrücklich abgelehnt, das Inverkehrbringen von Waren, auf denen im Ausland berechtigterweise ein mit einer schweizerischen Marrke identisches Markenzeichen angebracht wurde, als Markenrechtsverletzung im Sinne von Art. 24 lit. c MSchG zu behandeln. Eine solche Verletzung lasse sich - so wurde damals ausgeführt - auch bei weitgehendster Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht unter den seiner Fassung nach eindeutigen Straftatbestand subsumieren. Im übrigen hingen die im Verhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft stehenden ausländischen und schweizerischen Unternehmen wirtschaftlich so eng zusammen, dass die ausländischen Erzeugnisse als Produkte der schweizerischen Firma angesehen werden müssten und die darauf angebrachten Wortmarken ihre bestimmungsgemässe Verwendung als Erkennungszeichen auch in der Schweiz bewahrten, zumal dadurch weder das Publikum irregeführt, noch der schweizerische Markeninhaber in seinen Individualrechten beeinträchtigt werde. Das muss, was die Verwechslungsgefahr anbetrifft, umso mehr im vorliegenden Fall gelten, wo das ausländische wie das schweizerische Markenzeichen von ein und demselben Unternehmen angebracht wurde. Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend hervorheben, ist zwar die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes in BGE 78 II 167 hinsichtlich der Auslegung von Art. 24 lit. c MSchG dem Kassationshof nicht gefolgt, indem sie vom Grundsatz der territorial beschränkten Wirksamkeit der Marke ausgehend den Gebrauch eines im inländischen Verkehr erscheinenden Warenzeichens, das nicht vom schweizerischen Markeninhaber stammt noch von ihm oder mit seiner Ermächtigung angebracht wurde, selbst dann gemäss Art. 24 lit. c MSchG als rechtswidrig bezeichnete, wenn der schweizerische und der ausländische Markenberechtigte durch Angehörigkeit zum gleichen Konzern wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Dem kommt jedoch für den heutigen Entscheid keine Bedeutung zu. Denn in der von der I. Zivilabteilung beurteilten Sache wurde durch die Verwendung der gleichen Marke durch den ausländischen und den schweizerischen Markenberechtigten das Publikum der Gefahr einer Täuschung ausgesetzt, während im vorliegenden Falle das Moment der Verwechslungsgefahr und Verwechslungsmöglichkeit gerade fehlt. Aus BGE 78 II 167 lässt sich daher nichts zu Lasten des Beschwerdegegners ableiten.
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1. Art. 11 cp. 1, prima frase, LMF. a) Trasferimento di una marca senza trasferimento contemporaneo dell'impresa quando il precedente titolare della marca e il nuovo acquirente sono diversi solo dal punto di vista giuridico, ma formano un'unità economica (consid. 1).
b) Ammissibilità delle licenze di marca (consid. 1).
2. Art. 24 lett. c LMF.
Rischio di confusione in caso di vendita di prodotti esteri sotto una marca apposta da un'impresa di fabbricazione straniera, allorquando il titolare della marca per il territorio svizzero è una succursale di questa impresa, che non fabbrica essa medesima e non fa il commercio di prodotti della società madre, e allorquando le merci messe in vendita sono state introdotte in Svizzera evitando di passare per il tramite della società che possiede per la Svizzera la rappresentanza generale della fabbrica straniera (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- X. ist seit 1. Januar 1955 Kassier der Sektion Y. der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia. Es obliegt ihm der Einzug von Mitgliederbeiträgen und die Vornahme gewisser Auszahlungen an die Mitglieder. Er hat der Zentralverwaltung periodisch Abrechnung zu erstatten und einen allfälligen Saldo der Zentralkasse zu überweisen. Das Krankenkassengeld bewahrt er getrennt von der eigenen Barschaft in einer verschlossenen Eisenkassette auf.
In den Jahren 1955 und 1956 nahm seine Ehefrau wiederholt Geld aus der Kasse und verbrauchte es im Haushalt. Die nicht genau feststellbare Summe der entwendeten Beträge beläuft sich auf wenigstens Fr. 517.45 und höchstens Fr. 1000.--.
B.- Das Bezirksgericht Aarau verurteilte Frau X. am 23. August 1957 unter anderem wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis.
Auf Beschwerde der Verurteilten stellte das Obergericht des Kantons Aargau das Verfahren wegen Diebstahls ein. Es nahm an, Frau X. habe sich der Veruntreuung zum Nachteil ihres Ehemannes schuldig gemacht, der jedoch keinen Strafantrag gestellt habe. Aus demselben Grunde müsste eine Bestrafung auch entfallen, wenn statt Veruntreuung Diebstahl anzunehmen wäre.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei wegen Verletzung von Art. 137 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen fortgesetzten Diebstahls sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Frau X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. .....
2. Indem Frau X. der ihrem Ehemann anvertrauten Kasse wiederholt Geld entnahm, machte sie sich des Diebstahls schuldig. Ob sie dafür bestraft werden kann, hängt davon ab, wer durch die strafbaren Handlungen verletzt wurde. Denn nach Art. 137 Ziff. 3 StGB wird der Täter, der zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen stiehlt, nur auf Antrag verfolgt.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass X. die von den Krankenkassenmitgliedern einbezahlten Beträge stets getrennt von seiner eigenen Barschaft aufbewahrte. Das eingezogene Geld war somit eine "fremde" Sache, es gehörte der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia (BGE 81 IV 233). Diese wurde in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des Kassetteninhalts durch die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin unmittelbar verletzt (BGE 74 IV 7,BGE 78 IV 215). Dass sie heute nicht mehr geschädigt ist, weil X. die Fehlbeträge jeweils durch Verrechnung mit seiner Inkassoprovision und durch Barzuschüsse ausglich, hilft der Beschwerdegegnerin nicht. Die nachträgliche Schadensdeckung macht die - wenn auch nur vorübergehend, so doch - tatsächlich eingetretene Schädigung der Krankenkasse Helvetia nicht ungeschehen. Damit aber steht fest, dass die Diebstähle der Beschwerdegegnerin zur Verletzung eines Opfers führten, das weder ihr Angehöriger noch ihr Familiengenosse war. Frau X. ist daher von Amtes wegen zu verfolgen.
Angesichts dessen braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob X. als Inhaber des Gewahrsams am gestohlenen Geld ebenfalls Verletzter im Sinne des Art. 28 StGB sei. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, müsste es beim Gesagten sein Bewenden haben. Denn bei Verletzung mehrerer Personen ist die Regel des Art. 137 Ziff. 3 StGB nur anwendbar, wenn alle Betroffenen Angehörige oder Familiengenossen des Diebes sind. Das Privileg des Art. 137 Ziff. 3 StGB hat seinen Grund in den persönlichen Verhältnissen des Täters zum Verletzten und dringt daher nicht durch, wenn die Tat gleichzeitig und unmittelbar auch Dritte verletzt.
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Art. 28 Abs. 1, 137 Ziff. 3 StGB. Ist der Dieb, der mit dem Gewahrsamsinhaber, nicht aber mit dem Eigentümer der gestohlenen Sache verwandt ist, von Amtes wegen oder auf Antrag zu verfolgen?
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- X. ist seit 1. Januar 1955 Kassier der Sektion Y. der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia. Es obliegt ihm der Einzug von Mitgliederbeiträgen und die Vornahme gewisser Auszahlungen an die Mitglieder. Er hat der Zentralverwaltung periodisch Abrechnung zu erstatten und einen allfälligen Saldo der Zentralkasse zu überweisen. Das Krankenkassengeld bewahrt er getrennt von der eigenen Barschaft in einer verschlossenen Eisenkassette auf.
In den Jahren 1955 und 1956 nahm seine Ehefrau wiederholt Geld aus der Kasse und verbrauchte es im Haushalt. Die nicht genau feststellbare Summe der entwendeten Beträge beläuft sich auf wenigstens Fr. 517.45 und höchstens Fr. 1000.--.
B.- Das Bezirksgericht Aarau verurteilte Frau X. am 23. August 1957 unter anderem wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis.
Auf Beschwerde der Verurteilten stellte das Obergericht des Kantons Aargau das Verfahren wegen Diebstahls ein. Es nahm an, Frau X. habe sich der Veruntreuung zum Nachteil ihres Ehemannes schuldig gemacht, der jedoch keinen Strafantrag gestellt habe. Aus demselben Grunde müsste eine Bestrafung auch entfallen, wenn statt Veruntreuung Diebstahl anzunehmen wäre.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei wegen Verletzung von Art. 137 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen fortgesetzten Diebstahls sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Frau X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. .....
2. Indem Frau X. der ihrem Ehemann anvertrauten Kasse wiederholt Geld entnahm, machte sie sich des Diebstahls schuldig. Ob sie dafür bestraft werden kann, hängt davon ab, wer durch die strafbaren Handlungen verletzt wurde. Denn nach Art. 137 Ziff. 3 StGB wird der Täter, der zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen stiehlt, nur auf Antrag verfolgt.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass X. die von den Krankenkassenmitgliedern einbezahlten Beträge stets getrennt von seiner eigenen Barschaft aufbewahrte. Das eingezogene Geld war somit eine "fremde" Sache, es gehörte der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia (BGE 81 IV 233). Diese wurde in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des Kassetteninhalts durch die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin unmittelbar verletzt (BGE 74 IV 7,BGE 78 IV 215). Dass sie heute nicht mehr geschädigt ist, weil X. die Fehlbeträge jeweils durch Verrechnung mit seiner Inkassoprovision und durch Barzuschüsse ausglich, hilft der Beschwerdegegnerin nicht. Die nachträgliche Schadensdeckung macht die - wenn auch nur vorübergehend, so doch - tatsächlich eingetretene Schädigung der Krankenkasse Helvetia nicht ungeschehen. Damit aber steht fest, dass die Diebstähle der Beschwerdegegnerin zur Verletzung eines Opfers führten, das weder ihr Angehöriger noch ihr Familiengenosse war. Frau X. ist daher von Amtes wegen zu verfolgen.
Angesichts dessen braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob X. als Inhaber des Gewahrsams am gestohlenen Geld ebenfalls Verletzter im Sinne des Art. 28 StGB sei. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, müsste es beim Gesagten sein Bewenden haben. Denn bei Verletzung mehrerer Personen ist die Regel des Art. 137 Ziff. 3 StGB nur anwendbar, wenn alle Betroffenen Angehörige oder Familiengenossen des Diebes sind. Das Privileg des Art. 137 Ziff. 3 StGB hat seinen Grund in den persönlichen Verhältnissen des Täters zum Verletzten und dringt daher nicht durch, wenn die Tat gleichzeitig und unmittelbar auch Dritte verletzt.
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Art. 28 al. 1, 137 ch. 3 CP. Le voleur, qui est apparenté au détenteur et non au propriétaire de la chose volée, doit-il être poursuivi d'office ou sur plainte?
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Sachverhalt ab Seite 13
A.- X. ist seit 1. Januar 1955 Kassier der Sektion Y. der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia. Es obliegt ihm der Einzug von Mitgliederbeiträgen und die Vornahme gewisser Auszahlungen an die Mitglieder. Er hat der Zentralverwaltung periodisch Abrechnung zu erstatten und einen allfälligen Saldo der Zentralkasse zu überweisen. Das Krankenkassengeld bewahrt er getrennt von der eigenen Barschaft in einer verschlossenen Eisenkassette auf.
In den Jahren 1955 und 1956 nahm seine Ehefrau wiederholt Geld aus der Kasse und verbrauchte es im Haushalt. Die nicht genau feststellbare Summe der entwendeten Beträge beläuft sich auf wenigstens Fr. 517.45 und höchstens Fr. 1000.--.
B.- Das Bezirksgericht Aarau verurteilte Frau X. am 23. August 1957 unter anderem wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis.
Auf Beschwerde der Verurteilten stellte das Obergericht des Kantons Aargau das Verfahren wegen Diebstahls ein. Es nahm an, Frau X. habe sich der Veruntreuung zum Nachteil ihres Ehemannes schuldig gemacht, der jedoch keinen Strafantrag gestellt habe. Aus demselben Grunde müsste eine Bestrafung auch entfallen, wenn statt Veruntreuung Diebstahl anzunehmen wäre.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei wegen Verletzung von Art. 137 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen fortgesetzten Diebstahls sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Frau X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
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2. Indem Frau X. der ihrem Ehemann anvertrauten Kasse wiederholt Geld entnahm, machte sie sich des Diebstahls schuldig. Ob sie dafür bestraft werden kann, hängt davon ab, wer durch die strafbaren Handlungen verletzt wurde. Denn nach Art. 137 Ziff. 3 StGB wird der Täter, der zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen stiehlt, nur auf Antrag verfolgt.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass X. die von den Krankenkassenmitgliedern einbezahlten Beträge stets getrennt von seiner eigenen Barschaft aufbewahrte. Das eingezogene Geld war somit eine "fremde" Sache, es gehörte der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia (BGE 81 IV 233). Diese wurde in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des Kassetteninhalts durch die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin unmittelbar verletzt (BGE 74 IV 7,BGE 78 IV 215). Dass sie heute nicht mehr geschädigt ist, weil X. die Fehlbeträge jeweils durch Verrechnung mit seiner Inkassoprovision und durch Barzuschüsse ausglich, hilft der Beschwerdegegnerin nicht. Die nachträgliche Schadensdeckung macht die - wenn auch nur vorübergehend, so doch - tatsächlich eingetretene Schädigung der Krankenkasse Helvetia nicht ungeschehen. Damit aber steht fest, dass die Diebstähle der Beschwerdegegnerin zur Verletzung eines Opfers führten, das weder ihr Angehöriger noch ihr Familiengenosse war. Frau X. ist daher von Amtes wegen zu verfolgen.
Angesichts dessen braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob X. als Inhaber des Gewahrsams am gestohlenen Geld ebenfalls Verletzter im Sinne des Art. 28 StGB sei. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, müsste es beim Gesagten sein Bewenden haben. Denn bei Verletzung mehrerer Personen ist die Regel des Art. 137 Ziff. 3 StGB nur anwendbar, wenn alle Betroffenen Angehörige oder Familiengenossen des Diebes sind. Das Privileg des Art. 137 Ziff. 3 StGB hat seinen Grund in den persönlichen Verhältnissen des Täters zum Verletzten und dringt daher nicht durch, wenn die Tat gleichzeitig und unmittelbar auch Dritte verletzt.
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Art. 28, cp. 1, 137 num. 3 CP. L'autore di un furto, che si trova in rapporto di parentela con il detentore ma non con il proprietario della cosa rubata, é perseguibile d'officio o soltanto a querela di parte?
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Erwägungen ab Seite 127
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie pénale quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur (litt. a), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée (litt. c). De même que celui qui falsifie des marchandises et les met en circulation tombe sous le coup des art. 153 et 154 CP (RO 77 IV 92), celui qui contrefait ou imite une marque et vend des produits qu'il a munis de cette marque se rend coupable des infractions prévues par les litt. a et c de l'art. 24 LMF (arrêt non publié dans la cause Schwitzgebel du 6 juillet 1957; MATTER, Kommentar zum MSchG p. 226) et non pas seulement du délit réprimé par la litt. c, comme il a été jugé dans l'arrêt publié au RO 25 I 286; il y a concours entre ces deux infractions: celui qui contrefait ou imite une marque et met en circulation des marchandises sur lesquelles elle est apposée apparaît, sous l'angle du résultat aussi bien que de la faute, comme plus coupable que celui qui se borne à vendre des produits revêtus d'une marque contrefaite par un tiers.
2. Les infractions réprimées par l'art. 24 LMF ne sont punissables que si elles ont été commises intentionnellement, savoir avec conscience et volonté (art. 18 CP); le dol éventuel suffit. Selon la jurisprudence (RO 69 IV 79/80, 81 IV 202), le dol éventuel existe lorsque, sans être certain que les éléments objectifs de l'infraction seront réalisés par son acte ou son omission, l'auteur le tient sérieusement pour possible et s'accommode en son for intérieur de cette conséquence. Le juge doit admettre qu'il en est ainsi quand l'auteur a envisagé la survenance du résultat comme tellement probable que son comportement ne peut s'interpréter autrement que comme l'acceptation de ce résultat (RO 69 IV 78, 74 IV 83, 75 IV 5, 79 IV 34, 80 IV 191). Dans sa jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, le Tribunal fédéral a jugé que "le seul fait de l'emploi, sans recherche préalable et sans enquête sérieuse, d'une marque qui peut être illégale, implique chez celui qui agit ainsi ou qui vend des produits revêtus d'une telle marque, l'intention de s'en servir même si elle revêtait ce caractère" (RO 40 I 310; cf. également RO 40 I 303, 53 I 335). Cela ne signifie cependant pas que la notion de dol éventuel soit plus large en matière d'infractions concernant les marques de fabrique que dans le droit pénal commun. Elle est la même pour tout le domaine du droit pénal, y compris les lois spéciales: le dol éventuel n'existe que si l'auteur était conscient que les éléments objectifs de l'infraction pourraient être réalisés et qu'il a admis ce résultat pour le cas où il se produirait.
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Widerhandlungen gegen Art. 24 lit. a und c MSchG. Eventualvorsatz. 1. Verhältnis von lit. a zu lit. c des Art. 24 MSchG (Änderung der Rechtsprechung).
2. Bei der Anwendung der Strafbestimmungen des MSchG ist vom gleichen Begriff des Eventualvorsatzes auszugehen wie im gemeinen Strafrecht.
