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84 IV 15
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84 IV 15
Erwägungen ab Seite 15
Der Schuldner, der sein Vermögen im Sinne des Art. 164 Ziff. 1 StGB zum Nachteil eines Gläubigers vermindert, wird wegen Pfändungsbetruges nur bestraft, wenn gegen ihn em Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGE 72 IV 19, BGE 81 IV 30). Sie braucht nicht vom Vorsatz des Täters erfasst zu werden, und folglich ist die Frage, ob sie erfüllt sei, unabhängig vom Verschulden, allein nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden.
Es versteht sich von selbst, dass die Strafbestimmung des Art. 164 StGB (und entsprechend Art. 165 ff.) nicht schon anwendbar ist, wenn aus irgendeinem Grund ein Verlustschein ausgestellt wird, sondern nur dann, wenn der ausgestellte Verlustschein nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechts gültig, d.h. weder nichtig noch anfechtbar ist. Daher muss ein Verlustschein, der wegen Nichtigkeit überhaupt nicht rechtskräftig werden kann, strafrechtlich auch dann unbeachtet bleiben, wenn er vom zuständigen Betreibungsamt oder von der ihm übergeordneten Aufsichtsbehörde nicht oder noch nicht aufgehoben wurde (vgl. BGE 78 III 51, BGE 70 IV 76). Nicht anders verhält es sich mit der Ausstellung eines Verlustscheins, der innert der Frist des Art. 17 SchKG angefochten und von der Aufsichtsbehörde aufgehoben wird; auch ein solcher Verlustschein ist nie rechtskräftig geworden und deshalb als nicht ausgestellt zu behandeln. Daran ändert nichts, dass betreibungsamtliche Verfügungen schon vor Ablauf der Beschwerdefrist und trotz Anrufung der Aufsichtsbehörde, falls sie der Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilt, vollstreckbar sind (Art. 36 SchKG). Denn die Vollstreckbarkeit beeinflusst den Eintritt der Rechtskraft der betreibungsamtlichen Verfügung nicht, so wenig ein erstinstanzliches Konkurserkenntnis in Rechtskraft erwächst, wenn die obere Instanz, die es aufhebt, der Berufung keine aufschiebende Wirkung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zuerkannt hat. Übrigens ist die Vollstreckbarkeit nur eine vorläufige, die mit dem aufhebenden Sachentscheid rückwirkend dahinfällt (BGE 56 III 111).
Mit dem Hinweis, dass auch im Falle des Art. 163 StGB die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung durch den nachträglichen Widerruf des Konkurses nicht entfalle, können Vorinstanz und Staatsanwaltschaft ihre Auffassung nicht stützen. Der Konkurswiderruf ist überhaupt erst nach Erlass eines rechtskräftigen Konkurserkenntnisses möglich, und er stellt die Gültigkeit der Konkurseröffnung keineswegs nachträglich in Frage; er gründet sich vielmehr auf neue, erst im Verlauf des Konkursverfahrens eingetretene Vorkommnisse (BGE 75 III 68). Mit dem Konkurswiderruf kann die Aufhebung eines Verlustscheines im Beschwerdeverfahren demnach nicht verglichen werden, wohl aber z.B. die nachträgliche Bezahlung einer Forderung, für die in einer Betreibung auf Pfändung ein rechtskräftiger Verlustschein ausgestellt worden ist. Hier wie dort sind die neuen Vorkehren ohne Bedeutung, weil die Bedingung der Strafbarkeit schon vorher erfüllt war (vgl. BGE 74 IV 97).
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Art. 164 StGB setzt voraus, dass der ausgestellte Verlustschein rechtskräftig geworden ist.
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Erwägungen ab Seite 15
Der Schuldner, der sein Vermögen im Sinne des Art. 164 Ziff. 1 StGB zum Nachteil eines Gläubigers vermindert, wird wegen Pfändungsbetruges nur bestraft, wenn gegen ihn em Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGE 72 IV 19, BGE 81 IV 30). Sie braucht nicht vom Vorsatz des Täters erfasst zu werden, und folglich ist die Frage, ob sie erfüllt sei, unabhängig vom Verschulden, allein nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden.
Es versteht sich von selbst, dass die Strafbestimmung des Art. 164 StGB (und entsprechend Art. 165 ff.) nicht schon anwendbar ist, wenn aus irgendeinem Grund ein Verlustschein ausgestellt wird, sondern nur dann, wenn der ausgestellte Verlustschein nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechts gültig, d.h. weder nichtig noch anfechtbar ist. Daher muss ein Verlustschein, der wegen Nichtigkeit überhaupt nicht rechtskräftig werden kann, strafrechtlich auch dann unbeachtet bleiben, wenn er vom zuständigen Betreibungsamt oder von der ihm übergeordneten Aufsichtsbehörde nicht oder noch nicht aufgehoben wurde (vgl. BGE 78 III 51, BGE 70 IV 76). Nicht anders verhält es sich mit der Ausstellung eines Verlustscheins, der innert der Frist des Art. 17 SchKG angefochten und von der Aufsichtsbehörde aufgehoben wird; auch ein solcher Verlustschein ist nie rechtskräftig geworden und deshalb als nicht ausgestellt zu behandeln. Daran ändert nichts, dass betreibungsamtliche Verfügungen schon vor Ablauf der Beschwerdefrist und trotz Anrufung der Aufsichtsbehörde, falls sie der Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilt, vollstreckbar sind (Art. 36 SchKG). Denn die Vollstreckbarkeit beeinflusst den Eintritt der Rechtskraft der betreibungsamtlichen Verfügung nicht, so wenig ein erstinstanzliches Konkurserkenntnis in Rechtskraft erwächst, wenn die obere Instanz, die es aufhebt, der Berufung keine aufschiebende Wirkung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zuerkannt hat. Übrigens ist die Vollstreckbarkeit nur eine vorläufige, die mit dem aufhebenden Sachentscheid rückwirkend dahinfällt (BGE 56 III 111).
Mit dem Hinweis, dass auch im Falle des Art. 163 StGB die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung durch den nachträglichen Widerruf des Konkurses nicht entfalle, können Vorinstanz und Staatsanwaltschaft ihre Auffassung nicht stützen. Der Konkurswiderruf ist überhaupt erst nach Erlass eines rechtskräftigen Konkurserkenntnisses möglich, und er stellt die Gültigkeit der Konkurseröffnung keineswegs nachträglich in Frage; er gründet sich vielmehr auf neue, erst im Verlauf des Konkursverfahrens eingetretene Vorkommnisse (BGE 75 III 68). Mit dem Konkurswiderruf kann die Aufhebung eines Verlustscheines im Beschwerdeverfahren demnach nicht verglichen werden, wohl aber z.B. die nachträgliche Bezahlung einer Forderung, für die in einer Betreibung auf Pfändung ein rechtskräftiger Verlustschein ausgestellt worden ist. Hier wie dort sind die neuen Vorkehren ohne Bedeutung, weil die Bedingung der Strafbarkeit schon vorher erfüllt war (vgl. BGE 74 IV 97).
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L'art. 164 CP suppose que l'acte de défaut de biens dressé contre le débiteur est entré en force.
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Erwägungen ab Seite 15
Der Schuldner, der sein Vermögen im Sinne des Art. 164 Ziff. 1 StGB zum Nachteil eines Gläubigers vermindert, wird wegen Pfändungsbetruges nur bestraft, wenn gegen ihn em Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins ist nicht Tatbestandsmerkmal, sondern objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGE 72 IV 19, BGE 81 IV 30). Sie braucht nicht vom Vorsatz des Täters erfasst zu werden, und folglich ist die Frage, ob sie erfüllt sei, unabhängig vom Verschulden, allein nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden.
Es versteht sich von selbst, dass die Strafbestimmung des Art. 164 StGB (und entsprechend Art. 165 ff.) nicht schon anwendbar ist, wenn aus irgendeinem Grund ein Verlustschein ausgestellt wird, sondern nur dann, wenn der ausgestellte Verlustschein nach den Vorschriften des Schuldbetreibungsrechts gültig, d.h. weder nichtig noch anfechtbar ist. Daher muss ein Verlustschein, der wegen Nichtigkeit überhaupt nicht rechtskräftig werden kann, strafrechtlich auch dann unbeachtet bleiben, wenn er vom zuständigen Betreibungsamt oder von der ihm übergeordneten Aufsichtsbehörde nicht oder noch nicht aufgehoben wurde (vgl. BGE 78 III 51, BGE 70 IV 76). Nicht anders verhält es sich mit der Ausstellung eines Verlustscheins, der innert der Frist des Art. 17 SchKG angefochten und von der Aufsichtsbehörde aufgehoben wird; auch ein solcher Verlustschein ist nie rechtskräftig geworden und deshalb als nicht ausgestellt zu behandeln. Daran ändert nichts, dass betreibungsamtliche Verfügungen schon vor Ablauf der Beschwerdefrist und trotz Anrufung der Aufsichtsbehörde, falls sie der Beschwerde nicht aufschiebende Wirkung erteilt, vollstreckbar sind (Art. 36 SchKG). Denn die Vollstreckbarkeit beeinflusst den Eintritt der Rechtskraft der betreibungsamtlichen Verfügung nicht, so wenig ein erstinstanzliches Konkurserkenntnis in Rechtskraft erwächst, wenn die obere Instanz, die es aufhebt, der Berufung keine aufschiebende Wirkung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zuerkannt hat. Übrigens ist die Vollstreckbarkeit nur eine vorläufige, die mit dem aufhebenden Sachentscheid rückwirkend dahinfällt (BGE 56 III 111).
Mit dem Hinweis, dass auch im Falle des Art. 163 StGB die Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung durch den nachträglichen Widerruf des Konkurses nicht entfalle, können Vorinstanz und Staatsanwaltschaft ihre Auffassung nicht stützen. Der Konkurswiderruf ist überhaupt erst nach Erlass eines rechtskräftigen Konkurserkenntnisses möglich, und er stellt die Gültigkeit der Konkurseröffnung keineswegs nachträglich in Frage; er gründet sich vielmehr auf neue, erst im Verlauf des Konkursverfahrens eingetretene Vorkommnisse (BGE 75 III 68). Mit dem Konkurswiderruf kann die Aufhebung eines Verlustscheines im Beschwerdeverfahren demnach nicht verglichen werden, wohl aber z.B. die nachträgliche Bezahlung einer Forderung, für die in einer Betreibung auf Pfändung ein rechtskräftiger Verlustschein ausgestellt worden ist. Hier wie dort sind die neuen Vorkehren ohne Bedeutung, weil die Bedingung der Strafbarkeit schon vorher erfüllt war (vgl. BGE 74 IV 97).
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L'art. 164 CP presuppone che l'atto di carenza dei beni rilasciato contro il debitore sia valido.
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84 IV 153
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84 IV 153
Sachverhalt ab Seite 153
Ernst Spycher beging am 8. und am 14. November 1957, als noch nicht fünf Jahre vergangen waren, seit er eine Gefängnisstrafe verbüsst hatte, Unzucht mit Kindern. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn deswegen am 28. Februar 1958 zu einem Jahr Zuchthaus.
Der Generalprokurator beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil sei wegen Verletzung der Art. 67 und 68 StGB aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Spycher hat wiederholt mit Kindern unzüchtige Handlungen im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 StGB vorgenommen. Daher trifft der Strafschärfungsgrund des Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu. Nach dieser Vorschrift verurteilt der Richter den Täter, der durch (eine oder) mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Nach Auffassung des Generalprokurators soll das Obergericht die Vorschrift verletzt haben, indem es Spycher zu einem Jahr Zuchthaus, also zur gesetzlichen Mindestdauer dieser Strafart, verurteilte. Er macht geltend, Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei dahin zu verstehen, dass durch die Ermittlung der Strafe für die schwerste Tat zugleich festgelegt werde, welcher Art die Gesamtstrafe sei; diese Vorschrift gestatte nicht, statt die Dauer der Einsatzstrafe zu erhöhen, auf eine strengere, alternativ angedrohte Strafart zu erkennen.
Diese Auffassung mag zwar den Wortlaut der angeführten Bestimmung für sich haben. Sie würde aber dazu führen, dass immer dann, wenn der Richter nach den Grundsätzen des Art. 63 StGB für die schwerste Tat zwar die mildere der alternativ angedrohten Strafarten für angezeigt hält, aber annähernd oder überhaupt auf das Höchstmass dieser Strafart erkennt, eine Strafschärfung wegen der anderen Straftaten, wie zahlreich und schwer sie auch sein mögen, von vorneherein nur in sehr beschränktem Masse möglich oder überhaupt ausgeschlossen wäre. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Träfe die vom Generalprokurator vertretene Auffassung zu, so hätte der Richter im vorliegenden Falle, je nachdem er für die schwerste Tat eine Gefängnis- oder eine Zuchthausstrafe für angemessen hält, an sich eine Gesamtstrafe von vier Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis oder von einem Jahr und einem Tag bis zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus aussprechen, dagegen - abgesehen von der angedrohten Mindestdauer (drei Tage Gefängnis) - einzig auf ein Jahr Zuchthaus nicht erkennen dürfen. Für eine solche Beschränkung des richterlichen Ermessens besteht kein sachlicher Grund.
Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die Strafschärfung wegen Rückfalls (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wäre dem Richter, wie der Generalprokurator geltend macht, verwehrt, diese dadurch vorzunehmen, dass er von der leichteren zu der schwereren der alternativ angedrohten Strafarten übergeht, so würde der Rückfall immer dann zu keiner strengeren Bestrafung des Verurteilten führen, wenn der Richter bei alternativer Strafandrohung für die Tat als solche das gesetzliche Höchstmass der milderen Strafart als angemessene Sühne erachtet.
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Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1, Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Ermessen des Richters bei der Strafschärfung wegen Rückfalls und Zusammentreffens von strafbaren Handlungen.
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Sachverhalt ab Seite 153
Ernst Spycher beging am 8. und am 14. November 1957, als noch nicht fünf Jahre vergangen waren, seit er eine Gefängnisstrafe verbüsst hatte, Unzucht mit Kindern. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn deswegen am 28. Februar 1958 zu einem Jahr Zuchthaus.
Der Generalprokurator beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil sei wegen Verletzung der Art. 67 und 68 StGB aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Spycher hat wiederholt mit Kindern unzüchtige Handlungen im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 StGB vorgenommen. Daher trifft der Strafschärfungsgrund des Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu. Nach dieser Vorschrift verurteilt der Richter den Täter, der durch (eine oder) mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Nach Auffassung des Generalprokurators soll das Obergericht die Vorschrift verletzt haben, indem es Spycher zu einem Jahr Zuchthaus, also zur gesetzlichen Mindestdauer dieser Strafart, verurteilte. Er macht geltend, Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei dahin zu verstehen, dass durch die Ermittlung der Strafe für die schwerste Tat zugleich festgelegt werde, welcher Art die Gesamtstrafe sei; diese Vorschrift gestatte nicht, statt die Dauer der Einsatzstrafe zu erhöhen, auf eine strengere, alternativ angedrohte Strafart zu erkennen.
Diese Auffassung mag zwar den Wortlaut der angeführten Bestimmung für sich haben. Sie würde aber dazu führen, dass immer dann, wenn der Richter nach den Grundsätzen des Art. 63 StGB für die schwerste Tat zwar die mildere der alternativ angedrohten Strafarten für angezeigt hält, aber annähernd oder überhaupt auf das Höchstmass dieser Strafart erkennt, eine Strafschärfung wegen der anderen Straftaten, wie zahlreich und schwer sie auch sein mögen, von vorneherein nur in sehr beschränktem Masse möglich oder überhaupt ausgeschlossen wäre. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Träfe die vom Generalprokurator vertretene Auffassung zu, so hätte der Richter im vorliegenden Falle, je nachdem er für die schwerste Tat eine Gefängnis- oder eine Zuchthausstrafe für angemessen hält, an sich eine Gesamtstrafe von vier Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis oder von einem Jahr und einem Tag bis zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus aussprechen, dagegen - abgesehen von der angedrohten Mindestdauer (drei Tage Gefängnis) - einzig auf ein Jahr Zuchthaus nicht erkennen dürfen. Für eine solche Beschränkung des richterlichen Ermessens besteht kein sachlicher Grund.
Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die Strafschärfung wegen Rückfalls (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wäre dem Richter, wie der Generalprokurator geltend macht, verwehrt, diese dadurch vorzunehmen, dass er von der leichteren zu der schwereren der alternativ angedrohten Strafarten übergeht, so würde der Rückfall immer dann zu keiner strengeren Bestrafung des Verurteilten führen, wenn der Richter bei alternativer Strafandrohung für die Tat als solche das gesetzliche Höchstmass der milderen Strafart als angemessene Sühne erachtet.
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Art. 67 ch. 1 al. 1 et 68 ch. 1 al. 1 CP. Pouvoir d'appréciation du juge en cas d'aggravation de la peine pour récidive et concours d'infractions.
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Sachverhalt ab Seite 153
Ernst Spycher beging am 8. und am 14. November 1957, als noch nicht fünf Jahre vergangen waren, seit er eine Gefängnisstrafe verbüsst hatte, Unzucht mit Kindern. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte ihn deswegen am 28. Februar 1958 zu einem Jahr Zuchthaus.
Der Generalprokurator beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil sei wegen Verletzung der Art. 67 und 68 StGB aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe neu festsetze.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Spycher hat wiederholt mit Kindern unzüchtige Handlungen im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 StGB vorgenommen. Daher trifft der Strafschärfungsgrund des Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu. Nach dieser Vorschrift verurteilt der Richter den Täter, der durch (eine oder) mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Nach Auffassung des Generalprokurators soll das Obergericht die Vorschrift verletzt haben, indem es Spycher zu einem Jahr Zuchthaus, also zur gesetzlichen Mindestdauer dieser Strafart, verurteilte. Er macht geltend, Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei dahin zu verstehen, dass durch die Ermittlung der Strafe für die schwerste Tat zugleich festgelegt werde, welcher Art die Gesamtstrafe sei; diese Vorschrift gestatte nicht, statt die Dauer der Einsatzstrafe zu erhöhen, auf eine strengere, alternativ angedrohte Strafart zu erkennen.
Diese Auffassung mag zwar den Wortlaut der angeführten Bestimmung für sich haben. Sie würde aber dazu führen, dass immer dann, wenn der Richter nach den Grundsätzen des Art. 63 StGB für die schwerste Tat zwar die mildere der alternativ angedrohten Strafarten für angezeigt hält, aber annähernd oder überhaupt auf das Höchstmass dieser Strafart erkennt, eine Strafschärfung wegen der anderen Straftaten, wie zahlreich und schwer sie auch sein mögen, von vorneherein nur in sehr beschränktem Masse möglich oder überhaupt ausgeschlossen wäre. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Träfe die vom Generalprokurator vertretene Auffassung zu, so hätte der Richter im vorliegenden Falle, je nachdem er für die schwerste Tat eine Gefängnis- oder eine Zuchthausstrafe für angemessen hält, an sich eine Gesamtstrafe von vier Tagen bis zu drei Jahren Gefängnis oder von einem Jahr und einem Tag bis zu siebeneinhalb Jahren Zuchthaus aussprechen, dagegen - abgesehen von der angedrohten Mindestdauer (drei Tage Gefängnis) - einzig auf ein Jahr Zuchthaus nicht erkennen dürfen. Für eine solche Beschränkung des richterlichen Ermessens besteht kein sachlicher Grund.
Entsprechend verhält es sich mit Bezug auf die Strafschärfung wegen Rückfalls (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wäre dem Richter, wie der Generalprokurator geltend macht, verwehrt, diese dadurch vorzunehmen, dass er von der leichteren zu der schwereren der alternativ angedrohten Strafarten übergeht, so würde der Rückfall immer dann zu keiner strengeren Bestrafung des Verurteilten führen, wenn der Richter bei alternativer Strafandrohung für die Tat als solche das gesetzliche Höchstmass der milderen Strafart als angemessene Sühne erachtet.
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Art. 67 num. 1 cp. 1 e 68 num. 1 cp. 1 CP. Potere d'apprezzamento del giudice in caso d'aggravamento della pena per recidiva e concorso di reati.
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84 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
A.- Colette Allemann, qui vit séparée de son mari, exploite un institut de beauté à Neuchâtel. Sur la réquisition de deux créanciers, l'Office des poursuites de Boudry a saisi, le 14 décembre 1957, 100 fr. par mois dès fin décembre 1957 à fin août 1958, puis 200 fr. par mois de septembre à novembre 1958, "sur le salaire que la débitrice aura à prélever sur ses ressources, commissions, pourboires, etc.".
Le 6 mars 1958, Colette Allemann n'ayant rien versé, l'office a délivré à l'un des créanciers un "procès-verbal de distraction de biens saisis en mains du débiteur". Il en ressort que la débitrice a disposé arbitrairement, au sens des art. 93 et 96 LP, des mensualités échues pour les mois de décembre 1957 et janvier 1958, soit de 153 fr.
B.- Admettant que Colette Allemann aurait été en mesure de verser ce montant à l'office et, partant, que les éléments du délit réprimé par l'art. 169 CP étaient tous réunis, le Tribunal de police du district de Boudry lui a infligé, le 23 juillet 1958, 5 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Sur recours de la condamnée, la Cour de cassation neuchâteloise l'a libérée, le 17 septembre 1958. Elle a estimé que les gains de la débitrice ne provenaient pas d'un emploi selon l'art. 93 LP, de sorte que la saisie du 14 décembre 1957 était nulle.
C.- Le Ministrère public neuchâtelois s'est pourvu au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il tient la saisie pour valable.
D.- L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour neuchâteloise estime, avec la Cour de cassation vaudoise (JdT 1956 IV 30), qu'on ne peut ordonner une retenue de salaire en main d'un artisan indépendant. Cette opinion est erronée. Par salaire au sens de l'art. 93 LP, on entend toutes sommes représentant essentiellement la rétribution d'un travail personnel et notamment la rétribution d'une activité libérale (RO 48 III 153, 59 III 120, 71 III 176, 77 III 68). Si, dès lors, les honoraires d'un avocat sont saisissables (Ro 59 III 120), il ne saurait en aller autrement des gains d'un artisan indépendant. Le Tribunal fédéral en a d'ailleurs expressément jugé ainsi à propos d'un maître paveur (RO 71 III 176) et d'un mécanicien sur automobile (RO 77 III 68). Peu importe dès lors que les revenus de la recourante ne proviennent pas d'un emploi. Il est vrai que, selon les deux derniers arrêts cités, des "Werklohnguthaben" sont seulement saisissables si l'on peut compter avec la naissance de telles créances, soit que des travaux aient déjà été commandés à l'artisan, soit qu'il se trouve "mit dem Besteller in einer dauernden Geschäftsbeziehung, die fortlaufende künftige Bestellungen erwarten lässt". Dans l'affaire de l'avocat X cependant (RO 59 III 120), la saisie portait non sur des créances d'honoraires contre des clients déterminés, mais sur une somme de 300 fr. qu'il devait soustraire chaque mois de sa rémunération et verser à l'office. Certes, la mesure visait une part du montant fixe que l'avocat touchait mensuellement sur les recettes nettes de l'étude où il exercait sa profession avec un tiers; c'était néanmoins un revenu acquis par une activité lucrative indépendante; la saisie eût été valable si l'avocat avait exercé seul sa profession. Au surplus, s'il est possible de saisir des pourboires, c'est-à-dire une gratification qui, juridiquement, n'est pas due à la sommelière (RO 79 III 157, 82 IV 189), on ne voit pas pourquoi les revenus d'un artisan, qui est du moins le créancier de ses clients, échapperaient à cette mesure. La Cour cantonale objecte à tort que, la sommelière étant une employée, son revenu découle simplement du contrat de travail. Le montant du pourboire n'est pas fixé par convention et dû par l'employeur; il dépend surtout de la manière dont l'employée sert les clients; pourtant, la loi n'entend pas réserver à la sommelière - qui acquiert ainsi un revenu semblable à celui tiré d'une activité indépendante et peut le dépenser au für et à mesure de l'acquisition - un sort meilleur qu'à l'employé réduit au seul salaire versé par le patron au terme des périodes légales ou convenues. La solution adoptée par les Cours de cassation vaudoise et neuchâteloise aboutirait à cette conséquence que les artisans qui ne sont pas inscrits au registre du commerce et dont les prestations, comme celles des coiffeurs - en tout cas pour hommes - sont payées au comptant, de sorte qu'il n'y a pas de créances à saisir, pourraient disposer de tous leurs revenus au mépris des droits de leurs créanciers. Ce privilège ne serait pas moins choquant que celui que la Chambre des poursuites et des faillites a supprimé par son arrêt concernant les pourrboires. Sans doute les recettes d'un artisan ne constituent-elles pas un gain net. Cela n'est toutefois pas une raison d'exclure la saisie. Il incombe à l'office de prendre en considération les frais de l'entreprise et les besoins du débiteur et de sa famille. Si le débiteur tient pour excessive la somme qu'il doit verser à l'office, il lui est loisible de se plaindre à l'autorité de surveillance.
Il s'ensuit que l'Office des poursuites de Boudry était fondé à opérer une saisie sur les revenus de Colette Allemann.
2. ...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
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Art. 169 StGB und Art. 93 SchKG. Verfügung über gepfändete Einkünfte aus dem Betrieb eines "Schönheitssalons".
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- Colette Allemann, qui vit séparée de son mari, exploite un institut de beauté à Neuchâtel. Sur la réquisition de deux créanciers, l'Office des poursuites de Boudry a saisi, le 14 décembre 1957, 100 fr. par mois dès fin décembre 1957 à fin août 1958, puis 200 fr. par mois de septembre à novembre 1958, "sur le salaire que la débitrice aura à prélever sur ses ressources, commissions, pourboires, etc.".
Le 6 mars 1958, Colette Allemann n'ayant rien versé, l'office a délivré à l'un des créanciers un "procès-verbal de distraction de biens saisis en mains du débiteur". Il en ressort que la débitrice a disposé arbitrairement, au sens des art. 93 et 96 LP, des mensualités échues pour les mois de décembre 1957 et janvier 1958, soit de 153 fr.
B.- Admettant que Colette Allemann aurait été en mesure de verser ce montant à l'office et, partant, que les éléments du délit réprimé par l'art. 169 CP étaient tous réunis, le Tribunal de police du district de Boudry lui a infligé, le 23 juillet 1958, 5 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Sur recours de la condamnée, la Cour de cassation neuchâteloise l'a libérée, le 17 septembre 1958. Elle a estimé que les gains de la débitrice ne provenaient pas d'un emploi selon l'art. 93 LP, de sorte que la saisie du 14 décembre 1957 était nulle.
C.- Le Ministrère public neuchâtelois s'est pourvu au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il tient la saisie pour valable.
D.- L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour neuchâteloise estime, avec la Cour de cassation vaudoise (JdT 1956 IV 30), qu'on ne peut ordonner une retenue de salaire en main d'un artisan indépendant. Cette opinion est erronée. Par salaire au sens de l'art. 93 LP, on entend toutes sommes représentant essentiellement la rétribution d'un travail personnel et notamment la rétribution d'une activité libérale (RO 48 III 153, 59 III 120, 71 III 176, 77 III 68). Si, dès lors, les honoraires d'un avocat sont saisissables (Ro 59 III 120), il ne saurait en aller autrement des gains d'un artisan indépendant. Le Tribunal fédéral en a d'ailleurs expressément jugé ainsi à propos d'un maître paveur (RO 71 III 176) et d'un mécanicien sur automobile (RO 77 III 68). Peu importe dès lors que les revenus de la recourante ne proviennent pas d'un emploi. Il est vrai que, selon les deux derniers arrêts cités, des "Werklohnguthaben" sont seulement saisissables si l'on peut compter avec la naissance de telles créances, soit que des travaux aient déjà été commandés à l'artisan, soit qu'il se trouve "mit dem Besteller in einer dauernden Geschäftsbeziehung, die fortlaufende künftige Bestellungen erwarten lässt". Dans l'affaire de l'avocat X cependant (RO 59 III 120), la saisie portait non sur des créances d'honoraires contre des clients déterminés, mais sur une somme de 300 fr. qu'il devait soustraire chaque mois de sa rémunération et verser à l'office. Certes, la mesure visait une part du montant fixe que l'avocat touchait mensuellement sur les recettes nettes de l'étude où il exercait sa profession avec un tiers; c'était néanmoins un revenu acquis par une activité lucrative indépendante; la saisie eût été valable si l'avocat avait exercé seul sa profession. Au surplus, s'il est possible de saisir des pourboires, c'est-à-dire une gratification qui, juridiquement, n'est pas due à la sommelière (RO 79 III 157, 82 IV 189), on ne voit pas pourquoi les revenus d'un artisan, qui est du moins le créancier de ses clients, échapperaient à cette mesure. La Cour cantonale objecte à tort que, la sommelière étant une employée, son revenu découle simplement du contrat de travail. Le montant du pourboire n'est pas fixé par convention et dû par l'employeur; il dépend surtout de la manière dont l'employée sert les clients; pourtant, la loi n'entend pas réserver à la sommelière - qui acquiert ainsi un revenu semblable à celui tiré d'une activité indépendante et peut le dépenser au für et à mesure de l'acquisition - un sort meilleur qu'à l'employé réduit au seul salaire versé par le patron au terme des périodes légales ou convenues. La solution adoptée par les Cours de cassation vaudoise et neuchâteloise aboutirait à cette conséquence que les artisans qui ne sont pas inscrits au registre du commerce et dont les prestations, comme celles des coiffeurs - en tout cas pour hommes - sont payées au comptant, de sorte qu'il n'y a pas de créances à saisir, pourraient disposer de tous leurs revenus au mépris des droits de leurs créanciers. Ce privilège ne serait pas moins choquant que celui que la Chambre des poursuites et des faillites a supprimé par son arrêt concernant les pourrboires. Sans doute les recettes d'un artisan ne constituent-elles pas un gain net. Cela n'est toutefois pas une raison d'exclure la saisie. Il incombe à l'office de prendre en considération les frais de l'entreprise et les besoins du débiteur et de sa famille. Si le débiteur tient pour excessive la somme qu'il doit verser à l'office, il lui est loisible de se plaindre à l'autorité de surveillance.
Il s'ensuit que l'Office des poursuites de Boudry était fondé à opérer une saisie sur les revenus de Colette Allemann.
2. ...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
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Art. 169 CP et 93 LP. Détournement d'objets mis sous main de justice.
Saisie des ressources provenant de l'exploitation d'un institut de beauté.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Colette Allemann, qui vit séparée de son mari, exploite un institut de beauté à Neuchâtel. Sur la réquisition de deux créanciers, l'Office des poursuites de Boudry a saisi, le 14 décembre 1957, 100 fr. par mois dès fin décembre 1957 à fin août 1958, puis 200 fr. par mois de septembre à novembre 1958, "sur le salaire que la débitrice aura à prélever sur ses ressources, commissions, pourboires, etc.".
Le 6 mars 1958, Colette Allemann n'ayant rien versé, l'office a délivré à l'un des créanciers un "procès-verbal de distraction de biens saisis en mains du débiteur". Il en ressort que la débitrice a disposé arbitrairement, au sens des art. 93 et 96 LP, des mensualités échues pour les mois de décembre 1957 et janvier 1958, soit de 153 fr.
B.- Admettant que Colette Allemann aurait été en mesure de verser ce montant à l'office et, partant, que les éléments du délit réprimé par l'art. 169 CP étaient tous réunis, le Tribunal de police du district de Boudry lui a infligé, le 23 juillet 1958, 5 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Sur recours de la condamnée, la Cour de cassation neuchâteloise l'a libérée, le 17 septembre 1958. Elle a estimé que les gains de la débitrice ne provenaient pas d'un emploi selon l'art. 93 LP, de sorte que la saisie du 14 décembre 1957 était nulle.
C.- Le Ministrère public neuchâtelois s'est pourvu au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il tient la saisie pour valable.
D.- L'intimée conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La Cour neuchâteloise estime, avec la Cour de cassation vaudoise (JdT 1956 IV 30), qu'on ne peut ordonner une retenue de salaire en main d'un artisan indépendant. Cette opinion est erronée. Par salaire au sens de l'art. 93 LP, on entend toutes sommes représentant essentiellement la rétribution d'un travail personnel et notamment la rétribution d'une activité libérale (RO 48 III 153, 59 III 120, 71 III 176, 77 III 68). Si, dès lors, les honoraires d'un avocat sont saisissables (Ro 59 III 120), il ne saurait en aller autrement des gains d'un artisan indépendant. Le Tribunal fédéral en a d'ailleurs expressément jugé ainsi à propos d'un maître paveur (RO 71 III 176) et d'un mécanicien sur automobile (RO 77 III 68). Peu importe dès lors que les revenus de la recourante ne proviennent pas d'un emploi. Il est vrai que, selon les deux derniers arrêts cités, des "Werklohnguthaben" sont seulement saisissables si l'on peut compter avec la naissance de telles créances, soit que des travaux aient déjà été commandés à l'artisan, soit qu'il se trouve "mit dem Besteller in einer dauernden Geschäftsbeziehung, die fortlaufende künftige Bestellungen erwarten lässt". Dans l'affaire de l'avocat X cependant (RO 59 III 120), la saisie portait non sur des créances d'honoraires contre des clients déterminés, mais sur une somme de 300 fr. qu'il devait soustraire chaque mois de sa rémunération et verser à l'office. Certes, la mesure visait une part du montant fixe que l'avocat touchait mensuellement sur les recettes nettes de l'étude où il exercait sa profession avec un tiers; c'était néanmoins un revenu acquis par une activité lucrative indépendante; la saisie eût été valable si l'avocat avait exercé seul sa profession. Au surplus, s'il est possible de saisir des pourboires, c'est-à-dire une gratification qui, juridiquement, n'est pas due à la sommelière (RO 79 III 157, 82 IV 189), on ne voit pas pourquoi les revenus d'un artisan, qui est du moins le créancier de ses clients, échapperaient à cette mesure. La Cour cantonale objecte à tort que, la sommelière étant une employée, son revenu découle simplement du contrat de travail. Le montant du pourboire n'est pas fixé par convention et dû par l'employeur; il dépend surtout de la manière dont l'employée sert les clients; pourtant, la loi n'entend pas réserver à la sommelière - qui acquiert ainsi un revenu semblable à celui tiré d'une activité indépendante et peut le dépenser au für et à mesure de l'acquisition - un sort meilleur qu'à l'employé réduit au seul salaire versé par le patron au terme des périodes légales ou convenues. La solution adoptée par les Cours de cassation vaudoise et neuchâteloise aboutirait à cette conséquence que les artisans qui ne sont pas inscrits au registre du commerce et dont les prestations, comme celles des coiffeurs - en tout cas pour hommes - sont payées au comptant, de sorte qu'il n'y a pas de créances à saisir, pourraient disposer de tous leurs revenus au mépris des droits de leurs créanciers. Ce privilège ne serait pas moins choquant que celui que la Chambre des poursuites et des faillites a supprimé par son arrêt concernant les pourrboires. Sans doute les recettes d'un artisan ne constituent-elles pas un gain net. Cela n'est toutefois pas une raison d'exclure la saisie. Il incombe à l'office de prendre en considération les frais de l'entreprise et les besoins du débiteur et de sa famille. Si le débiteur tient pour excessive la somme qu'il doit verser à l'office, il lui est loisible de se plaindre à l'autorité de surveillance.
Il s'ensuit que l'Office des poursuites de Boudry était fondé à opérer une saisie sur les revenus de Colette Allemann.
2. ...
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
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Art. 169 CP e art. 93 LEF. Distrazione di introiti pignorati provenienti dall'esercizio di un "istituto di bellezza".
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A.- Depuis 1946, Charles Maurer exploitait un commerce de fourrages, engrais, paille et denrées coloniales à La Chaux-de-Fonds. Il était inscrit au registre du commerce.
Le 13 août 1956, il forma une demande de concordat; elle fut prise en considération le 16 août. Le bilan qu'il adressa à cette fin à l'autorité compétente se révéla inexact, de même que les indications figurant dans une circulaire aux créanciers, et les renseignements oraux qu'il donna; au lieu du bénéfice allégué (25 418 fr. 45), l'expertise de la comptabilité du débiteur fit ressortir un solde passif de 121 710 fr. 38 et la faillite, ordonnée le 25 octobre 1956, révéla une perte de 199 897 fr. 40. Selon Maurer, l'omission - volontaire - d'éléments passifs était compensée par la sous-évaluation de certains actifs; le requérant espérait, pendant le sursis, réaliser ses biens et désintéresser complètement ses créanciers.
B.- Le Tribunal correctionnel de La Chaux-de-Fonds, par jugement du 12 juin 1958, a condamné Maurer à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Considérant que l'infraction prévue à l'art. 170 CP est un délit de mise en danger contre l'administration de la justice au cours de la procédure de concordat, il constata que les éléments de l'infraction étaient réunis, bien que le débiteur ait présenté dans sa requête une situation pécuniaire supérieure à la réalité et n'ait ainsi pas tenté de payer à ses créanciers moins qu'il ne pouvait.
Maurer recourut. La Cour de cassation pénale neuchâteloise rejeta son pourvoi le 17 septembre 1958. Elle s'en tint à l'interprétation de la loi donnée par les premiers juges.
C.- Maurer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il reprend le moyen invoqué devant la Cour cantonale; l'art. 170 CP ne réprimerait pas l'indication, dans un bilan, d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, aura, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan, induit en erreur sur sa situation pécuniaire ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente est puni de l'emprisonnement (art. 170 CP). La Cour doit dégager le sens de cette disposition et rechercher si elle ne réprime, comme le prétend le recourant, que le fait, pour qui requiert un sursis concordataire, de présenter aux intéressés une situation pécuniaire inférieure à la réalité.
2. On ne peut saisir, dans les travaux préparatoires, l'intention claire et certaine du législateur, encore que certaines opinions émises inclinent à suivre le recourant dans ses développements. L'infraction est prévue pour la première fois dans l'avant-projet de 1908 (art. 103). L'exposé des motifs la caractérise comme une escroquerie en vue d'obtenir des créanciers "un rabais déterminé", l'étendue du sacrifice demandé dépendant de la situation pécuniaire du débiteur, telle qu'il l'expose (art. 293, 294, 301 LP). ZÜRCHER précisa, devant la IIe Commission d'experts, les moyens prohibés (die Verheimlichung von Aktiven und Vortäuschung von Verbindlichkeiten) qui tendent à représenter la situation du débiteur pire qu'elle n'est, et à causer un préjudice aux créanciers. BOLLI déposa un projet de rédaction qui citait divers exemples d'amoindrissement de la fortune; ce projet contenait toutefois une clause générale, qui ne comportait pas de restriction mais incriminait tout renseignement inexact (cf. IIe Comm. exp. vol. II p. 416; IV p. 135). Rédigée comme délit de mise en danger dans les avant-projets de 1915 (art. 151) et 1916 (art. 153), la disposition fut présentée aux Chambres sans allusion à la tendance restrictive qui paraît se dégager des travaux antérieurs (projet du Conseil fédéral, art. 147); elle fut adoptée sans que personne en limitât l'application dans le sens désiré par le recourant (Bull. stén. CN 1929 p. 113 à 116; CE 1931 p. 520). Il n'en reste pas moins que l'on paraît avoir songé avant tout, au cours des travaux préparatoires, au cas où le débiteur qui requiert un sursis concordataire se propose de faire admettre qu'il se trouve dans une situation plus précaire qu'elle ne l'est en réalité, et veut ainsi obtenir de ses créanciers un sacrifice injustifié. L'intention restrictive, cependant, n'est pas certaine; on eût pu aisément rédiger le texte de façon à exclure tout doute; on ne l'a pas fait; il faut donc s'en remettre à l'interprétation objective.
3. A s'en tenir au texte de la loi, il ne fait aucun doute que le législateur n'a nullement restreint le champ d'application de l'art. 170 CP; il réprime le fait d'induire en erreur sans limiter les cas d'erreur.
La logique interne de la loi, la considération du bien protégé et le but poursuivi par le législateur confirment cette interprétation littérale. Certes, l'art. 170 se trouve dans le titre deuxième du code pénal, qui réprime les infractions contre le patrimoine. Plusieurs dispositions de ce titre exigent un préjudice causé aux tiers, spécialement aux créanciers (art. 163, 164, 167, 169, par ex.). D'autres, cependant, en font abstraction (art. 152, 162, 166, 168, 170). C'est à dessein qu'elles diffèrent des premières. Le délit de l'art. 170 CP, bien que très proche de l'escroquerie, se révèle avant tout comme une infraction aux règles à suivre dans la poursuite pour dettes et la faillite (subdivision 4 du titre; GERMANN, Das Verbrechen, p. 302; HAFTER, Part. spéc. I p. 366 et 370; HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, thèse Zurich, 1948, p. 60 ss.; THORMANN/OVERBECK, Commentaire, ad art. 170). S'il en résulte en général un désavantage pour les créanciers, c'est néanmoins la tromperie qui est visée en premier lieu, c'est-à-dire une faute contre la clarté et la sincérité qui doivent dominer la procédure du concordat judiciaire. L'art. 170 CP est peut-être resté lettre morte parce qu'on a eu trop tendance à n'y voir qu'une escroquerie (art. 148 CP), sans distinguer d'autres comportements du débiteur qu'il doit aussi réprimer. D'ailleurs, l'inexactitude du bilan est parfois sanctionnée sans égard au préjudice qu'elle peut avoir provoqué (art. 166 CP). De même le failli et le débiteur objet d'une saisie, d'un séquestre ou d'une prise d'inventaire sont punissables, s'ils renseignent l'autorité de manière inexacte, indépendamment de tout préjudice (art. 323 ch. 2 à 4 CP).
4. Il serait d'ailleurs erroné de croire que l'exposé d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité n'offre aucun désavantage et ne peut causer aucun détriment aux créanciers; au contraire, il serait en général punissable même si la loi exigeait une mise en danger ou une lésion des intérêts des créanciers (HAFTER, dans Revue pénale suisse 1936, p. 340). La procédure concordataire entraîne des retards dans le paiement des dettes et des frais importants. Les poursuites sont, en règle générale, suspendues dès l'octroi du sursis (art. 297 LP). L'homologation du concordat fait tomber les saisies dont l'objet n'a pas été réalisé avant le sursis concordataire (art. 312 LP). Le débiteur, pendant le répit qu'il obtient, peut commettre des actes de fraude; une dépréciation des actifs et une augmentation du passif sont toujours possibles. Les actions révocatoires tendantes à la nullité d'actes passés dans un certain délai risquent de perdre toute chance de succès, la saisie ou l'ouverture de la faillite ayant été retardée.
Ces désavantages, indiqués à titre d'exemples, sont assez graves pour que la révocation du sursis ou du concordat (art. 298 al. 2, 315 et 316 LP) ne paraisse pas la sanction suffisante de la mauvaise foi du débiteur. La révocation, en effet, se borne à le placer à nouveau dans l'état où il se trouvait avant la requête du sursis concordataire, c'est-à-dire dans le cours normal des choses; elle lui retire simplement une faveur.
Il suit de là que, bien souvent, le sursis ne serait pas accordé ni un concordat accepté et homologué en faveur d'un débiteur qui a trompé - fût-ce en surestimant sa situation pécuniaire - ses créanciers, l'autorité compétente ou le commissaire au concordat.
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Art. 170 StGB. Nach dieser Vorschrift ist auch strafbar, wer, um eine Nachlassstundung zu erwirken, gegenüber seinen Gläubigern, dem Sachwalter oder der Nachlassbehörde seine Vermögenslage zu günstig darstellt.
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A.- Depuis 1946, Charles Maurer exploitait un commerce de fourrages, engrais, paille et denrées coloniales à La Chaux-de-Fonds. Il était inscrit au registre du commerce.
Le 13 août 1956, il forma une demande de concordat; elle fut prise en considération le 16 août. Le bilan qu'il adressa à cette fin à l'autorité compétente se révéla inexact, de même que les indications figurant dans une circulaire aux créanciers, et les renseignements oraux qu'il donna; au lieu du bénéfice allégué (25 418 fr. 45), l'expertise de la comptabilité du débiteur fit ressortir un solde passif de 121 710 fr. 38 et la faillite, ordonnée le 25 octobre 1956, révéla une perte de 199 897 fr. 40. Selon Maurer, l'omission - volontaire - d'éléments passifs était compensée par la sous-évaluation de certains actifs; le requérant espérait, pendant le sursis, réaliser ses biens et désintéresser complètement ses créanciers.
B.- Le Tribunal correctionnel de La Chaux-de-Fonds, par jugement du 12 juin 1958, a condamné Maurer à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Considérant que l'infraction prévue à l'art. 170 CP est un délit de mise en danger contre l'administration de la justice au cours de la procédure de concordat, il constata que les éléments de l'infraction étaient réunis, bien que le débiteur ait présenté dans sa requête une situation pécuniaire supérieure à la réalité et n'ait ainsi pas tenté de payer à ses créanciers moins qu'il ne pouvait.
Maurer recourut. La Cour de cassation pénale neuchâteloise rejeta son pourvoi le 17 septembre 1958. Elle s'en tint à l'interprétation de la loi donnée par les premiers juges.
C.- Maurer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il reprend le moyen invoqué devant la Cour cantonale; l'art. 170 CP ne réprimerait pas l'indication, dans un bilan, d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, aura, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan, induit en erreur sur sa situation pécuniaire ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente est puni de l'emprisonnement (art. 170 CP). La Cour doit dégager le sens de cette disposition et rechercher si elle ne réprime, comme le prétend le recourant, que le fait, pour qui requiert un sursis concordataire, de présenter aux intéressés une situation pécuniaire inférieure à la réalité.
2. On ne peut saisir, dans les travaux préparatoires, l'intention claire et certaine du législateur, encore que certaines opinions émises inclinent à suivre le recourant dans ses développements. L'infraction est prévue pour la première fois dans l'avant-projet de 1908 (art. 103). L'exposé des motifs la caractérise comme une escroquerie en vue d'obtenir des créanciers "un rabais déterminé", l'étendue du sacrifice demandé dépendant de la situation pécuniaire du débiteur, telle qu'il l'expose (art. 293, 294, 301 LP). ZÜRCHER précisa, devant la IIe Commission d'experts, les moyens prohibés (die Verheimlichung von Aktiven und Vortäuschung von Verbindlichkeiten) qui tendent à représenter la situation du débiteur pire qu'elle n'est, et à causer un préjudice aux créanciers. BOLLI déposa un projet de rédaction qui citait divers exemples d'amoindrissement de la fortune; ce projet contenait toutefois une clause générale, qui ne comportait pas de restriction mais incriminait tout renseignement inexact (cf. IIe Comm. exp. vol. II p. 416; IV p. 135). Rédigée comme délit de mise en danger dans les avant-projets de 1915 (art. 151) et 1916 (art. 153), la disposition fut présentée aux Chambres sans allusion à la tendance restrictive qui paraît se dégager des travaux antérieurs (projet du Conseil fédéral, art. 147); elle fut adoptée sans que personne en limitât l'application dans le sens désiré par le recourant (Bull. stén. CN 1929 p. 113 à 116; CE 1931 p. 520). Il n'en reste pas moins que l'on paraît avoir songé avant tout, au cours des travaux préparatoires, au cas où le débiteur qui requiert un sursis concordataire se propose de faire admettre qu'il se trouve dans une situation plus précaire qu'elle ne l'est en réalité, et veut ainsi obtenir de ses créanciers un sacrifice injustifié. L'intention restrictive, cependant, n'est pas certaine; on eût pu aisément rédiger le texte de façon à exclure tout doute; on ne l'a pas fait; il faut donc s'en remettre à l'interprétation objective.
3. A s'en tenir au texte de la loi, il ne fait aucun doute que le législateur n'a nullement restreint le champ d'application de l'art. 170 CP; il réprime le fait d'induire en erreur sans limiter les cas d'erreur.
La logique interne de la loi, la considération du bien protégé et le but poursuivi par le législateur confirment cette interprétation littérale. Certes, l'art. 170 se trouve dans le titre deuxième du code pénal, qui réprime les infractions contre le patrimoine. Plusieurs dispositions de ce titre exigent un préjudice causé aux tiers, spécialement aux créanciers (art. 163, 164, 167, 169, par ex.). D'autres, cependant, en font abstraction (art. 152, 162, 166, 168, 170). C'est à dessein qu'elles diffèrent des premières. Le délit de l'art. 170 CP, bien que très proche de l'escroquerie, se révèle avant tout comme une infraction aux règles à suivre dans la poursuite pour dettes et la faillite (subdivision 4 du titre; GERMANN, Das Verbrechen, p. 302; HAFTER, Part. spéc. I p. 366 et 370; HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, thèse Zurich, 1948, p. 60 ss.; THORMANN/OVERBECK, Commentaire, ad art. 170). S'il en résulte en général un désavantage pour les créanciers, c'est néanmoins la tromperie qui est visée en premier lieu, c'est-à-dire une faute contre la clarté et la sincérité qui doivent dominer la procédure du concordat judiciaire. L'art. 170 CP est peut-être resté lettre morte parce qu'on a eu trop tendance à n'y voir qu'une escroquerie (art. 148 CP), sans distinguer d'autres comportements du débiteur qu'il doit aussi réprimer. D'ailleurs, l'inexactitude du bilan est parfois sanctionnée sans égard au préjudice qu'elle peut avoir provoqué (art. 166 CP). De même le failli et le débiteur objet d'une saisie, d'un séquestre ou d'une prise d'inventaire sont punissables, s'ils renseignent l'autorité de manière inexacte, indépendamment de tout préjudice (art. 323 ch. 2 à 4 CP).
4. Il serait d'ailleurs erroné de croire que l'exposé d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité n'offre aucun désavantage et ne peut causer aucun détriment aux créanciers; au contraire, il serait en général punissable même si la loi exigeait une mise en danger ou une lésion des intérêts des créanciers (HAFTER, dans Revue pénale suisse 1936, p. 340). La procédure concordataire entraîne des retards dans le paiement des dettes et des frais importants. Les poursuites sont, en règle générale, suspendues dès l'octroi du sursis (art. 297 LP). L'homologation du concordat fait tomber les saisies dont l'objet n'a pas été réalisé avant le sursis concordataire (art. 312 LP). Le débiteur, pendant le répit qu'il obtient, peut commettre des actes de fraude; une dépréciation des actifs et une augmentation du passif sont toujours possibles. Les actions révocatoires tendantes à la nullité d'actes passés dans un certain délai risquent de perdre toute chance de succès, la saisie ou l'ouverture de la faillite ayant été retardée.
Ces désavantages, indiqués à titre d'exemples, sont assez graves pour que la révocation du sursis ou du concordat (art. 298 al. 2, 315 et 316 LP) ne paraisse pas la sanction suffisante de la mauvaise foi du débiteur. La révocation, en effet, se borne à le placer à nouveau dans l'état où il se trouvait avant la requête du sursis concordataire, c'est-à-dire dans le cours normal des choses; elle lui retire simplement une faveur.
Il suit de là que, bien souvent, le sursis ne serait pas accordé ni un concordat accepté et homologué en faveur d'un débiteur qui a trompé - fût-ce en surestimant sa situation pécuniaire - ses créanciers, l'autorité compétente ou le commissaire au concordat.
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L'art. 170 CP réprime aussi le fait, pour qui requiert un sursis concordataire, de présenter à ses créanciers, au commissaire au concordat ou à l'autorité compétente une situation pécuniaire supérieure à la réalité.
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Depuis 1946, Charles Maurer exploitait un commerce de fourrages, engrais, paille et denrées coloniales à La Chaux-de-Fonds. Il était inscrit au registre du commerce.
Le 13 août 1956, il forma une demande de concordat; elle fut prise en considération le 16 août. Le bilan qu'il adressa à cette fin à l'autorité compétente se révéla inexact, de même que les indications figurant dans une circulaire aux créanciers, et les renseignements oraux qu'il donna; au lieu du bénéfice allégué (25 418 fr. 45), l'expertise de la comptabilité du débiteur fit ressortir un solde passif de 121 710 fr. 38 et la faillite, ordonnée le 25 octobre 1956, révéla une perte de 199 897 fr. 40. Selon Maurer, l'omission - volontaire - d'éléments passifs était compensée par la sous-évaluation de certains actifs; le requérant espérait, pendant le sursis, réaliser ses biens et désintéresser complètement ses créanciers.
B.- Le Tribunal correctionnel de La Chaux-de-Fonds, par jugement du 12 juin 1958, a condamné Maurer à trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Considérant que l'infraction prévue à l'art. 170 CP est un délit de mise en danger contre l'administration de la justice au cours de la procédure de concordat, il constata que les éléments de l'infraction étaient réunis, bien que le débiteur ait présenté dans sa requête une situation pécuniaire supérieure à la réalité et n'ait ainsi pas tenté de payer à ses créanciers moins qu'il ne pouvait.
Maurer recourut. La Cour de cassation pénale neuchâteloise rejeta son pourvoi le 17 septembre 1958. Elle s'en tint à l'interprétation de la loi donnée par les premiers juges.
C.- Maurer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il reprend le moyen invoqué devant la Cour cantonale; l'art. 170 CP ne réprimerait pas l'indication, dans un bilan, d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le débiteur qui, pour obtenir un sursis concordataire ou l'homologation d'un concordat judiciaire, aura, notamment au moyen d'une comptabilité inexacte ou d'un faux bilan, induit en erreur sur sa situation pécuniaire ses créanciers, le commissaire au concordat ou l'autorité compétente est puni de l'emprisonnement (art. 170 CP). La Cour doit dégager le sens de cette disposition et rechercher si elle ne réprime, comme le prétend le recourant, que le fait, pour qui requiert un sursis concordataire, de présenter aux intéressés une situation pécuniaire inférieure à la réalité.
2. On ne peut saisir, dans les travaux préparatoires, l'intention claire et certaine du législateur, encore que certaines opinions émises inclinent à suivre le recourant dans ses développements. L'infraction est prévue pour la première fois dans l'avant-projet de 1908 (art. 103). L'exposé des motifs la caractérise comme une escroquerie en vue d'obtenir des créanciers "un rabais déterminé", l'étendue du sacrifice demandé dépendant de la situation pécuniaire du débiteur, telle qu'il l'expose (art. 293, 294, 301 LP). ZÜRCHER précisa, devant la IIe Commission d'experts, les moyens prohibés (die Verheimlichung von Aktiven und Vortäuschung von Verbindlichkeiten) qui tendent à représenter la situation du débiteur pire qu'elle n'est, et à causer un préjudice aux créanciers. BOLLI déposa un projet de rédaction qui citait divers exemples d'amoindrissement de la fortune; ce projet contenait toutefois une clause générale, qui ne comportait pas de restriction mais incriminait tout renseignement inexact (cf. IIe Comm. exp. vol. II p. 416; IV p. 135). Rédigée comme délit de mise en danger dans les avant-projets de 1915 (art. 151) et 1916 (art. 153), la disposition fut présentée aux Chambres sans allusion à la tendance restrictive qui paraît se dégager des travaux antérieurs (projet du Conseil fédéral, art. 147); elle fut adoptée sans que personne en limitât l'application dans le sens désiré par le recourant (Bull. stén. CN 1929 p. 113 à 116; CE 1931 p. 520). Il n'en reste pas moins que l'on paraît avoir songé avant tout, au cours des travaux préparatoires, au cas où le débiteur qui requiert un sursis concordataire se propose de faire admettre qu'il se trouve dans une situation plus précaire qu'elle ne l'est en réalité, et veut ainsi obtenir de ses créanciers un sacrifice injustifié. L'intention restrictive, cependant, n'est pas certaine; on eût pu aisément rédiger le texte de façon à exclure tout doute; on ne l'a pas fait; il faut donc s'en remettre à l'interprétation objective.
3. A s'en tenir au texte de la loi, il ne fait aucun doute que le législateur n'a nullement restreint le champ d'application de l'art. 170 CP; il réprime le fait d'induire en erreur sans limiter les cas d'erreur.
La logique interne de la loi, la considération du bien protégé et le but poursuivi par le législateur confirment cette interprétation littérale. Certes, l'art. 170 se trouve dans le titre deuxième du code pénal, qui réprime les infractions contre le patrimoine. Plusieurs dispositions de ce titre exigent un préjudice causé aux tiers, spécialement aux créanciers (art. 163, 164, 167, 169, par ex.). D'autres, cependant, en font abstraction (art. 152, 162, 166, 168, 170). C'est à dessein qu'elles diffèrent des premières. Le délit de l'art. 170 CP, bien que très proche de l'escroquerie, se révèle avant tout comme une infraction aux règles à suivre dans la poursuite pour dettes et la faillite (subdivision 4 du titre; GERMANN, Das Verbrechen, p. 302; HAFTER, Part. spéc. I p. 366 et 370; HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, thèse Zurich, 1948, p. 60 ss.; THORMANN/OVERBECK, Commentaire, ad art. 170). S'il en résulte en général un désavantage pour les créanciers, c'est néanmoins la tromperie qui est visée en premier lieu, c'est-à-dire une faute contre la clarté et la sincérité qui doivent dominer la procédure du concordat judiciaire. L'art. 170 CP est peut-être resté lettre morte parce qu'on a eu trop tendance à n'y voir qu'une escroquerie (art. 148 CP), sans distinguer d'autres comportements du débiteur qu'il doit aussi réprimer. D'ailleurs, l'inexactitude du bilan est parfois sanctionnée sans égard au préjudice qu'elle peut avoir provoqué (art. 166 CP). De même le failli et le débiteur objet d'une saisie, d'un séquestre ou d'une prise d'inventaire sont punissables, s'ils renseignent l'autorité de manière inexacte, indépendamment de tout préjudice (art. 323 ch. 2 à 4 CP).
4. Il serait d'ailleurs erroné de croire que l'exposé d'une situation pécuniaire supérieure à la réalité n'offre aucun désavantage et ne peut causer aucun détriment aux créanciers; au contraire, il serait en général punissable même si la loi exigeait une mise en danger ou une lésion des intérêts des créanciers (HAFTER, dans Revue pénale suisse 1936, p. 340). La procédure concordataire entraîne des retards dans le paiement des dettes et des frais importants. Les poursuites sont, en règle générale, suspendues dès l'octroi du sursis (art. 297 LP). L'homologation du concordat fait tomber les saisies dont l'objet n'a pas été réalisé avant le sursis concordataire (art. 312 LP). Le débiteur, pendant le répit qu'il obtient, peut commettre des actes de fraude; une dépréciation des actifs et une augmentation du passif sont toujours possibles. Les actions révocatoires tendantes à la nullité d'actes passés dans un certain délai risquent de perdre toute chance de succès, la saisie ou l'ouverture de la faillite ayant été retardée.
Ces désavantages, indiqués à titre d'exemples, sont assez graves pour que la révocation du sursis ou du concordat (art. 298 al. 2, 315 et 316 LP) ne paraisse pas la sanction suffisante de la mauvaise foi du débiteur. La révocation, en effet, se borne à le placer à nouveau dans l'état où il se trouvait avant la requête du sursis concordataire, c'est-à-dire dans le cours normal des choses; elle lui retire simplement une faveur.
Il suit de là que, bien souvent, le sursis ne serait pas accordé ni un concordat accepté et homologué en faveur d'un débiteur qui a trompé - fût-ce en surestimant sa situation pécuniaire - ses créanciers, l'autorité compétente ou le commissaire au concordat.
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Art. 170 CP. In virtù di questo disposto è pure punibile chi, per ottenere una moratoria, presenta ai suoi creditori, al commissario del concordato o all'autorità dei concordati una situazione patrimoniale più favorevole di quel che essa è.
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Aus dem Tatbestand:
Frank kaufte am 22. Februar 1956 von Gemperle die Liegenschaft Weinbergstrasse 107 in Zürich 6. Vereinbart war ein Kaufpreis von Fr. 475'000.--, an den Frank vor der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages eine Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- leistete. Die Parteien veranlassten daraufhin den Notar, als Kaufpreis den Betrag von Fr. 440'000.-- zu verurkunden. Ihre Absicht war, durch dieses Vorgehen steuerrechtliche Vorteile zu erlangen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Frank und Gemperle wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
a) Die öffentliche Beurkundung, welche das Gesetz als Gültigkeitserfordernis bestimmter Rechtsgeschäfte, so u.a. für Kaufverträge über Grundstücke, vorschreibt, ist zum Schutze der Parteien wie zur Erhöhung der allgemeinen Rechtssicherheit bestimmt und mit der Wirkung ausgestattet, dass die Urkunde für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Daraus hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der verurkundete Vertrag vollständig und richtig sein muss, d.h. dass alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, namentlich auch der Kaufpreis, der Beurkundung bedürfen und dass sie dem wirklichen Willen der Parteien entsprechen müssen (BGE 68 II 233,BGE 78 II 224). Die Beurkundung ist demnach unrichtig, wenn der vereinbarte Kaufpreis mit dem verurkundeten Betrag nicht übereinstimmt, denn die Urkunde täuscht dann einen Vertragsinhalt vor, der dem wirklichen Parteiwillen nicht entspricht. Dabei ist kein Unterschied zu machen, ob in der Urkunde ein höherer oder ein niedrigerer Kaufpreis als der gewollte angegeben und ob im letztern Fall der unterdrückte Teilbetrag vor oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon bisher entschieden (BGE 78 IV 105, unveröffentlichte Urteile vom 12. Februar 1954 i.S. Gerber und vom 24. Januar 1955 i.S. Kägi). Davon abzugehen, besteht kein Anlass.
b) Die II. Zivilabteilung hat freilich in drei Entscheidungen (BGE 49 II 466,BGE 50 II 142,BGE 52 II 61) ausgeführt, ein wegen Simulation ungültiger Kaufvertrag liege dann nicht vor, wenn formlos ein höherer Kaufpreis vereinbart, vor der öffentlichen Beurkundung eine Anzahlung geleistet und in der öffentlichen Urkunde nur noch der niedrigere Kaufpreisrest angegeben werde; in diesem Falle sei im Zeitpunkt der Beurkundung nur noch der Restbetrag des ursprünglich vorgesehenen Preises geschuldet, und die Angabe dieser Restsumme in der Urkunde entspreche daher dem in diesem Augenblick von den Parteien wirklich gewollten Kaufpreis.
Allein die Formvorschrift erstreckt sich auf den Vertrag als Ganzes, und der Kaufpreis als wesentliches Element muss darum in der öffentlichen Urkunde in seiner wahren Höhe angegeben werden. Er setzt sich aus der Gesamtheit aller Leistungen zusammen, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück zu erbringen hat. Was im Zeitpunkt der Beurkundung bereits bezahlt ist, hat daher nicht weniger Kaufpreischarakter, als was noch aussteht, und die Höhe des wirklich gewollten Kaufpreises bleibt sich genau gleich, ob der in der Urkunde verheimlichte Überpreis zum voraus oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. Das Argument, es genüge die Bestimmbarkeit des Kaufpreises und diese sei auf Grund des öffentlich beurkundeten Vertrages in Verbindung mit anderen Dokumenten möglich (BGE 50 II 146), ist nicht überzeugend. Um dem Erfordernis der Angabe des wahren Kaufpreises in der öffentlichen Urkunde zu genügen, kann von Bestimmbarkeit nur die Rede sein, wenn alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren aus der Urkunde selbst ermittelt werden können und es dazu des Beizuges anderer Beweismittel nicht bedarf. Auch die von der Formvorschrift verfolgten Zwecke würden nur ungenügend erreicht, wenn Anzahlungen an den Kaufpreis in der öffentlichen Urkunde unerwähnt blieben. Denn im Umfange der vorausbezahlten Leistungen ginge der Käufer des Schutzes verlustig, der ihm durch die öffentliche Beurkundung gewährt werden soll, und die Rechtssicherheit litte darunter, dass Dritte sich nicht darauf verlassen könnten, ob der verurkundete Betrag mit dem wahren Kaufpreis übereinstimme.
Die I. Zivilabteilung, die nach einer vorübergehenden Änderung der Geschäftsverteilung heute wie ursprünglich für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Grundstückkäufen zuständig ist, hat denn auch in einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof am 12. Dezember 1958 erklärt, dass sie an der Auffassung der II. Zivilabteilung nicht festhalte.
c) Gemperle und Frank haben als Kaufpreis bloss den Betrag von Fr. 440'000.-- in die öffentliche Urkunde aufnehmen lassen, den wirrklich vereinbarten von Fr.475'000.-- wie die erfolgte Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- dagegen verschwiegen. Sie bewirkten somit durch täuschende Angaben, dass der Notar eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundete. Art. 253 Abs. 1 StGB ist damit objektiv erfüllt.
2. Die Beschwerdeführer wollten mit der Erschleichung der Falschbeurkundung einzig die Hinterziehung kantonaler Steuern erreichen. Sie leiten aus dieser Absicht zu Unrecht ab, die Tat sei ein Steuerdelikt und sie könnten darum nur nach kantonalem Steuerstrafrecht bestraft werden.
Art. 335 Ziff. 2 StGB ermächtigt die Kantone, Strafbestimmungen zum Schutze des kantonalen Steuerrechts aufzustellen. Dieses kantonale Sonderstrafrecht geht dem gemeinen Strafrecht vor, dergestalt, dass die ganze vom kantonalen Steuerstrafrecht geregelte Materie, z.B. die Urkundenfälschung, ausschliesslich den Bestimmungen des Steuerstrafrechts untersteht und auch für eine subsidiäre Anwendung des gemeinen Strafrechts kein Raum bleibt (BGE 81 IV 168). Das heisst aber nicht, dass immer nur kantonales Steuerstrafrecht anwendbar sei, wenn eine vom eidgenössischen Recht mit Strafe bedrohte Handlung in der Absicht begangen wird, kantonale Steuervorschriften zu umgehen. So fällt die Fälschung einer Urkunde, mittels der eine Steuerhinterziehung begangen oder zu begehen beabsichtigt wird, bloss dann nicht unter Art. 251 StGB, wenn die gefälschte Urkunde nur dazu bestimmt ist, steuerrechtlichen Zwecken zu dienen, wie es der Fall ist, wenn die Ausstellung eines inhaltlich falschen Lohnausweises nur zum Zwecke erfolgt, ihn den Steuerbehörden vorzulegen (BGE 81 IV 168).
An dieser Voraussetzung fehlt es. Die öffentliche Beurkundung ist als Gültigkeitserfordernis des Grundstückkaufes notwendig Teil dieses zivilrechtlichen Geschäfts, die Urkunde selbst vor allem Grundbuchbeleg und für die Parteien unter sich und gegenüber Dritten Ausweis für den Abschluss des Vertrages. Dass die Urkunde infolge ihrer Eignung als Beweismittel zugleich steuerrechtlichen Zwecken dient, ändert an ihrer vorwiegend zivilrechtlichen Zweckbestimmung nichts. Die Erschleichung der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufes fällt deshalb ungeachtet der Absicht des Täters, die Urkunde als Mittel zur Hinterziehung von Steuern oder Abgaben zu verwenden, auf jeden Fall unter die bundesrechtliche Bestimmung des Art. 253 StGB. Ob daneben das kantonale Recht anwendbar wäre, wenn die Handlung gleichzeitig einen Tatbestand des kantonalen Steuerstrafrechts erfüllt hätte, braucht nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz nur die eidgenössische Strafbestimmung angewendet hat.
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1. Art. 253 StGB. Der Kaufvertrag über ein Grundstück ist falsch beurkundet, wenn nach Vereinbarung eines höheren Kaufpreises und Anzahlung eines Teilbetrages in der öffentlichen Urkunde nur noch die Restsumme als Kaufpreis genannt wird. 2. Art. 335 Ziff 2 StGB. Die Erschleichung der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufes fällt auch dann unter Art. 253 StGB, wenn sie einzig zum Zwecke der Hinterziehung kantonaler Steuern begangen wird und zugleich ein Straftatbestand des kantonalen Steuerstrafrechts erfüllt ist.
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Aus dem Tatbestand:
Frank kaufte am 22. Februar 1956 von Gemperle die Liegenschaft Weinbergstrasse 107 in Zürich 6. Vereinbart war ein Kaufpreis von Fr. 475'000.--, an den Frank vor der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages eine Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- leistete. Die Parteien veranlassten daraufhin den Notar, als Kaufpreis den Betrag von Fr. 440'000.-- zu verurkunden. Ihre Absicht war, durch dieses Vorgehen steuerrechtliche Vorteile zu erlangen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Frank und Gemperle wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
a) Die öffentliche Beurkundung, welche das Gesetz als Gültigkeitserfordernis bestimmter Rechtsgeschäfte, so u.a. für Kaufverträge über Grundstücke, vorschreibt, ist zum Schutze der Parteien wie zur Erhöhung der allgemeinen Rechtssicherheit bestimmt und mit der Wirkung ausgestattet, dass die Urkunde für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Daraus hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der verurkundete Vertrag vollständig und richtig sein muss, d.h. dass alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, namentlich auch der Kaufpreis, der Beurkundung bedürfen und dass sie dem wirklichen Willen der Parteien entsprechen müssen (BGE 68 II 233,BGE 78 II 224). Die Beurkundung ist demnach unrichtig, wenn der vereinbarte Kaufpreis mit dem verurkundeten Betrag nicht übereinstimmt, denn die Urkunde täuscht dann einen Vertragsinhalt vor, der dem wirklichen Parteiwillen nicht entspricht. Dabei ist kein Unterschied zu machen, ob in der Urkunde ein höherer oder ein niedrigerer Kaufpreis als der gewollte angegeben und ob im letztern Fall der unterdrückte Teilbetrag vor oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon bisher entschieden (BGE 78 IV 105, unveröffentlichte Urteile vom 12. Februar 1954 i.S. Gerber und vom 24. Januar 1955 i.S. Kägi). Davon abzugehen, besteht kein Anlass.
b) Die II. Zivilabteilung hat freilich in drei Entscheidungen (BGE 49 II 466,BGE 50 II 142,BGE 52 II 61) ausgeführt, ein wegen Simulation ungültiger Kaufvertrag liege dann nicht vor, wenn formlos ein höherer Kaufpreis vereinbart, vor der öffentlichen Beurkundung eine Anzahlung geleistet und in der öffentlichen Urkunde nur noch der niedrigere Kaufpreisrest angegeben werde; in diesem Falle sei im Zeitpunkt der Beurkundung nur noch der Restbetrag des ursprünglich vorgesehenen Preises geschuldet, und die Angabe dieser Restsumme in der Urkunde entspreche daher dem in diesem Augenblick von den Parteien wirklich gewollten Kaufpreis.
Allein die Formvorschrift erstreckt sich auf den Vertrag als Ganzes, und der Kaufpreis als wesentliches Element muss darum in der öffentlichen Urkunde in seiner wahren Höhe angegeben werden. Er setzt sich aus der Gesamtheit aller Leistungen zusammen, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück zu erbringen hat. Was im Zeitpunkt der Beurkundung bereits bezahlt ist, hat daher nicht weniger Kaufpreischarakter, als was noch aussteht, und die Höhe des wirklich gewollten Kaufpreises bleibt sich genau gleich, ob der in der Urkunde verheimlichte Überpreis zum voraus oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. Das Argument, es genüge die Bestimmbarkeit des Kaufpreises und diese sei auf Grund des öffentlich beurkundeten Vertrages in Verbindung mit anderen Dokumenten möglich (BGE 50 II 146), ist nicht überzeugend. Um dem Erfordernis der Angabe des wahren Kaufpreises in der öffentlichen Urkunde zu genügen, kann von Bestimmbarkeit nur die Rede sein, wenn alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren aus der Urkunde selbst ermittelt werden können und es dazu des Beizuges anderer Beweismittel nicht bedarf. Auch die von der Formvorschrift verfolgten Zwecke würden nur ungenügend erreicht, wenn Anzahlungen an den Kaufpreis in der öffentlichen Urkunde unerwähnt blieben. Denn im Umfange der vorausbezahlten Leistungen ginge der Käufer des Schutzes verlustig, der ihm durch die öffentliche Beurkundung gewährt werden soll, und die Rechtssicherheit litte darunter, dass Dritte sich nicht darauf verlassen könnten, ob der verurkundete Betrag mit dem wahren Kaufpreis übereinstimme.
Die I. Zivilabteilung, die nach einer vorübergehenden Änderung der Geschäftsverteilung heute wie ursprünglich für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Grundstückkäufen zuständig ist, hat denn auch in einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof am 12. Dezember 1958 erklärt, dass sie an der Auffassung der II. Zivilabteilung nicht festhalte.
c) Gemperle und Frank haben als Kaufpreis bloss den Betrag von Fr. 440'000.-- in die öffentliche Urkunde aufnehmen lassen, den wirrklich vereinbarten von Fr.475'000.-- wie die erfolgte Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- dagegen verschwiegen. Sie bewirkten somit durch täuschende Angaben, dass der Notar eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundete. Art. 253 Abs. 1 StGB ist damit objektiv erfüllt.
2. Die Beschwerdeführer wollten mit der Erschleichung der Falschbeurkundung einzig die Hinterziehung kantonaler Steuern erreichen. Sie leiten aus dieser Absicht zu Unrecht ab, die Tat sei ein Steuerdelikt und sie könnten darum nur nach kantonalem Steuerstrafrecht bestraft werden.
Art. 335 Ziff. 2 StGB ermächtigt die Kantone, Strafbestimmungen zum Schutze des kantonalen Steuerrechts aufzustellen. Dieses kantonale Sonderstrafrecht geht dem gemeinen Strafrecht vor, dergestalt, dass die ganze vom kantonalen Steuerstrafrecht geregelte Materie, z.B. die Urkundenfälschung, ausschliesslich den Bestimmungen des Steuerstrafrechts untersteht und auch für eine subsidiäre Anwendung des gemeinen Strafrechts kein Raum bleibt (BGE 81 IV 168). Das heisst aber nicht, dass immer nur kantonales Steuerstrafrecht anwendbar sei, wenn eine vom eidgenössischen Recht mit Strafe bedrohte Handlung in der Absicht begangen wird, kantonale Steuervorschriften zu umgehen. So fällt die Fälschung einer Urkunde, mittels der eine Steuerhinterziehung begangen oder zu begehen beabsichtigt wird, bloss dann nicht unter Art. 251 StGB, wenn die gefälschte Urkunde nur dazu bestimmt ist, steuerrechtlichen Zwecken zu dienen, wie es der Fall ist, wenn die Ausstellung eines inhaltlich falschen Lohnausweises nur zum Zwecke erfolgt, ihn den Steuerbehörden vorzulegen (BGE 81 IV 168).
An dieser Voraussetzung fehlt es. Die öffentliche Beurkundung ist als Gültigkeitserfordernis des Grundstückkaufes notwendig Teil dieses zivilrechtlichen Geschäfts, die Urkunde selbst vor allem Grundbuchbeleg und für die Parteien unter sich und gegenüber Dritten Ausweis für den Abschluss des Vertrages. Dass die Urkunde infolge ihrer Eignung als Beweismittel zugleich steuerrechtlichen Zwecken dient, ändert an ihrer vorwiegend zivilrechtlichen Zweckbestimmung nichts. Die Erschleichung der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufes fällt deshalb ungeachtet der Absicht des Täters, die Urkunde als Mittel zur Hinterziehung von Steuern oder Abgaben zu verwenden, auf jeden Fall unter die bundesrechtliche Bestimmung des Art. 253 StGB. Ob daneben das kantonale Recht anwendbar wäre, wenn die Handlung gleichzeitig einen Tatbestand des kantonalen Steuerstrafrechts erfüllt hätte, braucht nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz nur die eidgenössische Strafbestimmung angewendet hat.
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1. Art. 253 CP. Un contrat de vente immobilière est faussement constaté dans un titre authentiqlue, lorsque, après accord sur un certain prix et paiement d'une partie de la somme, les parties ne font inscrire comme prix de vente dans l'acte que le solde. 2. Art. 335 ch. 2 CP. L'obtention frauduleuse de la constatation fausse d'une vente immobilière tombe sous le coup de l'art. 253 CP même si elle a été commise uniquement pour éluder des impôts cantonaux et qu'elle remplisse en même temps les conditions d'une infraction du droit pénal cantonal en matière fiscale.
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Aus dem Tatbestand:
Frank kaufte am 22. Februar 1956 von Gemperle die Liegenschaft Weinbergstrasse 107 in Zürich 6. Vereinbart war ein Kaufpreis von Fr. 475'000.--, an den Frank vor der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrages eine Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- leistete. Die Parteien veranlassten daraufhin den Notar, als Kaufpreis den Betrag von Fr. 440'000.-- zu verurkunden. Ihre Absicht war, durch dieses Vorgehen steuerrechtliche Vorteile zu erlangen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Frank und Gemperle wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet.
a) Die öffentliche Beurkundung, welche das Gesetz als Gültigkeitserfordernis bestimmter Rechtsgeschäfte, so u.a. für Kaufverträge über Grundstücke, vorschreibt, ist zum Schutze der Parteien wie zur Erhöhung der allgemeinen Rechtssicherheit bestimmt und mit der Wirkung ausgestattet, dass die Urkunde für die darin bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (Art. 9 ZGB). Daraus hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der verurkundete Vertrag vollständig und richtig sein muss, d.h. dass alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, namentlich auch der Kaufpreis, der Beurkundung bedürfen und dass sie dem wirklichen Willen der Parteien entsprechen müssen (BGE 68 II 233,BGE 78 II 224). Die Beurkundung ist demnach unrichtig, wenn der vereinbarte Kaufpreis mit dem verurkundeten Betrag nicht übereinstimmt, denn die Urkunde täuscht dann einen Vertragsinhalt vor, der dem wirklichen Parteiwillen nicht entspricht. Dabei ist kein Unterschied zu machen, ob in der Urkunde ein höherer oder ein niedrigerer Kaufpreis als der gewollte angegeben und ob im letztern Fall der unterdrückte Teilbetrag vor oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon bisher entschieden (BGE 78 IV 105, unveröffentlichte Urteile vom 12. Februar 1954 i.S. Gerber und vom 24. Januar 1955 i.S. Kägi). Davon abzugehen, besteht kein Anlass.
b) Die II. Zivilabteilung hat freilich in drei Entscheidungen (BGE 49 II 466,BGE 50 II 142,BGE 52 II 61) ausgeführt, ein wegen Simulation ungültiger Kaufvertrag liege dann nicht vor, wenn formlos ein höherer Kaufpreis vereinbart, vor der öffentlichen Beurkundung eine Anzahlung geleistet und in der öffentlichen Urkunde nur noch der niedrigere Kaufpreisrest angegeben werde; in diesem Falle sei im Zeitpunkt der Beurkundung nur noch der Restbetrag des ursprünglich vorgesehenen Preises geschuldet, und die Angabe dieser Restsumme in der Urkunde entspreche daher dem in diesem Augenblick von den Parteien wirklich gewollten Kaufpreis.
Allein die Formvorschrift erstreckt sich auf den Vertrag als Ganzes, und der Kaufpreis als wesentliches Element muss darum in der öffentlichen Urkunde in seiner wahren Höhe angegeben werden. Er setzt sich aus der Gesamtheit aller Leistungen zusammen, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück zu erbringen hat. Was im Zeitpunkt der Beurkundung bereits bezahlt ist, hat daher nicht weniger Kaufpreischarakter, als was noch aussteht, und die Höhe des wirklich gewollten Kaufpreises bleibt sich genau gleich, ob der in der Urkunde verheimlichte Überpreis zum voraus oder erst nach der Beurkundung bezahlt wird. Das Argument, es genüge die Bestimmbarkeit des Kaufpreises und diese sei auf Grund des öffentlich beurkundeten Vertrages in Verbindung mit anderen Dokumenten möglich (BGE 50 II 146), ist nicht überzeugend. Um dem Erfordernis der Angabe des wahren Kaufpreises in der öffentlichen Urkunde zu genügen, kann von Bestimmbarkeit nur die Rede sein, wenn alle zur Bestimmung des Kaufpreises notwendigen Faktoren aus der Urkunde selbst ermittelt werden können und es dazu des Beizuges anderer Beweismittel nicht bedarf. Auch die von der Formvorschrift verfolgten Zwecke würden nur ungenügend erreicht, wenn Anzahlungen an den Kaufpreis in der öffentlichen Urkunde unerwähnt blieben. Denn im Umfange der vorausbezahlten Leistungen ginge der Käufer des Schutzes verlustig, der ihm durch die öffentliche Beurkundung gewährt werden soll, und die Rechtssicherheit litte darunter, dass Dritte sich nicht darauf verlassen könnten, ob der verurkundete Betrag mit dem wahren Kaufpreis übereinstimme.
Die I. Zivilabteilung, die nach einer vorübergehenden Änderung der Geschäftsverteilung heute wie ursprünglich für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Grundstückkäufen zuständig ist, hat denn auch in einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof am 12. Dezember 1958 erklärt, dass sie an der Auffassung der II. Zivilabteilung nicht festhalte.
c) Gemperle und Frank haben als Kaufpreis bloss den Betrag von Fr. 440'000.-- in die öffentliche Urkunde aufnehmen lassen, den wirrklich vereinbarten von Fr.475'000.-- wie die erfolgte Vorauszahlung von Fr. 35'000.-- dagegen verschwiegen. Sie bewirkten somit durch täuschende Angaben, dass der Notar eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundete. Art. 253 Abs. 1 StGB ist damit objektiv erfüllt.
2. Die Beschwerdeführer wollten mit der Erschleichung der Falschbeurkundung einzig die Hinterziehung kantonaler Steuern erreichen. Sie leiten aus dieser Absicht zu Unrecht ab, die Tat sei ein Steuerdelikt und sie könnten darum nur nach kantonalem Steuerstrafrecht bestraft werden.
Art. 335 Ziff. 2 StGB ermächtigt die Kantone, Strafbestimmungen zum Schutze des kantonalen Steuerrechts aufzustellen. Dieses kantonale Sonderstrafrecht geht dem gemeinen Strafrecht vor, dergestalt, dass die ganze vom kantonalen Steuerstrafrecht geregelte Materie, z.B. die Urkundenfälschung, ausschliesslich den Bestimmungen des Steuerstrafrechts untersteht und auch für eine subsidiäre Anwendung des gemeinen Strafrechts kein Raum bleibt (BGE 81 IV 168). Das heisst aber nicht, dass immer nur kantonales Steuerstrafrecht anwendbar sei, wenn eine vom eidgenössischen Recht mit Strafe bedrohte Handlung in der Absicht begangen wird, kantonale Steuervorschriften zu umgehen. So fällt die Fälschung einer Urkunde, mittels der eine Steuerhinterziehung begangen oder zu begehen beabsichtigt wird, bloss dann nicht unter Art. 251 StGB, wenn die gefälschte Urkunde nur dazu bestimmt ist, steuerrechtlichen Zwecken zu dienen, wie es der Fall ist, wenn die Ausstellung eines inhaltlich falschen Lohnausweises nur zum Zwecke erfolgt, ihn den Steuerbehörden vorzulegen (BGE 81 IV 168).
An dieser Voraussetzung fehlt es. Die öffentliche Beurkundung ist als Gültigkeitserfordernis des Grundstückkaufes notwendig Teil dieses zivilrechtlichen Geschäfts, die Urkunde selbst vor allem Grundbuchbeleg und für die Parteien unter sich und gegenüber Dritten Ausweis für den Abschluss des Vertrages. Dass die Urkunde infolge ihrer Eignung als Beweismittel zugleich steuerrechtlichen Zwecken dient, ändert an ihrer vorwiegend zivilrechtlichen Zweckbestimmung nichts. Die Erschleichung der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufes fällt deshalb ungeachtet der Absicht des Täters, die Urkunde als Mittel zur Hinterziehung von Steuern oder Abgaben zu verwenden, auf jeden Fall unter die bundesrechtliche Bestimmung des Art. 253 StGB. Ob daneben das kantonale Recht anwendbar wäre, wenn die Handlung gleichzeitig einen Tatbestand des kantonalen Steuerstrafrechts erfüllt hätte, braucht nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz nur die eidgenössische Strafbestimmung angewendet hat.
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1. Art. 253 CP. Un contratto di compravendita immobiliare è attestato in un documento pubblico contrariamente alla verità quando, dopo accordo su un determinato prezzo e dopo pagamento di una parte della somma, le parti fanno iscrivere nel documento, come prezzo di vendita, soltanto il saldo. 2. Art. 335 num. 2 CP. Il conseguimento fraudolento della falsa attestazione di una compravendita immobiliare cade sotto l'art. 253 CP anche se è stato commesso al solo scopo di eludere imposte cantonali e adempie contemporaneamente le premesse di una violazione del diritto penale cantonale in materia fiscale.
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- Le 14 juillet 1957, vers 13 heures, Jean-Jacques Bessire conduisait son automobile, au moteur puissant et silencieux, sur la route cantonale de Bienne à Pieterlen. Il roulait à une vitesse de 90 à 100 km/h. Un jeune homme de 17 ans, Bruno Mathys, circulait à bicyclette devant lui, dans le même sens, à droite de la chaussée. Bessire se trouvait à 50 m du cycliste et se disposait à le dépasser, lorsqu'il le vit se déplacer à gauche pour s'engager dans un chemin conduisant à la ciblerie du stand de tir de Bienne. Malgré un brusque freinage et un coup de volant à gauche, il ne put éviter la collision. La voiture quitta la route et se retourna. Projeté à proximité, Mathys fut tué sur le coup. Il n'avait pas signalé son intention de bifurquer (art. 75 al. 2 RA).
La route sur laquelle l'accident s'est produit est rectiligne sur une grande distance, large de 6 m 25 et bien aménagée. Le chemin de la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs. A sa jonction avec la route cantonale, il en débouche un autre, de moindre importance encore, qui était en réparation au moment de l'accident.
B.- Le 18 novembre 1957, le Tribunal II de Bienne a libéré le prévenu.
Le 1er avril 1958, la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé une peine de quatorze jours d'emprisonnement avec sursis pour entrave à la circulation et homicide par négligence. Elle lui reproche l'omission du signal acoustique prévu par l'art. 20 LA. Elle ne retient ni une violation de l'interdiction de dépasser à une croisée, ni un défaut d'attention, ni un excès de vitesse.
C.- Bessire s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les chemins vicinaux qui débouchent sur la route cantonale à proximité de l'endroit de l'accident ne forment pas, avec la voie qu'ils joignent, une croisée. Bien qu'ouverts au public, ils ne sont évidemment pas destinés au transit et n'ont, par rapport à la grand-route, aucune importance pratique pour la circulation. Celui qui conduit à la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs; l'autre, qui débouche à la jonction du premier avec la route principale, est de moindre importance encore; il était en outre en réparation lors de l'accident (RO 84 IV 34). Le recourant était donc en droit de dépasser.
2. La Cour suprême constate qu'il n'a pas klaxonné. Il n'est pas recevable à discuter cette constatation (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b PPF) ni l'appréciation des preuves sur laquelle elle repose (RO 81 IV 130).
3. L'art. 20 LA prescrit l'usage de l'appareil avertisseur lorsque la sécurité de la circulation l'exige. Un emploi non justifié ou exagéré est interdit (art. 40 al. 1 RA).
Ces prescriptions s'adressent au dépassant, qui doit, plus généralement, tenir compte des autres usagers de la route en effectuant sa manoeuvre (art. 26 al. 4 RA). Comme tout autre conducteur, il jouit d'une certaine liberté d'appréciation; il ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire le signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident (RO 61 I 432; 63 II 222; 64 I 216 sv.; 75 IV 31, 186); c'est là une question de droit (RO 79 IV 73).
Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près, ou qu'un cycliste a quitté la piste qui lui est réservée, ou encore lorsqu'on peut s'attendre à des mouvements désordonnés du dépassé. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir (RO 80 IV 134). Cette précaution est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement, et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part.
Ces principes concilient les exigences de la sécurité et le souci de prévenir les bruits intempestifs (art. 40 RA). Il s'impose d'autant moins d'étendre, en Suisse, l'obligation d'avertir qu'à l'étranger la tendance actuelle est plutôt de la restreindre (MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd. p. 859; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, nos 897, 1343, 1347, 1351).
4. Bessire n'a pas violé l'art. 20 LA. Inutile quand il aperçut le déplacement de Mathys, le signal ne s'imposait pas auparavant. Le recourant roulait sur une route droite, en rase campagne; la visibilité était excellente, le trafic faible; aucun véhicule n'approchait en sens inverse. Mathys tenait régulièrement sa droite. S'il y était resté, le dépassement n'eût présenté aucun danger; la route cantonale est en effet assez large; la voiture et le cycle auraient conservé entre eux une distance appropriée (art. 25 al. 1 in fine LA), tout en circulant côte à côte un court instant.
Certes, Bessire pilotait une voiture puissante et silencieuse à vive allure. On peut cependant penser, avec la Cour cantonale, qu'il n'y avait pas excès de vitesse, vu les circonstances. Le recourant, auquel l'arrêt attaqué ne reproche pas un défaut d'attention, n'avait pas lieu de craindre une collision. Le seul fait de se déplacer à près de 100 km/h ne l'obligeait pas, dans les conditions où il roulait, à donner un signal avant le dépassement. S'il est possible qu'à sa place un conducteur très prudent eût klaxonné, l'omission de cette précaution ne viole pas l'art. 20 LA.
On ne saurait suivre le Procureur général lorsqu'il prétend que le recourant devait redoubler de précautions parce que des tirs auraient été effectués au moment du dépassement. L'arrêt attaqué, en effet, ne constate pas que les stands aient été utilisés le jour de l'accident. De toutes façons, ils ne pouvaient guère être animés vers 13 heures.
5. C'est donc à tort que Bessire a été condamné pour violation de l'art. 20 LA. Aucune autre faute n'étant retenue à sa charge, il ne s'est pas rendu coupable, par négligence, d'une entrave à la circulation ou d'un homicide. La juridiction cantonale est invitée à le libérer.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant.
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Art. 20 und Art. 26 Abs. 4 MFG; Art. 40 Abs. 1 MFV. Muss der Führer, der an der Einmündung eines Feldweges ein anderes Fahrzeug überholt, warnen?
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A.- Le 14 juillet 1957, vers 13 heures, Jean-Jacques Bessire conduisait son automobile, au moteur puissant et silencieux, sur la route cantonale de Bienne à Pieterlen. Il roulait à une vitesse de 90 à 100 km/h. Un jeune homme de 17 ans, Bruno Mathys, circulait à bicyclette devant lui, dans le même sens, à droite de la chaussée. Bessire se trouvait à 50 m du cycliste et se disposait à le dépasser, lorsqu'il le vit se déplacer à gauche pour s'engager dans un chemin conduisant à la ciblerie du stand de tir de Bienne. Malgré un brusque freinage et un coup de volant à gauche, il ne put éviter la collision. La voiture quitta la route et se retourna. Projeté à proximité, Mathys fut tué sur le coup. Il n'avait pas signalé son intention de bifurquer (art. 75 al. 2 RA).
La route sur laquelle l'accident s'est produit est rectiligne sur une grande distance, large de 6 m 25 et bien aménagée. Le chemin de la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs. A sa jonction avec la route cantonale, il en débouche un autre, de moindre importance encore, qui était en réparation au moment de l'accident.
B.- Le 18 novembre 1957, le Tribunal II de Bienne a libéré le prévenu.
Le 1er avril 1958, la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé une peine de quatorze jours d'emprisonnement avec sursis pour entrave à la circulation et homicide par négligence. Elle lui reproche l'omission du signal acoustique prévu par l'art. 20 LA. Elle ne retient ni une violation de l'interdiction de dépasser à une croisée, ni un défaut d'attention, ni un excès de vitesse.
C.- Bessire s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les chemins vicinaux qui débouchent sur la route cantonale à proximité de l'endroit de l'accident ne forment pas, avec la voie qu'ils joignent, une croisée. Bien qu'ouverts au public, ils ne sont évidemment pas destinés au transit et n'ont, par rapport à la grand-route, aucune importance pratique pour la circulation. Celui qui conduit à la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs; l'autre, qui débouche à la jonction du premier avec la route principale, est de moindre importance encore; il était en outre en réparation lors de l'accident (RO 84 IV 34). Le recourant était donc en droit de dépasser.
2. La Cour suprême constate qu'il n'a pas klaxonné. Il n'est pas recevable à discuter cette constatation (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b PPF) ni l'appréciation des preuves sur laquelle elle repose (RO 81 IV 130).
3. L'art. 20 LA prescrit l'usage de l'appareil avertisseur lorsque la sécurité de la circulation l'exige. Un emploi non justifié ou exagéré est interdit (art. 40 al. 1 RA).
Ces prescriptions s'adressent au dépassant, qui doit, plus généralement, tenir compte des autres usagers de la route en effectuant sa manoeuvre (art. 26 al. 4 RA). Comme tout autre conducteur, il jouit d'une certaine liberté d'appréciation; il ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire le signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident (RO 61 I 432; 63 II 222; 64 I 216 sv.; 75 IV 31, 186); c'est là une question de droit (RO 79 IV 73).
Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près, ou qu'un cycliste a quitté la piste qui lui est réservée, ou encore lorsqu'on peut s'attendre à des mouvements désordonnés du dépassé. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir (RO 80 IV 134). Cette précaution est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement, et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part.
Ces principes concilient les exigences de la sécurité et le souci de prévenir les bruits intempestifs (art. 40 RA). Il s'impose d'autant moins d'étendre, en Suisse, l'obligation d'avertir qu'à l'étranger la tendance actuelle est plutôt de la restreindre (MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd. p. 859; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, nos 897, 1343, 1347, 1351).
4. Bessire n'a pas violé l'art. 20 LA. Inutile quand il aperçut le déplacement de Mathys, le signal ne s'imposait pas auparavant. Le recourant roulait sur une route droite, en rase campagne; la visibilité était excellente, le trafic faible; aucun véhicule n'approchait en sens inverse. Mathys tenait régulièrement sa droite. S'il y était resté, le dépassement n'eût présenté aucun danger; la route cantonale est en effet assez large; la voiture et le cycle auraient conservé entre eux une distance appropriée (art. 25 al. 1 in fine LA), tout en circulant côte à côte un court instant.
Certes, Bessire pilotait une voiture puissante et silencieuse à vive allure. On peut cependant penser, avec la Cour cantonale, qu'il n'y avait pas excès de vitesse, vu les circonstances. Le recourant, auquel l'arrêt attaqué ne reproche pas un défaut d'attention, n'avait pas lieu de craindre une collision. Le seul fait de se déplacer à près de 100 km/h ne l'obligeait pas, dans les conditions où il roulait, à donner un signal avant le dépassement. S'il est possible qu'à sa place un conducteur très prudent eût klaxonné, l'omission de cette précaution ne viole pas l'art. 20 LA.
On ne saurait suivre le Procureur général lorsqu'il prétend que le recourant devait redoubler de précautions parce que des tirs auraient été effectués au moment du dépassement. L'arrêt attaqué, en effet, ne constate pas que les stands aient été utilisés le jour de l'accident. De toutes façons, ils ne pouvaient guère être animés vers 13 heures.
5. C'est donc à tort que Bessire a été condamné pour violation de l'art. 20 LA. Aucune autre faute n'étant retenue à sa charge, il ne s'est pas rendu coupable, par négligence, d'une entrave à la circulation ou d'un homicide. La juridiction cantonale est invitée à le libérer.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant.
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Art. 20 et 26 al. 4 LA; 40 al. 1 RA. Le conducteur en droit de dépasser doit-il faire usage de l'appareil avertisseur lorsque la manoeuvre de dépassement s'effectue au débouché d'un chemin vicinal?
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A.- Le 14 juillet 1957, vers 13 heures, Jean-Jacques Bessire conduisait son automobile, au moteur puissant et silencieux, sur la route cantonale de Bienne à Pieterlen. Il roulait à une vitesse de 90 à 100 km/h. Un jeune homme de 17 ans, Bruno Mathys, circulait à bicyclette devant lui, dans le même sens, à droite de la chaussée. Bessire se trouvait à 50 m du cycliste et se disposait à le dépasser, lorsqu'il le vit se déplacer à gauche pour s'engager dans un chemin conduisant à la ciblerie du stand de tir de Bienne. Malgré un brusque freinage et un coup de volant à gauche, il ne put éviter la collision. La voiture quitta la route et se retourna. Projeté à proximité, Mathys fut tué sur le coup. Il n'avait pas signalé son intention de bifurquer (art. 75 al. 2 RA).
La route sur laquelle l'accident s'est produit est rectiligne sur une grande distance, large de 6 m 25 et bien aménagée. Le chemin de la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs. A sa jonction avec la route cantonale, il en débouche un autre, de moindre importance encore, qui était en réparation au moment de l'accident.
B.- Le 18 novembre 1957, le Tribunal II de Bienne a libéré le prévenu.
Le 1er avril 1958, la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé une peine de quatorze jours d'emprisonnement avec sursis pour entrave à la circulation et homicide par négligence. Elle lui reproche l'omission du signal acoustique prévu par l'art. 20 LA. Elle ne retient ni une violation de l'interdiction de dépasser à une croisée, ni un défaut d'attention, ni un excès de vitesse.
C.- Bessire s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les chemins vicinaux qui débouchent sur la route cantonale à proximité de l'endroit de l'accident ne forment pas, avec la voie qu'ils joignent, une croisée. Bien qu'ouverts au public, ils ne sont évidemment pas destinés au transit et n'ont, par rapport à la grand-route, aucune importance pratique pour la circulation. Celui qui conduit à la ciblerie est interdit aux véhicules à moteur et n'est utilisé que par les cibarres et les promeneurs; l'autre, qui débouche à la jonction du premier avec la route principale, est de moindre importance encore; il était en outre en réparation lors de l'accident (RO 84 IV 34). Le recourant était donc en droit de dépasser.
2. La Cour suprême constate qu'il n'a pas klaxonné. Il n'est pas recevable à discuter cette constatation (art. 277bis et 273 al. 1 litt. b PPF) ni l'appréciation des preuves sur laquelle elle repose (RO 81 IV 130).
3. L'art. 20 LA prescrit l'usage de l'appareil avertisseur lorsque la sécurité de la circulation l'exige. Un emploi non justifié ou exagéré est interdit (art. 40 al. 1 RA).
Ces prescriptions s'adressent au dépassant, qui doit, plus généralement, tenir compte des autres usagers de la route en effectuant sa manoeuvre (art. 26 al. 4 RA). Comme tout autre conducteur, il jouit d'une certaine liberté d'appréciation; il ne commet aucune faute s'il a des raisons sérieuses de croire le signal inutile; il n'encourt un reproche que si la nécessité d'avertir apparaît clairement, s'il doit envisager un risque d'accident (RO 61 I 432; 63 II 222; 64 I 216 sv.; 75 IV 31, 186); c'est là une question de droit (RO 79 IV 73).
Cette nécessité existe, par exemple, lorsque le dépassé ne tient pas sa droite et risque d'être serré de près, ou qu'un cycliste a quitté la piste qui lui est réservée, ou encore lorsqu'on peut s'attendre à des mouvements désordonnés du dépassé. Mais la seule possibilité abstraite d'une collision n'oblige pas à avertir (RO 80 IV 134). Cette précaution est inutile si le dépassé circule à droite, laissant à gauche la place nécessaire au dépassement, et que rien ne fasse prévoir une manoeuvre dangereuse de sa part.
Ces principes concilient les exigences de la sécurité et le souci de prévenir les bruits intempestifs (art. 40 RA). Il s'impose d'autant moins d'étendre, en Suisse, l'obligation d'avertir qu'à l'étranger la tendance actuelle est plutôt de la restreindre (MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd. p. 859; VAN ROYE, Le code de la circulation, 1956, nos 897, 1343, 1347, 1351).
4. Bessire n'a pas violé l'art. 20 LA. Inutile quand il aperçut le déplacement de Mathys, le signal ne s'imposait pas auparavant. Le recourant roulait sur une route droite, en rase campagne; la visibilité était excellente, le trafic faible; aucun véhicule n'approchait en sens inverse. Mathys tenait régulièrement sa droite. S'il y était resté, le dépassement n'eût présenté aucun danger; la route cantonale est en effet assez large; la voiture et le cycle auraient conservé entre eux une distance appropriée (art. 25 al. 1 in fine LA), tout en circulant côte à côte un court instant.
Certes, Bessire pilotait une voiture puissante et silencieuse à vive allure. On peut cependant penser, avec la Cour cantonale, qu'il n'y avait pas excès de vitesse, vu les circonstances. Le recourant, auquel l'arrêt attaqué ne reproche pas un défaut d'attention, n'avait pas lieu de craindre une collision. Le seul fait de se déplacer à près de 100 km/h ne l'obligeait pas, dans les conditions où il roulait, à donner un signal avant le dépassement. S'il est possible qu'à sa place un conducteur très prudent eût klaxonné, l'omission de cette précaution ne viole pas l'art. 20 LA.
On ne saurait suivre le Procureur général lorsqu'il prétend que le recourant devait redoubler de précautions parce que des tirs auraient été effectués au moment du dépassement. L'arrêt attaqué, en effet, ne constate pas que les stands aient été utilisés le jour de l'accident. De toutes façons, ils ne pouvaient guère être animés vers 13 heures.
5. C'est donc à tort que Bessire a été condamné pour violation de l'art. 20 LA. Aucune autre faute n'étant retenue à sa charge, il ne s'est pas rendu coupable, par négligence, d'une entrave à la circulation ou d'un homicide. La juridiction cantonale est invitée à le libérer.
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Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant.
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Art. 20 e art. 26 cp. 4 LA; art. 40 cp. 1 RLA. Deve il conducente che ha il diritto di oltrepassare far uso dell'apparecchio acustico di segnalamento quando la manovra di sorpasso si effettua all'imbocco di una strada vicinale?
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Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
2. Die Straftat des Art. 216 StGB besteht in der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist die durch Abstammung, Kindesannahme, Eheschliessung usw. begründete Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie. Durch die Unterdrückung wird die öffentliche Kenntnis des Personen- oder Familienstandes erschwert oder verunmöglicht, durch die Fälschung wird darüber hinaus anstelle des wahren Personenstandes ein falscher gesetzt, so dass für die Mitwelt nur der letztere erkennbar ist. In beiden Fällen führt der Täter einen Zustand herbei, der den Personenstand anders erscjeinen lässt, als er in Wirklichkeit ist.
Dass dieser verbrecherische Erfolg seinem Wesen nach von gewisser Dauer ist, berechtigt keineswegs, das Vergehen des Art. 216 StGB als Dauerdelikt anzusprechen. Ein solches liegt nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich (vgl. Art. 182 StGB) oder sinngemäss (vgl.BGE 75 IV 40) mitumfasst wird. Hiefür bietet Art. 216 StGB keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes vollendet, sobald der Zustand herbeigeführt ist, der den Personenstand anders erscheinen lässt, als er in Wirklichkeit ist. Wird die Verletzung des durch Art. 216 StGB geschützten Rechtsgutes im Wege einer falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt, insbesondere - wie hier - durch Ehelicherklärung (Art. 258 ZGB) eines Kindes, das durch einen andern als den der Kindsmutter angetrauten Mann gezeugt wurde, begangen, so ist die Tat mit der Bewirkung des falschen Eintrages in das Zivilstandregister abgeschlossen.
3. Die Verletzung des Personenstandes im Sinne von Art. 216 StGB kann indessen durch fortgesetzte Handlung verübt werden und in diesem Falle die Form eines fortgesetzten Vergehens mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (vgl. Art. 71 StGB) annehmen. Auch wiederholte Tatbegehung ist nicht ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall ist weder geltend gemacht noch durch die Akten erstellt, dass die Verzeigte nach der Ehelicherklärung ihres Sohnes die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes durch irgendwelche Handlungen fortgesetzt oder wiederholt habe. Es wird ihr lediglich vorgeworfen, sie habe die Legitimation des Kindes rechtswidrig aufrecht erhalten, indem sie nichts unternommen habe, um den von ihr verschuldeten widerrechtlichen Erfolg zu beseitigen. Allein diese behauptete Passivität der Beschuldigten stellt weder eine Fortsetzungshandlung noch eine neue Verletzung des Personenstandes dar.
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Ist das Vergehen des Art. 216 StGB ein Dauerdelikt?
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Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
2. Die Straftat des Art. 216 StGB besteht in der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist die durch Abstammung, Kindesannahme, Eheschliessung usw. begründete Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie. Durch die Unterdrückung wird die öffentliche Kenntnis des Personen- oder Familienstandes erschwert oder verunmöglicht, durch die Fälschung wird darüber hinaus anstelle des wahren Personenstandes ein falscher gesetzt, so dass für die Mitwelt nur der letztere erkennbar ist. In beiden Fällen führt der Täter einen Zustand herbei, der den Personenstand anders erscjeinen lässt, als er in Wirklichkeit ist.
Dass dieser verbrecherische Erfolg seinem Wesen nach von gewisser Dauer ist, berechtigt keineswegs, das Vergehen des Art. 216 StGB als Dauerdelikt anzusprechen. Ein solches liegt nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich (vgl. Art. 182 StGB) oder sinngemäss (vgl.BGE 75 IV 40) mitumfasst wird. Hiefür bietet Art. 216 StGB keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes vollendet, sobald der Zustand herbeigeführt ist, der den Personenstand anders erscheinen lässt, als er in Wirklichkeit ist. Wird die Verletzung des durch Art. 216 StGB geschützten Rechtsgutes im Wege einer falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt, insbesondere - wie hier - durch Ehelicherklärung (Art. 258 ZGB) eines Kindes, das durch einen andern als den der Kindsmutter angetrauten Mann gezeugt wurde, begangen, so ist die Tat mit der Bewirkung des falschen Eintrages in das Zivilstandregister abgeschlossen.
3. Die Verletzung des Personenstandes im Sinne von Art. 216 StGB kann indessen durch fortgesetzte Handlung verübt werden und in diesem Falle die Form eines fortgesetzten Vergehens mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (vgl. Art. 71 StGB) annehmen. Auch wiederholte Tatbegehung ist nicht ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall ist weder geltend gemacht noch durch die Akten erstellt, dass die Verzeigte nach der Ehelicherklärung ihres Sohnes die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes durch irgendwelche Handlungen fortgesetzt oder wiederholt habe. Es wird ihr lediglich vorgeworfen, sie habe die Legitimation des Kindes rechtswidrig aufrecht erhalten, indem sie nichts unternommen habe, um den von ihr verschuldeten widerrechtlichen Erfolg zu beseitigen. Allein diese behauptete Passivität der Beschuldigten stellt weder eine Fortsetzungshandlung noch eine neue Verletzung des Personenstandes dar.
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L'infraction réprimée par l'art. 216 CP est-elle un délit prolongé?
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fr
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 17
Aus den Erwägungen:
2. Die Straftat des Art. 216 StGB besteht in der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist die durch Abstammung, Kindesannahme, Eheschliessung usw. begründete Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie. Durch die Unterdrückung wird die öffentliche Kenntnis des Personen- oder Familienstandes erschwert oder verunmöglicht, durch die Fälschung wird darüber hinaus anstelle des wahren Personenstandes ein falscher gesetzt, so dass für die Mitwelt nur der letztere erkennbar ist. In beiden Fällen führt der Täter einen Zustand herbei, der den Personenstand anders erscjeinen lässt, als er in Wirklichkeit ist.
Dass dieser verbrecherische Erfolg seinem Wesen nach von gewisser Dauer ist, berechtigt keineswegs, das Vergehen des Art. 216 StGB als Dauerdelikt anzusprechen. Ein solches liegt nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich (vgl. Art. 182 StGB) oder sinngemäss (vgl.BGE 75 IV 40) mitumfasst wird. Hiefür bietet Art. 216 StGB keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes vollendet, sobald der Zustand herbeigeführt ist, der den Personenstand anders erscheinen lässt, als er in Wirklichkeit ist. Wird die Verletzung des durch Art. 216 StGB geschützten Rechtsgutes im Wege einer falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt, insbesondere - wie hier - durch Ehelicherklärung (Art. 258 ZGB) eines Kindes, das durch einen andern als den der Kindsmutter angetrauten Mann gezeugt wurde, begangen, so ist die Tat mit der Bewirkung des falschen Eintrages in das Zivilstandregister abgeschlossen.
3. Die Verletzung des Personenstandes im Sinne von Art. 216 StGB kann indessen durch fortgesetzte Handlung verübt werden und in diesem Falle die Form eines fortgesetzten Vergehens mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (vgl. Art. 71 StGB) annehmen. Auch wiederholte Tatbegehung ist nicht ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall ist weder geltend gemacht noch durch die Akten erstellt, dass die Verzeigte nach der Ehelicherklärung ihres Sohnes die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes durch irgendwelche Handlungen fortgesetzt oder wiederholt habe. Es wird ihr lediglich vorgeworfen, sie habe die Legitimation des Kindes rechtswidrig aufrecht erhalten, indem sie nichts unternommen habe, um den von ihr verschuldeten widerrechtlichen Erfolg zu beseitigen. Allein diese behauptete Passivität der Beschuldigten stellt weder eine Fortsetzungshandlung noch eine neue Verletzung des Personenstandes dar.
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Il reato previsto dall'art. 216 CP è un reato continuato?
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84 IV 171
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84 IV 171
Sachverhalt ab Seite 172
A.- Am 14. August 1957 erhob Theresia Leier, die damals mit Ernst Kessler verlobt war und inzwischen mit diesem die Ehe eingegangen ist, beim Bezirksgericht Weinfelden Ehrverletzungsklage gegen Michaela Boltshauser. Zum Beweise des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens berief sich die Klägerin auf das Zeugnis des Kessler. Die Beklagte lehnte diesen Zeugen gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Thurgau (ZPO) ab. Darnach "müssen als befangene Zeugen auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen werden: Verlobte, Ehegatten, die Verwandten (Bluts-, Adoptiv- und Stiefverwandten) und Verschwägerten des Beweisführers in der auf- und absteigenden Linie ohne Unterschied des Grades, die Geschwister, Schwäger und Schwägerinnen".
Die Gerichtskommission Weinfelden entsprach dem Rekusationsbegehren, sah von der Einvernahme des Kessler ab, erachtete, da die Klägerin keine anderen Beweise angeboten hatte, die gegenüber der Beklagten erhobenen Anschuldigungen als nicht erwiesen und wies infolgedessen mit Urteil vom 5. Februar 1958 die Klage ab.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das Theresia Leier die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 23. Juni 1958 das erstinstanzliche Urteil. Es hielt daran fest, dass Kessler gemäss § 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nicht einvernommen werden könne und sah auch von einer persönlichen Befragung der Parteien i.S. der §§ 270 ff. ZPO ab, weil diese Aussagen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles nicht beweiskräftig wären.
C.- Die Klägerin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und der Fall an diese Instanz zurückzuweisen, damit sie ein Beweisverfahren durchführe, insbesondere Kessler als Zeugen einvernehme und die persönliche Befragung der Parteien im Sinne der §§ 270 ff. ZPO anordne und die Beklagte verurteile. Zur Begründung wird geltend gemacht, durch den Ausschluss des Zeugen Kessler wegen Befangenheit und durch den Verzicht auf die persönliche Befragung der Parteien in einem Verfahren wegen Ehrverletzung, also in einer Bundesstrafsache, habe das kantonale Gericht Art. 249 BStP verletzt, der vorschreibe, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdige.
D.- Die Beklagte beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. In Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, richtet sich gemäss Art. 247 Abs. 3 BStP und Art. 365 Abs. 1 StGB das Verfahren, soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nach kantonalem Recht. Damit ist den Kantonen u.a. die Möglichkeit eingeräumt, für alle oder einzelne Antragsdelikte das Privatstrafklageverfahren vorzuschreiben, oder diese Straftaten auf dem Wege des Zivilprozesses verfolgen zu lassen (vgl.BGE 69 IV 93, 157). So bestimmt § 7 Abs. 3 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, dass in Ehrverletzungssachen, ausser bei Amtsehrverletzungen, das Verfahren sich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung richte.
Das ändert nichts daran, dass auch bei der Beurteilung dieser Vergehen der Vorbehalt des Art. 249 BStP gilt, wonach die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmungen des Dritten Titels des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP), und damit auch Art. 249, werden in Art. 365 Abs. 2 StGB für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen vorbehalten, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt wird. Für eine solche Unterscheidung bestände auch kein sachlicher Grund.
2. Der Art. 249 BStP mag, wenn lediglich auf dessen Wortlaut abgestellt wird, dahin verstanden werden, dass die entscheidende Behörde bei der Würdigung der erhobenen Beweise an keine gesetzlichen Regeln gebunden sei, sondern unabhängig davon ihre Überzeugungskraft zu prüfen habe. Diese enge Auslegung verträgt sich jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die - wie die ihr jedenfalls dem Sinne nach entsprechenden Art. 20 EHG, Art. 38 ElG, Art. 289 SchKG, Art. 46 MFG und Art. 158 Ziff. 4 ZGB - erlassen worden ist, um eine gleichmässige Handhabung des Bundesstrafrechtes in allen Kantonen zu erreichen, was u.a. davon abhängt, "dass der Tatbestand, soweit möglich, nach gleichen Grundsätzen festgestellt wird" (Botschaft des Bundesrates zum BG über die Bundesstrafrechtspflege, BBl. 1929 II S. 631/2). Dem stehen nicht nur Regeln über die Würdigung der erhobenen Beweise, sondern auch jene Vorschriften der kantonalen Verfahrensrechte im Wege, nach denen in bestimmten Fällen gewisse Beweise deshalb, weil der Gesetzgeber ihnen keine Überzeugungskraft beimisst, vom Richter, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei des Beweisführers, überhaupt nicht durchzuführen sind (vgl. für das Bundeszivilrecht: GULDENER, Zivilprozessrecht, I S. 288 f.; SCHURTER u. FRITZSCHE, Zivilprozessrecht, I S. 506 ff.). Ob der kantonale Gesetzgeber der urteilenden Behörde vorschreibt, dass sie auf bestimmte Beweise nicht abstellen dürfe, oder ob er diese Beweismittel wegen ihrer präsumtiven Wertlosigkeit zum voraus vom Verfahren ausschliesst, kommt aufs gleiche hinaus. Beide Vorschriften enthalten eine formale schematische Regelung der Beweiskraft und verstossen daher gegen den in Art. 249 BStP aufgestellten Grundsatz der freien Beweiswürdigung, nach dem die entscheidende Behörde selber die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten hat.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf den - inhaltlich mit Art. 249 BStP übereinstimmenden - Vorbehalt des Art. 158 Ziff. 4 ZGB entschieden. indem es feststellte, dass von freier, durch keine gesetzlichen Regeln eingeschränkter Beweiswürdigung nur die Rede sein könne, wenn die Beweiskraft der angerufenen Beweismittel in jedem einzelnen Falle anhand der konkreten Umstände geprüft werde (BGE 77 II 23Erw. 2; in gleichem Sinne BÜHLER in ZSR 1955 S. 366 a mit Zitaten). Überdies entspricht diese Auslegung auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 11 des BG betreffend die Haftpflicht der Eisenbahnen und Dampfschiffunternehmungen (in der Fassung vom 1. Juli 1875), der für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Gesetz gleichfalls den Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufstellt (BGE XVIII S. 807; XIX S. 189 f. Erw. 5;BGE 23 I 634).
Dagegen werden von Art. 249 BStP Beweisbeschränkungen nicht betroffen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht aus anderen Gründen als der Beweiswürdigung gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (vgl.BGE 42 II 392und für das Bundesstrafverfahren die Art. 75-79, 164 Abs. 2 und Art. 169 Abs. 2 BStP). Art. 249 BStP berührt daher auch nicht kantonale Verfahrensbestimmungen, die mit Rücksicht auf sonstige schützenswerte öffentliche oder private Interessen, wie z.B. zur Vermeidung von Gewissenskonflikten oder zur Erhaltung des Familienfriedens, durch Ausschluss von Zeugen und Sachverständigen oder durch Einräumung des Zeugnisverweigerungsrechts der Beweiserhebung Grenzen setzen.
3. Die Vorinstanz hat die Einvernahme des Zeugen Kessler gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO abgelehnt, wonach u.a. Verlobte und Ehegatten des Beweisführers auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen seien. Diese Vorschrift hält vor Art. 249 BStP nicht stand, da sie auf der Überlegung beruht, dass dem ausgeschlossenen Beweismittel keine Überzeugungskraft zukomme. Das ergibt sich schon aus ihrer Stellung im Gesetz im Titel über "Befangenheit" und aus der auf diesen abgestimmten Fassung des Abs. 1, wonach die in Ziff. 1-4 angeführten Personen "als befangene Zeugen", also aus Misstrauen in die Zuverlässigkeit ihrer Aussagen, ausgeschlossen werden. Wären andere Gründe für den Ausschluss massgebend (z.B. Vermeidung von Gewissenskonflikten, Erhaltung des Familienfriedens), so wäre er nicht in das Ermessen des Gegners der beweisführenden Partei gestellt worden, da dieser an der Ablehnung einer der in § 258 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZPO angeführten Personen als Zeugen nur dann ein schutzwürdiges Interesse haben kann, wenn er deren Aussagen nicht für glaubwürdig hält, von dem insbesondere nicht zu erwarten ist, dass er einen von der Gegenpartei angerufenen Zeugen ablehnen wird, weil er diesem Gewissenskonflikte ersparen oder weil er den Frieden in der Familie der Gegenpartei nicht gefährden möchte.
4. Anders als die Einvernahme des Zeugen Kessler hat das Obergericht die persönliche Befragung der Parteien im Sinne von §§ 270 ff. ZPO nicht mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder ein allgemeiner Grundsatz des Beweisrechts der Abnahme dieses Beweises entgegenstehe. Es stellt im angefochtenen Urteil vielmehr ausdrücklich fest, dass das Parteiverhör - sei es auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen - auch im Privatstrafklageverfahren angeordnet werden könne. Gestützt auf besondere Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles, die im Urteil angeführt werden, ist das Gericht jedoch zur Überzeugung gelangt, dass die persönliche Befragung der Parteien zu keiner zuverlässigen Abklärung des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens führen würde und daher nicht anzuordnen sei. Das ist vorweggenommene, freie Würdigung der Überzeugungskraft des Beweismittels anhand der konkreten Umstände, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 249 BStP. Freie Beweiswürdigung. 1. Dieser Grundsatz gilt für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt werde (Erw. 1).
2. Kantonale Vorschriften, wonach bestimmte Personen wegen Befangenheit vom Zeugnis ausgeschlossen sind, verstossen gegen den in Art. 249 BStP aufgestellten Grundsatz (Erw. 2-4). Art. 249 PPF. Libre appréciation des preuves.
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Am 14. August 1957 erhob Theresia Leier, die damals mit Ernst Kessler verlobt war und inzwischen mit diesem die Ehe eingegangen ist, beim Bezirksgericht Weinfelden Ehrverletzungsklage gegen Michaela Boltshauser. Zum Beweise des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens berief sich die Klägerin auf das Zeugnis des Kessler. Die Beklagte lehnte diesen Zeugen gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Thurgau (ZPO) ab. Darnach "müssen als befangene Zeugen auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen werden: Verlobte, Ehegatten, die Verwandten (Bluts-, Adoptiv- und Stiefverwandten) und Verschwägerten des Beweisführers in der auf- und absteigenden Linie ohne Unterschied des Grades, die Geschwister, Schwäger und Schwägerinnen".
Die Gerichtskommission Weinfelden entsprach dem Rekusationsbegehren, sah von der Einvernahme des Kessler ab, erachtete, da die Klägerin keine anderen Beweise angeboten hatte, die gegenüber der Beklagten erhobenen Anschuldigungen als nicht erwiesen und wies infolgedessen mit Urteil vom 5. Februar 1958 die Klage ab.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das Theresia Leier die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 23. Juni 1958 das erstinstanzliche Urteil. Es hielt daran fest, dass Kessler gemäss § 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nicht einvernommen werden könne und sah auch von einer persönlichen Befragung der Parteien i.S. der §§ 270 ff. ZPO ab, weil diese Aussagen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles nicht beweiskräftig wären.
C.- Die Klägerin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und der Fall an diese Instanz zurückzuweisen, damit sie ein Beweisverfahren durchführe, insbesondere Kessler als Zeugen einvernehme und die persönliche Befragung der Parteien im Sinne der §§ 270 ff. ZPO anordne und die Beklagte verurteile. Zur Begründung wird geltend gemacht, durch den Ausschluss des Zeugen Kessler wegen Befangenheit und durch den Verzicht auf die persönliche Befragung der Parteien in einem Verfahren wegen Ehrverletzung, also in einer Bundesstrafsache, habe das kantonale Gericht Art. 249 BStP verletzt, der vorschreibe, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdige.
D.- Die Beklagte beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. In Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, richtet sich gemäss Art. 247 Abs. 3 BStP und Art. 365 Abs. 1 StGB das Verfahren, soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nach kantonalem Recht. Damit ist den Kantonen u.a. die Möglichkeit eingeräumt, für alle oder einzelne Antragsdelikte das Privatstrafklageverfahren vorzuschreiben, oder diese Straftaten auf dem Wege des Zivilprozesses verfolgen zu lassen (vgl.BGE 69 IV 93, 157). So bestimmt § 7 Abs. 3 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, dass in Ehrverletzungssachen, ausser bei Amtsehrverletzungen, das Verfahren sich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung richte.
Das ändert nichts daran, dass auch bei der Beurteilung dieser Vergehen der Vorbehalt des Art. 249 BStP gilt, wonach die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmungen des Dritten Titels des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP), und damit auch Art. 249, werden in Art. 365 Abs. 2 StGB für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen vorbehalten, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt wird. Für eine solche Unterscheidung bestände auch kein sachlicher Grund.
2. Der Art. 249 BStP mag, wenn lediglich auf dessen Wortlaut abgestellt wird, dahin verstanden werden, dass die entscheidende Behörde bei der Würdigung der erhobenen Beweise an keine gesetzlichen Regeln gebunden sei, sondern unabhängig davon ihre Überzeugungskraft zu prüfen habe. Diese enge Auslegung verträgt sich jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die - wie die ihr jedenfalls dem Sinne nach entsprechenden Art. 20 EHG, Art. 38 ElG, Art. 289 SchKG, Art. 46 MFG und Art. 158 Ziff. 4 ZGB - erlassen worden ist, um eine gleichmässige Handhabung des Bundesstrafrechtes in allen Kantonen zu erreichen, was u.a. davon abhängt, "dass der Tatbestand, soweit möglich, nach gleichen Grundsätzen festgestellt wird" (Botschaft des Bundesrates zum BG über die Bundesstrafrechtspflege, BBl. 1929 II S. 631/2). Dem stehen nicht nur Regeln über die Würdigung der erhobenen Beweise, sondern auch jene Vorschriften der kantonalen Verfahrensrechte im Wege, nach denen in bestimmten Fällen gewisse Beweise deshalb, weil der Gesetzgeber ihnen keine Überzeugungskraft beimisst, vom Richter, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei des Beweisführers, überhaupt nicht durchzuführen sind (vgl. für das Bundeszivilrecht: GULDENER, Zivilprozessrecht, I S. 288 f.; SCHURTER u. FRITZSCHE, Zivilprozessrecht, I S. 506 ff.). Ob der kantonale Gesetzgeber der urteilenden Behörde vorschreibt, dass sie auf bestimmte Beweise nicht abstellen dürfe, oder ob er diese Beweismittel wegen ihrer präsumtiven Wertlosigkeit zum voraus vom Verfahren ausschliesst, kommt aufs gleiche hinaus. Beide Vorschriften enthalten eine formale schematische Regelung der Beweiskraft und verstossen daher gegen den in Art. 249 BStP aufgestellten Grundsatz der freien Beweiswürdigung, nach dem die entscheidende Behörde selber die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten hat.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf den - inhaltlich mit Art. 249 BStP übereinstimmenden - Vorbehalt des Art. 158 Ziff. 4 ZGB entschieden. indem es feststellte, dass von freier, durch keine gesetzlichen Regeln eingeschränkter Beweiswürdigung nur die Rede sein könne, wenn die Beweiskraft der angerufenen Beweismittel in jedem einzelnen Falle anhand der konkreten Umstände geprüft werde (BGE 77 II 23Erw. 2; in gleichem Sinne BÜHLER in ZSR 1955 S. 366 a mit Zitaten). Überdies entspricht diese Auslegung auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 11 des BG betreffend die Haftpflicht der Eisenbahnen und Dampfschiffunternehmungen (in der Fassung vom 1. Juli 1875), der für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Gesetz gleichfalls den Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufstellt (BGE XVIII S. 807; XIX S. 189 f. Erw. 5;BGE 23 I 634).
Dagegen werden von Art. 249 BStP Beweisbeschränkungen nicht betroffen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht aus anderen Gründen als der Beweiswürdigung gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (vgl.BGE 42 II 392und für das Bundesstrafverfahren die Art. 75-79, 164 Abs. 2 und Art. 169 Abs. 2 BStP). Art. 249 BStP berührt daher auch nicht kantonale Verfahrensbestimmungen, die mit Rücksicht auf sonstige schützenswerte öffentliche oder private Interessen, wie z.B. zur Vermeidung von Gewissenskonflikten oder zur Erhaltung des Familienfriedens, durch Ausschluss von Zeugen und Sachverständigen oder durch Einräumung des Zeugnisverweigerungsrechts der Beweiserhebung Grenzen setzen.
3. Die Vorinstanz hat die Einvernahme des Zeugen Kessler gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO abgelehnt, wonach u.a. Verlobte und Ehegatten des Beweisführers auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen seien. Diese Vorschrift hält vor Art. 249 BStP nicht stand, da sie auf der Überlegung beruht, dass dem ausgeschlossenen Beweismittel keine Überzeugungskraft zukomme. Das ergibt sich schon aus ihrer Stellung im Gesetz im Titel über "Befangenheit" und aus der auf diesen abgestimmten Fassung des Abs. 1, wonach die in Ziff. 1-4 angeführten Personen "als befangene Zeugen", also aus Misstrauen in die Zuverlässigkeit ihrer Aussagen, ausgeschlossen werden. Wären andere Gründe für den Ausschluss massgebend (z.B. Vermeidung von Gewissenskonflikten, Erhaltung des Familienfriedens), so wäre er nicht in das Ermessen des Gegners der beweisführenden Partei gestellt worden, da dieser an der Ablehnung einer der in § 258 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZPO angeführten Personen als Zeugen nur dann ein schutzwürdiges Interesse haben kann, wenn er deren Aussagen nicht für glaubwürdig hält, von dem insbesondere nicht zu erwarten ist, dass er einen von der Gegenpartei angerufenen Zeugen ablehnen wird, weil er diesem Gewissenskonflikte ersparen oder weil er den Frieden in der Familie der Gegenpartei nicht gefährden möchte.
4. Anders als die Einvernahme des Zeugen Kessler hat das Obergericht die persönliche Befragung der Parteien im Sinne von §§ 270 ff. ZPO nicht mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder ein allgemeiner Grundsatz des Beweisrechts der Abnahme dieses Beweises entgegenstehe. Es stellt im angefochtenen Urteil vielmehr ausdrücklich fest, dass das Parteiverhör - sei es auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen - auch im Privatstrafklageverfahren angeordnet werden könne. Gestützt auf besondere Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles, die im Urteil angeführt werden, ist das Gericht jedoch zur Überzeugung gelangt, dass die persönliche Befragung der Parteien zu keiner zuverlässigen Abklärung des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens führen würde und daher nicht anzuordnen sei. Das ist vorweggenommene, freie Würdigung der Überzeugungskraft des Beweismittels anhand der konkreten Umstände, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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1. Ce principe s'applique dans toute procédure cantonale en matière pénale fédérale, que l'affaire se poursuive selon les règles de la procédure civile ou pénale, peu importe (consid. 1). 2. Sont incompatibles avec le principe posé à l'art. 249 PPF les prescriptions de droit cantonal qui excluent du témoignage certaines personnes comme étant prévenues (consid. 2 à 4).
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Am 14. August 1957 erhob Theresia Leier, die damals mit Ernst Kessler verlobt war und inzwischen mit diesem die Ehe eingegangen ist, beim Bezirksgericht Weinfelden Ehrverletzungsklage gegen Michaela Boltshauser. Zum Beweise des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens berief sich die Klägerin auf das Zeugnis des Kessler. Die Beklagte lehnte diesen Zeugen gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Thurgau (ZPO) ab. Darnach "müssen als befangene Zeugen auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen werden: Verlobte, Ehegatten, die Verwandten (Bluts-, Adoptiv- und Stiefverwandten) und Verschwägerten des Beweisführers in der auf- und absteigenden Linie ohne Unterschied des Grades, die Geschwister, Schwäger und Schwägerinnen".
Die Gerichtskommission Weinfelden entsprach dem Rekusationsbegehren, sah von der Einvernahme des Kessler ab, erachtete, da die Klägerin keine anderen Beweise angeboten hatte, die gegenüber der Beklagten erhobenen Anschuldigungen als nicht erwiesen und wies infolgedessen mit Urteil vom 5. Februar 1958 die Klage ab.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das Theresia Leier die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 23. Juni 1958 das erstinstanzliche Urteil. Es hielt daran fest, dass Kessler gemäss § 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nicht einvernommen werden könne und sah auch von einer persönlichen Befragung der Parteien i.S. der §§ 270 ff. ZPO ab, weil diese Aussagen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles nicht beweiskräftig wären.
C.- Die Klägerin führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und der Fall an diese Instanz zurückzuweisen, damit sie ein Beweisverfahren durchführe, insbesondere Kessler als Zeugen einvernehme und die persönliche Befragung der Parteien im Sinne der §§ 270 ff. ZPO anordne und die Beklagte verurteile. Zur Begründung wird geltend gemacht, durch den Ausschluss des Zeugen Kessler wegen Befangenheit und durch den Verzicht auf die persönliche Befragung der Parteien in einem Verfahren wegen Ehrverletzung, also in einer Bundesstrafsache, habe das kantonale Gericht Art. 249 BStP verletzt, der vorschreibe, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdige.
D.- Die Beklagte beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. In Bundesstrafsachen, die von kantonalen Behörden zu beurteilen sind, richtet sich gemäss Art. 247 Abs. 3 BStP und Art. 365 Abs. 1 StGB das Verfahren, soweit Bundesrecht nichts anderes bestimmt, nach kantonalem Recht. Damit ist den Kantonen u.a. die Möglichkeit eingeräumt, für alle oder einzelne Antragsdelikte das Privatstrafklageverfahren vorzuschreiben, oder diese Straftaten auf dem Wege des Zivilprozesses verfolgen zu lassen (vgl.BGE 69 IV 93, 157). So bestimmt § 7 Abs. 3 des thurgauischen Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, dass in Ehrverletzungssachen, ausser bei Amtsehrverletzungen, das Verfahren sich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung richte.
Das ändert nichts daran, dass auch bei der Beurteilung dieser Vergehen der Vorbehalt des Art. 249 BStP gilt, wonach die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmungen des Dritten Titels des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP), und damit auch Art. 249, werden in Art. 365 Abs. 2 StGB für jedes kantonale Verfahren in Bundesstrafsachen vorbehalten, ohne Rücksicht darauf, ob es nach zivil- oder strafprozessualen Vorschriften durchgeführt wird. Für eine solche Unterscheidung bestände auch kein sachlicher Grund.
2. Der Art. 249 BStP mag, wenn lediglich auf dessen Wortlaut abgestellt wird, dahin verstanden werden, dass die entscheidende Behörde bei der Würdigung der erhobenen Beweise an keine gesetzlichen Regeln gebunden sei, sondern unabhängig davon ihre Überzeugungskraft zu prüfen habe. Diese enge Auslegung verträgt sich jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die - wie die ihr jedenfalls dem Sinne nach entsprechenden Art. 20 EHG, Art. 38 ElG, Art. 289 SchKG, Art. 46 MFG und Art. 158 Ziff. 4 ZGB - erlassen worden ist, um eine gleichmässige Handhabung des Bundesstrafrechtes in allen Kantonen zu erreichen, was u.a. davon abhängt, "dass der Tatbestand, soweit möglich, nach gleichen Grundsätzen festgestellt wird" (Botschaft des Bundesrates zum BG über die Bundesstrafrechtspflege, BBl. 1929 II S. 631/2). Dem stehen nicht nur Regeln über die Würdigung der erhobenen Beweise, sondern auch jene Vorschriften der kantonalen Verfahrensrechte im Wege, nach denen in bestimmten Fällen gewisse Beweise deshalb, weil der Gesetzgeber ihnen keine Überzeugungskraft beimisst, vom Richter, sei es von Amtes wegen oder auf Antrag der Gegenpartei des Beweisführers, überhaupt nicht durchzuführen sind (vgl. für das Bundeszivilrecht: GULDENER, Zivilprozessrecht, I S. 288 f.; SCHURTER u. FRITZSCHE, Zivilprozessrecht, I S. 506 ff.). Ob der kantonale Gesetzgeber der urteilenden Behörde vorschreibt, dass sie auf bestimmte Beweise nicht abstellen dürfe, oder ob er diese Beweismittel wegen ihrer präsumtiven Wertlosigkeit zum voraus vom Verfahren ausschliesst, kommt aufs gleiche hinaus. Beide Vorschriften enthalten eine formale schematische Regelung der Beweiskraft und verstossen daher gegen den in Art. 249 BStP aufgestellten Grundsatz der freien Beweiswürdigung, nach dem die entscheidende Behörde selber die Überzeugungskraft der einzelnen Beweismittel von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten hat.
In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits mit Bezug auf den - inhaltlich mit Art. 249 BStP übereinstimmenden - Vorbehalt des Art. 158 Ziff. 4 ZGB entschieden. indem es feststellte, dass von freier, durch keine gesetzlichen Regeln eingeschränkter Beweiswürdigung nur die Rede sein könne, wenn die Beweiskraft der angerufenen Beweismittel in jedem einzelnen Falle anhand der konkreten Umstände geprüft werde (BGE 77 II 23Erw. 2; in gleichem Sinne BÜHLER in ZSR 1955 S. 366 a mit Zitaten). Überdies entspricht diese Auslegung auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 11 des BG betreffend die Haftpflicht der Eisenbahnen und Dampfschiffunternehmungen (in der Fassung vom 1. Juli 1875), der für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Gesetz gleichfalls den Grundsatz der freien Beweiswürdigung aufstellt (BGE XVIII S. 807; XIX S. 189 f. Erw. 5;BGE 23 I 634).
Dagegen werden von Art. 249 BStP Beweisbeschränkungen nicht betroffen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht aus anderen Gründen als der Beweiswürdigung gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (vgl.BGE 42 II 392und für das Bundesstrafverfahren die Art. 75-79, 164 Abs. 2 und Art. 169 Abs. 2 BStP). Art. 249 BStP berührt daher auch nicht kantonale Verfahrensbestimmungen, die mit Rücksicht auf sonstige schützenswerte öffentliche oder private Interessen, wie z.B. zur Vermeidung von Gewissenskonflikten oder zur Erhaltung des Familienfriedens, durch Ausschluss von Zeugen und Sachverständigen oder durch Einräumung des Zeugnisverweigerungsrechts der Beweiserhebung Grenzen setzen.
3. Die Vorinstanz hat die Einvernahme des Zeugen Kessler gestützt auf § 258 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO abgelehnt, wonach u.a. Verlobte und Ehegatten des Beweisführers auf Antrag des Gegners vom Zeugnis ausgeschlossen seien. Diese Vorschrift hält vor Art. 249 BStP nicht stand, da sie auf der Überlegung beruht, dass dem ausgeschlossenen Beweismittel keine Überzeugungskraft zukomme. Das ergibt sich schon aus ihrer Stellung im Gesetz im Titel über "Befangenheit" und aus der auf diesen abgestimmten Fassung des Abs. 1, wonach die in Ziff. 1-4 angeführten Personen "als befangene Zeugen", also aus Misstrauen in die Zuverlässigkeit ihrer Aussagen, ausgeschlossen werden. Wären andere Gründe für den Ausschluss massgebend (z.B. Vermeidung von Gewissenskonflikten, Erhaltung des Familienfriedens), so wäre er nicht in das Ermessen des Gegners der beweisführenden Partei gestellt worden, da dieser an der Ablehnung einer der in § 258 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZPO angeführten Personen als Zeugen nur dann ein schutzwürdiges Interesse haben kann, wenn er deren Aussagen nicht für glaubwürdig hält, von dem insbesondere nicht zu erwarten ist, dass er einen von der Gegenpartei angerufenen Zeugen ablehnen wird, weil er diesem Gewissenskonflikte ersparen oder weil er den Frieden in der Familie der Gegenpartei nicht gefährden möchte.
4. Anders als die Einvernahme des Zeugen Kessler hat das Obergericht die persönliche Befragung der Parteien im Sinne von §§ 270 ff. ZPO nicht mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vorschrift des kantonalen Rechts oder ein allgemeiner Grundsatz des Beweisrechts der Abnahme dieses Beweises entgegenstehe. Es stellt im angefochtenen Urteil vielmehr ausdrücklich fest, dass das Parteiverhör - sei es auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen - auch im Privatstrafklageverfahren angeordnet werden könne. Gestützt auf besondere Umstände des zur Beurteilung stehenden Falles, die im Urteil angeführt werden, ist das Gericht jedoch zur Überzeugung gelangt, dass die persönliche Befragung der Parteien zu keiner zuverlässigen Abklärung des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens führen würde und daher nicht anzuordnen sei. Das ist vorweggenommene, freie Würdigung der Überzeugungskraft des Beweismittels anhand der konkreten Umstände, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 23. Juni 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 249 PPF. Libero apprezzamento delle prove. 1. Questo principio è applicabile a ogni procedura cantonale in materia penale federale, poco importa se la causa sia istruita secondo le norme della procedura civile o penale (consid. 1).
2. Le prescrizioni di diritto cantonale che escludono dalla testimonianza determinate persone come prevenute sono incompatibili con il principio sancito dall'art. 249 PPF (consid. 2-4).
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84 IV 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Der Betriebsbeamte Kübler hatte am 3. Februar 1957 im Bahnhof Horgen-See den Abfertigungsdienst zu besorgen. Er liess den fahrplanmässig um 22.55 Uhr aus Zürich eintreffenden Personenzug 3795 auf Geleise 2 einfahren. Gleichzeitig nahte von Au her mit 17 Minuten Verspätung der Schnellzug 9880 F, der um 22.38 Uhr in Horgen hätte durchfahren sollen. Kübler, der sich um eine Stunde verrechnete und den Schnellzug 9880 F für den fahrplanmässig um 23.50 Uhr durchfahrenden Zug 97 hielt, öffnete jenem die Signale zur Durchfahrt auf Geleise 1, das soeben von ein- und aussteigenden Reisenden des haltenden Zuges 3795 überschritten wurde. Der Lokomotivführer des Schnellzuges gab angesichts dieser Gefahrenlage Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, indem er die Geschwindigkeit von 60 km/Std. auf 20 km/Std. drosselte. Die Passagiere des haltenden Zuges 3795 und die Personen, die diesen Zug zu besteigen im Begriff waren, konnten sich, durch Zurufe des Begleitpersonals des haltenden Zuges auf die Gefahr aufmerksam gemacht, knapp vor der Durchfahrt des Schnellzuges 9880 F in Sicherheit bringen.
B.- Am 22. November 1957 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Kübler wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.- Kübler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Tatbestand des Art. 238 StGB sei objektiv nicht erfüllt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2. a) Im vorliegenden Fall gab der Beschwerdeführer dem Schnellzug 9880 F die Durchfahrt auf Geleise 1 der Station Horgen-See frei, obschon der Personenzug 3795 auf Geleise 2 anhielt und die ein- und aussteigenden Reisenden die Fahrbahn des Schnellzuges überschreiten mussten. Darin liegt objektiv eine Störung des durch Art. 238 StGB in seinem planmässigen Ablauf geschützten technischen Bahnbetriebes (BGE 54 I 57, 296, 362, 365; BGE 72 IV 69, BGE 78 IV 103 /4). Denn nach Ziff. 47 (12) des Reglementes 310.1 über den Fahrdienst vom 20. Mai 1951 dürfen Züge aus gleicher oder entgegengesetzter Richtung in der Regel nur dann gleichzeitig in eine Station einfahren, "wenn die Gleis- und Sicherungsanlage die feindliche Begegnung ausschliesst und die Reisenden beim Ein- und Aussteigen keine Gleise zu überschreiten haben". Durch das pflichtwidrige Verhalten Küblers wurde, gleich wie bei einer unrichtigen Weichenstellung (vgl. BGE 54 I 57), die Zufahrt zu einem Geleise geöffnet, das zur Sicherung des ordnungsgemässen Verlaufes des technischen Verkehrsvorganges hätte gesperrt bleiben müssen. Dass eine Schnellbremsung notwendig wurde, ist übrigens ein untrügliches Zeichen für die eingetretene Störung.
b) Diese hatte zur Folge, dass die ein- und aussteigenden Reisenden des Zuges 3795, die im Begriffe waren Geleise 1 zu überschreiten, einer dem technischen Eisenbahnbetrieb innewohnenden Gefahr ausgesetzt wurden. Das stellt auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er bestreitet jedoch, sich gegen Art. 238 StGB vergangen zu haben, weil die gefährdeten Reisenden nicht zu dem nach dieser Bestimmung geschützten Personenkreis gehörten. Hiezu zählten ausschliesslich die sich in der Eisenbahn befindlichen, nicht auch die auf den Geleisen, den Perrons oder im Bahnhof sich aufhaltenden Reisenden. Der Schutz des Art. 238 StGB höre mit dem Verlassen des Zuges auf.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Art. 238 StGB spricht allgemein von der durch die Störung des technischen Bahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu begrenzen. Tatsächlich ist denn auch kein innerer Grund ersichtlich, Art. 238 StGB nur anzuwenden, wenn die Störung des technischen Verkehrsvorganges zu einer Gefährdung der im Zug befindlichen Passagiere führt, ihn aber auszuschliessen, wenn dieselbe, dem Eisenbahnverkehr inhärente Gefahr sich infolge der Störung zu einer Gefährdung von Reisenden auswächst, die nach Verlassen des Zuges oder zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen. Ja, Art. 238 StGB bietet darüber hinaus überhaupt keinen Anhalt für eine unterschiedliche Behandlung von Reisenden und am Transportvorgang unbeteiligten Personen (z.B. Personen, die Reisende begleiten oder abholen). Das Gesetz schränkt den Straftatbestand nur insoweit ein, als es voraussetzt, dass die den planmässigen Ablauf des technischen Bahnbetriebes beeinträchtigenden Handlungen oder Unterlassungen über die Störung des technischen Verkehrsvorganges hinaus eine Gefahr für Leib und Leben von Menschen oder für fremdes Eigentum hervorrufen. Ob es sich bei den gefährdeten Menschen um in der Eisenbahn befindliche Passagiere oder um Personen handelt, die am Transport nicht teilnehmen, ist ohne Belang. Die Störung des Eisenbahnverkehrs ist nicht dann weniger gefährlich und im Sinne von Art. 238 StGB minder strrafwürdig, wenn sie zur Gefährdung eines Menschen führt, der am Verkehrsvorgang unbeteiligt ist. Dieser bedarf des Schutzes gegen die erhöhten Gefahren des Eisenbahnverkehrs gleicherweise wie der beförderte Reisende. Eine engere Beziehung der durch die Gefahr bedrohten Personen zum Transportvorgang ist somit weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn des Gesetzes Tatbestandsmerkmal. Sie wäre übrigens bei Reisenden, die nach dem Verlassen des Zuges bzw. zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen, gegeben.
Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf die gesetzliche Ordnung des früheren Bundesstrafrechtes. Art. 67 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft (BStR) schützte ausdrücklich nur Personen und Waren, "die sich auf einem zur Beförderung der Post dienenden Wagen oder Schiff oder auf einer Eisenbahn befinden". Diese Regelung wurde schon in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 26. Oktober 1900 betreffend Abänderung des Art. 67 BStR (BBl 1900 IV S. 157 ff.) als unzulänglich bezeichnet und würde den inzwischen noch gestiegenen Bedürfnissen des Verkehrsschutzes erst recht nicht genügen. Auch lässt sich dem revidierten Art. 67 BStR nichts zugunsten des Beschwerdeführers entnehmen. Nach der Fassung vom 5. Juni 1902 fiel jede (erhebliche) Gefährdung der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs unter Strafe. Die Tötung oder erhebliche Verletzung von Menschen wurde indessen bloss straferhöhend berücksichtigt, und dies nur, sofern es sich bei den Betroffenen um Passagiere oder um Bahnpersonal handelte. Wie schon in BGE 78 IV 104 /5 ausgeführt wurde, wollte mit der Revision die Anwendung des Art. 67 BStR lediglich auf das Bahnpersonal (bzw. das Bahnmaterial), nicht aber auch auf Personen (und Sachen) ausgedehnt werden, die am Eisenbahnverkehr nicht teilnehmen. Diese dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1902 entsprechende Beschränkung des geschützten Personenkreises kann nicht auch für Art. 238 StGB massgebend sein. Der Beschwerdeführer verkennt, dass mit dieser Bestimmung die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen (bzw. von fremdem Eigentum) zum absoluten Tatbestandserfordernis erhoben und insoweit eine gegenüber dem früheren Rechtszustand neue Ordnung geschaffen wurde.
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Art. 238 StGB. 1. Störung des technischen Bahnbetriebes in seinem planmässigen Ablauf (Erw. 2 lit. a).
2. Gefährdung von Leib und Leben von Menschen; geschützter Personenkreis (Erw. 2 lit. b).
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Der Betriebsbeamte Kübler hatte am 3. Februar 1957 im Bahnhof Horgen-See den Abfertigungsdienst zu besorgen. Er liess den fahrplanmässig um 22.55 Uhr aus Zürich eintreffenden Personenzug 3795 auf Geleise 2 einfahren. Gleichzeitig nahte von Au her mit 17 Minuten Verspätung der Schnellzug 9880 F, der um 22.38 Uhr in Horgen hätte durchfahren sollen. Kübler, der sich um eine Stunde verrechnete und den Schnellzug 9880 F für den fahrplanmässig um 23.50 Uhr durchfahrenden Zug 97 hielt, öffnete jenem die Signale zur Durchfahrt auf Geleise 1, das soeben von ein- und aussteigenden Reisenden des haltenden Zuges 3795 überschritten wurde. Der Lokomotivführer des Schnellzuges gab angesichts dieser Gefahrenlage Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, indem er die Geschwindigkeit von 60 km/Std. auf 20 km/Std. drosselte. Die Passagiere des haltenden Zuges 3795 und die Personen, die diesen Zug zu besteigen im Begriff waren, konnten sich, durch Zurufe des Begleitpersonals des haltenden Zuges auf die Gefahr aufmerksam gemacht, knapp vor der Durchfahrt des Schnellzuges 9880 F in Sicherheit bringen.
B.- Am 22. November 1957 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Kübler wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.- Kübler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Tatbestand des Art. 238 StGB sei objektiv nicht erfüllt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2. a) Im vorliegenden Fall gab der Beschwerdeführer dem Schnellzug 9880 F die Durchfahrt auf Geleise 1 der Station Horgen-See frei, obschon der Personenzug 3795 auf Geleise 2 anhielt und die ein- und aussteigenden Reisenden die Fahrbahn des Schnellzuges überschreiten mussten. Darin liegt objektiv eine Störung des durch Art. 238 StGB in seinem planmässigen Ablauf geschützten technischen Bahnbetriebes (BGE 54 I 57, 296, 362, 365; BGE 72 IV 69, BGE 78 IV 103 /4). Denn nach Ziff. 47 (12) des Reglementes 310.1 über den Fahrdienst vom 20. Mai 1951 dürfen Züge aus gleicher oder entgegengesetzter Richtung in der Regel nur dann gleichzeitig in eine Station einfahren, "wenn die Gleis- und Sicherungsanlage die feindliche Begegnung ausschliesst und die Reisenden beim Ein- und Aussteigen keine Gleise zu überschreiten haben". Durch das pflichtwidrige Verhalten Küblers wurde, gleich wie bei einer unrichtigen Weichenstellung (vgl. BGE 54 I 57), die Zufahrt zu einem Geleise geöffnet, das zur Sicherung des ordnungsgemässen Verlaufes des technischen Verkehrsvorganges hätte gesperrt bleiben müssen. Dass eine Schnellbremsung notwendig wurde, ist übrigens ein untrügliches Zeichen für die eingetretene Störung.
b) Diese hatte zur Folge, dass die ein- und aussteigenden Reisenden des Zuges 3795, die im Begriffe waren Geleise 1 zu überschreiten, einer dem technischen Eisenbahnbetrieb innewohnenden Gefahr ausgesetzt wurden. Das stellt auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er bestreitet jedoch, sich gegen Art. 238 StGB vergangen zu haben, weil die gefährdeten Reisenden nicht zu dem nach dieser Bestimmung geschützten Personenkreis gehörten. Hiezu zählten ausschliesslich die sich in der Eisenbahn befindlichen, nicht auch die auf den Geleisen, den Perrons oder im Bahnhof sich aufhaltenden Reisenden. Der Schutz des Art. 238 StGB höre mit dem Verlassen des Zuges auf.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Art. 238 StGB spricht allgemein von der durch die Störung des technischen Bahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu begrenzen. Tatsächlich ist denn auch kein innerer Grund ersichtlich, Art. 238 StGB nur anzuwenden, wenn die Störung des technischen Verkehrsvorganges zu einer Gefährdung der im Zug befindlichen Passagiere führt, ihn aber auszuschliessen, wenn dieselbe, dem Eisenbahnverkehr inhärente Gefahr sich infolge der Störung zu einer Gefährdung von Reisenden auswächst, die nach Verlassen des Zuges oder zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen. Ja, Art. 238 StGB bietet darüber hinaus überhaupt keinen Anhalt für eine unterschiedliche Behandlung von Reisenden und am Transportvorgang unbeteiligten Personen (z.B. Personen, die Reisende begleiten oder abholen). Das Gesetz schränkt den Straftatbestand nur insoweit ein, als es voraussetzt, dass die den planmässigen Ablauf des technischen Bahnbetriebes beeinträchtigenden Handlungen oder Unterlassungen über die Störung des technischen Verkehrsvorganges hinaus eine Gefahr für Leib und Leben von Menschen oder für fremdes Eigentum hervorrufen. Ob es sich bei den gefährdeten Menschen um in der Eisenbahn befindliche Passagiere oder um Personen handelt, die am Transport nicht teilnehmen, ist ohne Belang. Die Störung des Eisenbahnverkehrs ist nicht dann weniger gefährlich und im Sinne von Art. 238 StGB minder strrafwürdig, wenn sie zur Gefährdung eines Menschen führt, der am Verkehrsvorgang unbeteiligt ist. Dieser bedarf des Schutzes gegen die erhöhten Gefahren des Eisenbahnverkehrs gleicherweise wie der beförderte Reisende. Eine engere Beziehung der durch die Gefahr bedrohten Personen zum Transportvorgang ist somit weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn des Gesetzes Tatbestandsmerkmal. Sie wäre übrigens bei Reisenden, die nach dem Verlassen des Zuges bzw. zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen, gegeben.
Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf die gesetzliche Ordnung des früheren Bundesstrafrechtes. Art. 67 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft (BStR) schützte ausdrücklich nur Personen und Waren, "die sich auf einem zur Beförderung der Post dienenden Wagen oder Schiff oder auf einer Eisenbahn befinden". Diese Regelung wurde schon in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 26. Oktober 1900 betreffend Abänderung des Art. 67 BStR (BBl 1900 IV S. 157 ff.) als unzulänglich bezeichnet und würde den inzwischen noch gestiegenen Bedürfnissen des Verkehrsschutzes erst recht nicht genügen. Auch lässt sich dem revidierten Art. 67 BStR nichts zugunsten des Beschwerdeführers entnehmen. Nach der Fassung vom 5. Juni 1902 fiel jede (erhebliche) Gefährdung der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs unter Strafe. Die Tötung oder erhebliche Verletzung von Menschen wurde indessen bloss straferhöhend berücksichtigt, und dies nur, sofern es sich bei den Betroffenen um Passagiere oder um Bahnpersonal handelte. Wie schon in BGE 78 IV 104 /5 ausgeführt wurde, wollte mit der Revision die Anwendung des Art. 67 BStR lediglich auf das Bahnpersonal (bzw. das Bahnmaterial), nicht aber auch auf Personen (und Sachen) ausgedehnt werden, die am Eisenbahnverkehr nicht teilnehmen. Diese dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1902 entsprechende Beschränkung des geschützten Personenkreises kann nicht auch für Art. 238 StGB massgebend sein. Der Beschwerdeführer verkennt, dass mit dieser Bestimmung die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen (bzw. von fremdem Eigentum) zum absoluten Tatbestandserfordernis erhoben und insoweit eine gegenüber dem früheren Rechtszustand neue Ordnung geschaffen wurde.
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Art. 238 CP. 1. Entrave au service des chemins de fer dans son déroulement régulier (consid. 2 lit. a).
2. Mise en dager de l'intégrité corporelle et de la vie de personnes; quelles sont les personnes protégées? (consid. 2 lit. b).
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Der Betriebsbeamte Kübler hatte am 3. Februar 1957 im Bahnhof Horgen-See den Abfertigungsdienst zu besorgen. Er liess den fahrplanmässig um 22.55 Uhr aus Zürich eintreffenden Personenzug 3795 auf Geleise 2 einfahren. Gleichzeitig nahte von Au her mit 17 Minuten Verspätung der Schnellzug 9880 F, der um 22.38 Uhr in Horgen hätte durchfahren sollen. Kübler, der sich um eine Stunde verrechnete und den Schnellzug 9880 F für den fahrplanmässig um 23.50 Uhr durchfahrenden Zug 97 hielt, öffnete jenem die Signale zur Durchfahrt auf Geleise 1, das soeben von ein- und aussteigenden Reisenden des haltenden Zuges 3795 überschritten wurde. Der Lokomotivführer des Schnellzuges gab angesichts dieser Gefahrenlage Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, indem er die Geschwindigkeit von 60 km/Std. auf 20 km/Std. drosselte. Die Passagiere des haltenden Zuges 3795 und die Personen, die diesen Zug zu besteigen im Begriff waren, konnten sich, durch Zurufe des Begleitpersonals des haltenden Zuges auf die Gefahr aufmerksam gemacht, knapp vor der Durchfahrt des Schnellzuges 9880 F in Sicherheit bringen.
B.- Am 22. November 1957 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Kübler wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.- Kübler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Tatbestand des Art. 238 StGB sei objektiv nicht erfüllt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2. a) Im vorliegenden Fall gab der Beschwerdeführer dem Schnellzug 9880 F die Durchfahrt auf Geleise 1 der Station Horgen-See frei, obschon der Personenzug 3795 auf Geleise 2 anhielt und die ein- und aussteigenden Reisenden die Fahrbahn des Schnellzuges überschreiten mussten. Darin liegt objektiv eine Störung des durch Art. 238 StGB in seinem planmässigen Ablauf geschützten technischen Bahnbetriebes (BGE 54 I 57, 296, 362, 365; BGE 72 IV 69, BGE 78 IV 103 /4). Denn nach Ziff. 47 (12) des Reglementes 310.1 über den Fahrdienst vom 20. Mai 1951 dürfen Züge aus gleicher oder entgegengesetzter Richtung in der Regel nur dann gleichzeitig in eine Station einfahren, "wenn die Gleis- und Sicherungsanlage die feindliche Begegnung ausschliesst und die Reisenden beim Ein- und Aussteigen keine Gleise zu überschreiten haben". Durch das pflichtwidrige Verhalten Küblers wurde, gleich wie bei einer unrichtigen Weichenstellung (vgl. BGE 54 I 57), die Zufahrt zu einem Geleise geöffnet, das zur Sicherung des ordnungsgemässen Verlaufes des technischen Verkehrsvorganges hätte gesperrt bleiben müssen. Dass eine Schnellbremsung notwendig wurde, ist übrigens ein untrügliches Zeichen für die eingetretene Störung.
b) Diese hatte zur Folge, dass die ein- und aussteigenden Reisenden des Zuges 3795, die im Begriffe waren Geleise 1 zu überschreiten, einer dem technischen Eisenbahnbetrieb innewohnenden Gefahr ausgesetzt wurden. Das stellt auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Er bestreitet jedoch, sich gegen Art. 238 StGB vergangen zu haben, weil die gefährdeten Reisenden nicht zu dem nach dieser Bestimmung geschützten Personenkreis gehörten. Hiezu zählten ausschliesslich die sich in der Eisenbahn befindlichen, nicht auch die auf den Geleisen, den Perrons oder im Bahnhof sich aufhaltenden Reisenden. Der Schutz des Art. 238 StGB höre mit dem Verlassen des Zuges auf.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Art. 238 StGB spricht allgemein von der durch die Störung des technischen Bahnbetriebes bewirkten Gefährdung von Leib und Leben von Menschen, ohne deren Kreis irgendwie zu begrenzen. Tatsächlich ist denn auch kein innerer Grund ersichtlich, Art. 238 StGB nur anzuwenden, wenn die Störung des technischen Verkehrsvorganges zu einer Gefährdung der im Zug befindlichen Passagiere führt, ihn aber auszuschliessen, wenn dieselbe, dem Eisenbahnverkehr inhärente Gefahr sich infolge der Störung zu einer Gefährdung von Reisenden auswächst, die nach Verlassen des Zuges oder zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen. Ja, Art. 238 StGB bietet darüber hinaus überhaupt keinen Anhalt für eine unterschiedliche Behandlung von Reisenden und am Transportvorgang unbeteiligten Personen (z.B. Personen, die Reisende begleiten oder abholen). Das Gesetz schränkt den Straftatbestand nur insoweit ein, als es voraussetzt, dass die den planmässigen Ablauf des technischen Bahnbetriebes beeinträchtigenden Handlungen oder Unterlassungen über die Störung des technischen Verkehrsvorganges hinaus eine Gefahr für Leib und Leben von Menschen oder für fremdes Eigentum hervorrufen. Ob es sich bei den gefährdeten Menschen um in der Eisenbahn befindliche Passagiere oder um Personen handelt, die am Transport nicht teilnehmen, ist ohne Belang. Die Störung des Eisenbahnverkehrs ist nicht dann weniger gefährlich und im Sinne von Art. 238 StGB minder strrafwürdig, wenn sie zur Gefährdung eines Menschen führt, der am Verkehrsvorgang unbeteiligt ist. Dieser bedarf des Schutzes gegen die erhöhten Gefahren des Eisenbahnverkehrs gleicherweise wie der beförderte Reisende. Eine engere Beziehung der durch die Gefahr bedrohten Personen zum Transportvorgang ist somit weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn des Gesetzes Tatbestandsmerkmal. Sie wäre übrigens bei Reisenden, die nach dem Verlassen des Zuges bzw. zum Einsteigen in einen Zug ein Geleise überschreiten müssen, gegeben.
Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer vergeblich auf die gesetzliche Ordnung des früheren Bundesstrafrechtes. Art. 67 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft (BStR) schützte ausdrücklich nur Personen und Waren, "die sich auf einem zur Beförderung der Post dienenden Wagen oder Schiff oder auf einer Eisenbahn befinden". Diese Regelung wurde schon in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 26. Oktober 1900 betreffend Abänderung des Art. 67 BStR (BBl 1900 IV S. 157 ff.) als unzulänglich bezeichnet und würde den inzwischen noch gestiegenen Bedürfnissen des Verkehrsschutzes erst recht nicht genügen. Auch lässt sich dem revidierten Art. 67 BStR nichts zugunsten des Beschwerdeführers entnehmen. Nach der Fassung vom 5. Juni 1902 fiel jede (erhebliche) Gefährdung der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs unter Strafe. Die Tötung oder erhebliche Verletzung von Menschen wurde indessen bloss straferhöhend berücksichtigt, und dies nur, sofern es sich bei den Betroffenen um Passagiere oder um Bahnpersonal handelte. Wie schon in BGE 78 IV 104 /5 ausgeführt wurde, wollte mit der Revision die Anwendung des Art. 67 BStR lediglich auf das Bahnpersonal (bzw. das Bahnmaterial), nicht aber auch auf Personen (und Sachen) ausgedehnt werden, die am Eisenbahnverkehr nicht teilnehmen. Diese dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1902 entsprechende Beschränkung des geschützten Personenkreises kann nicht auch für Art. 238 StGB massgebend sein. Der Beschwerdeführer verkennt, dass mit dieser Bestimmung die Gefährdung von Leib und Leben von Menschen (bzw. von fremdem Eigentum) zum absoluten Tatbestandserfordernis erhoben und insoweit eine gegenüber dem früheren Rechtszustand neue Ordnung geschaffen wurde.
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Art. 238 CP. 1. Perturbamento del servizio ferroviario nel suo svolgimento regolare (consid. 2 lett. a).
2. Messa in pericolo della vita o integrità delle persone; quali sono le persone protette? (consid. 2 lett. b).
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Art. 2 Ziff. 3 der von der Stadt Zürich am 20. April 1949 erlassenen Verordnung über die Verkehrsregelung (Verkehrsordnung) verbietet, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkierungs- und Stationierungsflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen stehen zu lassen.
Wegen Übertretung dieser Vorschrift verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich mit Strafverfügung vom 14. Dezember 1956 den Fahrzeugführer Röthele in eine Busse von Fr. 10.-, weil er am 28. November 1956 seinen Personenwagen am Hirschengraben in Zürich ausserhalb der signalisierten Parkflächen hatte stehen lassen.
Röthele verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 26. April 1957 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich frei mit der Begründung, Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei nicht geeignet, die Norm des Art. 49 MFV in rechtsgenügender Weise einzuschränken oder zu ergänzen.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 9. Dezember 1957 das Urteil des Einzelrichters auf und büsste Röthele wegen Übertretung des Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung mit Fr. 10.-. Es nahm an, die genannte Vorschrift sei als örtliche Regelung des Verkehrs zulässig und verbindlich. Art. 49 MFV habe entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht den Sinn, dass das Parkieren unter Ausschluss polizeilicher Beschränkungen überall da gestattet sei, wo es den Verkehr nicht störe.
C.- Röthele führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung zutreffend Art. 3 Abs. 3 MFG unterstellt. Da die Vorschrift nicht vom Kanton Zürich für bestimmte Strassenstrecken, sondern von der Gemeindebehörde der Stadt Zürich zur Regelung der besonderen örtlichen Verkehrsverhältnisse erlassen wurde, fällt sie nicht unter Abs. 2, sondern unter Abs. 3 des Art. 3 MFG. Die fragliche Verkehrsordnung wurde am 13. Juni 1949 durch die hieführ nach dem kantonalen Recht zuständige Polizeidirektion des Kantons Zürich genehmigt, womit die für ihre Gültigkeit in Art. 3 Abs. 3 MFG aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Auch bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, dass die Ortsbehörden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 MFG mit kantonaler Genehmigung derartige Vorschriften für das Aufstellen der Motorfahrzeuge erlassen können. Hätte er das tun wollen, so hätte er nach der Rechtsprechung (BGE 64 I 125,BGE 66 I 126) die Verkehrsordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten müssen.
2. Zur Begründung seiner Anträge macht Röthele dagegen geltend, das Verbot des Art. 3 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei an der Stelle, wo er sein Fahrzeug habe stehen lassen, nicht entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften signalisiert gewesen.
In der Tat haben sich die Kantone bei Erlass von Verkehrsverboten und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG an die allgemeinen Regeln des Gesetzes zu halten, zu denen auch diejenige des Art. 4 gehört, wonach die Strassen mit den vom Bundesrat zu bestimmenden einheitlichen Signalen zu versehen sind (BGE 80 IV 46 mit Zitaten). Die genannten Verbote und Beschränkungen müssen daher an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich gemacht werden. In vereinzelten Entscheidungen (BGE 62 I 190,BGE 66 I 126) erklärte der Kassationshof diese Signalisierung sogar als unerlässliche Bedingung für ihre Gültigkeit. Diese Auffassung wurde seither dahin verdeutlicht, dass der Fahrzeugführer nicht wegen Übertretung von Verboten oder Beschränkungen bestraft werden kann, die er mangels vorschriftsgemässer Signalisation nicht gekannt hat (BGE 80 IV 46).