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Erwägungen ab Seite 127
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie pénale quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur (litt. a), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée (litt. c). De même que celui qui falsifie des marchandises et les met en circulation tombe sous le coup des art. 153 et 154 CP (RO 77 IV 92), celui qui contrefait ou imite une marque et vend des produits qu'il a munis de cette marque se rend coupable des infractions prévues par les litt. a et c de l'art. 24 LMF (arrêt non publié dans la cause Schwitzgebel du 6 juillet 1957; MATTER, Kommentar zum MSchG p. 226) et non pas seulement du délit réprimé par la litt. c, comme il a été jugé dans l'arrêt publié au RO 25 I 286; il y a concours entre ces deux infractions: celui qui contrefait ou imite une marque et met en circulation des marchandises sur lesquelles elle est apposée apparaît, sous l'angle du résultat aussi bien que de la faute, comme plus coupable que celui qui se borne à vendre des produits revêtus d'une marque contrefaite par un tiers.
2. Les infractions réprimées par l'art. 24 LMF ne sont punissables que si elles ont été commises intentionnellement, savoir avec conscience et volonté (art. 18 CP); le dol éventuel suffit. Selon la jurisprudence (RO 69 IV 79/80, 81 IV 202), le dol éventuel existe lorsque, sans être certain que les éléments objectifs de l'infraction seront réalisés par son acte ou son omission, l'auteur le tient sérieusement pour possible et s'accommode en son for intérieur de cette conséquence. Le juge doit admettre qu'il en est ainsi quand l'auteur a envisagé la survenance du résultat comme tellement probable que son comportement ne peut s'interpréter autrement que comme l'acceptation de ce résultat (RO 69 IV 78, 74 IV 83, 75 IV 5, 79 IV 34, 80 IV 191). Dans sa jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, le Tribunal fédéral a jugé que "le seul fait de l'emploi, sans recherche préalable et sans enquête sérieuse, d'une marque qui peut être illégale, implique chez celui qui agit ainsi ou qui vend des produits revêtus d'une telle marque, l'intention de s'en servir même si elle revêtait ce caractère" (RO 40 I 310; cf. également RO 40 I 303, 53 I 335). Cela ne signifie cependant pas que la notion de dol éventuel soit plus large en matière d'infractions concernant les marques de fabrique que dans le droit pénal commun. Elle est la même pour tout le domaine du droit pénal, y compris les lois spéciales: le dol éventuel n'existe que si l'auteur était conscient que les éléments objectifs de l'infraction pourraient être réalisés et qu'il a admis ce résultat pour le cas où il se produirait.
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Infractions prévues à l'art. 24 litt. a et c LMF. Dol éventuel. 1. Il y a concours entre les infractions réprimées par les lettres a et c de l'article 24 LMF (changement de jurisprudence).
2. La notion de dol éventuel est la même en matière d'infractions à la loi fédérale concernant les marques de fabrique et de commerce que dans le domaine du droit pénal commun.
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Erwägungen ab Seite 127
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie pénale quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur (litt. a), aura vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée (litt. c). De même que celui qui falsifie des marchandises et les met en circulation tombe sous le coup des art. 153 et 154 CP (RO 77 IV 92), celui qui contrefait ou imite une marque et vend des produits qu'il a munis de cette marque se rend coupable des infractions prévues par les litt. a et c de l'art. 24 LMF (arrêt non publié dans la cause Schwitzgebel du 6 juillet 1957; MATTER, Kommentar zum MSchG p. 226) et non pas seulement du délit réprimé par la litt. c, comme il a été jugé dans l'arrêt publié au RO 25 I 286; il y a concours entre ces deux infractions: celui qui contrefait ou imite une marque et met en circulation des marchandises sur lesquelles elle est apposée apparaît, sous l'angle du résultat aussi bien que de la faute, comme plus coupable que celui qui se borne à vendre des produits revêtus d'une marque contrefaite par un tiers.
2. Les infractions réprimées par l'art. 24 LMF ne sont punissables que si elles ont été commises intentionnellement, savoir avec conscience et volonté (art. 18 CP); le dol éventuel suffit. Selon la jurisprudence (RO 69 IV 79/80, 81 IV 202), le dol éventuel existe lorsque, sans être certain que les éléments objectifs de l'infraction seront réalisés par son acte ou son omission, l'auteur le tient sérieusement pour possible et s'accommode en son for intérieur de cette conséquence. Le juge doit admettre qu'il en est ainsi quand l'auteur a envisagé la survenance du résultat comme tellement probable que son comportement ne peut s'interpréter autrement que comme l'acceptation de ce résultat (RO 69 IV 78, 74 IV 83, 75 IV 5, 79 IV 34, 80 IV 191). Dans sa jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, le Tribunal fédéral a jugé que "le seul fait de l'emploi, sans recherche préalable et sans enquête sérieuse, d'une marque qui peut être illégale, implique chez celui qui agit ainsi ou qui vend des produits revêtus d'une telle marque, l'intention de s'en servir même si elle revêtait ce caractère" (RO 40 I 310; cf. également RO 40 I 303, 53 I 335). Cela ne signifie cependant pas que la notion de dol éventuel soit plus large en matière d'infractions concernant les marques de fabrique que dans le droit pénal commun. Elle est la même pour tout le domaine du droit pénal, y compris les lois spéciales: le dol éventuel n'existe que si l'auteur était conscient que les éléments objectifs de l'infraction pourraient être réalisés et qu'il a admis ce résultat pour le cas où il se produirait.
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Infrazioni previste all'art. 24 lett. a e c LMF. Dolo eventuale. 1. Relazione della lett. a con la lett. c dell'art. 24 LMF (cambiamento di giurisprudenza).
2. La nozione di dolo eventuale è la stessa in materia d'infrazioni alla legge federale sulla protezione delle marche di fabbrica e di commercio che nel campo del diritto penale comune.
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Sachverhalt ab Seite 130
A.- Le 3 juillet 1957, Jaquet a porté plainte contre Schelling, lui reprochant d'avoir, en tant que député, porté atteinte à son honneur par des paroles prononcées au cours de la séance du Grand Conseil neuchâtelois du 20 mai 1957. Le Ministère public du canton de Neuchâtel ordonna une enquête.
Le 14 décembre 1957, Jaquet retira sa plainte pénale, expliquant qu'il avait obtenu satisfaction par suite de l'intervention d'un conciliateur. Se fondant sur l'art. 31 al. 4 CP, Schelling s'opposa au retrait de la plainte.
B.- Le 24 janvier 1958, le Ministère public prononça une ordonnance de non-lieu, considérant que, selon l'art. 28 Cst. neuch., l'immunité parlementaire couvrait Schelling pour la déclaration qu'il avait faite au cours de la séance du Grand Conseil du 20 mai 1957, de sorte que son opposition au retrait de la plainte était inopérante.
Jaquet recourut devant la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel en contestant que l'immunité parlementaire couvrît Schelling pour sa déclaration.
Le 6 février 1958, la Chambre d'accusation déclara le recours irrecevable et en tout cas mal fondé, considérant qu'après avoir retiré sa plainte, Jaquet n'avait plus la qualité de partie dans la procédure pénale et n'avait donc pas qualité pour recourir, qu'au surplus, le recours serait mal fondé vu l'immunité parlementaire au bénéfice de laquelle se trouvait Schelling.
C.- Contre cet arrêt, Jaquet a formé un recours devant la Cour de cassation neuchâteloise et un pourvoi en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Dans ce pourvoi, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 6 février 1958 et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. Il allègue la violation des art. 28 ss. et en particulier de l'art. 31, ainsi que de l'art. 366 CP.
D.- Le 27 mars 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours formé devant elle par Jaquet. De même que la Chambre d'accusation, elle dénie au recourant la qualité pour agir et affirme au surplus que le recours serait mal fondé, Schelling ne pouvant être poursuivi en raison de l'immunité parlementaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le présent pourvoi a pour objet l'arrêt du 6 février 1958, par lequel la Chambre d'accusation neuchâteloise a déclaré irrecevable le recours formé par Jaquet contre l'ordonnance de non-lieu du 24 janvier 1958. Il s'agit d'examiner, selon l'art. 269 al. 1 PPF, si cet arrêt viole le droit fédéral. Cette question appelle la négative.
C'est une question de procédure et, partant, de droit cantonal (art. 247 al. 3 PPF et 343 CP) que de savoir si et dans quelle mesure une décision en matière pénale peut être déférée à une autorité cantonale supérieure et si telle personne a qualité pour agir par la voie de droit éventuellement ouverte. Le droit fédéral, que réserve l'art. 247 al. 3 PPF, ne comporte point de disposition relative à cette qualité, notamment en faveur du plaignant selon les art. 28 ss. CP.
Le droit de plainte a pour effet de subordonner la poursuite pénale à la volonté du lésé. La procédure pénale ne doit pas avoir lieu, ni l'auteur être puni lorsque la personne lésée immédiatement par l'acte ne le requiert pas. Lorsque le lésé a provoqué l'ouverture de l'action, il ne s'ensuit pas qu'il doive être admis à la poursuivre. Le législateur cantonal est libre de lui reconnaître la qualité de partie dans le procès pénal ou de charger exclusivement l'accusateur public de la poursuite. Le droit de plainte est, ni plus ni moins, la condition de l'ouverture de l'action pénale (RO 81 IV 93 s. et la jurisprudence constante sur ce point).
2. A la vérité, l'art. 270 al. 1 PPF permet au plaignant de se pourvoir en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Mais on n'en saurait conclure que le plaignant doit aussi avoir la qualité de partie et notamment le droit de recourir dans la procédure cantonale. Il peut se pourvoir en nullité pour violation du droit fédéral selon l'art. 270 al. 1 précité, même s'il n'a pas auparavant pu agir comme partie, l'accusation ayant été soutenue par le seul ministère public.
3. Il s'ensuit que la Chambre d'accusation neuchâteloise n'a pas violé le droit fédéral en déniant à Jaquet la qualité pour recourir devant elle. Peu importe qu'elle ait admis, ce faisant, que l'opposition au retrait de la plainte sortissait des effets pour le seul inculpé, non pour le plaignant. Il ne s'agissait là que d'une question préjudicielle pour l'application du droit cantonal, à savoir pour la question de la qualité pour agir. Or, l'erreur dans la solution donnée à des questions de cette espèce ne viole le droit fédéral que lorsque ce droit impose la solution qu'appelle le point de procédure à trancher et n'en permet aucune autre à moins de compromettre l'effet qu'il doit avoir (RO 72 IV 47; 73 IV 135; 76 IV 252, consid. 4). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Pour que la plainte ait les effets voulus par le législateur fédéral, il n'est nullement nécessaire que le plaignant ait la qualité de partie dans la procédure ouverte par sa déclaration de volonté et qu'en particulier les voies de recours cantonales lui soient ouvertes en cas de non-lieu.
Si le recourant ne voulait pas admettre le non-lieu auquel avait abouti sa plainte, il aurait pu se pourvoir en nullité devant la cour de céans contre l'ordonnance prise par le ministère public lui-même. La voie du recours cantonal lui étant fermée, cette ordonnance constituait, à son égard, une décision prise en dernière instance selon l'art. 268 PPF. Peut-être ne lui était-il pas facile de prévoir que les autorités cantonales déclareraient le recours irrecevable. Mais ce n'est pas une raison pour lui permettre après coup de se pourvoir en nullité. S'il ne voulait pas risquer de se voir fermer cette voie de droit, il devait à la fois se pourvoir devant la cour de céans et recourir devant la chambre d'accusation cantonale contre l'ordonnance de non-lieu prise par le ministère public.
La chambre d'accusation cantonale pouvait par conséquent déclarer irrecevable le recours de Jaquet sans violer le droit fédéral.
4. Il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si le recours cantonal aurait dû être admis sur le fond, supposé qu'il eût été recevable.
Certes, la chambre d'accusation neuchâteloise, après avoir motivé la fin de non-recevoir opposée au recourant, a ajouté quant au fond: dans les motifs, que les paroles prononcées par Schelling sont couvertes par l'immunité parrlementaire et, dans le dispositif, que le recours est "en tout cas mal fondé". Mais c'est par surabondance de droit, sans compromettre en rien l'irrecevabilité prononcée, qui demeure pleine et entière. La cour de cassation cantonale l'entend du reste bien ainsi; elle déclare que de telles adjonctions au dispositif sont usuelles en cas d'irrecevabilité et qu'elle-même suit également cette pratique.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
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Antragsrecht. Der Art. 28 StGB gewährleistet dem Verletzten das Recht, die Eröffnung des Strafverfahrens herbeizuführen, ermächtigt ihn aber nicht, sich am kantonalen Verfahren zu beteiligen oder kantonale Rechtsmittel zu ergreifen. Art. 268 Abs. 3 BStP. Steht dem Antragsteller gegen eine kantonale Einstellungsverfügung kein kantonales Rechtsmittel zu, so ist diese für ihn eine letztinstanzliche und ist er befugt, sie mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten.
Art. 269 Abs. 1 BStP, Verletzung eidgenössischen Rechts. Unrichtige Beurteilung einer Vorfrage des eidgenössischen Rechts in einer kantonalen Strafsache.
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Sachverhalt ab Seite 130
A.- Le 3 juillet 1957, Jaquet a porté plainte contre Schelling, lui reprochant d'avoir, en tant que député, porté atteinte à son honneur par des paroles prononcées au cours de la séance du Grand Conseil neuchâtelois du 20 mai 1957. Le Ministère public du canton de Neuchâtel ordonna une enquête.
Le 14 décembre 1957, Jaquet retira sa plainte pénale, expliquant qu'il avait obtenu satisfaction par suite de l'intervention d'un conciliateur. Se fondant sur l'art. 31 al. 4 CP, Schelling s'opposa au retrait de la plainte.
B.- Le 24 janvier 1958, le Ministère public prononça une ordonnance de non-lieu, considérant que, selon l'art. 28 Cst. neuch., l'immunité parlementaire couvrait Schelling pour la déclaration qu'il avait faite au cours de la séance du Grand Conseil du 20 mai 1957, de sorte que son opposition au retrait de la plainte était inopérante.
Jaquet recourut devant la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel en contestant que l'immunité parlementaire couvrît Schelling pour sa déclaration.
Le 6 février 1958, la Chambre d'accusation déclara le recours irrecevable et en tout cas mal fondé, considérant qu'après avoir retiré sa plainte, Jaquet n'avait plus la qualité de partie dans la procédure pénale et n'avait donc pas qualité pour recourir, qu'au surplus, le recours serait mal fondé vu l'immunité parlementaire au bénéfice de laquelle se trouvait Schelling.
C.- Contre cet arrêt, Jaquet a formé un recours devant la Cour de cassation neuchâteloise et un pourvoi en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Dans ce pourvoi, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 6 février 1958 et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. Il allègue la violation des art. 28 ss. et en particulier de l'art. 31, ainsi que de l'art. 366 CP.
D.- Le 27 mars 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours formé devant elle par Jaquet. De même que la Chambre d'accusation, elle dénie au recourant la qualité pour agir et affirme au surplus que le recours serait mal fondé, Schelling ne pouvant être poursuivi en raison de l'immunité parlementaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le présent pourvoi a pour objet l'arrêt du 6 février 1958, par lequel la Chambre d'accusation neuchâteloise a déclaré irrecevable le recours formé par Jaquet contre l'ordonnance de non-lieu du 24 janvier 1958. Il s'agit d'examiner, selon l'art. 269 al. 1 PPF, si cet arrêt viole le droit fédéral. Cette question appelle la négative.
C'est une question de procédure et, partant, de droit cantonal (art. 247 al. 3 PPF et 343 CP) que de savoir si et dans quelle mesure une décision en matière pénale peut être déférée à une autorité cantonale supérieure et si telle personne a qualité pour agir par la voie de droit éventuellement ouverte. Le droit fédéral, que réserve l'art. 247 al. 3 PPF, ne comporte point de disposition relative à cette qualité, notamment en faveur du plaignant selon les art. 28 ss. CP.
Le droit de plainte a pour effet de subordonner la poursuite pénale à la volonté du lésé. La procédure pénale ne doit pas avoir lieu, ni l'auteur être puni lorsque la personne lésée immédiatement par l'acte ne le requiert pas. Lorsque le lésé a provoqué l'ouverture de l'action, il ne s'ensuit pas qu'il doive être admis à la poursuivre. Le législateur cantonal est libre de lui reconnaître la qualité de partie dans le procès pénal ou de charger exclusivement l'accusateur public de la poursuite. Le droit de plainte est, ni plus ni moins, la condition de l'ouverture de l'action pénale (RO 81 IV 93 s. et la jurisprudence constante sur ce point).
2. A la vérité, l'art. 270 al. 1 PPF permet au plaignant de se pourvoir en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Mais on n'en saurait conclure que le plaignant doit aussi avoir la qualité de partie et notamment le droit de recourir dans la procédure cantonale. Il peut se pourvoir en nullité pour violation du droit fédéral selon l'art. 270 al. 1 précité, même s'il n'a pas auparavant pu agir comme partie, l'accusation ayant été soutenue par le seul ministère public.