3. Der Beschwerdeführer hatte seinen Wagen in der platzartigen Erweiterung des Hirschengrabens, wo die Winkelwiese einmündet, aufgestellt. Nach seinen Angaben benutzte er dazu die einzig noch vorhandene Lücke in einer Reihe bereits stationierter Fahrzeuge.
Dass das Stehenlassen des Wagens an dieser Stelle schon wegen Störung des Verkehrs nach Art. 49 Abs. 2 MFV oder wegen der Einmündung der Winkelwiese nach Abs. 3 unzulässig gewesen wäre, wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, letzteres offenbar deswegen nicht, weil für die Einfahrt in die Winkelwiese wenn auch unter Umfahrung der auf dem Platze aufgestellten Fahrzeuge, immer noch Raum genug war. Anderseits ist an dieser Stelle ein Stationierungsverbot, wie es die Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 mit der Signaltafel Nr. 18 vorsieht, nicht angebracht. Dagegen finden sich auf beiden Seiten der Fläche, auf der Röthele seinen Wagen aufstellte, den Häusern entlang mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichnete und durch weisse Linien abgegrenzte Parkplätze für eine grössere Anzahl von Fahrzeugen. Ebensolche Parkflächen sind schräg gegenüber bei der Einmündung der Kirchgasse und der Obern Zäune in das Knie des Hirschengrabens eingerichtet, die eine dem Trottoir entlang, die andere dieser vorgelagert auf dem Platz selber, neben dem dort befindlichen Brunnen. Daraus hat die Vorinstanz mit Recht geschlossen, dass ausserhalb der so vorbehaltenen Parkflächen Fahrzeuge auf dem Platz nicht aufgestellt werden dürfen.
Zwar ist das Signal Nr. 21 nach der eigenen Bezeichnung in der genannten Signalverordnung (IV. Abschnitt, Art. 13) ein Hinweissignal. Es zeigt an, wo stationiert werden darf. Die gleiche Aufgabe erfüllen gegebenenfalls die auf dem Boden angebrachten weissen Linien, indem sie die Parkfläche als Ganzes umgrenzen und jedem einzelnen Wagen ein abgemessenes Feld zuweisen. Ist aber die zur Verfügung stehende Parkfläche solcherweise kenntlich gemacht, so heisst das gleichzeitig, dass das Aufstellen von Fahrzeugen auf diese Fläche beschränkt ist und ausserhalb der bezeichneten Stellen nicht stationiert werden darf. Damit wird das Hinweissignal Nr. 21 insoweit zugleich zum Verbotssignal. Hierauf deutet übrigens auch der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 der Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 hin, wonach das Parkplatzsignal die für das Parken der Fahrzeuge bestimmten Plätze und Strassen bezeichnet.
Das Aufstellen von Motorfahrzeugen ausserhalb der vorschriftsgemäss signalisierten Parkflächen erweist sich demnach auch ohne Zuhilfenahme des von der Vorinstanz in erster Linie herangezogenen UrteilsBGE 63 I 129als unzulässig. In diesem Entscheide wurde erklärt, dass örtliche Verkehrsbeschränkungen, die in Ortschaften allgemein unentbehrlich sind, aus praktischen Gründen aber nicht überall an Ort und Stelle kenntlich gemacht werden können, den bundesrechtlichen Regeln, Geboten und Verboten gleichzustellen seien und daher auch ohne Signalisation gelten. Dass es im vorliegenden Fall praktisch unmöglich wäre, neben den angewiesenen Parkflächen überall noch das Verbotssignal Nr. 18 anzubringen, liegt auf der Hand. Eine solche unzumutbare und nach den angeführten Gründen auch unnötige Anforderung müsste die ohnehin schon schwer übersichtliche Zahl der Verkehrssignale in den Ortschaften nur noch vermehren und wäre unter Umständen dem Verkehr geradezu hinderlich.
Zuzugeben ist dem Beschwerdeführer, dass ein Fahrzeugführer bei der allgemein herrschenden Platznot namentlich in den Städten dann, wenn er alle Felder eines Parkplatzes besetzt findet, leicht in die Versuchung kommen kann, irgendwo am Rande der Parkflächen oder nebenan zu stationieren, wo vielleicht noch irgendein Streifen Boden verfügbar erscheint. Das geschieht indessen regelmässig im Bewusstsein des Risikos, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden, und macht auf jeden Fall dieses Vorgehen nicht zu einem zulässigen.
4. Das angefochtene Urteil verstösst somit nicht gegen die bundesrechtliche Vorschrift, dass Verkehrsverbote und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG mit den in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Signaltafeln kenntlich gemacht sein müssen (Art. 4 MFG), um für diejenigen Fahrzeugführer, die sie nicht ohnehin kennen, verbindlich zu sein. Ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe vom Verbot Kenntnis gehabt, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Im übrigen hat der Kassationshof das angefochtene Urteil nicht zu überprüfen. Das in Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung enthaltene Verbot, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen aufzustellen, ist kantonales Recht, ebenso die auf die Übertretung gesetzte Strafe. Wenn die Vorinstanz die Frage des Rechtsirrtums auf Grund von Art. 20 StGB geprüft hat, hat sie damit eidgenössisches Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet (vgl.BGE 78 IV 187).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 3 MFG. 1. Gestützt auf diese Bestimmung erlassene Verkehrsverbote oder Verkehrsbeschränkungen sind an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich zu machen (Erw. 2).
2. Darf auf einem Platz mit durch weisse Linien abgegrenzten und mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichneten Parkplätzen ausserhalb dieser Flächen stationiert werden? P-Signal als Hinweis- und Verbotssignal (Erw. 3).
3. Die Übertretung eines auf Grund von Art. 3 MFG erlassenen Verbotes ist eine Verletzung kantonalen Rechtes (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Art. 2 Ziff. 3 der von der Stadt Zürich am 20. April 1949 erlassenen Verordnung über die Verkehrsregelung (Verkehrsordnung) verbietet, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkierungs- und Stationierungsflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen stehen zu lassen.
Wegen Übertretung dieser Vorschrift verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich mit Strafverfügung vom 14. Dezember 1956 den Fahrzeugführer Röthele in eine Busse von Fr. 10.-, weil er am 28. November 1956 seinen Personenwagen am Hirschengraben in Zürich ausserhalb der signalisierten Parkflächen hatte stehen lassen.
Röthele verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 26. April 1957 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich frei mit der Begründung, Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei nicht geeignet, die Norm des Art. 49 MFV in rechtsgenügender Weise einzuschränken oder zu ergänzen.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 9. Dezember 1957 das Urteil des Einzelrichters auf und büsste Röthele wegen Übertretung des Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung mit Fr. 10.-. Es nahm an, die genannte Vorschrift sei als örtliche Regelung des Verkehrs zulässig und verbindlich. Art. 49 MFV habe entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht den Sinn, dass das Parkieren unter Ausschluss polizeilicher Beschränkungen überall da gestattet sei, wo es den Verkehr nicht störe.
C.- Röthele führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung zutreffend Art. 3 Abs. 3 MFG unterstellt. Da die Vorschrift nicht vom Kanton Zürich für bestimmte Strassenstrecken, sondern von der Gemeindebehörde der Stadt Zürich zur Regelung der besonderen örtlichen Verkehrsverhältnisse erlassen wurde, fällt sie nicht unter Abs. 2, sondern unter Abs. 3 des Art. 3 MFG. Die fragliche Verkehrsordnung wurde am 13. Juni 1949 durch die hieführ nach dem kantonalen Recht zuständige Polizeidirektion des Kantons Zürich genehmigt, womit die für ihre Gültigkeit in Art. 3 Abs. 3 MFG aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Auch bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, dass die Ortsbehörden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 MFG mit kantonaler Genehmigung derartige Vorschriften für das Aufstellen der Motorfahrzeuge erlassen können. Hätte er das tun wollen, so hätte er nach der Rechtsprechung (BGE 64 I 125,BGE 66 I 126) die Verkehrsordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten müssen.
2. Zur Begründung seiner Anträge macht Röthele dagegen geltend, das Verbot des Art. 3 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei an der Stelle, wo er sein Fahrzeug habe stehen lassen, nicht entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften signalisiert gewesen.
In der Tat haben sich die Kantone bei Erlass von Verkehrsverboten und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG an die allgemeinen Regeln des Gesetzes zu halten, zu denen auch diejenige des Art. 4 gehört, wonach die Strassen mit den vom Bundesrat zu bestimmenden einheitlichen Signalen zu versehen sind (BGE 80 IV 46 mit Zitaten). Die genannten Verbote und Beschränkungen müssen daher an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich gemacht werden. In vereinzelten Entscheidungen (BGE 62 I 190,BGE 66 I 126) erklärte der Kassationshof diese Signalisierung sogar als unerlässliche Bedingung für ihre Gültigkeit. Diese Auffassung wurde seither dahin verdeutlicht, dass der Fahrzeugführer nicht wegen Übertretung von Verboten oder Beschränkungen bestraft werden kann, die er mangels vorschriftsgemässer Signalisation nicht gekannt hat (BGE 80 IV 46).
3. Der Beschwerdeführer hatte seinen Wagen in der platzartigen Erweiterung des Hirschengrabens, wo die Winkelwiese einmündet, aufgestellt. Nach seinen Angaben benutzte er dazu die einzig noch vorhandene Lücke in einer Reihe bereits stationierter Fahrzeuge.
Dass das Stehenlassen des Wagens an dieser Stelle schon wegen Störung des Verkehrs nach Art. 49 Abs. 2 MFV oder wegen der Einmündung der Winkelwiese nach Abs. 3 unzulässig gewesen wäre, wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, letzteres offenbar deswegen nicht, weil für die Einfahrt in die Winkelwiese wenn auch unter Umfahrung der auf dem Platze aufgestellten Fahrzeuge, immer noch Raum genug war. Anderseits ist an dieser Stelle ein Stationierungsverbot, wie es die Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 mit der Signaltafel Nr. 18 vorsieht, nicht angebracht. Dagegen finden sich auf beiden Seiten der Fläche, auf der Röthele seinen Wagen aufstellte, den Häusern entlang mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichnete und durch weisse Linien abgegrenzte Parkplätze für eine grössere Anzahl von Fahrzeugen. Ebensolche Parkflächen sind schräg gegenüber bei der Einmündung der Kirchgasse und der Obern Zäune in das Knie des Hirschengrabens eingerichtet, die eine dem Trottoir entlang, die andere dieser vorgelagert auf dem Platz selber, neben dem dort befindlichen Brunnen. Daraus hat die Vorinstanz mit Recht geschlossen, dass ausserhalb der so vorbehaltenen Parkflächen Fahrzeuge auf dem Platz nicht aufgestellt werden dürfen.
Zwar ist das Signal Nr. 21 nach der eigenen Bezeichnung in der genannten Signalverordnung (IV. Abschnitt, Art. 13) ein Hinweissignal. Es zeigt an, wo stationiert werden darf. Die gleiche Aufgabe erfüllen gegebenenfalls die auf dem Boden angebrachten weissen Linien, indem sie die Parkfläche als Ganzes umgrenzen und jedem einzelnen Wagen ein abgemessenes Feld zuweisen. Ist aber die zur Verfügung stehende Parkfläche solcherweise kenntlich gemacht, so heisst das gleichzeitig, dass das Aufstellen von Fahrzeugen auf diese Fläche beschränkt ist und ausserhalb der bezeichneten Stellen nicht stationiert werden darf. Damit wird das Hinweissignal Nr. 21 insoweit zugleich zum Verbotssignal. Hierauf deutet übrigens auch der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 der Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 hin, wonach das Parkplatzsignal die für das Parken der Fahrzeuge bestimmten Plätze und Strassen bezeichnet.
Das Aufstellen von Motorfahrzeugen ausserhalb der vorschriftsgemäss signalisierten Parkflächen erweist sich demnach auch ohne Zuhilfenahme des von der Vorinstanz in erster Linie herangezogenen UrteilsBGE 63 I 129als unzulässig. In diesem Entscheide wurde erklärt, dass örtliche Verkehrsbeschränkungen, die in Ortschaften allgemein unentbehrlich sind, aus praktischen Gründen aber nicht überall an Ort und Stelle kenntlich gemacht werden können, den bundesrechtlichen Regeln, Geboten und Verboten gleichzustellen seien und daher auch ohne Signalisation gelten. Dass es im vorliegenden Fall praktisch unmöglich wäre, neben den angewiesenen Parkflächen überall noch das Verbotssignal Nr. 18 anzubringen, liegt auf der Hand. Eine solche unzumutbare und nach den angeführten Gründen auch unnötige Anforderung müsste die ohnehin schon schwer übersichtliche Zahl der Verkehrssignale in den Ortschaften nur noch vermehren und wäre unter Umständen dem Verkehr geradezu hinderlich.
Zuzugeben ist dem Beschwerdeführer, dass ein Fahrzeugführer bei der allgemein herrschenden Platznot namentlich in den Städten dann, wenn er alle Felder eines Parkplatzes besetzt findet, leicht in die Versuchung kommen kann, irgendwo am Rande der Parkflächen oder nebenan zu stationieren, wo vielleicht noch irgendein Streifen Boden verfügbar erscheint. Das geschieht indessen regelmässig im Bewusstsein des Risikos, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden, und macht auf jeden Fall dieses Vorgehen nicht zu einem zulässigen.
4. Das angefochtene Urteil verstösst somit nicht gegen die bundesrechtliche Vorschrift, dass Verkehrsverbote und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG mit den in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Signaltafeln kenntlich gemacht sein müssen (Art. 4 MFG), um für diejenigen Fahrzeugführer, die sie nicht ohnehin kennen, verbindlich zu sein. Ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe vom Verbot Kenntnis gehabt, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Im übrigen hat der Kassationshof das angefochtene Urteil nicht zu überprüfen. Das in Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung enthaltene Verbot, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen aufzustellen, ist kantonales Recht, ebenso die auf die Übertretung gesetzte Strafe. Wenn die Vorinstanz die Frage des Rechtsirrtums auf Grund von Art. 20 StGB geprüft hat, hat sie damit eidgenössisches Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet (vgl.BGE 78 IV 187).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 3 LA. 1. Les interdictions de circuler et les restrictions à la circulation fondées sur cette disposition légale doivent être marquées sur place au moyen des signaux prévus dans les ordonnances du Conseil fédéral concernant la signalisation routière (consid. 2).
2. Est-il permis de parquer son véhicule en dehors des places marquées par des lignes blanches et par le signal no 21, qui porte un P blanc sur un carré bleu? Signal no 21 considéré comme comportant une simple indication et une interdiction (consid. 3).
3. La contravention à une interdiction fondée sur l'art. 3 LA constitue une violation du droit cantonal (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- Art. 2 Ziff. 3 der von der Stadt Zürich am 20. April 1949 erlassenen Verordnung über die Verkehrsregelung (Verkehrsordnung) verbietet, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkierungs- und Stationierungsflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen stehen zu lassen.
Wegen Übertretung dieser Vorschrift verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich mit Strafverfügung vom 14. Dezember 1956 den Fahrzeugführer Röthele in eine Busse von Fr. 10.-, weil er am 28. November 1956 seinen Personenwagen am Hirschengraben in Zürich ausserhalb der signalisierten Parkflächen hatte stehen lassen.
Röthele verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 26. April 1957 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich frei mit der Begründung, Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei nicht geeignet, die Norm des Art. 49 MFV in rechtsgenügender Weise einzuschränken oder zu ergänzen.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 9. Dezember 1957 das Urteil des Einzelrichters auf und büsste Röthele wegen Übertretung des Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung mit Fr. 10.-. Es nahm an, die genannte Vorschrift sei als örtliche Regelung des Verkehrs zulässig und verbindlich. Art. 49 MFV habe entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht den Sinn, dass das Parkieren unter Ausschluss polizeilicher Beschränkungen überall da gestattet sei, wo es den Verkehr nicht störe.
C.- Röthele führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung zutreffend Art. 3 Abs. 3 MFG unterstellt. Da die Vorschrift nicht vom Kanton Zürich für bestimmte Strassenstrecken, sondern von der Gemeindebehörde der Stadt Zürich zur Regelung der besonderen örtlichen Verkehrsverhältnisse erlassen wurde, fällt sie nicht unter Abs. 2, sondern unter Abs. 3 des Art. 3 MFG. Die fragliche Verkehrsordnung wurde am 13. Juni 1949 durch die hieführ nach dem kantonalen Recht zuständige Polizeidirektion des Kantons Zürich genehmigt, womit die für ihre Gültigkeit in Art. 3 Abs. 3 MFG aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Auch bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, dass die Ortsbehörden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 MFG mit kantonaler Genehmigung derartige Vorschriften für das Aufstellen der Motorfahrzeuge erlassen können. Hätte er das tun wollen, so hätte er nach der Rechtsprechung (BGE 64 I 125,BGE 66 I 126) die Verkehrsordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten müssen.
2. Zur Begründung seiner Anträge macht Röthele dagegen geltend, das Verbot des Art. 3 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei an der Stelle, wo er sein Fahrzeug habe stehen lassen, nicht entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften signalisiert gewesen.
In der Tat haben sich die Kantone bei Erlass von Verkehrsverboten und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG an die allgemeinen Regeln des Gesetzes zu halten, zu denen auch diejenige des Art. 4 gehört, wonach die Strassen mit den vom Bundesrat zu bestimmenden einheitlichen Signalen zu versehen sind (BGE 80 IV 46 mit Zitaten). Die genannten Verbote und Beschränkungen müssen daher an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich gemacht werden. In vereinzelten Entscheidungen (BGE 62 I 190,BGE 66 I 126) erklärte der Kassationshof diese Signalisierung sogar als unerlässliche Bedingung für ihre Gültigkeit. Diese Auffassung wurde seither dahin verdeutlicht, dass der Fahrzeugführer nicht wegen Übertretung von Verboten oder Beschränkungen bestraft werden kann, die er mangels vorschriftsgemässer Signalisation nicht gekannt hat (BGE 80 IV 46).
3. Der Beschwerdeführer hatte seinen Wagen in der platzartigen Erweiterung des Hirschengrabens, wo die Winkelwiese einmündet, aufgestellt. Nach seinen Angaben benutzte er dazu die einzig noch vorhandene Lücke in einer Reihe bereits stationierter Fahrzeuge.
Dass das Stehenlassen des Wagens an dieser Stelle schon wegen Störung des Verkehrs nach Art. 49 Abs. 2 MFV oder wegen der Einmündung der Winkelwiese nach Abs. 3 unzulässig gewesen wäre, wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, letzteres offenbar deswegen nicht, weil für die Einfahrt in die Winkelwiese wenn auch unter Umfahrung der auf dem Platze aufgestellten Fahrzeuge, immer noch Raum genug war. Anderseits ist an dieser Stelle ein Stationierungsverbot, wie es die Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 mit der Signaltafel Nr. 18 vorsieht, nicht angebracht. Dagegen finden sich auf beiden Seiten der Fläche, auf der Röthele seinen Wagen aufstellte, den Häusern entlang mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichnete und durch weisse Linien abgegrenzte Parkplätze für eine grössere Anzahl von Fahrzeugen. Ebensolche Parkflächen sind schräg gegenüber bei der Einmündung der Kirchgasse und der Obern Zäune in das Knie des Hirschengrabens eingerichtet, die eine dem Trottoir entlang, die andere dieser vorgelagert auf dem Platz selber, neben dem dort befindlichen Brunnen. Daraus hat die Vorinstanz mit Recht geschlossen, dass ausserhalb der so vorbehaltenen Parkflächen Fahrzeuge auf dem Platz nicht aufgestellt werden dürfen.
Zwar ist das Signal Nr. 21 nach der eigenen Bezeichnung in der genannten Signalverordnung (IV. Abschnitt, Art. 13) ein Hinweissignal. Es zeigt an, wo stationiert werden darf. Die gleiche Aufgabe erfüllen gegebenenfalls die auf dem Boden angebrachten weissen Linien, indem sie die Parkfläche als Ganzes umgrenzen und jedem einzelnen Wagen ein abgemessenes Feld zuweisen. Ist aber die zur Verfügung stehende Parkfläche solcherweise kenntlich gemacht, so heisst das gleichzeitig, dass das Aufstellen von Fahrzeugen auf diese Fläche beschränkt ist und ausserhalb der bezeichneten Stellen nicht stationiert werden darf. Damit wird das Hinweissignal Nr. 21 insoweit zugleich zum Verbotssignal. Hierauf deutet übrigens auch der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 der Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 hin, wonach das Parkplatzsignal die für das Parken der Fahrzeuge bestimmten Plätze und Strassen bezeichnet.
Das Aufstellen von Motorfahrzeugen ausserhalb der vorschriftsgemäss signalisierten Parkflächen erweist sich demnach auch ohne Zuhilfenahme des von der Vorinstanz in erster Linie herangezogenen UrteilsBGE 63 I 129als unzulässig. In diesem Entscheide wurde erklärt, dass örtliche Verkehrsbeschränkungen, die in Ortschaften allgemein unentbehrlich sind, aus praktischen Gründen aber nicht überall an Ort und Stelle kenntlich gemacht werden können, den bundesrechtlichen Regeln, Geboten und Verboten gleichzustellen seien und daher auch ohne Signalisation gelten. Dass es im vorliegenden Fall praktisch unmöglich wäre, neben den angewiesenen Parkflächen überall noch das Verbotssignal Nr. 18 anzubringen, liegt auf der Hand. Eine solche unzumutbare und nach den angeführten Gründen auch unnötige Anforderung müsste die ohnehin schon schwer übersichtliche Zahl der Verkehrssignale in den Ortschaften nur noch vermehren und wäre unter Umständen dem Verkehr geradezu hinderlich.
Zuzugeben ist dem Beschwerdeführer, dass ein Fahrzeugführer bei der allgemein herrschenden Platznot namentlich in den Städten dann, wenn er alle Felder eines Parkplatzes besetzt findet, leicht in die Versuchung kommen kann, irgendwo am Rande der Parkflächen oder nebenan zu stationieren, wo vielleicht noch irgendein Streifen Boden verfügbar erscheint. Das geschieht indessen regelmässig im Bewusstsein des Risikos, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden, und macht auf jeden Fall dieses Vorgehen nicht zu einem zulässigen.
4. Das angefochtene Urteil verstösst somit nicht gegen die bundesrechtliche Vorschrift, dass Verkehrsverbote und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG mit den in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Signaltafeln kenntlich gemacht sein müssen (Art. 4 MFG), um für diejenigen Fahrzeugführer, die sie nicht ohnehin kennen, verbindlich zu sein. Ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe vom Verbot Kenntnis gehabt, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Im übrigen hat der Kassationshof das angefochtene Urteil nicht zu überprüfen. Das in Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung enthaltene Verbot, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen aufzustellen, ist kantonales Recht, ebenso die auf die Übertretung gesetzte Strafe. Wenn die Vorinstanz die Frage des Rechtsirrtums auf Grund von Art. 20 StGB geprüft hat, hat sie damit eidgenössisches Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet (vgl.BGE 78 IV 187).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 3 LA. 1. I divieti di circolazione e le limitazioni del traffico emanati in applicazione di questa disposizione legale devono essere notificati sul posto mediante i segnali previsti nelle ordinanze del Consiglio federale concernenti la segnalazione stradale (consid. 2).
2. È lecito posteggiare il proprio autoveicolo all'infuori degli spazi limitati da linee bianche e muniti del segnale N. 21 che reca un P bianco in un rettangolo azzurro? Segnale N. 21 considerato come segnale semplicemente indicatore e contenente una prescrizione (consid. 3).
3. La contravvenzione a un divieto fondato sull'art. 3 LA costituisce una violazione del diritto cantonale (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- Beer führte am 24. Mai 1957 gegen 15 Uhr einen schweren Lastwagen mit Einachsanhänger auf der 6,25 m breiten Kantonsstrasse von Nottwil gegen Neuenkirch. Ausserhalb Nottwil lenkte er auf gerader Strecke sein Fahrzeug frühzeitig gegen die Strassenmitte, um das Überholen eines vor ihm fahrenden Pferdefuhrwerks vorzubereiten. Als er sich diesem bis auf ca. 50 m genähert hatte, begann er, ohne vorher in den Rückspiegel zu blicken oder den Richtungsanzeiger zu stellen, weiter nach links auszubiegen. Im gleichen Augenblick versuchte Kumschick, der das Fuhrwerk nicht gesehen haben will, mit seinem Personenwagen, der eine Geschwindigkeit von rund 80 km/Std hatte, dem Lastzug vorzufahren. Sein Wagen wurde vom Lastwagen nach links gedrängt und erlitt durch den Anprall an einen Randstein Sachschaden. Beer hatte das Warnsignal, das Kumschick zu Beginn seines Überholens gab, nicht gehört.
B.- Das Amtsgericht Sursee verurteilte Beer am 28. November 1957 in Anwendung von Art. 26 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-. Es wirft Beer vor, er hätte nicht nach links ausweichen dürfen, ohne sich vorher nach rückwärts zu vergewissern, ob die linke Strassenhälfte frei sei.
C.- Beer beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass er verpflichtet gewesen sei, vor dem Überholen des Fuhrwerks nach hinten zu beobachten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Wer überholt, muss besonders vorsichtig fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht nehmen (Art. 46 Abs. 3 MFV, Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG). Diese Vorschrift verpflichtet den Vorfahrenden in erster Linie zur Rücksichtnahme auf den zu Überholenden und allfällige in entgegengesetzter Richtung sich bewegende oder von der Seite kommende Strassenbenützer. Er hat sich vor dem Überholen insbesondere zu vergewissern, ob die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 MFV), d.h. das Überholen ist nur gestattet, wenn der Überholende sicher sein darf, dass er den Gegenverkehr nicht behindere und dass der zu Überholende nicht wegen eines vor ihm befindlichen Hindernisses nach links ausweichen müsse.
Im allgemeinen hat sich der Überholende nicht auf die Möglichkeit einzustellen, dass ihn ein nachfolgendes Fahrzeug unversehens überholen werde. Er darf vielmehr damit rechnen, dass der Nachfolgende seinerseits pflichtgemäss nach vorn beobachte und nicht überhole, ohne sich gegen die Gefahren, die ihm von vorn oder von der Seite drohen könnten, gesichert zu haben. Wer überholen will und deshalb seine Aufmerksamkeit in vermehrtem Mass auf die zu befahrende Strecke richten muss, hat nicht die Möglichkeit, gleichzeitig ständig nach hinten zu schauen, und ausserdem erlaubt der Rückspiegel vielfach nicht eine lückenlose Beobachtung des hinter dem Wagen liegenden Raumes. Auch verlangt die Rechtsprechung vom Überholenden nicht, dass er seine Absicht durch Ausstellen des Richtungsanzeigers ankündige. Obgleich die Zeichengebung auch beim Überholen zur Übung geworden ist, schreibt sie das Gesetz (Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV) nur beim Abbiegen vor, d.h. zum Verlassen der Strasse, zum Wenden oder zum Anhalten auf der linken Seite (BGE 65 I 192, BGE 67 I 64). Der Vordere, der vom Nachfolgenden nicht gewarnt worden ist und dessen Absicht, zu überholen, auch sonst nicht erkannt hat, genügt daher in der Regel der ihm durch Art. 46 Abs. 3 MFV und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG auferlegten Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Nachfolgenden, wenn er das Überholen so vorsichtig einleitet, dass dieser es rechtzeitig erkennen und das beabsichtigte oder begonnene eigene Überholen ohne Gefahr unterlassen oder abbrechen kann (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1955 i.S. Birrer).
2. An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Eine Ausnahme ist jedoch für Fälle zu machen, in denen ein Lastwagen durch seine Bauart, Grösse oder Ladung dem Nachfolgenden die Beobachtung nach vorn und damit das Überholen erheblich erschwert. Unter solchen Umständen obliegt es dem Lastwagenführer, die sich aus der besondern Beschaffenheit seines Fahrzeuges ergebende erhöhte Gefährdung Nachfolgender durch eine entsprechend gesteigerte Rücksichtnahme auszugleichen. Diese verlangt, dass er vor ihm befindliche Hindernisse erst zu überholen beginnt, wenn er sicher sein darf, dass ihm kein schneller fahrendes Fahrzeug folgt, oder nachdem er dem Nachfolgenden das beabsichtigte Überholen durch Stellen des linken Richtungsanzeigers frühzeitig angekündigt hat. Der nachfolgende Fahrzeuglenker soll sich darauf verlassen dürfen, dass ein vor ihm fahrender Lastwagen, der die Sicht in erheblicher Weise erschwert, nicht zum Überholen nach links ausweichen werde, ohne vorher ein entsprechendes Zeichen zu geben.
3. Der Beschwerdeführer hat die ihm nach Art. 46 Abs. 3 MFV und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG obliegende Pflicht, beim Überholen besonderers vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, verletzt. Dass er den Lastwagen vorzeitig gegen die Strassenmitte gesteuert hat und während einiger Zeit der Leitlinie entlang gefahren ist, wird ihm mit Recht nicht als Fehler vorgeworfen; abgesehen davon, dass kein Gegenverkehr herrschte, war nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz links neben dem Lastwagen genügend freier Raum vorhanden, der einem von hinten Kommenden das Überholen gestattet hätte, und eine Pflicht zum Rechtsausweichen bestand nicht, da sich während dieser Phase kein schneller fahrendes Fahrzeug angekündigt hat. Beer wusste aber, dass sein grosser Lastwagen mit Anhänger nachfolgenden Fahrzeugen die Sicht nach vorne auf eine verhältnismässig weite Strecke behinderte und infolgedessen das Überholen stark erschwerte. Das hätte ihn veranlassen sollen, rechtzeitig in den Rückspiegel zu blicken und, wenn die Beobachtungsmöglichkeiten nicht genügend waren oder wenn er tatsächlich ein Fahrzeug herannahen sah, den linken Richtungsanzeiger zu stellen. Der Beschwerdeführer hat sich erst nach rückwärts vergewissert und darauf den Richtungsanzeiger stellen wollen, nachdem er bereits in die linke Strassenhälfte auszubiegen begonnen hatte. Das war zu spät und daher pflichtwidrig, und zwar umsomehr, als er wegen des Motorenlärms nicht sicher sein konnte, das Warnsignal eines Überholenden zu hören.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 46 Abs. 3 MFV, Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG. Der Lastwagenführer, dessen Fahrzeug Nachfolgenden die Sicht nach vorne erheblich erschwert, ist verpflichtet, nach rückwärts zu beobachten oder rechtzeitig den Richtungsanzeiger zu stellen, bevor er überholt.
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- Beer führte am 24. Mai 1957 gegen 15 Uhr einen schweren Lastwagen mit Einachsanhänger auf der 6,25 m breiten Kantonsstrasse von Nottwil gegen Neuenkirch. Ausserhalb Nottwil lenkte er auf gerader Strecke sein Fahrzeug frühzeitig gegen die Strassenmitte, um das Überholen eines vor ihm fahrenden Pferdefuhrwerks vorzubereiten. Als er sich diesem bis auf ca. 50 m genähert hatte, begann er, ohne vorher in den Rückspiegel zu blicken oder den Richtungsanzeiger zu stellen, weiter nach links auszubiegen. Im gleichen Augenblick versuchte Kumschick, der das Fuhrwerk nicht gesehen haben will, mit seinem Personenwagen, der eine Geschwindigkeit von rund 80 km/Std hatte, dem Lastzug vorzufahren. Sein Wagen wurde vom Lastwagen nach links gedrängt und erlitt durch den Anprall an einen Randstein Sachschaden. Beer hatte das Warnsignal, das Kumschick zu Beginn seines Überholens gab, nicht gehört.
B.- Das Amtsgericht Sursee verurteilte Beer am 28. November 1957 in Anwendung von Art. 26 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-. Es wirft Beer vor, er hätte nicht nach links ausweichen dürfen, ohne sich vorher nach rückwärts zu vergewissern, ob die linke Strassenhälfte frei sei.
C.- Beer beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass er verpflichtet gewesen sei, vor dem Überholen des Fuhrwerks nach hinten zu beobachten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Wer überholt, muss besonders vorsichtig fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht nehmen (Art. 46 Abs. 3 MFV, Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG). Diese Vorschrift verpflichtet den Vorfahrenden in erster Linie zur Rücksichtnahme auf den zu Überholenden und allfällige in entgegengesetzter Richtung sich bewegende oder von der Seite kommende Strassenbenützer. Er hat sich vor dem Überholen insbesondere zu vergewissern, ob die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 MFV), d.h. das Überholen ist nur gestattet, wenn der Überholende sicher sein darf, dass er den Gegenverkehr nicht behindere und dass der zu Überholende nicht wegen eines vor ihm befindlichen Hindernisses nach links ausweichen müsse.
Im allgemeinen hat sich der Überholende nicht auf die Möglichkeit einzustellen, dass ihn ein nachfolgendes Fahrzeug unversehens überholen werde. Er darf vielmehr damit rechnen, dass der Nachfolgende seinerseits pflichtgemäss nach vorn beobachte und nicht überhole, ohne sich gegen die Gefahren, die ihm von vorn oder von der Seite drohen könnten, gesichert zu haben. Wer überholen will und deshalb seine Aufmerksamkeit in vermehrtem Mass auf die zu befahrende Strecke richten muss, hat nicht die Möglichkeit, gleichzeitig ständig nach hinten zu schauen, und ausserdem erlaubt der Rückspiegel vielfach nicht eine lückenlose Beobachtung des hinter dem Wagen liegenden Raumes. Auch verlangt die Rechtsprechung vom Überholenden nicht, dass er seine Absicht durch Ausstellen des Richtungsanzeigers ankündige. Obgleich die Zeichengebung auch beim Überholen zur Übung geworden ist, schreibt sie das Gesetz (Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV) nur beim Abbiegen vor, d.h. zum Verlassen der Strasse, zum Wenden oder zum Anhalten auf der linken Seite (BGE 65 I 192, BGE 67 I 64). Der Vordere, der vom Nachfolgenden nicht gewarnt worden ist und dessen Absicht, zu überholen, auch sonst nicht erkannt hat, genügt daher in der Regel der ihm durch Art. 46 Abs. 3 MFV und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG auferlegten Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Nachfolgenden, wenn er das Überholen so vorsichtig einleitet, dass dieser es rechtzeitig erkennen und das beabsichtigte oder begonnene eigene Überholen ohne Gefahr unterlassen oder abbrechen kann (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1955 i.S. Birrer).
2. An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Eine Ausnahme ist jedoch für Fälle zu machen, in denen ein Lastwagen durch seine Bauart, Grösse oder Ladung dem Nachfolgenden die Beobachtung nach vorn und damit das Überholen erheblich erschwert. Unter solchen Umständen obliegt es dem Lastwagenführer, die sich aus der besondern Beschaffenheit seines Fahrzeuges ergebende erhöhte Gefährdung Nachfolgender durch eine entsprechend gesteigerte Rücksichtnahme auszugleichen. Diese verlangt, dass er vor ihm befindliche Hindernisse erst zu überholen beginnt, wenn er sicher sein darf, dass ihm kein schneller fahrendes Fahrzeug folgt, oder nachdem er dem Nachfolgenden das beabsichtigte Überholen durch Stellen des linken Richtungsanzeigers frühzeitig angekündigt hat. Der nachfolgende Fahrzeuglenker soll sich darauf verlassen dürfen, dass ein vor ihm fahrender Lastwagen, der die Sicht in erheblicher Weise erschwert, nicht zum Überholen nach links ausweichen werde, ohne vorher ein entsprechendes Zeichen zu geben.
3. Der Beschwerdeführer hat die ihm nach Art. 46 Abs. 3 MFV und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG obliegende Pflicht, beim Überholen besonderers vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, verletzt. Dass er den Lastwagen vorzeitig gegen die Strassenmitte gesteuert hat und während einiger Zeit der Leitlinie entlang gefahren ist, wird ihm mit Recht nicht als Fehler vorgeworfen; abgesehen davon, dass kein Gegenverkehr herrschte, war nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz links neben dem Lastwagen genügend freier Raum vorhanden, der einem von hinten Kommenden das Überholen gestattet hätte, und eine Pflicht zum Rechtsausweichen bestand nicht, da sich während dieser Phase kein schneller fahrendes Fahrzeug angekündigt hat. Beer wusste aber, dass sein grosser Lastwagen mit Anhänger nachfolgenden Fahrzeugen die Sicht nach vorne auf eine verhältnismässig weite Strecke behinderte und infolgedessen das Überholen stark erschwerte. Das hätte ihn veranlassen sollen, rechtzeitig in den Rückspiegel zu blicken und, wenn die Beobachtungsmöglichkeiten nicht genügend waren oder wenn er tatsächlich ein Fahrzeug herannahen sah, den linken Richtungsanzeiger zu stellen. Der Beschwerdeführer hat sich erst nach rückwärts vergewissert und darauf den Richtungsanzeiger stellen wollen, nachdem er bereits in die linke Strassenhälfte auszubiegen begonnen hatte. Das war zu spät und daher pflichtwidrig, und zwar umsomehr, als er wegen des Motorenlärms nicht sicher sein konnte, das Warnsignal eines Überholenden zu hören.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 46 al. 3 RA, art. 26 al. 4, 2e phrase, LA. Le conducteur dont le camion gêne dans une mesure importante la vue en avant des usagers qui le suivent est tenu de regarder en arrière ou d'actionner à temps l'indicateur de direction avant d'opérer un dépassement.
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Sachverhalt ab Seite 29
A.- Beer führte am 24. Mai 1957 gegen 15 Uhr einen schweren Lastwagen mit Einachsanhänger auf der 6,25 m breiten Kantonsstrasse von Nottwil gegen Neuenkirch. Ausserhalb Nottwil lenkte er auf gerader Strecke sein Fahrzeug frühzeitig gegen die Strassenmitte, um das Überholen eines vor ihm fahrenden Pferdefuhrwerks vorzubereiten. Als er sich diesem bis auf ca. 50 m genähert hatte, begann er, ohne vorher in den Rückspiegel zu blicken oder den Richtungsanzeiger zu stellen, weiter nach links auszubiegen. Im gleichen Augenblick versuchte Kumschick, der das Fuhrwerk nicht gesehen haben will, mit seinem Personenwagen, der eine Geschwindigkeit von rund 80 km/Std hatte, dem Lastzug vorzufahren. Sein Wagen wurde vom Lastwagen nach links gedrängt und erlitt durch den Anprall an einen Randstein Sachschaden. Beer hatte das Warnsignal, das Kumschick zu Beginn seines Überholens gab, nicht gehört.
B.- Das Amtsgericht Sursee verurteilte Beer am 28. November 1957 in Anwendung von Art. 26 Abs. 1 MFG zu einer Busse von Fr. 30.-. Es wirft Beer vor, er hätte nicht nach links ausweichen dürfen, ohne sich vorher nach rückwärts zu vergewissern, ob die linke Strassenhälfte frei sei.
C.- Beer beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass er verpflichtet gewesen sei, vor dem Überholen des Fuhrwerks nach hinten zu beobachten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Wer überholt, muss besonders vorsichtig fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht nehmen (Art. 46 Abs. 3 MFV, Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG). Diese Vorschrift verpflichtet den Vorfahrenden in erster Linie zur Rücksichtnahme auf den zu Überholenden und allfällige in entgegengesetzter Richtung sich bewegende oder von der Seite kommende Strassenbenützer. Er hat sich vor dem Überholen insbesondere zu vergewissern, ob die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 MFV), d.h. das Überholen ist nur gestattet, wenn der Überholende sicher sein darf, dass er den Gegenverkehr nicht behindere und dass der zu Überholende nicht wegen eines vor ihm befindlichen Hindernisses nach links ausweichen müsse.
Im allgemeinen hat sich der Überholende nicht auf die Möglichkeit einzustellen, dass ihn ein nachfolgendes Fahrzeug unversehens überholen werde. Er darf vielmehr damit rechnen, dass der Nachfolgende seinerseits pflichtgemäss nach vorn beobachte und nicht überhole, ohne sich gegen die Gefahren, die ihm von vorn oder von der Seite drohen könnten, gesichert zu haben. Wer überholen will und deshalb seine Aufmerksamkeit in vermehrtem Mass auf die zu befahrende Strecke richten muss, hat nicht die Möglichkeit, gleichzeitig ständig nach hinten zu schauen, und ausserdem erlaubt der Rückspiegel vielfach nicht eine lückenlose Beobachtung des hinter dem Wagen liegenden Raumes. Auch verlangt die Rechtsprechung vom Überholenden nicht, dass er seine Absicht durch Ausstellen des Richtungsanzeigers ankündige. Obgleich die Zeichengebung auch beim Überholen zur Übung geworden ist, schreibt sie das Gesetz (Art. 75 Abs. 1 lit. b MFV) nur beim Abbiegen vor, d.h. zum Verlassen der Strasse, zum Wenden oder zum Anhalten auf der linken Seite (BGE 65 I 192, BGE 67 I 64). Der Vordere, der vom Nachfolgenden nicht gewarnt worden ist und dessen Absicht, zu überholen, auch sonst nicht erkannt hat, genügt daher in der Regel der ihm durch Art. 46 Abs. 3 MFV und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG auferlegten Pflicht zur Rücksichtnahme auf den Nachfolgenden, wenn er das Überholen so vorsichtig einleitet, dass dieser es rechtzeitig erkennen und das beabsichtigte oder begonnene eigene Überholen ohne Gefahr unterlassen oder abbrechen kann (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1955 i.S. Birrer).
2. An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Eine Ausnahme ist jedoch für Fälle zu machen, in denen ein Lastwagen durch seine Bauart, Grösse oder Ladung dem Nachfolgenden die Beobachtung nach vorn und damit das Überholen erheblich erschwert. Unter solchen Umständen obliegt es dem Lastwagenführer, die sich aus der besondern Beschaffenheit seines Fahrzeuges ergebende erhöhte Gefährdung Nachfolgender durch eine entsprechend gesteigerte Rücksichtnahme auszugleichen. Diese verlangt, dass er vor ihm befindliche Hindernisse erst zu überholen beginnt, wenn er sicher sein darf, dass ihm kein schneller fahrendes Fahrzeug folgt, oder nachdem er dem Nachfolgenden das beabsichtigte Überholen durch Stellen des linken Richtungsanzeigers frühzeitig angekündigt hat. Der nachfolgende Fahrzeuglenker soll sich darauf verlassen dürfen, dass ein vor ihm fahrender Lastwagen, der die Sicht in erheblicher Weise erschwert, nicht zum Überholen nach links ausweichen werde, ohne vorher ein entsprechendes Zeichen zu geben.
3. Der Beschwerdeführer hat die ihm nach Art. 46 Abs. 3 MFV und Art. 26 Abs. 4 Satz 2 MFG obliegende Pflicht, beim Überholen besonderers vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen, verletzt. Dass er den Lastwagen vorzeitig gegen die Strassenmitte gesteuert hat und während einiger Zeit der Leitlinie entlang gefahren ist, wird ihm mit Recht nicht als Fehler vorgeworfen; abgesehen davon, dass kein Gegenverkehr herrschte, war nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz links neben dem Lastwagen genügend freier Raum vorhanden, der einem von hinten Kommenden das Überholen gestattet hätte, und eine Pflicht zum Rechtsausweichen bestand nicht, da sich während dieser Phase kein schneller fahrendes Fahrzeug angekündigt hat. Beer wusste aber, dass sein grosser Lastwagen mit Anhänger nachfolgenden Fahrzeugen die Sicht nach vorne auf eine verhältnismässig weite Strecke behinderte und infolgedessen das Überholen stark erschwerte. Das hätte ihn veranlassen sollen, rechtzeitig in den Rückspiegel zu blicken und, wenn die Beobachtungsmöglichkeiten nicht genügend waren oder wenn er tatsächlich ein Fahrzeug herannahen sah, den linken Richtungsanzeiger zu stellen. Der Beschwerdeführer hat sich erst nach rückwärts vergewissert und darauf den Richtungsanzeiger stellen wollen, nachdem er bereits in die linke Strassenhälfte auszubiegen begonnen hatte. Das war zu spät und daher pflichtwidrig, und zwar umsomehr, als er wegen des Motorenlärms nicht sicher sein konnte, das Warnsignal eines Überholenden zu hören.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 46 cp. 3 RLA, art. 26 cp. 4, in fine LA. Il conducente il cui autocarro pregiudica in modo notevole la visuale degli altri utenti della strada che lo seguono deve verificare quantoavviene dietro di lui ed esporre tempestivamente l'indicatore di direzione prima di oltrepassare.
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84 IV 3
Sachverhalt ab Seite 3
A.- Der im Jahre 1933 geborene Rudolf Buri hat ausser drei in den Jahren 1950-1955 ausgefällten Bussen folgende Strafen erlitten:
a) am 14. Oktober 1953 sechzig Tage Gefängnis wegen Diebstahls und Widerhandlungen gegen das MFG;
b) am 28. April 1954 dreissig Tage Gefängnis wegen Diebstahls;
c) am 16. Februar 1955 hundertachtzig Tage Gefängnis wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Betruges und Urkundenfälschung;
d) am 29. September 1955 dreissig Tage Haft wegen Führens von Motorfahrzeugen ohne Ausweis;
e) am 30. Oktober 1956 sieben Monate Gefängnis wegen versuchten und vollendeten Diebstahls, Meuterei von Gefangenen usw.;
f) am 30. Januar 1957 fünf Monate Gefängnis wegen wiederholten Diebstahls.
Am 27. November 1957 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau Buri erneut wegen einfachen und gewerbsmässigen Diebstahls, sowie wegen wiederholten Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis und wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch zu vierzehn Monaten Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 80.-. An Stelle der Freiheitsstrafe erkannte das Gericht auf Verwahrung im Sinne des Art. 42 StGB und auf zehnjährige Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit gemäss Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
B.- Buri greift dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er macht geltend, die Kriminalkammer habe ihn zu Unrecht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig erklärt. Weiter wendet er sich gegen die Verwahrung nach Art. 42 StGB, gegen die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf die Dauer von zehn Jahren und gegen die Belastung mit 7/8 der Kosten der amtlichen Verteidigung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Durch das angefochtene Urteil ist der Beschwerdeführer u.a. des Diebstahls, also eines Verbrechens (Art. 137 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 StGB) schuldig erklärt worden. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann er daher auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, sofern er wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat und einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet.
Entgegen der Bestreitung des Beschwerdeführers ist die erste Voraussetzung erfüllt. Wohl fallen, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat, in diesem Zusammenhang von den neun Vorstrafen, die er bereits erlitten hat, die drei Bussen und die am 29. September 1955 wegen Widerhandlung gegen Art. 5 Abs. 2 MFG, also wegen einer Übertretung, ausgesprochene Haftstrafe ausser Betracht. Auch dann verbleiben aber noch fünf wegen Verbrechen oder Vergehen verbüsste Freiheitsstrafen. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes sind das zahlreiche im Sinne des Gesetzes, zumal keine davon ausgesprochen leicht war und sich alle innert weniger Jahre in regelmässigen Abständen folgten (vgl. BGE 69 IV 101; BGE 75 IV 100). Dass der Beschwerdeführer offenbar drei dieser fünf Freiheitsstrafen in einem Zuge verbüsst hat, ändert nichts, da auch in diesem Falle jede der Strafen im Sinne von Art. 42 StGB als eine besondere zählt (Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i.S. Vögeli).
Da die Zahl der wegen Verbrechen und Vergehen verbüssten Gefängnisstrafen jedoch nur knapp über der Grenze liegt, die in Art. 42 Ziff. 1 StGB durch das Erfordernis der zahlreichen Freiheitsstrafen gezogen wird, kann aus ihr nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer einen Hang zu Verbrechen und Vergehen habe. Damit ein solcher angenommen werden könnte, müssten weitere Umstände zwingend darauf hinweisen, dass der Beschwerdeführer zufolge Charakterschwäche jeder Tatkraft ernsten Treibens ermangelt und daher keiner Versuchung zu widerstehen vermag (Botschaft zum Entwurf 1918 S. 16; BGE 69 IV 192, BGE 70 IV 58). Die rasche Folge der fünf Verurteilungen zu Gefängnisstrafen von dreissig Tagen bis zu sieben Monaten, die sich auf einen Zeitraum von nicht einmal fünf Jahren verteilen, und die lange Reihe von neuen Verbrechen, die der Beschwerdeführer kurz nach Verbüssung der letzten Strafe innert weniger Wochen begangen hat, legt zwar eine ungünstige Prognose nahe. Diese wird ferner noch verstärkt durch die - wenn auch leichte - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, die der Beschwerdeführer nach dem von der Vorinstanz herangezogenen psychiatrischen Gutachten vergeblich bestreitet.
Anderseits darf aber nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer erst fünfundzwanzig Jahre alt ist. Bei diesem Alter erscheint als zweifelhaft, ob die fünf Gefängnisstrafen zum Schlusse berechtigen, sie hätten genügt, ihn zu bessern, wenn er überhaupt besserungsfähig wäre. Sie beweisen nicht ohne weiteres, dass mit Strafe, auch mit der schwersten, gegen seine Neigung zu Verbrechen oder Vergehen auf die Dauer nicht aufzukommen wäre (vgl. BGE 75 IV 100). Der 25jährige Beschwerdeführer erscheint wegen dieser immerhin nicht besonders zahlreichen Vorstrafen noch nicht als unverbesserlicher Gewohnheitsverbrecher, auf die die schwerwiegende Massnahme einer mindestens dreijährigen und darüber hinaus noch unbestimmten Verwahrung zugeschnitten ist. Ein nochmaliger eindringlicher Besserungsversuch darf daher nicht von vorneherein als aussichtslos von der Hand gewiesen werden. Dieser Versuch drängt sich umso mehr auf, als zu den neuen Verfehlungen beigetragen haben mag, dass der Beschwerdeführer offenbar aus der letzten Strafverbüssung ohne zweckmässige moralische und materielle Stütze in die Freiheit entlassen worden ist, obwohl in seinem Alter und nach seinem Vorleben eine solche Stütze in besonderem Masse angezeigt gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer gemäss Art. 371 ZGB unter Vormundschaft zu stellen ist und diese offenbar auch gestützt auf Art. 369 ZGB angeordnet werden muss, kann erwartet werden, dass er nach Verbüssung der neuen Strafe zweckmässig betreut werden wird. Auch der psychiatrische Experte hält es nicht für ausgeschlossen, dass sich die Widerstandskraft des Verurteilten unter sorgfältiger vormundschaftlicher Führung mit zunehmendem Alter festigen kann und damit eine Abkehr von der deliktischen Neigung erreicht wird.
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Art. 42 StGB. Zahlreiche Freiheitsstrafen; Hang zu Verbrechen oder Vergehen.
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84 IV 3
Sachverhalt ab Seite 3
A.- Der im Jahre 1933 geborene Rudolf Buri hat ausser drei in den Jahren 1950-1955 ausgefällten Bussen folgende Strafen erlitten:
a) am 14. Oktober 1953 sechzig Tage Gefängnis wegen Diebstahls und Widerhandlungen gegen das MFG;
b) am 28. April 1954 dreissig Tage Gefängnis wegen Diebstahls;
c) am 16. Februar 1955 hundertachtzig Tage Gefängnis wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Betruges und Urkundenfälschung;
d) am 29. September 1955 dreissig Tage Haft wegen Führens von Motorfahrzeugen ohne Ausweis;
e) am 30. Oktober 1956 sieben Monate Gefängnis wegen versuchten und vollendeten Diebstahls, Meuterei von Gefangenen usw.;
f) am 30. Januar 1957 fünf Monate Gefängnis wegen wiederholten Diebstahls.
Am 27. November 1957 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau Buri erneut wegen einfachen und gewerbsmässigen Diebstahls, sowie wegen wiederholten Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis und wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch zu vierzehn Monaten Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 80.-. An Stelle der Freiheitsstrafe erkannte das Gericht auf Verwahrung im Sinne des Art. 42 StGB und auf zehnjährige Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit gemäss Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
B.- Buri greift dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er macht geltend, die Kriminalkammer habe ihn zu Unrecht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig erklärt. Weiter wendet er sich gegen die Verwahrung nach Art. 42 StGB, gegen die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf die Dauer von zehn Jahren und gegen die Belastung mit 7/8 der Kosten der amtlichen Verteidigung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Durch das angefochtene Urteil ist der Beschwerdeführer u.a. des Diebstahls, also eines Verbrechens (Art. 137 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 StGB) schuldig erklärt worden. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann er daher auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, sofern er wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat und einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet.
Entgegen der Bestreitung des Beschwerdeführers ist die erste Voraussetzung erfüllt. Wohl fallen, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat, in diesem Zusammenhang von den neun Vorstrafen, die er bereits erlitten hat, die drei Bussen und die am 29. September 1955 wegen Widerhandlung gegen Art. 5 Abs. 2 MFG, also wegen einer Übertretung, ausgesprochene Haftstrafe ausser Betracht. Auch dann verbleiben aber noch fünf wegen Verbrechen oder Vergehen verbüsste Freiheitsstrafen. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes sind das zahlreiche im Sinne des Gesetzes, zumal keine davon ausgesprochen leicht war und sich alle innert weniger Jahre in regelmässigen Abständen folgten (vgl. BGE 69 IV 101; BGE 75 IV 100). Dass der Beschwerdeführer offenbar drei dieser fünf Freiheitsstrafen in einem Zuge verbüsst hat, ändert nichts, da auch in diesem Falle jede der Strafen im Sinne von Art. 42 StGB als eine besondere zählt (Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i.S. Vögeli).
Da die Zahl der wegen Verbrechen und Vergehen verbüssten Gefängnisstrafen jedoch nur knapp über der Grenze liegt, die in Art. 42 Ziff. 1 StGB durch das Erfordernis der zahlreichen Freiheitsstrafen gezogen wird, kann aus ihr nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer einen Hang zu Verbrechen und Vergehen habe. Damit ein solcher angenommen werden könnte, müssten weitere Umstände zwingend darauf hinweisen, dass der Beschwerdeführer zufolge Charakterschwäche jeder Tatkraft ernsten Treibens ermangelt und daher keiner Versuchung zu widerstehen vermag (Botschaft zum Entwurf 1918 S. 16; BGE 69 IV 192, BGE 70 IV 58). Die rasche Folge der fünf Verurteilungen zu Gefängnisstrafen von dreissig Tagen bis zu sieben Monaten, die sich auf einen Zeitraum von nicht einmal fünf Jahren verteilen, und die lange Reihe von neuen Verbrechen, die der Beschwerdeführer kurz nach Verbüssung der letzten Strafe innert weniger Wochen begangen hat, legt zwar eine ungünstige Prognose nahe. Diese wird ferner noch verstärkt durch die - wenn auch leichte - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, die der Beschwerdeführer nach dem von der Vorinstanz herangezogenen psychiatrischen Gutachten vergeblich bestreitet.
Anderseits darf aber nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer erst fünfundzwanzig Jahre alt ist. Bei diesem Alter erscheint als zweifelhaft, ob die fünf Gefängnisstrafen zum Schlusse berechtigen, sie hätten genügt, ihn zu bessern, wenn er überhaupt besserungsfähig wäre. Sie beweisen nicht ohne weiteres, dass mit Strafe, auch mit der schwersten, gegen seine Neigung zu Verbrechen oder Vergehen auf die Dauer nicht aufzukommen wäre (vgl. BGE 75 IV 100). Der 25jährige Beschwerdeführer erscheint wegen dieser immerhin nicht besonders zahlreichen Vorstrafen noch nicht als unverbesserlicher Gewohnheitsverbrecher, auf die die schwerwiegende Massnahme einer mindestens dreijährigen und darüber hinaus noch unbestimmten Verwahrung zugeschnitten ist. Ein nochmaliger eindringlicher Besserungsversuch darf daher nicht von vorneherein als aussichtslos von der Hand gewiesen werden. Dieser Versuch drängt sich umso mehr auf, als zu den neuen Verfehlungen beigetragen haben mag, dass der Beschwerdeführer offenbar aus der letzten Strafverbüssung ohne zweckmässige moralische und materielle Stütze in die Freiheit entlassen worden ist, obwohl in seinem Alter und nach seinem Vorleben eine solche Stütze in besonderem Masse angezeigt gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer gemäss Art. 371 ZGB unter Vormundschaft zu stellen ist und diese offenbar auch gestützt auf Art. 369 ZGB angeordnet werden muss, kann erwartet werden, dass er nach Verbüssung der neuen Strafe zweckmässig betreut werden wird. Auch der psychiatrische Experte hält es nicht für ausgeschlossen, dass sich die Widerstandskraft des Verurteilten unter sorgfältiger vormundschaftlicher Führung mit zunehmendem Alter festigen kann und damit eine Abkehr von der deliktischen Neigung erreicht wird.
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Art. 42 CP. Nombreuses peines privatives de liberté; penchant au crime ou au délit.
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Sachverhalt ab Seite 3
A.- Der im Jahre 1933 geborene Rudolf Buri hat ausser drei in den Jahren 1950-1955 ausgefällten Bussen folgende Strafen erlitten:
a) am 14. Oktober 1953 sechzig Tage Gefängnis wegen Diebstahls und Widerhandlungen gegen das MFG;
b) am 28. April 1954 dreissig Tage Gefängnis wegen Diebstahls;
c) am 16. Februar 1955 hundertachtzig Tage Gefängnis wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Betruges und Urkundenfälschung;
d) am 29. September 1955 dreissig Tage Haft wegen Führens von Motorfahrzeugen ohne Ausweis;
e) am 30. Oktober 1956 sieben Monate Gefängnis wegen versuchten und vollendeten Diebstahls, Meuterei von Gefangenen usw.;
f) am 30. Januar 1957 fünf Monate Gefängnis wegen wiederholten Diebstahls.
Am 27. November 1957 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau Buri erneut wegen einfachen und gewerbsmässigen Diebstahls, sowie wegen wiederholten Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis und wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch zu vierzehn Monaten Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 80.-. An Stelle der Freiheitsstrafe erkannte das Gericht auf Verwahrung im Sinne des Art. 42 StGB und auf zehnjährige Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit gemäss Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3 StGB.
B.- Buri greift dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er macht geltend, die Kriminalkammer habe ihn zu Unrecht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig erklärt. Weiter wendet er sich gegen die Verwahrung nach Art. 42 StGB, gegen die Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit auf die Dauer von zehn Jahren und gegen die Belastung mit 7/8 der Kosten der amtlichen Verteidigung.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Durch das angefochtene Urteil ist der Beschwerdeführer u.a. des Diebstahls, also eines Verbrechens (Art. 137 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 StGB) schuldig erklärt worden. Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann er daher auf unbestimmte Zeit verwahrt werden, sofern er wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen verbüsst hat und einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen, zur Liederlichkeit oder Arbeitsscheu bekundet.
Entgegen der Bestreitung des Beschwerdeführers ist die erste Voraussetzung erfüllt. Wohl fallen, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat, in diesem Zusammenhang von den neun Vorstrafen, die er bereits erlitten hat, die drei Bussen und die am 29. September 1955 wegen Widerhandlung gegen Art. 5 Abs. 2 MFG, also wegen einer Übertretung, ausgesprochene Haftstrafe ausser Betracht. Auch dann verbleiben aber noch fünf wegen Verbrechen oder Vergehen verbüsste Freiheitsstrafen. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes sind das zahlreiche im Sinne des Gesetzes, zumal keine davon ausgesprochen leicht war und sich alle innert weniger Jahre in regelmässigen Abständen folgten (vgl. BGE 69 IV 101; BGE 75 IV 100). Dass der Beschwerdeführer offenbar drei dieser fünf Freiheitsstrafen in einem Zuge verbüsst hat, ändert nichts, da auch in diesem Falle jede der Strafen im Sinne von Art. 42 StGB als eine besondere zählt (Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1954 i.S. Vögeli).
Da die Zahl der wegen Verbrechen und Vergehen verbüssten Gefängnisstrafen jedoch nur knapp über der Grenze liegt, die in Art. 42 Ziff. 1 StGB durch das Erfordernis der zahlreichen Freiheitsstrafen gezogen wird, kann aus ihr nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer einen Hang zu Verbrechen und Vergehen habe. Damit ein solcher angenommen werden könnte, müssten weitere Umstände zwingend darauf hinweisen, dass der Beschwerdeführer zufolge Charakterschwäche jeder Tatkraft ernsten Treibens ermangelt und daher keiner Versuchung zu widerstehen vermag (Botschaft zum Entwurf 1918 S. 16; BGE 69 IV 192, BGE 70 IV 58). Die rasche Folge der fünf Verurteilungen zu Gefängnisstrafen von dreissig Tagen bis zu sieben Monaten, die sich auf einen Zeitraum von nicht einmal fünf Jahren verteilen, und die lange Reihe von neuen Verbrechen, die der Beschwerdeführer kurz nach Verbüssung der letzten Strafe innert weniger Wochen begangen hat, legt zwar eine ungünstige Prognose nahe. Diese wird ferner noch verstärkt durch die - wenn auch leichte - Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, die der Beschwerdeführer nach dem von der Vorinstanz herangezogenen psychiatrischen Gutachten vergeblich bestreitet.
Anderseits darf aber nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer erst fünfundzwanzig Jahre alt ist. Bei diesem Alter erscheint als zweifelhaft, ob die fünf Gefängnisstrafen zum Schlusse berechtigen, sie hätten genügt, ihn zu bessern, wenn er überhaupt besserungsfähig wäre. Sie beweisen nicht ohne weiteres, dass mit Strafe, auch mit der schwersten, gegen seine Neigung zu Verbrechen oder Vergehen auf die Dauer nicht aufzukommen wäre (vgl. BGE 75 IV 100). Der 25jährige Beschwerdeführer erscheint wegen dieser immerhin nicht besonders zahlreichen Vorstrafen noch nicht als unverbesserlicher Gewohnheitsverbrecher, auf die die schwerwiegende Massnahme einer mindestens dreijährigen und darüber hinaus noch unbestimmten Verwahrung zugeschnitten ist. Ein nochmaliger eindringlicher Besserungsversuch darf daher nicht von vorneherein als aussichtslos von der Hand gewiesen werden. Dieser Versuch drängt sich umso mehr auf, als zu den neuen Verfehlungen beigetragen haben mag, dass der Beschwerdeführer offenbar aus der letzten Strafverbüssung ohne zweckmässige moralische und materielle Stütze in die Freiheit entlassen worden ist, obwohl in seinem Alter und nach seinem Vorleben eine solche Stütze in besonderem Masse angezeigt gewesen wäre. Da der Beschwerdeführer gemäss Art. 371 ZGB unter Vormundschaft zu stellen ist und diese offenbar auch gestützt auf Art. 369 ZGB angeordnet werden muss, kann erwartet werden, dass er nach Verbüssung der neuen Strafe zweckmässig betreut werden wird. Auch der psychiatrische Experte hält es nicht für ausgeschlossen, dass sich die Widerstandskraft des Verurteilten unter sorgfältiger vormundschaftlicher Führung mit zunehmendem Alter festigen kann und damit eine Abkehr von der deliktischen Neigung erreicht wird.
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Art. 42 CP. Molte pene privative della libertà personale; tendenza al reato.
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Sachverhalt ab Seite 32
A.- Kunz fuhr am 24. Juli 1956 mit einem Personenauto auf der Durchgangsstrasse Basel-Delsberg Richtung Laufen. Nach dem Dorfkern von Grellingen, aber noch innerorts, führt die über zehn Meter breite, eine weite Rechtskurve beschreibende Strasse auf der rechten Seite einem mit vereinzelten Einfamilienhäusern überbauten Hang entlang, den eine 1,7-1,8 m hohe Stützmauer gegen das Trottoir abgrenzt. Nach dem Haus Crelier mündet in einer Maueröffnung der 2,2 m breite sog. Birsblickweg ein, der in den untersten zehn Metern asphaltiert, im übrigen beschottert ist und steil, teils durch ein Wäldchen, zu einem alleinstehenden Mehrfamilienhaus hinaufführt. Als sich Kunz bis auf 21 m der unübersichtlichen Einmündung genähert hatte, fuhr ein Knabe auf einem Fahrrad in rascher Fahrt durch die Maueröffnung auf die Strasse hinaus. Er wurde durch den unvermeidlichen Zusammenstoss so schwer verletzt, dass er drei Tage später starb.
B.- Das Amtsgericht Laufen und das Obergericht des Kantons Bern, dieses am 16. September 1957, sprachen Kunz von den Anschuldigungen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs frei. Das Obergericht nahm an, dass der Radfahrer nicht vortrittsberechtigt gewesen sei, weil der Birsblickweg, gemessen an seiner Verkehrsbedeutung, rechtlich wie ein Feld- oder Karrenweg zu behandeln sei, dessen Einmündung daher keine Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG darstelle.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem geltend, Kunz habe das Vortrittsrecht des Radfahrers verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 27 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, bei Strassengabelungen und -kreuzungen, denen Strasseneinmündungen gleichgestellt sind (vgl. BGE 81 IV 251, BGE 82 IV 24), die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges zu mässigen und einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug - und nach Art. 30 MFG auch einem Fahrrad - den Vortritt zu lassen. Nicht als Kreuzung (Einmündung) im Sinne dieser Bestimmung - wie auch des Art. 26 Abs. 3 MFG - gilt nach ständiger Rechtsprechung die Abzweigung von Privatstrassen (Zufahrtswege zu Garagen und Liegenschaften, Hausvorplätze) und blossen Feldwegen (BGE 64 I 351, BGE 64 II 318, BGE 76 IV 58, BGE 78 IV 183, BGE 83 IV 165 sowie das Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1955 i.S. Rietschi). Einen Unterschied, ob der Feldweg auch der Allgemeinheit zugänglich sei, macht die Rechtsprechung dabei nicht. Die Einmündung von Privatstrassen und Feldwegen wird von den Regeln der Art. 26 Abs. 3 und 27 Abs. 1 MFG ausgenommen, damit der Verkehr auf den öffentlichen Strassen nicht durch Abzweigungen behindert werde, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur sehr geringe Bedeutung haben.
Daraus ergibt sich, dass die Einmündung eines Weges nicht notwendig schon deswegen unter Art. 26 Abs. 3 und Art. 27 Abs. 1 fällt, weil er im Sinne des Art. 1 Abs. 1 MFG ein öffentlicher ist. Ein von Motorfahrzeugen befahrbarer Weg kann, trotzdem er öffentlichen Charakter hat, für den Motorfahrzeugverkehr ohne massgebliche Bedeutung sein. Mit der Feststellung, dass der Birsblickweg dem Gemeingebrauch dient, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers noch nicht entschieden, ob die Stelle, wo er mit der Hauptverkehrsstrasse zusammentrifft, eine Kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG sei.
2. Die ursprüngliche Natur des früher über unbesiedeltes Gebiet führenden Weges hat sich insofern gewandelt, als ihm seit dem Bau des Mehrfamilienhauses Birsblick vorwiegend die Aufgabe zukommt, dem Fussgänger- und Fahrzeugverkehr von und zu dieser Wohnsiedlung zu dienen. Trotz der veränderten Verhältnisse den Weg immer noch als blossen Feldweg zu bezeichnen, der in Wirklichkeit die Merkmale eines Quartiersträsschens trägt, ginge zu weit. Anderseits steht fest, dass das nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmte Strässchen wegen seines sehr geringen Verkehrs im Verhältnis zur Durchgangsstrasse praktisch ohne Bedeutung ist und dass die Abzweigung auch nach dem äussern Erscheinungsbild, das sie dem Benützer der Durchgangsstrasse darbietet, als bedeutungslos eingeschätzt werden darf. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz erscheint der auf 50 m sichtbare Mauerdurchbruch zunächst als Garage- oder Hauseinfahrt, und erst auf eine Distanz von ca. 20 m wird erkennbar, dass dort überhaupt ein Weg einmündet. Auf seine geringe Verkehrsbedeutung lässt ausserdem die Gestaltung des Trottoirs schliessen, das durchgezogen ist und auf der Höhe der Ausfahrt lediglich einen vertieften Randstein hat.
Dem auf einer grossen Durchgangsstrasse verkehrenden Motorfahrzeugführer kann auch innerorts nicht zugemutet werden, vor jedem Seitensträsschen oder Gässchen, das nach Anlage und Grössenordnung offensichtlich nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmt und im Verhältnis zur Durchgangsstrasse ohne Verkehrsbedeutung ist, die gleiche Vorsicht walten zu lassen wie vor einmündenden Strassen mit Durchgangsverkehr, wo zum vornherein mit dem Einbiegen von Fahrzeugen gerechnet werden muss (STREBEL, Kommentar, N. 5 zu Art. 27 MFG). Müsste er innerorts überall, sogar auf den in Aussenquartieren oft anzutreffenden Strassen mit mehr als zwei Fahrbahnen vor jedem untergeordneten Seitensträsschen, das von rechts einmündet, die Geschwindigkeit so stark herabsetzen, dass er einem dort allenfalls Einbiegenden den Vortritt lassen kann, so würde dadurch die Abwicklung des auf Flüssigkeit angewiesenen dichten Durchgangsverkehrs in einem nicht zu rechtfertigenden Ausmass beeinträchtigt. Tatsächlich fällt keinem vernünftigen Automobilisten ein, beim Einbiegen aus einem bedeutungslosen Strässchen gegenüber den auf der Hauptverkehrsstrasse Fahrenden den Vortritt zu beanspruchen, wie umgekehrt diese mit einem solchen Verhalten rechnen. Dem ist rechtlich dadurch Rechnung zu tragen, dass solchen Einmündungen die Eigenschaft einer Strassenkreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG nicht zuerkannt wird. Diese Ordnung ist überdies im Interesse der Verkehrssicherheit geboten, wenn man bedenkt, dass der grösste Teil der am Durchgangsverkehr Beteiligten ortsunkundig ist und dass die Abzweigung der nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmten Wege und Strässchen häufig an unübersichtlichen Stellen liegt.
Kunz war daher an der Einmündung des Birsblickweges vortrittsberechtigt.
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Art. 27 Abs. 1 MFG. Der auf einer grossen Durchgangsstrasse verkehrende Motorfahrzeugführer ist auch innerorts bei der Einmündung von Strässchen und Gässchen, die offensichtlich nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmt und im Verhältnis zur Durchgangsstrasse praktisch ohne Verkehrsbedeutung sind, vortrittsberechtigt.
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Sachverhalt ab Seite 32
A.- Kunz fuhr am 24. Juli 1956 mit einem Personenauto auf der Durchgangsstrasse Basel-Delsberg Richtung Laufen. Nach dem Dorfkern von Grellingen, aber noch innerorts, führt die über zehn Meter breite, eine weite Rechtskurve beschreibende Strasse auf der rechten Seite einem mit vereinzelten Einfamilienhäusern überbauten Hang entlang, den eine 1,7-1,8 m hohe Stützmauer gegen das Trottoir abgrenzt. Nach dem Haus Crelier mündet in einer Maueröffnung der 2,2 m breite sog. Birsblickweg ein, der in den untersten zehn Metern asphaltiert, im übrigen beschottert ist und steil, teils durch ein Wäldchen, zu einem alleinstehenden Mehrfamilienhaus hinaufführt. Als sich Kunz bis auf 21 m der unübersichtlichen Einmündung genähert hatte, fuhr ein Knabe auf einem Fahrrad in rascher Fahrt durch die Maueröffnung auf die Strasse hinaus. Er wurde durch den unvermeidlichen Zusammenstoss so schwer verletzt, dass er drei Tage später starb.
B.- Das Amtsgericht Laufen und das Obergericht des Kantons Bern, dieses am 16. September 1957, sprachen Kunz von den Anschuldigungen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs frei. Das Obergericht nahm an, dass der Radfahrer nicht vortrittsberechtigt gewesen sei, weil der Birsblickweg, gemessen an seiner Verkehrsbedeutung, rechtlich wie ein Feld- oder Karrenweg zu behandeln sei, dessen Einmündung daher keine Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG darstelle.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem geltend, Kunz habe das Vortrittsrecht des Radfahrers verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 27 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, bei Strassengabelungen und -kreuzungen, denen Strasseneinmündungen gleichgestellt sind (vgl. BGE 81 IV 251, BGE 82 IV 24), die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges zu mässigen und einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug - und nach Art. 30 MFG auch einem Fahrrad - den Vortritt zu lassen. Nicht als Kreuzung (Einmündung) im Sinne dieser Bestimmung - wie auch des Art. 26 Abs. 3 MFG - gilt nach ständiger Rechtsprechung die Abzweigung von Privatstrassen (Zufahrtswege zu Garagen und Liegenschaften, Hausvorplätze) und blossen Feldwegen (BGE 64 I 351, BGE 64 II 318, BGE 76 IV 58, BGE 78 IV 183, BGE 83 IV 165 sowie das Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1955 i.S. Rietschi). Einen Unterschied, ob der Feldweg auch der Allgemeinheit zugänglich sei, macht die Rechtsprechung dabei nicht. Die Einmündung von Privatstrassen und Feldwegen wird von den Regeln der Art. 26 Abs. 3 und 27 Abs. 1 MFG ausgenommen, damit der Verkehr auf den öffentlichen Strassen nicht durch Abzweigungen behindert werde, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur sehr geringe Bedeutung haben.
Daraus ergibt sich, dass die Einmündung eines Weges nicht notwendig schon deswegen unter Art. 26 Abs. 3 und Art. 27 Abs. 1 fällt, weil er im Sinne des Art. 1 Abs. 1 MFG ein öffentlicher ist. Ein von Motorfahrzeugen befahrbarer Weg kann, trotzdem er öffentlichen Charakter hat, für den Motorfahrzeugverkehr ohne massgebliche Bedeutung sein. Mit der Feststellung, dass der Birsblickweg dem Gemeingebrauch dient, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers noch nicht entschieden, ob die Stelle, wo er mit der Hauptverkehrsstrasse zusammentrifft, eine Kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG sei.
2. Die ursprüngliche Natur des früher über unbesiedeltes Gebiet führenden Weges hat sich insofern gewandelt, als ihm seit dem Bau des Mehrfamilienhauses Birsblick vorwiegend die Aufgabe zukommt, dem Fussgänger- und Fahrzeugverkehr von und zu dieser Wohnsiedlung zu dienen. Trotz der veränderten Verhältnisse den Weg immer noch als blossen Feldweg zu bezeichnen, der in Wirklichkeit die Merkmale eines Quartiersträsschens trägt, ginge zu weit. Anderseits steht fest, dass das nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmte Strässchen wegen seines sehr geringen Verkehrs im Verhältnis zur Durchgangsstrasse praktisch ohne Bedeutung ist und dass die Abzweigung auch nach dem äussern Erscheinungsbild, das sie dem Benützer der Durchgangsstrasse darbietet, als bedeutungslos eingeschätzt werden darf. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz erscheint der auf 50 m sichtbare Mauerdurchbruch zunächst als Garage- oder Hauseinfahrt, und erst auf eine Distanz von ca. 20 m wird erkennbar, dass dort überhaupt ein Weg einmündet. Auf seine geringe Verkehrsbedeutung lässt ausserdem die Gestaltung des Trottoirs schliessen, das durchgezogen ist und auf der Höhe der Ausfahrt lediglich einen vertieften Randstein hat.
Dem auf einer grossen Durchgangsstrasse verkehrenden Motorfahrzeugführer kann auch innerorts nicht zugemutet werden, vor jedem Seitensträsschen oder Gässchen, das nach Anlage und Grössenordnung offensichtlich nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmt und im Verhältnis zur Durchgangsstrasse ohne Verkehrsbedeutung ist, die gleiche Vorsicht walten zu lassen wie vor einmündenden Strassen mit Durchgangsverkehr, wo zum vornherein mit dem Einbiegen von Fahrzeugen gerechnet werden muss (STREBEL, Kommentar, N. 5 zu Art. 27 MFG). Müsste er innerorts überall, sogar auf den in Aussenquartieren oft anzutreffenden Strassen mit mehr als zwei Fahrbahnen vor jedem untergeordneten Seitensträsschen, das von rechts einmündet, die Geschwindigkeit so stark herabsetzen, dass er einem dort allenfalls Einbiegenden den Vortritt lassen kann, so würde dadurch die Abwicklung des auf Flüssigkeit angewiesenen dichten Durchgangsverkehrs in einem nicht zu rechtfertigenden Ausmass beeinträchtigt. Tatsächlich fällt keinem vernünftigen Automobilisten ein, beim Einbiegen aus einem bedeutungslosen Strässchen gegenüber den auf der Hauptverkehrsstrasse Fahrenden den Vortritt zu beanspruchen, wie umgekehrt diese mit einem solchen Verhalten rechnen. Dem ist rechtlich dadurch Rechnung zu tragen, dass solchen Einmündungen die Eigenschaft einer Strassenkreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG nicht zuerkannt wird. Diese Ordnung ist überdies im Interesse der Verkehrssicherheit geboten, wenn man bedenkt, dass der grösste Teil der am Durchgangsverkehr Beteiligten ortsunkundig ist und dass die Abzweigung der nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmten Wege und Strässchen häufig an unübersichtlichen Stellen liegt.
Kunz war daher an der Einmündung des Birsblickweges vortrittsberechtigt.
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Art. 27 al. 1 LA. Le conducteur d'un véhicule à moteur qui circule sur une route de grand transit a, même à l'intérieur d'une localité, la priorité de passage au débouché de chemins et de ruelles qui ne sont évidemment pas destinées au transit et qui, par rapport à la grande route, n'ont pas d'importance pratique pour la circulation.
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Sachverhalt ab Seite 32
A.- Kunz fuhr am 24. Juli 1956 mit einem Personenauto auf der Durchgangsstrasse Basel-Delsberg Richtung Laufen. Nach dem Dorfkern von Grellingen, aber noch innerorts, führt die über zehn Meter breite, eine weite Rechtskurve beschreibende Strasse auf der rechten Seite einem mit vereinzelten Einfamilienhäusern überbauten Hang entlang, den eine 1,7-1,8 m hohe Stützmauer gegen das Trottoir abgrenzt. Nach dem Haus Crelier mündet in einer Maueröffnung der 2,2 m breite sog. Birsblickweg ein, der in den untersten zehn Metern asphaltiert, im übrigen beschottert ist und steil, teils durch ein Wäldchen, zu einem alleinstehenden Mehrfamilienhaus hinaufführt. Als sich Kunz bis auf 21 m der unübersichtlichen Einmündung genähert hatte, fuhr ein Knabe auf einem Fahrrad in rascher Fahrt durch die Maueröffnung auf die Strasse hinaus. Er wurde durch den unvermeidlichen Zusammenstoss so schwer verletzt, dass er drei Tage später starb.
B.- Das Amtsgericht Laufen und das Obergericht des Kantons Bern, dieses am 16. September 1957, sprachen Kunz von den Anschuldigungen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs frei. Das Obergericht nahm an, dass der Radfahrer nicht vortrittsberechtigt gewesen sei, weil der Birsblickweg, gemessen an seiner Verkehrsbedeutung, rechtlich wie ein Feld- oder Karrenweg zu behandeln sei, dessen Einmündung daher keine Strassengabelung oder -kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG darstelle.
C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem geltend, Kunz habe das Vortrittsrecht des Radfahrers verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 27 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, bei Strassengabelungen und -kreuzungen, denen Strasseneinmündungen gleichgestellt sind (vgl. BGE 81 IV 251, BGE 82 IV 24), die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges zu mässigen und einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug - und nach Art. 30 MFG auch einem Fahrrad - den Vortritt zu lassen. Nicht als Kreuzung (Einmündung) im Sinne dieser Bestimmung - wie auch des Art. 26 Abs. 3 MFG - gilt nach ständiger Rechtsprechung die Abzweigung von Privatstrassen (Zufahrtswege zu Garagen und Liegenschaften, Hausvorplätze) und blossen Feldwegen (BGE 64 I 351, BGE 64 II 318, BGE 76 IV 58, BGE 78 IV 183, BGE 83 IV 165 sowie das Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1955 i.S. Rietschi). Einen Unterschied, ob der Feldweg auch der Allgemeinheit zugänglich sei, macht die Rechtsprechung dabei nicht. Die Einmündung von Privatstrassen und Feldwegen wird von den Regeln der Art. 26 Abs. 3 und 27 Abs. 1 MFG ausgenommen, damit der Verkehr auf den öffentlichen Strassen nicht durch Abzweigungen behindert werde, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur sehr geringe Bedeutung haben.
Daraus ergibt sich, dass die Einmündung eines Weges nicht notwendig schon deswegen unter Art. 26 Abs. 3 und Art. 27 Abs. 1 fällt, weil er im Sinne des Art. 1 Abs. 1 MFG ein öffentlicher ist. Ein von Motorfahrzeugen befahrbarer Weg kann, trotzdem er öffentlichen Charakter hat, für den Motorfahrzeugverkehr ohne massgebliche Bedeutung sein. Mit der Feststellung, dass der Birsblickweg dem Gemeingebrauch dient, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers noch nicht entschieden, ob die Stelle, wo er mit der Hauptverkehrsstrasse zusammentrifft, eine Kreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG sei.
2. Die ursprüngliche Natur des früher über unbesiedeltes Gebiet führenden Weges hat sich insofern gewandelt, als ihm seit dem Bau des Mehrfamilienhauses Birsblick vorwiegend die Aufgabe zukommt, dem Fussgänger- und Fahrzeugverkehr von und zu dieser Wohnsiedlung zu dienen. Trotz der veränderten Verhältnisse den Weg immer noch als blossen Feldweg zu bezeichnen, der in Wirklichkeit die Merkmale eines Quartiersträsschens trägt, ginge zu weit. Anderseits steht fest, dass das nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmte Strässchen wegen seines sehr geringen Verkehrs im Verhältnis zur Durchgangsstrasse praktisch ohne Bedeutung ist und dass die Abzweigung auch nach dem äussern Erscheinungsbild, das sie dem Benützer der Durchgangsstrasse darbietet, als bedeutungslos eingeschätzt werden darf. Denn nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz erscheint der auf 50 m sichtbare Mauerdurchbruch zunächst als Garage- oder Hauseinfahrt, und erst auf eine Distanz von ca. 20 m wird erkennbar, dass dort überhaupt ein Weg einmündet. Auf seine geringe Verkehrsbedeutung lässt ausserdem die Gestaltung des Trottoirs schliessen, das durchgezogen ist und auf der Höhe der Ausfahrt lediglich einen vertieften Randstein hat.
Dem auf einer grossen Durchgangsstrasse verkehrenden Motorfahrzeugführer kann auch innerorts nicht zugemutet werden, vor jedem Seitensträsschen oder Gässchen, das nach Anlage und Grössenordnung offensichtlich nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmt und im Verhältnis zur Durchgangsstrasse ohne Verkehrsbedeutung ist, die gleiche Vorsicht walten zu lassen wie vor einmündenden Strassen mit Durchgangsverkehr, wo zum vornherein mit dem Einbiegen von Fahrzeugen gerechnet werden muss (STREBEL, Kommentar, N. 5 zu Art. 27 MFG). Müsste er innerorts überall, sogar auf den in Aussenquartieren oft anzutreffenden Strassen mit mehr als zwei Fahrbahnen vor jedem untergeordneten Seitensträsschen, das von rechts einmündet, die Geschwindigkeit so stark herabsetzen, dass er einem dort allenfalls Einbiegenden den Vortritt lassen kann, so würde dadurch die Abwicklung des auf Flüssigkeit angewiesenen dichten Durchgangsverkehrs in einem nicht zu rechtfertigenden Ausmass beeinträchtigt. Tatsächlich fällt keinem vernünftigen Automobilisten ein, beim Einbiegen aus einem bedeutungslosen Strässchen gegenüber den auf der Hauptverkehrsstrasse Fahrenden den Vortritt zu beanspruchen, wie umgekehrt diese mit einem solchen Verhalten rechnen. Dem ist rechtlich dadurch Rechnung zu tragen, dass solchen Einmündungen die Eigenschaft einer Strassenkreuzung im Sinne des Art. 27 Abs. 1 MFG nicht zuerkannt wird. Diese Ordnung ist überdies im Interesse der Verkehrssicherheit geboten, wenn man bedenkt, dass der grösste Teil der am Durchgangsverkehr Beteiligten ortsunkundig ist und dass die Abzweigung der nicht für den durchgehenden Verkehr bestimmten Wege und Strässchen häufig an unübersichtlichen Stellen liegt.
Kunz war daher an der Einmündung des Birsblickweges vortrittsberechtigt.
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Art. 27 cp. 1 LA. Il conducente di un autoveicolo che circola su una strada di grande transito ha il diritto di precedenza pure nell'interno degli abitati, all'imbocco di piccole strade e vie che non sono destinate in modo manifesto al transito e che non hanno praticamente alcuna importanza per la circolazione rispetto alla strada di transito.
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Nach Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose dürfen Tiere der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen von den Besitzern nur noch direkt zur Schlachtung veräussert werden. Die Abgabe zu andern Zwecken ist verboten. Nach Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950, den Art. 9 bis Abs. 3 des BRB ausdrücklich vorbehält, dürfen Tiere, die lediglich Reaktionstuberkulose aufweisen, unter sichernden Massnahmen in Bestände eingestellt werden, deren Verhältnisse vorläufig eine Tilgung der Tuberkulose noch nicht zulassen. Hierzu ist in allen Fällen die Bewilligung des Kantonstierarztes am neuen Standort erforderlich.
B.- Im Frühjahr 1956 kaufte Robert Keusch, Metzger in Mühlau, vom Viehhändler Fritz Schwegler in Eschenbach eine als Tuberkulosereagent gekennzeichnete, im Bestand des Franz Dober in Mühlau befindliche Kuh. Er erwarb das Tier nicht zur Schlachtung, sondern um es zu nutzen. Eine Bewilligung des Kantonstierarztes wurde nicht eingeholt.
C.- Am 22. November 1957 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Keusch von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose (RTubV; AS 1950 II S. 1486) bzw. Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Verordnung (AS 1955 S. 845) frei.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 11 RTubV an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unbestritten ist, dass zur Zeit des vom Beschwerdegegner getätigten Viehkaufes in der Gemeinde Mühlau das im Sinne des Art. 11 RTubV kontrollierte "Einstellen" von Tieren, die bloss Reaktionstuberkulose aufweisen, zulässig war. Zur Entscheidung steht lediglich die Frage, ob Keusch beim zuständigen Kantonstierarzt eine Bewilligung hätte einholen müssen.
Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass Art. 11 RTubV einerseits Veräusserer und Übernehmer eines Tuberkulosereagenten zur Einholung der Bewilligung verpflichte und anderseits sowohl für die Verstellung wie für den Verkauf solcher Tiere gelte.
Die Frage, ob bei einem Halterwechsel die Pflicht, eine Bewilligung einzuholen, beiden Parteien obliege, kann dahingestellt bleiben. Denn entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft muss es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben, weil Art. 11 RTubV bloss die Verstellung, nicht aber auch den Halterwechsel mit Eigentumsübertragung zum Gegenstand hat. Das ergibt sich nicht nur aus dem deutschen Gesetzeswortlaut, der gleich den Art. 302 und 303 OR, die die Viehverstellung regeln, von "einstellen" spricht, sondern auch aus dem französischen Text, der das Wort "placer" verwendet, womit im allgemeinen nicht ein Halterwechsel mit Veräusserung, sondern bloss ein Wechsel des Standortes oder des tatsächlichen Besitzers bezeichnet zu werden pflegt. Von der gleichen Auffassung geht offenbar auch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 26. September 1949 (BBl 1949 II S. 559) aus, wenn sie ausführt, dass Tiere mit Reaktionstuberkulose, soweit sie noch als wirtschaftlich erschienen, unter kantonstierärztlicher Überwachung zur Weiternutzung in tuberkulöse Drittbestände eingestellt werden dürften. Dazu kommt, dass die Beschränkung des Art. 11 auf den Fall der Verstellung eine wirksamere Bekämpfung der Rindertuberkulose gewährleistet, als wenn der Halterwechsel mit Eigentumsübertragung miteinbezogen würde. Nach Art. 9 bis des BRB vom 4. Oktober 1955 ist die Veräusserung von Tieren der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen zu andern Zwecken als zur Schlachtung untersagt. Dieses Verbot würde in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt, wäre mit der Staatsanwaltschaft anzunehmen, Art. 11 RTubV erfasse sowohl die Verstellung als auch den Verkauf von kranken Tieren. Denn in diesem Fall könnten, da Art. 9 bis Abs. 3 BRB ausdrücklich Art. 11 der Verordnung vorbehält, Veräusserungen von Tuberkulosereagenten auch zu andern Zwecken als zur Schlachtung bewilligt werden. Dass eine solche Ordnung der Erreichung des gesetzten Zieles hinderlich wäre, versteht sich von selbst. Demgegenüber ist es keineswegs widersinnig, zwar die Verstellung von Reagenten zu gestatten, ihre Veräusserung dagegen zu verbieten. Vielmehr erscheint es sachlich gerechtfertigt, dem Eigentümer die Weiternutzung von Tieren mit blosser Reaktionstuberkulose durch die Verstellung in infizierte Drittbestände zu ermöglichen, ihn dagegen zur Schlachtung der tuberkulösen Tiere zu verhalten, wenn er sich ihrer entledigen will.
2. Ist nach dem Gesagten Art. 11 RTubV lediglich auf die Verstellung von Tuberkulosereagenten anwendbar, so wurde der Beschwerdegegner, der nicht Einsteller, sondern Käufer war, zu Recht von der Anklage der Widerhandlung gegen diese Vorschrift freigesprochen. Eine Verletzung des Art. 9 bis BRB ist nicht gerügt, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum BG über die Bekämpfung der Rindertuberkulose hat bloss die Verstellung von Tieren, nicht auch den Halterwechsel mit Eigentumsübertragung zum Gegenstand.
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Nach Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose dürfen Tiere der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen von den Besitzern nur noch direkt zur Schlachtung veräussert werden. Die Abgabe zu andern Zwecken ist verboten. Nach Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950, den Art. 9 bis Abs. 3 des BRB ausdrücklich vorbehält, dürfen Tiere, die lediglich Reaktionstuberkulose aufweisen, unter sichernden Massnahmen in Bestände eingestellt werden, deren Verhältnisse vorläufig eine Tilgung der Tuberkulose noch nicht zulassen. Hierzu ist in allen Fällen die Bewilligung des Kantonstierarztes am neuen Standort erforderlich.
B.- Im Frühjahr 1956 kaufte Robert Keusch, Metzger in Mühlau, vom Viehhändler Fritz Schwegler in Eschenbach eine als Tuberkulosereagent gekennzeichnete, im Bestand des Franz Dober in Mühlau befindliche Kuh. Er erwarb das Tier nicht zur Schlachtung, sondern um es zu nutzen. Eine Bewilligung des Kantonstierarztes wurde nicht eingeholt.
C.- Am 22. November 1957 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Keusch von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose (RTubV; AS 1950 II S. 1486) bzw. Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Verordnung (AS 1955 S. 845) frei.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 11 RTubV an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unbestritten ist, dass zur Zeit des vom Beschwerdegegner getätigten Viehkaufes in der Gemeinde Mühlau das im Sinne des Art. 11 RTubV kontrollierte "Einstellen" von Tieren, die bloss Reaktionstuberkulose aufweisen, zulässig war. Zur Entscheidung steht lediglich die Frage, ob Keusch beim zuständigen Kantonstierarzt eine Bewilligung hätte einholen müssen.
Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass Art. 11 RTubV einerseits Veräusserer und Übernehmer eines Tuberkulosereagenten zur Einholung der Bewilligung verpflichte und anderseits sowohl für die Verstellung wie für den Verkauf solcher Tiere gelte.
Die Frage, ob bei einem Halterwechsel die Pflicht, eine Bewilligung einzuholen, beiden Parteien obliege, kann dahingestellt bleiben. Denn entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft muss es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben, weil Art. 11 RTubV bloss die Verstellung, nicht aber auch den Halterwechsel mit Eigentumsübertragung zum Gegenstand hat. Das ergibt sich nicht nur aus dem deutschen Gesetzeswortlaut, der gleich den Art. 302 und 303 OR, die die Viehverstellung regeln, von "einstellen" spricht, sondern auch aus dem französischen Text, der das Wort "placer" verwendet, womit im allgemeinen nicht ein Halterwechsel mit Veräusserung, sondern bloss ein Wechsel des Standortes oder des tatsächlichen Besitzers bezeichnet zu werden pflegt. Von der gleichen Auffassung geht offenbar auch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 26. September 1949 (BBl 1949 II S. 559) aus, wenn sie ausführt, dass Tiere mit Reaktionstuberkulose, soweit sie noch als wirtschaftlich erschienen, unter kantonstierärztlicher Überwachung zur Weiternutzung in tuberkulöse Drittbestände eingestellt werden dürften. Dazu kommt, dass die Beschränkung des Art. 11 auf den Fall der Verstellung eine wirksamere Bekämpfung der Rindertuberkulose gewährleistet, als wenn der Halterwechsel mit Eigentumsübertragung miteinbezogen würde. Nach Art. 9 bis des BRB vom 4. Oktober 1955 ist die Veräusserung von Tieren der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen zu andern Zwecken als zur Schlachtung untersagt. Dieses Verbot würde in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt, wäre mit der Staatsanwaltschaft anzunehmen, Art. 11 RTubV erfasse sowohl die Verstellung als auch den Verkauf von kranken Tieren. Denn in diesem Fall könnten, da Art. 9 bis Abs. 3 BRB ausdrücklich Art. 11 der Verordnung vorbehält, Veräusserungen von Tuberkulosereagenten auch zu andern Zwecken als zur Schlachtung bewilligt werden. Dass eine solche Ordnung der Erreichung des gesetzten Zieles hinderlich wäre, versteht sich von selbst. Demgegenüber ist es keineswegs widersinnig, zwar die Verstellung von Reagenten zu gestatten, ihre Veräusserung dagegen zu verbieten. Vielmehr erscheint es sachlich gerechtfertigt, dem Eigentümer die Weiternutzung von Tieren mit blosser Reaktionstuberkulose durch die Verstellung in infizierte Drittbestände zu ermöglichen, ihn dagegen zur Schlachtung der tuberkulösen Tiere zu verhalten, wenn er sich ihrer entledigen will.
2. Ist nach dem Gesagten Art. 11 RTubV lediglich auf die Verstellung von Tuberkulosereagenten anwendbar, so wurde der Beschwerdegegner, der nicht Einsteller, sondern Käufer war, zu Recht von der Anklage der Widerhandlung gegen diese Vorschrift freigesprochen. Eine Verletzung des Art. 9 bis BRB ist nicht gerügt, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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L'art. 11 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose bovine, du 22 décembre 1950, vise uniquement le placement d'animaux et non le changement de détenteur avec transfert de la propriété.
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Nach Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose dürfen Tiere der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen von den Besitzern nur noch direkt zur Schlachtung veräussert werden. Die Abgabe zu andern Zwecken ist verboten. Nach Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950, den Art. 9 bis Abs. 3 des BRB ausdrücklich vorbehält, dürfen Tiere, die lediglich Reaktionstuberkulose aufweisen, unter sichernden Massnahmen in Bestände eingestellt werden, deren Verhältnisse vorläufig eine Tilgung der Tuberkulose noch nicht zulassen. Hierzu ist in allen Fällen die Bewilligung des Kantonstierarztes am neuen Standort erforderlich.
B.- Im Frühjahr 1956 kaufte Robert Keusch, Metzger in Mühlau, vom Viehhändler Fritz Schwegler in Eschenbach eine als Tuberkulosereagent gekennzeichnete, im Bestand des Franz Dober in Mühlau befindliche Kuh. Er erwarb das Tier nicht zur Schlachtung, sondern um es zu nutzen. Eine Bewilligung des Kantonstierarztes wurde nicht eingeholt.
C.- Am 22. November 1957 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Keusch von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 11 der Vollziehungsverordnung vom 22. Dezember 1950 zum Bundesgesetz über die Bekämpfung der Rindertuberkulose (RTubV; AS 1950 II S. 1486) bzw. Art. 9 bis des Bundesratsbeschlusses vom 4. Oktober 1955 über die Abänderung der Verordnung (AS 1955 S. 845) frei.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 11 RTubV an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Unbestritten ist, dass zur Zeit des vom Beschwerdegegner getätigten Viehkaufes in der Gemeinde Mühlau das im Sinne des Art. 11 RTubV kontrollierte "Einstellen" von Tieren, die bloss Reaktionstuberkulose aufweisen, zulässig war. Zur Entscheidung steht lediglich die Frage, ob Keusch beim zuständigen Kantonstierarzt eine Bewilligung hätte einholen müssen.
Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass Art. 11 RTubV einerseits Veräusserer und Übernehmer eines Tuberkulosereagenten zur Einholung der Bewilligung verpflichte und anderseits sowohl für die Verstellung wie für den Verkauf solcher Tiere gelte.
Die Frage, ob bei einem Halterwechsel die Pflicht, eine Bewilligung einzuholen, beiden Parteien obliege, kann dahingestellt bleiben. Denn entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft muss es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben, weil Art. 11 RTubV bloss die Verstellung, nicht aber auch den Halterwechsel mit Eigentumsübertragung zum Gegenstand hat. Das ergibt sich nicht nur aus dem deutschen Gesetzeswortlaut, der gleich den Art. 302 und 303 OR, die die Viehverstellung regeln, von "einstellen" spricht, sondern auch aus dem französischen Text, der das Wort "placer" verwendet, womit im allgemeinen nicht ein Halterwechsel mit Veräusserung, sondern bloss ein Wechsel des Standortes oder des tatsächlichen Besitzers bezeichnet zu werden pflegt. Von der gleichen Auffassung geht offenbar auch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Rindertuberkulose vom 26. September 1949 (BBl 1949 II S. 559) aus, wenn sie ausführt, dass Tiere mit Reaktionstuberkulose, soweit sie noch als wirtschaftlich erschienen, unter kantonstierärztlicher Überwachung zur Weiternutzung in tuberkulöse Drittbestände eingestellt werden dürften. Dazu kommt, dass die Beschränkung des Art. 11 auf den Fall der Verstellung eine wirksamere Bekämpfung der Rindertuberkulose gewährleistet, als wenn der Halterwechsel mit Eigentumsübertragung miteinbezogen würde. Nach Art. 9 bis des BRB vom 4. Oktober 1955 ist die Veräusserung von Tieren der Rindergattung aus nicht amtlich als tuberkulosefrei erklärten Beständen zu andern Zwecken als zur Schlachtung untersagt. Dieses Verbot würde in seiner Wirksamkeit beeinträchtigt, wäre mit der Staatsanwaltschaft anzunehmen, Art. 11 RTubV erfasse sowohl die Verstellung als auch den Verkauf von kranken Tieren. Denn in diesem Fall könnten, da Art. 9 bis Abs. 3 BRB ausdrücklich Art. 11 der Verordnung vorbehält, Veräusserungen von Tuberkulosereagenten auch zu andern Zwecken als zur Schlachtung bewilligt werden. Dass eine solche Ordnung der Erreichung des gesetzten Zieles hinderlich wäre, versteht sich von selbst. Demgegenüber ist es keineswegs widersinnig, zwar die Verstellung von Reagenten zu gestatten, ihre Veräusserung dagegen zu verbieten. Vielmehr erscheint es sachlich gerechtfertigt, dem Eigentümer die Weiternutzung von Tieren mit blosser Reaktionstuberkulose durch die Verstellung in infizierte Drittbestände zu ermöglichen, ihn dagegen zur Schlachtung der tuberkulösen Tiere zu verhalten, wenn er sich ihrer entledigen will.
2. Ist nach dem Gesagten Art. 11 RTubV lediglich auf die Verstellung von Tuberkulosereagenten anwendbar, so wurde der Beschwerdegegner, der nicht Einsteller, sondern Käufer war, zu Recht von der Anklage der Widerhandlung gegen diese Vorschrift freigesprochen. Eine Verletzung des Art. 9 bis BRB ist nicht gerügt, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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L'art. 11 dell'ordinanza d'esecuzione della legge federale concernente la lotta contro la tubercolosi dei bovini, del 22 dicembre 1950, ha per oggetto unicamente il trasferimento di animali, e non il cambiamento del detentore con la trasmissione dei diritti di proprietà.
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Louise Suter liess im "Anzeiger des Wahlkreises Thalwil" vom 3. Mai 1957 folgendes Inserat erscheinen:
"Wo Sie auch wohnen, der Weg wird sich lohnen!
An alle Brautleute!
Sie haben die Möglichkeit, für wenig Geld eine liebenswerte, wunderschöne Zweizimmer-Aussteuer in bester Schweizer-Qualität anzuschaffen. (Folgt Aufzählung der Möbel). Alles neu und von bester Qualität. Nur Fr. 2985.-- Garantie 10 Jahre. Gratislagerung 18 Monate. Teilzahlung möglich mit Fr. 350.-- Anzahlung. Anfragen an Frl. L. Suter (folgt genaue Adresse und Telephonnummer)".
Da Verkäuferin der Aussteuer in Wirklichkeit nicht die Inserentin, sondern deren Arbeitgeber X. war, wurde Louise Suter polizeilich verzeigt.
B.- Die Strafverfügung des Statthalteramtes Horgen bestätigend, verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen am 14. September 1957 Louise Suter wegen Übertretung der §§ 1 und 2 des zürcherischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb im Handelsund Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911 zu einer Busse von Fr. 40.-.
Er nahm an, das Inserat sei irreführend, indem es wahrheitswidrig den Anschein erwecke, die Aussteuer werde von einer Privatperson verkauft und es handle sich deshalb um ein äusserst günstiges Angebot, was tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Darin liege eine Gefährdung des kaufenden Publikums, dessen Schutz vor unsauberen öffentlichen Geschäftsempfehlungen dem kantonalen Recht vorbehalten sei.
Die angewendeten Gesetzesstellen lauten wie folgt:
"§ 1. In öffentlichen Geschäftsempfehlungen (durch Inserate, Zirkulare, Anschläge und dergleichen) dürfen keine wissentlich unwahren Angaben gemacht werden, durch welche der auf Treu und Glauben beruhende reelle Geschäftsverkehr geschädigt oder gefährdet wird.
§ 2. Es ist insbesondere verboten, beim öffentlichen Angebot von Waren oder gewerblichen Leistungen wider besseres Wissen über geschäftliche Verhältnisse, wie z.B. über Beschaffenheit und Preis von Waren, Grösse oder Vorräte, Bezugsquellen oder Art des Bezuges, unrichtige oder sonst irreführende Angaben zu machen, welche den Anschein eines aussergewöhnlich günstigen Angebotes erwecken."
C.- Louise Suter beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes hätten die gleichen Tatbestände zum Gegenstand wie Art. 13 lit. b UWG, mit dem einzigen Unterschied, dass das UWG sie generell unter Strafe stelle, das kantonale Recht dagegen nur, wenn sie in einer öffentlichen Geschäftsempfehlung gegeben seien. Beide Gesetze verfolgten auch den gleichen Zweck. Der Vorbehalt des Art. 22 UWG treffe daher auf die §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes nicht zu, und es müssten diese Bestimmungen als durch die Bundesgesetzgebung aufgehoben betrachtet werden.
D.- Das Statthalteramt Horgen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Kassationshof hat die früher geltende Strafbestimmung des Art. 161 StGB, die durch das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb ersetzt wurde, dahin ausgelegt, dass sie den Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs nur provisorisch und nicht abschliessend regle und es daher den Kantonen im Rahmen der ihnen durch Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorbehaltenen Befugnis gestattet sei, ergänzende Tatbestände handels- oder gewerbepolizeilicher Natur aufzustellen. Dementsprechend wurde entschieden, dass die Vorschrift des § 1 des luzernischen Handelspolizeigesetzes, die nicht den Schutz der Mitbewerber, sondern den der Kunden bezweckt, neben Art. 161 StGB bestehen könne (BGE 70 IV 138). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes, die im wesentlichen mit der erwähnten luzernischen Vorschrift übereinstimmen, nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches gemäss Art. 400 Abs. 1 StGB aufgehoben worden seien, ist aus den gleichen Erwägungen zu verneinen.
2. Das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb bezweckt grundsätzlich nur die Bekämpfung der Missbräuche im wirtschaftlichen Wettbewerb und damit unmittelbar den Schutz der Personen, die am Wettbewerb teilnehmen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 und aus Art. 2 Abs. 1 UWG, der die Mitbewerber schon bei blosser Gefährdung ihrer Interessen zur Klage berechtigt und den Kreis ihrer geschützten Interessen durch Aufzählung von Beispielen besonders erläutert. In zweiter Linie hat das Gesetz aber auch den Schutz der Kunden im Auge. Freilich geht der Schutz nicht so weit, dass sich besondere Bestimmungen mit den gerade auf Übervorteilung der Abnehmer gerichteten unlauteren Geschäftspraktiken befassen würden, sondern er erschöpft sich darin, dass das Verbot unlauteren Wettbewerbes sich mittelbar auch zugunsten der Interessen der Kunden auswirkt und dass diesen in Art. 2 Abs. 2 UWG im Falle tatsächlicher Schädigung ihrer wirtschaftlichen Interessen durch unlauteren Wettbewerb das Klagerecht wie einem Mitbewerber zuerkannt wird. Wie die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf hervorhebt (BBl 1942 S. 675, 716), hat der Bundesgesetzgeber bewusst darauf verzichtet, Vorschriften über unlauteres Geschäftsgebaren im engern Sinne, d.h. solche über das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu ihren Kunden zu erlassen. Die Regelung dieses Gebietes bleibt denn auch gemäss Art. 22 UWG den Kantonen ausdrücklich vorbehalten.
Dieser Vorbehalt ergänzenden kantonalen Rechts berechtigt die Kantone nicht, Tatbestände als Übertretung zu ahnden, soweit sie bundesrechtlich als unlauterer Wettbewerb unter Strafe gestellt sind (BGE 74 IV 110; BGE 82 IV 50). Die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes sind infolgedessen insoweit nicht mehr anwendbar, als durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen oder Angeboten unlauterer Wettbewerb im Sinne des Art. 13 lit. b UWG begangen wird, auch dann nicht, wenn der Täter mangels Strafantrages nicht verfolgt werden kann. Dass das zürcherische Gesetz nach der Auslegung der kantonalen Instanzen vor allem den Schutz des Publikums bezweckt, ändert nichts, da auch das UWG den Schutz der Kunden verfolgt. Dagegen sind Fälle von Täuschungen des Publikums durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen denkbar, welche die Merkmale der zürcherischen Bestimmung erfüllen, ohne dass gleichzeitig unlauterer Wettbewerb im Sinne des UWG gegeben ist. Insofern bleibt für die Anwendung der §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes neben dem UWG Raum.
3. Eidgenössisches Recht ist demnach im vorliegenden Fall nur verletzt, wenn die der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Handlung nach UWG strafbar ist, d.h. kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde.
Indem die zum Verkauf angebotene Aussteuer als aus Privathand stammend bezeichnet und damit der Anschein erweckt wurde, es handle sich um ein besonders günstiges Angebot von Occasionsmöbeln, machte das Inserat über die Waren des X. irreführende Angaben, deren Zweck offensichtlich darin lag, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Der objektive Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes nach Art. 13 lit. b UWG ist somit gegeben. Als Angestellte fällt die Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft unter diese Strafbestimmung, wenn der Geschäftsinhaber als Haupttäter an der Tat mitgewirkt hat (BGE 80 IV 32). Das trifft zu, wenn er vom Inserat Kenntnis hatte und dessen Inhalt gebilligt hat. Ob X. diese Voraussetzung erfüllt, ist nicht festgestellt und aus den Akten nicht eindeutig zu ersehen. Die Vorinstanz hat die Abklärung dieser Frage nachzuholen. Wird sie bejaht, so ist nicht das zürcherische Recht, sondern ausschliesslich das UWG anwendbar, die Beschwerdeführerin infolgedessen mangels Strafantrages freizusprechen bzw. das Verfahren gegen sie einzustellen. Entfällt dagegen die Anwendbarkeit des UWG, so steht von Bundesrechts wegen der Anwendung kantonalen Rechts nichts entgegen.
Dispositiv
Demgemäss erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen vom 14. September 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 22 UWG. Die §§ 1 und 2 des zürcherischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb im Handels- und Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911 sind insoweit nicht mehr anwendbar, als eine unter dieses Gesetz fallende Handlung gleichzeitig nach Art. 13 UWG strafbar ist.
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Louise Suter liess im "Anzeiger des Wahlkreises Thalwil" vom 3. Mai 1957 folgendes Inserat erscheinen:
"Wo Sie auch wohnen, der Weg wird sich lohnen!
An alle Brautleute!
Sie haben die Möglichkeit, für wenig Geld eine liebenswerte, wunderschöne Zweizimmer-Aussteuer in bester Schweizer-Qualität anzuschaffen. (Folgt Aufzählung der Möbel). Alles neu und von bester Qualität. Nur Fr. 2985.-- Garantie 10 Jahre. Gratislagerung 18 Monate. Teilzahlung möglich mit Fr. 350.-- Anzahlung. Anfragen an Frl. L. Suter (folgt genaue Adresse und Telephonnummer)".
Da Verkäuferin der Aussteuer in Wirklichkeit nicht die Inserentin, sondern deren Arbeitgeber X. war, wurde Louise Suter polizeilich verzeigt.
B.- Die Strafverfügung des Statthalteramtes Horgen bestätigend, verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen am 14. September 1957 Louise Suter wegen Übertretung der §§ 1 und 2 des zürcherischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb im Handelsund Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911 zu einer Busse von Fr. 40.-.
Er nahm an, das Inserat sei irreführend, indem es wahrheitswidrig den Anschein erwecke, die Aussteuer werde von einer Privatperson verkauft und es handle sich deshalb um ein äusserst günstiges Angebot, was tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Darin liege eine Gefährdung des kaufenden Publikums, dessen Schutz vor unsauberen öffentlichen Geschäftsempfehlungen dem kantonalen Recht vorbehalten sei.
Die angewendeten Gesetzesstellen lauten wie folgt:
"§ 1. In öffentlichen Geschäftsempfehlungen (durch Inserate, Zirkulare, Anschläge und dergleichen) dürfen keine wissentlich unwahren Angaben gemacht werden, durch welche der auf Treu und Glauben beruhende reelle Geschäftsverkehr geschädigt oder gefährdet wird.
§ 2. Es ist insbesondere verboten, beim öffentlichen Angebot von Waren oder gewerblichen Leistungen wider besseres Wissen über geschäftliche Verhältnisse, wie z.B. über Beschaffenheit und Preis von Waren, Grösse oder Vorräte, Bezugsquellen oder Art des Bezuges, unrichtige oder sonst irreführende Angaben zu machen, welche den Anschein eines aussergewöhnlich günstigen Angebotes erwecken."
C.- Louise Suter beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes hätten die gleichen Tatbestände zum Gegenstand wie Art. 13 lit. b UWG, mit dem einzigen Unterschied, dass das UWG sie generell unter Strafe stelle, das kantonale Recht dagegen nur, wenn sie in einer öffentlichen Geschäftsempfehlung gegeben seien. Beide Gesetze verfolgten auch den gleichen Zweck. Der Vorbehalt des Art. 22 UWG treffe daher auf die §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes nicht zu, und es müssten diese Bestimmungen als durch die Bundesgesetzgebung aufgehoben betrachtet werden.
D.- Das Statthalteramt Horgen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Kassationshof hat die früher geltende Strafbestimmung des Art. 161 StGB, die durch das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb ersetzt wurde, dahin ausgelegt, dass sie den Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs nur provisorisch und nicht abschliessend regle und es daher den Kantonen im Rahmen der ihnen durch Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorbehaltenen Befugnis gestattet sei, ergänzende Tatbestände handels- oder gewerbepolizeilicher Natur aufzustellen. Dementsprechend wurde entschieden, dass die Vorschrift des § 1 des luzernischen Handelspolizeigesetzes, die nicht den Schutz der Mitbewerber, sondern den der Kunden bezweckt, neben Art. 161 StGB bestehen könne (BGE 70 IV 138). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes, die im wesentlichen mit der erwähnten luzernischen Vorschrift übereinstimmen, nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches gemäss Art. 400 Abs. 1 StGB aufgehoben worden seien, ist aus den gleichen Erwägungen zu verneinen.
2. Das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb bezweckt grundsätzlich nur die Bekämpfung der Missbräuche im wirtschaftlichen Wettbewerb und damit unmittelbar den Schutz der Personen, die am Wettbewerb teilnehmen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 und aus Art. 2 Abs. 1 UWG, der die Mitbewerber schon bei blosser Gefährdung ihrer Interessen zur Klage berechtigt und den Kreis ihrer geschützten Interessen durch Aufzählung von Beispielen besonders erläutert. In zweiter Linie hat das Gesetz aber auch den Schutz der Kunden im Auge. Freilich geht der Schutz nicht so weit, dass sich besondere Bestimmungen mit den gerade auf Übervorteilung der Abnehmer gerichteten unlauteren Geschäftspraktiken befassen würden, sondern er erschöpft sich darin, dass das Verbot unlauteren Wettbewerbes sich mittelbar auch zugunsten der Interessen der Kunden auswirkt und dass diesen in Art. 2 Abs. 2 UWG im Falle tatsächlicher Schädigung ihrer wirtschaftlichen Interessen durch unlauteren Wettbewerb das Klagerecht wie einem Mitbewerber zuerkannt wird. Wie die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf hervorhebt (BBl 1942 S. 675, 716), hat der Bundesgesetzgeber bewusst darauf verzichtet, Vorschriften über unlauteres Geschäftsgebaren im engern Sinne, d.h. solche über das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu ihren Kunden zu erlassen. Die Regelung dieses Gebietes bleibt denn auch gemäss Art. 22 UWG den Kantonen ausdrücklich vorbehalten.
Dieser Vorbehalt ergänzenden kantonalen Rechts berechtigt die Kantone nicht, Tatbestände als Übertretung zu ahnden, soweit sie bundesrechtlich als unlauterer Wettbewerb unter Strafe gestellt sind (BGE 74 IV 110; BGE 82 IV 50). Die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes sind infolgedessen insoweit nicht mehr anwendbar, als durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen oder Angeboten unlauterer Wettbewerb im Sinne des Art. 13 lit. b UWG begangen wird, auch dann nicht, wenn der Täter mangels Strafantrages nicht verfolgt werden kann. Dass das zürcherische Gesetz nach der Auslegung der kantonalen Instanzen vor allem den Schutz des Publikums bezweckt, ändert nichts, da auch das UWG den Schutz der Kunden verfolgt. Dagegen sind Fälle von Täuschungen des Publikums durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen denkbar, welche die Merkmale der zürcherischen Bestimmung erfüllen, ohne dass gleichzeitig unlauterer Wettbewerb im Sinne des UWG gegeben ist. Insofern bleibt für die Anwendung der §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes neben dem UWG Raum.
3. Eidgenössisches Recht ist demnach im vorliegenden Fall nur verletzt, wenn die der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Handlung nach UWG strafbar ist, d.h. kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde.
Indem die zum Verkauf angebotene Aussteuer als aus Privathand stammend bezeichnet und damit der Anschein erweckt wurde, es handle sich um ein besonders günstiges Angebot von Occasionsmöbeln, machte das Inserat über die Waren des X. irreführende Angaben, deren Zweck offensichtlich darin lag, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Der objektive Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes nach Art. 13 lit. b UWG ist somit gegeben. Als Angestellte fällt die Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft unter diese Strafbestimmung, wenn der Geschäftsinhaber als Haupttäter an der Tat mitgewirkt hat (BGE 80 IV 32). Das trifft zu, wenn er vom Inserat Kenntnis hatte und dessen Inhalt gebilligt hat. Ob X. diese Voraussetzung erfüllt, ist nicht festgestellt und aus den Akten nicht eindeutig zu ersehen. Die Vorinstanz hat die Abklärung dieser Frage nachzuholen. Wird sie bejaht, so ist nicht das zürcherische Recht, sondern ausschliesslich das UWG anwendbar, die Beschwerdeführerin infolgedessen mangels Strafantrages freizusprechen bzw. das Verfahren gegen sie einzustellen. Entfällt dagegen die Anwendbarkeit des UWG, so steht von Bundesrechts wegen der Anwendung kantonalen Rechts nichts entgegen.
Dispositiv
Demgemäss erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen vom 14. September 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 22 LCD. Les §§ 1 et 2 de la loi zurichoise du 29 janvier 1911 sur la concurrence déloyale dans le commerce et les arts etmétiers ne sont plus applicables dans la mesure où un acte qu'ils sanctionnent est en même temps punissable de par l'art. 13 LCD.
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Louise Suter liess im "Anzeiger des Wahlkreises Thalwil" vom 3. Mai 1957 folgendes Inserat erscheinen:
"Wo Sie auch wohnen, der Weg wird sich lohnen!
An alle Brautleute!
Sie haben die Möglichkeit, für wenig Geld eine liebenswerte, wunderschöne Zweizimmer-Aussteuer in bester Schweizer-Qualität anzuschaffen. (Folgt Aufzählung der Möbel). Alles neu und von bester Qualität. Nur Fr. 2985.-- Garantie 10 Jahre. Gratislagerung 18 Monate. Teilzahlung möglich mit Fr. 350.-- Anzahlung. Anfragen an Frl. L. Suter (folgt genaue Adresse und Telephonnummer)".
Da Verkäuferin der Aussteuer in Wirklichkeit nicht die Inserentin, sondern deren Arbeitgeber X. war, wurde Louise Suter polizeilich verzeigt.
B.- Die Strafverfügung des Statthalteramtes Horgen bestätigend, verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen am 14. September 1957 Louise Suter wegen Übertretung der §§ 1 und 2 des zürcherischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb im Handelsund Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911 zu einer Busse von Fr. 40.-.
Er nahm an, das Inserat sei irreführend, indem es wahrheitswidrig den Anschein erwecke, die Aussteuer werde von einer Privatperson verkauft und es handle sich deshalb um ein äusserst günstiges Angebot, was tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Darin liege eine Gefährdung des kaufenden Publikums, dessen Schutz vor unsauberen öffentlichen Geschäftsempfehlungen dem kantonalen Recht vorbehalten sei.
Die angewendeten Gesetzesstellen lauten wie folgt:
"§ 1. In öffentlichen Geschäftsempfehlungen (durch Inserate, Zirkulare, Anschläge und dergleichen) dürfen keine wissentlich unwahren Angaben gemacht werden, durch welche der auf Treu und Glauben beruhende reelle Geschäftsverkehr geschädigt oder gefährdet wird.
§ 2. Es ist insbesondere verboten, beim öffentlichen Angebot von Waren oder gewerblichen Leistungen wider besseres Wissen über geschäftliche Verhältnisse, wie z.B. über Beschaffenheit und Preis von Waren, Grösse oder Vorräte, Bezugsquellen oder Art des Bezuges, unrichtige oder sonst irreführende Angaben zu machen, welche den Anschein eines aussergewöhnlich günstigen Angebotes erwecken."
C.- Louise Suter beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes hätten die gleichen Tatbestände zum Gegenstand wie Art. 13 lit. b UWG, mit dem einzigen Unterschied, dass das UWG sie generell unter Strafe stelle, das kantonale Recht dagegen nur, wenn sie in einer öffentlichen Geschäftsempfehlung gegeben seien. Beide Gesetze verfolgten auch den gleichen Zweck. Der Vorbehalt des Art. 22 UWG treffe daher auf die §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes nicht zu, und es müssten diese Bestimmungen als durch die Bundesgesetzgebung aufgehoben betrachtet werden.
D.- Das Statthalteramt Horgen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Kassationshof hat die früher geltende Strafbestimmung des Art. 161 StGB, die durch das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb ersetzt wurde, dahin ausgelegt, dass sie den Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs nur provisorisch und nicht abschliessend regle und es daher den Kantonen im Rahmen der ihnen durch Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorbehaltenen Befugnis gestattet sei, ergänzende Tatbestände handels- oder gewerbepolizeilicher Natur aufzustellen. Dementsprechend wurde entschieden, dass die Vorschrift des § 1 des luzernischen Handelspolizeigesetzes, die nicht den Schutz der Mitbewerber, sondern den der Kunden bezweckt, neben Art. 161 StGB bestehen könne (BGE 70 IV 138). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes, die im wesentlichen mit der erwähnten luzernischen Vorschrift übereinstimmen, nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches gemäss Art. 400 Abs. 1 StGB aufgehoben worden seien, ist aus den gleichen Erwägungen zu verneinen.
2. Das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb bezweckt grundsätzlich nur die Bekämpfung der Missbräuche im wirtschaftlichen Wettbewerb und damit unmittelbar den Schutz der Personen, die am Wettbewerb teilnehmen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 und aus Art. 2 Abs. 1 UWG, der die Mitbewerber schon bei blosser Gefährdung ihrer Interessen zur Klage berechtigt und den Kreis ihrer geschützten Interessen durch Aufzählung von Beispielen besonders erläutert. In zweiter Linie hat das Gesetz aber auch den Schutz der Kunden im Auge. Freilich geht der Schutz nicht so weit, dass sich besondere Bestimmungen mit den gerade auf Übervorteilung der Abnehmer gerichteten unlauteren Geschäftspraktiken befassen würden, sondern er erschöpft sich darin, dass das Verbot unlauteren Wettbewerbes sich mittelbar auch zugunsten der Interessen der Kunden auswirkt und dass diesen in Art. 2 Abs. 2 UWG im Falle tatsächlicher Schädigung ihrer wirtschaftlichen Interessen durch unlauteren Wettbewerb das Klagerecht wie einem Mitbewerber zuerkannt wird. Wie die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf hervorhebt (BBl 1942 S. 675, 716), hat der Bundesgesetzgeber bewusst darauf verzichtet, Vorschriften über unlauteres Geschäftsgebaren im engern Sinne, d.h. solche über das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu ihren Kunden zu erlassen. Die Regelung dieses Gebietes bleibt denn auch gemäss Art. 22 UWG den Kantonen ausdrücklich vorbehalten.
Dieser Vorbehalt ergänzenden kantonalen Rechts berechtigt die Kantone nicht, Tatbestände als Übertretung zu ahnden, soweit sie bundesrechtlich als unlauterer Wettbewerb unter Strafe gestellt sind (BGE 74 IV 110; BGE 82 IV 50). Die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes sind infolgedessen insoweit nicht mehr anwendbar, als durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen oder Angeboten unlauterer Wettbewerb im Sinne des Art. 13 lit. b UWG begangen wird, auch dann nicht, wenn der Täter mangels Strafantrages nicht verfolgt werden kann. Dass das zürcherische Gesetz nach der Auslegung der kantonalen Instanzen vor allem den Schutz des Publikums bezweckt, ändert nichts, da auch das UWG den Schutz der Kunden verfolgt. Dagegen sind Fälle von Täuschungen des Publikums durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen denkbar, welche die Merkmale der zürcherischen Bestimmung erfüllen, ohne dass gleichzeitig unlauterer Wettbewerb im Sinne des UWG gegeben ist. Insofern bleibt für die Anwendung der §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes neben dem UWG Raum.
3. Eidgenössisches Recht ist demnach im vorliegenden Fall nur verletzt, wenn die der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Handlung nach UWG strafbar ist, d.h. kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde.
Indem die zum Verkauf angebotene Aussteuer als aus Privathand stammend bezeichnet und damit der Anschein erweckt wurde, es handle sich um ein besonders günstiges Angebot von Occasionsmöbeln, machte das Inserat über die Waren des X. irreführende Angaben, deren Zweck offensichtlich darin lag, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Der objektive Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes nach Art. 13 lit. b UWG ist somit gegeben. Als Angestellte fällt die Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft unter diese Strafbestimmung, wenn der Geschäftsinhaber als Haupttäter an der Tat mitgewirkt hat (BGE 80 IV 32). Das trifft zu, wenn er vom Inserat Kenntnis hatte und dessen Inhalt gebilligt hat. Ob X. diese Voraussetzung erfüllt, ist nicht festgestellt und aus den Akten nicht eindeutig zu ersehen. Die Vorinstanz hat die Abklärung dieser Frage nachzuholen. Wird sie bejaht, so ist nicht das zürcherische Recht, sondern ausschliesslich das UWG anwendbar, die Beschwerdeführerin infolgedessen mangels Strafantrages freizusprechen bzw. das Verfahren gegen sie einzustellen. Entfällt dagegen die Anwendbarkeit des UWG, so steht von Bundesrechts wegen der Anwendung kantonalen Rechts nichts entgegen.
Dispositiv
Demgemäss erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen vom 14. September 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 22 LCS. I §§ 1 e 2 della legge zurighese sulla concorrenza sleale nel commercio e nelle arti e mestieri, del 29 gennaio 1911, non sono più applicabili nella misura in cui un atto, che essi sanzionano, è nel contempo punibile in virtù dell'art. 13 LCS.
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Erwägungen ab Seite 45
Aus den Erwägungen:
2. Dem Beschuldigten, gegen den die Untersuchung eingestellt wird, ist auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Die Entschädigung kann verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchungshandlungen durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat (Art. 122 Abs. 1 BStP).
a) Die Frage, ob dem in Untersuchung Gezogenen eine solche Entschädigung gebühre, entscheidet sich nicht nach Billigkeitsgründen, wie der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929 in Art. 124 Abs. 2 vorsah. Vielmehr erhellt aus der Entwicklungsgeschichte des Art. 122 Abs. 1 BStP, dass dem Betroffenen nach dieser Bestimmung ein Rechtsanspruch auf Entschädigung des erlittenen Schadens zusteht (KomProt. NatR II S. 16/17, IV S. 6; StenBull NatR 1931, S. 725). Dieser Anspruch besteht von Gesetzes wegen, unbekümmert darum, ob die staatlichen Organe schuldhaft oder unverschuldet handelten (vgl. BGE 64 I 142; Urteil der Anklagekammer in Sachen Y. vom 12. Dezember 1957 E. 3 in fine; vgl. ferner WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern N. 1 zu Art. 202; CLERC in SJZ 1950 S. 270, 272; GERLAND, Der deutsche Strafprozess N. I, 1 zu § 81.)
b) Objektive Voraussetzung ist, dass der Beschuldigte durch Untersuchungshaft oder andere Untersuchungshandlungen einen Nachteil erlitten hat. Der deutsche Gesetzeswortlaut erwähnt zwar ausdrücklich nur die Untersuchungshaft als Ursache entschädigungspflichtiger Folgen. Indessen ist nicht anzunehmen, dass mit dem Hinweis auf die Entschädigung "für andere Nachteile" bloss die mittelbaren Folgen der in der Untersuchungshaft liegenden Freiheitsbeschränkung gemeint seien. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann die Entschädigung verweigert werden, wenn der Beschuldigte "die Untersuchungshandlungen" durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat. Zudem sprechen die romanischen Texte unmissverständlich von "préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction" bzw. von "pregiudizio risultante dal carcere preventivo o da altri atti dell'istruzione". Schliesslich scheint auch die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf von dieser Auffassung auszugehen (BBl 1929 II S. 615; vgl. auch STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege, Anm. 2 zu Art. 122). Der Entschädigungsanspruch des Beschuldigten begreift somit auch Nachteile in sich, die ihren Grund in anderen Untersuchungshandlungen als der Untersuchungshaft haben (wie z.B. in der Hausdurchsuchung usw.).
c) Dabei versteht sich von selbst, dass nicht für jeden geringfügigen Nachteil Entschädigung zu leisten ist. Abgesehen davon, dass dem Beschuldigten durch die Untersuchung regelmässig irgendein Nachteil zugefügt wird, hat der Staatsbürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit einer energischen Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem bestimmten Grade auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht des Staates nach Art. 122 Abs. 1 BStP setzt daher eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen erheblichen Nachteil voraus. Dieser muss zudem kausale Folge der ersteren sein.
d) Der Beweis hiefür obliegt dem Beschuldigten, dessen Entschädigungsanspruch nicht von Amtes wegen, sondern nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift lediglich auf Begehren hin von der zuständigen Behörde zu prüfen ist (vgl. StenBull NatR 1934 S. 172; StR 1934 S. 85).
6. Dass dem Beschuldigten ausser dem Anspruch auf Ersatz des erlittenen Vermögensschadens bei Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen ein Anspruch auf Genugtuung zustehe, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Indessen spricht Art. 122 BStP allgemein von Entschädigung und gibt damit dem Einbezug des Genugtuungsanspruches Raum. Tatsächlich kann denn auch die Gewährung einer Genugtuung bei durch ungerechtfertigte Untersuchungshandlungen verursachtem tort moral geboten erscheinen. Sind doch Fälle denkbar, bei denen die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen die materiellen Nachteile bei weitem überwiegt, ja überhaupt nur eine solche eintritt. Ernsthafte sachliche Gründe, den durch eine ungerechtfertigte Strafuntersuchung dem Beschuldigten zugefügten tort moral von der Entschädigungspflicht des Staates auszunehmen, bestehen nicht. Es kann sich lediglich fragen, ob ein Genugtuungsanspruch schon bei Vorliegen der unter Erw. 2 lit. c genannten Voraussetzungen gegeben sei. Das kann dahingestellt bleiben. Denn in jedem Falle sind die Erfordernisse für die Zusprechung einer Genugtuungssumme keine geringeren als diejenigen für die Gewährung des Schadenersatzes. Es bedarf hier wie dort zumindest einer gewissen objektiven Schwere der Untersuchungshandlung (Untersuchungshaft, Hausdurchsuchung und dergleichen) und eines durch diese verursachten erheblichen Nachteils. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Zudem hat der Gesuchsteller die Untersuchung zum Teil durch sein leichtfertiges Benehmen verschuldet.
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Art. 122 Abs. 1 BStP. 1. Rechtsanspruch des ungerechtfertigterweise in Untersuchung Gezogenen auf Entschädigung für erlittene Nachteile; Verursachungshaftung des Staates (Erw. 2 lit. a).
2. Voraussetzungen für die Zusprechung von Schadenersatz (Erw. 2 lit. b-d).
3. Anspruch auf Genugtuung bei Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (Erw. 6)?
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Erwägungen ab Seite 45
Aus den Erwägungen:
2. Dem Beschuldigten, gegen den die Untersuchung eingestellt wird, ist auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Die Entschädigung kann verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchungshandlungen durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat (Art. 122 Abs. 1 BStP).
a) Die Frage, ob dem in Untersuchung Gezogenen eine solche Entschädigung gebühre, entscheidet sich nicht nach Billigkeitsgründen, wie der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929 in Art. 124 Abs. 2 vorsah. Vielmehr erhellt aus der Entwicklungsgeschichte des Art. 122 Abs. 1 BStP, dass dem Betroffenen nach dieser Bestimmung ein Rechtsanspruch auf Entschädigung des erlittenen Schadens zusteht (KomProt. NatR II S. 16/17, IV S. 6; StenBull NatR 1931, S. 725). Dieser Anspruch besteht von Gesetzes wegen, unbekümmert darum, ob die staatlichen Organe schuldhaft oder unverschuldet handelten (vgl. BGE 64 I 142; Urteil der Anklagekammer in Sachen Y. vom 12. Dezember 1957 E. 3 in fine; vgl. ferner WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern N. 1 zu Art. 202; CLERC in SJZ 1950 S. 270, 272; GERLAND, Der deutsche Strafprozess N. I, 1 zu § 81.)
b) Objektive Voraussetzung ist, dass der Beschuldigte durch Untersuchungshaft oder andere Untersuchungshandlungen einen Nachteil erlitten hat. Der deutsche Gesetzeswortlaut erwähnt zwar ausdrücklich nur die Untersuchungshaft als Ursache entschädigungspflichtiger Folgen. Indessen ist nicht anzunehmen, dass mit dem Hinweis auf die Entschädigung "für andere Nachteile" bloss die mittelbaren Folgen der in der Untersuchungshaft liegenden Freiheitsbeschränkung gemeint seien. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann die Entschädigung verweigert werden, wenn der Beschuldigte "die Untersuchungshandlungen" durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat. Zudem sprechen die romanischen Texte unmissverständlich von "préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction" bzw. von "pregiudizio risultante dal carcere preventivo o da altri atti dell'istruzione". Schliesslich scheint auch die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf von dieser Auffassung auszugehen (BBl 1929 II S. 615; vgl. auch STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege, Anm. 2 zu Art. 122). Der Entschädigungsanspruch des Beschuldigten begreift somit auch Nachteile in sich, die ihren Grund in anderen Untersuchungshandlungen als der Untersuchungshaft haben (wie z.B. in der Hausdurchsuchung usw.).
c) Dabei versteht sich von selbst, dass nicht für jeden geringfügigen Nachteil Entschädigung zu leisten ist. Abgesehen davon, dass dem Beschuldigten durch die Untersuchung regelmässig irgendein Nachteil zugefügt wird, hat der Staatsbürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit einer energischen Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem bestimmten Grade auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht des Staates nach Art. 122 Abs. 1 BStP setzt daher eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen erheblichen Nachteil voraus. Dieser muss zudem kausale Folge der ersteren sein.
d) Der Beweis hiefür obliegt dem Beschuldigten, dessen Entschädigungsanspruch nicht von Amtes wegen, sondern nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift lediglich auf Begehren hin von der zuständigen Behörde zu prüfen ist (vgl. StenBull NatR 1934 S. 172; StR 1934 S. 85).
6. Dass dem Beschuldigten ausser dem Anspruch auf Ersatz des erlittenen Vermögensschadens bei Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen ein Anspruch auf Genugtuung zustehe, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Indessen spricht Art. 122 BStP allgemein von Entschädigung und gibt damit dem Einbezug des Genugtuungsanspruches Raum. Tatsächlich kann denn auch die Gewährung einer Genugtuung bei durch ungerechtfertigte Untersuchungshandlungen verursachtem tort moral geboten erscheinen. Sind doch Fälle denkbar, bei denen die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen die materiellen Nachteile bei weitem überwiegt, ja überhaupt nur eine solche eintritt. Ernsthafte sachliche Gründe, den durch eine ungerechtfertigte Strafuntersuchung dem Beschuldigten zugefügten tort moral von der Entschädigungspflicht des Staates auszunehmen, bestehen nicht. Es kann sich lediglich fragen, ob ein Genugtuungsanspruch schon bei Vorliegen der unter Erw. 2 lit. c genannten Voraussetzungen gegeben sei. Das kann dahingestellt bleiben. Denn in jedem Falle sind die Erfordernisse für die Zusprechung einer Genugtuungssumme keine geringeren als diejenigen für die Gewährung des Schadenersatzes. Es bedarf hier wie dort zumindest einer gewissen objektiven Schwere der Untersuchungshandlung (Untersuchungshaft, Hausdurchsuchung und dergleichen) und eines durch diese verursachten erheblichen Nachteils. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Zudem hat der Gesuchsteller die Untersuchung zum Teil durch sein leichtfertiges Benehmen verschuldet.
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Art. 122 al. 1 PPF. 1. Droit de la personne contre laquelle une instruction a été effectuée à tort à une indemnité pour le dommage causé; responsabilité causale de l'Etat (consid. 2 litt. a).
2. Conditions de l'allocation de dommages-intérêts (consid. 2 litt. b-d).
3. Droit à une indemnité à titre de réparation du tort moral en cas d'atteinte aux intérêts personnels? (consid. 6).
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Erwägungen ab Seite 45
Aus den Erwägungen:
2. Dem Beschuldigten, gegen den die Untersuchung eingestellt wird, ist auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Die Entschädigung kann verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchungshandlungen durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat (Art. 122 Abs. 1 BStP).
a) Die Frage, ob dem in Untersuchung Gezogenen eine solche Entschädigung gebühre, entscheidet sich nicht nach Billigkeitsgründen, wie der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929 in Art. 124 Abs. 2 vorsah. Vielmehr erhellt aus der Entwicklungsgeschichte des Art. 122 Abs. 1 BStP, dass dem Betroffenen nach dieser Bestimmung ein Rechtsanspruch auf Entschädigung des erlittenen Schadens zusteht (KomProt. NatR II S. 16/17, IV S. 6; StenBull NatR 1931, S. 725). Dieser Anspruch besteht von Gesetzes wegen, unbekümmert darum, ob die staatlichen Organe schuldhaft oder unverschuldet handelten (vgl. BGE 64 I 142; Urteil der Anklagekammer in Sachen Y. vom 12. Dezember 1957 E. 3 in fine; vgl. ferner WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern N. 1 zu Art. 202; CLERC in SJZ 1950 S. 270, 272; GERLAND, Der deutsche Strafprozess N. I, 1 zu § 81.)
b) Objektive Voraussetzung ist, dass der Beschuldigte durch Untersuchungshaft oder andere Untersuchungshandlungen einen Nachteil erlitten hat. Der deutsche Gesetzeswortlaut erwähnt zwar ausdrücklich nur die Untersuchungshaft als Ursache entschädigungspflichtiger Folgen. Indessen ist nicht anzunehmen, dass mit dem Hinweis auf die Entschädigung "für andere Nachteile" bloss die mittelbaren Folgen der in der Untersuchungshaft liegenden Freiheitsbeschränkung gemeint seien. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann die Entschädigung verweigert werden, wenn der Beschuldigte "die Untersuchungshandlungen" durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat. Zudem sprechen die romanischen Texte unmissverständlich von "préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction" bzw. von "pregiudizio risultante dal carcere preventivo o da altri atti dell'istruzione". Schliesslich scheint auch die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf von dieser Auffassung auszugehen (BBl 1929 II S. 615; vgl. auch STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege, Anm. 2 zu Art. 122). Der Entschädigungsanspruch des Beschuldigten begreift somit auch Nachteile in sich, die ihren Grund in anderen Untersuchungshandlungen als der Untersuchungshaft haben (wie z.B. in der Hausdurchsuchung usw.).
c) Dabei versteht sich von selbst, dass nicht für jeden geringfügigen Nachteil Entschädigung zu leisten ist. Abgesehen davon, dass dem Beschuldigten durch die Untersuchung regelmässig irgendein Nachteil zugefügt wird, hat der Staatsbürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit einer energischen Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem bestimmten Grade auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht des Staates nach Art. 122 Abs. 1 BStP setzt daher eine gewisse objektive Schwere der Untersuchungshandlung und einen erheblichen Nachteil voraus. Dieser muss zudem kausale Folge der ersteren sein.
d) Der Beweis hiefür obliegt dem Beschuldigten, dessen Entschädigungsanspruch nicht von Amtes wegen, sondern nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift lediglich auf Begehren hin von der zuständigen Behörde zu prüfen ist (vgl. StenBull NatR 1934 S. 172; StR 1934 S. 85).
6. Dass dem Beschuldigten ausser dem Anspruch auf Ersatz des erlittenen Vermögensschadens bei Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen ein Anspruch auf Genugtuung zustehe, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Indessen spricht Art. 122 BStP allgemein von Entschädigung und gibt damit dem Einbezug des Genugtuungsanspruches Raum. Tatsächlich kann denn auch die Gewährung einer Genugtuung bei durch ungerechtfertigte Untersuchungshandlungen verursachtem tort moral geboten erscheinen. Sind doch Fälle denkbar, bei denen die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen die materiellen Nachteile bei weitem überwiegt, ja überhaupt nur eine solche eintritt. Ernsthafte sachliche Gründe, den durch eine ungerechtfertigte Strafuntersuchung dem Beschuldigten zugefügten tort moral von der Entschädigungspflicht des Staates auszunehmen, bestehen nicht. Es kann sich lediglich fragen, ob ein Genugtuungsanspruch schon bei Vorliegen der unter Erw. 2 lit. c genannten Voraussetzungen gegeben sei. Das kann dahingestellt bleiben. Denn in jedem Falle sind die Erfordernisse für die Zusprechung einer Genugtuungssumme keine geringeren als diejenigen für die Gewährung des Schadenersatzes. Es bedarf hier wie dort zumindest einer gewissen objektiven Schwere der Untersuchungshandlung (Untersuchungshaft, Hausdurchsuchung und dergleichen) und eines durch diese verursachten erheblichen Nachteils. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht erfüllt. Zudem hat der Gesuchsteller die Untersuchung zum Teil durch sein leichtfertiges Benehmen verschuldet.
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Art. 122 cp. 1 PPF. 1. Diritto della persona, contro la quale un'istruzione ha avuto luogo a torto, a un'indennità per il pregiudizio subito; responsabilità causale dello Stato (consid. 2 lett. a).
2. Condizioni alle quali è vincolata l'assegnazione dell'indennità (consid. 2 lett. b-d).
3. Diritto a un'indennità a titolo di riparazione nel caso in cui esista un pregiudizio nelle relazioni personali? (consid. 6).
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Erwägungen ab Seite 49
Art. 237 StGB ist objektiv erfüllt, wenn jemand den öffentlichen Verkehr auf der Strasse hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt. Der Beschwerdeführer glaubt, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil der Täter in irgendeiner Form, sei es als Motorfahrzeugführer, Radfahrer oder Fussgänger, am Verkehr teilnehmen müsse. Diese Auffassung hält nicht stand. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann jedermann Täter sein, nicht bloss, wer die Strasse benützt und dabei sich pflichtwidrig benimmt. Es kann demnach auch eine Person den Verkehr hindern, stören oder gefährden, die nicht selber am öffentlichen Verkehr beteiligt ist. Art. 237 StGB bestimmt denn auch nicht die Mittel, deren sich der Täter bedienen muss. In der Tat kann der Verkehr auf der Strasse auch von einem benachbarten Grundstück aus, z.B. durch Errichtung einer Strassensperre und andere Einwirkungen, oder durch Beseitigung oder Verminderung der Betriebssicherheit eines Fahrzeuges, das von einem anderen benützt wird, behindert, gestört oder gefährdet werden. Weshalb die Bestimmung in solchen Fällen nicht in gleicher Weise anwendbar sein sollte wie dann, wenn die Tat durch einen Strassenbenützer in Verletzung der Verkehrsvorschriften des MFG oder durch Übertretung allgemeiner Gebote begangen wird, wäre nicht zu verstehen.
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Art. 237 StGB setzt nicht voraus, dass der Täter selber am öffentlichen Verkehr beteiligt sei.
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Erwägungen ab Seite 49
Art. 237 StGB ist objektiv erfüllt, wenn jemand den öffentlichen Verkehr auf der Strasse hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt. Der Beschwerdeführer glaubt, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil der Täter in irgendeiner Form, sei es als Motorfahrzeugführer, Radfahrer oder Fussgänger, am Verkehr teilnehmen müsse. Diese Auffassung hält nicht stand. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann jedermann Täter sein, nicht bloss, wer die Strasse benützt und dabei sich pflichtwidrig benimmt. Es kann demnach auch eine Person den Verkehr hindern, stören oder gefährden, die nicht selber am öffentlichen Verkehr beteiligt ist. Art. 237 StGB bestimmt denn auch nicht die Mittel, deren sich der Täter bedienen muss. In der Tat kann der Verkehr auf der Strasse auch von einem benachbarten Grundstück aus, z.B. durch Errichtung einer Strassensperre und andere Einwirkungen, oder durch Beseitigung oder Verminderung der Betriebssicherheit eines Fahrzeuges, das von einem anderen benützt wird, behindert, gestört oder gefährdet werden. Weshalb die Bestimmung in solchen Fällen nicht in gleicher Weise anwendbar sein sollte wie dann, wenn die Tat durch einen Strassenbenützer in Verletzung der Verkehrsvorschriften des MFG oder durch Übertretung allgemeiner Gebote begangen wird, wäre nicht zu verstehen.
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L'art. 237 CP n'est pas seulement applicable lorsque l'auteur participe à la circulation publique.
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Erwägungen ab Seite 49
Art. 237 StGB ist objektiv erfüllt, wenn jemand den öffentlichen Verkehr auf der Strasse hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt. Der Beschwerdeführer glaubt, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil der Täter in irgendeiner Form, sei es als Motorfahrzeugführer, Radfahrer oder Fussgänger, am Verkehr teilnehmen müsse. Diese Auffassung hält nicht stand. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann jedermann Täter sein, nicht bloss, wer die Strasse benützt und dabei sich pflichtwidrig benimmt. Es kann demnach auch eine Person den Verkehr hindern, stören oder gefährden, die nicht selber am öffentlichen Verkehr beteiligt ist. Art. 237 StGB bestimmt denn auch nicht die Mittel, deren sich der Täter bedienen muss. In der Tat kann der Verkehr auf der Strasse auch von einem benachbarten Grundstück aus, z.B. durch Errichtung einer Strassensperre und andere Einwirkungen, oder durch Beseitigung oder Verminderung der Betriebssicherheit eines Fahrzeuges, das von einem anderen benützt wird, behindert, gestört oder gefährdet werden. Weshalb die Bestimmung in solchen Fällen nicht in gleicher Weise anwendbar sein sollte wie dann, wenn die Tat durch einen Strassenbenützer in Verletzung der Verkehrsvorschriften des MFG oder durch Übertretung allgemeiner Gebote begangen wird, wäre nicht zu verstehen.
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L'art. 237 CP non presuppone che l'autore medesimo partecipi alla circolazione pubblica.
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- Fischer steuerte am 23. September 1957 gegen 14.50 Uhr ein Personenauto auf der Seestrasse durch Zollikon Richtung Zürich. Am Ende der Rechtskurve beim Traubenberg geriet der Wagen auf der nassen Strasse ins Schleudern. Er prallte gegen einen Beleuchtungskandelaber, dann gegen eine Gartenmauer und kam schliesslich, nachdem er sich um 180 Grad gedreht hatte, ca. 32 m von der ersten Kollisionsstelle entfernt zum Stehen. Vor der Rechtskurve waren das Signal "Schleudergefahr" (Art. 6 des BRB über die Einführung neuer Strassensignale vom 3. März 1953) und ein Signal, das die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte (Nr. 17 SigV), aufgestellt.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 20. Februar 1958 Fischer in Anwendung des Art. 25 MFG und § 15 der kantonalen Signalisationsverordnung vom 30. April 1953 zu einer Busse von Fr. 30.-. Der Einzelrichter stellte fest, dass Fischer im Zeitpunkt des Unfalles mit mehr als 50 km/Std gefahren ist.
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die der Gebüsste gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Juni 1958 abgewiesen.
C.- Fischer führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, die Signalisierung habe den eidgenössischen Vorschriften nicht entsprochen. Weder habe eine unter dem Signal "Schleudergefahr" angebrachte Zusatztafel im Sinne des Art. 15 Abs. 3 des BRB vom 3. März 1953 die Länge der Strecke angegeben, auf der die angezeigte Gefahr auftrete, noch sei das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, durch das in Art. 16 des erwähnten BRB vorgeschriebene Signal (weisse Tafel mit schwarzem Querbalken) angezeigt worden. Er habe daher annehmen dürfen, die beiden Signale bezögen sich nur gerade auf die Rechtskurve, und es könne ihm infolgedessen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nach der Kurve die Geschwindigkeit gesteigert habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt, weil er sein Fahrzeug nicht beherrschte. Dass der Wagen auf das Trottoir geriet und nacheinander an einen Kandelaber und an eine Gartenmauer prallte, beweist, dass Fischer die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren hat. Aus diesem Grunde hätte er sich bundesrechtlich auch strafbar gemacht, wenn die Schleudergefahr nicht durch ein entsprechendes Signal angezeigt worden wäre. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe das Signal so verstanden, dass es sich nur auf die Kurve selbst beziehe, und die Schleuderbewegung sei erst ausgangs der Kurve eingetreten, ist daher unbehelflich. Er hätte, wie die kantonalen Gerichte feststellen, als erfahrener Automobilist erkennen können, dass die Schleudergefahr angesichts der spiegelglatten Teerfläche auch nach der Kurve fortbestand.
2. Das Signal, das die Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte, hat die Bedeutung einer örtlichen Verkehrsregelung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 MFG. Der Führer, der es missachtet, übertritt nicht Bundesrecht und ist nicht nach Art. 58 MFG, sondern nach kantonalem Recht zu bestrafen (BGE 78 IV 186). Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Bestrafung wegen Widerhandlung gegen eine solche kantonale Vorschrift jedoch voraus, dass die Verkehrsbeschränkung kundgemacht und für denjenigen, der sie nicht kennt, durch ein den eidgenössischen Bestimmungen über die Strassensignalisation entsprechendes Signal angezeigt worden ist. Die Verurteilung wegen Verletzung kantonaler Verkehrsvorschriften kann daher als bundesrechtswidrig angefochten werden, wenn die Widerhandlung darauf zurückzuführen ist, dass der Verurteilte wegen Fehlens eines Signales oder wegen vorschriftswidriger Signalisierung irregeführt worden ist (BGE 80 IV 46).
Dass die zur Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit verwendete Tafel nicht dem Signal Nr. 17 der SigV entsprochen habe, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Die Rüge aber, das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, hätte durch das in Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 beschriebene Signal bezeichnet werden müssen, ist nicht begründet. Das Anbringen dieses Signals ist nicht Bedingung für die Gültigkeit des Signals Nr. 17. Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 schreibt bloss vor, dass zur Bezeichnung des Endpunktes der Strecke, auf der die Höchstgeschwindigkeit beschränkt wird, einheitlich die weisse Tafel mit dem schwarzen Querbalken zu verwenden, d.h. dass die Verwendung eines andern Zeichens nicht gestattet sei. Die Vorschrift sagt aber nicht, dass jedes Mal, wenn das Signal Nr. 17 aufgestellt werde, auch das Ende der Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert werden müsse. Wo ein solches fehlt, ist es Sache des Fahrzeugführers, den Ort festzustellen, von dem an die Geschwindigkeitsbeschränkung vernünftigerweise nicht mehr gelten kann. Im allgemeinen ist der Grund für die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit aus der Natur der örtlichen Verhältnisse (Ortschaften, Verengung oder Bodenbeschaffenheit der Strasse, Baustellen usw.) und damit auch die Stelle, wo er zu bestehen aufhört, ohne weiteres erkennbar. Im vorliegenden Fall war der Grund der Geschwindigkeitsbeschränkung durch das am gleichen Ort aufgestellte Signal "Schleudergefahr" kenntlich gemacht, und dass diese nicht bloss in der Kurve selber bestand, sondern auch noch im unmittelbar angrenzenden Strassenstück, war aus der Beschaffenheit der Strasse ersichtlich. Davon abgesehen hat Fischer nach der Feststellung der kantonalen Gerichte die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit schon in der Kurve überschritten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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1. Art. 3 MFG. Wann ist die Verurteilung wegen Verletzung kantonaler Verkehrsvorschriften bundesrechtswidrig? 2. BRB vom 3. März 1953 über die Einführung neuer Strassensignale. Das Anbringen des in Art. 16 dieses BRB beschriebenen Signals ist nicht Bedingung für die Gültigkeit des Signals Nr. 17 der Verordnung über die Strassensignalisation.
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- Fischer steuerte am 23. September 1957 gegen 14.50 Uhr ein Personenauto auf der Seestrasse durch Zollikon Richtung Zürich. Am Ende der Rechtskurve beim Traubenberg geriet der Wagen auf der nassen Strasse ins Schleudern. Er prallte gegen einen Beleuchtungskandelaber, dann gegen eine Gartenmauer und kam schliesslich, nachdem er sich um 180 Grad gedreht hatte, ca. 32 m von der ersten Kollisionsstelle entfernt zum Stehen. Vor der Rechtskurve waren das Signal "Schleudergefahr" (Art. 6 des BRB über die Einführung neuer Strassensignale vom 3. März 1953) und ein Signal, das die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte (Nr. 17 SigV), aufgestellt.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 20. Februar 1958 Fischer in Anwendung des Art. 25 MFG und § 15 der kantonalen Signalisationsverordnung vom 30. April 1953 zu einer Busse von Fr. 30.-. Der Einzelrichter stellte fest, dass Fischer im Zeitpunkt des Unfalles mit mehr als 50 km/Std gefahren ist.
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die der Gebüsste gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Juni 1958 abgewiesen.
C.- Fischer führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, die Signalisierung habe den eidgenössischen Vorschriften nicht entsprochen. Weder habe eine unter dem Signal "Schleudergefahr" angebrachte Zusatztafel im Sinne des Art. 15 Abs. 3 des BRB vom 3. März 1953 die Länge der Strecke angegeben, auf der die angezeigte Gefahr auftrete, noch sei das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, durch das in Art. 16 des erwähnten BRB vorgeschriebene Signal (weisse Tafel mit schwarzem Querbalken) angezeigt worden. Er habe daher annehmen dürfen, die beiden Signale bezögen sich nur gerade auf die Rechtskurve, und es könne ihm infolgedessen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nach der Kurve die Geschwindigkeit gesteigert habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt, weil er sein Fahrzeug nicht beherrschte. Dass der Wagen auf das Trottoir geriet und nacheinander an einen Kandelaber und an eine Gartenmauer prallte, beweist, dass Fischer die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren hat. Aus diesem Grunde hätte er sich bundesrechtlich auch strafbar gemacht, wenn die Schleudergefahr nicht durch ein entsprechendes Signal angezeigt worden wäre. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe das Signal so verstanden, dass es sich nur auf die Kurve selbst beziehe, und die Schleuderbewegung sei erst ausgangs der Kurve eingetreten, ist daher unbehelflich. Er hätte, wie die kantonalen Gerichte feststellen, als erfahrener Automobilist erkennen können, dass die Schleudergefahr angesichts der spiegelglatten Teerfläche auch nach der Kurve fortbestand.
2. Das Signal, das die Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte, hat die Bedeutung einer örtlichen Verkehrsregelung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 MFG. Der Führer, der es missachtet, übertritt nicht Bundesrecht und ist nicht nach Art. 58 MFG, sondern nach kantonalem Recht zu bestrafen (BGE 78 IV 186). Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Bestrafung wegen Widerhandlung gegen eine solche kantonale Vorschrift jedoch voraus, dass die Verkehrsbeschränkung kundgemacht und für denjenigen, der sie nicht kennt, durch ein den eidgenössischen Bestimmungen über die Strassensignalisation entsprechendes Signal angezeigt worden ist. Die Verurteilung wegen Verletzung kantonaler Verkehrsvorschriften kann daher als bundesrechtswidrig angefochten werden, wenn die Widerhandlung darauf zurückzuführen ist, dass der Verurteilte wegen Fehlens eines Signales oder wegen vorschriftswidriger Signalisierung irregeführt worden ist (BGE 80 IV 46).
Dass die zur Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit verwendete Tafel nicht dem Signal Nr. 17 der SigV entsprochen habe, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Die Rüge aber, das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, hätte durch das in Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 beschriebene Signal bezeichnet werden müssen, ist nicht begründet. Das Anbringen dieses Signals ist nicht Bedingung für die Gültigkeit des Signals Nr. 17. Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 schreibt bloss vor, dass zur Bezeichnung des Endpunktes der Strecke, auf der die Höchstgeschwindigkeit beschränkt wird, einheitlich die weisse Tafel mit dem schwarzen Querbalken zu verwenden, d.h. dass die Verwendung eines andern Zeichens nicht gestattet sei. Die Vorschrift sagt aber nicht, dass jedes Mal, wenn das Signal Nr. 17 aufgestellt werde, auch das Ende der Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert werden müsse. Wo ein solches fehlt, ist es Sache des Fahrzeugführers, den Ort festzustellen, von dem an die Geschwindigkeitsbeschränkung vernünftigerweise nicht mehr gelten kann. Im allgemeinen ist der Grund für die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit aus der Natur der örtlichen Verhältnisse (Ortschaften, Verengung oder Bodenbeschaffenheit der Strasse, Baustellen usw.) und damit auch die Stelle, wo er zu bestehen aufhört, ohne weiteres erkennbar. Im vorliegenden Fall war der Grund der Geschwindigkeitsbeschränkung durch das am gleichen Ort aufgestellte Signal "Schleudergefahr" kenntlich gemacht, und dass diese nicht bloss in der Kurve selber bestand, sondern auch noch im unmittelbar angrenzenden Strassenstück, war aus der Beschaffenheit der Strasse ersichtlich. Davon abgesehen hat Fischer nach der Feststellung der kantonalen Gerichte die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit schon in der Kurve überschritten.
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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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1. Art. 3 LA. Quand une condamnation prononcée pour violation des règles cantonales sur la circulation est-elle contraire au droit fédéral? 2. ACF du 3 mars 1953 sur l'introduction de nouveaux signaux routiers. La pose du signal décrit à l'art. 16 de cet arrêté n'est pas une condition de la validité du signal no 17 de l'ordonnance sur la signalisation routière.
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- Fischer steuerte am 23. September 1957 gegen 14.50 Uhr ein Personenauto auf der Seestrasse durch Zollikon Richtung Zürich. Am Ende der Rechtskurve beim Traubenberg geriet der Wagen auf der nassen Strasse ins Schleudern. Er prallte gegen einen Beleuchtungskandelaber, dann gegen eine Gartenmauer und kam schliesslich, nachdem er sich um 180 Grad gedreht hatte, ca. 32 m von der ersten Kollisionsstelle entfernt zum Stehen. Vor der Rechtskurve waren das Signal "Schleudergefahr" (Art. 6 des BRB über die Einführung neuer Strassensignale vom 3. März 1953) und ein Signal, das die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte (Nr. 17 SigV), aufgestellt.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich verurteilte am 20. Februar 1958 Fischer in Anwendung des Art. 25 MFG und § 15 der kantonalen Signalisationsverordnung vom 30. April 1953 zu einer Busse von Fr. 30.-. Der Einzelrichter stellte fest, dass Fischer im Zeitpunkt des Unfalles mit mehr als 50 km/Std gefahren ist.
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die der Gebüsste gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 12. Juni 1958 abgewiesen.
C.- Fischer führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei freizusprechen. Er macht geltend, die Signalisierung habe den eidgenössischen Vorschriften nicht entsprochen. Weder habe eine unter dem Signal "Schleudergefahr" angebrachte Zusatztafel im Sinne des Art. 15 Abs. 3 des BRB vom 3. März 1953 die Länge der Strecke angegeben, auf der die angezeigte Gefahr auftrete, noch sei das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, durch das in Art. 16 des erwähnten BRB vorgeschriebene Signal (weisse Tafel mit schwarzem Querbalken) angezeigt worden. Er habe daher annehmen dürfen, die beiden Signale bezögen sich nur gerade auf die Rechtskurve, und es könne ihm infolgedessen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er nach der Kurve die Geschwindigkeit gesteigert habe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 MFG verletzt, weil er sein Fahrzeug nicht beherrschte. Dass der Wagen auf das Trottoir geriet und nacheinander an einen Kandelaber und an eine Gartenmauer prallte, beweist, dass Fischer die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren hat. Aus diesem Grunde hätte er sich bundesrechtlich auch strafbar gemacht, wenn die Schleudergefahr nicht durch ein entsprechendes Signal angezeigt worden wäre. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe das Signal so verstanden, dass es sich nur auf die Kurve selbst beziehe, und die Schleuderbewegung sei erst ausgangs der Kurve eingetreten, ist daher unbehelflich. Er hätte, wie die kantonalen Gerichte feststellen, als erfahrener Automobilist erkennen können, dass die Schleudergefahr angesichts der spiegelglatten Teerfläche auch nach der Kurve fortbestand.
2. Das Signal, das die Höchstgeschwindigkeit auf 40 km/Std beschränkte, hat die Bedeutung einer örtlichen Verkehrsregelung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 MFG. Der Führer, der es missachtet, übertritt nicht Bundesrecht und ist nicht nach Art. 58 MFG, sondern nach kantonalem Recht zu bestrafen (BGE 78 IV 186). Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Bestrafung wegen Widerhandlung gegen eine solche kantonale Vorschrift jedoch voraus, dass die Verkehrsbeschränkung kundgemacht und für denjenigen, der sie nicht kennt, durch ein den eidgenössischen Bestimmungen über die Strassensignalisation entsprechendes Signal angezeigt worden ist. Die Verurteilung wegen Verletzung kantonaler Verkehrsvorschriften kann daher als bundesrechtswidrig angefochten werden, wenn die Widerhandlung darauf zurückzuführen ist, dass der Verurteilte wegen Fehlens eines Signales oder wegen vorschriftswidriger Signalisierung irregeführt worden ist (BGE 80 IV 46).
Dass die zur Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit verwendete Tafel nicht dem Signal Nr. 17 der SigV entsprochen habe, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Die Rüge aber, das Ende der Strecke, auf der die Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten gewesen sei, hätte durch das in Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 beschriebene Signal bezeichnet werden müssen, ist nicht begründet. Das Anbringen dieses Signals ist nicht Bedingung für die Gültigkeit des Signals Nr. 17. Art. 16 des BRB vom 3. März 1953 schreibt bloss vor, dass zur Bezeichnung des Endpunktes der Strecke, auf der die Höchstgeschwindigkeit beschränkt wird, einheitlich die weisse Tafel mit dem schwarzen Querbalken zu verwenden, d.h. dass die Verwendung eines andern Zeichens nicht gestattet sei. Die Vorschrift sagt aber nicht, dass jedes Mal, wenn das Signal Nr. 17 aufgestellt werde, auch das Ende der Geschwindigkeitsbeschränkung signalisiert werden müsse. Wo ein solches fehlt, ist es Sache des Fahrzeugführers, den Ort festzustellen, von dem an die Geschwindigkeitsbeschränkung vernünftigerweise nicht mehr gelten kann. Im allgemeinen ist der Grund für die Beschränkung der Höchstgeschwindigkeit aus der Natur der örtlichen Verhältnisse (Ortschaften, Verengung oder Bodenbeschaffenheit der Strasse, Baustellen usw.) und damit auch die Stelle, wo er zu bestehen aufhört, ohne weiteres erkennbar. Im vorliegenden Fall war der Grund der Geschwindigkeitsbeschränkung durch das am gleichen Ort aufgestellte Signal "Schleudergefahr" kenntlich gemacht, und dass diese nicht bloss in der Kurve selber bestand, sondern auch noch im unmittelbar angrenzenden Strassenstück, war aus der Beschaffenheit der Strasse ersichtlich. Davon abgesehen hat Fischer nach der Feststellung der kantonalen Gerichte die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit schon in der Kurve überschritten.
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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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1. Art. 3 LA. Quando una condanna pronunciata per violazione di norme cantonali sulla circolazione è contraria al diritto federale? 2. DCF 3 marzo 1953 che introduce nuovi segnali stradali. La posa del segnale descritto all'art. 16 di detto decreto non è una condizione per la validità del segnale N. 17 dell'ordinanza concernente la segnalazione stradale.
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Sachverhalt ab Seite 54
A.- Loreliese Meier führte am Abend des 17. Oktober 1956 bei Nacht und Nebel einen Personenwagen auf der 6,1 m breiten Hauptstrasse von Diessenhofen nach Schaffhausen. Als sie ausserhalb von Diessenhofen auf gerader Strecke mit ca. 40 km/Std. einen am rechten Strassenrand stehenden Personenwagen zu überholen begonnen und die Höhe der Hinterräder dieses Fahrzeugs erreicht hatte, stiess sie mit einem entgegenkommenden Motorrad zusammen, dessen Führer mit ca. 50 km/Std. der Leitlinie entlang gefahren und nicht nach rechts ausgewichen war, obschon ihm ein rund 2,5 m breiter Streifen zur Verfügung stand. Loreliese Meier will den abgeblendeten Scheinwerfer des Motorrades erst im letzten Augenblick wahrgenommen haben, während Gruber, der angetrunken war, seine ganze Aufmersamkeit auf die Leitlinie gerichtet und deshalb den vorfahrenden Personenwagen nicht gesehen hatte. Beide Fahrzeugführer und der Mitfahrer des Motorradfahrers wurden verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen sprach Loreliese Meier von Schuld und Strafe frei. Den Angeklagten Gruber verurteilte es in Anwendung von Art. 125, 237 Ziff. 2 StGB und Art. 59 Abs. 2 MFG zu drei Wochen Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 100.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau am 23. Januar 1958 auch die Angeklagte Meier der fahrlässigen schweren Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 150.--. Es wirft ihr Verletzung der Art. 26 Abs. 3 MFG und Art. 46 MFV vor, indem sie überholt habe, trotzdem die Sicht durch den Nebel stark behindert gewesen sei.