3. Il s'ensuit que la Chambre d'accusation neuchâteloise n'a pas violé le droit fédéral en déniant à Jaquet la qualité pour recourir devant elle. Peu importe qu'elle ait admis, ce faisant, que l'opposition au retrait de la plainte sortissait des effets pour le seul inculpé, non pour le plaignant. Il ne s'agissait là que d'une question préjudicielle pour l'application du droit cantonal, à savoir pour la question de la qualité pour agir. Or, l'erreur dans la solution donnée à des questions de cette espèce ne viole le droit fédéral que lorsque ce droit impose la solution qu'appelle le point de procédure à trancher et n'en permet aucune autre à moins de compromettre l'effet qu'il doit avoir (RO 72 IV 47; 73 IV 135; 76 IV 252, consid. 4). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Pour que la plainte ait les effets voulus par le législateur fédéral, il n'est nullement nécessaire que le plaignant ait la qualité de partie dans la procédure ouverte par sa déclaration de volonté et qu'en particulier les voies de recours cantonales lui soient ouvertes en cas de non-lieu.
Si le recourant ne voulait pas admettre le non-lieu auquel avait abouti sa plainte, il aurait pu se pourvoir en nullité devant la cour de céans contre l'ordonnance prise par le ministère public lui-même. La voie du recours cantonal lui étant fermée, cette ordonnance constituait, à son égard, une décision prise en dernière instance selon l'art. 268 PPF. Peut-être ne lui était-il pas facile de prévoir que les autorités cantonales déclareraient le recours irrecevable. Mais ce n'est pas une raison pour lui permettre après coup de se pourvoir en nullité. S'il ne voulait pas risquer de se voir fermer cette voie de droit, il devait à la fois se pourvoir devant la cour de céans et recourir devant la chambre d'accusation cantonale contre l'ordonnance de non-lieu prise par le ministère public.
La chambre d'accusation cantonale pouvait par conséquent déclarer irrecevable le recours de Jaquet sans violer le droit fédéral.
4. Il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si le recours cantonal aurait dû être admis sur le fond, supposé qu'il eût été recevable.
Certes, la chambre d'accusation neuchâteloise, après avoir motivé la fin de non-recevoir opposée au recourant, a ajouté quant au fond: dans les motifs, que les paroles prononcées par Schelling sont couvertes par l'immunité parrlementaire et, dans le dispositif, que le recours est "en tout cas mal fondé". Mais c'est par surabondance de droit, sans compromettre en rien l'irrecevabilité prononcée, qui demeure pleine et entière. La cour de cassation cantonale l'entend du reste bien ainsi; elle déclare que de telles adjonctions au dispositif sont usuelles en cas d'irrecevabilité et qu'elle-même suit également cette pratique.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
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Droit de plainte. L'art. 28 CP confère au lésé le droit de provoquer l'ouverture de l'action pénale, non celui de la poursuivre et notamment d'user des voies de recours cantonales. Art. 268 al. 3 PPF. Lorsque les voies de recours cantonales sont fermées au plaignant, il est recevable à se pourvoir en nullité contre l'ordonnance de non-lieu, qui est, pour lui, rendue en dernière instance.
Art. 269 al. 1 PPF, violation du droit fédéral. Portée de l'erreur sur une question préjudicielle de droit fédéral dans une cause relevant du droit cantonal.
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A.- Le 3 juillet 1957, Jaquet a porté plainte contre Schelling, lui reprochant d'avoir, en tant que député, porté atteinte à son honneur par des paroles prononcées au cours de la séance du Grand Conseil neuchâtelois du 20 mai 1957. Le Ministère public du canton de Neuchâtel ordonna une enquête.
Le 14 décembre 1957, Jaquet retira sa plainte pénale, expliquant qu'il avait obtenu satisfaction par suite de l'intervention d'un conciliateur. Se fondant sur l'art. 31 al. 4 CP, Schelling s'opposa au retrait de la plainte.
B.- Le 24 janvier 1958, le Ministère public prononça une ordonnance de non-lieu, considérant que, selon l'art. 28 Cst. neuch., l'immunité parlementaire couvrait Schelling pour la déclaration qu'il avait faite au cours de la séance du Grand Conseil du 20 mai 1957, de sorte que son opposition au retrait de la plainte était inopérante.
Jaquet recourut devant la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel en contestant que l'immunité parlementaire couvrît Schelling pour sa déclaration.
Le 6 février 1958, la Chambre d'accusation déclara le recours irrecevable et en tout cas mal fondé, considérant qu'après avoir retiré sa plainte, Jaquet n'avait plus la qualité de partie dans la procédure pénale et n'avait donc pas qualité pour recourir, qu'au surplus, le recours serait mal fondé vu l'immunité parlementaire au bénéfice de laquelle se trouvait Schelling.
C.- Contre cet arrêt, Jaquet a formé un recours devant la Cour de cassation neuchâteloise et un pourvoi en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Dans ce pourvoi, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 6 février 1958 et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. Il allègue la violation des art. 28 ss. et en particulier de l'art. 31, ainsi que de l'art. 366 CP.
D.- Le 27 mars 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours formé devant elle par Jaquet. De même que la Chambre d'accusation, elle dénie au recourant la qualité pour agir et affirme au surplus que le recours serait mal fondé, Schelling ne pouvant être poursuivi en raison de l'immunité parlementaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le présent pourvoi a pour objet l'arrêt du 6 février 1958, par lequel la Chambre d'accusation neuchâteloise a déclaré irrecevable le recours formé par Jaquet contre l'ordonnance de non-lieu du 24 janvier 1958. Il s'agit d'examiner, selon l'art. 269 al. 1 PPF, si cet arrêt viole le droit fédéral. Cette question appelle la négative.
C'est une question de procédure et, partant, de droit cantonal (art. 247 al. 3 PPF et 343 CP) que de savoir si et dans quelle mesure une décision en matière pénale peut être déférée à une autorité cantonale supérieure et si telle personne a qualité pour agir par la voie de droit éventuellement ouverte. Le droit fédéral, que réserve l'art. 247 al. 3 PPF, ne comporte point de disposition relative à cette qualité, notamment en faveur du plaignant selon les art. 28 ss. CP.
Le droit de plainte a pour effet de subordonner la poursuite pénale à la volonté du lésé. La procédure pénale ne doit pas avoir lieu, ni l'auteur être puni lorsque la personne lésée immédiatement par l'acte ne le requiert pas. Lorsque le lésé a provoqué l'ouverture de l'action, il ne s'ensuit pas qu'il doive être admis à la poursuivre. Le législateur cantonal est libre de lui reconnaître la qualité de partie dans le procès pénal ou de charger exclusivement l'accusateur public de la poursuite. Le droit de plainte est, ni plus ni moins, la condition de l'ouverture de l'action pénale (RO 81 IV 93 s. et la jurisprudence constante sur ce point).
2. A la vérité, l'art. 270 al. 1 PPF permet au plaignant de se pourvoir en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Mais on n'en saurait conclure que le plaignant doit aussi avoir la qualité de partie et notamment le droit de recourir dans la procédure cantonale. Il peut se pourvoir en nullité pour violation du droit fédéral selon l'art. 270 al. 1 précité, même s'il n'a pas auparavant pu agir comme partie, l'accusation ayant été soutenue par le seul ministère public.
3. Il s'ensuit que la Chambre d'accusation neuchâteloise n'a pas violé le droit fédéral en déniant à Jaquet la qualité pour recourir devant elle. Peu importe qu'elle ait admis, ce faisant, que l'opposition au retrait de la plainte sortissait des effets pour le seul inculpé, non pour le plaignant. Il ne s'agissait là que d'une question préjudicielle pour l'application du droit cantonal, à savoir pour la question de la qualité pour agir. Or, l'erreur dans la solution donnée à des questions de cette espèce ne viole le droit fédéral que lorsque ce droit impose la solution qu'appelle le point de procédure à trancher et n'en permet aucune autre à moins de compromettre l'effet qu'il doit avoir (RO 72 IV 47; 73 IV 135; 76 IV 252, consid. 4). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Pour que la plainte ait les effets voulus par le législateur fédéral, il n'est nullement nécessaire que le plaignant ait la qualité de partie dans la procédure ouverte par sa déclaration de volonté et qu'en particulier les voies de recours cantonales lui soient ouvertes en cas de non-lieu.
Si le recourant ne voulait pas admettre le non-lieu auquel avait abouti sa plainte, il aurait pu se pourvoir en nullité devant la cour de céans contre l'ordonnance prise par le ministère public lui-même. La voie du recours cantonal lui étant fermée, cette ordonnance constituait, à son égard, une décision prise en dernière instance selon l'art. 268 PPF. Peut-être ne lui était-il pas facile de prévoir que les autorités cantonales déclareraient le recours irrecevable. Mais ce n'est pas une raison pour lui permettre après coup de se pourvoir en nullité. S'il ne voulait pas risquer de se voir fermer cette voie de droit, il devait à la fois se pourvoir devant la cour de céans et recourir devant la chambre d'accusation cantonale contre l'ordonnance de non-lieu prise par le ministère public.
La chambre d'accusation cantonale pouvait par conséquent déclarer irrecevable le recours de Jaquet sans violer le droit fédéral.
4. Il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si le recours cantonal aurait dû être admis sur le fond, supposé qu'il eût été recevable.
Certes, la chambre d'accusation neuchâteloise, après avoir motivé la fin de non-recevoir opposée au recourant, a ajouté quant au fond: dans les motifs, que les paroles prononcées par Schelling sont couvertes par l'immunité parrlementaire et, dans le dispositif, que le recours est "en tout cas mal fondé". Mais c'est par surabondance de droit, sans compromettre en rien l'irrecevabilité prononcée, qui demeure pleine et entière. La cour de cassation cantonale l'entend du reste bien ainsi; elle déclare que de telles adjonctions au dispositif sont usuelles en cas d'irrecevabilité et qu'elle-même suit également cette pratique.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
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Diritto di querela. L'art. 28 CP conferisce alla persona lesa il diritto di provocare l'apertura dell'azione penale, non quello di partecipare al procedimento e segnatamente di far uso delle vie di ricorso cantonali. Art. 268 cp. 3 PPF. Quando le vie di ricorso cantonali gli sono precluse, il querelante può presentare ricorso per cassazionecontro il decreto di non doversi procedere che è, per lui, emanato in ultima istanza.
Art. 269 cp. 1 PPF, violazione del diritto federale. Importanza dell'errore su una questione pregiudiziale di diritto federale in una causa dipendente dal diritto cantonale.
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Sachverhalt ab Seite 134
A.- Der von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 MFG und Art. 45 Abs. 3 MFV angeklagte Tscholl wurde am 17. April 1958 vom Bezirtksgericht Zürich freigesprochen. Am 27. Juni 1958 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Geschädigte Schürch die Berufung erklärt hatte, den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
B.- Frau Schürch führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht in den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, die Nichtigkeitsbeschwerde ausser dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons auch dem Antragsteller zu. Die Widerhandlungen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG und Art. 45 Abs. 3 MFV werden von Amtes wegen verfolgt, ebenso die fahrlässige schwere Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher bei diesen Strafhandlungen nicht Antragstellerin im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP.
Es fehlt ihr die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde aber auch nach Art. 270 Abs. 3 BStP. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, ist gemäss § 395 der zürcherischen Strafprozessordnung zur Ergreifung der im Abschnitt IX dieses Gesetzes bezeichneten Rechtsmittel die Staatsanwaltschaft allgemein befugt. Sie kann nach § 425 Abs. 4 StPO, wie die kantonalen Behörden die Bestimmung auslegen, sogar im Rahmen der vom Geschädigten erklärten Berufung in der obergerichtlichen Verhandlung Anträge stellen, ohne vorher ihre Absicht nach der Art einer Rechtsmittelerklärung innert bestimmter Frist kundtun zu müssen (Urteile des Kassationshofes vom 17. Dezember 1943 i.S. Gonser, vom 9. Juli 1948 i.S. Isler und vom 22. Januar 1954 i.S. Nova-Werke Junker u. Ferber). Dementsprechend wird der Staatsanwalt auch zur oberinstanzlichen Verhandlung vorgeladen. Überdies werden ihm, selbst wenn er an dieser Verhandlung nicht teilnimmt und keine Anträge stellt, die obergerichtlichen Urteile mitgeteilt und hat er das Recht, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu erklären (vgl. § 432 zürch. StPO). Er bleibt somit als öffentlicher Ankläger im Verfahren, unbekümmert darum, ob er von seinen Befugnissen Gebrauch macht oder nicht. Frau Schürch kann infolgedessen, obschon ihr gemäss § 411 Abs. 2 zürch. StPO mangels Berufung der Staatsanwaltschaft die Rechte und Pflichten einer "Privatklägerin" zustanden, nicht gestützt auf Art. 270 Abs. 3 BStP als solche Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Gesetz gibt dem Privatstrafkläger die Beschwerde nur dann, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger vor der letzten kantonalen Instanz keine Anträge stellt, sondern nur dann, wenn er gar nicht befugt war, dort irgendwelche Parteirechte auszuüben (BGE 77 IV 126 und ständige Rechtsprechung).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 270 Abs. 3 BStP. Wer vor dem zürcherischen Obergericht als Privatkläger auftritt, ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde selbst dann nicht befugt, wenn der Staatsanwalt an der Berufungsverhandlung nicht teilgenommen oder keine Anträge gestellt hat.
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84 IV 133
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84 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.- Der von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 MFG und Art. 45 Abs. 3 MFV angeklagte Tscholl wurde am 17. April 1958 vom Bezirtksgericht Zürich freigesprochen. Am 27. Juni 1958 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Geschädigte Schürch die Berufung erklärt hatte, den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
B.- Frau Schürch führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht in den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, die Nichtigkeitsbeschwerde ausser dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons auch dem Antragsteller zu. Die Widerhandlungen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG und Art. 45 Abs. 3 MFV werden von Amtes wegen verfolgt, ebenso die fahrlässige schwere Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher bei diesen Strafhandlungen nicht Antragstellerin im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP.
Es fehlt ihr die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde aber auch nach Art. 270 Abs. 3 BStP. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, ist gemäss § 395 der zürcherischen Strafprozessordnung zur Ergreifung der im Abschnitt IX dieses Gesetzes bezeichneten Rechtsmittel die Staatsanwaltschaft allgemein befugt. Sie kann nach § 425 Abs. 4 StPO, wie die kantonalen Behörden die Bestimmung auslegen, sogar im Rahmen der vom Geschädigten erklärten Berufung in der obergerichtlichen Verhandlung Anträge stellen, ohne vorher ihre Absicht nach der Art einer Rechtsmittelerklärung innert bestimmter Frist kundtun zu müssen (Urteile des Kassationshofes vom 17. Dezember 1943 i.S. Gonser, vom 9. Juli 1948 i.S. Isler und vom 22. Januar 1954 i.S. Nova-Werke Junker u. Ferber). Dementsprechend wird der Staatsanwalt auch zur oberinstanzlichen Verhandlung vorgeladen. Überdies werden ihm, selbst wenn er an dieser Verhandlung nicht teilnimmt und keine Anträge stellt, die obergerichtlichen Urteile mitgeteilt und hat er das Recht, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu erklären (vgl. § 432 zürch. StPO). Er bleibt somit als öffentlicher Ankläger im Verfahren, unbekümmert darum, ob er von seinen Befugnissen Gebrauch macht oder nicht. Frau Schürch kann infolgedessen, obschon ihr gemäss § 411 Abs. 2 zürch. StPO mangels Berufung der Staatsanwaltschaft die Rechte und Pflichten einer "Privatklägerin" zustanden, nicht gestützt auf Art. 270 Abs. 3 BStP als solche Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Gesetz gibt dem Privatstrafkläger die Beschwerde nur dann, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger vor der letzten kantonalen Instanz keine Anträge stellt, sondern nur dann, wenn er gar nicht befugt war, dort irgendwelche Parteirechte auszuüben (BGE 77 IV 126 und ständige Rechtsprechung).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 270 al. 3 PPF. Celui qui a eu, devant le Tribunal supérieur zurichois, la qualité d'accusateur privé (Privatkläger), n'est pas recevable à se pourvoir en nullité, alors même que le procureurgénéral n'aurait pas pris part aux débats sur le recours ou n'aurait point pris de conclusions.
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84 IV 133
Sachverhalt ab Seite 134
A.- Der von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 MFG und Art. 45 Abs. 3 MFV angeklagte Tscholl wurde am 17. April 1958 vom Bezirtksgericht Zürich freigesprochen. Am 27. Juni 1958 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Geschädigte Schürch die Berufung erklärt hatte, den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
B.- Frau Schürch führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht in den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, die Nichtigkeitsbeschwerde ausser dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons auch dem Antragsteller zu. Die Widerhandlungen gegen Art. 25 Abs. 1 MFG und Art. 45 Abs. 3 MFV werden von Amtes wegen verfolgt, ebenso die fahrlässige schwere Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 2 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher bei diesen Strafhandlungen nicht Antragstellerin im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP.