C.- Loreliese Meier führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei freizusprechen. Sie macht geltend, das Überholen sei zulässig gewesen; sie habe den Motorradfahrer, der seinen Scheinwerfer abgeschirmt habe, erst erblicken können, als ihr Fahrzeug bereits auf der Höhe der Hinterräder des parkierten Wagens angelangt sei.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft und des Obergerichts, dass die Beschwerdeführerin wegen der durch den Nebel beeinträchtigten Sicht überhaupt nicht hätte überholen dürfen, sondern dass sie verpflichtet gewesen wäre, den Führer des stillstehenden Wagens zur Weiterfahrt aufzufordern, ist nicht haltbar. Ob eine unter normalen Umständen übersichtliche Strecke durch Nebel oder ähnliche atmosphärische Einflüsse zur unübersichtlichen Stelle im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG bzw. des gleichlautenden Art. 46 Abs. 3 MFV werde oder ob unter diesem Begriff nur unübersichtliche örtliche Verhältnisse zu verstehen seien, wie STREBEL (N. 26 zu Art. 26 MFG) annimmt, kann dahingestellt bleiben. Das Überholen eines in zulässiger Weise am rechten Strassenrand stationierten Fahrzeuges muss im Interesse des Verkehrs in jedem Fall grundsätzlich gestattet sein, auch wenn Nebel die Sicht beschränkt. Müsste in solchen Verhältnissen immer und überall angehalten und das Freiwerden der rechten Strassenhälfte abgewartet werden, sooft zum Überholen die linke Strassenhälfte in Anspruch genommen werden muss, so würde der Ablauf des Verkehrs unnötig erschwert, ja in vielen Fällen geradezu verunmöglicht, insbesondere, wenn der Führer des stillstehenden Wagens nicht zur Stelle ist oder aus irgendeinem Grund sein Fahrzeug nicht in Bewegung setzen kann. Unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung entgegenkommender Fahrzeuge ist es auch nicht das Gleiche, ob auf gerader Strecke bei Nebel oder ob an einer durch die örtlichen Verhältnisse unübersichtlichen Stelle, wie z.B. vor einer Biegung, überholt wird. Im ersten Fall wirkt sich der Nebel auf die Sicht aller Verkehrsteilnehmer in gleicher Weise nachteilig aus, und es darf unter solchen Umständen vorausgesetzt werden, dass jeder Motorfahrzeugführer seine Geschwindigkeit der beschränkten Sichtweite pflichtgemäss anpasse, damit er auf kurze Distanz anhalten kann, während im zweiten Fall der Überholende mit dem plötzlichen Auftauchen rasch fahrender Fahrzeuge rechnen muss.
2. (Es frägt sich bloss, ob die Beschwerdeführerin das Überholen mit besonderer Vorsicht gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV ausgeführt habe. In dieser Richtung kann ihr, wie näher ausgeführt wird, ein Vorwurf nicht gemacht werden.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 26 Abs. 3 MFG. Darf auf Strecken, die durch Nebel unübersichtlich geworden sind, überholt werden?
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Sachverhalt ab Seite 54
A.- Loreliese Meier führte am Abend des 17. Oktober 1956 bei Nacht und Nebel einen Personenwagen auf der 6,1 m breiten Hauptstrasse von Diessenhofen nach Schaffhausen. Als sie ausserhalb von Diessenhofen auf gerader Strecke mit ca. 40 km/Std. einen am rechten Strassenrand stehenden Personenwagen zu überholen begonnen und die Höhe der Hinterräder dieses Fahrzeugs erreicht hatte, stiess sie mit einem entgegenkommenden Motorrad zusammen, dessen Führer mit ca. 50 km/Std. der Leitlinie entlang gefahren und nicht nach rechts ausgewichen war, obschon ihm ein rund 2,5 m breiter Streifen zur Verfügung stand. Loreliese Meier will den abgeblendeten Scheinwerfer des Motorrades erst im letzten Augenblick wahrgenommen haben, während Gruber, der angetrunken war, seine ganze Aufmersamkeit auf die Leitlinie gerichtet und deshalb den vorfahrenden Personenwagen nicht gesehen hatte. Beide Fahrzeugführer und der Mitfahrer des Motorradfahrers wurden verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen sprach Loreliese Meier von Schuld und Strafe frei. Den Angeklagten Gruber verurteilte es in Anwendung von Art. 125, 237 Ziff. 2 StGB und Art. 59 Abs. 2 MFG zu drei Wochen Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 100.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau am 23. Januar 1958 auch die Angeklagte Meier der fahrlässigen schweren Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 150.--. Es wirft ihr Verletzung der Art. 26 Abs. 3 MFG und Art. 46 MFV vor, indem sie überholt habe, trotzdem die Sicht durch den Nebel stark behindert gewesen sei.
C.- Loreliese Meier führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei freizusprechen. Sie macht geltend, das Überholen sei zulässig gewesen; sie habe den Motorradfahrer, der seinen Scheinwerfer abgeschirmt habe, erst erblicken können, als ihr Fahrzeug bereits auf der Höhe der Hinterräder des parkierten Wagens angelangt sei.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft und des Obergerichts, dass die Beschwerdeführerin wegen der durch den Nebel beeinträchtigten Sicht überhaupt nicht hätte überholen dürfen, sondern dass sie verpflichtet gewesen wäre, den Führer des stillstehenden Wagens zur Weiterfahrt aufzufordern, ist nicht haltbar. Ob eine unter normalen Umständen übersichtliche Strecke durch Nebel oder ähnliche atmosphärische Einflüsse zur unübersichtlichen Stelle im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG bzw. des gleichlautenden Art. 46 Abs. 3 MFV werde oder ob unter diesem Begriff nur unübersichtliche örtliche Verhältnisse zu verstehen seien, wie STREBEL (N. 26 zu Art. 26 MFG) annimmt, kann dahingestellt bleiben. Das Überholen eines in zulässiger Weise am rechten Strassenrand stationierten Fahrzeuges muss im Interesse des Verkehrs in jedem Fall grundsätzlich gestattet sein, auch wenn Nebel die Sicht beschränkt. Müsste in solchen Verhältnissen immer und überall angehalten und das Freiwerden der rechten Strassenhälfte abgewartet werden, sooft zum Überholen die linke Strassenhälfte in Anspruch genommen werden muss, so würde der Ablauf des Verkehrs unnötig erschwert, ja in vielen Fällen geradezu verunmöglicht, insbesondere, wenn der Führer des stillstehenden Wagens nicht zur Stelle ist oder aus irgendeinem Grund sein Fahrzeug nicht in Bewegung setzen kann. Unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung entgegenkommender Fahrzeuge ist es auch nicht das Gleiche, ob auf gerader Strecke bei Nebel oder ob an einer durch die örtlichen Verhältnisse unübersichtlichen Stelle, wie z.B. vor einer Biegung, überholt wird. Im ersten Fall wirkt sich der Nebel auf die Sicht aller Verkehrsteilnehmer in gleicher Weise nachteilig aus, und es darf unter solchen Umständen vorausgesetzt werden, dass jeder Motorfahrzeugführer seine Geschwindigkeit der beschränkten Sichtweite pflichtgemäss anpasse, damit er auf kurze Distanz anhalten kann, während im zweiten Fall der Überholende mit dem plötzlichen Auftauchen rasch fahrender Fahrzeuge rechnen muss.
2. (Es frägt sich bloss, ob die Beschwerdeführerin das Überholen mit besonderer Vorsicht gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV ausgeführt habe. In dieser Richtung kann ihr, wie näher ausgeführt wird, ein Vorwurf nicht gemacht werden.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 26 al. 3 LA. Est-il permis de dépasser aux endroits où le brouillard restreint la vue?
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A.- Loreliese Meier führte am Abend des 17. Oktober 1956 bei Nacht und Nebel einen Personenwagen auf der 6,1 m breiten Hauptstrasse von Diessenhofen nach Schaffhausen. Als sie ausserhalb von Diessenhofen auf gerader Strecke mit ca. 40 km/Std. einen am rechten Strassenrand stehenden Personenwagen zu überholen begonnen und die Höhe der Hinterräder dieses Fahrzeugs erreicht hatte, stiess sie mit einem entgegenkommenden Motorrad zusammen, dessen Führer mit ca. 50 km/Std. der Leitlinie entlang gefahren und nicht nach rechts ausgewichen war, obschon ihm ein rund 2,5 m breiter Streifen zur Verfügung stand. Loreliese Meier will den abgeblendeten Scheinwerfer des Motorrades erst im letzten Augenblick wahrgenommen haben, während Gruber, der angetrunken war, seine ganze Aufmersamkeit auf die Leitlinie gerichtet und deshalb den vorfahrenden Personenwagen nicht gesehen hatte. Beide Fahrzeugführer und der Mitfahrer des Motorradfahrers wurden verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen sprach Loreliese Meier von Schuld und Strafe frei. Den Angeklagten Gruber verurteilte es in Anwendung von Art. 125, 237 Ziff. 2 StGB und Art. 59 Abs. 2 MFG zu drei Wochen Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 100.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau am 23. Januar 1958 auch die Angeklagte Meier der fahrlässigen schweren Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 150.--. Es wirft ihr Verletzung der Art. 26 Abs. 3 MFG und Art. 46 MFV vor, indem sie überholt habe, trotzdem die Sicht durch den Nebel stark behindert gewesen sei.
C.- Loreliese Meier führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei freizusprechen. Sie macht geltend, das Überholen sei zulässig gewesen; sie habe den Motorradfahrer, der seinen Scheinwerfer abgeschirmt habe, erst erblicken können, als ihr Fahrzeug bereits auf der Höhe der Hinterräder des parkierten Wagens angelangt sei.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft und des Obergerichts, dass die Beschwerdeführerin wegen der durch den Nebel beeinträchtigten Sicht überhaupt nicht hätte überholen dürfen, sondern dass sie verpflichtet gewesen wäre, den Führer des stillstehenden Wagens zur Weiterfahrt aufzufordern, ist nicht haltbar. Ob eine unter normalen Umständen übersichtliche Strecke durch Nebel oder ähnliche atmosphärische Einflüsse zur unübersichtlichen Stelle im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG bzw. des gleichlautenden Art. 46 Abs. 3 MFV werde oder ob unter diesem Begriff nur unübersichtliche örtliche Verhältnisse zu verstehen seien, wie STREBEL (N. 26 zu Art. 26 MFG) annimmt, kann dahingestellt bleiben. Das Überholen eines in zulässiger Weise am rechten Strassenrand stationierten Fahrzeuges muss im Interesse des Verkehrs in jedem Fall grundsätzlich gestattet sein, auch wenn Nebel die Sicht beschränkt. Müsste in solchen Verhältnissen immer und überall angehalten und das Freiwerden der rechten Strassenhälfte abgewartet werden, sooft zum Überholen die linke Strassenhälfte in Anspruch genommen werden muss, so würde der Ablauf des Verkehrs unnötig erschwert, ja in vielen Fällen geradezu verunmöglicht, insbesondere, wenn der Führer des stillstehenden Wagens nicht zur Stelle ist oder aus irgendeinem Grund sein Fahrzeug nicht in Bewegung setzen kann. Unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung entgegenkommender Fahrzeuge ist es auch nicht das Gleiche, ob auf gerader Strecke bei Nebel oder ob an einer durch die örtlichen Verhältnisse unübersichtlichen Stelle, wie z.B. vor einer Biegung, überholt wird. Im ersten Fall wirkt sich der Nebel auf die Sicht aller Verkehrsteilnehmer in gleicher Weise nachteilig aus, und es darf unter solchen Umständen vorausgesetzt werden, dass jeder Motorfahrzeugführer seine Geschwindigkeit der beschränkten Sichtweite pflichtgemäss anpasse, damit er auf kurze Distanz anhalten kann, während im zweiten Fall der Überholende mit dem plötzlichen Auftauchen rasch fahrender Fahrzeuge rechnen muss.
2. (Es frägt sich bloss, ob die Beschwerdeführerin das Überholen mit besonderer Vorsicht gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV ausgeführt habe. In dieser Richtung kann ihr, wie näher ausgeführt wird, ein Vorwurf nicht gemacht werden.)
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 26 cp. 3 LA. È lecito oltrepassare nei tratti di strada in cui la visibilità è ridotta a causa della nebbia?
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Sachverhalt ab Seite 57
A.- A l'intérieur du village des Bayards, la route qui vient de la gare, au sud, débouche sur la perpendiculaire des Verrières (côté ouest) à La Brévine (côté est) par deux branches incurvées, qui enclosent un triangle herbeux formant une très légère bosse et planté d'un arbre. Lorsqu'on suit la branche de gauche, la vue est gênée vers la droite (La Brévine) par la verdure, vers la gauche (Les Verrières) par un hangar, qui forme écran jusqu'à 7 m du débouché.
Le 3 juillet 1957, à 9 heures du matin, Gacond, qui conduisait un tracteur routier dont le volant est à droite, venant de la gare, prit l'embranchement de gauche pour se diriger du côté des Verrières. Il roulait à 20 km/h environ; à sa droite, l'arbre planté sur le triangle herbeux projetait son ombre sur la route qu'il suivait. Il s'était essentiellement attaché à regarder vers la droite lorsqu'il vit, à quatre ou cinq mètres à gauche de son véhicule, un "scooter" monté par dlle Pipoz, qui roulait à 40 ou 50 km/h. Il freina et s'arrêta sur un ou deux mètres au maximum, mais ne put éviter la collision qui se produisit sur le côté droit de la route par rapport à la direction du "scooter", à 40 cm environ de la ligne médiane continue, tracée à cet endroit. Le choc fut mortel pour dlle Pipoz.
B.- Le 7 octobre 1957, le Tribunal du district du Val-de-Travers, vu ces faits, condamna Gacond à 100 fr. d'amende avec radiation de l'inscription au casier judiciaire après un délai d'épreuve de deux ans. Le Tribunal estima que le prévenu, bien qu'au bénéfice de la priorité de passage, aurait dû regarder à gauche aussitôt après avoir dépassé le hangar qui lui masquait la vue de ce côté, que s'il l'avait fait, il aurait aperçu le scooter 14 m déjà avant le point de choc et aurait pu arrêter son véhicule assez tôt pour éviter la collision, que, ne l'ayant pas fait, il a violé l'art. 25 al. 1 LA et que sa faute est dans un rapport de causalité adéquate avec le décès de dlle Pipoz, de sorte que l'art. 117 CP s'applique.
C.- Sur pourvoi de Gacond, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a cassé, le 20 novembre 1957, le jugement du Tribunal du district du Val-de-Travers du 7 octobre 1957, considérant que, bien que son droit ne soit pas absolu, "le prioritaire de l'art. 27 LA doit pouvoir compter que son droit sera respecté", que Gacond, roulant à une allure normale, devait surtout observer ce qui venait de droite, que la visibilité était mauvaise dans cette direction, qu'en raison de la vitesse excessive de dlle Pipoz, "il ne pouvait plus prendre aucune mesure pour éviter la collision", de sorte qu'il n'a pas violé l'art. 25 LA.
D.- Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 20 novembre 1957, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Comme le premier juge, il estime que Gacond a violé l'art. 25 al. 1 LA en n'observant pas à temps ce qui venait de gauche.
E.- Gacond conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. La bifurcation où s'est produit l'accident se trouvait à l'intérieur du village des Bayards, c'est-à-dire entre les signaux d'entrée et de sortie de la localité. Dlle Pipoz avait donc l'obligation de ralentir avant d'aborder la croisée et de céder le passage au véhicule de Gacond qui venait en même temps (art. 27 al. 1 LA; RO 77 IV 219) de droite. Gacond bénéficiait de la priorité par rapport à l'autre véhicule.
2. Cependant, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit n'est pas absolu: le titulaire doit respecter les obligations que lui impose l'art. 25 al. 1 LA. En particulier, il doit porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche. S'il est visible pour lui que les conducteurs venant de gauche ne veulent ou ne peuvent pas lui céder le passage, en raison d'une vitesse excessive par exemple, il doit faire tout ce qui est en son pouvoir et même s'arrêter pour parer au danger créé par l'autre conducteur (RO 77 IV 221, consid. 2; 79 II 216, consid. 3; 81 IV 137 s.; 83 IV 171 s.).
Une application absolue de ces principes entraînerait, pour le bénéficiaire de la priorité de passage, l'obligation de n'aborder la croisée ou la bifurcation qu'à une vitesse lui permettant de céder le pas au besoin non seulement aux véhicules qui viennent de droite, mais aussi à ceux qui viennent de gauche. Par rapport à ceux-ci, il ne jouirait donc plus d'aucun avantage. Tel n'est cependant pas le sens de la jurisprudence exposée plus haut. Sans doute, le bénéficiaire de la priorité doit-il observer les règles générales de prudence que lui dicte l'art. 25 al. 1 LA, mais elles sont nécessairement tempérées pour lui par les obligations particulières que l'art. 27 al. 1 LA lui impose lorsqu'il est en même temps tenu d'accorder la priorité à d'autres véhicules. Il doit donc observer avec la plus grande attention ce qui vient de droite pour se mettre en mesure de céder le passage de ce côté. Il doit également régler sa vitesse de façon à pouvoir en tout cas se conformer à cette obligation. Sans doute lui faut-il, en même temps et de par l'art. 25 al. 1 LA, rester maître de son véhicule et prendre toutes mesures utiles pour prévenir les accidents. Néanmoins, il n'a pas les mêmes devoirs envers les conducteurs qui viennent de gauche qu'à l'égard de ceux qui viennent de droite. Devant céder le passage à droite, c'est de ce côté-là qu'il portera en premier lieu toute son attention de par la prescription spéciale de l'art. 27 al. 1 LA. Pour satisfaire en outre aux exigences de l'art. 25 al. 1 LA, dans ce cas particulier, il lui suffit, en principe, sauf circonstances spéciales, de jeter un rapide coup d'oeil à gauche avant de s'engager sur le carrefour ou la bifurcation. S'il peut alors apercevoir, venant de ce côté, un véhicule roulant à une vitesse qui ne permettra vraisemblablement plus de céder le passage, il doit faire tous ses efforts pour éviter la collision, notamment ralentir et au besoin s'arrêter, renonçant ainsi à sa priorité de passage. Mais il n'est pas nécessaire qu'il fixe sa vitesse en vue de cette éventualité. Il suffit qu'il la règle de façon à pouvoir en tout cas d'une part céder le passage aux véhicules venant de droite et, d'autre part, permettre aux véhicules venant de gauche de le lui céder. Cela fait, s'il a regardé à gauche à temps et avec une attention suffisante, s'il a pris aussitôt en cas de besoin, les mesures nécessaires pour prévenir un accident, il a rempli ses obligations légales et aucune faute ne peut être retenue contre lui.
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Art. 27 Abs. 1, 25 Abs. 1 MFG. Vortrittsrecht des von rechts Kommenden.
Pflichten des Vortrittsberechtigten gegenüber den Fahrzeugen, die von links kommen.
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A.- A l'intérieur du village des Bayards, la route qui vient de la gare, au sud, débouche sur la perpendiculaire des Verrières (côté ouest) à La Brévine (côté est) par deux branches incurvées, qui enclosent un triangle herbeux formant une très légère bosse et planté d'un arbre. Lorsqu'on suit la branche de gauche, la vue est gênée vers la droite (La Brévine) par la verdure, vers la gauche (Les Verrières) par un hangar, qui forme écran jusqu'à 7 m du débouché.
Le 3 juillet 1957, à 9 heures du matin, Gacond, qui conduisait un tracteur routier dont le volant est à droite, venant de la gare, prit l'embranchement de gauche pour se diriger du côté des Verrières. Il roulait à 20 km/h environ; à sa droite, l'arbre planté sur le triangle herbeux projetait son ombre sur la route qu'il suivait. Il s'était essentiellement attaché à regarder vers la droite lorsqu'il vit, à quatre ou cinq mètres à gauche de son véhicule, un "scooter" monté par dlle Pipoz, qui roulait à 40 ou 50 km/h. Il freina et s'arrêta sur un ou deux mètres au maximum, mais ne put éviter la collision qui se produisit sur le côté droit de la route par rapport à la direction du "scooter", à 40 cm environ de la ligne médiane continue, tracée à cet endroit. Le choc fut mortel pour dlle Pipoz.
B.- Le 7 octobre 1957, le Tribunal du district du Val-de-Travers, vu ces faits, condamna Gacond à 100 fr. d'amende avec radiation de l'inscription au casier judiciaire après un délai d'épreuve de deux ans. Le Tribunal estima que le prévenu, bien qu'au bénéfice de la priorité de passage, aurait dû regarder à gauche aussitôt après avoir dépassé le hangar qui lui masquait la vue de ce côté, que s'il l'avait fait, il aurait aperçu le scooter 14 m déjà avant le point de choc et aurait pu arrêter son véhicule assez tôt pour éviter la collision, que, ne l'ayant pas fait, il a violé l'art. 25 al. 1 LA et que sa faute est dans un rapport de causalité adéquate avec le décès de dlle Pipoz, de sorte que l'art. 117 CP s'applique.
C.- Sur pourvoi de Gacond, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a cassé, le 20 novembre 1957, le jugement du Tribunal du district du Val-de-Travers du 7 octobre 1957, considérant que, bien que son droit ne soit pas absolu, "le prioritaire de l'art. 27 LA doit pouvoir compter que son droit sera respecté", que Gacond, roulant à une allure normale, devait surtout observer ce qui venait de droite, que la visibilité était mauvaise dans cette direction, qu'en raison de la vitesse excessive de dlle Pipoz, "il ne pouvait plus prendre aucune mesure pour éviter la collision", de sorte qu'il n'a pas violé l'art. 25 LA.
D.- Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 20 novembre 1957, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Comme le premier juge, il estime que Gacond a violé l'art. 25 al. 1 LA en n'observant pas à temps ce qui venait de gauche.
E.- Gacond conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. La bifurcation où s'est produit l'accident se trouvait à l'intérieur du village des Bayards, c'est-à-dire entre les signaux d'entrée et de sortie de la localité. Dlle Pipoz avait donc l'obligation de ralentir avant d'aborder la croisée et de céder le passage au véhicule de Gacond qui venait en même temps (art. 27 al. 1 LA; RO 77 IV 219) de droite. Gacond bénéficiait de la priorité par rapport à l'autre véhicule.
2. Cependant, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit n'est pas absolu: le titulaire doit respecter les obligations que lui impose l'art. 25 al. 1 LA. En particulier, il doit porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche. S'il est visible pour lui que les conducteurs venant de gauche ne veulent ou ne peuvent pas lui céder le passage, en raison d'une vitesse excessive par exemple, il doit faire tout ce qui est en son pouvoir et même s'arrêter pour parer au danger créé par l'autre conducteur (RO 77 IV 221, consid. 2; 79 II 216, consid. 3; 81 IV 137 s.; 83 IV 171 s.).
Une application absolue de ces principes entraînerait, pour le bénéficiaire de la priorité de passage, l'obligation de n'aborder la croisée ou la bifurcation qu'à une vitesse lui permettant de céder le pas au besoin non seulement aux véhicules qui viennent de droite, mais aussi à ceux qui viennent de gauche. Par rapport à ceux-ci, il ne jouirait donc plus d'aucun avantage. Tel n'est cependant pas le sens de la jurisprudence exposée plus haut. Sans doute, le bénéficiaire de la priorité doit-il observer les règles générales de prudence que lui dicte l'art. 25 al. 1 LA, mais elles sont nécessairement tempérées pour lui par les obligations particulières que l'art. 27 al. 1 LA lui impose lorsqu'il est en même temps tenu d'accorder la priorité à d'autres véhicules. Il doit donc observer avec la plus grande attention ce qui vient de droite pour se mettre en mesure de céder le passage de ce côté. Il doit également régler sa vitesse de façon à pouvoir en tout cas se conformer à cette obligation. Sans doute lui faut-il, en même temps et de par l'art. 25 al. 1 LA, rester maître de son véhicule et prendre toutes mesures utiles pour prévenir les accidents. Néanmoins, il n'a pas les mêmes devoirs envers les conducteurs qui viennent de gauche qu'à l'égard de ceux qui viennent de droite. Devant céder le passage à droite, c'est de ce côté-là qu'il portera en premier lieu toute son attention de par la prescription spéciale de l'art. 27 al. 1 LA. Pour satisfaire en outre aux exigences de l'art. 25 al. 1 LA, dans ce cas particulier, il lui suffit, en principe, sauf circonstances spéciales, de jeter un rapide coup d'oeil à gauche avant de s'engager sur le carrefour ou la bifurcation. S'il peut alors apercevoir, venant de ce côté, un véhicule roulant à une vitesse qui ne permettra vraisemblablement plus de céder le passage, il doit faire tous ses efforts pour éviter la collision, notamment ralentir et au besoin s'arrêter, renonçant ainsi à sa priorité de passage. Mais il n'est pas nécessaire qu'il fixe sa vitesse en vue de cette éventualité. Il suffit qu'il la règle de façon à pouvoir en tout cas d'une part céder le passage aux véhicules venant de droite et, d'autre part, permettre aux véhicules venant de gauche de le lui céder. Cela fait, s'il a regardé à gauche à temps et avec une attention suffisante, s'il a pris aussitôt en cas de besoin, les mesures nécessaires pour prévenir un accident, il a rempli ses obligations légales et aucune faute ne peut être retenue contre lui.
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Droit de priorité du véhicule qui vient de droite, art. 27 al. 1 et 25 al. 1 LA. Devoirs du titulaire de ce droit envers les véhicules qui viennent de gauche.
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Sachverhalt ab Seite 57
A.- A l'intérieur du village des Bayards, la route qui vient de la gare, au sud, débouche sur la perpendiculaire des Verrières (côté ouest) à La Brévine (côté est) par deux branches incurvées, qui enclosent un triangle herbeux formant une très légère bosse et planté d'un arbre. Lorsqu'on suit la branche de gauche, la vue est gênée vers la droite (La Brévine) par la verdure, vers la gauche (Les Verrières) par un hangar, qui forme écran jusqu'à 7 m du débouché.
Le 3 juillet 1957, à 9 heures du matin, Gacond, qui conduisait un tracteur routier dont le volant est à droite, venant de la gare, prit l'embranchement de gauche pour se diriger du côté des Verrières. Il roulait à 20 km/h environ; à sa droite, l'arbre planté sur le triangle herbeux projetait son ombre sur la route qu'il suivait. Il s'était essentiellement attaché à regarder vers la droite lorsqu'il vit, à quatre ou cinq mètres à gauche de son véhicule, un "scooter" monté par dlle Pipoz, qui roulait à 40 ou 50 km/h. Il freina et s'arrêta sur un ou deux mètres au maximum, mais ne put éviter la collision qui se produisit sur le côté droit de la route par rapport à la direction du "scooter", à 40 cm environ de la ligne médiane continue, tracée à cet endroit. Le choc fut mortel pour dlle Pipoz.
B.- Le 7 octobre 1957, le Tribunal du district du Val-de-Travers, vu ces faits, condamna Gacond à 100 fr. d'amende avec radiation de l'inscription au casier judiciaire après un délai d'épreuve de deux ans. Le Tribunal estima que le prévenu, bien qu'au bénéfice de la priorité de passage, aurait dû regarder à gauche aussitôt après avoir dépassé le hangar qui lui masquait la vue de ce côté, que s'il l'avait fait, il aurait aperçu le scooter 14 m déjà avant le point de choc et aurait pu arrêter son véhicule assez tôt pour éviter la collision, que, ne l'ayant pas fait, il a violé l'art. 25 al. 1 LA et que sa faute est dans un rapport de causalité adéquate avec le décès de dlle Pipoz, de sorte que l'art. 117 CP s'applique.
C.- Sur pourvoi de Gacond, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a cassé, le 20 novembre 1957, le jugement du Tribunal du district du Val-de-Travers du 7 octobre 1957, considérant que, bien que son droit ne soit pas absolu, "le prioritaire de l'art. 27 LA doit pouvoir compter que son droit sera respecté", que Gacond, roulant à une allure normale, devait surtout observer ce qui venait de droite, que la visibilité était mauvaise dans cette direction, qu'en raison de la vitesse excessive de dlle Pipoz, "il ne pouvait plus prendre aucune mesure pour éviter la collision", de sorte qu'il n'a pas violé l'art. 25 LA.
D.- Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 20 novembre 1957, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Comme le premier juge, il estime que Gacond a violé l'art. 25 al. 1 LA en n'observant pas à temps ce qui venait de gauche.
E.- Gacond conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. La bifurcation où s'est produit l'accident se trouvait à l'intérieur du village des Bayards, c'est-à-dire entre les signaux d'entrée et de sortie de la localité. Dlle Pipoz avait donc l'obligation de ralentir avant d'aborder la croisée et de céder le passage au véhicule de Gacond qui venait en même temps (art. 27 al. 1 LA; RO 77 IV 219) de droite. Gacond bénéficiait de la priorité par rapport à l'autre véhicule.
2. Cependant, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit n'est pas absolu: le titulaire doit respecter les obligations que lui impose l'art. 25 al. 1 LA. En particulier, il doit porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche. S'il est visible pour lui que les conducteurs venant de gauche ne veulent ou ne peuvent pas lui céder le passage, en raison d'une vitesse excessive par exemple, il doit faire tout ce qui est en son pouvoir et même s'arrêter pour parer au danger créé par l'autre conducteur (RO 77 IV 221, consid. 2; 79 II 216, consid. 3; 81 IV 137 s.; 83 IV 171 s.).
Une application absolue de ces principes entraînerait, pour le bénéficiaire de la priorité de passage, l'obligation de n'aborder la croisée ou la bifurcation qu'à une vitesse lui permettant de céder le pas au besoin non seulement aux véhicules qui viennent de droite, mais aussi à ceux qui viennent de gauche. Par rapport à ceux-ci, il ne jouirait donc plus d'aucun avantage. Tel n'est cependant pas le sens de la jurisprudence exposée plus haut. Sans doute, le bénéficiaire de la priorité doit-il observer les règles générales de prudence que lui dicte l'art. 25 al. 1 LA, mais elles sont nécessairement tempérées pour lui par les obligations particulières que l'art. 27 al. 1 LA lui impose lorsqu'il est en même temps tenu d'accorder la priorité à d'autres véhicules. Il doit donc observer avec la plus grande attention ce qui vient de droite pour se mettre en mesure de céder le passage de ce côté. Il doit également régler sa vitesse de façon à pouvoir en tout cas se conformer à cette obligation. Sans doute lui faut-il, en même temps et de par l'art. 25 al. 1 LA, rester maître de son véhicule et prendre toutes mesures utiles pour prévenir les accidents. Néanmoins, il n'a pas les mêmes devoirs envers les conducteurs qui viennent de gauche qu'à l'égard de ceux qui viennent de droite. Devant céder le passage à droite, c'est de ce côté-là qu'il portera en premier lieu toute son attention de par la prescription spéciale de l'art. 27 al. 1 LA. Pour satisfaire en outre aux exigences de l'art. 25 al. 1 LA, dans ce cas particulier, il lui suffit, en principe, sauf circonstances spéciales, de jeter un rapide coup d'oeil à gauche avant de s'engager sur le carrefour ou la bifurcation. S'il peut alors apercevoir, venant de ce côté, un véhicule roulant à une vitesse qui ne permettra vraisemblablement plus de céder le passage, il doit faire tous ses efforts pour éviter la collision, notamment ralentir et au besoin s'arrêter, renonçant ainsi à sa priorité de passage. Mais il n'est pas nécessaire qu'il fixe sa vitesse en vue de cette éventualité. Il suffit qu'il la règle de façon à pouvoir en tout cas d'une part céder le passage aux véhicules venant de droite et, d'autre part, permettre aux véhicules venant de gauche de le lui céder. Cela fait, s'il a regardé à gauche à temps et avec une attention suffisante, s'il a pris aussitôt en cas de besoin, les mesures nécessaires pour prévenir un accident, il a rempli ses obligations légales et aucune faute ne peut être retenue contre lui.
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Diritto di precedenza dell'autoveicolo che viene da destra, art. 27 cp. 1 e 25 cp. 1 LA. Doveri del titolare di tale diritto nei confronti degli autoveicoli che vengono da sinistra.
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Sachverhalt ab Seite 7
Von Mai bis August 1953 führten Martinelli und Caielli eine grosse Zahl gefälschter französischer Goldstücke, sog. Napoleons, aus Italien in die Schweiz ein. Sie versuchten, die Münzen an verschiedene Banken zu verkaufen, was ihnen zum Teil auch gelang. 1361 Stück wurden jedoch vom schweizerischen Zollfahndungsdienst beschlagnahmt.
Am 5. Juli 1957 verfügte das Obergericht des Kantons Bern die Einziehung der 1361 Napoleons zuhanden des Staates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer beantragen die Herausgabe des Gegenwertes der eingezogenen Napoleons. Mit der Einschmelzung der geprägten Goldstücke sei der Zweck des Art. 58 StGB erreicht. Die Konfiskation dürfe nicht dazu dienen, dem Fiskus eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzuführen.
Art. 58 StGB bestimmt, welche Gegenstände und unter welchen Voraussetzungen diese einzuziehen seien. Dass der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten ausgehändigt werden müsse, sagt diese Vorschrift nicht und ist ihr auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Darüber befinden unter Vorbehalt von Art. 60 StGB die Kantone, denen nach Art. 381 StGB in allen ausser in den von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Fällen das Verfügungsrecht über die Einziehungen zusteht. Ob daher im vorliegenden Fall das Obergericht die eingezogenen Goldstücke zu Recht endgültig als dem Staate verfallen erklärte, oder ob es die Herausgabe des eingeschmolzenen Goldes an die Beschwerdeführer hätte verfügen sollen, sind Fragen des kantonalen Rechtes (vgl. WAIBLINGER, Bernisches Strafrecht, N. 2 zu Art. 4), dessen richtige Anwendung der Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dabei bleibt dahingestellt, ob unter Umständen eine vom kantonalen Recht vorgesehene Herausgabe konfiszierter Gegenstände oder ihres Gegenwertes mit Art. 58 StGB vereinbar sei oder nicht.
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Art. 58, 381 StGB. Ist der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten von Bundesrechts wegen herauszugeben?
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Von Mai bis August 1953 führten Martinelli und Caielli eine grosse Zahl gefälschter französischer Goldstücke, sog. Napoleons, aus Italien in die Schweiz ein. Sie versuchten, die Münzen an verschiedene Banken zu verkaufen, was ihnen zum Teil auch gelang. 1361 Stück wurden jedoch vom schweizerischen Zollfahndungsdienst beschlagnahmt.
Am 5. Juli 1957 verfügte das Obergericht des Kantons Bern die Einziehung der 1361 Napoleons zuhanden des Staates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer beantragen die Herausgabe des Gegenwertes der eingezogenen Napoleons. Mit der Einschmelzung der geprägten Goldstücke sei der Zweck des Art. 58 StGB erreicht. Die Konfiskation dürfe nicht dazu dienen, dem Fiskus eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzuführen.
Art. 58 StGB bestimmt, welche Gegenstände und unter welchen Voraussetzungen diese einzuziehen seien. Dass der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten ausgehändigt werden müsse, sagt diese Vorschrift nicht und ist ihr auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Darüber befinden unter Vorbehalt von Art. 60 StGB die Kantone, denen nach Art. 381 StGB in allen ausser in den von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Fällen das Verfügungsrecht über die Einziehungen zusteht. Ob daher im vorliegenden Fall das Obergericht die eingezogenen Goldstücke zu Recht endgültig als dem Staate verfallen erklärte, oder ob es die Herausgabe des eingeschmolzenen Goldes an die Beschwerdeführer hätte verfügen sollen, sind Fragen des kantonalen Rechtes (vgl. WAIBLINGER, Bernisches Strafrecht, N. 2 zu Art. 4), dessen richtige Anwendung der Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dabei bleibt dahingestellt, ob unter Umständen eine vom kantonalen Recht vorgesehene Herausgabe konfiszierter Gegenstände oder ihres Gegenwertes mit Art. 58 StGB vereinbar sei oder nicht.
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Art. 58, 381 CP. Le produit de la réalisation du bien confisqué ou la substance de biens confisqués rendus impropres à un usage conforme à leur destination, doivent-ils en vertu du droit fédéral, être remis au propriétaire ou à un tiers?
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Sachverhalt ab Seite 7
Von Mai bis August 1953 führten Martinelli und Caielli eine grosse Zahl gefälschter französischer Goldstücke, sog. Napoleons, aus Italien in die Schweiz ein. Sie versuchten, die Münzen an verschiedene Banken zu verkaufen, was ihnen zum Teil auch gelang. 1361 Stück wurden jedoch vom schweizerischen Zollfahndungsdienst beschlagnahmt.
Am 5. Juli 1957 verfügte das Obergericht des Kantons Bern die Einziehung der 1361 Napoleons zuhanden des Staates.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführer beantragen die Herausgabe des Gegenwertes der eingezogenen Napoleons. Mit der Einschmelzung der geprägten Goldstücke sei der Zweck des Art. 58 StGB erreicht. Die Konfiskation dürfe nicht dazu dienen, dem Fiskus eine ungerechtfertigte Bereicherung zuzuführen.
Art. 58 StGB bestimmt, welche Gegenstände und unter welchen Voraussetzungen diese einzuziehen seien. Dass der Verwertungserlös konfiszierten Gutes oder die Substanz eingezogener, ihres bestimmungsgemässen Gebrauchs entfremdeter Gegenstände dem Eigentümer oder einem Dritten ausgehändigt werden müsse, sagt diese Vorschrift nicht und ist ihr auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Darüber befinden unter Vorbehalt von Art. 60 StGB die Kantone, denen nach Art. 381 StGB in allen ausser in den von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Fällen das Verfügungsrecht über die Einziehungen zusteht. Ob daher im vorliegenden Fall das Obergericht die eingezogenen Goldstücke zu Recht endgültig als dem Staate verfallen erklärte, oder ob es die Herausgabe des eingeschmolzenen Goldes an die Beschwerdeführer hätte verfügen sollen, sind Fragen des kantonalen Rechtes (vgl. WAIBLINGER, Bernisches Strafrecht, N. 2 zu Art. 4), dessen richtige Anwendung der Kassationshof in diesem Verfahren nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dabei bleibt dahingestellt, ob unter Umständen eine vom kantonalen Recht vorgesehene Herausgabe konfiszierter Gegenstände oder ihres Gegenwertes mit Art. 58 StGB vereinbar sei oder nicht.
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Art. 58, 381 CP. Il ricavo della realizzazione di oggetti confiscati o la materia di oggetti confiscati resi inadatti a un uso conforme alla loro destinazione devono, in virtù del diritto federale, essere rimessi al proprietario o a un terzo?
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Am 24. November 1955, gegen 15.00 Uhr, steuerte Poschung einen Lastwagen auf der über den Oberen Hauenstein führenden Strasse bergwärts durch die Ortschaft Langenbruck. Beim Hotel Bären, wo sich die Fahrbahn in einer leichten Biegung auf 5,65 m verengt, hielt er rechts an, um einige Kisten Wein abzuladen. Während er mit seinem Mitfahrer im Keller des besagten Hotels die Weinflaschen auspackte, näherte sich ebenfalls von Balsthal her ein von Hugi geführter Lastenzug. Beim Engpass bog Hugi wegen des dort aufgestellten Fahrzeuges nach links aus, um auf der noch freien Fahrbahnhälfte das Hindernis zu umfahren. Als er sich bereits auf dessen Höhe befand, kam ihm Wyler mit seinem VW-Bus entgegen. Da feuchter, mit Regen vermischter Schnee fiel und die Strasse nass war, konnte Wyler bei der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von mindestens 60 km/Std. nicht mehr rechtzeitig anhalten und fuhr frontal in den von Hugi inzwischen zum Stillstand gebrachten Lastenzug hinein. Infolge des heftigen Anpralls wurden Wyler und seine Mitinsassen Robellaz und Stefanowitsch schwer verletzt, während Marquès, der neben Wyler sass, aus dem Wagen geschleudert und getötet wurde.
B.- Der Ausschuss des Strafgerichtes des Kantons Basel-Landschaft verurteilte am 27. Juni 1957 Wyler wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Poschung wurde wegen derselben Vergehen mit Fr. 200.-- gebüsst.
In Abänderung dieses Urteils sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Poschung am 13. Dezember 1957 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, der Angeklagte habe zwar Art. 49 Abs. 3 MFV verletzt, indem er an einer engen Strassenstelle stationiert habe. Es fehle jedoch am rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen dieser übrigens verjährten Übertretung und den schweren Unfallfolgen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Poschungs wegen fahrrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Poschung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 49 Abs. 3 MFV dürfen Motorfahrzeuge an engen Strassenstellen nicht aufgestellt werden. Der Grund des Verbotes liegt, wie sich aus dem Zusammenhang dieser Bestimmung mit Abs. 2 ergibt, darin, dass ein solcherweise stationiertes Fahrzeug den Verkehr stört, indem es für ihn ein erhebliches Hindernis darstellt, das trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen (vgl.BGE 77 IV 120, BGE 81 IV 297).
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner seinen Lastwagen auf der durch Langenbruck führenden Hauensteinstrasse in einem Engpass aufgestellt hat, der durch die beidseits unmittelbar an die Fahrrbahn gebauten Häuser gebildet wird. Dadurch wurde die eine Hälfte der nach dem Polizeirapport vom 29. November 1955 an dieser Stelle samt der seitlichen Rinne bloss 5,65 m breiten Strasse völlig gesperrt und der dem Verkehr zur Verfügung stehende Raum insoweit eingeengt, dass jeweils nur ein Fahrzeug den Engpass durchfahren konnte. Zieht man in Betracht, dass es sich bei der fraglichen Verkehrsader um die vielbefahrene Hauptstrasse Basel-Bern handelt und die Strecke, auf der der Beschwerdegegner während ungefähr 20 Minuten parkierte, innerorts liegt, wo erfahrungsgemäss der Betrieb auf der Strasse durch das Zusammentreffen von Durchgangs- und Ortsverkehr noch erhöht wird, so kann kein Zweifel darüber aufkommen, dass der Lastwagen Poschungs ein erhebliches Hindernis im Sinne der angeführten Rechtsprechung bildete und somit verbotswidrig aufgestellt war. Daran ändert nichts, dass sich beim Hotel Bären keine Parkverbotstafel befand und die Stelle "knapp ausserhalb" der Strecke lag, in deren Bereich das Stationieren von Fahrzeugen in den Jahren 1947 bis 1949 als unzulässig signalisiert war. Das in Art. 49 Abs. 3 MFV normierte Verbot wirkt, ohne dass es der Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen bedarf. Tatsächlich musste sich im vorliegenden Fall jedem vorsichtigen Automobilisten unvermittelt die Einsicht aufdrängen, dass an einem solchen Orte nicht parkiert werden darf. Darin liegt offenbar auch der Grund, warum seinerzeit an der vom Lastwagen des Beschwerdegegners belegten Stelle, welche die erste Instanz als die schmalste des Engpasses bezeichnet, keine Verbotstafel angebracht und bloss die davor liegende breitere Strassenstrecke, bei welcher der Motorfahrzeugführer über die Zulässigkeit des Parkierens im Zweifel sein konnte, signalisiert wurde.
Unter diesen Umständen bestand für Poschung, der übrigens selber nicht geltend macht, die frühere Verkehrslage gekannt zu haben, auch kein zureichender Anlass, sich zum Parkieren an der engen Strassenstelle für berechtigt zu halten (Art. 20 StGB). Der Vorwurf, Art. 49 Abs. 3 MFV übertreten zu haben, trifft ihn somit zu Recht; dies umso mehr, als er den Lastwagen kaum 20 m weiter vorne auf einem Parrkplatz hätte aufstellen können, und es ihm zuzumuten gewesen wäre, die vier für das Hotel Bären bestimmten Harassen Wein auf dem ihm zur Verfügung gestellten Handwagen auch über diese zusätzliche kurze Strecke ums Haus herumzuführen.
2. Hat demnach Poschung gegen Art. 49 Abs. 3 MFV verstossen, so fällt ihm Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB zur Last. Er hat die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht, weil er es an der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht fehlen liess.
3. Nach dem erstinstanzlichen Urteil steht das verkehrswidrige Verhalten Poschungs in ursächlichem Zusammenhang sowohl mit der konkreten Gefährdung der Wageninsassen des Lastenzuges Hugi als auch mit dem Tod von Marquès und den schweren Körperverletzungen, welche Wyler, Robellaz und Stefanowitsch erlitten haben. Diese auch vom Obergericht nicht widerlegte Feststellung bindet den Kassationshof, soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang betrifft (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Zu bejahen ist aber auch die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Das vorschriftswidrige Parkieren des Beschwerdegegners war nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zum tatsächlich eingetretenen Erfolg zu führen. Denn die Missachtung von Art. 49 Abs. 3 MFV, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, schloss unter den obwaltenden Umständen die Gefahr einer Kollision in sich. Das bestreitet im Grunde genommen auch die Vorinstanz nicht. Sie nimmt jedoch an, der Kausalzusammenhang sei durch das schuldhafte Verhalten Wylers unterbrochen worden. Davon könnte indessen nur die Rede sein, wenn die von diesem gesetzte Mitursache einem derart unsinnigen Verhalten zuzuschreiben wäre, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen (BGE 68 IV 19,BGE 77 IV 181, BGE 83 IV 38). Das trifft nicht zu. Die Möglichkeit, dass ein von der Passhöhe des Oberen Hauenstein herunterkommender Motorfahrzeugführer trotz der schlechten Witterungs- und Strassenverhältnisse mit übersetzter Geschwindigkeit und unaufmerksam das Dorf Langenbruck durchquere und infolgedessen mit einem gleichzeitig in entgegengesetzter Richtung links am Lastwagen des Beschwerdegegners vorbeifahrenden Auto zusammenstosse, lag sowenig ausserhalb des normalen Geschehens wie die schweren und zum Teil tödlichen Verletzungen der an der Kollision beteiligten Personen. Dabei ist ohne Belang, ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgewickelt haben (BGE 73 IV 232). Auch ist zur Annahme des rechtserheblichen Kausalzusammenhanges nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des Täters die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei (BGE 83 IV 18).
Es genügt, dass sein Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen führen konnte. Hiezu aber war, wie bereits ausgeführt, das schuldhafte Verhalten Poschungs objektiv geeignet. Er hat daher für den durch sein unzulässiges Parkieren mitverursachten Unfall einzustehen und ist dementsprechend von der Vorinstanz wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Dezember 1957 insoweit aufgehoben, als es Poschung betrifft, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 49 Abs. 3 MFV. Aufstellen eines Motorfahrzeuges an einer engen Strassenstelle; Wirkung des Parkverbotes auch ohne entsprechende Signalisation (Erw. 1). Art. 117, 125 Abs. 2, 237 Ziff. 2 StGB. Rechtserheblicher Kausalzusammenhang bei Mitverschulden; Unterbrechung der Ursachenfolge verneint (Erw. 3).
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A.- Am 24. November 1955, gegen 15.00 Uhr, steuerte Poschung einen Lastwagen auf der über den Oberen Hauenstein führenden Strasse bergwärts durch die Ortschaft Langenbruck. Beim Hotel Bären, wo sich die Fahrbahn in einer leichten Biegung auf 5,65 m verengt, hielt er rechts an, um einige Kisten Wein abzuladen. Während er mit seinem Mitfahrer im Keller des besagten Hotels die Weinflaschen auspackte, näherte sich ebenfalls von Balsthal her ein von Hugi geführter Lastenzug. Beim Engpass bog Hugi wegen des dort aufgestellten Fahrzeuges nach links aus, um auf der noch freien Fahrbahnhälfte das Hindernis zu umfahren. Als er sich bereits auf dessen Höhe befand, kam ihm Wyler mit seinem VW-Bus entgegen. Da feuchter, mit Regen vermischter Schnee fiel und die Strasse nass war, konnte Wyler bei der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von mindestens 60 km/Std. nicht mehr rechtzeitig anhalten und fuhr frontal in den von Hugi inzwischen zum Stillstand gebrachten Lastenzug hinein. Infolge des heftigen Anpralls wurden Wyler und seine Mitinsassen Robellaz und Stefanowitsch schwer verletzt, während Marquès, der neben Wyler sass, aus dem Wagen geschleudert und getötet wurde.
B.- Der Ausschuss des Strafgerichtes des Kantons Basel-Landschaft verurteilte am 27. Juni 1957 Wyler wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Poschung wurde wegen derselben Vergehen mit Fr. 200.-- gebüsst.
In Abänderung dieses Urteils sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Poschung am 13. Dezember 1957 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, der Angeklagte habe zwar Art. 49 Abs. 3 MFV verletzt, indem er an einer engen Strassenstelle stationiert habe. Es fehle jedoch am rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen dieser übrigens verjährten Übertretung und den schweren Unfallfolgen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Poschungs wegen fahrrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Poschung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 49 Abs. 3 MFV dürfen Motorfahrzeuge an engen Strassenstellen nicht aufgestellt werden. Der Grund des Verbotes liegt, wie sich aus dem Zusammenhang dieser Bestimmung mit Abs. 2 ergibt, darin, dass ein solcherweise stationiertes Fahrzeug den Verkehr stört, indem es für ihn ein erhebliches Hindernis darstellt, das trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen (vgl.BGE 77 IV 120, BGE 81 IV 297).
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner seinen Lastwagen auf der durch Langenbruck führenden Hauensteinstrasse in einem Engpass aufgestellt hat, der durch die beidseits unmittelbar an die Fahrrbahn gebauten Häuser gebildet wird. Dadurch wurde die eine Hälfte der nach dem Polizeirapport vom 29. November 1955 an dieser Stelle samt der seitlichen Rinne bloss 5,65 m breiten Strasse völlig gesperrt und der dem Verkehr zur Verfügung stehende Raum insoweit eingeengt, dass jeweils nur ein Fahrzeug den Engpass durchfahren konnte. Zieht man in Betracht, dass es sich bei der fraglichen Verkehrsader um die vielbefahrene Hauptstrasse Basel-Bern handelt und die Strecke, auf der der Beschwerdegegner während ungefähr 20 Minuten parkierte, innerorts liegt, wo erfahrungsgemäss der Betrieb auf der Strasse durch das Zusammentreffen von Durchgangs- und Ortsverkehr noch erhöht wird, so kann kein Zweifel darüber aufkommen, dass der Lastwagen Poschungs ein erhebliches Hindernis im Sinne der angeführten Rechtsprechung bildete und somit verbotswidrig aufgestellt war. Daran ändert nichts, dass sich beim Hotel Bären keine Parkverbotstafel befand und die Stelle "knapp ausserhalb" der Strecke lag, in deren Bereich das Stationieren von Fahrzeugen in den Jahren 1947 bis 1949 als unzulässig signalisiert war. Das in Art. 49 Abs. 3 MFV normierte Verbot wirkt, ohne dass es der Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen bedarf. Tatsächlich musste sich im vorliegenden Fall jedem vorsichtigen Automobilisten unvermittelt die Einsicht aufdrängen, dass an einem solchen Orte nicht parkiert werden darf. Darin liegt offenbar auch der Grund, warum seinerzeit an der vom Lastwagen des Beschwerdegegners belegten Stelle, welche die erste Instanz als die schmalste des Engpasses bezeichnet, keine Verbotstafel angebracht und bloss die davor liegende breitere Strassenstrecke, bei welcher der Motorfahrzeugführer über die Zulässigkeit des Parkierens im Zweifel sein konnte, signalisiert wurde.
Unter diesen Umständen bestand für Poschung, der übrigens selber nicht geltend macht, die frühere Verkehrslage gekannt zu haben, auch kein zureichender Anlass, sich zum Parkieren an der engen Strassenstelle für berechtigt zu halten (Art. 20 StGB). Der Vorwurf, Art. 49 Abs. 3 MFV übertreten zu haben, trifft ihn somit zu Recht; dies umso mehr, als er den Lastwagen kaum 20 m weiter vorne auf einem Parrkplatz hätte aufstellen können, und es ihm zuzumuten gewesen wäre, die vier für das Hotel Bären bestimmten Harassen Wein auf dem ihm zur Verfügung gestellten Handwagen auch über diese zusätzliche kurze Strecke ums Haus herumzuführen.
2. Hat demnach Poschung gegen Art. 49 Abs. 3 MFV verstossen, so fällt ihm Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB zur Last. Er hat die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht, weil er es an der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht fehlen liess.
3. Nach dem erstinstanzlichen Urteil steht das verkehrswidrige Verhalten Poschungs in ursächlichem Zusammenhang sowohl mit der konkreten Gefährdung der Wageninsassen des Lastenzuges Hugi als auch mit dem Tod von Marquès und den schweren Körperverletzungen, welche Wyler, Robellaz und Stefanowitsch erlitten haben. Diese auch vom Obergericht nicht widerlegte Feststellung bindet den Kassationshof, soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang betrifft (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Zu bejahen ist aber auch die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Das vorschriftswidrige Parkieren des Beschwerdegegners war nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zum tatsächlich eingetretenen Erfolg zu führen. Denn die Missachtung von Art. 49 Abs. 3 MFV, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, schloss unter den obwaltenden Umständen die Gefahr einer Kollision in sich. Das bestreitet im Grunde genommen auch die Vorinstanz nicht. Sie nimmt jedoch an, der Kausalzusammenhang sei durch das schuldhafte Verhalten Wylers unterbrochen worden. Davon könnte indessen nur die Rede sein, wenn die von diesem gesetzte Mitursache einem derart unsinnigen Verhalten zuzuschreiben wäre, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen (BGE 68 IV 19,BGE 77 IV 181, BGE 83 IV 38). Das trifft nicht zu. Die Möglichkeit, dass ein von der Passhöhe des Oberen Hauenstein herunterkommender Motorfahrzeugführer trotz der schlechten Witterungs- und Strassenverhältnisse mit übersetzter Geschwindigkeit und unaufmerksam das Dorf Langenbruck durchquere und infolgedessen mit einem gleichzeitig in entgegengesetzter Richtung links am Lastwagen des Beschwerdegegners vorbeifahrenden Auto zusammenstosse, lag sowenig ausserhalb des normalen Geschehens wie die schweren und zum Teil tödlichen Verletzungen der an der Kollision beteiligten Personen. Dabei ist ohne Belang, ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgewickelt haben (BGE 73 IV 232). Auch ist zur Annahme des rechtserheblichen Kausalzusammenhanges nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des Täters die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei (BGE 83 IV 18).
Es genügt, dass sein Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen führen konnte. Hiezu aber war, wie bereits ausgeführt, das schuldhafte Verhalten Poschungs objektiv geeignet. Er hat daher für den durch sein unzulässiges Parkieren mitverursachten Unfall einzustehen und ist dementsprechend von der Vorinstanz wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Dezember 1957 insoweit aufgehoben, als es Poschung betrifft, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 49 al. 3 RA. Véhicule automobile arrêté à un endroit resserré; effet de l'interdiction de stationner même en l'absence d'un signal correspondant (consid. 1). Art. 117, 125 al. 2, 237 ch. 2 CP. Lien de causalité adéquate en cas de faute concomitante; interruption de ce lien non admise dans le cas particulier (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Am 24. November 1955, gegen 15.00 Uhr, steuerte Poschung einen Lastwagen auf der über den Oberen Hauenstein führenden Strasse bergwärts durch die Ortschaft Langenbruck. Beim Hotel Bären, wo sich die Fahrbahn in einer leichten Biegung auf 5,65 m verengt, hielt er rechts an, um einige Kisten Wein abzuladen. Während er mit seinem Mitfahrer im Keller des besagten Hotels die Weinflaschen auspackte, näherte sich ebenfalls von Balsthal her ein von Hugi geführter Lastenzug. Beim Engpass bog Hugi wegen des dort aufgestellten Fahrzeuges nach links aus, um auf der noch freien Fahrbahnhälfte das Hindernis zu umfahren. Als er sich bereits auf dessen Höhe befand, kam ihm Wyler mit seinem VW-Bus entgegen. Da feuchter, mit Regen vermischter Schnee fiel und die Strasse nass war, konnte Wyler bei der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit von mindestens 60 km/Std. nicht mehr rechtzeitig anhalten und fuhr frontal in den von Hugi inzwischen zum Stillstand gebrachten Lastenzug hinein. Infolge des heftigen Anpralls wurden Wyler und seine Mitinsassen Robellaz und Stefanowitsch schwer verletzt, während Marquès, der neben Wyler sass, aus dem Wagen geschleudert und getötet wurde.
B.- Der Ausschuss des Strafgerichtes des Kantons Basel-Landschaft verurteilte am 27. Juni 1957 Wyler wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von drei Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Poschung wurde wegen derselben Vergehen mit Fr. 200.-- gebüsst.
In Abänderung dieses Urteils sprach das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Poschung am 13. Dezember 1957 von Schuld und Strafe frei. Es nahm an, der Angeklagte habe zwar Art. 49 Abs. 3 MFV verletzt, indem er an einer engen Strassenstelle stationiert habe. Es fehle jedoch am rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen dieser übrigens verjährten Übertretung und den schweren Unfallfolgen.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Poschungs wegen fahrrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Poschung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 49 Abs. 3 MFV dürfen Motorfahrzeuge an engen Strassenstellen nicht aufgestellt werden. Der Grund des Verbotes liegt, wie sich aus dem Zusammenhang dieser Bestimmung mit Abs. 2 ergibt, darin, dass ein solcherweise stationiertes Fahrzeug den Verkehr stört, indem es für ihn ein erhebliches Hindernis darstellt, das trotz der den anderen Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen (vgl.BGE 77 IV 120, BGE 81 IV 297).
Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegner seinen Lastwagen auf der durch Langenbruck führenden Hauensteinstrasse in einem Engpass aufgestellt hat, der durch die beidseits unmittelbar an die Fahrrbahn gebauten Häuser gebildet wird. Dadurch wurde die eine Hälfte der nach dem Polizeirapport vom 29. November 1955 an dieser Stelle samt der seitlichen Rinne bloss 5,65 m breiten Strasse völlig gesperrt und der dem Verkehr zur Verfügung stehende Raum insoweit eingeengt, dass jeweils nur ein Fahrzeug den Engpass durchfahren konnte. Zieht man in Betracht, dass es sich bei der fraglichen Verkehrsader um die vielbefahrene Hauptstrasse Basel-Bern handelt und die Strecke, auf der der Beschwerdegegner während ungefähr 20 Minuten parkierte, innerorts liegt, wo erfahrungsgemäss der Betrieb auf der Strasse durch das Zusammentreffen von Durchgangs- und Ortsverkehr noch erhöht wird, so kann kein Zweifel darüber aufkommen, dass der Lastwagen Poschungs ein erhebliches Hindernis im Sinne der angeführten Rechtsprechung bildete und somit verbotswidrig aufgestellt war. Daran ändert nichts, dass sich beim Hotel Bären keine Parkverbotstafel befand und die Stelle "knapp ausserhalb" der Strecke lag, in deren Bereich das Stationieren von Fahrzeugen in den Jahren 1947 bis 1949 als unzulässig signalisiert war. Das in Art. 49 Abs. 3 MFV normierte Verbot wirkt, ohne dass es der Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen bedarf. Tatsächlich musste sich im vorliegenden Fall jedem vorsichtigen Automobilisten unvermittelt die Einsicht aufdrängen, dass an einem solchen Orte nicht parkiert werden darf. Darin liegt offenbar auch der Grund, warum seinerzeit an der vom Lastwagen des Beschwerdegegners belegten Stelle, welche die erste Instanz als die schmalste des Engpasses bezeichnet, keine Verbotstafel angebracht und bloss die davor liegende breitere Strassenstrecke, bei welcher der Motorfahrzeugführer über die Zulässigkeit des Parkierens im Zweifel sein konnte, signalisiert wurde.
Unter diesen Umständen bestand für Poschung, der übrigens selber nicht geltend macht, die frühere Verkehrslage gekannt zu haben, auch kein zureichender Anlass, sich zum Parkieren an der engen Strassenstelle für berechtigt zu halten (Art. 20 StGB). Der Vorwurf, Art. 49 Abs. 3 MFV übertreten zu haben, trifft ihn somit zu Recht; dies umso mehr, als er den Lastwagen kaum 20 m weiter vorne auf einem Parrkplatz hätte aufstellen können, und es ihm zuzumuten gewesen wäre, die vier für das Hotel Bären bestimmten Harassen Wein auf dem ihm zur Verfügung gestellten Handwagen auch über diese zusätzliche kurze Strecke ums Haus herumzuführen.
2. Hat demnach Poschung gegen Art. 49 Abs. 3 MFV verstossen, so fällt ihm Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB zur Last. Er hat die Folgen seines Verhaltens nicht bedacht, weil er es an der nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht fehlen liess.
3. Nach dem erstinstanzlichen Urteil steht das verkehrswidrige Verhalten Poschungs in ursächlichem Zusammenhang sowohl mit der konkreten Gefährdung der Wageninsassen des Lastenzuges Hugi als auch mit dem Tod von Marquès und den schweren Körperverletzungen, welche Wyler, Robellaz und Stefanowitsch erlitten haben. Diese auch vom Obergericht nicht widerlegte Feststellung bindet den Kassationshof, soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang betrifft (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Zu bejahen ist aber auch die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge. Das vorschriftswidrige Parkieren des Beschwerdegegners war nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zum tatsächlich eingetretenen Erfolg zu führen. Denn die Missachtung von Art. 49 Abs. 3 MFV, der gerade dazu bestimmt ist, Zusammenstösse zwischen Fahrzeugen zu verhüten, schloss unter den obwaltenden Umständen die Gefahr einer Kollision in sich. Das bestreitet im Grunde genommen auch die Vorinstanz nicht. Sie nimmt jedoch an, der Kausalzusammenhang sei durch das schuldhafte Verhalten Wylers unterbrochen worden. Davon könnte indessen nur die Rede sein, wenn die von diesem gesetzte Mitursache einem derart unsinnigen Verhalten zuzuschreiben wäre, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen (BGE 68 IV 19,BGE 77 IV 181, BGE 83 IV 38). Das trifft nicht zu. Die Möglichkeit, dass ein von der Passhöhe des Oberen Hauenstein herunterkommender Motorfahrzeugführer trotz der schlechten Witterungs- und Strassenverhältnisse mit übersetzter Geschwindigkeit und unaufmerksam das Dorf Langenbruck durchquere und infolgedessen mit einem gleichzeitig in entgegengesetzter Richtung links am Lastwagen des Beschwerdegegners vorbeifahrenden Auto zusammenstosse, lag sowenig ausserhalb des normalen Geschehens wie die schweren und zum Teil tödlichen Verletzungen der an der Kollision beteiligten Personen. Dabei ist ohne Belang, ob vorauszusehen war, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten genau so abwickeln würden, wie sie sich tatsächlich abgewickelt haben (BGE 73 IV 232). Auch ist zur Annahme des rechtserheblichen Kausalzusammenhanges nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des Täters die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei (BGE 83 IV 18).
Es genügt, dass sein Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen führen konnte. Hiezu aber war, wie bereits ausgeführt, das schuldhafte Verhalten Poschungs objektiv geeignet. Er hat daher für den durch sein unzulässiges Parkieren mitverursachten Unfall einzustehen und ist dementsprechend von der Vorinstanz wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger schwerer Körperverletzung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Dezember 1957 insoweit aufgehoben, als es Poschung betrifft, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 49 cp. 3 RLA. Autoveicolo fatto sostare in posti dove la strada è stretta; effetto del divieto di posteggio anche in assenza dell'apposito segnale (consid. 1). Art. 117, 125 cp. 2, 237 num. 2 CP. Nesso causale adeguato in caso di colpa concomitante; interruzione di questo nesso non ammessa nel caso particolare (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Eduard Spuler betreibt in Endingen ein Handelsgeschäft mit Heu und Stroh, indem er bei den Landwirten des Surbtales Heu und Stroh aufkauft, es zu Ballen presst und weiter verkauft. Von Endingen werden die Ballen mit Motorfahrzeugen zum Bahnverlad nach den Stationen Klingnau-Döttingen und Niederweningen gebracht. Den Autotransport besorgte anfänglich die mit dem Sesa-Dienst beauftragte Firma Julius Meier AG in Baden. Im Jahre 1949 wurde vereinbart, dass fortan Eduard Spuler die Ballen selber zur Bahn bringe. Seither führte dessen Bruder Franz Spuler, von Beruf Landwirt, die Transporte mit einem Landwirtschaftstraktor mit Anhänger aus. Eduard Spuler bezog dafür von der Firma Julius Meier AG eine Entschädigung.
Anfangs 1957 wurde Franz Spuler polizeilich verzeigt, weil dessen Traktor nicht mit einem Fahrzeugausweis versehen und der Anhänger nicht mit einem Kontrollschild ausgerüstet war.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 14. Februar 1958 Franz Spuler wegen fortgesetzter Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG (Fahren ohne Fahrzeugausweis) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.-. Von der Anklage der Übertretung des Art. 63 Abs. 3 MFG (Führen ohne Kontrollschild) sprach es den Beschuldigten frei, da nicht er selber, sondern sein Sohn den Traktor mit Anhänger geführt habe.
C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei auch von der Anschuldigung der Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG freizusprechen.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 MFG, wonach bloss mit einem Fahrzeugausweis versehene Motorfahrzeuge zum Verkehr zugelassen werden, findet gemäss Art. 5 MFV auf landwirtschaftliche Traktoren keine Anwendung. Als solche gelten nach der gesetzlichen Umschreibung Traktoren, die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden. Massgebend ist demnach nicht die Zweckbestimmung des Traktors, sondern die Art seiner Verwendung im konkreten Fall.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass sein Traktor immer zu Fahrten verwendet worden sei, die mit seinem Landwirtschaftsbetrieb in Zusammenhang gestanden seien, hält nicht stand. Ob dieser Zusammenhang wenigstens bei den Fahrten bestanden habe, die er für den Transport von Heu und Stroh vom Ort der produzierenden Landwirte nach Endingen ausführte, kann offen bleiben, und ebenso braucht die damit zusammenhängende Frage nicht entschieden zu werden, ob die Verwendung eines Traktors zur Verrichtung landwirtschaftlicher Arbeiten für Rechnung Dritter gleich zu behandeln sei wie die Verwendung im eigenen Landwirtschaftsbetrieb (vgl. Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. Januar 1934, wo die Frage abweichend von einer früheren Stellungnahme bejaht wird). Jedenfalls waren die auf Rechnung seines Bruders Eduard Spuler ausgeführten Transporte von Endingen zu den Bahnstationen Döttingen und Niederweningen ohne Fahrzeugausweis unzulässig. Dass diese Transporte keinen Gewinn abwarfen, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist unerheblich; Art. 5 Abs. 1 MFG macht die Verpflichtung, für das Inverkehrbringen eines Motorfahrzeuges einen Ausweis einzuholen, nicht von der Rentabilität der mit dem Fahrzeug auszuführenden Fahrten abhängig. Unter Art. 5 MFV fallen die Fahrten nicht, weil sie dem Heu- und Strohhandel Eduard Spulers dienten, der nicht einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschaftet, sondern emen Gewerbebetrieb führt. An der Natur dieses Geschäftes ändert nichts, dass Heu und Stroh landwirtschaftliche Produkte sind und deren Verwertung zur Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe gehört. Mit dem Verkauf des Heus und Strohs durch die Landwirte an einen selbständigen Händler war die landwirtschaftliche Verwertung abgeschlossen, und das allenfalls noch bestehende Interesse der Landwirte am weiteren Absatz der verkauften Waren genügt nicht, um den in Art. 5 MFV geforderten Zusammenhang der Transporte mit der Bewirtschaftung ihrer Landwirtschaftsbetriebe zu begründen. Wäre das Interesse der Produzenten am Verkauf ihrer landwirtschaftlichen Erzeugnisse entscheidend, so könnte jeder Händler, der Waren solcher Art auf eigene Rechnung verarbeitet oder weiter verkauft, seine geschäftlichen Transporte mit einem Traktor besorgen, dessen Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigt, und damit die Beschaffung eines Fahrzeugausweises umgehen, eine Folge, die vernünftigerweise vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann.
Indem der Beschwerdeführer seinen Traktor ohne Fahrzeugausweis für Fahrten verwenden liess, für die ein solcher vorgeschrieben ist, hat er Art. 61 Abs. 3 MFG verletzt.
2. ... (Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB verneint).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 5 MFV. Begriff des landwirtschaftlichen Traktors.
Wann steht der Transport landwirtschaftlicher Produkte nicht mehr im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes?
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Eduard Spuler betreibt in Endingen ein Handelsgeschäft mit Heu und Stroh, indem er bei den Landwirten des Surbtales Heu und Stroh aufkauft, es zu Ballen presst und weiter verkauft. Von Endingen werden die Ballen mit Motorfahrzeugen zum Bahnverlad nach den Stationen Klingnau-Döttingen und Niederweningen gebracht. Den Autotransport besorgte anfänglich die mit dem Sesa-Dienst beauftragte Firma Julius Meier AG in Baden. Im Jahre 1949 wurde vereinbart, dass fortan Eduard Spuler die Ballen selber zur Bahn bringe. Seither führte dessen Bruder Franz Spuler, von Beruf Landwirt, die Transporte mit einem Landwirtschaftstraktor mit Anhänger aus. Eduard Spuler bezog dafür von der Firma Julius Meier AG eine Entschädigung.
Anfangs 1957 wurde Franz Spuler polizeilich verzeigt, weil dessen Traktor nicht mit einem Fahrzeugausweis versehen und der Anhänger nicht mit einem Kontrollschild ausgerüstet war.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 14. Februar 1958 Franz Spuler wegen fortgesetzter Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG (Fahren ohne Fahrzeugausweis) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.-. Von der Anklage der Übertretung des Art. 63 Abs. 3 MFG (Führen ohne Kontrollschild) sprach es den Beschuldigten frei, da nicht er selber, sondern sein Sohn den Traktor mit Anhänger geführt habe.
C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei auch von der Anschuldigung der Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG freizusprechen.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 MFG, wonach bloss mit einem Fahrzeugausweis versehene Motorfahrzeuge zum Verkehr zugelassen werden, findet gemäss Art. 5 MFV auf landwirtschaftliche Traktoren keine Anwendung. Als solche gelten nach der gesetzlichen Umschreibung Traktoren, die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden. Massgebend ist demnach nicht die Zweckbestimmung des Traktors, sondern die Art seiner Verwendung im konkreten Fall.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass sein Traktor immer zu Fahrten verwendet worden sei, die mit seinem Landwirtschaftsbetrieb in Zusammenhang gestanden seien, hält nicht stand. Ob dieser Zusammenhang wenigstens bei den Fahrten bestanden habe, die er für den Transport von Heu und Stroh vom Ort der produzierenden Landwirte nach Endingen ausführte, kann offen bleiben, und ebenso braucht die damit zusammenhängende Frage nicht entschieden zu werden, ob die Verwendung eines Traktors zur Verrichtung landwirtschaftlicher Arbeiten für Rechnung Dritter gleich zu behandeln sei wie die Verwendung im eigenen Landwirtschaftsbetrieb (vgl. Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. Januar 1934, wo die Frage abweichend von einer früheren Stellungnahme bejaht wird). Jedenfalls waren die auf Rechnung seines Bruders Eduard Spuler ausgeführten Transporte von Endingen zu den Bahnstationen Döttingen und Niederweningen ohne Fahrzeugausweis unzulässig. Dass diese Transporte keinen Gewinn abwarfen, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist unerheblich; Art. 5 Abs. 1 MFG macht die Verpflichtung, für das Inverkehrbringen eines Motorfahrzeuges einen Ausweis einzuholen, nicht von der Rentabilität der mit dem Fahrzeug auszuführenden Fahrten abhängig. Unter Art. 5 MFV fallen die Fahrten nicht, weil sie dem Heu- und Strohhandel Eduard Spulers dienten, der nicht einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschaftet, sondern emen Gewerbebetrieb führt. An der Natur dieses Geschäftes ändert nichts, dass Heu und Stroh landwirtschaftliche Produkte sind und deren Verwertung zur Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe gehört. Mit dem Verkauf des Heus und Strohs durch die Landwirte an einen selbständigen Händler war die landwirtschaftliche Verwertung abgeschlossen, und das allenfalls noch bestehende Interesse der Landwirte am weiteren Absatz der verkauften Waren genügt nicht, um den in Art. 5 MFV geforderten Zusammenhang der Transporte mit der Bewirtschaftung ihrer Landwirtschaftsbetriebe zu begründen. Wäre das Interesse der Produzenten am Verkauf ihrer landwirtschaftlichen Erzeugnisse entscheidend, so könnte jeder Händler, der Waren solcher Art auf eigene Rechnung verarbeitet oder weiter verkauft, seine geschäftlichen Transporte mit einem Traktor besorgen, dessen Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigt, und damit die Beschaffung eines Fahrzeugausweises umgehen, eine Folge, die vernünftigerweise vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann.
Indem der Beschwerdeführer seinen Traktor ohne Fahrzeugausweis für Fahrten verwenden liess, für die ein solcher vorgeschrieben ist, hat er Art. 61 Abs. 3 MFG verletzt.
2. ... (Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB verneint).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 5 RA. Notion du tracteur agricole.
Quand le transport de produits agricoles cesse-t-il d'être en relation avec une exploitation agricole?
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- Eduard Spuler betreibt in Endingen ein Handelsgeschäft mit Heu und Stroh, indem er bei den Landwirten des Surbtales Heu und Stroh aufkauft, es zu Ballen presst und weiter verkauft. Von Endingen werden die Ballen mit Motorfahrzeugen zum Bahnverlad nach den Stationen Klingnau-Döttingen und Niederweningen gebracht. Den Autotransport besorgte anfänglich die mit dem Sesa-Dienst beauftragte Firma Julius Meier AG in Baden. Im Jahre 1949 wurde vereinbart, dass fortan Eduard Spuler die Ballen selber zur Bahn bringe. Seither führte dessen Bruder Franz Spuler, von Beruf Landwirt, die Transporte mit einem Landwirtschaftstraktor mit Anhänger aus. Eduard Spuler bezog dafür von der Firma Julius Meier AG eine Entschädigung.
Anfangs 1957 wurde Franz Spuler polizeilich verzeigt, weil dessen Traktor nicht mit einem Fahrzeugausweis versehen und der Anhänger nicht mit einem Kontrollschild ausgerüstet war.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte am 14. Februar 1958 Franz Spuler wegen fortgesetzter Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG (Fahren ohne Fahrzeugausweis) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.-. Von der Anklage der Übertretung des Art. 63 Abs. 3 MFG (Führen ohne Kontrollschild) sprach es den Beschuldigten frei, da nicht er selber, sondern sein Sohn den Traktor mit Anhänger geführt habe.
C.- Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei auch von der Anschuldigung der Übertretung des Art. 61 Abs. 3 MFG freizusprechen.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 MFG, wonach bloss mit einem Fahrzeugausweis versehene Motorfahrzeuge zum Verkehr zugelassen werden, findet gemäss Art. 5 MFV auf landwirtschaftliche Traktoren keine Anwendung. Als solche gelten nach der gesetzlichen Umschreibung Traktoren, die zu Fahrten im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Landwirtschaftsbetriebes verwendet werden. Massgebend ist demnach nicht die Zweckbestimmung des Traktors, sondern die Art seiner Verwendung im konkreten Fall.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass sein Traktor immer zu Fahrten verwendet worden sei, die mit seinem Landwirtschaftsbetrieb in Zusammenhang gestanden seien, hält nicht stand. Ob dieser Zusammenhang wenigstens bei den Fahrten bestanden habe, die er für den Transport von Heu und Stroh vom Ort der produzierenden Landwirte nach Endingen ausführte, kann offen bleiben, und ebenso braucht die damit zusammenhängende Frage nicht entschieden zu werden, ob die Verwendung eines Traktors zur Verrichtung landwirtschaftlicher Arbeiten für Rechnung Dritter gleich zu behandeln sei wie die Verwendung im eigenen Landwirtschaftsbetrieb (vgl. Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 19. Januar 1934, wo die Frage abweichend von einer früheren Stellungnahme bejaht wird). Jedenfalls waren die auf Rechnung seines Bruders Eduard Spuler ausgeführten Transporte von Endingen zu den Bahnstationen Döttingen und Niederweningen ohne Fahrzeugausweis unzulässig. Dass diese Transporte keinen Gewinn abwarfen, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist unerheblich; Art. 5 Abs. 1 MFG macht die Verpflichtung, für das Inverkehrbringen eines Motorfahrzeuges einen Ausweis einzuholen, nicht von der Rentabilität der mit dem Fahrzeug auszuführenden Fahrten abhängig. Unter Art. 5 MFV fallen die Fahrten nicht, weil sie dem Heu- und Strohhandel Eduard Spulers dienten, der nicht einen Landwirtschaftsbetrieb bewirtschaftet, sondern emen Gewerbebetrieb führt. An der Natur dieses Geschäftes ändert nichts, dass Heu und Stroh landwirtschaftliche Produkte sind und deren Verwertung zur Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Betriebe gehört. Mit dem Verkauf des Heus und Strohs durch die Landwirte an einen selbständigen Händler war die landwirtschaftliche Verwertung abgeschlossen, und das allenfalls noch bestehende Interesse der Landwirte am weiteren Absatz der verkauften Waren genügt nicht, um den in Art. 5 MFV geforderten Zusammenhang der Transporte mit der Bewirtschaftung ihrer Landwirtschaftsbetriebe zu begründen. Wäre das Interesse der Produzenten am Verkauf ihrer landwirtschaftlichen Erzeugnisse entscheidend, so könnte jeder Händler, der Waren solcher Art auf eigene Rechnung verarbeitet oder weiter verkauft, seine geschäftlichen Transporte mit einem Traktor besorgen, dessen Geschwindigkeit 20 km/Std nicht übersteigt, und damit die Beschaffung eines Fahrzeugausweises umgehen, eine Folge, die vernünftigerweise vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann.
Indem der Beschwerdeführer seinen Traktor ohne Fahrzeugausweis für Fahrten verwenden liess, für die ein solcher vorgeschrieben ist, hat er Art. 61 Abs. 3 MFG verletzt.
2. ... (Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB verneint).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 5 RLA. Nozione di trattrice agricola.
Quando il trasporto di prodotti agricoli cessa di essere in rapporto col governo di un'azienda agricola?
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Sachverhalt ab Seite 69
A.- Le 7 septembre 1957, vers 20 h. 15, Walter Egger conduisait dans le village des Verrières, sur la route cantonale, en direction ouest-est, un tracteur agricole à deux roues, remorquant un char à quatre roues chargé de regain. Il était assis sur un siège fixé sur la timonerie; son père, entre le tracteur et le char. Le convoi, dont la voiture motrice n'était pas munie de la plaque d'avertissement prescrite par l'art. 66 RA, rentrait des champs, à l'allure de 20 km/h. environ. La nuit étant tombée, les phares du tracteur étaient allumés; la remorque ne portait ni feu ni lentille. Des lampes électriques, au-dessus de la route, donnaient un éclairage qualifié de moyen par la police cantonale.
Arrivé à la hauteur de la pharmacie Schupbach, Egger, qui se proposait de tourner à gauche pour prendre le chemin menant à la grange Nyffeler, réduisit la vitesse à 10 km/h. Il regarda devant et derrière lui; ne voyant rien venir, il entreprit la manoeuvre qui, l'obligeant à parcourir un arc de cercle de 90 degrés environ, nécessitait 8 à 10 secondes.
A ce moment, une motocyclette, dont le feu de croisement était allumé, arrivait de Fleurier à la vitesse de 70 km/h. Schick, qui la pilotait et avait une passagère en croupe, remarqua les phares du tracteur et vit ce véhicule tourner à gauche. Voulant passer derrière lui, il se jeta contre l'arrière du char, qu'il n'avait pas aperçu. Blessé, il dut être hospitalisé; la passagère s'en tira avec une blessure sans gravité.
B.- Le 29 janvier 1958, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers a infligé à Egger une amende de 60 fr. pour entrave par négligence à la circulation publique et contravention à l'art. 66 RA.
C.- La Cour de cassation neuchâteloise a rejeté, le 27 mars 1958, un recours du condamné.
D.- Contre cet arrêt, Egger se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 38 al. 4 RA, les remorques agricoles doivent, dès la chute du jour, porter une lumière blanche placée à l'avant, du côté gauche. Le char de regain qu'Egger menait à la grange est une remorque agricole au sens de cette disposition. Le recourant ne le conteste pas. Il se prévaut en revanche de l'art. 33 al. 1 LA: rentrant des champs, son char n'avait pas à porter de lumière.
Cette disposition vise uniquement les véhicules attelés, c'est-à-dire tirés par un animal (Fahrzeuge mit Tierbespannung, veicoli a trazione animale). Le Tribunal fédéral a certes jugé que par "Fahrzeuge mit Tierbespannung" il fallait entendre des véhicules construits en vue de la traction animale et destinés à être tirés par des animaux (RO 72 II 211, 82 IV 31; c'est par erreur que ce dernier arrêt déclare que le texte français de l'art. 33 LA par le de "véhicules à traction animale"; cette précision n'y figure pas; elle se trouve en revanche aux art. 72 et 74 al. 1 RA). Mais ces deux arrêts ont été rendus à propos de chars qui, sans être attelés, stationnaient au bord de la chaussée. Dans le premier cas, l'autorité cantonale avait estimé que, n'étant pas attelé, le char ne tombait pas sous le coup de l'art. 33 LA et, partant, ne devait pas être éclairé. Le Tribunal fédéral a réfuté cette thèse en relevant notamment que l'élément décisif n'était pas l'attelage, mais le fait qu'il s'agit de véhicules de grandes dimensions qui, à l'instar des automobiles et des cycles, participent à la circulation et, partant, menacent la sécurité; peu importe dès lors qu'ils roulent ou soient immobiles; s'ils stationnent sur la voie publique, mais hors du rayon d'un éclairage public ou d'un parc établi par l'autorité, ils doivent être munis des feux prescrits par l'art. 33 LA; non parce qu'ils seraient attelés, mais parce qu'ils constituent par eux-mêmes un obstacle dangereux. Confirmant cette jurisprudence, le second arrêt souligne qu'il serait absurde d'admettre qu'un tel véhicule peut, avant d'être attelé et après que les chevaux ont été dételés, rester de nuit sans lumière "im Bereiche des allgemeinen Verkehrs".
Ces deux décisions ont pour seul objet de déterminer la situation juridique, quant à l'éclairage, des véhicules - chars, remorques - qui stationnent seuls sur la voie publique, sans être accouplés ni à un animal ni à un tracteur. Elles ne concernent pas ceux qui sont en mouvement. Sans doute pourrait-on soutenir que la dispense prévue par l'art. 33 al. 1 i.f. LA se justifierait mieux quand le véhicule revenant des champs est remorqué par un tracteur que tiré par un animal, car, plus rapide dans le premier cas, il occupera moins longtemps la voie publique. Mais cette considération aboutirait à étendre l'exemption, alors qu'il importe de l'appliquer d'une manière aussi restrictive que possible.
L'éclairage d'une remorque agricole mue par un tracteur est régi exclusivement par l'art. 38 al. 4 RA, qui ne distingue pas selon qu'elle rentre ou non des champs. Si elle est attelée, l'art. 33 LA s'applique. C'est uniquement lorsqu'elle stationne seule sur la route qu'il convient de rechercher, conformément aux arrêts cités, si elle est destinée à être attelée ou tractée.
Le char de regain qu'Egger ramenait au village était assurément construit pour être attelé. Cela est toutefois indifférent, puisqu'il était remorqué par un tracteur. Il est constant qu'il ne portait pas de lumière blanche. Le recourant a par conséquent enfreint l'art. 38 al. 4 RA.
2. Suivant l'art. 66 RA, la voiture motrice du train routier doit être munie d'une plaque d'avertissement carrée bleue portant un triangle équilatéral blanc; dès la chute du jour, la plaque doit être éclairée. Les tracteurs agricoles a deux roues qui peuvent être dirigés par une personne à pied n'ont pas besoin de cette plaque.
Avec le char de regain qu'il remorquait, le tracteur d'Egger formait un train routier au sens de cette disposition (cf. art. 63 al. 3 RA). Il n'était pas muni d'une plaque d'avertissement. Sans doute peut-il, selon une constatation du Tribunal de police, être dirigé par une personne à pied lorsqu'il est utilisé seul, sans être attelé. Le recourant en déduit qu'il n'était pas tenu d'y fixer une plaque d'avertissement. Cette déduction n'est assurément pas exclue par la lettre de l'art. 66 RA. La question se pose toutefois de savoir si la dernière phrase de cette disposition ne doit pas plutôt être interprétée en ce sens qu'elle dispense du port de la plaque les tracteurs agricoles à deux roues qui sont en fait dirigés par une personne à pied. Le critère serait alors non pas l'aptitude à être dirigés ainsi, mais la façon dont ils sont effectivement conduits lors de tel ou tel transport. Il ne faut pas en effet attribuer une importance décisive aux termes "qui peuvent être dirigés par une personne à pied". Ils sont tirés de l'art. 38 al. 1 litt. b RA. Le système de freinage dont un tracteur agricole doit être pourvu ne dépend évidemment pas de la manière dont le véhicule est conduit; il doit être déterminé une fois pour toutes; la possibilité d'être dirigé par une personne à pied constitue ici un critère valable. S'agissant en revanche de l'emploi de la plaque d'avertissement, c'est-à-dire d'un objet qui n'est pas fixé à demeure sur le véhicule - l'art. 66 RA prescrit son enlèvement lorsque la voiture motrice circule sans remorque - il n'y a aucune raison d'avoir égard à une aptitude; c'est le mode de conduite adopté pour un transport donné qui doit être déterminant.
Cette question peut cependant rester indécise en l'espèce. Les juridictions cantonales relèvent en effet que le tracteur attelé à un char de regain ne peut être dirigé par une personne à pied mais que seul un conducteur assis sur le siège est en mesure de le piloter. Cette constatation de fait échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, et le recourant n'est pas recevable à la discuter. Il est au surplus évident qu'un tracteur qui roule à la vitesse de 20 km/h. ne saurait être dirigé par une personne à pied.
Il s'ensuit que, occupant le siège du tracteur pour remorquer de nuit un char de regain à la vitesse de 20 km/h., le recourant aurait dû munir le véhicule moteur d'une plaque d'avertissement et éclairer cette dernière. Il a donc contrevenu à l'art. 66 RA.
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1. Art. 33 Abs. 1 MFG, Art. 38 Abs. 4 MFV. Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander. 2. Art. 66 i.f. MFV. Müssen zweirädrige landwirtschaftliche Traktoren, die einen Anhanhängerzug mit sich führen, auch dann mit dem blauen Warnungsschild versehen sein, wenn sie nicht von einer zu Fuss gehenden Person gelenkt werden, aber entsprechend ihrem Bau solcherweise gelenkt werden könnten?
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Sachverhalt ab Seite 69
A.- Le 7 septembre 1957, vers 20 h. 15, Walter Egger conduisait dans le village des Verrières, sur la route cantonale, en direction ouest-est, un tracteur agricole à deux roues, remorquant un char à quatre roues chargé de regain. Il était assis sur un siège fixé sur la timonerie; son père, entre le tracteur et le char. Le convoi, dont la voiture motrice n'était pas munie de la plaque d'avertissement prescrite par l'art. 66 RA, rentrait des champs, à l'allure de 20 km/h. environ. La nuit étant tombée, les phares du tracteur étaient allumés; la remorque ne portait ni feu ni lentille. Des lampes électriques, au-dessus de la route, donnaient un éclairage qualifié de moyen par la police cantonale.
Arrivé à la hauteur de la pharmacie Schupbach, Egger, qui se proposait de tourner à gauche pour prendre le chemin menant à la grange Nyffeler, réduisit la vitesse à 10 km/h. Il regarda devant et derrière lui; ne voyant rien venir, il entreprit la manoeuvre qui, l'obligeant à parcourir un arc de cercle de 90 degrés environ, nécessitait 8 à 10 secondes.
A ce moment, une motocyclette, dont le feu de croisement était allumé, arrivait de Fleurier à la vitesse de 70 km/h. Schick, qui la pilotait et avait une passagère en croupe, remarqua les phares du tracteur et vit ce véhicule tourner à gauche. Voulant passer derrière lui, il se jeta contre l'arrière du char, qu'il n'avait pas aperçu. Blessé, il dut être hospitalisé; la passagère s'en tira avec une blessure sans gravité.
B.- Le 29 janvier 1958, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers a infligé à Egger une amende de 60 fr. pour entrave par négligence à la circulation publique et contravention à l'art. 66 RA.
C.- La Cour de cassation neuchâteloise a rejeté, le 27 mars 1958, un recours du condamné.
D.- Contre cet arrêt, Egger se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 38 al. 4 RA, les remorques agricoles doivent, dès la chute du jour, porter une lumière blanche placée à l'avant, du côté gauche. Le char de regain qu'Egger menait à la grange est une remorque agricole au sens de cette disposition. Le recourant ne le conteste pas. Il se prévaut en revanche de l'art. 33 al. 1 LA: rentrant des champs, son char n'avait pas à porter de lumière.
Cette disposition vise uniquement les véhicules attelés, c'est-à-dire tirés par un animal (Fahrzeuge mit Tierbespannung, veicoli a trazione animale). Le Tribunal fédéral a certes jugé que par "Fahrzeuge mit Tierbespannung" il fallait entendre des véhicules construits en vue de la traction animale et destinés à être tirés par des animaux (RO 72 II 211, 82 IV 31; c'est par erreur que ce dernier arrêt déclare que le texte français de l'art. 33 LA par le de "véhicules à traction animale"; cette précision n'y figure pas; elle se trouve en revanche aux art. 72 et 74 al. 1 RA). Mais ces deux arrêts ont été rendus à propos de chars qui, sans être attelés, stationnaient au bord de la chaussée. Dans le premier cas, l'autorité cantonale avait estimé que, n'étant pas attelé, le char ne tombait pas sous le coup de l'art. 33 LA et, partant, ne devait pas être éclairé. Le Tribunal fédéral a réfuté cette thèse en relevant notamment que l'élément décisif n'était pas l'attelage, mais le fait qu'il s'agit de véhicules de grandes dimensions qui, à l'instar des automobiles et des cycles, participent à la circulation et, partant, menacent la sécurité; peu importe dès lors qu'ils roulent ou soient immobiles; s'ils stationnent sur la voie publique, mais hors du rayon d'un éclairage public ou d'un parc établi par l'autorité, ils doivent être munis des feux prescrits par l'art. 33 LA; non parce qu'ils seraient attelés, mais parce qu'ils constituent par eux-mêmes un obstacle dangereux. Confirmant cette jurisprudence, le second arrêt souligne qu'il serait absurde d'admettre qu'un tel véhicule peut, avant d'être attelé et après que les chevaux ont été dételés, rester de nuit sans lumière "im Bereiche des allgemeinen Verkehrs".
Ces deux décisions ont pour seul objet de déterminer la situation juridique, quant à l'éclairage, des véhicules - chars, remorques - qui stationnent seuls sur la voie publique, sans être accouplés ni à un animal ni à un tracteur. Elles ne concernent pas ceux qui sont en mouvement. Sans doute pourrait-on soutenir que la dispense prévue par l'art. 33 al. 1 i.f. LA se justifierait mieux quand le véhicule revenant des champs est remorqué par un tracteur que tiré par un animal, car, plus rapide dans le premier cas, il occupera moins longtemps la voie publique. Mais cette considération aboutirait à étendre l'exemption, alors qu'il importe de l'appliquer d'une manière aussi restrictive que possible.
L'éclairage d'une remorque agricole mue par un tracteur est régi exclusivement par l'art. 38 al. 4 RA, qui ne distingue pas selon qu'elle rentre ou non des champs. Si elle est attelée, l'art. 33 LA s'applique. C'est uniquement lorsqu'elle stationne seule sur la route qu'il convient de rechercher, conformément aux arrêts cités, si elle est destinée à être attelée ou tractée.
Le char de regain qu'Egger ramenait au village était assurément construit pour être attelé. Cela est toutefois indifférent, puisqu'il était remorqué par un tracteur. Il est constant qu'il ne portait pas de lumière blanche. Le recourant a par conséquent enfreint l'art. 38 al. 4 RA.
2. Suivant l'art. 66 RA, la voiture motrice du train routier doit être munie d'une plaque d'avertissement carrée bleue portant un triangle équilatéral blanc; dès la chute du jour, la plaque doit être éclairée. Les tracteurs agricoles a deux roues qui peuvent être dirigés par une personne à pied n'ont pas besoin de cette plaque.
Avec le char de regain qu'il remorquait, le tracteur d'Egger formait un train routier au sens de cette disposition (cf. art. 63 al. 3 RA). Il n'était pas muni d'une plaque d'avertissement. Sans doute peut-il, selon une constatation du Tribunal de police, être dirigé par une personne à pied lorsqu'il est utilisé seul, sans être attelé. Le recourant en déduit qu'il n'était pas tenu d'y fixer une plaque d'avertissement. Cette déduction n'est assurément pas exclue par la lettre de l'art. 66 RA. La question se pose toutefois de savoir si la dernière phrase de cette disposition ne doit pas plutôt être interprétée en ce sens qu'elle dispense du port de la plaque les tracteurs agricoles à deux roues qui sont en fait dirigés par une personne à pied. Le critère serait alors non pas l'aptitude à être dirigés ainsi, mais la façon dont ils sont effectivement conduits lors de tel ou tel transport. Il ne faut pas en effet attribuer une importance décisive aux termes "qui peuvent être dirigés par une personne à pied". Ils sont tirés de l'art. 38 al. 1 litt. b RA. Le système de freinage dont un tracteur agricole doit être pourvu ne dépend évidemment pas de la manière dont le véhicule est conduit; il doit être déterminé une fois pour toutes; la possibilité d'être dirigé par une personne à pied constitue ici un critère valable. S'agissant en revanche de l'emploi de la plaque d'avertissement, c'est-à-dire d'un objet qui n'est pas fixé à demeure sur le véhicule - l'art. 66 RA prescrit son enlèvement lorsque la voiture motrice circule sans remorque - il n'y a aucune raison d'avoir égard à une aptitude; c'est le mode de conduite adopté pour un transport donné qui doit être déterminant.
Cette question peut cependant rester indécise en l'espèce. Les juridictions cantonales relèvent en effet que le tracteur attelé à un char de regain ne peut être dirigé par une personne à pied mais que seul un conducteur assis sur le siège est en mesure de le piloter. Cette constatation de fait échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, et le recourant n'est pas recevable à la discuter. Il est au surplus évident qu'un tracteur qui roule à la vitesse de 20 km/h. ne saurait être dirigé par une personne à pied.
Il s'ensuit que, occupant le siège du tracteur pour remorquer de nuit un char de regain à la vitesse de 20 km/h., le recourant aurait dû munir le véhicule moteur d'une plaque d'avertissement et éclairer cette dernière. Il a donc contrevenu à l'art. 66 RA.
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1. Art. 33 al. 1 LA et 38 al. 4 RA: Rapports de ces deux dispositions. 2. Art. 66 i.f. RA: Les tracteurs agricoles remorquant un train routier doivent-ils être munis de la plaque d'avertissement dès lors qu'ils ne sont pas conduits par une personne à pied, même s'ils peuvent l'être en raison de leur agencement?
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Sachverhalt ab Seite 69
A.- Le 7 septembre 1957, vers 20 h. 15, Walter Egger conduisait dans le village des Verrières, sur la route cantonale, en direction ouest-est, un tracteur agricole à deux roues, remorquant un char à quatre roues chargé de regain. Il était assis sur un siège fixé sur la timonerie; son père, entre le tracteur et le char. Le convoi, dont la voiture motrice n'était pas munie de la plaque d'avertissement prescrite par l'art. 66 RA, rentrait des champs, à l'allure de 20 km/h. environ. La nuit étant tombée, les phares du tracteur étaient allumés; la remorque ne portait ni feu ni lentille. Des lampes électriques, au-dessus de la route, donnaient un éclairage qualifié de moyen par la police cantonale.
Arrivé à la hauteur de la pharmacie Schupbach, Egger, qui se proposait de tourner à gauche pour prendre le chemin menant à la grange Nyffeler, réduisit la vitesse à 10 km/h. Il regarda devant et derrière lui; ne voyant rien venir, il entreprit la manoeuvre qui, l'obligeant à parcourir un arc de cercle de 90 degrés environ, nécessitait 8 à 10 secondes.
A ce moment, une motocyclette, dont le feu de croisement était allumé, arrivait de Fleurier à la vitesse de 70 km/h. Schick, qui la pilotait et avait une passagère en croupe, remarqua les phares du tracteur et vit ce véhicule tourner à gauche. Voulant passer derrière lui, il se jeta contre l'arrière du char, qu'il n'avait pas aperçu. Blessé, il dut être hospitalisé; la passagère s'en tira avec une blessure sans gravité.
B.- Le 29 janvier 1958, le Tribunal de police du district du Val-de-Travers a infligé à Egger une amende de 60 fr. pour entrave par négligence à la circulation publique et contravention à l'art. 66 RA.
C.- La Cour de cassation neuchâteloise a rejeté, le 27 mars 1958, un recours du condamné.
D.- Contre cet arrêt, Egger se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 38 al. 4 RA, les remorques agricoles doivent, dès la chute du jour, porter une lumière blanche placée à l'avant, du côté gauche. Le char de regain qu'Egger menait à la grange est une remorque agricole au sens de cette disposition. Le recourant ne le conteste pas. Il se prévaut en revanche de l'art. 33 al. 1 LA: rentrant des champs, son char n'avait pas à porter de lumière.
Cette disposition vise uniquement les véhicules attelés, c'est-à-dire tirés par un animal (Fahrzeuge mit Tierbespannung, veicoli a trazione animale). Le Tribunal fédéral a certes jugé que par "Fahrzeuge mit Tierbespannung" il fallait entendre des véhicules construits en vue de la traction animale et destinés à être tirés par des animaux (RO 72 II 211, 82 IV 31; c'est par erreur que ce dernier arrêt déclare que le texte français de l'art. 33 LA par le de "véhicules à traction animale"; cette précision n'y figure pas; elle se trouve en revanche aux art. 72 et 74 al. 1 RA). Mais ces deux arrêts ont été rendus à propos de chars qui, sans être attelés, stationnaient au bord de la chaussée. Dans le premier cas, l'autorité cantonale avait estimé que, n'étant pas attelé, le char ne tombait pas sous le coup de l'art. 33 LA et, partant, ne devait pas être éclairé. Le Tribunal fédéral a réfuté cette thèse en relevant notamment que l'élément décisif n'était pas l'attelage, mais le fait qu'il s'agit de véhicules de grandes dimensions qui, à l'instar des automobiles et des cycles, participent à la circulation et, partant, menacent la sécurité; peu importe dès lors qu'ils roulent ou soient immobiles; s'ils stationnent sur la voie publique, mais hors du rayon d'un éclairage public ou d'un parc établi par l'autorité, ils doivent être munis des feux prescrits par l'art. 33 LA; non parce qu'ils seraient attelés, mais parce qu'ils constituent par eux-mêmes un obstacle dangereux. Confirmant cette jurisprudence, le second arrêt souligne qu'il serait absurde d'admettre qu'un tel véhicule peut, avant d'être attelé et après que les chevaux ont été dételés, rester de nuit sans lumière "im Bereiche des allgemeinen Verkehrs".
Ces deux décisions ont pour seul objet de déterminer la situation juridique, quant à l'éclairage, des véhicules - chars, remorques - qui stationnent seuls sur la voie publique, sans être accouplés ni à un animal ni à un tracteur. Elles ne concernent pas ceux qui sont en mouvement. Sans doute pourrait-on soutenir que la dispense prévue par l'art. 33 al. 1 i.f. LA se justifierait mieux quand le véhicule revenant des champs est remorqué par un tracteur que tiré par un animal, car, plus rapide dans le premier cas, il occupera moins longtemps la voie publique. Mais cette considération aboutirait à étendre l'exemption, alors qu'il importe de l'appliquer d'une manière aussi restrictive que possible.
L'éclairage d'une remorque agricole mue par un tracteur est régi exclusivement par l'art. 38 al. 4 RA, qui ne distingue pas selon qu'elle rentre ou non des champs. Si elle est attelée, l'art. 33 LA s'applique. C'est uniquement lorsqu'elle stationne seule sur la route qu'il convient de rechercher, conformément aux arrêts cités, si elle est destinée à être attelée ou tractée.
Le char de regain qu'Egger ramenait au village était assurément construit pour être attelé. Cela est toutefois indifférent, puisqu'il était remorqué par un tracteur. Il est constant qu'il ne portait pas de lumière blanche. Le recourant a par conséquent enfreint l'art. 38 al. 4 RA.
2. Suivant l'art. 66 RA, la voiture motrice du train routier doit être munie d'une plaque d'avertissement carrée bleue portant un triangle équilatéral blanc; dès la chute du jour, la plaque doit être éclairée. Les tracteurs agricoles a deux roues qui peuvent être dirigés par une personne à pied n'ont pas besoin de cette plaque.
Avec le char de regain qu'il remorquait, le tracteur d'Egger formait un train routier au sens de cette disposition (cf. art. 63 al. 3 RA). Il n'était pas muni d'une plaque d'avertissement. Sans doute peut-il, selon une constatation du Tribunal de police, être dirigé par une personne à pied lorsqu'il est utilisé seul, sans être attelé. Le recourant en déduit qu'il n'était pas tenu d'y fixer une plaque d'avertissement. Cette déduction n'est assurément pas exclue par la lettre de l'art. 66 RA. La question se pose toutefois de savoir si la dernière phrase de cette disposition ne doit pas plutôt être interprétée en ce sens qu'elle dispense du port de la plaque les tracteurs agricoles à deux roues qui sont en fait dirigés par une personne à pied. Le critère serait alors non pas l'aptitude à être dirigés ainsi, mais la façon dont ils sont effectivement conduits lors de tel ou tel transport. Il ne faut pas en effet attribuer une importance décisive aux termes "qui peuvent être dirigés par une personne à pied". Ils sont tirés de l'art. 38 al. 1 litt. b RA. Le système de freinage dont un tracteur agricole doit être pourvu ne dépend évidemment pas de la manière dont le véhicule est conduit; il doit être déterminé une fois pour toutes; la possibilité d'être dirigé par une personne à pied constitue ici un critère valable. S'agissant en revanche de l'emploi de la plaque d'avertissement, c'est-à-dire d'un objet qui n'est pas fixé à demeure sur le véhicule - l'art. 66 RA prescrit son enlèvement lorsque la voiture motrice circule sans remorque - il n'y a aucune raison d'avoir égard à une aptitude; c'est le mode de conduite adopté pour un transport donné qui doit être déterminant.
Cette question peut cependant rester indécise en l'espèce. Les juridictions cantonales relèvent en effet que le tracteur attelé à un char de regain ne peut être dirigé par une personne à pied mais que seul un conducteur assis sur le siège est en mesure de le piloter. Cette constatation de fait échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, et le recourant n'est pas recevable à la discuter. Il est au surplus évident qu'un tracteur qui roule à la vitesse de 20 km/h. ne saurait être dirigé par une personne à pied.
Il s'ensuit que, occupant le siège du tracteur pour remorquer de nuit un char de regain à la vitesse de 20 km/h., le recourant aurait dû munir le véhicule moteur d'une plaque d'avertissement et éclairer cette dernière. Il a donc contrevenu à l'art. 66 RA.
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1. Art. 33 cp. 1 LA e 38 cp. 4 RLA: Relazioni esistenti tra tali norme. 2. Art. 66 i.f. RLA: Le trattrici agricole segulte da rimorchio devono essere munite della targa indicatrice quando non sono guidate da una persona che va a piedi, ma lo potrebbero essere in virtù del loro modo di costruzione?
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84 IV 73
Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Nuxo-Werk A.-G., deren verantwortlicher Leiter Kläsi ist, stellt unter anderem das Speisefett "Nussa" her. Am 28. Februar 1956 erstattete das Kantonale Laboratorium St. Gallen auf Grund eines Reklameprospektes der genannten Firma gegen Kläsi Strafanzeige wegen Übertretung der eidgenössischen Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV). Es warf ihm vor, einerseits das Publikum über die Zusammensetzung des Nussa-Fettes irregeführt (Art. 13, 15 und 18 LMV) und anderseits dieses Produkt entgegen der Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 der Verordnung als Brotaufstrich angepriesen zu haben.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen verurteilte Kläsi am 8. Januar 1958 wegen Widerhandlung gegen Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie Art. 104 Abs. 2 LMV zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--.
C.- Kläsi ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Kantonsgerichtes insoweit an, als es ihn wegen Übertretung von Art. 104 Abs. 2 LMV bestrafte. Er macht geltend, das Speisefett "Nussa" sei keine Margarine und falle daher nicht unter diese Bestimmung. Auch bestreitet er die Gesetzmässigkeit von Art. 104 Abs. 2 LMV.
D.- Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.- Für Margarine und andere streichfähige Speisefette sind Qualitätsbezeichungen, wie Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw., ebenso Bezeichnungen, die, wie "Streichmargarine", "zum Brotaufstrich" usw., auf die Verwendungsmöglichkeit von Margarine an Stelle von Butter zum Brotaufstrich hinweisen, verboten (Art. 104 Abs. 2 LMV).
Der Umstand, dass die beispielsweise angeführten Bezeichungen "Streichmargarine" und "zum Brotaufstrich" teils an sich, jedenfalls aber nach dem Wortlaut des Nachsatzes bloss auf Margarine Bezug nehmen, besagt keineswegs, dass andere Butterersatzfette vom Verbot dieser Bezeichnungen ausgenommen seien. Dagegen spräche schon der Eingang der genannten Bestimmung, der ausdrücklich neben der Margarine "andere streichfähige Speisefette" erwähnt und damit zugleich zum Ausdruck bringt, dass die Margarine selber zu diesen Fetten zählt. Zudem wären keine sachlichen Gründe ersichtlich, unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit und des Schutzes des Publikums gegen Täuschungen im Verkehr Margarine und andere Butterersatzfette zwar mit Bezug auf die Qualitätsbezeichnungen "Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw." gleich, hinsichtlich der Bezeichnung "als Brotaufstrich" aber unterschiedlich zu behandeln. Daran ändert auch nichts, dass Art. 104 Abs. 2 LMV unter dem Titel "Margarine" eingeordnet ist. Massgebend ist in erster Linie die Gesetzesbestimmung selber, nicht der Titel. Dieser gibt nur eine allgemeine Bezeichnung der Tatbestände, die er umfasst (BGE 74 IV 208).
Das von der Nuxo-Werk A.-G. hergestellte Nussa-Fett unterscheidet sich zwar nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz von der Margarine, stellt aber unbestrittenermassen ein anderes streichfähiges Speisefett dar. Der Einwand des Beschwerdeführers, Art. 104 Abs. 2 LMV sei auf das Fett "Nussa" nicht anwendbar und verbiete daher nicht, dieses Produkt als Brotaufstrich anzupreisen, trifft somit nicht zu.
II.- Kläsi macht geltend, Art. 104 Abs. 2 LMV entbehre in dem Masse der gesetzlichen Grundlage, als er die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für das Nussa-Fett verbiete.
1. Die Rüge unterliegt der Prüfung durch den Richter. Dieser ist zwar an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV) und hat daher bei Verordnungen, die der Bundesrat auf Grund einer von den eidgenössischen Räten in einem Gesetz erteilten Delegation erlässt, über die Verfassungsmässigkeit der Delegation nicht zu befinden. Dagegen hat er zu überprüfen, ob der bundesrätliche Erlass sich im Rahmen der Ermächtigung hält (BGE 81 I 371, BGE 82 I 27).
Diese Befugnis beschlägt in erster Linie die Frage, ob die Verordnungsvorschriften den von der Delegationsnorm verfolgten Zweck objektiv überhaupt erreichen können (BGE 61 I 369; BGE 64 I 222, 369; BGE 68 II 95). Dagegen hat sich der Richter nicht darüber auszusprechen, ob der eingeschlagene Weg auch der zur Erreichung des Zweckes geeignetste sei, noch ist zu prüfen, von welchen Überlegungen und Beweggründen sich der Bundesrat bei Erlass der Verordnung leiten liess. Etwas anderes wollte weder in BGE 75 IV 79 noch in BGE 76 IV 290 gesagt werden, wenn darin ausgeführt wurde, der Richter habe zu untersuchen, ob der Bundesrat mit den von ihm erlassenen Vorschriften den in der Delegationsnorm genannten Zweck habe verfolgen wollen. Dieser Hinweis hatte lediglich den Sinn, deutlich zu machen, dass es für die Entscheidung der Frage nach der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsvorschrift belanglos sei, in welchem Masse sich diese zur Erreichung des gesetzten Zieles eigne. Das erhellt ohne weiteres aus den übrigen Erwägungen der beiden genannten Urteile, in denen der Kassationshof unter Anführung der bisherigen Rechtsprechung lediglich prüfte, ob die angefochtenen Bestimmungen objektiv geeignet waren, überhaupt dem gesetzlichen Zweck zu dienen.
Wo die Delegationsnorm nicht bloss den Zweck umschreibt, sondern den Erlass von Verordnungsvorschriften an bestimmte Voraussetzungen knüpft und die Mittel zur Erreichung des gesetzten Zieles nennt, steht dem Richter das freie Überprüfungsrecht auch hinsichtlich dieser gesetzlichen Erfordernisse zu. Dabei versteht sich von selbst, dass der Bundesrat allgemein in der Auslegung des ihm zustehenden Verordnungsrechtes über ein gewisses Ermessen verfügen muss.
2. Im vorliegenden Fall kommt als gesetzliche Grundlage des Art. 104 Abs. 2 LMV ausschliesslich Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) in Frage. Diese Bestimmung beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes unterliegen, zu erlassen. Wie schon in BGE 39 I 412 ausgeführt wurde, wollten damit dem Bundesrat sehr weitgehende Verordnungskompetenzen eingeräumt werden. Tatsächlich nennt denn auch die erwähnte Delegationsnorm lediglich den Zweck der zu ergreifenden Massnahmen, ohne diese selbst von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen oder sie nach Art und Umfang zu umschreiben. Zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit von Art. 104 Abs. 2 LMV genügt es daher zu untersuchen, ob der Bundesrat mit Erlass dieser Bestimmung sich eines Mittels bediente, das objektiv geeignet ist, den durch die Delegationsnorm verfolgten Zweck zu erreichen, mit andern Worten, ob das Verbot, für Margarine und andere streichfähige Fette die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" zu verwenden, überhaupt zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschung im Verkehr dienen kann. Das wäre zweifellos der Fall, wenn durch eine derartige Bezeichnung von Margarine oder Butterersatzfetten die öffentliche Gesundheit gefährdet, bzw. die Gefahr einer Täuschung im Verkehr geschaffen oder erhöht würde. Davon kann jedoch, zumindest was das Speisefett "Nussa" anbelangt, nicht die Rede sein.
a) Ausser Zweifel steht, dass die Hersteller von Margarine und andern streichfähigen Fetten mit der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" den Absatz ihrer Produkte fördern wollen. Indessen kann eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Gesundheit nicht in der Bezeichnung selber, sondern nur in allfälligen Mängeln der genannten Lebensmittel liegen. Dass das Fett "Nussa" Mängel habe, die es als gesundheitsschädlich erscheinen liessen, ist weder behauptet noch aktenmässig belegt. Fragen kann sich daher bloss, ob die öffentliche Gesundheit durch die Anpreisung von Butterersatzfetten als Brotaufstrich nicht mittelbar gefährdet werde, indem durch den vermehrten Absatz von Margarine und andern streichfähigen Speisefetten der Konsum von Butter als eines möglicherweise höherwertigen Produktes vermindert werde. Das wäre wohl zu bejahen, wenn die Butter nicht durch andere Lebensmittel von gleichem Nährwert ersetzt werden könnte. Davon kann jedoch unter den heutigen Marktverhältnissen nicht die Rede sein. Vorausgesetzt, dass die Butterersatzfette weniger nahrhaft sind als die Butter selber, hat das Publikum die Möglichkeit, sich eine Menge anderer Lebensmittel zu verschaffen, die geeignet sind, jenen Mangel auszugleichen. Die Bezeichnung von Margarine und andern streichfähigen Fetten als Brotaufstrich schafft somit keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ansonst müsste folgerichtig jede Reklame für Butterersatzfette untersagt werden.
b) Die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" gibt als solche auch zu keiner Täuschung im Verkehr Anlass. Da die Butter dasjenige Lebensmittel ist, das in unserem Lande in erster Linie als Brotaufstrich Verwendung findet und daher allgemein als solches bekannt ist, ist nicht anzunehmen, das Publikum werde alle streichfähigen Lebensmittel für Butter halten. Vielmehr unterscheidet jede Hausfrau ohne weiteres zwischen Butter und andern Brotaufstrichen, beispielsweise den Produkten "Cenovis", "Pain Bell" usw. Nicht anders verhält es sich mit den streichfähigen Speisefetten, soweit diese hinsichtlich Farbe und Konsistenz von der Butter abweichen. Bei Lebensmitteln dieser Art genügt somit die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für sich allein noch nicht, um eine Täuschung im Verkehr herbeizuführen. Sie kann höchstens die durch eine allfällige Butterähnlichkeit eines streichfähigen Speisefettes begründete Gefahr der Täuschung des Publikums erhöhen.
In dem am 12. Oktober 1927 i.S. Gesundheitswesen der Stadt Zürich gegen Kläsi gefällten Urteil hat sich das Bundesgericht bereits mit der Frage der Butterähnlichkeit des Nussa-Fettes befasst und sie verneint mit der Begründung, "dass die Nussa, die die Vorinstanz den drei Hausfrauen zur Begutachtung vorgelegt hat, blassgelblich gewesen ist gleich wie die eingeklagte Nussa, so zwar, dass sie bei der Aufmerksamkeit, die einer Hausfrau bei ihren Einkäufen zugemutet werden darf, der Farbe nach, dann aber auch ihrem Festigkeitszustande nach von der Butter unterschieden werden konnte... Bei dem Fett, das der Kassationsbeklagte in den Handel gebracht hat, kann daher von einer Täuschung bewirkenden Butterähnlichkeit nicht gesprochen werden". Da nach der verbindlichen Annahme des Kantonsgerichtes die heutige Zusammensetzung des Speisefettes "Nussa" dieselbe ist wie 1927 und die damalige Würdigung des Bundesgerichtes weiterhin Bestand hat, vermag die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" jedenfalls hinsichtlich des vom Beschwerdeführer produzierten Speisefettes keine Täuschung im Verkehr zu bewirken.
3. Das Verbot des Art. 104 Abs. 2 LMV, Margarine und andere streichfähige Speisefette als Brotaufstrich anzupreisen, ist daher zumindest insoweit, als es sich auf das Fett "Nussa" bezieht, weder zum Schutz der öffentlichen Gesundheit noch zur Verhütung von Täuschung im Verkehr geeignet. Wird es aber durch keinen der in Art. 54 Abs. 1 LMG umschriebenen Zwecke gedeckt, so entbehrt es der gesetzlichen Grundlage. Kläsi wurde daher zu Unrecht wegen Übertretung von Art. 104 Abs. 2 LMV bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Januar 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Art. 113 Abs. 3 BV. Frage der Gesetzmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates, die sich.. auf eine in einem Bundesgesetz erteilte Delegation stützt; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. II, 1).
2. Art. 104 Abs. 2 LMV.
a) Verbot der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für Margarine und andere streichfähige Speisefette (Erw. I);
b) Gesetzmässigkeit des Verbotes verneint, soweit es sich auf das Speisefett "Nussa" bezieht (Erw. II, 2-3).
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Nuxo-Werk A.-G., deren verantwortlicher Leiter Kläsi ist, stellt unter anderem das Speisefett "Nussa" her. Am 28. Februar 1956 erstattete das Kantonale Laboratorium St. Gallen auf Grund eines Reklameprospektes der genannten Firma gegen Kläsi Strafanzeige wegen Übertretung der eidgenössischen Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV). Es warf ihm vor, einerseits das Publikum über die Zusammensetzung des Nussa-Fettes irregeführt (Art. 13, 15 und 18 LMV) und anderseits dieses Produkt entgegen der Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 der Verordnung als Brotaufstrich angepriesen zu haben.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen verurteilte Kläsi am 8. Januar 1958 wegen Widerhandlung gegen Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie Art. 104 Abs. 2 LMV zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--.
C.- Kläsi ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Kantonsgerichtes insoweit an, als es ihn wegen Übertretung von Art. 104 Abs. 2 LMV bestrafte. Er macht geltend, das Speisefett "Nussa" sei keine Margarine und falle daher nicht unter diese Bestimmung. Auch bestreitet er die Gesetzmässigkeit von Art. 104 Abs. 2 LMV.
D.- Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.- Für Margarine und andere streichfähige Speisefette sind Qualitätsbezeichungen, wie Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw., ebenso Bezeichnungen, die, wie "Streichmargarine", "zum Brotaufstrich" usw., auf die Verwendungsmöglichkeit von Margarine an Stelle von Butter zum Brotaufstrich hinweisen, verboten (Art. 104 Abs. 2 LMV).
Der Umstand, dass die beispielsweise angeführten Bezeichungen "Streichmargarine" und "zum Brotaufstrich" teils an sich, jedenfalls aber nach dem Wortlaut des Nachsatzes bloss auf Margarine Bezug nehmen, besagt keineswegs, dass andere Butterersatzfette vom Verbot dieser Bezeichnungen ausgenommen seien. Dagegen spräche schon der Eingang der genannten Bestimmung, der ausdrücklich neben der Margarine "andere streichfähige Speisefette" erwähnt und damit zugleich zum Ausdruck bringt, dass die Margarine selber zu diesen Fetten zählt. Zudem wären keine sachlichen Gründe ersichtlich, unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit und des Schutzes des Publikums gegen Täuschungen im Verkehr Margarine und andere Butterersatzfette zwar mit Bezug auf die Qualitätsbezeichnungen "Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw." gleich, hinsichtlich der Bezeichnung "als Brotaufstrich" aber unterschiedlich zu behandeln. Daran ändert auch nichts, dass Art. 104 Abs. 2 LMV unter dem Titel "Margarine" eingeordnet ist. Massgebend ist in erster Linie die Gesetzesbestimmung selber, nicht der Titel. Dieser gibt nur eine allgemeine Bezeichnung der Tatbestände, die er umfasst (BGE 74 IV 208).
Das von der Nuxo-Werk A.-G. hergestellte Nussa-Fett unterscheidet sich zwar nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz von der Margarine, stellt aber unbestrittenermassen ein anderes streichfähiges Speisefett dar. Der Einwand des Beschwerdeführers, Art. 104 Abs. 2 LMV sei auf das Fett "Nussa" nicht anwendbar und verbiete daher nicht, dieses Produkt als Brotaufstrich anzupreisen, trifft somit nicht zu.
II.- Kläsi macht geltend, Art. 104 Abs. 2 LMV entbehre in dem Masse der gesetzlichen Grundlage, als er die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für das Nussa-Fett verbiete.
1. Die Rüge unterliegt der Prüfung durch den Richter. Dieser ist zwar an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV) und hat daher bei Verordnungen, die der Bundesrat auf Grund einer von den eidgenössischen Räten in einem Gesetz erteilten Delegation erlässt, über die Verfassungsmässigkeit der Delegation nicht zu befinden. Dagegen hat er zu überprüfen, ob der bundesrätliche Erlass sich im Rahmen der Ermächtigung hält (BGE 81 I 371, BGE 82 I 27).
Diese Befugnis beschlägt in erster Linie die Frage, ob die Verordnungsvorschriften den von der Delegationsnorm verfolgten Zweck objektiv überhaupt erreichen können (BGE 61 I 369; BGE 64 I 222, 369; BGE 68 II 95). Dagegen hat sich der Richter nicht darüber auszusprechen, ob der eingeschlagene Weg auch der zur Erreichung des Zweckes geeignetste sei, noch ist zu prüfen, von welchen Überlegungen und Beweggründen sich der Bundesrat bei Erlass der Verordnung leiten liess. Etwas anderes wollte weder in BGE 75 IV 79 noch in BGE 76 IV 290 gesagt werden, wenn darin ausgeführt wurde, der Richter habe zu untersuchen, ob der Bundesrat mit den von ihm erlassenen Vorschriften den in der Delegationsnorm genannten Zweck habe verfolgen wollen. Dieser Hinweis hatte lediglich den Sinn, deutlich zu machen, dass es für die Entscheidung der Frage nach der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsvorschrift belanglos sei, in welchem Masse sich diese zur Erreichung des gesetzten Zieles eigne. Das erhellt ohne weiteres aus den übrigen Erwägungen der beiden genannten Urteile, in denen der Kassationshof unter Anführung der bisherigen Rechtsprechung lediglich prüfte, ob die angefochtenen Bestimmungen objektiv geeignet waren, überhaupt dem gesetzlichen Zweck zu dienen.
Wo die Delegationsnorm nicht bloss den Zweck umschreibt, sondern den Erlass von Verordnungsvorschriften an bestimmte Voraussetzungen knüpft und die Mittel zur Erreichung des gesetzten Zieles nennt, steht dem Richter das freie Überprüfungsrecht auch hinsichtlich dieser gesetzlichen Erfordernisse zu. Dabei versteht sich von selbst, dass der Bundesrat allgemein in der Auslegung des ihm zustehenden Verordnungsrechtes über ein gewisses Ermessen verfügen muss.
2. Im vorliegenden Fall kommt als gesetzliche Grundlage des Art. 104 Abs. 2 LMV ausschliesslich Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) in Frage. Diese Bestimmung beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes unterliegen, zu erlassen. Wie schon in BGE 39 I 412 ausgeführt wurde, wollten damit dem Bundesrat sehr weitgehende Verordnungskompetenzen eingeräumt werden. Tatsächlich nennt denn auch die erwähnte Delegationsnorm lediglich den Zweck der zu ergreifenden Massnahmen, ohne diese selbst von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen oder sie nach Art und Umfang zu umschreiben. Zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit von Art. 104 Abs. 2 LMV genügt es daher zu untersuchen, ob der Bundesrat mit Erlass dieser Bestimmung sich eines Mittels bediente, das objektiv geeignet ist, den durch die Delegationsnorm verfolgten Zweck zu erreichen, mit andern Worten, ob das Verbot, für Margarine und andere streichfähige Fette die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" zu verwenden, überhaupt zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschung im Verkehr dienen kann. Das wäre zweifellos der Fall, wenn durch eine derartige Bezeichnung von Margarine oder Butterersatzfetten die öffentliche Gesundheit gefährdet, bzw. die Gefahr einer Täuschung im Verkehr geschaffen oder erhöht würde. Davon kann jedoch, zumindest was das Speisefett "Nussa" anbelangt, nicht die Rede sein.
a) Ausser Zweifel steht, dass die Hersteller von Margarine und andern streichfähigen Fetten mit der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" den Absatz ihrer Produkte fördern wollen. Indessen kann eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Gesundheit nicht in der Bezeichnung selber, sondern nur in allfälligen Mängeln der genannten Lebensmittel liegen. Dass das Fett "Nussa" Mängel habe, die es als gesundheitsschädlich erscheinen liessen, ist weder behauptet noch aktenmässig belegt. Fragen kann sich daher bloss, ob die öffentliche Gesundheit durch die Anpreisung von Butterersatzfetten als Brotaufstrich nicht mittelbar gefährdet werde, indem durch den vermehrten Absatz von Margarine und andern streichfähigen Speisefetten der Konsum von Butter als eines möglicherweise höherwertigen Produktes vermindert werde. Das wäre wohl zu bejahen, wenn die Butter nicht durch andere Lebensmittel von gleichem Nährwert ersetzt werden könnte. Davon kann jedoch unter den heutigen Marktverhältnissen nicht die Rede sein. Vorausgesetzt, dass die Butterersatzfette weniger nahrhaft sind als die Butter selber, hat das Publikum die Möglichkeit, sich eine Menge anderer Lebensmittel zu verschaffen, die geeignet sind, jenen Mangel auszugleichen. Die Bezeichnung von Margarine und andern streichfähigen Fetten als Brotaufstrich schafft somit keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ansonst müsste folgerichtig jede Reklame für Butterersatzfette untersagt werden.
b) Die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" gibt als solche auch zu keiner Täuschung im Verkehr Anlass. Da die Butter dasjenige Lebensmittel ist, das in unserem Lande in erster Linie als Brotaufstrich Verwendung findet und daher allgemein als solches bekannt ist, ist nicht anzunehmen, das Publikum werde alle streichfähigen Lebensmittel für Butter halten. Vielmehr unterscheidet jede Hausfrau ohne weiteres zwischen Butter und andern Brotaufstrichen, beispielsweise den Produkten "Cenovis", "Pain Bell" usw. Nicht anders verhält es sich mit den streichfähigen Speisefetten, soweit diese hinsichtlich Farbe und Konsistenz von der Butter abweichen. Bei Lebensmitteln dieser Art genügt somit die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für sich allein noch nicht, um eine Täuschung im Verkehr herbeizuführen. Sie kann höchstens die durch eine allfällige Butterähnlichkeit eines streichfähigen Speisefettes begründete Gefahr der Täuschung des Publikums erhöhen.
In dem am 12. Oktober 1927 i.S. Gesundheitswesen der Stadt Zürich gegen Kläsi gefällten Urteil hat sich das Bundesgericht bereits mit der Frage der Butterähnlichkeit des Nussa-Fettes befasst und sie verneint mit der Begründung, "dass die Nussa, die die Vorinstanz den drei Hausfrauen zur Begutachtung vorgelegt hat, blassgelblich gewesen ist gleich wie die eingeklagte Nussa, so zwar, dass sie bei der Aufmerksamkeit, die einer Hausfrau bei ihren Einkäufen zugemutet werden darf, der Farbe nach, dann aber auch ihrem Festigkeitszustande nach von der Butter unterschieden werden konnte... Bei dem Fett, das der Kassationsbeklagte in den Handel gebracht hat, kann daher von einer Täuschung bewirkenden Butterähnlichkeit nicht gesprochen werden". Da nach der verbindlichen Annahme des Kantonsgerichtes die heutige Zusammensetzung des Speisefettes "Nussa" dieselbe ist wie 1927 und die damalige Würdigung des Bundesgerichtes weiterhin Bestand hat, vermag die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" jedenfalls hinsichtlich des vom Beschwerdeführer produzierten Speisefettes keine Täuschung im Verkehr zu bewirken.
3. Das Verbot des Art. 104 Abs. 2 LMV, Margarine und andere streichfähige Speisefette als Brotaufstrich anzupreisen, ist daher zumindest insoweit, als es sich auf das Fett "Nussa" bezieht, weder zum Schutz der öffentlichen Gesundheit noch zur Verhütung von Täuschung im Verkehr geeignet. Wird es aber durch keinen der in Art. 54 Abs. 1 LMG umschriebenen Zwecke gedeckt, so entbehrt es der gesetzlichen Grundlage. Kläsi wurde daher zu Unrecht wegen Übertretung von Art. 104 Abs. 2 LMV bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Januar 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Art. 113 al. 3 Cst. Légalité d'une ordonnannce du Conseil fédéral qui se fonde sur une délégation contenue dans une loi fédérale? Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. II, 1).
2. Art. 104 al. 2 ODA.
a) Interdiction de la désignation "pour tartines", appliquée à de la margarine ou à d'autres graisses alimentaires que l'on peut étendre sur du pain (consid. I);
b) Légalité de l'interdiction niée en tant qu'elle se rapporte à la graisse alimentaire "Nussa" (consid. II, 2-3).
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Sachverhalt ab Seite 73
A.- Die Nuxo-Werk A.-G., deren verantwortlicher Leiter Kläsi ist, stellt unter anderem das Speisefett "Nussa" her. Am 28. Februar 1956 erstattete das Kantonale Laboratorium St. Gallen auf Grund eines Reklameprospektes der genannten Firma gegen Kläsi Strafanzeige wegen Übertretung der eidgenössischen Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV). Es warf ihm vor, einerseits das Publikum über die Zusammensetzung des Nussa-Fettes irregeführt (Art. 13, 15 und 18 LMV) und anderseits dieses Produkt entgegen der Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 der Verordnung als Brotaufstrich angepriesen zu haben.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen verurteilte Kläsi am 8. Januar 1958 wegen Widerhandlung gegen Art. 13 Abs. 1 und 2 sowie Art. 104 Abs. 2 LMV zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--.
C.- Kläsi ficht mit der Nichtigkeitsbeschwerde das Urteil des Kantonsgerichtes insoweit an, als es ihn wegen Übertretung von Art. 104 Abs. 2 LMV bestrafte. Er macht geltend, das Speisefett "Nussa" sei keine Margarine und falle daher nicht unter diese Bestimmung. Auch bestreitet er die Gesetzmässigkeit von Art. 104 Abs. 2 LMV.
D.- Die Schweizerische Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
I.- Für Margarine und andere streichfähige Speisefette sind Qualitätsbezeichungen, wie Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw., ebenso Bezeichnungen, die, wie "Streichmargarine", "zum Brotaufstrich" usw., auf die Verwendungsmöglichkeit von Margarine an Stelle von Butter zum Brotaufstrich hinweisen, verboten (Art. 104 Abs. 2 LMV).
Der Umstand, dass die beispielsweise angeführten Bezeichungen "Streichmargarine" und "zum Brotaufstrich" teils an sich, jedenfalls aber nach dem Wortlaut des Nachsatzes bloss auf Margarine Bezug nehmen, besagt keineswegs, dass andere Butterersatzfette vom Verbot dieser Bezeichnungen ausgenommen seien. Dagegen spräche schon der Eingang der genannten Bestimmung, der ausdrücklich neben der Margarine "andere streichfähige Speisefette" erwähnt und damit zugleich zum Ausdruck bringt, dass die Margarine selber zu diesen Fetten zählt. Zudem wären keine sachlichen Gründe ersichtlich, unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit und des Schutzes des Publikums gegen Täuschungen im Verkehr Margarine und andere Butterersatzfette zwar mit Bezug auf die Qualitätsbezeichnungen "Tafel-, Dessert-, Delikatess- usw." gleich, hinsichtlich der Bezeichnung "als Brotaufstrich" aber unterschiedlich zu behandeln. Daran ändert auch nichts, dass Art. 104 Abs. 2 LMV unter dem Titel "Margarine" eingeordnet ist. Massgebend ist in erster Linie die Gesetzesbestimmung selber, nicht der Titel. Dieser gibt nur eine allgemeine Bezeichnung der Tatbestände, die er umfasst (BGE 74 IV 208).
Das von der Nuxo-Werk A.-G. hergestellte Nussa-Fett unterscheidet sich zwar nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz von der Margarine, stellt aber unbestrittenermassen ein anderes streichfähiges Speisefett dar. Der Einwand des Beschwerdeführers, Art. 104 Abs. 2 LMV sei auf das Fett "Nussa" nicht anwendbar und verbiete daher nicht, dieses Produkt als Brotaufstrich anzupreisen, trifft somit nicht zu.
II.- Kläsi macht geltend, Art. 104 Abs. 2 LMV entbehre in dem Masse der gesetzlichen Grundlage, als er die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für das Nussa-Fett verbiete.
1. Die Rüge unterliegt der Prüfung durch den Richter. Dieser ist zwar an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse gebunden (Art. 113 Abs. 3 BV) und hat daher bei Verordnungen, die der Bundesrat auf Grund einer von den eidgenössischen Räten in einem Gesetz erteilten Delegation erlässt, über die Verfassungsmässigkeit der Delegation nicht zu befinden. Dagegen hat er zu überprüfen, ob der bundesrätliche Erlass sich im Rahmen der Ermächtigung hält (BGE 81 I 371, BGE 82 I 27).
Diese Befugnis beschlägt in erster Linie die Frage, ob die Verordnungsvorschriften den von der Delegationsnorm verfolgten Zweck objektiv überhaupt erreichen können (BGE 61 I 369; BGE 64 I 222, 369; BGE 68 II 95). Dagegen hat sich der Richter nicht darüber auszusprechen, ob der eingeschlagene Weg auch der zur Erreichung des Zweckes geeignetste sei, noch ist zu prüfen, von welchen Überlegungen und Beweggründen sich der Bundesrat bei Erlass der Verordnung leiten liess. Etwas anderes wollte weder in BGE 75 IV 79 noch in BGE 76 IV 290 gesagt werden, wenn darin ausgeführt wurde, der Richter habe zu untersuchen, ob der Bundesrat mit den von ihm erlassenen Vorschriften den in der Delegationsnorm genannten Zweck habe verfolgen wollen. Dieser Hinweis hatte lediglich den Sinn, deutlich zu machen, dass es für die Entscheidung der Frage nach der Gesetzmässigkeit einer Verordnungsvorschrift belanglos sei, in welchem Masse sich diese zur Erreichung des gesetzten Zieles eigne. Das erhellt ohne weiteres aus den übrigen Erwägungen der beiden genannten Urteile, in denen der Kassationshof unter Anführung der bisherigen Rechtsprechung lediglich prüfte, ob die angefochtenen Bestimmungen objektiv geeignet waren, überhaupt dem gesetzlichen Zweck zu dienen.
Wo die Delegationsnorm nicht bloss den Zweck umschreibt, sondern den Erlass von Verordnungsvorschriften an bestimmte Voraussetzungen knüpft und die Mittel zur Erreichung des gesetzten Zieles nennt, steht dem Richter das freie Überprüfungsrecht auch hinsichtlich dieser gesetzlichen Erfordernisse zu. Dabei versteht sich von selbst, dass der Bundesrat allgemein in der Auslegung des ihm zustehenden Verordnungsrechtes über ein gewisses Ermessen verfügen muss.
2. Im vorliegenden Fall kommt als gesetzliche Grundlage des Art. 104 Abs. 2 LMV ausschliesslich Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG) in Frage. Diese Bestimmung beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes unterliegen, zu erlassen. Wie schon in BGE 39 I 412 ausgeführt wurde, wollten damit dem Bundesrat sehr weitgehende Verordnungskompetenzen eingeräumt werden. Tatsächlich nennt denn auch die erwähnte Delegationsnorm lediglich den Zweck der zu ergreifenden Massnahmen, ohne diese selbst von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen oder sie nach Art und Umfang zu umschreiben. Zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit von Art. 104 Abs. 2 LMV genügt es daher zu untersuchen, ob der Bundesrat mit Erlass dieser Bestimmung sich eines Mittels bediente, das objektiv geeignet ist, den durch die Delegationsnorm verfolgten Zweck zu erreichen, mit andern Worten, ob das Verbot, für Margarine und andere streichfähige Fette die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" zu verwenden, überhaupt zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschung im Verkehr dienen kann. Das wäre zweifellos der Fall, wenn durch eine derartige Bezeichnung von Margarine oder Butterersatzfetten die öffentliche Gesundheit gefährdet, bzw. die Gefahr einer Täuschung im Verkehr geschaffen oder erhöht würde. Davon kann jedoch, zumindest was das Speisefett "Nussa" anbelangt, nicht die Rede sein.
a) Ausser Zweifel steht, dass die Hersteller von Margarine und andern streichfähigen Fetten mit der Bezeichnung "zum Brotaufstrich" den Absatz ihrer Produkte fördern wollen. Indessen kann eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Gesundheit nicht in der Bezeichnung selber, sondern nur in allfälligen Mängeln der genannten Lebensmittel liegen. Dass das Fett "Nussa" Mängel habe, die es als gesundheitsschädlich erscheinen liessen, ist weder behauptet noch aktenmässig belegt. Fragen kann sich daher bloss, ob die öffentliche Gesundheit durch die Anpreisung von Butterersatzfetten als Brotaufstrich nicht mittelbar gefährdet werde, indem durch den vermehrten Absatz von Margarine und andern streichfähigen Speisefetten der Konsum von Butter als eines möglicherweise höherwertigen Produktes vermindert werde. Das wäre wohl zu bejahen, wenn die Butter nicht durch andere Lebensmittel von gleichem Nährwert ersetzt werden könnte. Davon kann jedoch unter den heutigen Marktverhältnissen nicht die Rede sein. Vorausgesetzt, dass die Butterersatzfette weniger nahrhaft sind als die Butter selber, hat das Publikum die Möglichkeit, sich eine Menge anderer Lebensmittel zu verschaffen, die geeignet sind, jenen Mangel auszugleichen. Die Bezeichnung von Margarine und andern streichfähigen Fetten als Brotaufstrich schafft somit keine Gefahr für die öffentliche Gesundheit. Ansonst müsste folgerichtig jede Reklame für Butterersatzfette untersagt werden.
b) Die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" gibt als solche auch zu keiner Täuschung im Verkehr Anlass. Da die Butter dasjenige Lebensmittel ist, das in unserem Lande in erster Linie als Brotaufstrich Verwendung findet und daher allgemein als solches bekannt ist, ist nicht anzunehmen, das Publikum werde alle streichfähigen Lebensmittel für Butter halten. Vielmehr unterscheidet jede Hausfrau ohne weiteres zwischen Butter und andern Brotaufstrichen, beispielsweise den Produkten "Cenovis", "Pain Bell" usw. Nicht anders verhält es sich mit den streichfähigen Speisefetten, soweit diese hinsichtlich Farbe und Konsistenz von der Butter abweichen. Bei Lebensmitteln dieser Art genügt somit die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" für sich allein noch nicht, um eine Täuschung im Verkehr herbeizuführen. Sie kann höchstens die durch eine allfällige Butterähnlichkeit eines streichfähigen Speisefettes begründete Gefahr der Täuschung des Publikums erhöhen.
In dem am 12. Oktober 1927 i.S. Gesundheitswesen der Stadt Zürich gegen Kläsi gefällten Urteil hat sich das Bundesgericht bereits mit der Frage der Butterähnlichkeit des Nussa-Fettes befasst und sie verneint mit der Begründung, "dass die Nussa, die die Vorinstanz den drei Hausfrauen zur Begutachtung vorgelegt hat, blassgelblich gewesen ist gleich wie die eingeklagte Nussa, so zwar, dass sie bei der Aufmerksamkeit, die einer Hausfrau bei ihren Einkäufen zugemutet werden darf, der Farbe nach, dann aber auch ihrem Festigkeitszustande nach von der Butter unterschieden werden konnte... Bei dem Fett, das der Kassationsbeklagte in den Handel gebracht hat, kann daher von einer Täuschung bewirkenden Butterähnlichkeit nicht gesprochen werden". Da nach der verbindlichen Annahme des Kantonsgerichtes die heutige Zusammensetzung des Speisefettes "Nussa" dieselbe ist wie 1927 und die damalige Würdigung des Bundesgerichtes weiterhin Bestand hat, vermag die Bezeichnung "zum Brotaufstrich" jedenfalls hinsichtlich des vom Beschwerdeführer produzierten Speisefettes keine Täuschung im Verkehr zu bewirken.
3. Das Verbot des Art. 104 Abs. 2 LMV, Margarine und andere streichfähige Speisefette als Brotaufstrich anzupreisen, ist daher zumindest insoweit, als es sich auf das Fett "Nussa" bezieht, weder zum Schutz der öffentlichen Gesundheit noch zur Verhütung von Täuschung im Verkehr geeignet. Wird es aber durch keinen der in Art. 54 Abs. 1 LMG umschriebenen Zwecke gedeckt, so entbehrt es der gesetzlichen Grundlage. Kläsi wurde daher zu Unrecht wegen Übertretung von Art. 104 Abs. 2 LMV bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Januar 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Art. 113 cp. 3 CF. Conformità alla legge di un'ordinanza del Consiglio federale che è fondata su una delegazione contenuta in una legge federale; potere d'esame del Tribunale federale (consid. II, 1).
2. Art. 104 cp. 2 O Derr.
a) Divieto dell'uso della designazione "per spalmare" applicata alla margarina o ad altri grassi alimentari che possono essere spalmati sul pane (consid. I);
b) Negata la conformità alla legge del divieto nella misura in cui si riferisce al grasso alimentare "Nussa" (consid. II, 2-3).
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- Am 18. Juni 1951 wurde Bächtiger vom Obergericht des Kantons Zürich wegen wiederholten und fortgesetzten Betruges zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die Freiheitsstrafe wurden 379 Tage Sicherheitshaft angerechnet. Den Rest der Strafe verbüsste Bächtiger aus Gesundheitsgründen erst im Jahre 1956.
B.- Von 1952 bis 1954 beging Bächtiger eine Reihe von Betrugshandlungen, Urkundenfälschungen und zahlreiche Sittlichkeitsdelikte. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte ihn deswegen am 16. Oktober 1957 zu zehn Jahren Zuchthaus und zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei wendete es mit Rücksicht auf die Anrechnung der Untersuchungshaft im früheren Urteil die Rückfallsbestimmung des Art. 67 Ziff. 1 StGB an.
C.- Bächtiger macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend, das angefochtene Urteil verletze die Bestimmung über den Rückfall, welche eine Strafverbüssung voraussetze; dieser könne die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht gleichgestellt werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 67 StGB liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäss Art. 69 StGB bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Strafe in dem Umfang, in dem die angerechnete Untersuchungshaft gedauert hat, als getilgt gilt und nur noch für den allenfalls nicht erstandenen Teil zu vollstrecken ist (BGE 68 IV 103; BGE 69 IV 52/53, 152; BGE 73 IV 10; BGE 81 IV 211). Der angerechneten Untersuchungshaft wird mit anderen Worten die rechtliche Wirkung der Strafvollstreckung beigelegt. Insoweit ist die Untersuchungshaft einer verbüssten Strafe rechtlich gleichgestellt. In der Tat wird niemand im Ernst behaupten, dass derjenige, dem die Untersuchungshaft so angerechnet worden ist, dass nichts mehr zu vollstrecken ist, die Strafe nicht verbüsst habe. Vernünftigerweise kann nicht das Gegenteil gelten, wenn nach Anrechnung der Untersuchungshaft ein Teil der Strafe noch zu verbüssen bleibt. Die gesetzliche Bedeutung der Anrechnung der Untersuchungshaft bleibt die gleiche, auch wenn sie sich zum Nachteil des Verurteilten auswirkt. Daher muss notwendig Rückfall angenommen werden, falls er vor der Vollstreckung des durch die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht getilgten Strafteils die Voraussetzungen des Art. 67 StGB erfüllt (HAFTER, Allg. Teil S. 370; LOGOZ N. 3 A lit. b zu Art. 67 StGB).
Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass im Falle der Verurteilung mit bedingtem Strafvollzug die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung gilt, auch nicht, wenn die Dauer der Untersuchungshaft der verhängten Strafe gleichkommt. Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich die Massnahme auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den allenfalls noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (BGE 81 IV 211).
Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, wie es sich verhalte, wenn die Untersuchungshaft nicht angerechnet werde, stellt sich nur soweit, als sie für den vorliegenden Fall Bedeutung hat. Gewiss kann der Eindruck, den die Untersuchungshaft beim Verurteilten hinterlässt, der gleiche sein, ob sie angerechnet wird oder nicht, und es kann als störend empfunden werden, dass derjenige, der die Nichtanrechnung selber verschuldet, besser gestellt sein soll als der andere, dem die Untersuchungshaft als Strafverbüssung angerechnet wird. Diese Überlegung führt aber nicht zwingend dazu, die Fälle der Anrechnung und der Nichtanrechnung einander gleichzusetzen, und vor allem folgt daraus nichts Entscheidendes gegen den Grundsatz, dass die Strafe, soweit die Untersuchungshaft angerechnet wird, als verbüsst zu gelten hat. Es kann nicht übersehen werden, dass der Grund dieser Wirkung nicht in der Untersuchungshaft als solcher liegt, sondern im Urteil des Richters, der aus Billigkeitserwägungen die ausgefällte Strafe als durch die erlittene Untersuchungshaft getilgt erklärt. Insofern besteht zwischen Anrechnung und Nichtanrechnung ein wesentlicher Unterschied, der sich auch beim Verurteilten dahin auswirkt, dass ihm im Falle der Anrechnung durch den Urteilsspruch eindrücklich zum Bewusstsein gebracht wird, dass die ausgestandene Untersuchungshaft Strafe war und dass er fortan als vorbestraft gilt, gleichgültig, wann der Rest der Strafe vollzogen wird. Begeht er trotz dieser Mahnung ein Verbrechen oder Vergehen, ehe der Strafrest verbüsst wird, so hat er die dann für ihn nachteilige Wirkung der Anrechnung sich selber zuzuschreiben. In gleicher Weise kann auch der Erlass durch Begnadigung, welcher der Verbüssung gleichgestellt ist (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), dem Verurteilten nachträglich zum Nachteil werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 67 StGB. Rückfall liegt auch vor, wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist.
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- Am 18. Juni 1951 wurde Bächtiger vom Obergericht des Kantons Zürich wegen wiederholten und fortgesetzten Betruges zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die Freiheitsstrafe wurden 379 Tage Sicherheitshaft angerechnet. Den Rest der Strafe verbüsste Bächtiger aus Gesundheitsgründen erst im Jahre 1956.
B.- Von 1952 bis 1954 beging Bächtiger eine Reihe von Betrugshandlungen, Urkundenfälschungen und zahlreiche Sittlichkeitsdelikte. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte ihn deswegen am 16. Oktober 1957 zu zehn Jahren Zuchthaus und zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei wendete es mit Rücksicht auf die Anrechnung der Untersuchungshaft im früheren Urteil die Rückfallsbestimmung des Art. 67 Ziff. 1 StGB an.
C.- Bächtiger macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend, das angefochtene Urteil verletze die Bestimmung über den Rückfall, welche eine Strafverbüssung voraussetze; dieser könne die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht gleichgestellt werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 67 StGB liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäss Art. 69 StGB bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Strafe in dem Umfang, in dem die angerechnete Untersuchungshaft gedauert hat, als getilgt gilt und nur noch für den allenfalls nicht erstandenen Teil zu vollstrecken ist (BGE 68 IV 103; BGE 69 IV 52/53, 152; BGE 73 IV 10; BGE 81 IV 211). Der angerechneten Untersuchungshaft wird mit anderen Worten die rechtliche Wirkung der Strafvollstreckung beigelegt. Insoweit ist die Untersuchungshaft einer verbüssten Strafe rechtlich gleichgestellt. In der Tat wird niemand im Ernst behaupten, dass derjenige, dem die Untersuchungshaft so angerechnet worden ist, dass nichts mehr zu vollstrecken ist, die Strafe nicht verbüsst habe. Vernünftigerweise kann nicht das Gegenteil gelten, wenn nach Anrechnung der Untersuchungshaft ein Teil der Strafe noch zu verbüssen bleibt. Die gesetzliche Bedeutung der Anrechnung der Untersuchungshaft bleibt die gleiche, auch wenn sie sich zum Nachteil des Verurteilten auswirkt. Daher muss notwendig Rückfall angenommen werden, falls er vor der Vollstreckung des durch die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht getilgten Strafteils die Voraussetzungen des Art. 67 StGB erfüllt (HAFTER, Allg. Teil S. 370; LOGOZ N. 3 A lit. b zu Art. 67 StGB).
Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass im Falle der Verurteilung mit bedingtem Strafvollzug die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung gilt, auch nicht, wenn die Dauer der Untersuchungshaft der verhängten Strafe gleichkommt. Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich die Massnahme auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den allenfalls noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (BGE 81 IV 211).
Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, wie es sich verhalte, wenn die Untersuchungshaft nicht angerechnet werde, stellt sich nur soweit, als sie für den vorliegenden Fall Bedeutung hat. Gewiss kann der Eindruck, den die Untersuchungshaft beim Verurteilten hinterlässt, der gleiche sein, ob sie angerechnet wird oder nicht, und es kann als störend empfunden werden, dass derjenige, der die Nichtanrechnung selber verschuldet, besser gestellt sein soll als der andere, dem die Untersuchungshaft als Strafverbüssung angerechnet wird. Diese Überlegung führt aber nicht zwingend dazu, die Fälle der Anrechnung und der Nichtanrechnung einander gleichzusetzen, und vor allem folgt daraus nichts Entscheidendes gegen den Grundsatz, dass die Strafe, soweit die Untersuchungshaft angerechnet wird, als verbüsst zu gelten hat. Es kann nicht übersehen werden, dass der Grund dieser Wirkung nicht in der Untersuchungshaft als solcher liegt, sondern im Urteil des Richters, der aus Billigkeitserwägungen die ausgefällte Strafe als durch die erlittene Untersuchungshaft getilgt erklärt. Insofern besteht zwischen Anrechnung und Nichtanrechnung ein wesentlicher Unterschied, der sich auch beim Verurteilten dahin auswirkt, dass ihm im Falle der Anrechnung durch den Urteilsspruch eindrücklich zum Bewusstsein gebracht wird, dass die ausgestandene Untersuchungshaft Strafe war und dass er fortan als vorbestraft gilt, gleichgültig, wann der Rest der Strafe vollzogen wird. Begeht er trotz dieser Mahnung ein Verbrechen oder Vergehen, ehe der Strafrest verbüsst wird, so hat er die dann für ihn nachteilige Wirkung der Anrechnung sich selber zuzuschreiben. In gleicher Weise kann auch der Erlass durch Begnadigung, welcher der Verbüssung gleichgestellt ist (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), dem Verurteilten nachträglich zum Nachteil werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 67 CP. Il y a aussi récidive lorsque la précédente peine de réclusion ou d'emprisonnement n'a pas été exécutée, mais compensée par imputation de la détention préventive.
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- Am 18. Juni 1951 wurde Bächtiger vom Obergericht des Kantons Zürich wegen wiederholten und fortgesetzten Betruges zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die Freiheitsstrafe wurden 379 Tage Sicherheitshaft angerechnet. Den Rest der Strafe verbüsste Bächtiger aus Gesundheitsgründen erst im Jahre 1956.
B.- Von 1952 bis 1954 beging Bächtiger eine Reihe von Betrugshandlungen, Urkundenfälschungen und zahlreiche Sittlichkeitsdelikte. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte ihn deswegen am 16. Oktober 1957 zu zehn Jahren Zuchthaus und zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Dabei wendete es mit Rücksicht auf die Anrechnung der Untersuchungshaft im früheren Urteil die Rückfallsbestimmung des Art. 67 Ziff. 1 StGB an.
C.- Bächtiger macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend, das angefochtene Urteil verletze die Bestimmung über den Rückfall, welche eine Strafverbüssung voraussetze; dieser könne die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht gleichgestellt werden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 67 StGB liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die Anrechnung der Untersuchungshaft gemäss Art. 69 StGB bedeutet nach ständiger Rechtsprechung, dass die Strafe in dem Umfang, in dem die angerechnete Untersuchungshaft gedauert hat, als getilgt gilt und nur noch für den allenfalls nicht erstandenen Teil zu vollstrecken ist (BGE 68 IV 103; BGE 69 IV 52/53, 152; BGE 73 IV 10; BGE 81 IV 211). Der angerechneten Untersuchungshaft wird mit anderen Worten die rechtliche Wirkung der Strafvollstreckung beigelegt. Insoweit ist die Untersuchungshaft einer verbüssten Strafe rechtlich gleichgestellt. In der Tat wird niemand im Ernst behaupten, dass derjenige, dem die Untersuchungshaft so angerechnet worden ist, dass nichts mehr zu vollstrecken ist, die Strafe nicht verbüsst habe. Vernünftigerweise kann nicht das Gegenteil gelten, wenn nach Anrechnung der Untersuchungshaft ein Teil der Strafe noch zu verbüssen bleibt. Die gesetzliche Bedeutung der Anrechnung der Untersuchungshaft bleibt die gleiche, auch wenn sie sich zum Nachteil des Verurteilten auswirkt. Daher muss notwendig Rückfall angenommen werden, falls er vor der Vollstreckung des durch die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht getilgten Strafteils die Voraussetzungen des Art. 67 StGB erfüllt (HAFTER, Allg. Teil S. 370; LOGOZ N. 3 A lit. b zu Art. 67 StGB).
Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass im Falle der Verurteilung mit bedingtem Strafvollzug die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung gilt, auch nicht, wenn die Dauer der Untersuchungshaft der verhängten Strafe gleichkommt. Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich die Massnahme auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den allenfalls noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (BGE 81 IV 211).
Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, wie es sich verhalte, wenn die Untersuchungshaft nicht angerechnet werde, stellt sich nur soweit, als sie für den vorliegenden Fall Bedeutung hat. Gewiss kann der Eindruck, den die Untersuchungshaft beim Verurteilten hinterlässt, der gleiche sein, ob sie angerechnet wird oder nicht, und es kann als störend empfunden werden, dass derjenige, der die Nichtanrechnung selber verschuldet, besser gestellt sein soll als der andere, dem die Untersuchungshaft als Strafverbüssung angerechnet wird. Diese Überlegung führt aber nicht zwingend dazu, die Fälle der Anrechnung und der Nichtanrechnung einander gleichzusetzen, und vor allem folgt daraus nichts Entscheidendes gegen den Grundsatz, dass die Strafe, soweit die Untersuchungshaft angerechnet wird, als verbüsst zu gelten hat. Es kann nicht übersehen werden, dass der Grund dieser Wirkung nicht in der Untersuchungshaft als solcher liegt, sondern im Urteil des Richters, der aus Billigkeitserwägungen die ausgefällte Strafe als durch die erlittene Untersuchungshaft getilgt erklärt. Insofern besteht zwischen Anrechnung und Nichtanrechnung ein wesentlicher Unterschied, der sich auch beim Verurteilten dahin auswirkt, dass ihm im Falle der Anrechnung durch den Urteilsspruch eindrücklich zum Bewusstsein gebracht wird, dass die ausgestandene Untersuchungshaft Strafe war und dass er fortan als vorbestraft gilt, gleichgültig, wann der Rest der Strafe vollzogen wird. Begeht er trotz dieser Mahnung ein Verbrechen oder Vergehen, ehe der Strafrest verbüsst wird, so hat er die dann für ihn nachteilige Wirkung der Anrechnung sich selber zuzuschreiben. In gleicher Weise kann auch der Erlass durch Begnadigung, welcher der Verbüssung gleichgestellt ist (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), dem Verurteilten nachträglich zum Nachteil werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 67 CP. C'è recidiva anche quando la pena precedente di reclusione o di detenzione non è stata eseguita, bensi dichiarata estinta per effetto del computo del carcere preventivo.
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- En 1946, Provins a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle une marque mixte, à la fois verbale et figurative, qui contient en particulier le mot "CHATEAUVIEUX" et représente en outre un château entouré de quelques arbres et dominant une vigne.
Dès 1947, Provins mit sur le marché un vin de dôle dans des bouteilles munies de cette étiquette et coiffées d'une capsule qui porte l'inscription: "Concours de capsule dorée". Cette capsule est réservée aux produits choisis des vignes les mieux exposées sur le versant nord de la vallée du Rhône, entre Fully et Loèche. Le vin "CHATEAUVIEUX", dont une réclame coûteuse a assuré l'écoulement, est d'une qualité réputée.
B.- Le 2 novembre 1956, le Service lausannois du contrôle des denrées alimentaires préleva trois bouteilles portant l'étiquette "CHATEAUVIEUX" dans un commerce, à Lausanne. Le 15 mars 1957, sur dénonciation du chimiste cantonal vaudois, le Préfet de Lausanne frappa Michaud, directeur responsable de Provins, de 500 fr. d'amende pour infraction aux art. 15 et 336 ODA. Le condamné ayant fait opposition, le Juge d'instruction du canton de Vaud transmit l'affaire aux autorités valaisannes, qu'il estimait compétentes.
C.- Statuant les 25 octobre et 13 novembre 1957, le Tribunal cantonal valaisan prononça l'acquittement de Michaud, mais condamna la maison Provins aux frais.
D.- Le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité contre ce jugement et conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Michaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 15 al. 1 ODA prescrit que les dénominations, indications, vignettes, emballages etc. doivent exclure toute tromperie quant à la nature, à l'origine, à la quantité ou au poids des denrées alimentaires. Formulant la même règle de façon différente, l'art. 15 al. 2 ODA interdit l'emploi des signes, vignettes ou marques propres à tromper autrui. Il précise que l'interdiction touche aussi les noms de fantaisie, même enregistrés comme marque.
L'art. 336 ODA applique ces principes au commerce des vins. Selon son premier alinéa, les indications de provenance, d'origine, de cépage ou autres "doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de confusion". Quant au deuxième alinéa, il prescrit que des noms de fantaisie, des marques verbales, de même que "Des vignettes de caractère régional ou local ne peuvent être employés que pour des vins qui, conformément au premier alinéa, peuvent porter une indication relative à leur origine ou au cépage et qui la portent effectivement". Il ne prévoit pas expressément que les noms de fantaisie, etc., qu'il vise, doivent exclure toute confusion. Mais cela n'était pas nécessaire; la prescription reste subordonnée à la règle générale de l'art. 15 al. 1, qui formule une telle exigence. Aussi bien, ayant prohibé, à l'art. 336 al. 1, toutes mentions trompeuses au sujet de la provenance, de l'origine ou du cépage des vins, le législateur n'avait aucune raison de se montrer moins rigoureux pour les signes distinctifs qu'il énumère à l'art. 336 al. 2.
2. L'étiquette dont il s'agit combine le mot "CHA-TEAUVIEUX" avec des éléments figuratifs sous la forme d'un château qui domine une vigne. Provins a manifesté l'intention de modifier cette image, mais de conserver l'élément verbal, que la juridiction cantonale trouve admissible.
Elle estime que ce mot constitue une appellation de fantaisie. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce. Qu'il s'agisse d'une indication d'origine (art. 336 al. 1 ODA) ou d'un nom de fantaisie (art. 336 al. 2 ODA), dans l'un comme dans l'autre cas, on l'a montré, toute possibilité de confusion doit être exclue. Or le mot "château" évoque l'idée d'un bâtiment, c'est-à-dire d'un lieu. Il se retrouve dans le nom de nombreuses localités. La désignation "CHATEAUVIEUX" fait nécessairement penser à un château existant dans un lieu donné, à un nom du cadastre ou à une localité. En tant qu'elle désigne un vin, elle suggère qu'il s'agit du produit de vignes sises à Châteauvieux, soit d'un cru spécial, d'autant plus que le terme château se retrouve dans un grand nombre de dénominations désignant des crus. Or il est constant que le vin vendu sous la désignation "CHATEAU-VIEUX" ne provient pas d'un domaine de ce nom. La marque prête donc à confusion et se heurte aux prescriptions de l'ordonnance réglant le commerce des denrées alimentaires. Le Tribunal fédéral a du reste déjà jugé que les dénominations "Château-Brillant" et "Clos des Rayons" ne sont pas admissibles dès lors qu'elles ne se rapportent pas à un lieu topographiquement défini, dont proviendrait le vin qu'elles désignent (arrêts Mühlematter du 19 février 1938, consid. 2, et Sartoretti, du 16 mars 1950, non publiés).
Peu importe que le recourant ait écrit sa marque en un seul mot ("CHATEAUVIEUX" au lieu de "CHATEAU-VIEUX"). Elle n'en suggère pas moins l'idée d'un cru bien localisé. Peu importe, de même, qu'il n'ait pas mis d'accent circonflexe sur l'a de CHATEAU. Ce n'est pas l'usage de mettre des accents sur des lettres capitales.
3. La désignation "CHATEAUVIEUX" est d'autant moins admissible en l'espèce qu'elle se combine avec l'image d'un château et d'une vigne, ce qui doit nécessairement renforcer le consommateur dans l'idée que le vin est le produit d'un domaine appartenant au château représenté. Peu importe que le château soit imaginaire, comme le constate l'autorité cantonale. Cela n'est pas reconnaissable pour tous les acheteurs.
4. La capsule qui décore les bouteilles de vin de "CHATEAUVIEUX", bien qu'elle porte l'inscription "Concours de capsule dorée", ne supprime pas toute possibilité de confusion. Tout acheteur ne sait pas nécessairement que la capsule caractérise des produits sélectionnés de vendanges récoltées dans différentes localités. De plus, s'il commande la bouteille dans un restaurant, il n'apercevra pas toujours la capsule, qui peut être arrachée ou déchirée par l'enlèvement du bouchon. En tout cas, il s'intéressera moins à la capsule qu'à l'étiquette.
5. L'enregistrement de la marque "CHATEAU-VIEUX" ne prouve nullement qu'elle soit conforme aux prescriptions touchant les denrées alimentaires. Sans doute le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle doit-il refuser l'inscription des marques contraires à la législation fédérale et de celles qui contiennent "une indication de provenance évidemment fausse" (art. 14 al. 1 ch. 2 et 4 LMF). Mais il n'est pas tenu à une vérification approfondie (arrêt Mühlematter, précité). De plus, l'enregistrement n'a qu'un effet déclaratif; il ne crée pas le droit à la marque (RO 31 II 321). C'est pourquoi l'art. 15 al. 2 ODA interdit expressément toutes les indications trompeuses, fussentelles enregistrées comme marques.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
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Art. 336 LMV. Die Bezeichnung "CHATEAUVIEUX" ist unzulässig für einen Wein, der weder von einem Ort noch aus einem Gut stammt, die diesen Namen tragen.
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A.- En 1946, Provins a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle une marque mixte, à la fois verbale et figurative, qui contient en particulier le mot "CHATEAUVIEUX" et représente en outre un château entouré de quelques arbres et dominant une vigne.
Dès 1947, Provins mit sur le marché un vin de dôle dans des bouteilles munies de cette étiquette et coiffées d'une capsule qui porte l'inscription: "Concours de capsule dorée". Cette capsule est réservée aux produits choisis des vignes les mieux exposées sur le versant nord de la vallée du Rhône, entre Fully et Loèche. Le vin "CHATEAUVIEUX", dont une réclame coûteuse a assuré l'écoulement, est d'une qualité réputée.
B.- Le 2 novembre 1956, le Service lausannois du contrôle des denrées alimentaires préleva trois bouteilles portant l'étiquette "CHATEAUVIEUX" dans un commerce, à Lausanne. Le 15 mars 1957, sur dénonciation du chimiste cantonal vaudois, le Préfet de Lausanne frappa Michaud, directeur responsable de Provins, de 500 fr. d'amende pour infraction aux art. 15 et 336 ODA. Le condamné ayant fait opposition, le Juge d'instruction du canton de Vaud transmit l'affaire aux autorités valaisannes, qu'il estimait compétentes.
C.- Statuant les 25 octobre et 13 novembre 1957, le Tribunal cantonal valaisan prononça l'acquittement de Michaud, mais condamna la maison Provins aux frais.
D.- Le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité contre ce jugement et conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Michaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 15 al. 1 ODA prescrit que les dénominations, indications, vignettes, emballages etc. doivent exclure toute tromperie quant à la nature, à l'origine, à la quantité ou au poids des denrées alimentaires. Formulant la même règle de façon différente, l'art. 15 al. 2 ODA interdit l'emploi des signes, vignettes ou marques propres à tromper autrui. Il précise que l'interdiction touche aussi les noms de fantaisie, même enregistrés comme marque.
L'art. 336 ODA applique ces principes au commerce des vins. Selon son premier alinéa, les indications de provenance, d'origine, de cépage ou autres "doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de confusion". Quant au deuxième alinéa, il prescrit que des noms de fantaisie, des marques verbales, de même que "Des vignettes de caractère régional ou local ne peuvent être employés que pour des vins qui, conformément au premier alinéa, peuvent porter une indication relative à leur origine ou au cépage et qui la portent effectivement". Il ne prévoit pas expressément que les noms de fantaisie, etc., qu'il vise, doivent exclure toute confusion. Mais cela n'était pas nécessaire; la prescription reste subordonnée à la règle générale de l'art. 15 al. 1, qui formule une telle exigence. Aussi bien, ayant prohibé, à l'art. 336 al. 1, toutes mentions trompeuses au sujet de la provenance, de l'origine ou du cépage des vins, le législateur n'avait aucune raison de se montrer moins rigoureux pour les signes distinctifs qu'il énumère à l'art. 336 al. 2.
2. L'étiquette dont il s'agit combine le mot "CHA-TEAUVIEUX" avec des éléments figuratifs sous la forme d'un château qui domine une vigne. Provins a manifesté l'intention de modifier cette image, mais de conserver l'élément verbal, que la juridiction cantonale trouve admissible.