Es fehlt ihr die Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde aber auch nach Art. 270 Abs. 3 BStP. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, ist gemäss § 395 der zürcherischen Strafprozessordnung zur Ergreifung der im Abschnitt IX dieses Gesetzes bezeichneten Rechtsmittel die Staatsanwaltschaft allgemein befugt. Sie kann nach § 425 Abs. 4 StPO, wie die kantonalen Behörden die Bestimmung auslegen, sogar im Rahmen der vom Geschädigten erklärten Berufung in der obergerichtlichen Verhandlung Anträge stellen, ohne vorher ihre Absicht nach der Art einer Rechtsmittelerklärung innert bestimmter Frist kundtun zu müssen (Urteile des Kassationshofes vom 17. Dezember 1943 i.S. Gonser, vom 9. Juli 1948 i.S. Isler und vom 22. Januar 1954 i.S. Nova-Werke Junker u. Ferber). Dementsprechend wird der Staatsanwalt auch zur oberinstanzlichen Verhandlung vorgeladen. Überdies werden ihm, selbst wenn er an dieser Verhandlung nicht teilnimmt und keine Anträge stellt, die obergerichtlichen Urteile mitgeteilt und hat er das Recht, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zu erklären (vgl. § 432 zürch. StPO). Er bleibt somit als öffentlicher Ankläger im Verfahren, unbekümmert darum, ob er von seinen Befugnissen Gebrauch macht oder nicht. Frau Schürch kann infolgedessen, obschon ihr gemäss § 411 Abs. 2 zürch. StPO mangels Berufung der Staatsanwaltschaft die Rechte und Pflichten einer "Privatklägerin" zustanden, nicht gestützt auf Art. 270 Abs. 3 BStP als solche Nichtigkeitsbeschwerde führen. Das Gesetz gibt dem Privatstrafkläger die Beschwerde nur dann, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger vor der letzten kantonalen Instanz keine Anträge stellt, sondern nur dann, wenn er gar nicht befugt war, dort irgendwelche Parteirechte auszuüben (BGE 77 IV 126 und ständige Rechtsprechung).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 270 cp. 3 PPF. Colui che ha agito, davanti al Tribunale superiore zurigano, in qualità d'accusatore privato (Privatkläger) non ha veste per ricorrere per cassazione, quand'anche il procuratore generale non abbia preso parte ai dibattimenti sul ricorso o non abbia presentato conclusione alcuna.
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84 IV 137
Erwägungen ab Seite 137
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB hat der Richter den Geisteszustand des Beschuldigten durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen zu lassen, wenn er an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz, ohne eine solche Untersuchung durchführen zu lassen, angenommen, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Taten im Zustande leicht verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen. Der Verurteilte beanstandet das nicht, hält Art. 13 Abs. 1 StGB jedoch für verletzt, weil die Vorinstanz, ohne ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, von der Anordnung einer der in Art. 14 f. vorgesehenen Massnahmen abgesehen habe, obwohl ihr Tatsachen bekannt gewesen seien, die eine Verwahrung oder Versorgung im Sinne dieser Bestimmungen nahe gelegt hätten.
Damit setzt der Beschwerdeführer voraus, dass der Richter nach Art. 13 Abs. 1 StGB nicht nur vorzugehen habe, wenn er zweifelt, ob oder in welchem Grade die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herabgesetzt sei, sondern auch dann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob und gegebenenfalls welche der in den Art. 14 ff. StGB vorgesehenen Massnahmen gegen den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter anzuordnen seien. Das trifft zu. Zweifel darüber, ob eine dieser Massnahmen angezeigt sei, werden in der Regel darauf zurück zu führen sein, dass der Richter im unklaren ist über die Natur oder die Auswirrkungen der Störungen (Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins, geistig mangelhafte Entwicklung), welche die Fähigkeit des Beschuldigten, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss der vorhandenen Einsicht zu handeln, ausschliessen oder herabsetzen. Diese Zweifel unterscheiden sich ihrem Wesen nach nicht von jenen, die darüber bestehen, ob der Beschuldigte an Störungen leide, die sein Unrechtsbewusstsein oder seine Willensfreiheit im Sinne der Art. 10 und 11 StGB beeinträchtigen. In beiden Fällen beziehen sich die Zweifel auf den biologisch-psychologischen Zustand des Beschuldigten, zu deren Abklärung ein fachärztliches Gutachten über den Geisteszustand ebenso unerlässlich ist, wenn sie im Hinblick auf die Anwendung der Art. 14 ff. StGB vorzunehmen ist, als wenn von ihr die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit abhängt. Ist der Richter in diesem Falle gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB zur Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung verpflichtet, so muss er es auch sein, wenn er zweifelt, ob der Zustand des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters die Anordnung einer der Massnahmen der Art. 14 ff. StGB erfordere.
Dass Art. 13 Abs. 1 StGB in diesem Sinne auszulegen ist, ergibt sich übrigens auch aus Abs. 3. Nach dieser Vorschrift hat der Sachverständige nicht nur den Zustand des Beschuldigten zu begutachten, sondern sich auch darüber zu äussern, ob er in eine Heil- oder Pflegeanstalt gehöre, und ob sein Zustand die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährde.
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Art. 13 Abs. 1 StGB. Psychiatrische Begutachtung. Der Richter hat eine solche nicht nur anzuordnen, wenn er zweifelt, ob oder in welchem Grade die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herabgesetzt sei, sondern auch dann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob und gegebenenfalls welche der in den Art. 14 ff. StGB vorgesehenen Massnahmen gegen den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter anzuordnen seien.
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Erwägungen ab Seite 137
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB hat der Richter den Geisteszustand des Beschuldigten durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen zu lassen, wenn er an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz, ohne eine solche Untersuchung durchführen zu lassen, angenommen, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Taten im Zustande leicht verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen. Der Verurteilte beanstandet das nicht, hält Art. 13 Abs. 1 StGB jedoch für verletzt, weil die Vorinstanz, ohne ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, von der Anordnung einer der in Art. 14 f. vorgesehenen Massnahmen abgesehen habe, obwohl ihr Tatsachen bekannt gewesen seien, die eine Verwahrung oder Versorgung im Sinne dieser Bestimmungen nahe gelegt hätten.
Damit setzt der Beschwerdeführer voraus, dass der Richter nach Art. 13 Abs. 1 StGB nicht nur vorzugehen habe, wenn er zweifelt, ob oder in welchem Grade die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herabgesetzt sei, sondern auch dann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob und gegebenenfalls welche der in den Art. 14 ff. StGB vorgesehenen Massnahmen gegen den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter anzuordnen seien. Das trifft zu. Zweifel darüber, ob eine dieser Massnahmen angezeigt sei, werden in der Regel darauf zurück zu führen sein, dass der Richter im unklaren ist über die Natur oder die Auswirrkungen der Störungen (Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins, geistig mangelhafte Entwicklung), welche die Fähigkeit des Beschuldigten, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss der vorhandenen Einsicht zu handeln, ausschliessen oder herabsetzen. Diese Zweifel unterscheiden sich ihrem Wesen nach nicht von jenen, die darüber bestehen, ob der Beschuldigte an Störungen leide, die sein Unrechtsbewusstsein oder seine Willensfreiheit im Sinne der Art. 10 und 11 StGB beeinträchtigen. In beiden Fällen beziehen sich die Zweifel auf den biologisch-psychologischen Zustand des Beschuldigten, zu deren Abklärung ein fachärztliches Gutachten über den Geisteszustand ebenso unerlässlich ist, wenn sie im Hinblick auf die Anwendung der Art. 14 ff. StGB vorzunehmen ist, als wenn von ihr die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit abhängt. Ist der Richter in diesem Falle gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB zur Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung verpflichtet, so muss er es auch sein, wenn er zweifelt, ob der Zustand des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters die Anordnung einer der Massnahmen der Art. 14 ff. StGB erfordere.
Dass Art. 13 Abs. 1 StGB in diesem Sinne auszulegen ist, ergibt sich übrigens auch aus Abs. 3. Nach dieser Vorschrift hat der Sachverständige nicht nur den Zustand des Beschuldigten zu begutachten, sondern sich auch darüber zu äussern, ob er in eine Heil- oder Pflegeanstalt gehöre, und ob sein Zustand die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährde.
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Art. 13 al. 1 CP; expertise psychiatrique. Le juge doit ordonner une telle expertise non seulement lorsqu'il a des doutes sur la responsabilité de l'inculpé, mais aussi lorsque ses doutes portent sur l'application et, le cas échéant, sur le choix de l'une des mesures que les art. 14 ss CP prévoient pour les irresponsables et les délinquants à responsabilité restreinte.
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Erwägungen ab Seite 137
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB hat der Richter den Geisteszustand des Beschuldigten durch einen oder mehrere Sachverständige untersuchen zu lassen, wenn er an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz, ohne eine solche Untersuchung durchführen zu lassen, angenommen, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Taten im Zustande leicht verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen. Der Verurteilte beanstandet das nicht, hält Art. 13 Abs. 1 StGB jedoch für verletzt, weil die Vorinstanz, ohne ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, von der Anordnung einer der in Art. 14 f. vorgesehenen Massnahmen abgesehen habe, obwohl ihr Tatsachen bekannt gewesen seien, die eine Verwahrung oder Versorgung im Sinne dieser Bestimmungen nahe gelegt hätten.
Damit setzt der Beschwerdeführer voraus, dass der Richter nach Art. 13 Abs. 1 StGB nicht nur vorzugehen habe, wenn er zweifelt, ob oder in welchem Grade die Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten herabgesetzt sei, sondern auch dann, wenn Zweifel darüber bestehen, ob und gegebenenfalls welche der in den Art. 14 ff. StGB vorgesehenen Massnahmen gegen den unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täter anzuordnen seien. Das trifft zu. Zweifel darüber, ob eine dieser Massnahmen angezeigt sei, werden in der Regel darauf zurück zu führen sein, dass der Richter im unklaren ist über die Natur oder die Auswirrkungen der Störungen (Beeinträchtigung der geistigen Gesundheit oder des Bewusstseins, geistig mangelhafte Entwicklung), welche die Fähigkeit des Beschuldigten, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss der vorhandenen Einsicht zu handeln, ausschliessen oder herabsetzen. Diese Zweifel unterscheiden sich ihrem Wesen nach nicht von jenen, die darüber bestehen, ob der Beschuldigte an Störungen leide, die sein Unrechtsbewusstsein oder seine Willensfreiheit im Sinne der Art. 10 und 11 StGB beeinträchtigen. In beiden Fällen beziehen sich die Zweifel auf den biologisch-psychologischen Zustand des Beschuldigten, zu deren Abklärung ein fachärztliches Gutachten über den Geisteszustand ebenso unerlässlich ist, wenn sie im Hinblick auf die Anwendung der Art. 14 ff. StGB vorzunehmen ist, als wenn von ihr die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit abhängt. Ist der Richter in diesem Falle gemäss Art. 13 Abs. 1 StGB zur Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung verpflichtet, so muss er es auch sein, wenn er zweifelt, ob der Zustand des unzurechnungsfähigen oder vermindert zurechnungsfähigen Täters die Anordnung einer der Massnahmen der Art. 14 ff. StGB erfordere.
Dass Art. 13 Abs. 1 StGB in diesem Sinne auszulegen ist, ergibt sich übrigens auch aus Abs. 3. Nach dieser Vorschrift hat der Sachverständige nicht nur den Zustand des Beschuldigten zu begutachten, sondern sich auch darüber zu äussern, ob er in eine Heil- oder Pflegeanstalt gehöre, und ob sein Zustand die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährde.
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Art. 13 cp. 1 CP; perizia psichiatrica. Il giudice deve ordinare siffatta perizia non soltanto quando si trova in dubbio circa la responsabilità dell'imputato, ma anche quando i suoi dubbi vertono sull'applicazione e, se è il caso, sulla scelta di uno dei provvedimenti previsti negli art. 14 sgg. CP per gli irresponsabili e i deliquenti di responsabilità scemata.
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84 IV 139
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Par jugement du 27 juin 1956, le Tribunal de simple police du district de Nyon a condamné Joseph Ronc pour violation d'une obligation d'entretien à vingt jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans moyennant paiement régulier de 30 fr. par mois à Rosa Ronc; cette condition a été supprimée par arrêt du 15 août 1956 de la Cour de cassation pénale vaudoise.
Le 24 juin 1957, cette autorité a confirmé la révocation du sursis ordonnée le 21 mai précédent par le Président du Tribunal du district de Nyon.
Par décret du 3 septembre de la même année, le Grand Conseil du canton de Vaud, sur recours en grâce du condamné, a remis partiellement la peine prononcée le 27 juin 1956 "en ce sens qu'il est sursis à son exécution pendant un délai d'épreuve expirant le 27 juin 1959", date à laquelle aurait pris fin le premier sursis accordé par le juge pénal. L'exécution était confiée au Conseil d'Etat (art. 70 dernier al. de la loi sur le Grand Conseil du 17 décembre 1947 et 472 PP du 3 septembre 1940).
Le 30 janvier 1958, le Tribunal de police de Genève a condamné Ronc à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et au paiement d'une amende de 250 fr. pour une infraction commise le 21 novembre 1957.
B.- Le 28 mai 1958, le Président du Tribunal du district de Nyon a révoqué "le sursis accordé ... par jugement du 27 juin 1956, selon décret du Grand Conseil du 3 septembre 1957". Cette décision a été confirmée le 20 août suivant par la Cour de cassation vaudoise.
C.- Ronc s'est pourvu en nullité à la cour de céans. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Des reproches fondés sur la violation de la constitution fédérale ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF). Dans la mesure où le recourant se réfère aux art. 5, 64bis et 114 de la loi fondamentale, il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2. Suivant l'arrêt attaqué, la suspension accordée par le Grand Conseil vaudois sur recours en grâce ne diffère pas de la mesure régie par l'art. 41 ch. 1 CP; l'autorité législative n'a donc fait, le 3 septembre 1957, que rétablir le sursis ordinaire révoqué le 21 mai; la grâce étant un moyen extraordinaire d'octroi du sursis, la révocation de la mesure de clémence reste toujours l'apanage du juge pénal en vertu du droit fédéral (art. 41 ch. 3 CP). L'opinion de la juridiction cantonale et les conséquences qu'elle en tire sont erronées.
3. Il est faux, d'abord, qu'un sursis révoqué puisse renaître. Seule une nouvelle mesure de suspension est possible. Celle que le Grand Conseil a prise, le 3 septembre 1957, constituait-elle un sursis au sens de l'art. 41 ch. 1 CP?
Le texte même de cette disposition commande une réponse négative. En effet, elle habilite uniquement le juge à ordonner la suspension qu'elle prévoit. Par conséquent une mesure décidée par une autorité législative est nécessairement autre chose.
On objecterait à tort que, par sa nature et ses effets, la grâce est assimilable au sursis, de sorte que l'art. 41 CP s'applique par analogie à la première. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (HAFTER, Lehrbuch, Allgem. Teil, p. 441, 325; JZ 16, 144). Il suit de là que le souverain ne prend pas la mesure de clémence au cours d'une procédure de caractère pénal et qu'il exerce très généralement le droit de grâce par l'intermédiaire des autorités politiques, assemblées législatives ou gouvernement. Cette différence de nature ressort déjà d'un arrêt ancien (RO 29 I 316); dans une cause ressortissant à la juridiction de la Confédération et dont le Conseil fédéral avait délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales en application de l'art. 125 de la loi d'organisation judiciaire du 22 mars 1893, la délégation "ne peut s'étendre", dit le Tribunal fédéral, à l'exercice du droit de grâce, réservé à l'Assemblée fédérale. Le Conseil fédéral a de même rappelé (FF 1921 II 369) que seule l'autorité fédérale compétente pouvait accorder la grâce dans les causes de droit fédéral jugées par les cantons, même lorsque l'exécution de la peine relevait des autorités cantonales en vertu de l'art. 146 OJ alors en vigueur; grâce et exécution, dit-il, sont deux notions contradictoires: celle-ci ne peut changer un "iota" au jugement; si cela paraît désirable, on a recours à la première institution qui est renoncement à la seconde; la grâce, c'est le pardon.
Au sens strict, en effet, la puissance publique, en exerçant le droit de grâce, renonce à l'exécution d'une peine prononcée par un jugement passé en force (art. 396 al. 1 CP; HAFTER, op.cit. p. 441). Il s'ensuit que la faveur ne peut s'appliquer, en règle générale, qu'à une peine non encore subie, que la rémission ainsi ordonnée équivaut à un accomplissement datant du jour où la grâce est prononcée (RO 49 I 207), et que l'infraction - et le jugement pénal qui l'a réprimée - subsistent intégralement (HAFTER, op.cit. p. 445 ch. 4; BOUZAT, Traité, 1951, p. 529). Selon l'arrêt RO 80 IV 11-12, la grâce, conditionnelle ou non, n'annule pas le jugement qui subsiste au casier judiciaire; elle signifie simplement qu'on renonce à son exécution (conditionnellement ou non) ... L'art. 396 CP, qui définit les effets de la grâce, dispose seulement que les peines prononcées par un jugement passé en force peuvent être remises, totalement ou partiellement, ou commuées en des peines plus douces; il ne prévoit pas que le jugement comme tel puisse être annulé en tout ou en partie ou modifié par l'autorité investie du droit de grâce. En vertu de l'art. 9 ch. 7o litt. d de l'ordonnance du 14 novembre 1941 sur le casier judiciaire, la grâce est inscrite comme une mesure concernant "l'exécution de la peine". Celui, enfin, qui commet une nouvelle infraction pour laquelle il est condamné à une peine d'emprisonnement ou de réclusion dans les cinq ans après avoir bénéficié d'une mesure de grâce est considéré comme un récidiviste, car la loi assimile, là encore, la remise par voie de grâce à l'exécution (art. 67 ch. 1 al. 2 et 81 al. 1 CP; voir CLERC, RPS 1958 p. 110-111, où la règle est appliquée au sursis).