Elle estime que ce mot constitue une appellation de fantaisie. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce. Qu'il s'agisse d'une indication d'origine (art. 336 al. 1 ODA) ou d'un nom de fantaisie (art. 336 al. 2 ODA), dans l'un comme dans l'autre cas, on l'a montré, toute possibilité de confusion doit être exclue. Or le mot "château" évoque l'idée d'un bâtiment, c'est-à-dire d'un lieu. Il se retrouve dans le nom de nombreuses localités. La désignation "CHATEAUVIEUX" fait nécessairement penser à un château existant dans un lieu donné, à un nom du cadastre ou à une localité. En tant qu'elle désigne un vin, elle suggère qu'il s'agit du produit de vignes sises à Châteauvieux, soit d'un cru spécial, d'autant plus que le terme château se retrouve dans un grand nombre de dénominations désignant des crus. Or il est constant que le vin vendu sous la désignation "CHATEAU-VIEUX" ne provient pas d'un domaine de ce nom. La marque prête donc à confusion et se heurte aux prescriptions de l'ordonnance réglant le commerce des denrées alimentaires. Le Tribunal fédéral a du reste déjà jugé que les dénominations "Château-Brillant" et "Clos des Rayons" ne sont pas admissibles dès lors qu'elles ne se rapportent pas à un lieu topographiquement défini, dont proviendrait le vin qu'elles désignent (arrêts Mühlematter du 19 février 1938, consid. 2, et Sartoretti, du 16 mars 1950, non publiés).
Peu importe que le recourant ait écrit sa marque en un seul mot ("CHATEAUVIEUX" au lieu de "CHATEAU-VIEUX"). Elle n'en suggère pas moins l'idée d'un cru bien localisé. Peu importe, de même, qu'il n'ait pas mis d'accent circonflexe sur l'a de CHATEAU. Ce n'est pas l'usage de mettre des accents sur des lettres capitales.
3. La désignation "CHATEAUVIEUX" est d'autant moins admissible en l'espèce qu'elle se combine avec l'image d'un château et d'une vigne, ce qui doit nécessairement renforcer le consommateur dans l'idée que le vin est le produit d'un domaine appartenant au château représenté. Peu importe que le château soit imaginaire, comme le constate l'autorité cantonale. Cela n'est pas reconnaissable pour tous les acheteurs.
4. La capsule qui décore les bouteilles de vin de "CHATEAUVIEUX", bien qu'elle porte l'inscription "Concours de capsule dorée", ne supprime pas toute possibilité de confusion. Tout acheteur ne sait pas nécessairement que la capsule caractérise des produits sélectionnés de vendanges récoltées dans différentes localités. De plus, s'il commande la bouteille dans un restaurant, il n'apercevra pas toujours la capsule, qui peut être arrachée ou déchirée par l'enlèvement du bouchon. En tout cas, il s'intéressera moins à la capsule qu'à l'étiquette.
5. L'enregistrement de la marque "CHATEAU-VIEUX" ne prouve nullement qu'elle soit conforme aux prescriptions touchant les denrées alimentaires. Sans doute le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle doit-il refuser l'inscription des marques contraires à la législation fédérale et de celles qui contiennent "une indication de provenance évidemment fausse" (art. 14 al. 1 ch. 2 et 4 LMF). Mais il n'est pas tenu à une vérification approfondie (arrêt Mühlematter, précité). De plus, l'enregistrement n'a qu'un effet déclaratif; il ne crée pas le droit à la marque (RO 31 II 321). C'est pourquoi l'art. 15 al. 2 ODA interdit expressément toutes les indications trompeuses, fussentelles enregistrées comme marques.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
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Art. 336 ODA. Caractère illicite de la désignation "CHATEAU-VIEUX" pour un vin ne provenant pas d'un lieu ou d'un domaine portant ce nom.
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A.- En 1946, Provins a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle une marque mixte, à la fois verbale et figurative, qui contient en particulier le mot "CHATEAUVIEUX" et représente en outre un château entouré de quelques arbres et dominant une vigne.
Dès 1947, Provins mit sur le marché un vin de dôle dans des bouteilles munies de cette étiquette et coiffées d'une capsule qui porte l'inscription: "Concours de capsule dorée". Cette capsule est réservée aux produits choisis des vignes les mieux exposées sur le versant nord de la vallée du Rhône, entre Fully et Loèche. Le vin "CHATEAUVIEUX", dont une réclame coûteuse a assuré l'écoulement, est d'une qualité réputée.
B.- Le 2 novembre 1956, le Service lausannois du contrôle des denrées alimentaires préleva trois bouteilles portant l'étiquette "CHATEAUVIEUX" dans un commerce, à Lausanne. Le 15 mars 1957, sur dénonciation du chimiste cantonal vaudois, le Préfet de Lausanne frappa Michaud, directeur responsable de Provins, de 500 fr. d'amende pour infraction aux art. 15 et 336 ODA. Le condamné ayant fait opposition, le Juge d'instruction du canton de Vaud transmit l'affaire aux autorités valaisannes, qu'il estimait compétentes.
C.- Statuant les 25 octobre et 13 novembre 1957, le Tribunal cantonal valaisan prononça l'acquittement de Michaud, mais condamna la maison Provins aux frais.
D.- Le Ministère public de la Confédération s'est pourvu en nullité contre ce jugement et conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Michaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 15 al. 1 ODA prescrit que les dénominations, indications, vignettes, emballages etc. doivent exclure toute tromperie quant à la nature, à l'origine, à la quantité ou au poids des denrées alimentaires. Formulant la même règle de façon différente, l'art. 15 al. 2 ODA interdit l'emploi des signes, vignettes ou marques propres à tromper autrui. Il précise que l'interdiction touche aussi les noms de fantaisie, même enregistrés comme marque.
L'art. 336 ODA applique ces principes au commerce des vins. Selon son premier alinéa, les indications de provenance, d'origine, de cépage ou autres "doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de confusion". Quant au deuxième alinéa, il prescrit que des noms de fantaisie, des marques verbales, de même que "Des vignettes de caractère régional ou local ne peuvent être employés que pour des vins qui, conformément au premier alinéa, peuvent porter une indication relative à leur origine ou au cépage et qui la portent effectivement". Il ne prévoit pas expressément que les noms de fantaisie, etc., qu'il vise, doivent exclure toute confusion. Mais cela n'était pas nécessaire; la prescription reste subordonnée à la règle générale de l'art. 15 al. 1, qui formule une telle exigence. Aussi bien, ayant prohibé, à l'art. 336 al. 1, toutes mentions trompeuses au sujet de la provenance, de l'origine ou du cépage des vins, le législateur n'avait aucune raison de se montrer moins rigoureux pour les signes distinctifs qu'il énumère à l'art. 336 al. 2.
2. L'étiquette dont il s'agit combine le mot "CHA-TEAUVIEUX" avec des éléments figuratifs sous la forme d'un château qui domine une vigne. Provins a manifesté l'intention de modifier cette image, mais de conserver l'élément verbal, que la juridiction cantonale trouve admissible.
Elle estime que ce mot constitue une appellation de fantaisie. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce. Qu'il s'agisse d'une indication d'origine (art. 336 al. 1 ODA) ou d'un nom de fantaisie (art. 336 al. 2 ODA), dans l'un comme dans l'autre cas, on l'a montré, toute possibilité de confusion doit être exclue. Or le mot "château" évoque l'idée d'un bâtiment, c'est-à-dire d'un lieu. Il se retrouve dans le nom de nombreuses localités. La désignation "CHATEAUVIEUX" fait nécessairement penser à un château existant dans un lieu donné, à un nom du cadastre ou à une localité. En tant qu'elle désigne un vin, elle suggère qu'il s'agit du produit de vignes sises à Châteauvieux, soit d'un cru spécial, d'autant plus que le terme château se retrouve dans un grand nombre de dénominations désignant des crus. Or il est constant que le vin vendu sous la désignation "CHATEAU-VIEUX" ne provient pas d'un domaine de ce nom. La marque prête donc à confusion et se heurte aux prescriptions de l'ordonnance réglant le commerce des denrées alimentaires. Le Tribunal fédéral a du reste déjà jugé que les dénominations "Château-Brillant" et "Clos des Rayons" ne sont pas admissibles dès lors qu'elles ne se rapportent pas à un lieu topographiquement défini, dont proviendrait le vin qu'elles désignent (arrêts Mühlematter du 19 février 1938, consid. 2, et Sartoretti, du 16 mars 1950, non publiés).
Peu importe que le recourant ait écrit sa marque en un seul mot ("CHATEAUVIEUX" au lieu de "CHATEAU-VIEUX"). Elle n'en suggère pas moins l'idée d'un cru bien localisé. Peu importe, de même, qu'il n'ait pas mis d'accent circonflexe sur l'a de CHATEAU. Ce n'est pas l'usage de mettre des accents sur des lettres capitales.
3. La désignation "CHATEAUVIEUX" est d'autant moins admissible en l'espèce qu'elle se combine avec l'image d'un château et d'une vigne, ce qui doit nécessairement renforcer le consommateur dans l'idée que le vin est le produit d'un domaine appartenant au château représenté. Peu importe que le château soit imaginaire, comme le constate l'autorité cantonale. Cela n'est pas reconnaissable pour tous les acheteurs.
4. La capsule qui décore les bouteilles de vin de "CHATEAUVIEUX", bien qu'elle porte l'inscription "Concours de capsule dorée", ne supprime pas toute possibilité de confusion. Tout acheteur ne sait pas nécessairement que la capsule caractérise des produits sélectionnés de vendanges récoltées dans différentes localités. De plus, s'il commande la bouteille dans un restaurant, il n'apercevra pas toujours la capsule, qui peut être arrachée ou déchirée par l'enlèvement du bouchon. En tout cas, il s'intéressera moins à la capsule qu'à l'étiquette.
5. L'enregistrement de la marque "CHATEAU-VIEUX" ne prouve nullement qu'elle soit conforme aux prescriptions touchant les denrées alimentaires. Sans doute le Bureau fédéral de la propriété intellectuelle doit-il refuser l'inscription des marques contraires à la législation fédérale et de celles qui contiennent "une indication de provenance évidemment fausse" (art. 14 al. 1 ch. 2 et 4 LMF). Mais il n'est pas tenu à une vérification approfondie (arrêt Mühlematter, précité). De plus, l'enregistrement n'a qu'un effet déclaratif; il ne crée pas le droit à la marque (RO 31 II 321). C'est pourquoi l'art. 15 al. 2 ODA interdit expressément toutes les indications trompeuses, fussentelles enregistrées comme marques.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
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Art. 336 ODerr. Illiceità della denominazione "CHATEAUVIEUX" applicata a un vino non proveniente né da una località né da un vigneto che portano questo nome.
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Sachverhalt ab Seite 84
Au mois de juin 1953, Emile Mayor, à Lausanne, obtint la représentation exclusive pour la Suisse du Redex, produit fabriqué en Angleterre. En janvier 1957, il en concéda la distribution exclusive à la maison Pro-Auto SA, à Genève. En automne de la même année, il résilia le contrat qu'il avait passé avec elle et confia la distribution du Redex à Roger Burnat, à Lausanne. Pro-Auto SA continua cependant à vendre cette marchandise. Mayor et Burnat déposèrent alors contre elle et contre le président de son conseil d'administration, sieur Bayle N'Diaye, à Genève, une plainte pénale pour concurrence déloyale.
Le 2 avril 1958, le juge d'instruction de Genève, se fondant sur les art. 24, 25, 26, 108 ss. CPP gen., ordonna le séquestre d'environ 10 000 litres de Redex qui se trouvaient en main de Pro-Auto SA Le 26 avril 1958, il leva ce séquestre et condamna solidairement Pro-Auto SA et Bayle N'Diaye à verser une somme de 5000 fr. à titre de sûretés. Le 23 mai 1958, la Chambre d'accusation du canton de Genève, à laquelle Burnat avait recouru en se plaignant d'une violation des art. 9 ss. LCD, confirma l'ordonnance rendue par le juge d'instruction le 26 avril 1958, tout en élevant à 8000 fr. le montant des sûretés.
Roger Burnat se pourvoit en nullité contre l'arrêt de la Chambre d'accusation. Il se plaint d'une violation de la loi fédérale du 30 septembre 1943 sur la concurrence déloyale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 269 PPF, le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Cette exigence est remplie en l'espèce, bien que le juge d'instruction ait statué en se fondant sur les règles de la procédure cantonale (art. 24, 25, 26, 108 ss. CPP gen.). En effet, déjà dans son mémoire à la Chambre d'accusation, le recourant a soutenu que des mesures provisionnelles devaient être ordonnées en vertu des art. 9 ss. LCD et c'est de la violation de ces dispositions qu'il se plaint aujourd'hui.
2. Selon l'art. 268 PPF, le pourvoi en nullité est recevable exclusivement contre des jugements, des ordonnances de non-lieu et des prononcés pénaux émanant d'autorités administratives. L'arrêt attaqué ne rentre ni dans l'une ni dans l'autre des deux dernières catégories. Il convient d'examiner en revanche s'il constitue un jugement.
D'après la jurisprudence, le jugement est une décision (de dernière instance cantonale) qui statue sur le sort même de la cause et non sur la marche de la procédure ou sur une simple question d'exécution (RO 83 IV 113; 74 IV 128). Il peut avoir pour objet non seulement l'acquittement ou la condamnation du prévenu mais aussi des mesures. Cependant, celles-ci ne doivent pas être simplement provisoires Il est nécessaire qu'elles concernent le sort même de la cause, comme les mesures prévues aux art. 42 à 45 ou à l'art. 91 CP (RO 80 IV 148, 70 IV 115 et 122, 68 IV 159), comme aussi la révocation du sursis (RO 68 IV 118), la conversion d'une amende en arrêts (RO 68 IV 118) ou la radiation d'une condamnation au casier judiciaire (RO 68 IV 105). Il n'est pas indispensable en revanche que le jugement mette fin à la procédure. Il peut s'agir d'un jugement incident concernant une question préjudicielle, à condition toutefois que la décision prise soit définitive et qu'il ne soit pas possible d'y revenir ultérieurement (RO 68 IV 113, 72 IV 89, 80 IV 177). De plus, le jugement incident doit lui aussi porter sur des questions intéressant le sort même de la cause, telles que la validité de la plainte, la prescription de l'action pénale ou la responsabilité de l'accusé (RO 80 IV 177, 72 IV 89).
Certains auteurs paraissent donner à la notion de jugement un sens plus large et y englobent "toute décision ayant statué ... sur une requête en matière pénale dont le juge connaît" (L. COUCHEPIN, Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière pénale par les autorités cantonales, SJ 1942, p. 231/232; J. BOURGKNECHT, Fiches juridiques suisses no 748 p. 3). Cette opinion est cependant dépassée par la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Elle ne saurait dès lors être retenue. D'ailleurs les auteurs qui la professent exigent aussi que la décision soit prise par le juge.
3. L'arrêt attaqué examine s'il y a lieu d'ordonner en vertu des art. 9 ss. LCD, comme l'avait demandé Burnat, le séquestre d'une certaine quantité de Redex. Il ne statue dès lors pas sur le sort même de la cause, c'est-à-dire sur le mérite de la plainte pénale pour concurrence déloyale. Il a trait à une mesure provisoire destinée uniquement à sauvegarder les prétentions éventuelles du recourant ou à lui permettre de prouver les faits qu'il allègue pour en déduire son droit. Dans la mesure où il constitue un jugement incident, il n'est pas définitif. En tout cas, le recourant ne soutient pas que le droit cantonal interdirait à l'autorité compétente d'ordonner à nouveau le séquestre. Supposé du reste que tel fût le cas, on pourrait se demander si, dans l'hypothèse où les circonstances l'exigeraient, le séquestre ne devrait pas être ordonné en vertu des règles du droit fédéral (art. 9 ss. LCD). Quoi qu'il en soit, la décision que le recourant sollicite en se fondant sur les art. 9 ss. LCD ne concerne pas une question intéressant le sort même de la cause. Or cela suffit pour qu'il soit impossible de considérer l'arrêt attaqué comme un jugement au sens de l'art. 268 PPF, d'autant plus du reste que le droit fédéral ne confie pas au juge le soin d'ordonner les mesures provisionnelles des art. 9 ss. LCD mais simplement à l'autorité compétente (art. 11 LCD). Peu importe que le recourant demande des mesures provisionnelles pour assurer l'exercice provisoire des droits litigieux prévus à l'art. 2 al. 1 litt. b et c LCD Seul en effet le jugement au fond statuera définitivement sur ces droits. Peu importe aussi qu'en vertu de l'art. 9 al. 2 LCD, celui qui requiert des mesures provisionnelles doive rendre vaisemblable qu'il est menacé d'un dommage difficilement réparable, car cette question ne concerne pas davantage le sort même de la cause.
4. On pourrait se demander, il est vrai, si, par analogie avec les règles du recours en réforme, l'arrêt attaqué devrait pourvoir faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur la question civile. Cette question doit être résolue négativement. En effet, étant donnés l'objet et la nature de la décision prise par la Chambre d'accusation, tels qu'ils ont été définis ci-dessus, la seule règle qui entrerait en ligne de compte dans le cadre du recours en réforme serait celle de l'art. 50 OJ relative au recours contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond. Or, d'après la jurisprudence, ces décisions doivent être des jugements au fond portant sur une question de droit matériel dont la solution peut être de nature à mettre fin au procès et non pas des prononcés qui, comme les simples mesures provisionnelles des art. 9 ss. LCD, n'ont pas de caractère préjudiciel par rapport au jugement final (RO 71 II 250, 81 II 398, 82 II 170; BIRCHMEIER, Handbuch, note 1 ad art. 50 OJ). D'ailleurs, conformément à l'art. 58 OJ, les mesures provisionnelles demeurent de la compétence des autorités cantonales même après que le procès a été porté devant le Tribunal fédéral.
Il est sans intérêt de rechercher si l'arrêt de la Chambre d'accusation constitue une décision incidente causant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ et si le recourant aurait pu ainsi l'attaquer par la voie d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. En effet, Burnat ne fait pas valoir ce grief. Il n'y a dès lors pas lieu non plus de transmettre le dossier à la Chambre de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Déclare le pourvoi irrecevable.
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Art. 268 BStP. Begriff des Urteils.
Ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig gegen eine Entscheidung, durch die das Begehren auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Sinne des Art. 9 UWG abgewiesen wurde?
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Au mois de juin 1953, Emile Mayor, à Lausanne, obtint la représentation exclusive pour la Suisse du Redex, produit fabriqué en Angleterre. En janvier 1957, il en concéda la distribution exclusive à la maison Pro-Auto SA, à Genève. En automne de la même année, il résilia le contrat qu'il avait passé avec elle et confia la distribution du Redex à Roger Burnat, à Lausanne. Pro-Auto SA continua cependant à vendre cette marchandise. Mayor et Burnat déposèrent alors contre elle et contre le président de son conseil d'administration, sieur Bayle N'Diaye, à Genève, une plainte pénale pour concurrence déloyale.
Le 2 avril 1958, le juge d'instruction de Genève, se fondant sur les art. 24, 25, 26, 108 ss. CPP gen., ordonna le séquestre d'environ 10 000 litres de Redex qui se trouvaient en main de Pro-Auto SA Le 26 avril 1958, il leva ce séquestre et condamna solidairement Pro-Auto SA et Bayle N'Diaye à verser une somme de 5000 fr. à titre de sûretés. Le 23 mai 1958, la Chambre d'accusation du canton de Genève, à laquelle Burnat avait recouru en se plaignant d'une violation des art. 9 ss. LCD, confirma l'ordonnance rendue par le juge d'instruction le 26 avril 1958, tout en élevant à 8000 fr. le montant des sûretés.
Roger Burnat se pourvoit en nullité contre l'arrêt de la Chambre d'accusation. Il se plaint d'une violation de la loi fédérale du 30 septembre 1943 sur la concurrence déloyale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 269 PPF, le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Cette exigence est remplie en l'espèce, bien que le juge d'instruction ait statué en se fondant sur les règles de la procédure cantonale (art. 24, 25, 26, 108 ss. CPP gen.). En effet, déjà dans son mémoire à la Chambre d'accusation, le recourant a soutenu que des mesures provisionnelles devaient être ordonnées en vertu des art. 9 ss. LCD et c'est de la violation de ces dispositions qu'il se plaint aujourd'hui.
2. Selon l'art. 268 PPF, le pourvoi en nullité est recevable exclusivement contre des jugements, des ordonnances de non-lieu et des prononcés pénaux émanant d'autorités administratives. L'arrêt attaqué ne rentre ni dans l'une ni dans l'autre des deux dernières catégories. Il convient d'examiner en revanche s'il constitue un jugement.
D'après la jurisprudence, le jugement est une décision (de dernière instance cantonale) qui statue sur le sort même de la cause et non sur la marche de la procédure ou sur une simple question d'exécution (RO 83 IV 113; 74 IV 128). Il peut avoir pour objet non seulement l'acquittement ou la condamnation du prévenu mais aussi des mesures. Cependant, celles-ci ne doivent pas être simplement provisoires Il est nécessaire qu'elles concernent le sort même de la cause, comme les mesures prévues aux art. 42 à 45 ou à l'art. 91 CP (RO 80 IV 148, 70 IV 115 et 122, 68 IV 159), comme aussi la révocation du sursis (RO 68 IV 118), la conversion d'une amende en arrêts (RO 68 IV 118) ou la radiation d'une condamnation au casier judiciaire (RO 68 IV 105). Il n'est pas indispensable en revanche que le jugement mette fin à la procédure. Il peut s'agir d'un jugement incident concernant une question préjudicielle, à condition toutefois que la décision prise soit définitive et qu'il ne soit pas possible d'y revenir ultérieurement (RO 68 IV 113, 72 IV 89, 80 IV 177). De plus, le jugement incident doit lui aussi porter sur des questions intéressant le sort même de la cause, telles que la validité de la plainte, la prescription de l'action pénale ou la responsabilité de l'accusé (RO 80 IV 177, 72 IV 89).
Certains auteurs paraissent donner à la notion de jugement un sens plus large et y englobent "toute décision ayant statué ... sur une requête en matière pénale dont le juge connaît" (L. COUCHEPIN, Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière pénale par les autorités cantonales, SJ 1942, p. 231/232; J. BOURGKNECHT, Fiches juridiques suisses no 748 p. 3). Cette opinion est cependant dépassée par la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Elle ne saurait dès lors être retenue. D'ailleurs les auteurs qui la professent exigent aussi que la décision soit prise par le juge.
3. L'arrêt attaqué examine s'il y a lieu d'ordonner en vertu des art. 9 ss. LCD, comme l'avait demandé Burnat, le séquestre d'une certaine quantité de Redex. Il ne statue dès lors pas sur le sort même de la cause, c'est-à-dire sur le mérite de la plainte pénale pour concurrence déloyale. Il a trait à une mesure provisoire destinée uniquement à sauvegarder les prétentions éventuelles du recourant ou à lui permettre de prouver les faits qu'il allègue pour en déduire son droit. Dans la mesure où il constitue un jugement incident, il n'est pas définitif. En tout cas, le recourant ne soutient pas que le droit cantonal interdirait à l'autorité compétente d'ordonner à nouveau le séquestre. Supposé du reste que tel fût le cas, on pourrait se demander si, dans l'hypothèse où les circonstances l'exigeraient, le séquestre ne devrait pas être ordonné en vertu des règles du droit fédéral (art. 9 ss. LCD). Quoi qu'il en soit, la décision que le recourant sollicite en se fondant sur les art. 9 ss. LCD ne concerne pas une question intéressant le sort même de la cause. Or cela suffit pour qu'il soit impossible de considérer l'arrêt attaqué comme un jugement au sens de l'art. 268 PPF, d'autant plus du reste que le droit fédéral ne confie pas au juge le soin d'ordonner les mesures provisionnelles des art. 9 ss. LCD mais simplement à l'autorité compétente (art. 11 LCD). Peu importe que le recourant demande des mesures provisionnelles pour assurer l'exercice provisoire des droits litigieux prévus à l'art. 2 al. 1 litt. b et c LCD Seul en effet le jugement au fond statuera définitivement sur ces droits. Peu importe aussi qu'en vertu de l'art. 9 al. 2 LCD, celui qui requiert des mesures provisionnelles doive rendre vaisemblable qu'il est menacé d'un dommage difficilement réparable, car cette question ne concerne pas davantage le sort même de la cause.
4. On pourrait se demander, il est vrai, si, par analogie avec les règles du recours en réforme, l'arrêt attaqué devrait pourvoir faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur la question civile. Cette question doit être résolue négativement. En effet, étant donnés l'objet et la nature de la décision prise par la Chambre d'accusation, tels qu'ils ont été définis ci-dessus, la seule règle qui entrerait en ligne de compte dans le cadre du recours en réforme serait celle de l'art. 50 OJ relative au recours contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond. Or, d'après la jurisprudence, ces décisions doivent être des jugements au fond portant sur une question de droit matériel dont la solution peut être de nature à mettre fin au procès et non pas des prononcés qui, comme les simples mesures provisionnelles des art. 9 ss. LCD, n'ont pas de caractère préjudiciel par rapport au jugement final (RO 71 II 250, 81 II 398, 82 II 170; BIRCHMEIER, Handbuch, note 1 ad art. 50 OJ). D'ailleurs, conformément à l'art. 58 OJ, les mesures provisionnelles demeurent de la compétence des autorités cantonales même après que le procès a été porté devant le Tribunal fédéral.
Il est sans intérêt de rechercher si l'arrêt de la Chambre d'accusation constitue une décision incidente causant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ et si le recourant aurait pu ainsi l'attaquer par la voie d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. En effet, Burnat ne fait pas valoir ce grief. Il n'y a dès lors pas lieu non plus de transmettre le dossier à la Chambre de droit public.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Déclare le pourvoi irrecevable.
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La décision refusant d'ordonner des mesures provisionnelles au sens des art. 9 ss LCD constituet-elle un jugement susceptible d'un pourvoi en nullité?
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Au mois de juin 1953, Emile Mayor, à Lausanne, obtint la représentation exclusive pour la Suisse du Redex, produit fabriqué en Angleterre. En janvier 1957, il en concéda la distribution exclusive à la maison Pro-Auto SA, à Genève. En automne de la même année, il résilia le contrat qu'il avait passé avec elle et confia la distribution du Redex à Roger Burnat, à Lausanne. Pro-Auto SA continua cependant à vendre cette marchandise. Mayor et Burnat déposèrent alors contre elle et contre le président de son conseil d'administration, sieur Bayle N'Diaye, à Genève, une plainte pénale pour concurrence déloyale.
Le 2 avril 1958, le juge d'instruction de Genève, se fondant sur les art. 24, 25, 26, 108 ss. CPP gen., ordonna le séquestre d'environ 10 000 litres de Redex qui se trouvaient en main de Pro-Auto SA Le 26 avril 1958, il leva ce séquestre et condamna solidairement Pro-Auto SA et Bayle N'Diaye à verser une somme de 5000 fr. à titre de sûretés. Le 23 mai 1958, la Chambre d'accusation du canton de Genève, à laquelle Burnat avait recouru en se plaignant d'une violation des art. 9 ss. LCD, confirma l'ordonnance rendue par le juge d'instruction le 26 avril 1958, tout en élevant à 8000 fr. le montant des sûretés.
Roger Burnat se pourvoit en nullité contre l'arrêt de la Chambre d'accusation. Il se plaint d'une violation de la loi fédérale du 30 septembre 1943 sur la concurrence déloyale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 269 PPF, le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral. Cette exigence est remplie en l'espèce, bien que le juge d'instruction ait statué en se fondant sur les règles de la procédure cantonale (art. 24, 25, 26, 108 ss. CPP gen.). En effet, déjà dans son mémoire à la Chambre d'accusation, le recourant a soutenu que des mesures provisionnelles devaient être ordonnées en vertu des art. 9 ss. LCD et c'est de la violation de ces dispositions qu'il se plaint aujourd'hui.
2. Selon l'art. 268 PPF, le pourvoi en nullité est recevable exclusivement contre des jugements, des ordonnances de non-lieu et des prononcés pénaux émanant d'autorités administratives. L'arrêt attaqué ne rentre ni dans l'une ni dans l'autre des deux dernières catégories. Il convient d'examiner en revanche s'il constitue un jugement.
D'après la jurisprudence, le jugement est une décision (de dernière instance cantonale) qui statue sur le sort même de la cause et non sur la marche de la procédure ou sur une simple question d'exécution (RO 83 IV 113; 74 IV 128). Il peut avoir pour objet non seulement l'acquittement ou la condamnation du prévenu mais aussi des mesures. Cependant, celles-ci ne doivent pas être simplement provisoires Il est nécessaire qu'elles concernent le sort même de la cause, comme les mesures prévues aux art. 42 à 45 ou à l'art. 91 CP (RO 80 IV 148, 70 IV 115 et 122, 68 IV 159), comme aussi la révocation du sursis (RO 68 IV 118), la conversion d'une amende en arrêts (RO 68 IV 118) ou la radiation d'une condamnation au casier judiciaire (RO 68 IV 105). Il n'est pas indispensable en revanche que le jugement mette fin à la procédure. Il peut s'agir d'un jugement incident concernant une question préjudicielle, à condition toutefois que la décision prise soit définitive et qu'il ne soit pas possible d'y revenir ultérieurement (RO 68 IV 113, 72 IV 89, 80 IV 177). De plus, le jugement incident doit lui aussi porter sur des questions intéressant le sort même de la cause, telles que la validité de la plainte, la prescription de l'action pénale ou la responsabilité de l'accusé (RO 80 IV 177, 72 IV 89).
Certains auteurs paraissent donner à la notion de jugement un sens plus large et y englobent "toute décision ayant statué ... sur une requête en matière pénale dont le juge connaît" (L. COUCHEPIN, Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière pénale par les autorités cantonales, SJ 1942, p. 231/232; J. BOURGKNECHT, Fiches juridiques suisses no 748 p. 3). Cette opinion est cependant dépassée par la jurisprudence qui vient d'être rappelée. Elle ne saurait dès lors être retenue. D'ailleurs les auteurs qui la professent exigent aussi que la décision soit prise par le juge.
3. L'arrêt attaqué examine s'il y a lieu d'ordonner en vertu des art. 9 ss. LCD, comme l'avait demandé Burnat, le séquestre d'une certaine quantité de Redex. Il ne statue dès lors pas sur le sort même de la cause, c'est-à-dire sur le mérite de la plainte pénale pour concurrence déloyale. Il a trait à une mesure provisoire destinée uniquement à sauvegarder les prétentions éventuelles du recourant ou à lui permettre de prouver les faits qu'il allègue pour en déduire son droit. Dans la mesure où il constitue un jugement incident, il n'est pas définitif. En tout cas, le recourant ne soutient pas que le droit cantonal interdirait à l'autorité compétente d'ordonner à nouveau le séquestre. Supposé du reste que tel fût le cas, on pourrait se demander si, dans l'hypothèse où les circonstances l'exigeraient, le séquestre ne devrait pas être ordonné en vertu des règles du droit fédéral (art. 9 ss. LCD). Quoi qu'il en soit, la décision que le recourant sollicite en se fondant sur les art. 9 ss. LCD ne concerne pas une question intéressant le sort même de la cause. Or cela suffit pour qu'il soit impossible de considérer l'arrêt attaqué comme un jugement au sens de l'art. 268 PPF, d'autant plus du reste que le droit fédéral ne confie pas au juge le soin d'ordonner les mesures provisionnelles des art. 9 ss. LCD mais simplement à l'autorité compétente (art. 11 LCD). Peu importe que le recourant demande des mesures provisionnelles pour assurer l'exercice provisoire des droits litigieux prévus à l'art. 2 al. 1 litt. b et c LCD Seul en effet le jugement au fond statuera définitivement sur ces droits. Peu importe aussi qu'en vertu de l'art. 9 al. 2 LCD, celui qui requiert des mesures provisionnelles doive rendre vaisemblable qu'il est menacé d'un dommage difficilement réparable, car cette question ne concerne pas davantage le sort même de la cause.
4. On pourrait se demander, il est vrai, si, par analogie avec les règles du recours en réforme, l'arrêt attaqué devrait pourvoir faire l'objet d'un pourvoi en nullité sur la question civile. Cette question doit être résolue négativement. En effet, étant donnés l'objet et la nature de la décision prise par la Chambre d'accusation, tels qu'ils ont été définis ci-dessus, la seule règle qui entrerait en ligne de compte dans le cadre du recours en réforme serait celle de l'art. 50 OJ relative au recours contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond. Or, d'après la jurisprudence, ces décisions doivent être des jugements au fond portant sur une question de droit matériel dont la solution peut être de nature à mettre fin au procès et non pas des prononcés qui, comme les simples mesures provisionnelles des art. 9 ss. LCD, n'ont pas de caractère préjudiciel par rapport au jugement final (RO 71 II 250, 81 II 398, 82 II 170; BIRCHMEIER, Handbuch, note 1 ad art. 50 OJ). D'ailleurs, conformément à l'art. 58 OJ, les mesures provisionnelles demeurent de la compétence des autorités cantonales même après que le procès a été porté devant le Tribunal fédéral.
Il est sans intérêt de rechercher si l'arrêt de la Chambre d'accusation constitue une décision incidente causant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ et si le recourant aurait pu ainsi l'attaquer par la voie d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. En effet, Burnat ne fait pas valoir ce grief. Il n'y a dès lors pas lieu non plus de transmettre le dossier à la Chambre de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Déclare le pourvoi irrecevable.
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Art. 268 PPF. Nozione di sentenza.
Costituisce la decisione che rifiuta di ordinare provvedimenti d'urgenza conformemente agli art. 9 sgg.
LCS una sentenza contro la quale è ammissibile un ricorso per cassazione?
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Erwägungen ab Seite 88
Der Beschwerdeführer wendete vor Kantonsgericht ein, das gegen ihn angehobene Strafverfahren hätte auch gegen Sprenger als Anstifter ausgedehnt werden müssen; die Unterlassung verletze den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages nach Art. 30 StGB. Die Vorinstanz ist auf den Einwand nicht eingetreten, weil er erst in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung und damit nach der schwyzerischen Zivilprozessordnung verspätet erhoben wurde. Ein im kantonalen Verfahren geltend gemachter, aus prozessualen Gründen aber unbeachtlicher Einwand bedeutet rechtlich gleichviel, wie wenn er nicht erhoben worden wäre. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgenommene Einrede, Art. 30 StGB sei verletzt, ist infolgedessen neu im Sinne des Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP und daher unzulässig.
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Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP. Neue Einrede.
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Der Beschwerdeführer wendete vor Kantonsgericht ein, das gegen ihn angehobene Strafverfahren hätte auch gegen Sprenger als Anstifter ausgedehnt werden müssen; die Unterlassung verletze den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages nach Art. 30 StGB. Die Vorinstanz ist auf den Einwand nicht eingetreten, weil er erst in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung und damit nach der schwyzerischen Zivilprozessordnung verspätet erhoben wurde. Ein im kantonalen Verfahren geltend gemachter, aus prozessualen Gründen aber unbeachtlicher Einwand bedeutet rechtlich gleichviel, wie wenn er nicht erhoben worden wäre. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgenommene Einrede, Art. 30 StGB sei verletzt, ist infolgedessen neu im Sinne des Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP und daher unzulässig.
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Art. 273 al. 1 lit. b PPF. Exception nouvelle.
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Der Beschwerdeführer wendete vor Kantonsgericht ein, das gegen ihn angehobene Strafverfahren hätte auch gegen Sprenger als Anstifter ausgedehnt werden müssen; die Unterlassung verletze den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrages nach Art. 30 StGB. Die Vorinstanz ist auf den Einwand nicht eingetreten, weil er erst in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung und damit nach der schwyzerischen Zivilprozessordnung verspätet erhoben wurde. Ein im kantonalen Verfahren geltend gemachter, aus prozessualen Gründen aber unbeachtlicher Einwand bedeutet rechtlich gleichviel, wie wenn er nicht erhoben worden wäre. Die mit der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgenommene Einrede, Art. 30 StGB sei verletzt, ist infolgedessen neu im Sinne des Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP und daher unzulässig.
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Art. 273 cp. 1 lett. b PPF. Eccezione nuova.
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A.- Le 18 novembre 1957, Hans Gübler, voyageur de commerce, offrit des produits de nettoyage à dame Hotz, qui avait repris quelques semaines auparavant l'exploitation de l'hôtel de France, au Locle. Se présentant comme membre d'une société de skieurs qui logeaient régulièrement en hiver dans cet établissement, il réussit à obtenir une commande de 350 fr.
Le 25 novembre suivant, Gübler s'engagea à faire annuler partiellement le contrat. Il promit en outre une parure, à titre de cadeau, et loua toutes les chambres de l'hôtel pour le samedi suivant. Il obtint ainsi une seconde commande de 280 fr. Confiante, l'hôtelière refusa de louer les chambres que le voyageur avait réservées. Les promesses du recourant se révélèrent fallacieuses, et les clients annoncés, imaginaires. Dame Hotz apprit en outre que l'hôtel n'avait jamais hébergé de club de ski.
B.- Le 17 avril 1958, le Tribunal de police du Locle infligea à Gübler, en application de l'art. 148 CP, un mois d'emprisonnement. Le condamné adressa à la Cour de cassation pénale neuchâteloise un recours qu'elle rejeta le 21 mai 1958.
C.- Gübler s'est pourvu en nullité; il conteste s'être rendu coupable d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Abstraction faite des produits de nettoyage, il est certain que l'hôtelière n'a pas reçu les prestations promises le 25 novembre et que, partant, la tromperie du recourant lui a été préjudiciable. Elle n'a pas bénéficié d'une annulation partielle de la première commande, ni obtenu le cadeau promis, ni encaissé le prix des chambres réservées; ayant refusé des clients dans l'attente des hôtes annoncés par Gübler, elle n'a pu compenser sa perte de loyer. Pour obtenir les prestations promises (outre les produits de nettoyage), elle a disposé de son patrimoine, non seulement en s'engageant à payer la marchandise à livrer, mais aussi en réservant des locaux qu'elle exploite.
Selon certains auteurs suisses, le préjudice causé à la victime doit correspondre à l'enrichissement recherché par l'escroc (principe de la "Stoffgleichheit"): l'un veut gagner ce que l'autre perd; enrichissement et dommage seraient de même nature, ou l'envers l'un de l'autre (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil p. 273; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéc. I p. 159). La jurisprudence et la doctrine allemandes se prononcent dans le même sens (BGHSt. 6 p. 116; RGSt. 64 p. 435, 75 p. 379; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Commentaire 8e éd. p. 937 litt. b; Leipz. Komm. 6e et 7e éd. p. 349; FRANK, Anm. VII 3 ad § 263 RStGB). La Cour a réservé la question dans l'arrêt Theiler du 18 octobre 1946, cons. 3. La Chambre d'accusation, dans l'arrêt Untersuchungsrichteramt St. Gallen et Helwig, du 1er mars 1950 (cons. 2 in fine), a appliqué le principe sans en entreprendre la démonstration.
Dans le cas particulier, l'annulation partielle de la première commande aurait exercé une influence sur le montant des commissions de Gübler; dès lors, le refus de procéder à cette annulation a causé à la victime une perte qui est le pendant d'une partie du profit visé par l'escroc. Toutefois, en ne recevant ni le cadeau promis ni le prix des chambres réservées, dame Hotz a subi un préjudice sans rapport avec l'enrichissement escompté par Gübler. Si l'on s'en tenait au principe de la "Stoffgleichheit", elle n'aurait donc été lésée que dans la mesure où le refus d'annuler partiellement la première commande a pu enrichir le recourant.
Ce principe est toutefois étranger au droit suisse. L'art. 148 CP requiert un lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; on ne saurait, par interprétation, déceler une condition supplémentaire. Il n'y a là rien qui choque. L'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche; or, l'on ne voit guère quelle disposition du droit pénal réprimerait ses mensonges astucieux si, comme en l'espèce, il ne paraît pas avoir agi avec la méchanceté requise par l'art. 149 CP.
Peu importe, dès lors, que le dommage subi par dame Hotz ne corresponde pas, pour la plus grande part, à l'enrichissement désiré par le recourant.
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Betrug. Art. 148 StGB setzt nicht voraus, dass der dem Irrenden zugefügte Schaden der vom Täter beabsichtigten Bereicherung entspricht (Grundsatz der "Stoffgleichheit").
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A.- Le 18 novembre 1957, Hans Gübler, voyageur de commerce, offrit des produits de nettoyage à dame Hotz, qui avait repris quelques semaines auparavant l'exploitation de l'hôtel de France, au Locle. Se présentant comme membre d'une société de skieurs qui logeaient régulièrement en hiver dans cet établissement, il réussit à obtenir une commande de 350 fr.
Le 25 novembre suivant, Gübler s'engagea à faire annuler partiellement le contrat. Il promit en outre une parure, à titre de cadeau, et loua toutes les chambres de l'hôtel pour le samedi suivant. Il obtint ainsi une seconde commande de 280 fr. Confiante, l'hôtelière refusa de louer les chambres que le voyageur avait réservées. Les promesses du recourant se révélèrent fallacieuses, et les clients annoncés, imaginaires. Dame Hotz apprit en outre que l'hôtel n'avait jamais hébergé de club de ski.
B.- Le 17 avril 1958, le Tribunal de police du Locle infligea à Gübler, en application de l'art. 148 CP, un mois d'emprisonnement. Le condamné adressa à la Cour de cassation pénale neuchâteloise un recours qu'elle rejeta le 21 mai 1958.
C.- Gübler s'est pourvu en nullité; il conteste s'être rendu coupable d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Abstraction faite des produits de nettoyage, il est certain que l'hôtelière n'a pas reçu les prestations promises le 25 novembre et que, partant, la tromperie du recourant lui a été préjudiciable. Elle n'a pas bénéficié d'une annulation partielle de la première commande, ni obtenu le cadeau promis, ni encaissé le prix des chambres réservées; ayant refusé des clients dans l'attente des hôtes annoncés par Gübler, elle n'a pu compenser sa perte de loyer. Pour obtenir les prestations promises (outre les produits de nettoyage), elle a disposé de son patrimoine, non seulement en s'engageant à payer la marchandise à livrer, mais aussi en réservant des locaux qu'elle exploite.
Selon certains auteurs suisses, le préjudice causé à la victime doit correspondre à l'enrichissement recherché par l'escroc (principe de la "Stoffgleichheit"): l'un veut gagner ce que l'autre perd; enrichissement et dommage seraient de même nature, ou l'envers l'un de l'autre (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil p. 273; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéc. I p. 159). La jurisprudence et la doctrine allemandes se prononcent dans le même sens (BGHSt. 6 p. 116; RGSt. 64 p. 435, 75 p. 379; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Commentaire 8e éd. p. 937 litt. b; Leipz. Komm. 6e et 7e éd. p. 349; FRANK, Anm. VII 3 ad § 263 RStGB). La Cour a réservé la question dans l'arrêt Theiler du 18 octobre 1946, cons. 3. La Chambre d'accusation, dans l'arrêt Untersuchungsrichteramt St. Gallen et Helwig, du 1er mars 1950 (cons. 2 in fine), a appliqué le principe sans en entreprendre la démonstration.
Dans le cas particulier, l'annulation partielle de la première commande aurait exercé une influence sur le montant des commissions de Gübler; dès lors, le refus de procéder à cette annulation a causé à la victime une perte qui est le pendant d'une partie du profit visé par l'escroc. Toutefois, en ne recevant ni le cadeau promis ni le prix des chambres réservées, dame Hotz a subi un préjudice sans rapport avec l'enrichissement escompté par Gübler. Si l'on s'en tenait au principe de la "Stoffgleichheit", elle n'aurait donc été lésée que dans la mesure où le refus d'annuler partiellement la première commande a pu enrichir le recourant.
Ce principe est toutefois étranger au droit suisse. L'art. 148 CP requiert un lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; on ne saurait, par interprétation, déceler une condition supplémentaire. Il n'y a là rien qui choque. L'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche; or, l'on ne voit guère quelle disposition du droit pénal réprimerait ses mensonges astucieux si, comme en l'espèce, il ne paraît pas avoir agi avec la méchanceté requise par l'art. 149 CP.
Peu importe, dès lors, que le dommage subi par dame Hotz ne corresponde pas, pour la plus grande part, à l'enrichissement désiré par le recourant.
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Escroquerie. L'art. 148 CP n'exige pas que le préjudice causé à la victime corresponde à l'enrichissement recherché par l'escroc (principe de la "Stoffgleichheit").
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A.- Le 18 novembre 1957, Hans Gübler, voyageur de commerce, offrit des produits de nettoyage à dame Hotz, qui avait repris quelques semaines auparavant l'exploitation de l'hôtel de France, au Locle. Se présentant comme membre d'une société de skieurs qui logeaient régulièrement en hiver dans cet établissement, il réussit à obtenir une commande de 350 fr.
Le 25 novembre suivant, Gübler s'engagea à faire annuler partiellement le contrat. Il promit en outre une parure, à titre de cadeau, et loua toutes les chambres de l'hôtel pour le samedi suivant. Il obtint ainsi une seconde commande de 280 fr. Confiante, l'hôtelière refusa de louer les chambres que le voyageur avait réservées. Les promesses du recourant se révélèrent fallacieuses, et les clients annoncés, imaginaires. Dame Hotz apprit en outre que l'hôtel n'avait jamais hébergé de club de ski.
B.- Le 17 avril 1958, le Tribunal de police du Locle infligea à Gübler, en application de l'art. 148 CP, un mois d'emprisonnement. Le condamné adressa à la Cour de cassation pénale neuchâteloise un recours qu'elle rejeta le 21 mai 1958.
C.- Gübler s'est pourvu en nullité; il conteste s'être rendu coupable d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Abstraction faite des produits de nettoyage, il est certain que l'hôtelière n'a pas reçu les prestations promises le 25 novembre et que, partant, la tromperie du recourant lui a été préjudiciable. Elle n'a pas bénéficié d'une annulation partielle de la première commande, ni obtenu le cadeau promis, ni encaissé le prix des chambres réservées; ayant refusé des clients dans l'attente des hôtes annoncés par Gübler, elle n'a pu compenser sa perte de loyer. Pour obtenir les prestations promises (outre les produits de nettoyage), elle a disposé de son patrimoine, non seulement en s'engageant à payer la marchandise à livrer, mais aussi en réservant des locaux qu'elle exploite.
Selon certains auteurs suisses, le préjudice causé à la victime doit correspondre à l'enrichissement recherché par l'escroc (principe de la "Stoffgleichheit"): l'un veut gagner ce que l'autre perd; enrichissement et dommage seraient de même nature, ou l'envers l'un de l'autre (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil p. 273; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéc. I p. 159). La jurisprudence et la doctrine allemandes se prononcent dans le même sens (BGHSt. 6 p. 116; RGSt. 64 p. 435, 75 p. 379; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Commentaire 8e éd. p. 937 litt. b; Leipz. Komm. 6e et 7e éd. p. 349; FRANK, Anm. VII 3 ad § 263 RStGB). La Cour a réservé la question dans l'arrêt Theiler du 18 octobre 1946, cons. 3. La Chambre d'accusation, dans l'arrêt Untersuchungsrichteramt St. Gallen et Helwig, du 1er mars 1950 (cons. 2 in fine), a appliqué le principe sans en entreprendre la démonstration.
Dans le cas particulier, l'annulation partielle de la première commande aurait exercé une influence sur le montant des commissions de Gübler; dès lors, le refus de procéder à cette annulation a causé à la victime une perte qui est le pendant d'une partie du profit visé par l'escroc. Toutefois, en ne recevant ni le cadeau promis ni le prix des chambres réservées, dame Hotz a subi un préjudice sans rapport avec l'enrichissement escompté par Gübler. Si l'on s'en tenait au principe de la "Stoffgleichheit", elle n'aurait donc été lésée que dans la mesure où le refus d'annuler partiellement la première commande a pu enrichir le recourant.
Ce principe est toutefois étranger au droit suisse. L'art. 148 CP requiert un lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; on ne saurait, par interprétation, déceler une condition supplémentaire. Il n'y a là rien qui choque. L'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche; or, l'on ne voit guère quelle disposition du droit pénal réprimerait ses mensonges astucieux si, comme en l'espèce, il ne paraît pas avoir agi avec la méchanceté requise par l'art. 149 CP.
Peu importe, dès lors, que le dommage subi par dame Hotz ne corresponde pas, pour la plus grande part, à l'enrichissement désiré par le recourant.
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Truffa. L'art. 148 CP non presuppone che il pregiudizio cagionato alla vittima corrisponda al profitto ricercato dal truffatore (principio della "Stoffgleichheit").
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- En octobre 1952, Barbotte et Varrin achetèrent cent montres sans marque, mais qui ressemblaient à un modèle courant de la montre Oméga, en vue d'y apposer la marque Oméga et de les écouler ainsi modifiées. Après divers essais, le graveur Bourquin apposa cette marque, surmontée de la majuscule grecque oméga, sur les cadrans et les mouvements de 60 ou 70 montres; il grava en outre, sur les mouvements, des numéros de fabrication fantaisistes. Barbotte et Varrin offrirent ces montres à Dürring et Blickenstorfer, en leur révélant qu'elles étaient contrefaites. Ces derniers se déclarèrent disposés à en acquérir mille au prix de 60 fr. la pièce; ils versèrent 4000 fr. pour la première série de 60 ou 70 pièces. Barbotte acheta cent nouvelles montres. Au moyen d'un pantographe et avec l'aide de Varrin, il en fit de fausses montres Oméga, qu'il livra à Blickenstorfer contre paiement de 4000 fr. Il se procura une nouvelle série de cent montres dans l'intention de les falsifier. Elles furent séquestrées à son domicile. Ces faits se sont passés entre le mois d'octobre 1952 et la fin de février 1953.
B.- Le 10 janvier 1958, la Première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a infligé à Barbotte, pour falsification de marchandises commise par métier, une peine complémentaire de 30 jours d'emprisonnement et une amende de 200 fr.; elle a ordonné la publication du jugement dans le "Journal suisse de l'horlogerie" et dans le "Journal suisse des horlogers". Elle a considéré en substance ce qui suit:
Barbotte est prévenu d'infraction à la loi sur les marques de fabrique et de commerce; selon l'art. 28 LMF, l'action pénale se prescrit par deux ans; vu l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue est atteinte après trois ans; comme les derniers actes imputés au prévenu remontent à la fin de février 1953, elle était acquise à la fin de février 1956. Toutefois, les agissements de Barbotte tombent aussi sous le coup de l'art. 153 CP, dont l'application n'est pas exclue par celle des art. 24 ss. LMF. Le prévenu a agi par métier; il était prêt à commettre de nouvelles falsifications et à les écouler auprès de n'importe quel intéressé.
C.- Le condamné s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il demande à être libéré de l'accusation de falsification de marchandises.
D.- La fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA, qui avait porté plainte pour contrefaçon de sa marque, a aussi formé un pourvoi en nullité. Elle demande que Barbotte soit condamné pour infraction à la loi sur la protection des marques de fabrique.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi de la fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA
I.1. Aux termes de l'art. 28 al. 4 LMF, l'action - civile et pénale - se prescrit par deux ans à compter du dernier acte de contravention. La société Oméga soutient que cette disposition légale règle non la prescription de l'action pénale, mais le délai de plainte. Elle en conclut que, selon les art. 333 al. 1, 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, ne serait acquise qu'au bout de sept ans et demi, délai qui ne serait pas écoulé en l'espèce.
Son erreur est manifeste. En réalité, la loi sur la protection des marques de fabrique ne fixe pas le délai dans lequel se prescrit le droit de porter plainte. Le Tribunal fédéral a déduit de ce silence que le lésé pouvait agir pendant toute la durée du délai de prescription (RO X 225; 30 I 401, consid. 5). Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si le délai de plainte a été, depuis lors, réduit à trois mois par l'entrée en vigueur du code pénal suisse (art. 29). En tout cas, qu'il s'applique ou non au droit de porter plainte, le délai de l'art. 28 al. 4 LMF ne cesse pas pour autant de régler la prescription de l'action pénale. L'art. 70 CP n'est donc pas applicable en l'espèce, ce qui ruine l'argumentation de la recourante.
I.2. La recourante soutient à titre subsidiaire que, l'art. 28 al. 4 LMF ne fixant point de délai pour la prescription absolue de l'action pénale, cette prescription n'existe pas en matière de protection des marques de fabrique et que, dans ce domaine, la loi s'en tient au système des interruptions successives de la prescription par chaque acte du juge.
D'après l'art. 333 al. 1 CP, la partie générale du code pénal suisse s'applique aux infractions réprimées par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 83 IV 125 et les arrêts cités). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le domaine des contraventions aux lois fiscales de la Confédération et des infractions à la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il n'y avait pas de place pour la prescription absolue de l'action pénale (RO 74 IV 26 et 83 IV 125). Ces décisions se fondent sur les art. 284 PPF et 37 LFB, qui ne se bornent pas à fixer un délai de prescription, mais précisent quand il commence à courir et quels actes l'interrompent. Différent, l'art. 28 al. 4 LMF détermine uniquement la durée du délai de prescription et son point de départ; il n'institue donc pas une réglementation complète. Si l'on voulait s'y tenir, comme le propose le pourvoi, il faudrait admettre que la prescription de l'art. 28 al. 4 LMF n'est pas susceptible d'interruption. Cette conséquence serait intolérable. Aussi la recourante la repousse-t-elle. Elle voudrait au contraire que chaque acte du juge interrompe la prescription. Mais elle ne dit pas en vertu de quelle disposition légale ce serait. Il ne pourrait s'agir que de l'art. 72 CP applicable de par l'art. 333 al. 1 CP. Cependant, il forme un tout et ne peut s'appliquer partiellement. On ne saurait en retenir le ch. 1, le ch. 2 al. 1, la première phrase de l'al. 2, et en écarter la dernière phrase. Il s'ensuit que, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, la prescription absolue est de trois ans. Elle était acquise lorsque la cour cantonale a statué.
II.1. Pourvoi de Barbotte.
II.1.- Le recourant lui-même ne nie pas avoir violé la loi sur la protection des marques de fabrique. Il conteste en revanche que ses actes constituent une falsification de marchandises.
L'art. 153 CP réprime trois formes de falsification: la contrefaçon, la falsification au sens étroit et la dépréciation de marchandises. Ces actes constituent la falsification au sens large dès lors que l'auteur les accomplit "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". La cour de céans a jugé que constitue une falsification toute modification illicite de l'état naturel d'une marchandise (RO 71 IV 12, consid. 2; 72 IV 166; 78 IV 92, consid. 1; 81 IV 99, 161). Elle a donné cette définition à propos de falsification de denrées alimentaires, ce qui justifiait l'emploi du terme "l'état naturel de la marchandise". Il faut cependant admettre que la falsification de toute autre marchandise doit se définir d'une façon analogue, c'est-à-dire implique une modification ou un façonnage illicites de la substance même de l'objet.
Cette définition est contestée en doctrine. Ainsi SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, pp. 270 s.) définit la marchandise falsifiée comme celle qui n'est pas effectivement ce qu'elle paraît être, qui ne possède pas les qualités qu'elle paraît avoir. D'où il suit que l'art. 153 CP s'appliquerait aussi lorsque, même sans aucune modification de sa substance, la marchandise serait munie d'un signe ou d'une déclaration quelconque, qui ne correspondrait pas à ses qualités réelles. Constituerait donc une falsification de marchandises l'apposition d'une fausse désignation sur une bouteille contenant un vin non mélangé ni altéré (par exemple: l'étiquette "Bourgogne" sur une bouteille de vin d'Algérie pur). D'après la définition donnée par la cour de céans, il n'y aurait là qu'une contravention à l'art. 336 al. 1 ODA, punissable de par l'art. 41 LDA (RO 72 IV 165, consid. 4). La cour cantonale s'est ralliée à l'opinion de SCHWANDER, à laquelle adhère WAIBLINGER dans un avis de droit qui figure au dossier.
Le Tribunal fédéral ne peut toutefois que maintenir sa jurisprudence. Il est conforme à une interprétation normale d'admettre que les termes mêmes de l'art. 153 CP ("celui qui aura contrefait, falsifié ou déprécié ...") impliquent une manipulation (modification ou façonnage) de la substance de l'objet. Cet argument de texte est renforcé par la lettre de l'art. 154 CP, qui oppose les marchandises contrefaites aux authentiques, les falsifiées aux non altérées, les dépréciées aux intactes. SCHWANDER et WAIBLINGER ne font qu'opposer leur interprétation à celle-ci, sans se référer au texte. A la vérité, la manipulation de la substance ne suffit pas encore à la consommation du délit. Il faut, en outre, selon l'art. 153 CP, que l'auteur ait agi "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". C'est sur ce point que la fausse désignation ou l'apparence trompeuse donnée à la marchandise peuvent être décisives comme indices révélateurs du dessein. Mais d'autres indices encore peuvent exister. Seul le dessein de tromper caractérise la manipulation comme un acte punissable. Car elle peut fort bien ne pas l'être (certains coupages de vins selon l'art. 337 ODA, par exemple) ou ne constituer, prise en elle-même, qu'une simple contravention si elle est déclarée d'une façon suffisante (coloration de cidre avec des couleurs à l'aniline: cf. RO 71 IV 12). C'est pourquoi la cour de céans a visé, dans sa définition rappelée plus haut, la modification ou le façonnage illicites de la substance même de l'objet. En ce sens, la fausse désignation ou l'apparence trompeuse données à l'objet peuvent bien constituer un fait décisif. Mais on n'en saurait faire la caractéristique même de la falsification de marchandises.
SCHWANDER (loc. cit.), du point de vue pratique, objecte que si l'on conçoit la falsification comme une atteinte portée à la substance même de la marchandise, celui qui appose une désignation inexacte sur un vin coupé est en général puni pour falsification de marchandises uniquement, tandis qu'il tombe sous le coup des peines beaucoup plus sévères qui sanctionnent l'escroquerie s'il s'agit d'un vin non coupé. C'est bien là le sens de l'arrêt Schachenmann, qu'il cite (RO 72 IV 168, consid. 4 i.f., et 170). Mais cet arrêt vise uniquement la mise en circulation de marchandises falsifiées (art. 154 CP), non pas la falsification seule (art. 153). De plus, s'agissant de la désignation inexacte d'un vin coupé, il limite l'application de l'art. 148 CP (escroquerie) au cas où l'auteur ne s'est pas borné à vendre le produit comme "authentique, non altéré ou intact" ou à laisser le client dans l'erreur sur les qualités ou la composition de la marchandise, mais s'est livré à des manoeuvres astucieuses plus graves (RO 72 IV 169 i.f. et 170). On ne voit pas pourquoi on n'appliquerait pas ce principe à celui qui met en vente un vin pur et non altéré sous une désignation trompeuse. Cet acte serait alors punissable de par les art. 336 al. 1 ODA et 41 LDA, c'est-à-dire moins gravement que celui du falsificateur qui vend sous une désignation trompeuse un vin coupé ou autrement altéré. L'auteur ne serait poursuivi pour escroquerie que s'il avait ajouté à la désignation trompeuse des manoeuvres astucieuses plus graves. L'inconséquence relevée par SCHWANDER n'existerait plus dès lors.
Dans l'avis de droit précité, WAIBLINGER semble vouloir conclure de l'arrêt Rolli (RO 78 IV 99) que la cour de céans aurait tout au moins tempéré le principe selon lequel la falsification visée par les art. 153 et 154 CP implique une manipulation de la substance même dont la marchandise est composée. La cour cantonale se fonde également sur cet arrêt, aux termes duquel l'auteur falsifie une marchandise lorsqu'il lui confère une valeur moindre qu'elle n'aurait si elle était effectivement telle que le font croire son aspect, sa désignation ou sa présentation ("einen geringeren Wert verleiht, als sie hätte, wenn sie so beschaffen wäre, wie ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuschen"). La formule ainsi employée ne permet pas d'admettre que le simple aspect d'une marchandise, pourvu qu'il soit trompeur, suffise à constituer la falsification, même si la substance n'a subi aucune atteinte. Elle exige au contraire un acte qui déprécie le produit par rapport à la valeur que semblent lui conférer son aspect, sa désignation ou sa présentation. Cet acte ne peut avoir pour objet que la substance même. Il est illicite, parce qu'il provoque l'erreur sur les qualités réelles de la chose, vu l'apparence qu'elle a ou qu'on lui donne, comme on l'a montré plus haut.
II.2. Barbotte a choisi à dessein, dans le commerce, des montres qui ressemblaient autant que possible à celles d'un certain type fabriqué par la maison Oméga. Il y a, de plus, apposé une fausse marque. Ce faisant, il n'a pas modifié ou façonné la substance même de la marchandise, ni, par conséquent, commis de falsification. Il a toutefois créé volontairement un danger d'erreur. Ses autres actes l'ont augmenté. Ce sont eux qui, par un façonnage de la substance même des montres, constituent une contrefaçon punissable de par l'art. 153 CP.
En effet, Barbotte a gravé sur les mouvements des numéros de fabrication - et le mot "swiss", que la cour cantonale a omis de mentionner. On ne saurait objecter qu'il n'aurait pas, ainsi, contrefait des montres Oméga plus que des montres d'autres marques et que les numéros de fabrication ne servent qu'à individualiser chaque montre en vue de la garantie donnée à l'acheteur. Dans de nombreuses montres, premièrement, le mouvement ne porte point de numéro ou, s'il y en a un'il n'est pas visible sans démontage. Lorsqu'il est gravé sur un des ponts, son emplacement varie suivant la marque. Or, en l'espèce, les numéros de fabrication se trouvent à peu près au même endroit dans les montres authentiques et dans les montres falsifiées. Secondement, la fonction du numéro n'exclut pas qu'il puisse constituer un élément de la falsification. En imitant le système d'individualisation adopté par la maison Oméga, le recourant a accru la ressemblance entre le produit authentique et le produit contrefait. Il faut en tenir compte du point de vue de l'art. 153 CP, même si la plupart des acheteurs n'examinent pas le mouvement de la montre. Car l'arrêt attaqué constate souverainement que les numéros ont été gravés pour augmenter la ressemblance avec les montres Oméga. Ils ont certainement eu cet effet.
A la vérité, lorsque des produits concurrents se ressemblent, ce qui est fréquent vu les exigences du goût et de la technique, la marque est en général le principal signe distinctif. Mais si l'on en concluait que les autres éléments imités par l'auteur d'une contrefaçon sont sans importance, on priverait les produits de marque de la protection des art. 153 ss. CP pour les réduire à-celle, moins efficace, des art. 24 ss. LMF, alors que la première devrait constituer pour eux une garantie de surcroît. Les art. 153 ss. CP s'appliquent à toutes les marchandises, qu'elles soient ou non munies d'une marque de fabrique.
En définitive, même si Barbotte avait pu atteindre son but en se contentant de contrefaire la marque Oméga, on ne saurait ignorer les autres actes par lesquels il a contrefait les montres. Ces actes constituent une manipulation de la substance même de la marchandise et, partant, une falsification qui tombe sous le coup de l'art. 153 CP.
3, 4 et 5. - ....
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pouvoi de Barbotte et celui d'Oméga, Louis Brandt et frère SA
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fr
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Fabrikmarken, Warenfälschung. Art. 28 Abs. 4 MSchG; Art. 72, 333 Abs. 1 StGB: Bei Widerhandlungen gegen das MSchG beträgt die absolute Verjährungsfrist drei Jahre (Erw. I, Ziff. 1 und 2).
Art. 153 StGB: Wann ist eine Ware verfälscht? (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. II, Ziff. 1).
- Nachmachen von Uhren; Ankauf von Uhren, die einer bestimmten Markenuhr gleichen, um sie, nachdem sie mit dieser Marke versehen worden sind, wieder zu veräussern (Erw. II, Ziff. 2).
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- En octobre 1952, Barbotte et Varrin achetèrent cent montres sans marque, mais qui ressemblaient à un modèle courant de la montre Oméga, en vue d'y apposer la marque Oméga et de les écouler ainsi modifiées. Après divers essais, le graveur Bourquin apposa cette marque, surmontée de la majuscule grecque oméga, sur les cadrans et les mouvements de 60 ou 70 montres; il grava en outre, sur les mouvements, des numéros de fabrication fantaisistes. Barbotte et Varrin offrirent ces montres à Dürring et Blickenstorfer, en leur révélant qu'elles étaient contrefaites. Ces derniers se déclarèrent disposés à en acquérir mille au prix de 60 fr. la pièce; ils versèrent 4000 fr. pour la première série de 60 ou 70 pièces. Barbotte acheta cent nouvelles montres. Au moyen d'un pantographe et avec l'aide de Varrin, il en fit de fausses montres Oméga, qu'il livra à Blickenstorfer contre paiement de 4000 fr. Il se procura une nouvelle série de cent montres dans l'intention de les falsifier. Elles furent séquestrées à son domicile. Ces faits se sont passés entre le mois d'octobre 1952 et la fin de février 1953.
B.- Le 10 janvier 1958, la Première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a infligé à Barbotte, pour falsification de marchandises commise par métier, une peine complémentaire de 30 jours d'emprisonnement et une amende de 200 fr.; elle a ordonné la publication du jugement dans le "Journal suisse de l'horlogerie" et dans le "Journal suisse des horlogers". Elle a considéré en substance ce qui suit:
Barbotte est prévenu d'infraction à la loi sur les marques de fabrique et de commerce; selon l'art. 28 LMF, l'action pénale se prescrit par deux ans; vu l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue est atteinte après trois ans; comme les derniers actes imputés au prévenu remontent à la fin de février 1953, elle était acquise à la fin de février 1956. Toutefois, les agissements de Barbotte tombent aussi sous le coup de l'art. 153 CP, dont l'application n'est pas exclue par celle des art. 24 ss. LMF. Le prévenu a agi par métier; il était prêt à commettre de nouvelles falsifications et à les écouler auprès de n'importe quel intéressé.
C.- Le condamné s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il demande à être libéré de l'accusation de falsification de marchandises.
D.- La fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA, qui avait porté plainte pour contrefaçon de sa marque, a aussi formé un pourvoi en nullité. Elle demande que Barbotte soit condamné pour infraction à la loi sur la protection des marques de fabrique.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi de la fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA
I.1. Aux termes de l'art. 28 al. 4 LMF, l'action - civile et pénale - se prescrit par deux ans à compter du dernier acte de contravention. La société Oméga soutient que cette disposition légale règle non la prescription de l'action pénale, mais le délai de plainte. Elle en conclut que, selon les art. 333 al. 1, 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, ne serait acquise qu'au bout de sept ans et demi, délai qui ne serait pas écoulé en l'espèce.
Son erreur est manifeste. En réalité, la loi sur la protection des marques de fabrique ne fixe pas le délai dans lequel se prescrit le droit de porter plainte. Le Tribunal fédéral a déduit de ce silence que le lésé pouvait agir pendant toute la durée du délai de prescription (RO X 225; 30 I 401, consid. 5). Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si le délai de plainte a été, depuis lors, réduit à trois mois par l'entrée en vigueur du code pénal suisse (art. 29). En tout cas, qu'il s'applique ou non au droit de porter plainte, le délai de l'art. 28 al. 4 LMF ne cesse pas pour autant de régler la prescription de l'action pénale. L'art. 70 CP n'est donc pas applicable en l'espèce, ce qui ruine l'argumentation de la recourante.
I.2. La recourante soutient à titre subsidiaire que, l'art. 28 al. 4 LMF ne fixant point de délai pour la prescription absolue de l'action pénale, cette prescription n'existe pas en matière de protection des marques de fabrique et que, dans ce domaine, la loi s'en tient au système des interruptions successives de la prescription par chaque acte du juge.
D'après l'art. 333 al. 1 CP, la partie générale du code pénal suisse s'applique aux infractions réprimées par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 83 IV 125 et les arrêts cités). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le domaine des contraventions aux lois fiscales de la Confédération et des infractions à la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il n'y avait pas de place pour la prescription absolue de l'action pénale (RO 74 IV 26 et 83 IV 125). Ces décisions se fondent sur les art. 284 PPF et 37 LFB, qui ne se bornent pas à fixer un délai de prescription, mais précisent quand il commence à courir et quels actes l'interrompent. Différent, l'art. 28 al. 4 LMF détermine uniquement la durée du délai de prescription et son point de départ; il n'institue donc pas une réglementation complète. Si l'on voulait s'y tenir, comme le propose le pourvoi, il faudrait admettre que la prescription de l'art. 28 al. 4 LMF n'est pas susceptible d'interruption. Cette conséquence serait intolérable. Aussi la recourante la repousse-t-elle. Elle voudrait au contraire que chaque acte du juge interrompe la prescription. Mais elle ne dit pas en vertu de quelle disposition légale ce serait. Il ne pourrait s'agir que de l'art. 72 CP applicable de par l'art. 333 al. 1 CP. Cependant, il forme un tout et ne peut s'appliquer partiellement. On ne saurait en retenir le ch. 1, le ch. 2 al. 1, la première phrase de l'al. 2, et en écarter la dernière phrase. Il s'ensuit que, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, la prescription absolue est de trois ans. Elle était acquise lorsque la cour cantonale a statué.
II.1. Pourvoi de Barbotte.
II.1.- Le recourant lui-même ne nie pas avoir violé la loi sur la protection des marques de fabrique. Il conteste en revanche que ses actes constituent une falsification de marchandises.
L'art. 153 CP réprime trois formes de falsification: la contrefaçon, la falsification au sens étroit et la dépréciation de marchandises. Ces actes constituent la falsification au sens large dès lors que l'auteur les accomplit "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". La cour de céans a jugé que constitue une falsification toute modification illicite de l'état naturel d'une marchandise (RO 71 IV 12, consid. 2; 72 IV 166; 78 IV 92, consid. 1; 81 IV 99, 161). Elle a donné cette définition à propos de falsification de denrées alimentaires, ce qui justifiait l'emploi du terme "l'état naturel de la marchandise". Il faut cependant admettre que la falsification de toute autre marchandise doit se définir d'une façon analogue, c'est-à-dire implique une modification ou un façonnage illicites de la substance même de l'objet.
Cette définition est contestée en doctrine. Ainsi SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, pp. 270 s.) définit la marchandise falsifiée comme celle qui n'est pas effectivement ce qu'elle paraît être, qui ne possède pas les qualités qu'elle paraît avoir. D'où il suit que l'art. 153 CP s'appliquerait aussi lorsque, même sans aucune modification de sa substance, la marchandise serait munie d'un signe ou d'une déclaration quelconque, qui ne correspondrait pas à ses qualités réelles. Constituerait donc une falsification de marchandises l'apposition d'une fausse désignation sur une bouteille contenant un vin non mélangé ni altéré (par exemple: l'étiquette "Bourgogne" sur une bouteille de vin d'Algérie pur). D'après la définition donnée par la cour de céans, il n'y aurait là qu'une contravention à l'art. 336 al. 1 ODA, punissable de par l'art. 41 LDA (RO 72 IV 165, consid. 4). La cour cantonale s'est ralliée à l'opinion de SCHWANDER, à laquelle adhère WAIBLINGER dans un avis de droit qui figure au dossier.
Le Tribunal fédéral ne peut toutefois que maintenir sa jurisprudence. Il est conforme à une interprétation normale d'admettre que les termes mêmes de l'art. 153 CP ("celui qui aura contrefait, falsifié ou déprécié ...") impliquent une manipulation (modification ou façonnage) de la substance de l'objet. Cet argument de texte est renforcé par la lettre de l'art. 154 CP, qui oppose les marchandises contrefaites aux authentiques, les falsifiées aux non altérées, les dépréciées aux intactes. SCHWANDER et WAIBLINGER ne font qu'opposer leur interprétation à celle-ci, sans se référer au texte. A la vérité, la manipulation de la substance ne suffit pas encore à la consommation du délit. Il faut, en outre, selon l'art. 153 CP, que l'auteur ait agi "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". C'est sur ce point que la fausse désignation ou l'apparence trompeuse donnée à la marchandise peuvent être décisives comme indices révélateurs du dessein. Mais d'autres indices encore peuvent exister. Seul le dessein de tromper caractérise la manipulation comme un acte punissable. Car elle peut fort bien ne pas l'être (certains coupages de vins selon l'art. 337 ODA, par exemple) ou ne constituer, prise en elle-même, qu'une simple contravention si elle est déclarée d'une façon suffisante (coloration de cidre avec des couleurs à l'aniline: cf. RO 71 IV 12). C'est pourquoi la cour de céans a visé, dans sa définition rappelée plus haut, la modification ou le façonnage illicites de la substance même de l'objet. En ce sens, la fausse désignation ou l'apparence trompeuse données à l'objet peuvent bien constituer un fait décisif. Mais on n'en saurait faire la caractéristique même de la falsification de marchandises.
SCHWANDER (loc. cit.), du point de vue pratique, objecte que si l'on conçoit la falsification comme une atteinte portée à la substance même de la marchandise, celui qui appose une désignation inexacte sur un vin coupé est en général puni pour falsification de marchandises uniquement, tandis qu'il tombe sous le coup des peines beaucoup plus sévères qui sanctionnent l'escroquerie s'il s'agit d'un vin non coupé. C'est bien là le sens de l'arrêt Schachenmann, qu'il cite (RO 72 IV 168, consid. 4 i.f., et 170). Mais cet arrêt vise uniquement la mise en circulation de marchandises falsifiées (art. 154 CP), non pas la falsification seule (art. 153). De plus, s'agissant de la désignation inexacte d'un vin coupé, il limite l'application de l'art. 148 CP (escroquerie) au cas où l'auteur ne s'est pas borné à vendre le produit comme "authentique, non altéré ou intact" ou à laisser le client dans l'erreur sur les qualités ou la composition de la marchandise, mais s'est livré à des manoeuvres astucieuses plus graves (RO 72 IV 169 i.f. et 170). On ne voit pas pourquoi on n'appliquerait pas ce principe à celui qui met en vente un vin pur et non altéré sous une désignation trompeuse. Cet acte serait alors punissable de par les art. 336 al. 1 ODA et 41 LDA, c'est-à-dire moins gravement que celui du falsificateur qui vend sous une désignation trompeuse un vin coupé ou autrement altéré. L'auteur ne serait poursuivi pour escroquerie que s'il avait ajouté à la désignation trompeuse des manoeuvres astucieuses plus graves. L'inconséquence relevée par SCHWANDER n'existerait plus dès lors.
Dans l'avis de droit précité, WAIBLINGER semble vouloir conclure de l'arrêt Rolli (RO 78 IV 99) que la cour de céans aurait tout au moins tempéré le principe selon lequel la falsification visée par les art. 153 et 154 CP implique une manipulation de la substance même dont la marchandise est composée. La cour cantonale se fonde également sur cet arrêt, aux termes duquel l'auteur falsifie une marchandise lorsqu'il lui confère une valeur moindre qu'elle n'aurait si elle était effectivement telle que le font croire son aspect, sa désignation ou sa présentation ("einen geringeren Wert verleiht, als sie hätte, wenn sie so beschaffen wäre, wie ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuschen"). La formule ainsi employée ne permet pas d'admettre que le simple aspect d'une marchandise, pourvu qu'il soit trompeur, suffise à constituer la falsification, même si la substance n'a subi aucune atteinte. Elle exige au contraire un acte qui déprécie le produit par rapport à la valeur que semblent lui conférer son aspect, sa désignation ou sa présentation. Cet acte ne peut avoir pour objet que la substance même. Il est illicite, parce qu'il provoque l'erreur sur les qualités réelles de la chose, vu l'apparence qu'elle a ou qu'on lui donne, comme on l'a montré plus haut.
II.2. Barbotte a choisi à dessein, dans le commerce, des montres qui ressemblaient autant que possible à celles d'un certain type fabriqué par la maison Oméga. Il y a, de plus, apposé une fausse marque. Ce faisant, il n'a pas modifié ou façonné la substance même de la marchandise, ni, par conséquent, commis de falsification. Il a toutefois créé volontairement un danger d'erreur. Ses autres actes l'ont augmenté. Ce sont eux qui, par un façonnage de la substance même des montres, constituent une contrefaçon punissable de par l'art. 153 CP.
En effet, Barbotte a gravé sur les mouvements des numéros de fabrication - et le mot "swiss", que la cour cantonale a omis de mentionner. On ne saurait objecter qu'il n'aurait pas, ainsi, contrefait des montres Oméga plus que des montres d'autres marques et que les numéros de fabrication ne servent qu'à individualiser chaque montre en vue de la garantie donnée à l'acheteur. Dans de nombreuses montres, premièrement, le mouvement ne porte point de numéro ou, s'il y en a un'il n'est pas visible sans démontage. Lorsqu'il est gravé sur un des ponts, son emplacement varie suivant la marque. Or, en l'espèce, les numéros de fabrication se trouvent à peu près au même endroit dans les montres authentiques et dans les montres falsifiées. Secondement, la fonction du numéro n'exclut pas qu'il puisse constituer un élément de la falsification. En imitant le système d'individualisation adopté par la maison Oméga, le recourant a accru la ressemblance entre le produit authentique et le produit contrefait. Il faut en tenir compte du point de vue de l'art. 153 CP, même si la plupart des acheteurs n'examinent pas le mouvement de la montre. Car l'arrêt attaqué constate souverainement que les numéros ont été gravés pour augmenter la ressemblance avec les montres Oméga. Ils ont certainement eu cet effet.
A la vérité, lorsque des produits concurrents se ressemblent, ce qui est fréquent vu les exigences du goût et de la technique, la marque est en général le principal signe distinctif. Mais si l'on en concluait que les autres éléments imités par l'auteur d'une contrefaçon sont sans importance, on priverait les produits de marque de la protection des art. 153 ss. CP pour les réduire à-celle, moins efficace, des art. 24 ss. LMF, alors que la première devrait constituer pour eux une garantie de surcroît. Les art. 153 ss. CP s'appliquent à toutes les marchandises, qu'elles soient ou non munies d'une marque de fabrique.
En définitive, même si Barbotte avait pu atteindre son but en se contentant de contrefaire la marque Oméga, on ne saurait ignorer les autres actes par lesquels il a contrefait les montres. Ces actes constituent une manipulation de la substance même de la marchandise et, partant, une falsification qui tombe sous le coup de l'art. 153 CP.
3, 4 et 5. - ....
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pouvoi de Barbotte et celui d'Oméga, Louis Brandt et frère SA
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Marques de fabrique, falsification de marchandises. Art. 28 al. 4 LMF, 72 et 333 al. 1 CP: Pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, la prescription absolue est de trois ans (I, consid. 1 et 2).
Art. 153 CP: Quand y a-t-il falsification de marchandises? (confirmation de la jurisprudence; II, consid. 1).
- Falsification de montres; portée du choix, dans le commerce, d'un modèle ressemblant aux montres contrefaites et de l'apposition d'une fausse marque de fabrique (II, consid. 2).
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A.- En octobre 1952, Barbotte et Varrin achetèrent cent montres sans marque, mais qui ressemblaient à un modèle courant de la montre Oméga, en vue d'y apposer la marque Oméga et de les écouler ainsi modifiées. Après divers essais, le graveur Bourquin apposa cette marque, surmontée de la majuscule grecque oméga, sur les cadrans et les mouvements de 60 ou 70 montres; il grava en outre, sur les mouvements, des numéros de fabrication fantaisistes. Barbotte et Varrin offrirent ces montres à Dürring et Blickenstorfer, en leur révélant qu'elles étaient contrefaites. Ces derniers se déclarèrent disposés à en acquérir mille au prix de 60 fr. la pièce; ils versèrent 4000 fr. pour la première série de 60 ou 70 pièces. Barbotte acheta cent nouvelles montres. Au moyen d'un pantographe et avec l'aide de Varrin, il en fit de fausses montres Oméga, qu'il livra à Blickenstorfer contre paiement de 4000 fr. Il se procura une nouvelle série de cent montres dans l'intention de les falsifier. Elles furent séquestrées à son domicile. Ces faits se sont passés entre le mois d'octobre 1952 et la fin de février 1953.
B.- Le 10 janvier 1958, la Première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a infligé à Barbotte, pour falsification de marchandises commise par métier, une peine complémentaire de 30 jours d'emprisonnement et une amende de 200 fr.; elle a ordonné la publication du jugement dans le "Journal suisse de l'horlogerie" et dans le "Journal suisse des horlogers". Elle a considéré en substance ce qui suit:
Barbotte est prévenu d'infraction à la loi sur les marques de fabrique et de commerce; selon l'art. 28 LMF, l'action pénale se prescrit par deux ans; vu l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue est atteinte après trois ans; comme les derniers actes imputés au prévenu remontent à la fin de février 1953, elle était acquise à la fin de février 1956. Toutefois, les agissements de Barbotte tombent aussi sous le coup de l'art. 153 CP, dont l'application n'est pas exclue par celle des art. 24 ss. LMF. Le prévenu a agi par métier; il était prêt à commettre de nouvelles falsifications et à les écouler auprès de n'importe quel intéressé.
C.- Le condamné s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il demande à être libéré de l'accusation de falsification de marchandises.
D.- La fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA, qui avait porté plainte pour contrefaçon de sa marque, a aussi formé un pourvoi en nullité. Elle demande que Barbotte soit condamné pour infraction à la loi sur la protection des marques de fabrique.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi de la fabrique d'horlogerie Oméga, Louis Brandt et frère SA
I.1. Aux termes de l'art. 28 al. 4 LMF, l'action - civile et pénale - se prescrit par deux ans à compter du dernier acte de contravention. La société Oméga soutient que cette disposition légale règle non la prescription de l'action pénale, mais le délai de plainte. Elle en conclut que, selon les art. 333 al. 1, 70 et 72 ch. 2 al. 2 CP, la prescription absolue, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, ne serait acquise qu'au bout de sept ans et demi, délai qui ne serait pas écoulé en l'espèce.
Son erreur est manifeste. En réalité, la loi sur la protection des marques de fabrique ne fixe pas le délai dans lequel se prescrit le droit de porter plainte. Le Tribunal fédéral a déduit de ce silence que le lésé pouvait agir pendant toute la durée du délai de prescription (RO X 225; 30 I 401, consid. 5). Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si le délai de plainte a été, depuis lors, réduit à trois mois par l'entrée en vigueur du code pénal suisse (art. 29). En tout cas, qu'il s'applique ou non au droit de porter plainte, le délai de l'art. 28 al. 4 LMF ne cesse pas pour autant de régler la prescription de l'action pénale. L'art. 70 CP n'est donc pas applicable en l'espèce, ce qui ruine l'argumentation de la recourante.