Il est significatif qu'avant d'être réglée, dans ses grandes lignes et sous réserve des dispositions complémentaires fédérales et cantonales, par le Code pénal, l'institution était régie par la loi de procédure (art. 169 à 174 PPF du 27 août 1851, abrogée par l'art. 342 PPF du 15 juin 1934 - un vide s'est produit, sur le plan fédéral, de 1935 à 1942). Si l'Etat fédéral, à qui compètent en principe le droit de légiférer et le droit de grâce en matière de droit pénal, a édicté les art. 394 à 396 CP, c'est qu'il voulait se décharger de certains cas de grâce mais entendait, néanmoins, fixer des règles essentielles et assurer une égalité minimum des justiciables. On ne peut en tirer la conséquence qu'il ait voulu transformer la grâce en une institution de droit pénal (contra: CLERC, op.cit. p. 112 sv.). Il paraît, au contraire, certain que la grâce, telle qu'elle vient d'être décrite dans sa nature et ses effets essentiels, est une mesure sui generis foncièrement différente de celles qui ressortissent normalement au juge de répression appliquant le droit pénal et dont fait partie la suspension de l'exécution prévue dans un jugement (art. 41 CP).
4. A ces différences s'en ajoute une autre qui tient à la situation de l'autorité qui prend la mesure. Cette autorité peut fixer le contenu et la portée de la grâce d'une manière discrétionnaire (art. 396 al. 2 CP; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 194). La loi, notamment, ne subordonne pas la mesure aux conditions fixées pour l'octroi du sursis (art. 41 CP). Certes, rien n'empêche l'autorité compétente, usant de son pouvoir discrétionnaire, d'accorder la grâce conditionnellement et d'impartir un délai d'épreuve (cf. la pratique des autorités fédérales, sporadique d'abord: FF 1897 IV 1, puis généralisée dès 1920: FF 1921 II 403, ..., 1952 II 13, 26, 34, 185, 187; 1953 III 452, 465, 480, 651 - Rapports du Conseil fédéral 1922, 400; 1945, 245 - SJZ 18.12, 22. 65 - LÜTHI, SJZ 20.5). Le texte de la loi ne prévoit pas directement cette possibilité; elle n'est toutefois qu'une façon de rendre bénigne l'exécution de la peine; on ne voit pas pourquoi elle heurterait le droit puisque celui-ci permet une rémission totale. Un projet de loi fédérale du 3 juillet 1906 réglementait expressément la grâce conditionnelle en son art. 8 (FF 1906 IV 299); il est resté lettre morte. Cette mesure s'est néanmoins imposée à une époque où le sursis n'existait pas en droit fédéral (CP du 4 février 1853). L'art. 7 al. 1 de l'ordonnance sur le casier judiciaire la mentionne. La doctrine dominante l'admet (SCHWANDER, p. 194; HAFTER, p. 444; THORMANN/OVERBECK, ad art. 396 note 5; CLERC, op.cit. p. 109 i.f.; BOUZAT, p. 531), même celle antérieure au code pénal (STOCKER, Das schweiz, Begnadigungsrecht, 1901, p. 43 ss.; BRUNNER, Die Begnadigung nach eidg. Recht und dem Entwurf eines schweiz. StrGB, p. 64 ss.). L'arrêt RO 80 IV 11, enfin, la consacre d'un mot.
Il arrive que les termes employés, la fixation d'un délai d'épreuve expirant le jour où eût dû prendre fin celui d'un premier sursis révoqué, et les conditions mises à l'octroi de la mesure de grâce (FF 1953 III 651) confèrent à cette dernière l'aspect du sursis. C'est le cas en l'espèce. Cette ressemblance extérieure favorise assurément les risques de confusion; mais elle n'affecte en rien la nature des deux institutions qui, on l'a vu, sont essentiellement différentes. Le législateur lui-même, à l'art. 7 al. 1 OCJ, précise qu'en cas de grâce l'autorité cantonale préposée au casier judiciaire doit aussi communiquer les crimes ou délits commis par négligence (qui pourraient entraîner la révocation de la mesure); cette règle spéciale suppose que les conditions de la révocation du sursis (art. 41 ch. 3 CP) ne valent pas en cas de grâce conditionnelle, seule l'infraction intentionnelle y étant prise en considération. D'ailleurs, si un expert a exprimé, au cours des travaux préparatoires, des réserves quant à cette modalité de la mesure de clémence, c'est précisément par peur qu'elle ne crée une confusion (erronée) avec des institutions telles que le sursis et la libération conditionnelle (ZÜRCHER, Procès-verbal de la IIe commission d'experts, vol. IX p. 296; BRUNNER, op.cit. p. 64). Le Conseil fédéral, enfin, ayant à traiter de la question, a tenu à distinguer rigoureusement grâce et sursis (Rapport de 1933, II 711-712).
5. C'est donc à tort que la Cour cantonale a estimé que la révocation de la grâce conditionnelle - accordée par décret du Grand Conseil du 3 septembre 1957 - relevait exclusivement du juge pénal en vertu de l'art. 41 ch. 3 CP et qu'elle était réglée par cette disposition. L'art. 394 litt. b CP, d'ailleurs, selon lequel le droit cantonal prescrit l'autorité compétente pour "exercer" le droit de grâce, ne limite pas les mesures qui rentrent dans l'"exercice" de ce droit; la révocation en est une, incontestablement.
La juridiction vaudoise, à laquelle la cause doit être renvoyée, dira quelle est l'autorité compétente en vertu du droit cantonal. Même si elle décidait que c'est le juge, l'art. 41 ch. 3 CP n'entrerait pas en considération. Supposé que l'autorité compétente s'en tienne néanmoins aux conditions énoncées par cette disposition, elle ne saurait appliquer cette dernière qu'à titre de droit cantonal supplétif.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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fr
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Art. 41 und 394 lit. b StGB. Aufschub des Vollzuges einer Freiheitsstrafe durch bedingte Begnadigung.
Kann der Richter gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB den durch die gesetzgebende Behörde als Begnadigungsinstanz gewährten Aufschub widerrufen?
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 IV 139
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84 IV 139
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Par jugement du 27 juin 1956, le Tribunal de simple police du district de Nyon a condamné Joseph Ronc pour violation d'une obligation d'entretien à vingt jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans moyennant paiement régulier de 30 fr. par mois à Rosa Ronc; cette condition a été supprimée par arrêt du 15 août 1956 de la Cour de cassation pénale vaudoise.
Le 24 juin 1957, cette autorité a confirmé la révocation du sursis ordonnée le 21 mai précédent par le Président du Tribunal du district de Nyon.
Par décret du 3 septembre de la même année, le Grand Conseil du canton de Vaud, sur recours en grâce du condamné, a remis partiellement la peine prononcée le 27 juin 1956 "en ce sens qu'il est sursis à son exécution pendant un délai d'épreuve expirant le 27 juin 1959", date à laquelle aurait pris fin le premier sursis accordé par le juge pénal. L'exécution était confiée au Conseil d'Etat (art. 70 dernier al. de la loi sur le Grand Conseil du 17 décembre 1947 et 472 PP du 3 septembre 1940).
Le 30 janvier 1958, le Tribunal de police de Genève a condamné Ronc à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et au paiement d'une amende de 250 fr. pour une infraction commise le 21 novembre 1957.
B.- Le 28 mai 1958, le Président du Tribunal du district de Nyon a révoqué "le sursis accordé ... par jugement du 27 juin 1956, selon décret du Grand Conseil du 3 septembre 1957". Cette décision a été confirmée le 20 août suivant par la Cour de cassation vaudoise.
C.- Ronc s'est pourvu en nullité à la cour de céans. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Des reproches fondés sur la violation de la constitution fédérale ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF). Dans la mesure où le recourant se réfère aux art. 5, 64bis et 114 de la loi fondamentale, il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2. Suivant l'arrêt attaqué, la suspension accordée par le Grand Conseil vaudois sur recours en grâce ne diffère pas de la mesure régie par l'art. 41 ch. 1 CP; l'autorité législative n'a donc fait, le 3 septembre 1957, que rétablir le sursis ordinaire révoqué le 21 mai; la grâce étant un moyen extraordinaire d'octroi du sursis, la révocation de la mesure de clémence reste toujours l'apanage du juge pénal en vertu du droit fédéral (art. 41 ch. 3 CP). L'opinion de la juridiction cantonale et les conséquences qu'elle en tire sont erronées.
3. Il est faux, d'abord, qu'un sursis révoqué puisse renaître. Seule une nouvelle mesure de suspension est possible. Celle que le Grand Conseil a prise, le 3 septembre 1957, constituait-elle un sursis au sens de l'art. 41 ch. 1 CP?
Le texte même de cette disposition commande une réponse négative. En effet, elle habilite uniquement le juge à ordonner la suspension qu'elle prévoit. Par conséquent une mesure décidée par une autorité législative est nécessairement autre chose.
On objecterait à tort que, par sa nature et ses effets, la grâce est assimilable au sursis, de sorte que l'art. 41 CP s'applique par analogie à la première. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (HAFTER, Lehrbuch, Allgem. Teil, p. 441, 325; JZ 16, 144). Il suit de là que le souverain ne prend pas la mesure de clémence au cours d'une procédure de caractère pénal et qu'il exerce très généralement le droit de grâce par l'intermédiaire des autorités politiques, assemblées législatives ou gouvernement. Cette différence de nature ressort déjà d'un arrêt ancien (RO 29 I 316); dans une cause ressortissant à la juridiction de la Confédération et dont le Conseil fédéral avait délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales en application de l'art. 125 de la loi d'organisation judiciaire du 22 mars 1893, la délégation "ne peut s'étendre", dit le Tribunal fédéral, à l'exercice du droit de grâce, réservé à l'Assemblée fédérale. Le Conseil fédéral a de même rappelé (FF 1921 II 369) que seule l'autorité fédérale compétente pouvait accorder la grâce dans les causes de droit fédéral jugées par les cantons, même lorsque l'exécution de la peine relevait des autorités cantonales en vertu de l'art. 146 OJ alors en vigueur; grâce et exécution, dit-il, sont deux notions contradictoires: celle-ci ne peut changer un "iota" au jugement; si cela paraît désirable, on a recours à la première institution qui est renoncement à la seconde; la grâce, c'est le pardon.
Au sens strict, en effet, la puissance publique, en exerçant le droit de grâce, renonce à l'exécution d'une peine prononcée par un jugement passé en force (art. 396 al. 1 CP; HAFTER, op.cit. p. 441). Il s'ensuit que la faveur ne peut s'appliquer, en règle générale, qu'à une peine non encore subie, que la rémission ainsi ordonnée équivaut à un accomplissement datant du jour où la grâce est prononcée (RO 49 I 207), et que l'infraction - et le jugement pénal qui l'a réprimée - subsistent intégralement (HAFTER, op.cit. p. 445 ch. 4; BOUZAT, Traité, 1951, p. 529). Selon l'arrêt RO 80 IV 11-12, la grâce, conditionnelle ou non, n'annule pas le jugement qui subsiste au casier judiciaire; elle signifie simplement qu'on renonce à son exécution (conditionnellement ou non) ... L'art. 396 CP, qui définit les effets de la grâce, dispose seulement que les peines prononcées par un jugement passé en force peuvent être remises, totalement ou partiellement, ou commuées en des peines plus douces; il ne prévoit pas que le jugement comme tel puisse être annulé en tout ou en partie ou modifié par l'autorité investie du droit de grâce. En vertu de l'art. 9 ch. 7o litt. d de l'ordonnance du 14 novembre 1941 sur le casier judiciaire, la grâce est inscrite comme une mesure concernant "l'exécution de la peine". Celui, enfin, qui commet une nouvelle infraction pour laquelle il est condamné à une peine d'emprisonnement ou de réclusion dans les cinq ans après avoir bénéficié d'une mesure de grâce est considéré comme un récidiviste, car la loi assimile, là encore, la remise par voie de grâce à l'exécution (art. 67 ch. 1 al. 2 et 81 al. 1 CP; voir CLERC, RPS 1958 p. 110-111, où la règle est appliquée au sursis).
Il est significatif qu'avant d'être réglée, dans ses grandes lignes et sous réserve des dispositions complémentaires fédérales et cantonales, par le Code pénal, l'institution était régie par la loi de procédure (art. 169 à 174 PPF du 27 août 1851, abrogée par l'art. 342 PPF du 15 juin 1934 - un vide s'est produit, sur le plan fédéral, de 1935 à 1942). Si l'Etat fédéral, à qui compètent en principe le droit de légiférer et le droit de grâce en matière de droit pénal, a édicté les art. 394 à 396 CP, c'est qu'il voulait se décharger de certains cas de grâce mais entendait, néanmoins, fixer des règles essentielles et assurer une égalité minimum des justiciables. On ne peut en tirer la conséquence qu'il ait voulu transformer la grâce en une institution de droit pénal (contra: CLERC, op.cit. p. 112 sv.). Il paraît, au contraire, certain que la grâce, telle qu'elle vient d'être décrite dans sa nature et ses effets essentiels, est une mesure sui generis foncièrement différente de celles qui ressortissent normalement au juge de répression appliquant le droit pénal et dont fait partie la suspension de l'exécution prévue dans un jugement (art. 41 CP).
4. A ces différences s'en ajoute une autre qui tient à la situation de l'autorité qui prend la mesure. Cette autorité peut fixer le contenu et la portée de la grâce d'une manière discrétionnaire (art. 396 al. 2 CP; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 194). La loi, notamment, ne subordonne pas la mesure aux conditions fixées pour l'octroi du sursis (art. 41 CP). Certes, rien n'empêche l'autorité compétente, usant de son pouvoir discrétionnaire, d'accorder la grâce conditionnellement et d'impartir un délai d'épreuve (cf. la pratique des autorités fédérales, sporadique d'abord: FF 1897 IV 1, puis généralisée dès 1920: FF 1921 II 403, ..., 1952 II 13, 26, 34, 185, 187; 1953 III 452, 465, 480, 651 - Rapports du Conseil fédéral 1922, 400; 1945, 245 - SJZ 18.12, 22. 65 - LÜTHI, SJZ 20.5). Le texte de la loi ne prévoit pas directement cette possibilité; elle n'est toutefois qu'une façon de rendre bénigne l'exécution de la peine; on ne voit pas pourquoi elle heurterait le droit puisque celui-ci permet une rémission totale. Un projet de loi fédérale du 3 juillet 1906 réglementait expressément la grâce conditionnelle en son art. 8 (FF 1906 IV 299); il est resté lettre morte. Cette mesure s'est néanmoins imposée à une époque où le sursis n'existait pas en droit fédéral (CP du 4 février 1853). L'art. 7 al. 1 de l'ordonnance sur le casier judiciaire la mentionne. La doctrine dominante l'admet (SCHWANDER, p. 194; HAFTER, p. 444; THORMANN/OVERBECK, ad art. 396 note 5; CLERC, op.cit. p. 109 i.f.; BOUZAT, p. 531), même celle antérieure au code pénal (STOCKER, Das schweiz, Begnadigungsrecht, 1901, p. 43 ss.; BRUNNER, Die Begnadigung nach eidg. Recht und dem Entwurf eines schweiz. StrGB, p. 64 ss.). L'arrêt RO 80 IV 11, enfin, la consacre d'un mot.
Il arrive que les termes employés, la fixation d'un délai d'épreuve expirant le jour où eût dû prendre fin celui d'un premier sursis révoqué, et les conditions mises à l'octroi de la mesure de grâce (FF 1953 III 651) confèrent à cette dernière l'aspect du sursis. C'est le cas en l'espèce. Cette ressemblance extérieure favorise assurément les risques de confusion; mais elle n'affecte en rien la nature des deux institutions qui, on l'a vu, sont essentiellement différentes. Le législateur lui-même, à l'art. 7 al. 1 OCJ, précise qu'en cas de grâce l'autorité cantonale préposée au casier judiciaire doit aussi communiquer les crimes ou délits commis par négligence (qui pourraient entraîner la révocation de la mesure); cette règle spéciale suppose que les conditions de la révocation du sursis (art. 41 ch. 3 CP) ne valent pas en cas de grâce conditionnelle, seule l'infraction intentionnelle y étant prise en considération. D'ailleurs, si un expert a exprimé, au cours des travaux préparatoires, des réserves quant à cette modalité de la mesure de clémence, c'est précisément par peur qu'elle ne crée une confusion (erronée) avec des institutions telles que le sursis et la libération conditionnelle (ZÜRCHER, Procès-verbal de la IIe commission d'experts, vol. IX p. 296; BRUNNER, op.cit. p. 64). Le Conseil fédéral, enfin, ayant à traiter de la question, a tenu à distinguer rigoureusement grâce et sursis (Rapport de 1933, II 711-712).
5. C'est donc à tort que la Cour cantonale a estimé que la révocation de la grâce conditionnelle - accordée par décret du Grand Conseil du 3 septembre 1957 - relevait exclusivement du juge pénal en vertu de l'art. 41 ch. 3 CP et qu'elle était réglée par cette disposition. L'art. 394 litt. b CP, d'ailleurs, selon lequel le droit cantonal prescrit l'autorité compétente pour "exercer" le droit de grâce, ne limite pas les mesures qui rentrent dans l'"exercice" de ce droit; la révocation en est une, incontestablement.
La juridiction vaudoise, à laquelle la cause doit être renvoyée, dira quelle est l'autorité compétente en vertu du droit cantonal. Même si elle décidait que c'est le juge, l'art. 41 ch. 3 CP n'entrerait pas en considération. Supposé que l'autorité compétente s'en tienne néanmoins aux conditions énoncées par cette disposition, elle ne saurait appliquer cette dernière qu'à titre de droit cantonal supplétif.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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Art. 41 et 394 lettre b CP. Suspension de l'exécution d'une peine accordée par la voie de la grâce conditionnelle.
Révocation de cette mesure de l'autorité législative par le juge pénal en application de l'art. 41 ch. 3 CP?
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A.- Par jugement du 27 juin 1956, le Tribunal de simple police du district de Nyon a condamné Joseph Ronc pour violation d'une obligation d'entretien à vingt jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans moyennant paiement régulier de 30 fr. par mois à Rosa Ronc; cette condition a été supprimée par arrêt du 15 août 1956 de la Cour de cassation pénale vaudoise.
Le 24 juin 1957, cette autorité a confirmé la révocation du sursis ordonnée le 21 mai précédent par le Président du Tribunal du district de Nyon.
Par décret du 3 septembre de la même année, le Grand Conseil du canton de Vaud, sur recours en grâce du condamné, a remis partiellement la peine prononcée le 27 juin 1956 "en ce sens qu'il est sursis à son exécution pendant un délai d'épreuve expirant le 27 juin 1959", date à laquelle aurait pris fin le premier sursis accordé par le juge pénal. L'exécution était confiée au Conseil d'Etat (art. 70 dernier al. de la loi sur le Grand Conseil du 17 décembre 1947 et 472 PP du 3 septembre 1940).
Le 30 janvier 1958, le Tribunal de police de Genève a condamné Ronc à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et au paiement d'une amende de 250 fr. pour une infraction commise le 21 novembre 1957.
B.- Le 28 mai 1958, le Président du Tribunal du district de Nyon a révoqué "le sursis accordé ... par jugement du 27 juin 1956, selon décret du Grand Conseil du 3 septembre 1957". Cette décision a été confirmée le 20 août suivant par la Cour de cassation vaudoise.
C.- Ronc s'est pourvu en nullité à la cour de céans. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Des reproches fondés sur la violation de la constitution fédérale ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF). Dans la mesure où le recourant se réfère aux art. 5, 64bis et 114 de la loi fondamentale, il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2. Suivant l'arrêt attaqué, la suspension accordée par le Grand Conseil vaudois sur recours en grâce ne diffère pas de la mesure régie par l'art. 41 ch. 1 CP; l'autorité législative n'a donc fait, le 3 septembre 1957, que rétablir le sursis ordinaire révoqué le 21 mai; la grâce étant un moyen extraordinaire d'octroi du sursis, la révocation de la mesure de clémence reste toujours l'apanage du juge pénal en vertu du droit fédéral (art. 41 ch. 3 CP). L'opinion de la juridiction cantonale et les conséquences qu'elle en tire sont erronées.
3. Il est faux, d'abord, qu'un sursis révoqué puisse renaître. Seule une nouvelle mesure de suspension est possible. Celle que le Grand Conseil a prise, le 3 septembre 1957, constituait-elle un sursis au sens de l'art. 41 ch. 1 CP?
Le texte même de cette disposition commande une réponse négative. En effet, elle habilite uniquement le juge à ordonner la suspension qu'elle prévoit. Par conséquent une mesure décidée par une autorité législative est nécessairement autre chose.
On objecterait à tort que, par sa nature et ses effets, la grâce est assimilable au sursis, de sorte que l'art. 41 CP s'applique par analogie à la première. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (HAFTER, Lehrbuch, Allgem. Teil, p. 441, 325; JZ 16, 144). Il suit de là que le souverain ne prend pas la mesure de clémence au cours d'une procédure de caractère pénal et qu'il exerce très généralement le droit de grâce par l'intermédiaire des autorités politiques, assemblées législatives ou gouvernement. Cette différence de nature ressort déjà d'un arrêt ancien (RO 29 I 316); dans une cause ressortissant à la juridiction de la Confédération et dont le Conseil fédéral avait délégué l'instruction et le jugement aux autorités cantonales en application de l'art. 125 de la loi d'organisation judiciaire du 22 mars 1893, la délégation "ne peut s'étendre", dit le Tribunal fédéral, à l'exercice du droit de grâce, réservé à l'Assemblée fédérale. Le Conseil fédéral a de même rappelé (FF 1921 II 369) que seule l'autorité fédérale compétente pouvait accorder la grâce dans les causes de droit fédéral jugées par les cantons, même lorsque l'exécution de la peine relevait des autorités cantonales en vertu de l'art. 146 OJ alors en vigueur; grâce et exécution, dit-il, sont deux notions contradictoires: celle-ci ne peut changer un "iota" au jugement; si cela paraît désirable, on a recours à la première institution qui est renoncement à la seconde; la grâce, c'est le pardon.
Au sens strict, en effet, la puissance publique, en exerçant le droit de grâce, renonce à l'exécution d'une peine prononcée par un jugement passé en force (art. 396 al. 1 CP; HAFTER, op.cit. p. 441). Il s'ensuit que la faveur ne peut s'appliquer, en règle générale, qu'à une peine non encore subie, que la rémission ainsi ordonnée équivaut à un accomplissement datant du jour où la grâce est prononcée (RO 49 I 207), et que l'infraction - et le jugement pénal qui l'a réprimée - subsistent intégralement (HAFTER, op.cit. p. 445 ch. 4; BOUZAT, Traité, 1951, p. 529). Selon l'arrêt RO 80 IV 11-12, la grâce, conditionnelle ou non, n'annule pas le jugement qui subsiste au casier judiciaire; elle signifie simplement qu'on renonce à son exécution (conditionnellement ou non) ... L'art. 396 CP, qui définit les effets de la grâce, dispose seulement que les peines prononcées par un jugement passé en force peuvent être remises, totalement ou partiellement, ou commuées en des peines plus douces; il ne prévoit pas que le jugement comme tel puisse être annulé en tout ou en partie ou modifié par l'autorité investie du droit de grâce. En vertu de l'art. 9 ch. 7o litt. d de l'ordonnance du 14 novembre 1941 sur le casier judiciaire, la grâce est inscrite comme une mesure concernant "l'exécution de la peine". Celui, enfin, qui commet une nouvelle infraction pour laquelle il est condamné à une peine d'emprisonnement ou de réclusion dans les cinq ans après avoir bénéficié d'une mesure de grâce est considéré comme un récidiviste, car la loi assimile, là encore, la remise par voie de grâce à l'exécution (art. 67 ch. 1 al. 2 et 81 al. 1 CP; voir CLERC, RPS 1958 p. 110-111, où la règle est appliquée au sursis).
Il est significatif qu'avant d'être réglée, dans ses grandes lignes et sous réserve des dispositions complémentaires fédérales et cantonales, par le Code pénal, l'institution était régie par la loi de procédure (art. 169 à 174 PPF du 27 août 1851, abrogée par l'art. 342 PPF du 15 juin 1934 - un vide s'est produit, sur le plan fédéral, de 1935 à 1942). Si l'Etat fédéral, à qui compètent en principe le droit de légiférer et le droit de grâce en matière de droit pénal, a édicté les art. 394 à 396 CP, c'est qu'il voulait se décharger de certains cas de grâce mais entendait, néanmoins, fixer des règles essentielles et assurer une égalité minimum des justiciables. On ne peut en tirer la conséquence qu'il ait voulu transformer la grâce en une institution de droit pénal (contra: CLERC, op.cit. p. 112 sv.). Il paraît, au contraire, certain que la grâce, telle qu'elle vient d'être décrite dans sa nature et ses effets essentiels, est une mesure sui generis foncièrement différente de celles qui ressortissent normalement au juge de répression appliquant le droit pénal et dont fait partie la suspension de l'exécution prévue dans un jugement (art. 41 CP).
4. A ces différences s'en ajoute une autre qui tient à la situation de l'autorité qui prend la mesure. Cette autorité peut fixer le contenu et la portée de la grâce d'une manière discrétionnaire (art. 396 al. 2 CP; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 194). La loi, notamment, ne subordonne pas la mesure aux conditions fixées pour l'octroi du sursis (art. 41 CP). Certes, rien n'empêche l'autorité compétente, usant de son pouvoir discrétionnaire, d'accorder la grâce conditionnellement et d'impartir un délai d'épreuve (cf. la pratique des autorités fédérales, sporadique d'abord: FF 1897 IV 1, puis généralisée dès 1920: FF 1921 II 403, ..., 1952 II 13, 26, 34, 185, 187; 1953 III 452, 465, 480, 651 - Rapports du Conseil fédéral 1922, 400; 1945, 245 - SJZ 18.12, 22. 65 - LÜTHI, SJZ 20.5). Le texte de la loi ne prévoit pas directement cette possibilité; elle n'est toutefois qu'une façon de rendre bénigne l'exécution de la peine; on ne voit pas pourquoi elle heurterait le droit puisque celui-ci permet une rémission totale. Un projet de loi fédérale du 3 juillet 1906 réglementait expressément la grâce conditionnelle en son art. 8 (FF 1906 IV 299); il est resté lettre morte. Cette mesure s'est néanmoins imposée à une époque où le sursis n'existait pas en droit fédéral (CP du 4 février 1853). L'art. 7 al. 1 de l'ordonnance sur le casier judiciaire la mentionne. La doctrine dominante l'admet (SCHWANDER, p. 194; HAFTER, p. 444; THORMANN/OVERBECK, ad art. 396 note 5; CLERC, op.cit. p. 109 i.f.; BOUZAT, p. 531), même celle antérieure au code pénal (STOCKER, Das schweiz, Begnadigungsrecht, 1901, p. 43 ss.; BRUNNER, Die Begnadigung nach eidg. Recht und dem Entwurf eines schweiz. StrGB, p. 64 ss.). L'arrêt RO 80 IV 11, enfin, la consacre d'un mot.
Il arrive que les termes employés, la fixation d'un délai d'épreuve expirant le jour où eût dû prendre fin celui d'un premier sursis révoqué, et les conditions mises à l'octroi de la mesure de grâce (FF 1953 III 651) confèrent à cette dernière l'aspect du sursis. C'est le cas en l'espèce. Cette ressemblance extérieure favorise assurément les risques de confusion; mais elle n'affecte en rien la nature des deux institutions qui, on l'a vu, sont essentiellement différentes. Le législateur lui-même, à l'art. 7 al. 1 OCJ, précise qu'en cas de grâce l'autorité cantonale préposée au casier judiciaire doit aussi communiquer les crimes ou délits commis par négligence (qui pourraient entraîner la révocation de la mesure); cette règle spéciale suppose que les conditions de la révocation du sursis (art. 41 ch. 3 CP) ne valent pas en cas de grâce conditionnelle, seule l'infraction intentionnelle y étant prise en considération. D'ailleurs, si un expert a exprimé, au cours des travaux préparatoires, des réserves quant à cette modalité de la mesure de clémence, c'est précisément par peur qu'elle ne crée une confusion (erronée) avec des institutions telles que le sursis et la libération conditionnelle (ZÜRCHER, Procès-verbal de la IIe commission d'experts, vol. IX p. 296; BRUNNER, op.cit. p. 64). Le Conseil fédéral, enfin, ayant à traiter de la question, a tenu à distinguer rigoureusement grâce et sursis (Rapport de 1933, II 711-712).
5. C'est donc à tort que la Cour cantonale a estimé que la révocation de la grâce conditionnelle - accordée par décret du Grand Conseil du 3 septembre 1957 - relevait exclusivement du juge pénal en vertu de l'art. 41 ch. 3 CP et qu'elle était réglée par cette disposition. L'art. 394 litt. b CP, d'ailleurs, selon lequel le droit cantonal prescrit l'autorité compétente pour "exercer" le droit de grâce, ne limite pas les mesures qui rentrent dans l'"exercice" de ce droit; la révocation en est une, incontestablement.
La juridiction vaudoise, à laquelle la cause doit être renvoyée, dira quelle est l'autorité compétente en vertu du droit cantonal. Même si elle décidait que c'est le juge, l'art. 41 ch. 3 CP n'entrerait pas en considération. Supposé que l'autorité compétente s'en tienne néanmoins aux conditions énoncées par cette disposition, elle ne saurait appliquer cette dernière qu'à titre de droit cantonal supplétif.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
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Art. 41 e 394 lett. b CP. Sospensione dell'esecuzione di una pena concessa mediante la grazia condizionale.
Revoca di questo provvedimento dell'autorità legislativa da parte del giudice penale in applicazione dell'art. 41 num. 3 CP?
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Im Oktober 1940 wurde Frey, nachdem er meist wegen Diebstählen 15 Freiheitsstrafen verbüsst und erneut wegen solcher Verbrechen zu anderthalb Jahren Zuchthaus verurteilt worden war, erstmals auf unbestimmte Zeit gerichtlich verwahrt. Vier Jahre später wurde er aus der Anstalt bedingt entlassen, worauf er sich während der dreijährigen Probezeit wohlverhielt. Kurz nach deren Ablauf liess er sich jedoch wieder verschiedene Straftaten zuschulden kommen. Am 21. April 1948 wurde er vom Kantonsgericht Nidwalden wegen Einbruchdiebstahls zu sechs Monaten Gefängnis und am 18. August 1950 vom Bezirksgericht Brugg wegen Diebstahls und Betruges zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Am 31. Mai 1951 sodann sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau der Veruntreuung, des Diebstahls, des Diebstahlsversuches und der Sachbeschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus, an deren Stelle es die Verwahrung nach Art. 42 StGB treten liess. Am 28. Februar 1954 aus der Anstalt entlassen, verhielt sich Frey während der Bewährungsfrist von drei Jahren klaglos. Im Dezember 1957 fiel er indessen erneut in seine frühere verbrecherische Betätigung zurück, indem er einen Einbruchdiebstahl beging, dem im März 1958 weitere folgten.
B.- Am 24. April 1958 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen Frey wegen wiederholten Diebstahls zu einer Zuchthausstrafe von 14 Monaten und zu zehn Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. An die Stelle der Freiheitsstrafe liess es die Verwahrung nach Art. 42 StGB treten.
Auf Beschwerde Freys hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Mai 1958 die Verwahrung auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ficht das Urteil des Obergerichtes insoweit an, als es die vom Bezirksgericht angeordnete Massnahme aufhob, und beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Beschwerdegegner gemäss Art. 42 StGB auf unbestimmte Zeit zu verwahren.
D.- Frey beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann vom Richter auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, wer wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat, einen Hang zu solchen Delikten, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet und wieder ein mit Freiheitsstrafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen verübt.
Dass diese Voraussetzungen beim Beschwerdegegner vorliegen, wird auch vom Obergericht nicht in Abrede gestellt. Tatsächlich sind die von Frey verbüssten Freiheitsstrafen zahlreich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 75 IV 99) und verrät sein bisheriger Lebenswandel einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen. Die Vorinstanz steht denn auch nicht an, ihn als haltlosen Kriminellen zu bezeichnen, der, ohne gebessert worden zu sein, bis jetzt gegen zehn Jahre in Gefängnissen, Zuchthäusern und Verwahrungsanstalten zugebracht habe.
2. Hat sich aber der Beschwerdegegner bisher als besserungsunfähig erwiesen, so ist er nach Art. 42 StGB zu verwahren. Zwar sagt das Gesetz nicht, das Gericht müsse nach dieser Bestimmung verfahren, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, sondern es stellt die Anordnung einer solchen Massnahme in das Ermessen des Richters; dieser "kann" sie verhängen. Ermessen bedeutet jedoch nicht freies Belieben. Da Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung auf unbestimmte Zeit vorsieht, um die Gesellschaft vor dem unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher wirksamer zu schützen, als eine Freiheitsstrafe von beschränkter Dauer dies vermöchte, darf der Richter entsprechend diesem Zweckgedanken von der Anordnung der Verwahrungsmassnahme nur absehen, wenn er der Überzeugung ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd von neuen Rückfällen bewahren werde (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Weber vom 3. Juli 1957, i.S. Ziegler vom 3. September 1948 und i.S. Martinet vom 3. April 1947). Ist von einer Bestrafung des Täters eine solche Wirkung nicht zu erwarten und besteht auch sonstwie keine zureichende Sicherung der Gesellschaft gegen den Rechtsbrecher, so muss der Richter unter den Voraussetzungen des Art. 42 StGB die Verwahrung anordnen. Er darf nicht, wie das die Vorinstanz tat, von dieser Massnahme deshalb absehen, weil beim Verurteilten "erzieherisch von ihr nach den bisherigen Erfahrungen ohnehin wenig zu erwarten wäre". Im Gegenteil ist gerade in den Fällen nach Art. 42 StGB zu verfahren, wo Strafen ihre Wirkung versagten, sich der Täter jeder erzieherischen Beeinflussung als unzugänglich erwies und die Gesellschaft vor ihm geschützt werden muss (vgl. BGE 83 IV 7 oben und BGE 84 IV 5 /6). Denn die Verwahrung bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährrlichen Rechtsbrechern. Für die Entscheidung der Frage nach der Anordnung dieser Massnahme kommt daher dem erzieherischen Moment nur untergeordnete Bedeutung zu.
Der Vorinstanz ist auch insoweit nicht zu folgen, als sie zur Begründung ihres Entscheides anführt, der Beschwerdegegner habe sich nach seiner letzten Entlassung ca. drei Jahre gehalten und es sei daher denkbar, dass er sich nach der Erstehung der Zuchthausstrafe wieder für längere Zeit aufzufangen vermöge. Damit wird lediglich auf eine entfernte und zudem zeitlich begrenzte Möglichkeit künftigen Wohlverhaltens hingewiesen, der umso weniger Bedeutung beigemessen werden kann, als Frey kaum zehn Monate nach Ablauf der letzten Bewährungsfrist wieder rückfällig wurde und die Vorinstanz selber zugibt, dass die bisherigen Strafen und Massnahmen auf ihn keinen entscheidenden Einfluss auszuüben vermochten. Eine so unbestimmte Hoffnung aber ist von der sicheren oder auch nur einigermassen zuverlässigen Erwartung einer dauernden Besserung des Täters und eines damit verbundenen zureichenden Schutzes der Öffentlichkeit weit entfernt und vermag sie nicht zu ersetzen.
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Art. 42 StGB. Die Verwahrung bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährlichen Rechtsbrechern.
Der Richter darf daher von der Anordnung dieser Massnahme nicht deshalb absehen, weil beim Verurteilten von ihr kein oder nur ein geringer erzieherischer Erfolg zu erwarten ist.
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Im Oktober 1940 wurde Frey, nachdem er meist wegen Diebstählen 15 Freiheitsstrafen verbüsst und erneut wegen solcher Verbrechen zu anderthalb Jahren Zuchthaus verurteilt worden war, erstmals auf unbestimmte Zeit gerichtlich verwahrt. Vier Jahre später wurde er aus der Anstalt bedingt entlassen, worauf er sich während der dreijährigen Probezeit wohlverhielt. Kurz nach deren Ablauf liess er sich jedoch wieder verschiedene Straftaten zuschulden kommen. Am 21. April 1948 wurde er vom Kantonsgericht Nidwalden wegen Einbruchdiebstahls zu sechs Monaten Gefängnis und am 18. August 1950 vom Bezirksgericht Brugg wegen Diebstahls und Betruges zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Am 31. Mai 1951 sodann sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau der Veruntreuung, des Diebstahls, des Diebstahlsversuches und der Sachbeschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus, an deren Stelle es die Verwahrung nach Art. 42 StGB treten liess. Am 28. Februar 1954 aus der Anstalt entlassen, verhielt sich Frey während der Bewährungsfrist von drei Jahren klaglos. Im Dezember 1957 fiel er indessen erneut in seine frühere verbrecherische Betätigung zurück, indem er einen Einbruchdiebstahl beging, dem im März 1958 weitere folgten.
B.- Am 24. April 1958 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen Frey wegen wiederholten Diebstahls zu einer Zuchthausstrafe von 14 Monaten und zu zehn Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. An die Stelle der Freiheitsstrafe liess es die Verwahrung nach Art. 42 StGB treten.
Auf Beschwerde Freys hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Mai 1958 die Verwahrung auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ficht das Urteil des Obergerichtes insoweit an, als es die vom Bezirksgericht angeordnete Massnahme aufhob, und beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Beschwerdegegner gemäss Art. 42 StGB auf unbestimmte Zeit zu verwahren.
D.- Frey beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann vom Richter auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, wer wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat, einen Hang zu solchen Delikten, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet und wieder ein mit Freiheitsstrafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen verübt.
Dass diese Voraussetzungen beim Beschwerdegegner vorliegen, wird auch vom Obergericht nicht in Abrede gestellt. Tatsächlich sind die von Frey verbüssten Freiheitsstrafen zahlreich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 75 IV 99) und verrät sein bisheriger Lebenswandel einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen. Die Vorinstanz steht denn auch nicht an, ihn als haltlosen Kriminellen zu bezeichnen, der, ohne gebessert worden zu sein, bis jetzt gegen zehn Jahre in Gefängnissen, Zuchthäusern und Verwahrungsanstalten zugebracht habe.
2. Hat sich aber der Beschwerdegegner bisher als besserungsunfähig erwiesen, so ist er nach Art. 42 StGB zu verwahren. Zwar sagt das Gesetz nicht, das Gericht müsse nach dieser Bestimmung verfahren, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, sondern es stellt die Anordnung einer solchen Massnahme in das Ermessen des Richters; dieser "kann" sie verhängen. Ermessen bedeutet jedoch nicht freies Belieben. Da Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung auf unbestimmte Zeit vorsieht, um die Gesellschaft vor dem unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher wirksamer zu schützen, als eine Freiheitsstrafe von beschränkter Dauer dies vermöchte, darf der Richter entsprechend diesem Zweckgedanken von der Anordnung der Verwahrungsmassnahme nur absehen, wenn er der Überzeugung ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd von neuen Rückfällen bewahren werde (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Weber vom 3. Juli 1957, i.S. Ziegler vom 3. September 1948 und i.S. Martinet vom 3. April 1947). Ist von einer Bestrafung des Täters eine solche Wirkung nicht zu erwarten und besteht auch sonstwie keine zureichende Sicherung der Gesellschaft gegen den Rechtsbrecher, so muss der Richter unter den Voraussetzungen des Art. 42 StGB die Verwahrung anordnen. Er darf nicht, wie das die Vorinstanz tat, von dieser Massnahme deshalb absehen, weil beim Verurteilten "erzieherisch von ihr nach den bisherigen Erfahrungen ohnehin wenig zu erwarten wäre". Im Gegenteil ist gerade in den Fällen nach Art. 42 StGB zu verfahren, wo Strafen ihre Wirkung versagten, sich der Täter jeder erzieherischen Beeinflussung als unzugänglich erwies und die Gesellschaft vor ihm geschützt werden muss (vgl. BGE 83 IV 7 oben und BGE 84 IV 5 /6). Denn die Verwahrung bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährrlichen Rechtsbrechern. Für die Entscheidung der Frage nach der Anordnung dieser Massnahme kommt daher dem erzieherischen Moment nur untergeordnete Bedeutung zu.
Der Vorinstanz ist auch insoweit nicht zu folgen, als sie zur Begründung ihres Entscheides anführt, der Beschwerdegegner habe sich nach seiner letzten Entlassung ca. drei Jahre gehalten und es sei daher denkbar, dass er sich nach der Erstehung der Zuchthausstrafe wieder für längere Zeit aufzufangen vermöge. Damit wird lediglich auf eine entfernte und zudem zeitlich begrenzte Möglichkeit künftigen Wohlverhaltens hingewiesen, der umso weniger Bedeutung beigemessen werden kann, als Frey kaum zehn Monate nach Ablauf der letzten Bewährungsfrist wieder rückfällig wurde und die Vorinstanz selber zugibt, dass die bisherigen Strafen und Massnahmen auf ihn keinen entscheidenden Einfluss auszuüben vermochten. Eine so unbestimmte Hoffnung aber ist von der sicheren oder auch nur einigermassen zuverlässigen Erwartung einer dauernden Besserung des Täters und eines damit verbundenen zureichenden Schutzes der Öffentlichkeit weit entfernt und vermag sie nicht zu ersetzen.
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Art. 42 CP. L'internement a pour but principal de garantir le public contre les délinquants incorrigibles et socialement dangereux.
C'est pourquoi le juge ne peut renoncer à ordonner cette mesure, par le motif que, vu la personne du condamné, on n'en peut rien attendre ou seulement peu de chose du point de vue éducatif.
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A.- Im Oktober 1940 wurde Frey, nachdem er meist wegen Diebstählen 15 Freiheitsstrafen verbüsst und erneut wegen solcher Verbrechen zu anderthalb Jahren Zuchthaus verurteilt worden war, erstmals auf unbestimmte Zeit gerichtlich verwahrt. Vier Jahre später wurde er aus der Anstalt bedingt entlassen, worauf er sich während der dreijährigen Probezeit wohlverhielt. Kurz nach deren Ablauf liess er sich jedoch wieder verschiedene Straftaten zuschulden kommen. Am 21. April 1948 wurde er vom Kantonsgericht Nidwalden wegen Einbruchdiebstahls zu sechs Monaten Gefängnis und am 18. August 1950 vom Bezirksgericht Brugg wegen Diebstahls und Betruges zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Am 31. Mai 1951 sodann sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau der Veruntreuung, des Diebstahls, des Diebstahlsversuches und der Sachbeschädigung schuldig und bestrafte ihn mit 18 Monaten Zuchthaus, an deren Stelle es die Verwahrung nach Art. 42 StGB treten liess. Am 28. Februar 1954 aus der Anstalt entlassen, verhielt sich Frey während der Bewährungsfrist von drei Jahren klaglos. Im Dezember 1957 fiel er indessen erneut in seine frühere verbrecherische Betätigung zurück, indem er einen Einbruchdiebstahl beging, dem im März 1958 weitere folgten.
B.- Am 24. April 1958 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen Frey wegen wiederholten Diebstahls zu einer Zuchthausstrafe von 14 Monaten und zu zehn Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. An die Stelle der Freiheitsstrafe liess es die Verwahrung nach Art. 42 StGB treten.
Auf Beschwerde Freys hob das Obergericht des Kantons Aargau am 30. Mai 1958 die Verwahrung auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau ficht das Urteil des Obergerichtes insoweit an, als es die vom Bezirksgericht angeordnete Massnahme aufhob, und beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, den Beschwerdegegner gemäss Art. 42 StGB auf unbestimmte Zeit zu verwahren.
D.- Frey beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann vom Richter auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, wer wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat, einen Hang zu solchen Delikten, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet und wieder ein mit Freiheitsstrafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen verübt.
Dass diese Voraussetzungen beim Beschwerdegegner vorliegen, wird auch vom Obergericht nicht in Abrede gestellt. Tatsächlich sind die von Frey verbüssten Freiheitsstrafen zahlreich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 75 IV 99) und verrät sein bisheriger Lebenswandel einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen. Die Vorinstanz steht denn auch nicht an, ihn als haltlosen Kriminellen zu bezeichnen, der, ohne gebessert worden zu sein, bis jetzt gegen zehn Jahre in Gefängnissen, Zuchthäusern und Verwahrungsanstalten zugebracht habe.
2. Hat sich aber der Beschwerdegegner bisher als besserungsunfähig erwiesen, so ist er nach Art. 42 StGB zu verwahren. Zwar sagt das Gesetz nicht, das Gericht müsse nach dieser Bestimmung verfahren, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, sondern es stellt die Anordnung einer solchen Massnahme in das Ermessen des Richters; dieser "kann" sie verhängen. Ermessen bedeutet jedoch nicht freies Belieben. Da Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung auf unbestimmte Zeit vorsieht, um die Gesellschaft vor dem unverbesserlichen Gewohnheitsverbrecher wirksamer zu schützen, als eine Freiheitsstrafe von beschränkter Dauer dies vermöchte, darf der Richter entsprechend diesem Zweckgedanken von der Anordnung der Verwahrungsmassnahme nur absehen, wenn er der Überzeugung ist, dass schon der Vollzug der Strafe den Verurteilten dauernd von neuen Rückfällen bewahren werde (unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Weber vom 3. Juli 1957, i.S. Ziegler vom 3. September 1948 und i.S. Martinet vom 3. April 1947). Ist von einer Bestrafung des Täters eine solche Wirkung nicht zu erwarten und besteht auch sonstwie keine zureichende Sicherung der Gesellschaft gegen den Rechtsbrecher, so muss der Richter unter den Voraussetzungen des Art. 42 StGB die Verwahrung anordnen. Er darf nicht, wie das die Vorinstanz tat, von dieser Massnahme deshalb absehen, weil beim Verurteilten "erzieherisch von ihr nach den bisherigen Erfahrungen ohnehin wenig zu erwarten wäre". Im Gegenteil ist gerade in den Fällen nach Art. 42 StGB zu verfahren, wo Strafen ihre Wirkung versagten, sich der Täter jeder erzieherischen Beeinflussung als unzugänglich erwies und die Gesellschaft vor ihm geschützt werden muss (vgl. BGE 83 IV 7 oben und BGE 84 IV 5 /6). Denn die Verwahrung bezweckt in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährrlichen Rechtsbrechern. Für die Entscheidung der Frage nach der Anordnung dieser Massnahme kommt daher dem erzieherischen Moment nur untergeordnete Bedeutung zu.
Der Vorinstanz ist auch insoweit nicht zu folgen, als sie zur Begründung ihres Entscheides anführt, der Beschwerdegegner habe sich nach seiner letzten Entlassung ca. drei Jahre gehalten und es sei daher denkbar, dass er sich nach der Erstehung der Zuchthausstrafe wieder für längere Zeit aufzufangen vermöge. Damit wird lediglich auf eine entfernte und zudem zeitlich begrenzte Möglichkeit künftigen Wohlverhaltens hingewiesen, der umso weniger Bedeutung beigemessen werden kann, als Frey kaum zehn Monate nach Ablauf der letzten Bewährungsfrist wieder rückfällig wurde und die Vorinstanz selber zugibt, dass die bisherigen Strafen und Massnahmen auf ihn keinen entscheidenden Einfluss auszuüben vermochten. Eine so unbestimmte Hoffnung aber ist von der sicheren oder auch nur einigermassen zuverlässigen Erwartung einer dauernden Besserung des Täters und eines damit verbundenen zureichenden Schutzes der Öffentlichkeit weit entfernt und vermag sie nicht zu ersetzen.
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Art. 42 CP. Scopo principale dell'internamento è quello di garantire il pubblico contro i delinquenti incorreggibili e socialmente pericolosi.
Il giudice non può perciò rinunciare a ordinare siffatta misura per il motivo che, considerata la persona delcondannato, l'internamento non avrebbe su questi nessun effetto educativo o solo un effetto assai limitato.
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Sachverhalt ab Seite 149
A.- En automne 1954, Severino Bosio, qui exploitait un atelier de tissage à Moudon, obtint de l'Union vaudoise du crédit l'ouverture d'un compte de crédit de 50 000 fr., qu'il s'était engagé à garantir en cédant à la banque des créances contre ses clients. Il avait été convenu qu'à la réception d'un double de facture, muni d'une formule de cession, l'Union vaudoise du crédit lui verserait 70% de la somme facturée. Dans plusieurs cas, Bosio fit envoyer à la banque des factures ne correspondant à aucune livraison de marchandises et toucha 70% du montant. Dans d'autres cas, bien que les factures fussent payables à l'Union vaudoise du crédit, il encaissa et fit encaisser directement le montant dû et, au lieu de le remettre à la banque, l'utilisa pour régler ses dettes.
B.- Le 11 juillet 1958, le Tribunal de police correctionnelle du district de Moudon condamna Bosio à un an d'emprisonnement et deux ans de privation des droits civiques pour escroquerie et abus de confiance. Le 13 octobre 1958, la Cour de cassation vaudoise maintint ce jugement.
C.- Bosio se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Il conclut notamment à l'annulation de la privation des droits civiques.
Le Ministère public vaudois propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. Condamné à l'emprisonnement, le recourant ne peut être privé des droits civiques que si les infractions qu'il a commises dénotent chez lui la bassesse du caractère (art. 52 ch. 1 al. 2 CP). On peut se demander si cette bassesse du caractère doit ressortir de l'infraction elle-même ou s'il suffit qu'elle soit manifestée par des circonstances se trouvant dans un rapport plus ou moins étroit avec les actes punissables.
La doctrine ne se prononce pas nettement. Certains auteurs paraissent se contenter d'un lien relativement lâche entre le crime ou le délit et la bassesse de caractère. Ainsi THORMANN et VON OVERBECK affirment que "die Ehrlosigkeit der Gesinnung muss mit der Tat zusammenhängen und darf nicht etwa in anderweitigen Lebensgewohnheiten der Betreffenden gesucht werden" (Commentaire, note 8 ad art. 52 CP). De même LOGOZ estime que "le juge ne doit prononcer la privation des droits civiques que si. .. la bassesse du caractère. .. est en rapport avec l'infraction commise" (Commentaire, p. 227, litt. cc). HAFTER semble en revanche plus restrictif puisque, à son avis, "das Gesetz fordert. .. dass der Täter aus einer ehrlosen Gesinnung heraus gehandelt hat, dass aus det Tat auf sie zu schliessen ist" (Lehrbuch, p. 275). SCHWANDER paraît également préférer une interprétation étroite (Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 168 ch. 2). Ni les uns ni les autres cependant ne motivent leur opinion.
En réalité, les termes de l'art. 52 ch. 1 al. 2 ne souffrent aucune hésitation. En effet, d'après ce texte, la bassesse du caractère doit ressortir du crime ou du délit, c'est-à-dire de l'acte punissable lui-même, ce qui découle encore plus clairement du texte allemand ("wenn seine Tat eine ehrlose Gesinnung bekundet"). Le code a du reste adopté une solution identique pour d'autres peines accessoires. Ainsi, la destitution n'est possible qu'à l'égard du fonctionnaire "qui s'est rendu indigne de sa fonction par un crime ou un délit" (art. 51 CP). De même, la déchéance de la puissance paternelle ou de la tutelle ne peut être prononcée qu'à l'égard de "celui qui, par un crime ou un délit..., a enfreint ses devoirs de parent, de tuteur ou de curateur" (art. 53 CP).
La nature de la privation des droits civiques confirme la justesse de cette interprétation. Il s'agit là en effet d'une peine accessoire au sens des art. 51 à 56 CP. Elle ne peut donc être prononcée qu'en liaison avec une peine principale et, comme celle-ci, sert à réprimer une infraction déterminée et non, en principe, le comportement qui a précédé ou suivi cette dernière. Il est vrai que tel n'est pas le cas de toutes les peines accessoires. Ainsi l'interdiction des débits de boisson (art. 56 CP) ne vise pas tant le crime ou le délit réprimé par la peine principale que le comportement qui est à l'origine de l'infraction. C'est ce qui ressort clairement des termes de la loi ("lorsqu'un crime ou un délit provient de l'usage immodéré de boissons alcooliques"). Cependant, l'art. 52 ch. 2 al. 2 CP ne contient pas de précision de ce genre. En l'absence de pareille indication, il ne convient pas d'étendre le sens du texte légal et d'autoriser le juge à prononcer la privation des droits civiques aussi lorsque la bassesse du caractère ressort de circonstances qui ont précédé ou suivi l'infraction ou même de faits étrangers à l'acte.
Une interprétation extensive de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP se justifierait d'autant moins qu'elle ne se concilierait pas avec l'esprit qui a inspiré le système des peines privatives de liberté dans le code pénal: tandis que la condamnation à une peine de ce genre tend à exercer sur le délinquant une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37), la privation des droits civiques risque de compromettre ses moyens d'existence (RO 70 IV 53, no 13) et, partant, de l'empêcher, après sa libération, de reprendre une vie normale.
En l'espèce, la juridiction cantonale a déduit la bassesse de caractère du recourant notamment de l'attitude qu'il a eue à l'égard de ses employés. Toutefois, il ressort des constatations de fait du jugement du Tribunal de Moudon - constatations qui sont reprises par l'arrêt attaqué et lient donc la Cour de céans (art. 277 bis al. 1 PPF) - que ce comportement est, pour l'essentiel en tout cas, postérieur aux infractions et n'en est d'ailleurs pas un élément constitutif. Il ne saurait dès lors jouer de rôle dans le cadre de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il est vrai que la Cour vaudoise a tenu compte aussi du comportement du recourant en affaires et de son absence de scrupules. Encore que ces motifs soient assez vagues, ils visent sans doute les infractions pour lesquelles Bosio a été puni. Il était donc licite d'en faire état pour l'application de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il reste cependant à savoir si ces infractions dénotent vraiment chez leur auteur la bassesse du caractère. Cela dépend au premier chef des circonstances de l'espèce, hormis les cas où, en vertu de la loi, la peine principale, même si elle ne comporte que l'emprisonnement, doit nécessairement être accompagnée de la privation des droits civiques (art. 199 al. 1, 201 al. 3 CP; cf. aussi art. 171 et 284 CP).
En l'occurrence, ces circonstances ne font pas des infractions retenues à la charge de Bosio des actes spécialement vils. Ce dernier n'a pas choisi ses victimes parmi des gens âgés, modestes ou peu expérimentés pour vivre à leur dépens de façon systématique. Il n'a pas agi non plus avec une méchanceté, une perversité ou une habileté particulières. Au contraire, les délits dont il s'est rendu coupable et qui ont atteint une banque frappent par leur banalité. S'ils témoignent assurément de légèreté, de déloyauté et d'absence de scrupules, ils ne vont pas jusqu'à dénoter de la bassesse de caractère.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué en tant qu'il prive le recourant des droits civiques pour deux ans et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur ce point, dans le sens des considérants.
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fr
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Art. 52 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit, ehrlose Gesinnung.
Umstände, die vor oder nach der strafbaren Handlung eintraten oder mit dieser überhaupt keinen Zusammenhang haben, genügen nicht zur Annahme einer ehrlosen Gesinnung.
Diese muss sich aus der Tat selber ergeben.
Ehrlose Gesinnung verneint.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- En automne 1954, Severino Bosio, qui exploitait un atelier de tissage à Moudon, obtint de l'Union vaudoise du crédit l'ouverture d'un compte de crédit de 50 000 fr., qu'il s'était engagé à garantir en cédant à la banque des créances contre ses clients. Il avait été convenu qu'à la réception d'un double de facture, muni d'une formule de cession, l'Union vaudoise du crédit lui verserait 70% de la somme facturée. Dans plusieurs cas, Bosio fit envoyer à la banque des factures ne correspondant à aucune livraison de marchandises et toucha 70% du montant. Dans d'autres cas, bien que les factures fussent payables à l'Union vaudoise du crédit, il encaissa et fit encaisser directement le montant dû et, au lieu de le remettre à la banque, l'utilisa pour régler ses dettes.
B.- Le 11 juillet 1958, le Tribunal de police correctionnelle du district de Moudon condamna Bosio à un an d'emprisonnement et deux ans de privation des droits civiques pour escroquerie et abus de confiance. Le 13 octobre 1958, la Cour de cassation vaudoise maintint ce jugement.
C.- Bosio se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Il conclut notamment à l'annulation de la privation des droits civiques.
Le Ministère public vaudois propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. Condamné à l'emprisonnement, le recourant ne peut être privé des droits civiques que si les infractions qu'il a commises dénotent chez lui la bassesse du caractère (art. 52 ch. 1 al. 2 CP). On peut se demander si cette bassesse du caractère doit ressortir de l'infraction elle-même ou s'il suffit qu'elle soit manifestée par des circonstances se trouvant dans un rapport plus ou moins étroit avec les actes punissables.
La doctrine ne se prononce pas nettement. Certains auteurs paraissent se contenter d'un lien relativement lâche entre le crime ou le délit et la bassesse de caractère. Ainsi THORMANN et VON OVERBECK affirment que "die Ehrlosigkeit der Gesinnung muss mit der Tat zusammenhängen und darf nicht etwa in anderweitigen Lebensgewohnheiten der Betreffenden gesucht werden" (Commentaire, note 8 ad art. 52 CP). De même LOGOZ estime que "le juge ne doit prononcer la privation des droits civiques que si. .. la bassesse du caractère. .. est en rapport avec l'infraction commise" (Commentaire, p. 227, litt. cc). HAFTER semble en revanche plus restrictif puisque, à son avis, "das Gesetz fordert. .. dass der Täter aus einer ehrlosen Gesinnung heraus gehandelt hat, dass aus det Tat auf sie zu schliessen ist" (Lehrbuch, p. 275). SCHWANDER paraît également préférer une interprétation étroite (Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 168 ch. 2). Ni les uns ni les autres cependant ne motivent leur opinion.
En réalité, les termes de l'art. 52 ch. 1 al. 2 ne souffrent aucune hésitation. En effet, d'après ce texte, la bassesse du caractère doit ressortir du crime ou du délit, c'est-à-dire de l'acte punissable lui-même, ce qui découle encore plus clairement du texte allemand ("wenn seine Tat eine ehrlose Gesinnung bekundet"). Le code a du reste adopté une solution identique pour d'autres peines accessoires. Ainsi, la destitution n'est possible qu'à l'égard du fonctionnaire "qui s'est rendu indigne de sa fonction par un crime ou un délit" (art. 51 CP). De même, la déchéance de la puissance paternelle ou de la tutelle ne peut être prononcée qu'à l'égard de "celui qui, par un crime ou un délit..., a enfreint ses devoirs de parent, de tuteur ou de curateur" (art. 53 CP).
La nature de la privation des droits civiques confirme la justesse de cette interprétation. Il s'agit là en effet d'une peine accessoire au sens des art. 51 à 56 CP. Elle ne peut donc être prononcée qu'en liaison avec une peine principale et, comme celle-ci, sert à réprimer une infraction déterminée et non, en principe, le comportement qui a précédé ou suivi cette dernière. Il est vrai que tel n'est pas le cas de toutes les peines accessoires. Ainsi l'interdiction des débits de boisson (art. 56 CP) ne vise pas tant le crime ou le délit réprimé par la peine principale que le comportement qui est à l'origine de l'infraction. C'est ce qui ressort clairement des termes de la loi ("lorsqu'un crime ou un délit provient de l'usage immodéré de boissons alcooliques"). Cependant, l'art. 52 ch. 2 al. 2 CP ne contient pas de précision de ce genre. En l'absence de pareille indication, il ne convient pas d'étendre le sens du texte légal et d'autoriser le juge à prononcer la privation des droits civiques aussi lorsque la bassesse du caractère ressort de circonstances qui ont précédé ou suivi l'infraction ou même de faits étrangers à l'acte.
Une interprétation extensive de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP se justifierait d'autant moins qu'elle ne se concilierait pas avec l'esprit qui a inspiré le système des peines privatives de liberté dans le code pénal: tandis que la condamnation à une peine de ce genre tend à exercer sur le délinquant une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37), la privation des droits civiques risque de compromettre ses moyens d'existence (RO 70 IV 53, no 13) et, partant, de l'empêcher, après sa libération, de reprendre une vie normale.
En l'espèce, la juridiction cantonale a déduit la bassesse de caractère du recourant notamment de l'attitude qu'il a eue à l'égard de ses employés. Toutefois, il ressort des constatations de fait du jugement du Tribunal de Moudon - constatations qui sont reprises par l'arrêt attaqué et lient donc la Cour de céans (art. 277 bis al. 1 PPF) - que ce comportement est, pour l'essentiel en tout cas, postérieur aux infractions et n'en est d'ailleurs pas un élément constitutif. Il ne saurait dès lors jouer de rôle dans le cadre de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il est vrai que la Cour vaudoise a tenu compte aussi du comportement du recourant en affaires et de son absence de scrupules. Encore que ces motifs soient assez vagues, ils visent sans doute les infractions pour lesquelles Bosio a été puni. Il était donc licite d'en faire état pour l'application de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il reste cependant à savoir si ces infractions dénotent vraiment chez leur auteur la bassesse du caractère. Cela dépend au premier chef des circonstances de l'espèce, hormis les cas où, en vertu de la loi, la peine principale, même si elle ne comporte que l'emprisonnement, doit nécessairement être accompagnée de la privation des droits civiques (art. 199 al. 1, 201 al. 3 CP; cf. aussi art. 171 et 284 CP).
En l'occurrence, ces circonstances ne font pas des infractions retenues à la charge de Bosio des actes spécialement vils. Ce dernier n'a pas choisi ses victimes parmi des gens âgés, modestes ou peu expérimentés pour vivre à leur dépens de façon systématique. Il n'a pas agi non plus avec une méchanceté, une perversité ou une habileté particulières. Au contraire, les délits dont il s'est rendu coupable et qui ont atteint une banque frappent par leur banalité. S'ils témoignent assurément de légèreté, de déloyauté et d'absence de scrupules, ils ne vont pas jusqu'à dénoter de la bassesse de caractère.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué en tant qu'il prive le recourant des droits civiques pour deux ans et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur ce point, dans le sens des considérants.
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Art. 52 ch. 1 al. 2 CP, privation des droits civiques, bassesse de caractère. La bassesse de caractère doit ressortir de l'infraction elle-même et non de circonstances qui ont précédé ou suivi l'acte punissable ou qui lui sont même étrangères.
Y a-t-il eu en l'espèce bassesse de caractère?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 149
A.- En automne 1954, Severino Bosio, qui exploitait un atelier de tissage à Moudon, obtint de l'Union vaudoise du crédit l'ouverture d'un compte de crédit de 50 000 fr., qu'il s'était engagé à garantir en cédant à la banque des créances contre ses clients. Il avait été convenu qu'à la réception d'un double de facture, muni d'une formule de cession, l'Union vaudoise du crédit lui verserait 70% de la somme facturée. Dans plusieurs cas, Bosio fit envoyer à la banque des factures ne correspondant à aucune livraison de marchandises et toucha 70% du montant. Dans d'autres cas, bien que les factures fussent payables à l'Union vaudoise du crédit, il encaissa et fit encaisser directement le montant dû et, au lieu de le remettre à la banque, l'utilisa pour régler ses dettes.
B.- Le 11 juillet 1958, le Tribunal de police correctionnelle du district de Moudon condamna Bosio à un an d'emprisonnement et deux ans de privation des droits civiques pour escroquerie et abus de confiance. Le 13 octobre 1958, la Cour de cassation vaudoise maintint ce jugement.
C.- Bosio se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Il conclut notamment à l'annulation de la privation des droits civiques.
Le Ministère public vaudois propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. .....
2. Condamné à l'emprisonnement, le recourant ne peut être privé des droits civiques que si les infractions qu'il a commises dénotent chez lui la bassesse du caractère (art. 52 ch. 1 al. 2 CP). On peut se demander si cette bassesse du caractère doit ressortir de l'infraction elle-même ou s'il suffit qu'elle soit manifestée par des circonstances se trouvant dans un rapport plus ou moins étroit avec les actes punissables.
La doctrine ne se prononce pas nettement. Certains auteurs paraissent se contenter d'un lien relativement lâche entre le crime ou le délit et la bassesse de caractère. Ainsi THORMANN et VON OVERBECK affirment que "die Ehrlosigkeit der Gesinnung muss mit der Tat zusammenhängen und darf nicht etwa in anderweitigen Lebensgewohnheiten der Betreffenden gesucht werden" (Commentaire, note 8 ad art. 52 CP). De même LOGOZ estime que "le juge ne doit prononcer la privation des droits civiques que si. .. la bassesse du caractère. .. est en rapport avec l'infraction commise" (Commentaire, p. 227, litt. cc). HAFTER semble en revanche plus restrictif puisque, à son avis, "das Gesetz fordert. .. dass der Täter aus einer ehrlosen Gesinnung heraus gehandelt hat, dass aus det Tat auf sie zu schliessen ist" (Lehrbuch, p. 275). SCHWANDER paraît également préférer une interprétation étroite (Das schweizerische Strafgesetzbuch, p. 168 ch. 2). Ni les uns ni les autres cependant ne motivent leur opinion.
En réalité, les termes de l'art. 52 ch. 1 al. 2 ne souffrent aucune hésitation. En effet, d'après ce texte, la bassesse du caractère doit ressortir du crime ou du délit, c'est-à-dire de l'acte punissable lui-même, ce qui découle encore plus clairement du texte allemand ("wenn seine Tat eine ehrlose Gesinnung bekundet"). Le code a du reste adopté une solution identique pour d'autres peines accessoires. Ainsi, la destitution n'est possible qu'à l'égard du fonctionnaire "qui s'est rendu indigne de sa fonction par un crime ou un délit" (art. 51 CP). De même, la déchéance de la puissance paternelle ou de la tutelle ne peut être prononcée qu'à l'égard de "celui qui, par un crime ou un délit..., a enfreint ses devoirs de parent, de tuteur ou de curateur" (art. 53 CP).
La nature de la privation des droits civiques confirme la justesse de cette interprétation. Il s'agit là en effet d'une peine accessoire au sens des art. 51 à 56 CP. Elle ne peut donc être prononcée qu'en liaison avec une peine principale et, comme celle-ci, sert à réprimer une infraction déterminée et non, en principe, le comportement qui a précédé ou suivi cette dernière. Il est vrai que tel n'est pas le cas de toutes les peines accessoires. Ainsi l'interdiction des débits de boisson (art. 56 CP) ne vise pas tant le crime ou le délit réprimé par la peine principale que le comportement qui est à l'origine de l'infraction. C'est ce qui ressort clairement des termes de la loi ("lorsqu'un crime ou un délit provient de l'usage immodéré de boissons alcooliques"). Cependant, l'art. 52 ch. 2 al. 2 CP ne contient pas de précision de ce genre. En l'absence de pareille indication, il ne convient pas d'étendre le sens du texte légal et d'autoriser le juge à prononcer la privation des droits civiques aussi lorsque la bassesse du caractère ressort de circonstances qui ont précédé ou suivi l'infraction ou même de faits étrangers à l'acte.
Une interprétation extensive de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP se justifierait d'autant moins qu'elle ne se concilierait pas avec l'esprit qui a inspiré le système des peines privatives de liberté dans le code pénal: tandis que la condamnation à une peine de ce genre tend à exercer sur le délinquant une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (art. 37), la privation des droits civiques risque de compromettre ses moyens d'existence (RO 70 IV 53, no 13) et, partant, de l'empêcher, après sa libération, de reprendre une vie normale.
En l'espèce, la juridiction cantonale a déduit la bassesse de caractère du recourant notamment de l'attitude qu'il a eue à l'égard de ses employés. Toutefois, il ressort des constatations de fait du jugement du Tribunal de Moudon - constatations qui sont reprises par l'arrêt attaqué et lient donc la Cour de céans (art. 277 bis al. 1 PPF) - que ce comportement est, pour l'essentiel en tout cas, postérieur aux infractions et n'en est d'ailleurs pas un élément constitutif. Il ne saurait dès lors jouer de rôle dans le cadre de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il est vrai que la Cour vaudoise a tenu compte aussi du comportement du recourant en affaires et de son absence de scrupules. Encore que ces motifs soient assez vagues, ils visent sans doute les infractions pour lesquelles Bosio a été puni. Il était donc licite d'en faire état pour l'application de l'art. 52 ch. 1 al. 2 CP. Il reste cependant à savoir si ces infractions dénotent vraiment chez leur auteur la bassesse du caractère. Cela dépend au premier chef des circonstances de l'espèce, hormis les cas où, en vertu de la loi, la peine principale, même si elle ne comporte que l'emprisonnement, doit nécessairement être accompagnée de la privation des droits civiques (art. 199 al. 1, 201 al. 3 CP; cf. aussi art. 171 et 284 CP).
En l'occurrence, ces circonstances ne font pas des infractions retenues à la charge de Bosio des actes spécialement vils. Ce dernier n'a pas choisi ses victimes parmi des gens âgés, modestes ou peu expérimentés pour vivre à leur dépens de façon systématique. Il n'a pas agi non plus avec une méchanceté, une perversité ou une habileté particulières. Au contraire, les délits dont il s'est rendu coupable et qui ont atteint une banque frappent par leur banalité. S'ils témoignent assurément de légèreté, de déloyauté et d'absence de scrupules, ils ne vont pas jusqu'à dénoter de la bassesse de caractère.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué en tant qu'il prive le recourant des droits civiques pour deux ans et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur ce point, dans le sens des considérants.
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Art. 52 num. 1 cp. 2 CP, privazione dei diritti civici, animo abietto. L'animo abietto deve risultare dall'infrazione medesima e non da circostanze che hanno preceduto o seguito l'atto punibile o che sono addirittura estranee allo stesso.
Vi è stato, nella fattispecie, animo abietto?
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