I.2. La recourante soutient à titre subsidiaire que, l'art. 28 al. 4 LMF ne fixant point de délai pour la prescription absolue de l'action pénale, cette prescription n'existe pas en matière de protection des marques de fabrique et que, dans ce domaine, la loi s'en tient au système des interruptions successives de la prescription par chaque acte du juge.
D'après l'art. 333 al. 1 CP, la partie générale du code pénal suisse s'applique aux infractions réprimées par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 83 IV 125 et les arrêts cités). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le domaine des contraventions aux lois fiscales de la Confédération et des infractions à la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il n'y avait pas de place pour la prescription absolue de l'action pénale (RO 74 IV 26 et 83 IV 125). Ces décisions se fondent sur les art. 284 PPF et 37 LFB, qui ne se bornent pas à fixer un délai de prescription, mais précisent quand il commence à courir et quels actes l'interrompent. Différent, l'art. 28 al. 4 LMF détermine uniquement la durée du délai de prescription et son point de départ; il n'institue donc pas une réglementation complète. Si l'on voulait s'y tenir, comme le propose le pourvoi, il faudrait admettre que la prescription de l'art. 28 al. 4 LMF n'est pas susceptible d'interruption. Cette conséquence serait intolérable. Aussi la recourante la repousse-t-elle. Elle voudrait au contraire que chaque acte du juge interrompe la prescription. Mais elle ne dit pas en vertu de quelle disposition légale ce serait. Il ne pourrait s'agir que de l'art. 72 CP applicable de par l'art. 333 al. 1 CP. Cependant, il forme un tout et ne peut s'appliquer partiellement. On ne saurait en retenir le ch. 1, le ch. 2 al. 1, la première phrase de l'al. 2, et en écarter la dernière phrase. Il s'ensuit que, pour les infractions à la loi sur la protection des marques de fabrique, la prescription absolue est de trois ans. Elle était acquise lorsque la cour cantonale a statué.
II.1. Pourvoi de Barbotte.
II.1.- Le recourant lui-même ne nie pas avoir violé la loi sur la protection des marques de fabrique. Il conteste en revanche que ses actes constituent une falsification de marchandises.
L'art. 153 CP réprime trois formes de falsification: la contrefaçon, la falsification au sens étroit et la dépréciation de marchandises. Ces actes constituent la falsification au sens large dès lors que l'auteur les accomplit "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". La cour de céans a jugé que constitue une falsification toute modification illicite de l'état naturel d'une marchandise (RO 71 IV 12, consid. 2; 72 IV 166; 78 IV 92, consid. 1; 81 IV 99, 161). Elle a donné cette définition à propos de falsification de denrées alimentaires, ce qui justifiait l'emploi du terme "l'état naturel de la marchandise". Il faut cependant admettre que la falsification de toute autre marchandise doit se définir d'une façon analogue, c'est-à-dire implique une modification ou un façonnage illicites de la substance même de l'objet.
Cette définition est contestée en doctrine. Ainsi SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, pp. 270 s.) définit la marchandise falsifiée comme celle qui n'est pas effectivement ce qu'elle paraît être, qui ne possède pas les qualités qu'elle paraît avoir. D'où il suit que l'art. 153 CP s'appliquerait aussi lorsque, même sans aucune modification de sa substance, la marchandise serait munie d'un signe ou d'une déclaration quelconque, qui ne correspondrait pas à ses qualités réelles. Constituerait donc une falsification de marchandises l'apposition d'une fausse désignation sur une bouteille contenant un vin non mélangé ni altéré (par exemple: l'étiquette "Bourgogne" sur une bouteille de vin d'Algérie pur). D'après la définition donnée par la cour de céans, il n'y aurait là qu'une contravention à l'art. 336 al. 1 ODA, punissable de par l'art. 41 LDA (RO 72 IV 165, consid. 4). La cour cantonale s'est ralliée à l'opinion de SCHWANDER, à laquelle adhère WAIBLINGER dans un avis de droit qui figure au dossier.
Le Tribunal fédéral ne peut toutefois que maintenir sa jurisprudence. Il est conforme à une interprétation normale d'admettre que les termes mêmes de l'art. 153 CP ("celui qui aura contrefait, falsifié ou déprécié ...") impliquent une manipulation (modification ou façonnage) de la substance de l'objet. Cet argument de texte est renforcé par la lettre de l'art. 154 CP, qui oppose les marchandises contrefaites aux authentiques, les falsifiées aux non altérées, les dépréciées aux intactes. SCHWANDER et WAIBLINGER ne font qu'opposer leur interprétation à celle-ci, sans se référer au texte. A la vérité, la manipulation de la substance ne suffit pas encore à la consommation du délit. Il faut, en outre, selon l'art. 153 CP, que l'auteur ait agi "en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires". C'est sur ce point que la fausse désignation ou l'apparence trompeuse donnée à la marchandise peuvent être décisives comme indices révélateurs du dessein. Mais d'autres indices encore peuvent exister. Seul le dessein de tromper caractérise la manipulation comme un acte punissable. Car elle peut fort bien ne pas l'être (certains coupages de vins selon l'art. 337 ODA, par exemple) ou ne constituer, prise en elle-même, qu'une simple contravention si elle est déclarée d'une façon suffisante (coloration de cidre avec des couleurs à l'aniline: cf. RO 71 IV 12). C'est pourquoi la cour de céans a visé, dans sa définition rappelée plus haut, la modification ou le façonnage illicites de la substance même de l'objet. En ce sens, la fausse désignation ou l'apparence trompeuse données à l'objet peuvent bien constituer un fait décisif. Mais on n'en saurait faire la caractéristique même de la falsification de marchandises.
SCHWANDER (loc. cit.), du point de vue pratique, objecte que si l'on conçoit la falsification comme une atteinte portée à la substance même de la marchandise, celui qui appose une désignation inexacte sur un vin coupé est en général puni pour falsification de marchandises uniquement, tandis qu'il tombe sous le coup des peines beaucoup plus sévères qui sanctionnent l'escroquerie s'il s'agit d'un vin non coupé. C'est bien là le sens de l'arrêt Schachenmann, qu'il cite (RO 72 IV 168, consid. 4 i.f., et 170). Mais cet arrêt vise uniquement la mise en circulation de marchandises falsifiées (art. 154 CP), non pas la falsification seule (art. 153). De plus, s'agissant de la désignation inexacte d'un vin coupé, il limite l'application de l'art. 148 CP (escroquerie) au cas où l'auteur ne s'est pas borné à vendre le produit comme "authentique, non altéré ou intact" ou à laisser le client dans l'erreur sur les qualités ou la composition de la marchandise, mais s'est livré à des manoeuvres astucieuses plus graves (RO 72 IV 169 i.f. et 170). On ne voit pas pourquoi on n'appliquerait pas ce principe à celui qui met en vente un vin pur et non altéré sous une désignation trompeuse. Cet acte serait alors punissable de par les art. 336 al. 1 ODA et 41 LDA, c'est-à-dire moins gravement que celui du falsificateur qui vend sous une désignation trompeuse un vin coupé ou autrement altéré. L'auteur ne serait poursuivi pour escroquerie que s'il avait ajouté à la désignation trompeuse des manoeuvres astucieuses plus graves. L'inconséquence relevée par SCHWANDER n'existerait plus dès lors.
Dans l'avis de droit précité, WAIBLINGER semble vouloir conclure de l'arrêt Rolli (RO 78 IV 99) que la cour de céans aurait tout au moins tempéré le principe selon lequel la falsification visée par les art. 153 et 154 CP implique une manipulation de la substance même dont la marchandise est composée. La cour cantonale se fonde également sur cet arrêt, aux termes duquel l'auteur falsifie une marchandise lorsqu'il lui confère une valeur moindre qu'elle n'aurait si elle était effectivement telle que le font croire son aspect, sa désignation ou sa présentation ("einen geringeren Wert verleiht, als sie hätte, wenn sie so beschaffen wäre, wie ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuschen"). La formule ainsi employée ne permet pas d'admettre que le simple aspect d'une marchandise, pourvu qu'il soit trompeur, suffise à constituer la falsification, même si la substance n'a subi aucune atteinte. Elle exige au contraire un acte qui déprécie le produit par rapport à la valeur que semblent lui conférer son aspect, sa désignation ou sa présentation. Cet acte ne peut avoir pour objet que la substance même. Il est illicite, parce qu'il provoque l'erreur sur les qualités réelles de la chose, vu l'apparence qu'elle a ou qu'on lui donne, comme on l'a montré plus haut.
II.2. Barbotte a choisi à dessein, dans le commerce, des montres qui ressemblaient autant que possible à celles d'un certain type fabriqué par la maison Oméga. Il y a, de plus, apposé une fausse marque. Ce faisant, il n'a pas modifié ou façonné la substance même de la marchandise, ni, par conséquent, commis de falsification. Il a toutefois créé volontairement un danger d'erreur. Ses autres actes l'ont augmenté. Ce sont eux qui, par un façonnage de la substance même des montres, constituent une contrefaçon punissable de par l'art. 153 CP.
En effet, Barbotte a gravé sur les mouvements des numéros de fabrication - et le mot "swiss", que la cour cantonale a omis de mentionner. On ne saurait objecter qu'il n'aurait pas, ainsi, contrefait des montres Oméga plus que des montres d'autres marques et que les numéros de fabrication ne servent qu'à individualiser chaque montre en vue de la garantie donnée à l'acheteur. Dans de nombreuses montres, premièrement, le mouvement ne porte point de numéro ou, s'il y en a un'il n'est pas visible sans démontage. Lorsqu'il est gravé sur un des ponts, son emplacement varie suivant la marque. Or, en l'espèce, les numéros de fabrication se trouvent à peu près au même endroit dans les montres authentiques et dans les montres falsifiées. Secondement, la fonction du numéro n'exclut pas qu'il puisse constituer un élément de la falsification. En imitant le système d'individualisation adopté par la maison Oméga, le recourant a accru la ressemblance entre le produit authentique et le produit contrefait. Il faut en tenir compte du point de vue de l'art. 153 CP, même si la plupart des acheteurs n'examinent pas le mouvement de la montre. Car l'arrêt attaqué constate souverainement que les numéros ont été gravés pour augmenter la ressemblance avec les montres Oméga. Ils ont certainement eu cet effet.
A la vérité, lorsque des produits concurrents se ressemblent, ce qui est fréquent vu les exigences du goût et de la technique, la marque est en général le principal signe distinctif. Mais si l'on en concluait que les autres éléments imités par l'auteur d'une contrefaçon sont sans importance, on priverait les produits de marque de la protection des art. 153 ss. CP pour les réduire à-celle, moins efficace, des art. 24 ss. LMF, alors que la première devrait constituer pour eux une garantie de surcroît. Les art. 153 ss. CP s'appliquent à toutes les marchandises, qu'elles soient ou non munies d'une marque de fabrique.
En définitive, même si Barbotte avait pu atteindre son but en se contentant de contrefaire la marque Oméga, on ne saurait ignorer les autres actes par lesquels il a contrefait les montres. Ces actes constituent une manipulation de la substance même de la marchandise et, partant, une falsification qui tombe sous le coup de l'art. 153 CP.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pouvoi de Barbotte et celui d'Oméga, Louis Brandt et frère SA
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Marche di fabbrica, contraffazione di merci. Art. 28 cp. 4 LMF, 72 e 333 cp. 1 CP: Per le contravvenzioni alla legge sulla protezione delle marche di fabbrica, la prescrizione assoluta è di tre anni (I, consid. 1 e 2).
Art. 153 CP: Quando vi è contraffazione di merci? (conferma della giurisprudenza; II, consid. 1).
- Contraffazione di orologi; portata della scelta, nel commercio, di un modello che assomiglia agli orologi contraffatti e dell'apposizione di una falsa marca di fabbrica (II, consid. 2).
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85 I 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Wegen der Folgen eines Verkehrsunfalles hat Walter Senn gegen den Beschwerdeführer beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage auf Bezahlung von Fr. 35'000.-- angehoben. Der Beklagte verlangte die unentgeltliche Rechtspflege, wurde aber abgewiesen, zuletzt durch Beschluss des Obergerichtes Solothurn vom 12.11./4.12.1958. Dieser Beschluss wird damit begründet, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Zeugnis der Einwohnergemeinde Niedergösgen ein Einkommen von Fr. 7'400.-- und seine Ehefrau ein solches von Fr. 3'850.-- habe. Bei Beurteilung der Bedürftigkeit im Sinne von § 174 des solothurnischen Gebührentarifes könne auch das Einkommen des Ehegatten des Gesuchstellers berücksichtigt werden. Bei einem jährlichen Gesamteinkommen von über Fr. 11'000.-- sei der Gesuchsteller nicht bedürftig. Ob sein Prozessstandpunkt aussichtslos sei, brauche nicht geprüft zu werden.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Luciano Corbellini, die Verfügung des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen und des Obergerichtes aufzuheben und dem Beschwerdeführer den unentgeltlichen Rechtsbeistand im Sinne von § 174 des Gebührentarifes, eventuell das Armenrecht nach Art. 4 BV zu bewilligen, weiter eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Es wird eine Verletzung (willkürliche Anwendung) von § 174 des Gebührentarifes behauptet und diese darin gesehen, dass bei Bestimmung der Bedürftigkeit das Einkommen der Ehefrau zu demjenigen des Mannes hinzugezählt werde. Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, weil der Beschwerdeführer nicht imstande sei, aus seinem Einkommen Gerichts- und Anwaltsvorschüsse zu leisten.
C.- Das Obergericht verweist auf die Erwägungen seines Beschlusses und verzichtet im übrigen auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschluss des Obergerichtes tritt, da ihm bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Verfügungen freie Kognitionsbefugnis zusteht, an die Stelle der Verfügung des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen und ersetzt sie. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur zulässig gegen den das Armenrecht verweigernden Beschwerdeentscheid. Erwiese sie sich als begründet, so könnte das Urteil wegen der ausschliesslich kassatorischen Funktion von Beschwerden von der Art der vorliegenden nur auf Aufhebung und Rückweisung an den kantonalen Richter lauten, nicht auf Gewährung des Armenrechtes, zumal der kantonale Richter das Gesuch noch nicht daraufhin geprüft hat, ob der Prozessstandpunkt des Gesuchstellers aussichtslos sei, dies aber nachträglich noch tun könnte.
2. Der Beschwerdeführer hat, soweit aus den Akten ersichtlich ist, zur Zeit weder an das Gericht noch an die Gegenpartei eine Kostensicherheit zu leisten. Der erstinstanzliche Richter hat - nach Erlass der Verfügung betreffend das Armenrecht - ein Begehren des Klägers, den Beschwerdeführer zur Sicherstellung von Parteikosten zu verhalten, abgewiesen.
Wäre hievon auszugehen, würde das Armenrecht also nur gestützt auf kantonales Recht, den § 174 des Gebührentarifs verlangt, so würde sich einzig nach diesem bestimmen, ob der Beschwerdeführer darauf Anspruch habe. Denn der bundesrechtliche, aus Art. 4 BV folgende Anspruch befreit die arme Partei nur davon, dass der Richter die Durchführung des Verfahrens davon abhängig mache, dass sie die Kosten, allfällig auch diejenigen der Gegenpartei, zum voraus erlege; er gibt kein Recht darauf, von den Prozesskosten überhaupt befreit zu werden (BGE 67 I 67). Doch folgt aus Art. 4 BV auch, dass die arme Partei einen nicht aussichtslosen Prozess nicht selbst, ohne Beizug eines amtlichen Vertreters durchführen muss, wenn sie dieses Beistandes zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf. Er ist somit auch verletzt, wenn der Richter es ablehnt, der bedürftigen Partei für diesen Fall einen unentgeltlichen Beistand zu gewähren. Da nicht streitig ist, dass der Beschwerdeführer nicht imstande wäre, den gegen ihn angehobenen Prozess allein, ohne einen Anwalt zu führen, ein solcher ihm aber mit dem angefochtenen Beschluss verweigert wird, steht doch der bundesrechtliche Anspruch auf Armenrecht in Frage. Ob der kantonale Richter bei Auslegung des Begriffes der Bedürftigkeit das Arbeitseinkommen der Ehefrau des Gesuchstellers berücksichtigen durfte, ist somit nach den dafür geltenden Grundsätzen zu ermitteln.
3. Die Pflicht des Staates, der bedürftigen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, geht der Beistands- und Beitragspflicht aus Familienrecht nach, nicht bloss für das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern (BGE 67 I 69), sondern auch für dasjenige unter Ehegatten. Wenn die Partei der Pflicht, Prozesskostenvorschüsse zu leisten, genügen kann, falls der Ehegatte die ihm obliegende Beitragspflicht erfüllt, so kann der Staat nicht zur Gewährung des prozessualen Armenrechtes verhalten werden. Es liesse sich nicht rechtfertigen, die Allgemeinheit die Prozesskosten einer armen Partei tragen zu lassen, solange deren Ehegatte sie zu tragen vermag, wenn auch nur vorläufig, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung der Parteien.
Es ist anerkannt, dass die eheliche Beitragspflicht nicht bloss den Lebensunterhalt des andern Gatten, sondern darüber hinaus auch andere Bedürfnisse, insbesondere den Rechtsschutz umfasst (BGE 66 II 71,BGE 67 I 69,BGE 72 I 148und dort zitierte Literatur). Im letztgenannten Urteil wurde freilich angenommen, die Beistandspflicht beschränke sich, was den Rechtsschutz betrifft, auf die Wahrung persönlicher Rechte. Der Ehegatte habe dem andern zwar die Kosten des Scheidungsprozesses oder anderer in die persönlichen Verhältnisse eingreifender Prozesse zur Verfügung zu stellen, nicht dagegen die Kosten vermögensrechtlicher Streitigkeiten, soweit sich diese Pflicht nicht aus güterrechtlichen Gründen ergebe.
Diese etwas enge Umschreibung der ehelichen Beistandspflicht, die im neueren Schrifttum abgelehnt wird (LEMP, Komm. zu Art. 159 N. 32), bedarf der Lockerung. Die Pflicht des Ehegatten, das Wohl der Gemeinschaft zu wahren, trifft beide Gatten in gleicher Weise und soll bei der Anwendung aller Normen über die persönlichen Wirkungen der Ehe und das eheliche Güterrecht wegleitend sein. Auch der ungünstige Ausgang eines vermögensrechtlichen Prozesses kann die wirtschaftliche Existenz und damit das Wohl der Gemeinschaft berühren. Das wird in besonderem Masse der Fall sein, wenn der Ehemann im Prozesse als Beklagter erscheint und der ihm gegenüber geltend gemachte Anspruch nicht unbedeutend ist, er also im Falle des Prozessverlustes allenfalls eine Lohnpfändung zu gewärtigen hat. In solchen Fällen kann, vorausgesetzt natürrlich, dass der Prozess nicht aussichtslos ist, auch der Ehefrau ein gewisses Opfer zugemutet werden. Wenn von ihr kein definitiver Beitrag verlangt werden kann, kann sie doch verpflichtet werden, aus dem Vermögen oder Vermögensertrag einen Vorschuss zu leisten, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung unter den Ehegatten. Das gilt auch für das Sondergut, für welches Art. 192 ZGB eine Beitragspflicht statuiert und in Abs. 2 ausdrücklich vorsieht, dass das aus Arbeit entstandene, soweit erforderlich, für die Bedürfnisse des Haushaltes verwendet werden soll. Das bedeutet nicht bloss, dass ein Beitrag bei Erschöpfung der Mittel des Ehemannes zu leisten ist, sondern verpflichtet die Ehefrau zu einem Beitrag, soweit sie nicht etwa sonstwie das ihrige beiträgt. Der Arbeitserwerb der Frau wird damit, sofern die Beitragspflicht daraus nicht sogar grundsätzlich weitergeht als diejenige aus dem sonstigen Sondergut, diesem jedenfalls gleichgestellt; nicht bloss für den eigentlichen Haushaltsaufwand, sondern auch für einen aussergewöhnlichen Aufwand kann sie geltend gemacht werden (BGE 73 II 98). In der Betreibung gegen den Ehemann ist der Arbeitserwerb der Ehefrau bei Berechnung des massgebenden Lohnes und des Existenzminimums ebenfalls zu berücksichtigen, und es kommt nichts darauf an, ob die Betreibung eine für die Kosten des Haushaltes begründete oder irgend eine andere Schuld des Mannes zum Gegenstand hat (BGE 63 III 110,BGE 65 III 26, FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht S. 170 Ziff. 3). Dann rechtfertigt es sich auch, dem Arbeitseinkommen der Frau schon bei Feststellung der Schuld, Abklärung der Bedürftigkeit für den Prozess Rechnung zu tragen. Wenn es so ist, dass die Ehefrau daraus für den auf sie entfallenden Betrag der Haushaltskosten selbst aufzukommen vermag, der Ehemann also nur seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten müsste, so dürfte seine Bedürftigkeit verneint werden, wenn das ihm aus seinem Einkommen Verbleibende genügt, um die verlangte oder erforderliche Sicherheit zu leisten.
Im Einzelfall ist deshalb abzuklären, einmal, wie gross die Sicherheit ist, welche vom Ehemann im Prozessverfahren für Gerichts- und eventuell Anwaltskosten zu erbringen ist, und sodann, ob die Ehegatten ausser ihren Pflichten für die Kosten des gemeinsamen Haushaltes andere fällige Verpflichtungen zu erfüllen haben, was danach beide für den Haushalt zu leisten vermögen und ob, was verbleibt, genügt, um die Sicherheit, allfällig in Raten zu erbringen.
Die danach zu würdigenden Fragen haben im angefochtenen Entscheid keine hinreichende Abklärung erhalten. Es ist zwar davon die Rede, dass aus der Armutsbescheinigung der Gemeinde nicht ersichtlich sei, weshalb vom Gesamteinkommen von Fr. 11'250.-- ein Betrag von Fr. 1'600.-- für Versicherungsprämien soll abgezogen werden können. Eine Abklärung ist aber nicht erfolgt und die Parteien haben sich darüber auch in diesem Verfahren nicht geäussert. Es ist Sache des zum Entscheid über das Armenrechtsgesuch zuständigen Richters, zu prüfen, wie es sich damit und wie im einzelnen mit den Beitragspflichten der Ehegatten für den Haushalt und mit ihren persönlichen Verbindlichkeiten verhält, und ob sie die Schlussfolgerung erlauben, der Beschwerdeführer sei imstande, die Kosten seines Anwalts, dessen voraussichtliche Forderung nicht festgestellt ist, und nötigenfalls noch gewisse gerichtliche Kosten, wenn auch nur ratenweise vorzuschiessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 12. November 1958 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
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Armenrecht, Art. 4 BV. Die Beistandspflicht des Ehegatten besteht auch für die Kosten vermögensrechtlicher Prozesse.
Bei Bestimmung der Bedürftigkeit der armen Partei kann daher berücksichtigt werden, dass der Ehegatte Vermögen oder Einkommen hat (Änderung der Rechtsprechung).
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85 I 1
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85 I 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Wegen der Folgen eines Verkehrsunfalles hat Walter Senn gegen den Beschwerdeführer beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage auf Bezahlung von Fr. 35'000.-- angehoben. Der Beklagte verlangte die unentgeltliche Rechtspflege, wurde aber abgewiesen, zuletzt durch Beschluss des Obergerichtes Solothurn vom 12.11./4.12.1958. Dieser Beschluss wird damit begründet, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Zeugnis der Einwohnergemeinde Niedergösgen ein Einkommen von Fr. 7'400.-- und seine Ehefrau ein solches von Fr. 3'850.-- habe. Bei Beurteilung der Bedürftigkeit im Sinne von § 174 des solothurnischen Gebührentarifes könne auch das Einkommen des Ehegatten des Gesuchstellers berücksichtigt werden. Bei einem jährlichen Gesamteinkommen von über Fr. 11'000.-- sei der Gesuchsteller nicht bedürftig. Ob sein Prozessstandpunkt aussichtslos sei, brauche nicht geprüft zu werden.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Luciano Corbellini, die Verfügung des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen und des Obergerichtes aufzuheben und dem Beschwerdeführer den unentgeltlichen Rechtsbeistand im Sinne von § 174 des Gebührentarifes, eventuell das Armenrecht nach Art. 4 BV zu bewilligen, weiter eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Es wird eine Verletzung (willkürliche Anwendung) von § 174 des Gebührentarifes behauptet und diese darin gesehen, dass bei Bestimmung der Bedürftigkeit das Einkommen der Ehefrau zu demjenigen des Mannes hinzugezählt werde. Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, weil der Beschwerdeführer nicht imstande sei, aus seinem Einkommen Gerichts- und Anwaltsvorschüsse zu leisten.
C.- Das Obergericht verweist auf die Erwägungen seines Beschlusses und verzichtet im übrigen auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschluss des Obergerichtes tritt, da ihm bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Verfügungen freie Kognitionsbefugnis zusteht, an die Stelle der Verfügung des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen und ersetzt sie. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur zulässig gegen den das Armenrecht verweigernden Beschwerdeentscheid. Erwiese sie sich als begründet, so könnte das Urteil wegen der ausschliesslich kassatorischen Funktion von Beschwerden von der Art der vorliegenden nur auf Aufhebung und Rückweisung an den kantonalen Richter lauten, nicht auf Gewährung des Armenrechtes, zumal der kantonale Richter das Gesuch noch nicht daraufhin geprüft hat, ob der Prozessstandpunkt des Gesuchstellers aussichtslos sei, dies aber nachträglich noch tun könnte.
2. Der Beschwerdeführer hat, soweit aus den Akten ersichtlich ist, zur Zeit weder an das Gericht noch an die Gegenpartei eine Kostensicherheit zu leisten. Der erstinstanzliche Richter hat - nach Erlass der Verfügung betreffend das Armenrecht - ein Begehren des Klägers, den Beschwerdeführer zur Sicherstellung von Parteikosten zu verhalten, abgewiesen.
Wäre hievon auszugehen, würde das Armenrecht also nur gestützt auf kantonales Recht, den § 174 des Gebührentarifs verlangt, so würde sich einzig nach diesem bestimmen, ob der Beschwerdeführer darauf Anspruch habe. Denn der bundesrechtliche, aus Art. 4 BV folgende Anspruch befreit die arme Partei nur davon, dass der Richter die Durchführung des Verfahrens davon abhängig mache, dass sie die Kosten, allfällig auch diejenigen der Gegenpartei, zum voraus erlege; er gibt kein Recht darauf, von den Prozesskosten überhaupt befreit zu werden (BGE 67 I 67). Doch folgt aus Art. 4 BV auch, dass die arme Partei einen nicht aussichtslosen Prozess nicht selbst, ohne Beizug eines amtlichen Vertreters durchführen muss, wenn sie dieses Beistandes zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf. Er ist somit auch verletzt, wenn der Richter es ablehnt, der bedürftigen Partei für diesen Fall einen unentgeltlichen Beistand zu gewähren. Da nicht streitig ist, dass der Beschwerdeführer nicht imstande wäre, den gegen ihn angehobenen Prozess allein, ohne einen Anwalt zu führen, ein solcher ihm aber mit dem angefochtenen Beschluss verweigert wird, steht doch der bundesrechtliche Anspruch auf Armenrecht in Frage. Ob der kantonale Richter bei Auslegung des Begriffes der Bedürftigkeit das Arbeitseinkommen der Ehefrau des Gesuchstellers berücksichtigen durfte, ist somit nach den dafür geltenden Grundsätzen zu ermitteln.
3. Die Pflicht des Staates, der bedürftigen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, geht der Beistands- und Beitragspflicht aus Familienrecht nach, nicht bloss für das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern (BGE 67 I 69), sondern auch für dasjenige unter Ehegatten. Wenn die Partei der Pflicht, Prozesskostenvorschüsse zu leisten, genügen kann, falls der Ehegatte die ihm obliegende Beitragspflicht erfüllt, so kann der Staat nicht zur Gewährung des prozessualen Armenrechtes verhalten werden. Es liesse sich nicht rechtfertigen, die Allgemeinheit die Prozesskosten einer armen Partei tragen zu lassen, solange deren Ehegatte sie zu tragen vermag, wenn auch nur vorläufig, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung der Parteien.
Es ist anerkannt, dass die eheliche Beitragspflicht nicht bloss den Lebensunterhalt des andern Gatten, sondern darüber hinaus auch andere Bedürfnisse, insbesondere den Rechtsschutz umfasst (BGE 66 II 71,BGE 67 I 69,BGE 72 I 148und dort zitierte Literatur). Im letztgenannten Urteil wurde freilich angenommen, die Beistandspflicht beschränke sich, was den Rechtsschutz betrifft, auf die Wahrung persönlicher Rechte. Der Ehegatte habe dem andern zwar die Kosten des Scheidungsprozesses oder anderer in die persönlichen Verhältnisse eingreifender Prozesse zur Verfügung zu stellen, nicht dagegen die Kosten vermögensrechtlicher Streitigkeiten, soweit sich diese Pflicht nicht aus güterrechtlichen Gründen ergebe.
Diese etwas enge Umschreibung der ehelichen Beistandspflicht, die im neueren Schrifttum abgelehnt wird (LEMP, Komm. zu Art. 159 N. 32), bedarf der Lockerung. Die Pflicht des Ehegatten, das Wohl der Gemeinschaft zu wahren, trifft beide Gatten in gleicher Weise und soll bei der Anwendung aller Normen über die persönlichen Wirkungen der Ehe und das eheliche Güterrecht wegleitend sein. Auch der ungünstige Ausgang eines vermögensrechtlichen Prozesses kann die wirtschaftliche Existenz und damit das Wohl der Gemeinschaft berühren. Das wird in besonderem Masse der Fall sein, wenn der Ehemann im Prozesse als Beklagter erscheint und der ihm gegenüber geltend gemachte Anspruch nicht unbedeutend ist, er also im Falle des Prozessverlustes allenfalls eine Lohnpfändung zu gewärtigen hat. In solchen Fällen kann, vorausgesetzt natürrlich, dass der Prozess nicht aussichtslos ist, auch der Ehefrau ein gewisses Opfer zugemutet werden. Wenn von ihr kein definitiver Beitrag verlangt werden kann, kann sie doch verpflichtet werden, aus dem Vermögen oder Vermögensertrag einen Vorschuss zu leisten, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung unter den Ehegatten. Das gilt auch für das Sondergut, für welches Art. 192 ZGB eine Beitragspflicht statuiert und in Abs. 2 ausdrücklich vorsieht, dass das aus Arbeit entstandene, soweit erforderlich, für die Bedürfnisse des Haushaltes verwendet werden soll. Das bedeutet nicht bloss, dass ein Beitrag bei Erschöpfung der Mittel des Ehemannes zu leisten ist, sondern verpflichtet die Ehefrau zu einem Beitrag, soweit sie nicht etwa sonstwie das ihrige beiträgt. Der Arbeitserwerb der Frau wird damit, sofern die Beitragspflicht daraus nicht sogar grundsätzlich weitergeht als diejenige aus dem sonstigen Sondergut, diesem jedenfalls gleichgestellt; nicht bloss für den eigentlichen Haushaltsaufwand, sondern auch für einen aussergewöhnlichen Aufwand kann sie geltend gemacht werden (BGE 73 II 98). In der Betreibung gegen den Ehemann ist der Arbeitserwerb der Ehefrau bei Berechnung des massgebenden Lohnes und des Existenzminimums ebenfalls zu berücksichtigen, und es kommt nichts darauf an, ob die Betreibung eine für die Kosten des Haushaltes begründete oder irgend eine andere Schuld des Mannes zum Gegenstand hat (BGE 63 III 110,BGE 65 III 26, FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht S. 170 Ziff. 3). Dann rechtfertigt es sich auch, dem Arbeitseinkommen der Frau schon bei Feststellung der Schuld, Abklärung der Bedürftigkeit für den Prozess Rechnung zu tragen. Wenn es so ist, dass die Ehefrau daraus für den auf sie entfallenden Betrag der Haushaltskosten selbst aufzukommen vermag, der Ehemann also nur seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten müsste, so dürfte seine Bedürftigkeit verneint werden, wenn das ihm aus seinem Einkommen Verbleibende genügt, um die verlangte oder erforderliche Sicherheit zu leisten.
Im Einzelfall ist deshalb abzuklären, einmal, wie gross die Sicherheit ist, welche vom Ehemann im Prozessverfahren für Gerichts- und eventuell Anwaltskosten zu erbringen ist, und sodann, ob die Ehegatten ausser ihren Pflichten für die Kosten des gemeinsamen Haushaltes andere fällige Verpflichtungen zu erfüllen haben, was danach beide für den Haushalt zu leisten vermögen und ob, was verbleibt, genügt, um die Sicherheit, allfällig in Raten zu erbringen.
Die danach zu würdigenden Fragen haben im angefochtenen Entscheid keine hinreichende Abklärung erhalten. Es ist zwar davon die Rede, dass aus der Armutsbescheinigung der Gemeinde nicht ersichtlich sei, weshalb vom Gesamteinkommen von Fr. 11'250.-- ein Betrag von Fr. 1'600.-- für Versicherungsprämien soll abgezogen werden können. Eine Abklärung ist aber nicht erfolgt und die Parteien haben sich darüber auch in diesem Verfahren nicht geäussert. Es ist Sache des zum Entscheid über das Armenrechtsgesuch zuständigen Richters, zu prüfen, wie es sich damit und wie im einzelnen mit den Beitragspflichten der Ehegatten für den Haushalt und mit ihren persönlichen Verbindlichkeiten verhält, und ob sie die Schlussfolgerung erlauben, der Beschwerdeführer sei imstande, die Kosten seines Anwalts, dessen voraussichtliche Forderung nicht festgestellt ist, und nötigenfalls noch gewisse gerichtliche Kosten, wenn auch nur ratenweise vorzuschiessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 12. November 1958 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
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Assistance judiciaire, art. 4 Cst. Le devoir d'assistance entre époux existe également en ce qui concerne les frais d'un procès pécuniaire.
Pour déterminer le degré d'indigence de la partie qui demande l'sssistance judiciaire, on peut donc tenir compte du fait que le conjoint de celle-ci possède une fortune ou des revenus (changement de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Wegen der Folgen eines Verkehrsunfalles hat Walter Senn gegen den Beschwerdeführer beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage auf Bezahlung von Fr. 35'000.-- angehoben. Der Beklagte verlangte die unentgeltliche Rechtspflege, wurde aber abgewiesen, zuletzt durch Beschluss des Obergerichtes Solothurn vom 12.11./4.12.1958. Dieser Beschluss wird damit begründet, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Zeugnis der Einwohnergemeinde Niedergösgen ein Einkommen von Fr. 7'400.-- und seine Ehefrau ein solches von Fr. 3'850.-- habe. Bei Beurteilung der Bedürftigkeit im Sinne von § 174 des solothurnischen Gebührentarifes könne auch das Einkommen des Ehegatten des Gesuchstellers berücksichtigt werden. Bei einem jährlichen Gesamteinkommen von über Fr. 11'000.-- sei der Gesuchsteller nicht bedürftig. Ob sein Prozessstandpunkt aussichtslos sei, brauche nicht geprüft zu werden.
B.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Luciano Corbellini, die Verfügung des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen und des Obergerichtes aufzuheben und dem Beschwerdeführer den unentgeltlichen Rechtsbeistand im Sinne von § 174 des Gebührentarifes, eventuell das Armenrecht nach Art. 4 BV zu bewilligen, weiter eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Es wird eine Verletzung (willkürliche Anwendung) von § 174 des Gebührentarifes behauptet und diese darin gesehen, dass bei Bestimmung der Bedürftigkeit das Einkommen der Ehefrau zu demjenigen des Mannes hinzugezählt werde. Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sei verletzt, weil der Beschwerdeführer nicht imstande sei, aus seinem Einkommen Gerichts- und Anwaltsvorschüsse zu leisten.
C.- Das Obergericht verweist auf die Erwägungen seines Beschlusses und verzichtet im übrigen auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschluss des Obergerichtes tritt, da ihm bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Verfügungen freie Kognitionsbefugnis zusteht, an die Stelle der Verfügung des Gerichtspräsidenten von Olten-Gösgen und ersetzt sie. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nur zulässig gegen den das Armenrecht verweigernden Beschwerdeentscheid. Erwiese sie sich als begründet, so könnte das Urteil wegen der ausschliesslich kassatorischen Funktion von Beschwerden von der Art der vorliegenden nur auf Aufhebung und Rückweisung an den kantonalen Richter lauten, nicht auf Gewährung des Armenrechtes, zumal der kantonale Richter das Gesuch noch nicht daraufhin geprüft hat, ob der Prozessstandpunkt des Gesuchstellers aussichtslos sei, dies aber nachträglich noch tun könnte.
2. Der Beschwerdeführer hat, soweit aus den Akten ersichtlich ist, zur Zeit weder an das Gericht noch an die Gegenpartei eine Kostensicherheit zu leisten. Der erstinstanzliche Richter hat - nach Erlass der Verfügung betreffend das Armenrecht - ein Begehren des Klägers, den Beschwerdeführer zur Sicherstellung von Parteikosten zu verhalten, abgewiesen.
Wäre hievon auszugehen, würde das Armenrecht also nur gestützt auf kantonales Recht, den § 174 des Gebührentarifs verlangt, so würde sich einzig nach diesem bestimmen, ob der Beschwerdeführer darauf Anspruch habe. Denn der bundesrechtliche, aus Art. 4 BV folgende Anspruch befreit die arme Partei nur davon, dass der Richter die Durchführung des Verfahrens davon abhängig mache, dass sie die Kosten, allfällig auch diejenigen der Gegenpartei, zum voraus erlege; er gibt kein Recht darauf, von den Prozesskosten überhaupt befreit zu werden (BGE 67 I 67). Doch folgt aus Art. 4 BV auch, dass die arme Partei einen nicht aussichtslosen Prozess nicht selbst, ohne Beizug eines amtlichen Vertreters durchführen muss, wenn sie dieses Beistandes zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf. Er ist somit auch verletzt, wenn der Richter es ablehnt, der bedürftigen Partei für diesen Fall einen unentgeltlichen Beistand zu gewähren. Da nicht streitig ist, dass der Beschwerdeführer nicht imstande wäre, den gegen ihn angehobenen Prozess allein, ohne einen Anwalt zu führen, ein solcher ihm aber mit dem angefochtenen Beschluss verweigert wird, steht doch der bundesrechtliche Anspruch auf Armenrecht in Frage. Ob der kantonale Richter bei Auslegung des Begriffes der Bedürftigkeit das Arbeitseinkommen der Ehefrau des Gesuchstellers berücksichtigen durfte, ist somit nach den dafür geltenden Grundsätzen zu ermitteln.
3. Die Pflicht des Staates, der bedürftigen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, geht der Beistands- und Beitragspflicht aus Familienrecht nach, nicht bloss für das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern (BGE 67 I 69), sondern auch für dasjenige unter Ehegatten. Wenn die Partei der Pflicht, Prozesskostenvorschüsse zu leisten, genügen kann, falls der Ehegatte die ihm obliegende Beitragspflicht erfüllt, so kann der Staat nicht zur Gewährung des prozessualen Armenrechtes verhalten werden. Es liesse sich nicht rechtfertigen, die Allgemeinheit die Prozesskosten einer armen Partei tragen zu lassen, solange deren Ehegatte sie zu tragen vermag, wenn auch nur vorläufig, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung der Parteien.
Es ist anerkannt, dass die eheliche Beitragspflicht nicht bloss den Lebensunterhalt des andern Gatten, sondern darüber hinaus auch andere Bedürfnisse, insbesondere den Rechtsschutz umfasst (BGE 66 II 71,BGE 67 I 69,BGE 72 I 148und dort zitierte Literatur). Im letztgenannten Urteil wurde freilich angenommen, die Beistandspflicht beschränke sich, was den Rechtsschutz betrifft, auf die Wahrung persönlicher Rechte. Der Ehegatte habe dem andern zwar die Kosten des Scheidungsprozesses oder anderer in die persönlichen Verhältnisse eingreifender Prozesse zur Verfügung zu stellen, nicht dagegen die Kosten vermögensrechtlicher Streitigkeiten, soweit sich diese Pflicht nicht aus güterrechtlichen Gründen ergebe.
Diese etwas enge Umschreibung der ehelichen Beistandspflicht, die im neueren Schrifttum abgelehnt wird (LEMP, Komm. zu Art. 159 N. 32), bedarf der Lockerung. Die Pflicht des Ehegatten, das Wohl der Gemeinschaft zu wahren, trifft beide Gatten in gleicher Weise und soll bei der Anwendung aller Normen über die persönlichen Wirkungen der Ehe und das eheliche Güterrecht wegleitend sein. Auch der ungünstige Ausgang eines vermögensrechtlichen Prozesses kann die wirtschaftliche Existenz und damit das Wohl der Gemeinschaft berühren. Das wird in besonderem Masse der Fall sein, wenn der Ehemann im Prozesse als Beklagter erscheint und der ihm gegenüber geltend gemachte Anspruch nicht unbedeutend ist, er also im Falle des Prozessverlustes allenfalls eine Lohnpfändung zu gewärtigen hat. In solchen Fällen kann, vorausgesetzt natürrlich, dass der Prozess nicht aussichtslos ist, auch der Ehefrau ein gewisses Opfer zugemutet werden. Wenn von ihr kein definitiver Beitrag verlangt werden kann, kann sie doch verpflichtet werden, aus dem Vermögen oder Vermögensertrag einen Vorschuss zu leisten, unter Vorbehalt endgültiger Auseinandersetzung unter den Ehegatten. Das gilt auch für das Sondergut, für welches Art. 192 ZGB eine Beitragspflicht statuiert und in Abs. 2 ausdrücklich vorsieht, dass das aus Arbeit entstandene, soweit erforderlich, für die Bedürfnisse des Haushaltes verwendet werden soll. Das bedeutet nicht bloss, dass ein Beitrag bei Erschöpfung der Mittel des Ehemannes zu leisten ist, sondern verpflichtet die Ehefrau zu einem Beitrag, soweit sie nicht etwa sonstwie das ihrige beiträgt. Der Arbeitserwerb der Frau wird damit, sofern die Beitragspflicht daraus nicht sogar grundsätzlich weitergeht als diejenige aus dem sonstigen Sondergut, diesem jedenfalls gleichgestellt; nicht bloss für den eigentlichen Haushaltsaufwand, sondern auch für einen aussergewöhnlichen Aufwand kann sie geltend gemacht werden (BGE 73 II 98). In der Betreibung gegen den Ehemann ist der Arbeitserwerb der Ehefrau bei Berechnung des massgebenden Lohnes und des Existenzminimums ebenfalls zu berücksichtigen, und es kommt nichts darauf an, ob die Betreibung eine für die Kosten des Haushaltes begründete oder irgend eine andere Schuld des Mannes zum Gegenstand hat (BGE 63 III 110,BGE 65 III 26, FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht S. 170 Ziff. 3). Dann rechtfertigt es sich auch, dem Arbeitseinkommen der Frau schon bei Feststellung der Schuld, Abklärung der Bedürftigkeit für den Prozess Rechnung zu tragen. Wenn es so ist, dass die Ehefrau daraus für den auf sie entfallenden Betrag der Haushaltskosten selbst aufzukommen vermag, der Ehemann also nur seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten müsste, so dürfte seine Bedürftigkeit verneint werden, wenn das ihm aus seinem Einkommen Verbleibende genügt, um die verlangte oder erforderliche Sicherheit zu leisten.
Im Einzelfall ist deshalb abzuklären, einmal, wie gross die Sicherheit ist, welche vom Ehemann im Prozessverfahren für Gerichts- und eventuell Anwaltskosten zu erbringen ist, und sodann, ob die Ehegatten ausser ihren Pflichten für die Kosten des gemeinsamen Haushaltes andere fällige Verpflichtungen zu erfüllen haben, was danach beide für den Haushalt zu leisten vermögen und ob, was verbleibt, genügt, um die Sicherheit, allfällig in Raten zu erbringen.
Die danach zu würdigenden Fragen haben im angefochtenen Entscheid keine hinreichende Abklärung erhalten. Es ist zwar davon die Rede, dass aus der Armutsbescheinigung der Gemeinde nicht ersichtlich sei, weshalb vom Gesamteinkommen von Fr. 11'250.-- ein Betrag von Fr. 1'600.-- für Versicherungsprämien soll abgezogen werden können. Eine Abklärung ist aber nicht erfolgt und die Parteien haben sich darüber auch in diesem Verfahren nicht geäussert. Es ist Sache des zum Entscheid über das Armenrechtsgesuch zuständigen Richters, zu prüfen, wie es sich damit und wie im einzelnen mit den Beitragspflichten der Ehegatten für den Haushalt und mit ihren persönlichen Verbindlichkeiten verhält, und ob sie die Schlussfolgerung erlauben, der Beschwerdeführer sei imstande, die Kosten seines Anwalts, dessen voraussichtliche Forderung nicht festgestellt ist, und nötigenfalls noch gewisse gerichtliche Kosten, wenn auch nur ratenweise vorzuschiessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 12. November 1958 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
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Assistenza giudiziaria, art. 4 CF. Il dovere d'assistenza dei coniugi esiste parimente per le spese di un processo di carattere pecuniario.
Per determinare il grado d'indigenza della parte che chiede l'assistenza giudiziaria, si può dunque tener conto del fatto che il coniuge di questa possiede un patrimonio o dei redditi (cambiamento di giurisprudenza).
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85 I 103
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85 I 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Im Frühjahr 1957 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen die verantwortlichen Organe der B. AG Zürich eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs (§ 192 des zürch. Steuergesetzes vom 8. Juli 1951). Die Untersuchung ergab Anzeichen dafür, dass die Organe der Bank X. in Solothurn sich durch Ausstellung inhaltlich unwahrer Belege der Gehilfenschaft zu Steuerbetrug schuldig gemacht haben. Am 2. Dezember 1957 ersuchte die Bezirrksanwaltschaft Zürich die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, bei der Bank X. gewisse, näher bezeichnete Akten sowie den Inhalt allfälliger Safes zu beschlagnahmen als Beweismittel in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG und zur Abklärung der Frage, inwieweit die Bankleitung strafbare Handlungen begangen habe. Sie stützte dieses Rechtshilfegesuch auf eine Gegenrechtserklärung zwischen den Kantonen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941, welche Gehilfenschaft und Begünstigung bei Steuerbetrug betraf (Solothurner Gesetzessammlung Bd. 75 S. 304). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn unterbreitete das Gesuch dem Regierungsrat, der es durch Beschluss vom 17. Januar 1958 abwies mit der Begründung, die Gegenrechtserklärung sei mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches dahingefallen. Im gleichen Sinne äusserte sich der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 4. November 1958 zum Ersuchen des Regierungsrats des Kantons Zürich, den Beschluss vom 17. Januar 1958 in Wiedererwägung zu ziehen und die verlangte Rechtshilfe zu gewähren.
B.- Daraufhin reichte der Regierungsrat des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage ein mit den Begehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 in Kraft steht.
2. Es sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, dem Kanton Zürich in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG wegen Steuerbetrugs und gegen die Organe der Bank X. wegen Gehilfenschaft zu Steuerbetrug Rechtshilfe zu gewähren, indem er die im Rechtshilfegesuch vom 2. Dezember 1957 genannten Akten und Gegenstände beschlagnahmt und der Bezirksanwaltschaft Zürich zur Verfügung stellt.
3. Eventuell sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, nach seiner Wahl entweder die verantwortlichen Organe der Bank X. mit den zu beschlagnahmenden Akten wegen Beihilfe und Begünstigung zu Steuerbetrug dem Kanton Zürich auszuliefern oder die Strafuntersuchung gegen diese Organe selber zu übernehmen und die Akten nach Abschluss des Strafverfahrens der Bezirksanwaltschaft Zürich zuzustellen.
Zur Begründung von Haupt- und Eventualbegehren wird auf die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 verwiesen und ausgeführt, dass und weshalb diese Erklärung weder gegen Bundesrecht noch gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse, immer noch in Kraft sei und den Kanton Solothurn zur Leistung der nachgesuchten Rechtshilfe verpflichte.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Klage. Er hält daran fest, dass die Gegenrechtserklärung dahingefallen sei, weist darauf hin, dass der Steuerbetrug im Kanton Zürich ein Vergehen, im Kanton Solothurn dagegen eine blosse Übertretung darstelle, und erklärt, es widerspreche dem ordre public, wenn sich solothurnische Kantonseinwohner für einen im eigenen Kanton ausschliesslich mit Busse geahndeten Tatbestand einer Strafverfolgung im Kanton Zürich aussetzen, wo sie mit Gefängnis bestraft werden könnten.
Das Bundesgericht heisst das Klagebegehren Ziff. 2 gut und weist die beiden andern Begehren als durch die Gutheissung von Klagebegehren Ziff. 2 gegenstandslos geworden ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind mit Recht darüber einig, dass eine staatsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 83 lit. b OG vorliegt.
2. Wie früher Art. 150 des OG vom 22. März 1893 und dann Art. 252 BStP, so verpflichtet nun Art. 352 StGB die Kantone zur gegenseitigen Rechtshilfe in Strafsachen. Diese durch geschriebenes Bundesrecht begründete Rechtshilfepflicht ist jedoch, wenn man von der Vollstreckung der auf Grund des kantonalen Übertretungsstrafrechts ergangenen Urteile mit Bezug auf Bussen, Kosten usw. (Art. 380 StGB) absieht, beschränkt auf Strafsachen, die nach eidgenössischem Recht zu beurteilen sind. Sie gilt also nicht für den vorliegenden Fall, wo streitig ist, ob ein Kanton gehalten sei, einem andern bei der Verfolgung von Tatbeständen des in Art. 335 Ziff. 2 StGB vorbehaltenen kantonalen Steuerstrafrechts Rechtshilfe zu leisten.
Der Begriff der Rechtshilfe im weiteren Sinne umfasst die Auslieferung des Angeschuldigten, die Urteilsvollstreckung und die Rechtshilfe im engern Sinne. Unter letzterer wird die gesamte, nicht in der Auslieferung und Urteilsvollstreckung bestehende Strafrechtshilfe verstanden. Dazu gehören insbesondere Untersuchungshandlungen wie Fahndung nach dem Täter, Vorladung und Einvernahme von Zeugen, Hausdurchsuchungen, Beschlagnahme von Beweismitteln und andern Gegenständen (vgl. THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, ZSR 1928 S. 1a ff; TRÜB, Die internationale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950 S. 1 ff. und 83 ff.).
Mit der vorliegenden Klage ersucht der Kanton Zürich zunächst um die Feststellung, dass die Gegenrechtserklärung zwischen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941 noch gelte (Klagebegehren Ziff. 1). Sodann verlangt er auf Grund dieser Gegenrechtserklärung in erster Linie, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, auf seinem Gebiet befindliche Akten und Gegenstände zu beschlagnahmen und den Zürcher Strafverfolgungsbehörden für die Zwecke einer in Zürich geführten Strafuntersuchung zur Verfügung zu stellen (Klagebegehren Ziff. 2). Ob sich dieses Begehren auf die Gegenrechtserklärung stützen kann, erscheint indessen als zweifelhaft, da die Erklärung jedenfalls nach dem Wortlaut die Anwendung des Auslieferungsgesetzes vom 24. Juli 1852 auf eine nicht darunter fallende Straftat ausdehnen wollte, dieses Gesetz aber nur zur Auslieferung, nicht auch zu einer auf blosse Untersuchungshandlungen wie Beschlagnahme beschränkten Rechtshilfe verpflichtet. Nun hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung aber von jeher anerkannt, dass zwischen den Kantonen eine von besondern Vereinbarungen und Gegenrechtserklärungen unabhängige allgemeine Rechtshilfepflicht in Strafsachen auch bei kantonalrechtlichen Vergehen bestehe (BGE 12 S. 48, BGE 36 I 51, BGE 53 I 306). Da das Bundesgericht im staatsrechtlichen Klageverfahren das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 73 I 239 /40), rechtfertigt es sich, zunächst zu prüfen, ob an dieser (auch in der Klage nebenbei angerufenen) Rechtsprechung festzuhalten ist.
3. In BGE 36 I 51 hat das Bundesgericht mit eingehender Begründung entschieden, dass die Kantone verpflichtet seien, einander bei allen Untersuchungen in Strafsachen Rechtshilfe zu leisten ohne Rücksicht darauf, ob die verfolgte Handlung auch im ersuchten Kanton strafbar sei oder nicht. Auf den ersten Blick scheint es, dass das Urteil diese allgemeine Rechtshilfepflicht aus Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Februar 1872 betreffend die Ergänzung des Auslieferungsgesetzes abgeleitet hat. Indessen hat das Bundesgericht nicht übersehen, dass diese Bestimmung, welche die Kosten- und Gebührenfreiheit der Rechtshilfe anordnet, die Rechtshilfepflicht nicht erst vorschreibt, sondern vielmehr bereits als gegeben voraussetzt, was auch daraus geschlossen wurde, dass schon das Konkordat vom 7. Juni 1810 über die gegenseitige Stellung der Fehlbaren in Polizeifällen besagt, dass die Rechtshilfepflicht in Strafsachen aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen sei. Dem Urteil BGE 36 I 51 liegt demnach die Annahme zugrunde, dass die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen auf Gewohnheitsrecht beruhe. Eine solche gewohnheitsrechtliche Rechtshlfepflicht ist heute, nach weiteren 48 Jahren, unbedenklich zu bejahen, da die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht offensichtlich erfüllt sind. Die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen ist, wie schon 1810 festgestellt worden ist, aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen, besteht also seit unvordenklicher Zeit. Die Regelmässigkeit der Übung und die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung ergeben sich daraus, dass die Rechtshilfepflicht während der 70-jährigen Geltungsdauer des erwähnten Gesetzes von 1872 sogar gesetzlich festgelegt war, dass Anstände während dieser Zeit, in welcher der Rechtshilfe in kantonalen Strafsachen keine geringe Bedeutung zukam, äusserst selten waren und dass das Bundesgericht in den wenigen Fällen, wo es solche Anstände zu beurteilen hatte, die Rechtshilfepflicht jeweils anerkannt hat (BGE 12 S. 48, BGE 36 I 51, BGE 53 I 306). Auch die Rechtslehre hat stets eine (meist ausdrücklich als gewohnheitsrechtlich bezeichnete) allgemeine Rechtshilfepflicht der Kantone in Strafsachen angenommen, und zwar sowohl vor wie nach dem Erlass und Inkrafttreten des StGB (THORMANN, ZSR 1928 S. 17a und 19a; PILLER, a.a.O. S. 143a; BURCKHARDT, Komm. zur BV, 3. Aufl. 1931 S. 605; WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern 1937, N. 2 zu Art. 25; RUCK, Schweiz. Bundesstaatsrecht 3. Aufl. 1957, S. 266). Dass diese Rechtshilfepflicht vom Inkrafttreten des StGB und von der damit verbundenen Aufhebung des Gesetzes von 1872 (Art. 398 lit. b StGB) nicht berührt wurde, ist ohne weiteres klar, denn dieses Gesetz betraf nur die Kosten der Rechtshilfe, zu der die Kantone schon vorher verpflichtet waren, während das StGB, das die allgemeine Rechtshilfepflicht für Bundesstrafsachen vorschreibt, an derjenigen für kantonale Strafsachen nichts änderte. Das Weiterbestehen der bisher vom Bundesgericht stets anerkannten Rechtshilfepflicht erscheint übrigens auch als sachlich begründet. Sie hat ihren innern Grund in der engen Verbundenheit der Kantone als Mitglieder eines Bundesstaates und in ihrem gemeinsamen Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und an der Verfolgung strafbarer Handlungen (vgl. BGE 36 I 54 und PILLER a.a.O. S. 142/43a). Eine Änderung der bisherigen langjährigen Rechtsprechung wäre ein Rückschritt, der nicht zu verantworten wäre.
4. Sind demnach die Kantone grundsätzlich verpflichtet, einander auch in kantonalrechtlichen Strafsachen Rechtshilfe zu leisten, so fragt sich weiter, ob diese Rechtshilfepflicht auch im vorliegenden Falle besteht und sich auf die vom Kanton Zürich verlangten Massnahmen erstreckt.
In BGE 36 I 53 Erw. 3 wurde angenommen, die Rechtshilfepflicht gelte auch dann, wenn die verfolgte Handlung im ersuchten Kanton nicht strafbar sei. Ob dies auch heute noch gilt, nachdem das Strafrecht in der Schweiz weitgehend vereinheitlicht worden und den Kantonen nur noch die Gesetzgebung über das Übertretungs- und das Steuerstrafrecht geblieben ist (Art. 335 StGB), kann dahingestellt bleiben, da die Tatbestände, um die es im vorliegenden Falle geht, nämlich Steuerbetrug und Gehilfenschaft dazu, auch im Kanton Solothurn strafbar sind (§ 101 und 102 des soloth. Steuergesetzes). Der Umstand, dass der Steuerbetrug im Kanton Solothurn nur mit Busse, im Kanton Zürich dagegen in schweren Fällen auch mit Haft bestraft werden kann, könnte für die Frage einer allfälligen Auslieferung eines solothurnischen Kantonseinwohners zur Aburteilung oder Urteilsvollstreckung von Bedeutung sein, steht aber der verlangten Beschlagnahme nicht entgegen. Aus dem in BGE 36 I 55 enthaltenen Vorbehalt für politische und Pressevergehen lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, da die Gründe, aus denen diese Vergehen mit Bezug auf die Auslieferung von jeher eine Sonderstellung eingenommen haben (vgl. Art. 67 BV und 352 Abs. 2 und 3 StGB), beim Steuerbetrug und für eine Untersuchungshandlung wie die Beschlagnahme nicht zutreffen. In BGE 36 I 55 wurde sodann die Frage offen gelassen, ob die Rechtshilfepflicht auch bestehe bei Delikten, die nicht im ersuchenden Kanton begangen worden sind. Diese Frage müsste heute nur entschieden werden, wenn der Kanton Zürich die streitige Beschlagnahme ausschliesslich oder doch vorwiegend im Hinblick auf die den Organen der Bank X. vorgeworfene Gehilfenschaft zu Steuerbetrug verlangt würde. Das ist jedoch nicht der Fall; die zu beschlagnahmenden Akten sollen vielmehr in erster Linie der Abklärung des Steuerbetrugs dienen, den die Organe der B. AG in Zürich begangen haben sollen. Schliesslich wurde in BGE 36 I 55 noch festgestellt, dass sich die Rechtshilfepflicht nur auf Untersuchungshandlungen, nicht auf die Urteilsvollstreckung beziehe. Auch dieser Vorbehalt ist im vorliegenden Falle bedeutungslos, da der Kanton Zürich mit der Beschlagnahme lediglich eine Untersuchungshandlung verlangt. Soweit Bussen und Kosten in Frage kommen, folgt die Pflicht zur Urteilsvollstreckung übrigens aus dem Konkordat vom 23. August 1912 betreffend die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlichrechtlicher Ansprüche, dem auch der Kanton Solothurn beigetreten ist und nach dessen Art. 1 Ziff. 5 sich die Rechtshilfepflicht auch auf "Bussen und staatliche Kostenforderungen in Straffällen" bezieht.
5. (Gegenstandslosigkeit der Klagebegehren Ziff. 1 und 3).
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Interkantonale Rechtshilfe in Strafsachen. Die Kantone sind grundsätzlich verpflichtet, einander auch in kantonalen Strafsachen Rechtshilfe zu leisten (Erw. 2 und 3).
Umfang dieser Rechtshilfepflicht. Anwendung auf die Beschlagnahme in einem Strafverfahren wegen Steuerbetrugs (Erw. 3).
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85 I 103
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85 I 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Im Frühjahr 1957 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen die verantwortlichen Organe der B. AG Zürich eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs (§ 192 des zürch. Steuergesetzes vom 8. Juli 1951). Die Untersuchung ergab Anzeichen dafür, dass die Organe der Bank X. in Solothurn sich durch Ausstellung inhaltlich unwahrer Belege der Gehilfenschaft zu Steuerbetrug schuldig gemacht haben. Am 2. Dezember 1957 ersuchte die Bezirrksanwaltschaft Zürich die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, bei der Bank X. gewisse, näher bezeichnete Akten sowie den Inhalt allfälliger Safes zu beschlagnahmen als Beweismittel in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG und zur Abklärung der Frage, inwieweit die Bankleitung strafbare Handlungen begangen habe. Sie stützte dieses Rechtshilfegesuch auf eine Gegenrechtserklärung zwischen den Kantonen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941, welche Gehilfenschaft und Begünstigung bei Steuerbetrug betraf (Solothurner Gesetzessammlung Bd. 75 S. 304). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn unterbreitete das Gesuch dem Regierungsrat, der es durch Beschluss vom 17. Januar 1958 abwies mit der Begründung, die Gegenrechtserklärung sei mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches dahingefallen. Im gleichen Sinne äusserte sich der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 4. November 1958 zum Ersuchen des Regierungsrats des Kantons Zürich, den Beschluss vom 17. Januar 1958 in Wiedererwägung zu ziehen und die verlangte Rechtshilfe zu gewähren.
B.- Daraufhin reichte der Regierungsrat des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage ein mit den Begehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 in Kraft steht.
2. Es sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, dem Kanton Zürich in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG wegen Steuerbetrugs und gegen die Organe der Bank X. wegen Gehilfenschaft zu Steuerbetrug Rechtshilfe zu gewähren, indem er die im Rechtshilfegesuch vom 2. Dezember 1957 genannten Akten und Gegenstände beschlagnahmt und der Bezirksanwaltschaft Zürich zur Verfügung stellt.
3. Eventuell sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, nach seiner Wahl entweder die verantwortlichen Organe der Bank X. mit den zu beschlagnahmenden Akten wegen Beihilfe und Begünstigung zu Steuerbetrug dem Kanton Zürich auszuliefern oder die Strafuntersuchung gegen diese Organe selber zu übernehmen und die Akten nach Abschluss des Strafverfahrens der Bezirksanwaltschaft Zürich zuzustellen.
Zur Begründung von Haupt- und Eventualbegehren wird auf die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 verwiesen und ausgeführt, dass und weshalb diese Erklärung weder gegen Bundesrecht noch gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse, immer noch in Kraft sei und den Kanton Solothurn zur Leistung der nachgesuchten Rechtshilfe verpflichte.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Klage. Er hält daran fest, dass die Gegenrechtserklärung dahingefallen sei, weist darauf hin, dass der Steuerbetrug im Kanton Zürich ein Vergehen, im Kanton Solothurn dagegen eine blosse Übertretung darstelle, und erklärt, es widerspreche dem ordre public, wenn sich solothurnische Kantonseinwohner für einen im eigenen Kanton ausschliesslich mit Busse geahndeten Tatbestand einer Strafverfolgung im Kanton Zürich aussetzen, wo sie mit Gefängnis bestraft werden könnten.
Das Bundesgericht heisst das Klagebegehren Ziff. 2 gut und weist die beiden andern Begehren als durch die Gutheissung von Klagebegehren Ziff. 2 gegenstandslos geworden ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind mit Recht darüber einig, dass eine staatsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 83 lit. b OG vorliegt.
2. Wie früher Art. 150 des OG vom 22. März 1893 und dann Art. 252 BStP, so verpflichtet nun Art. 352 StGB die Kantone zur gegenseitigen Rechtshilfe in Strafsachen. Diese durch geschriebenes Bundesrecht begründete Rechtshilfepflicht ist jedoch, wenn man von der Vollstreckung der auf Grund des kantonalen Übertretungsstrafrechts ergangenen Urteile mit Bezug auf Bussen, Kosten usw. (Art. 380 StGB) absieht, beschränkt auf Strafsachen, die nach eidgenössischem Recht zu beurteilen sind. Sie gilt also nicht für den vorliegenden Fall, wo streitig ist, ob ein Kanton gehalten sei, einem andern bei der Verfolgung von Tatbeständen des in Art. 335 Ziff. 2 StGB vorbehaltenen kantonalen Steuerstrafrechts Rechtshilfe zu leisten.
Der Begriff der Rechtshilfe im weiteren Sinne umfasst die Auslieferung des Angeschuldigten, die Urteilsvollstreckung und die Rechtshilfe im engern Sinne. Unter letzterer wird die gesamte, nicht in der Auslieferung und Urteilsvollstreckung bestehende Strafrechtshilfe verstanden. Dazu gehören insbesondere Untersuchungshandlungen wie Fahndung nach dem Täter, Vorladung und Einvernahme von Zeugen, Hausdurchsuchungen, Beschlagnahme von Beweismitteln und andern Gegenständen (vgl. THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, ZSR 1928 S. 1a ff; TRÜB, Die internationale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950 S. 1 ff. und 83 ff.).
Mit der vorliegenden Klage ersucht der Kanton Zürich zunächst um die Feststellung, dass die Gegenrechtserklärung zwischen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941 noch gelte (Klagebegehren Ziff. 1). Sodann verlangt er auf Grund dieser Gegenrechtserklärung in erster Linie, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, auf seinem Gebiet befindliche Akten und Gegenstände zu beschlagnahmen und den Zürcher Strafverfolgungsbehörden für die Zwecke einer in Zürich geführten Strafuntersuchung zur Verfügung zu stellen (Klagebegehren Ziff. 2). Ob sich dieses Begehren auf die Gegenrechtserklärung stützen kann, erscheint indessen als zweifelhaft, da die Erklärung jedenfalls nach dem Wortlaut die Anwendung des Auslieferungsgesetzes vom 24. Juli 1852 auf eine nicht darunter fallende Straftat ausdehnen wollte, dieses Gesetz aber nur zur Auslieferung, nicht auch zu einer auf blosse Untersuchungshandlungen wie Beschlagnahme beschränkten Rechtshilfe verpflichtet. Nun hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung aber von jeher anerkannt, dass zwischen den Kantonen eine von besondern Vereinbarungen und Gegenrechtserklärungen unabhängige allgemeine Rechtshilfepflicht in Strafsachen auch bei kantonalrechtlichen Vergehen bestehe (BGE 12 S. 48, BGE 36 I 51, BGE 53 I 306). Da das Bundesgericht im staatsrechtlichen Klageverfahren das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 73 I 239 /40), rechtfertigt es sich, zunächst zu prüfen, ob an dieser (auch in der Klage nebenbei angerufenen) Rechtsprechung festzuhalten ist.
3. In BGE 36 I 51 hat das Bundesgericht mit eingehender Begründung entschieden, dass die Kantone verpflichtet seien, einander bei allen Untersuchungen in Strafsachen Rechtshilfe zu leisten ohne Rücksicht darauf, ob die verfolgte Handlung auch im ersuchten Kanton strafbar sei oder nicht. Auf den ersten Blick scheint es, dass das Urteil diese allgemeine Rechtshilfepflicht aus Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Februar 1872 betreffend die Ergänzung des Auslieferungsgesetzes abgeleitet hat. Indessen hat das Bundesgericht nicht übersehen, dass diese Bestimmung, welche die Kosten- und Gebührenfreiheit der Rechtshilfe anordnet, die Rechtshilfepflicht nicht erst vorschreibt, sondern vielmehr bereits als gegeben voraussetzt, was auch daraus geschlossen wurde, dass schon das Konkordat vom 7. Juni 1810 über die gegenseitige Stellung der Fehlbaren in Polizeifällen besagt, dass die Rechtshilfepflicht in Strafsachen aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen sei. Dem Urteil BGE 36 I 51 liegt demnach die Annahme zugrunde, dass die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen auf Gewohnheitsrecht beruhe. Eine solche gewohnheitsrechtliche Rechtshlfepflicht ist heute, nach weiteren 48 Jahren, unbedenklich zu bejahen, da die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht offensichtlich erfüllt sind. Die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen ist, wie schon 1810 festgestellt worden ist, aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen, besteht also seit unvordenklicher Zeit. Die Regelmässigkeit der Übung und die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung ergeben sich daraus, dass die Rechtshilfepflicht während der 70-jährigen Geltungsdauer des erwähnten Gesetzes von 1872 sogar gesetzlich festgelegt war, dass Anstände während dieser Zeit, in welcher der Rechtshilfe in kantonalen Strafsachen keine geringe Bedeutung zukam, äusserst selten waren und dass das Bundesgericht in den wenigen Fällen, wo es solche Anstände zu beurteilen hatte, die Rechtshilfepflicht jeweils anerkannt hat (BGE 12 S. 48, BGE 36 I 51, BGE 53 I 306). Auch die Rechtslehre hat stets eine (meist ausdrücklich als gewohnheitsrechtlich bezeichnete) allgemeine Rechtshilfepflicht der Kantone in Strafsachen angenommen, und zwar sowohl vor wie nach dem Erlass und Inkrafttreten des StGB (THORMANN, ZSR 1928 S. 17a und 19a; PILLER, a.a.O. S. 143a; BURCKHARDT, Komm. zur BV, 3. Aufl. 1931 S. 605; WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern 1937, N. 2 zu Art. 25; RUCK, Schweiz. Bundesstaatsrecht 3. Aufl. 1957, S. 266). Dass diese Rechtshilfepflicht vom Inkrafttreten des StGB und von der damit verbundenen Aufhebung des Gesetzes von 1872 (Art. 398 lit. b StGB) nicht berührt wurde, ist ohne weiteres klar, denn dieses Gesetz betraf nur die Kosten der Rechtshilfe, zu der die Kantone schon vorher verpflichtet waren, während das StGB, das die allgemeine Rechtshilfepflicht für Bundesstrafsachen vorschreibt, an derjenigen für kantonale Strafsachen nichts änderte. Das Weiterbestehen der bisher vom Bundesgericht stets anerkannten Rechtshilfepflicht erscheint übrigens auch als sachlich begründet. Sie hat ihren innern Grund in der engen Verbundenheit der Kantone als Mitglieder eines Bundesstaates und in ihrem gemeinsamen Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und an der Verfolgung strafbarer Handlungen (vgl. BGE 36 I 54 und PILLER a.a.O. S. 142/43a). Eine Änderung der bisherigen langjährigen Rechtsprechung wäre ein Rückschritt, der nicht zu verantworten wäre.
4. Sind demnach die Kantone grundsätzlich verpflichtet, einander auch in kantonalrechtlichen Strafsachen Rechtshilfe zu leisten, so fragt sich weiter, ob diese Rechtshilfepflicht auch im vorliegenden Falle besteht und sich auf die vom Kanton Zürich verlangten Massnahmen erstreckt.
In BGE 36 I 53 Erw. 3 wurde angenommen, die Rechtshilfepflicht gelte auch dann, wenn die verfolgte Handlung im ersuchten Kanton nicht strafbar sei. Ob dies auch heute noch gilt, nachdem das Strafrecht in der Schweiz weitgehend vereinheitlicht worden und den Kantonen nur noch die Gesetzgebung über das Übertretungs- und das Steuerstrafrecht geblieben ist (Art. 335 StGB), kann dahingestellt bleiben, da die Tatbestände, um die es im vorliegenden Falle geht, nämlich Steuerbetrug und Gehilfenschaft dazu, auch im Kanton Solothurn strafbar sind (§ 101 und 102 des soloth. Steuergesetzes). Der Umstand, dass der Steuerbetrug im Kanton Solothurn nur mit Busse, im Kanton Zürich dagegen in schweren Fällen auch mit Haft bestraft werden kann, könnte für die Frage einer allfälligen Auslieferung eines solothurnischen Kantonseinwohners zur Aburteilung oder Urteilsvollstreckung von Bedeutung sein, steht aber der verlangten Beschlagnahme nicht entgegen. Aus dem in BGE 36 I 55 enthaltenen Vorbehalt für politische und Pressevergehen lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, da die Gründe, aus denen diese Vergehen mit Bezug auf die Auslieferung von jeher eine Sonderstellung eingenommen haben (vgl. Art. 67 BV und 352 Abs. 2 und 3 StGB), beim Steuerbetrug und für eine Untersuchungshandlung wie die Beschlagnahme nicht zutreffen. In BGE 36 I 55 wurde sodann die Frage offen gelassen, ob die Rechtshilfepflicht auch bestehe bei Delikten, die nicht im ersuchenden Kanton begangen worden sind. Diese Frage müsste heute nur entschieden werden, wenn der Kanton Zürich die streitige Beschlagnahme ausschliesslich oder doch vorwiegend im Hinblick auf die den Organen der Bank X. vorgeworfene Gehilfenschaft zu Steuerbetrug verlangt würde. Das ist jedoch nicht der Fall; die zu beschlagnahmenden Akten sollen vielmehr in erster Linie der Abklärung des Steuerbetrugs dienen, den die Organe der B. AG in Zürich begangen haben sollen. Schliesslich wurde in BGE 36 I 55 noch festgestellt, dass sich die Rechtshilfepflicht nur auf Untersuchungshandlungen, nicht auf die Urteilsvollstreckung beziehe. Auch dieser Vorbehalt ist im vorliegenden Falle bedeutungslos, da der Kanton Zürich mit der Beschlagnahme lediglich eine Untersuchungshandlung verlangt. Soweit Bussen und Kosten in Frage kommen, folgt die Pflicht zur Urteilsvollstreckung übrigens aus dem Konkordat vom 23. August 1912 betreffend die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlichrechtlicher Ansprüche, dem auch der Kanton Solothurn beigetreten ist und nach dessen Art. 1 Ziff. 5 sich die Rechtshilfepflicht auch auf "Bussen und staatliche Kostenforderungen in Straffällen" bezieht.
5. (Gegenstandslosigkeit der Klagebegehren Ziff. 1 und 3).
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Entraide judiciaire intercantonale en matière pénale. Les cantons sont en principe tenus de se prêter aussi mutuellement assistance dans les causes pénales cantonales (consid. 2 et 3).
Etendue de ce devoir d'assistance. Application à un séquestre dans un procès pénal pour escroquerie en matière d'impôt (consid. 3).
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85 I 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Im Frühjahr 1957 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen die verantwortlichen Organe der B. AG Zürich eine Strafuntersuchung wegen Steuerbetrugs (§ 192 des zürch. Steuergesetzes vom 8. Juli 1951). Die Untersuchung ergab Anzeichen dafür, dass die Organe der Bank X. in Solothurn sich durch Ausstellung inhaltlich unwahrer Belege der Gehilfenschaft zu Steuerbetrug schuldig gemacht haben. Am 2. Dezember 1957 ersuchte die Bezirrksanwaltschaft Zürich die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, bei der Bank X. gewisse, näher bezeichnete Akten sowie den Inhalt allfälliger Safes zu beschlagnahmen als Beweismittel in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG und zur Abklärung der Frage, inwieweit die Bankleitung strafbare Handlungen begangen habe. Sie stützte dieses Rechtshilfegesuch auf eine Gegenrechtserklärung zwischen den Kantonen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941, welche Gehilfenschaft und Begünstigung bei Steuerbetrug betraf (Solothurner Gesetzessammlung Bd. 75 S. 304). Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn unterbreitete das Gesuch dem Regierungsrat, der es durch Beschluss vom 17. Januar 1958 abwies mit der Begründung, die Gegenrechtserklärung sei mit dem Inkrafttreten des Schweizerischen Strafgesetzbuches dahingefallen. Im gleichen Sinne äusserte sich der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 4. November 1958 zum Ersuchen des Regierungsrats des Kantons Zürich, den Beschluss vom 17. Januar 1958 in Wiedererwägung zu ziehen und die verlangte Rechtshilfe zu gewähren.
B.- Daraufhin reichte der Regierungsrat des Kantons Zürich beim Bundesgericht staatsrechtliche Klage ein mit den Begehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 in Kraft steht.
2. Es sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, dem Kanton Zürich in der Strafuntersuchung gegen die Organe der B. AG wegen Steuerbetrugs und gegen die Organe der Bank X. wegen Gehilfenschaft zu Steuerbetrug Rechtshilfe zu gewähren, indem er die im Rechtshilfegesuch vom 2. Dezember 1957 genannten Akten und Gegenstände beschlagnahmt und der Bezirksanwaltschaft Zürich zur Verfügung stellt.
3. Eventuell sei der Kanton Solothurn zu verpflichten, nach seiner Wahl entweder die verantwortlichen Organe der Bank X. mit den zu beschlagnahmenden Akten wegen Beihilfe und Begünstigung zu Steuerbetrug dem Kanton Zürich auszuliefern oder die Strafuntersuchung gegen diese Organe selber zu übernehmen und die Akten nach Abschluss des Strafverfahrens der Bezirksanwaltschaft Zürich zuzustellen.
Zur Begründung von Haupt- und Eventualbegehren wird auf die Gegenrechtserklärung vom 4./18. September 1941 verwiesen und ausgeführt, dass und weshalb diese Erklärung weder gegen Bundesrecht noch gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse, immer noch in Kraft sei und den Kanton Solothurn zur Leistung der nachgesuchten Rechtshilfe verpflichte.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Klage. Er hält daran fest, dass die Gegenrechtserklärung dahingefallen sei, weist darauf hin, dass der Steuerbetrug im Kanton Zürich ein Vergehen, im Kanton Solothurn dagegen eine blosse Übertretung darstelle, und erklärt, es widerspreche dem ordre public, wenn sich solothurnische Kantonseinwohner für einen im eigenen Kanton ausschliesslich mit Busse geahndeten Tatbestand einer Strafverfolgung im Kanton Zürich aussetzen, wo sie mit Gefängnis bestraft werden könnten.
Das Bundesgericht heisst das Klagebegehren Ziff. 2 gut und weist die beiden andern Begehren als durch die Gutheissung von Klagebegehren Ziff. 2 gegenstandslos geworden ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind mit Recht darüber einig, dass eine staatsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 83 lit. b OG vorliegt.
2. Wie früher Art. 150 des OG vom 22. März 1893 und dann Art. 252 BStP, so verpflichtet nun Art. 352 StGB die Kantone zur gegenseitigen Rechtshilfe in Strafsachen. Diese durch geschriebenes Bundesrecht begründete Rechtshilfepflicht ist jedoch, wenn man von der Vollstreckung der auf Grund des kantonalen Übertretungsstrafrechts ergangenen Urteile mit Bezug auf Bussen, Kosten usw. (Art. 380 StGB) absieht, beschränkt auf Strafsachen, die nach eidgenössischem Recht zu beurteilen sind. Sie gilt also nicht für den vorliegenden Fall, wo streitig ist, ob ein Kanton gehalten sei, einem andern bei der Verfolgung von Tatbeständen des in Art. 335 Ziff. 2 StGB vorbehaltenen kantonalen Steuerstrafrechts Rechtshilfe zu leisten.
Der Begriff der Rechtshilfe im weiteren Sinne umfasst die Auslieferung des Angeschuldigten, die Urteilsvollstreckung und die Rechtshilfe im engern Sinne. Unter letzterer wird die gesamte, nicht in der Auslieferung und Urteilsvollstreckung bestehende Strafrechtshilfe verstanden. Dazu gehören insbesondere Untersuchungshandlungen wie Fahndung nach dem Täter, Vorladung und Einvernahme von Zeugen, Hausdurchsuchungen, Beschlagnahme von Beweismitteln und andern Gegenständen (vgl. THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, ZSR 1928 S. 1a ff; TRÜB, Die internationale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950 S. 1 ff. und 83 ff.).
Mit der vorliegenden Klage ersucht der Kanton Zürich zunächst um die Feststellung, dass die Gegenrechtserklärung zwischen Zürich und Solothurn vom 4./18. September 1941 noch gelte (Klagebegehren Ziff. 1). Sodann verlangt er auf Grund dieser Gegenrechtserklärung in erster Linie, der Kanton Solothurn sei zu verpflichten, auf seinem Gebiet befindliche Akten und Gegenstände zu beschlagnahmen und den Zürcher Strafverfolgungsbehörden für die Zwecke einer in Zürich geführten Strafuntersuchung zur Verfügung zu stellen (Klagebegehren Ziff. 2). Ob sich dieses Begehren auf die Gegenrechtserklärung stützen kann, erscheint indessen als zweifelhaft, da die Erklärung jedenfalls nach dem Wortlaut die Anwendung des Auslieferungsgesetzes vom 24. Juli 1852 auf eine nicht darunter fallende Straftat ausdehnen wollte, dieses Gesetz aber nur zur Auslieferung, nicht auch zu einer auf blosse Untersuchungshandlungen wie Beschlagnahme beschränkten Rechtshilfe verpflichtet. Nun hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung aber von jeher anerkannt, dass zwischen den Kantonen eine von besondern Vereinbarungen und Gegenrechtserklärungen unabhängige allgemeine Rechtshilfepflicht in Strafsachen auch bei kantonalrechtlichen Vergehen bestehe (BGE 12 S. 48, BGE 36 I 51, BGE 53 I 306). Da das Bundesgericht im staatsrechtlichen Klageverfahren das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 73 I 239 /40), rechtfertigt es sich, zunächst zu prüfen, ob an dieser (auch in der Klage nebenbei angerufenen) Rechtsprechung festzuhalten ist.
3. In BGE 36 I 51 hat das Bundesgericht mit eingehender Begründung entschieden, dass die Kantone verpflichtet seien, einander bei allen Untersuchungen in Strafsachen Rechtshilfe zu leisten ohne Rücksicht darauf, ob die verfolgte Handlung auch im ersuchten Kanton strafbar sei oder nicht. Auf den ersten Blick scheint es, dass das Urteil diese allgemeine Rechtshilfepflicht aus Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Februar 1872 betreffend die Ergänzung des Auslieferungsgesetzes abgeleitet hat. Indessen hat das Bundesgericht nicht übersehen, dass diese Bestimmung, welche die Kosten- und Gebührenfreiheit der Rechtshilfe anordnet, die Rechtshilfepflicht nicht erst vorschreibt, sondern vielmehr bereits als gegeben voraussetzt, was auch daraus geschlossen wurde, dass schon das Konkordat vom 7. Juni 1810 über die gegenseitige Stellung der Fehlbaren in Polizeifällen besagt, dass die Rechtshilfepflicht in Strafsachen aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen sei. Dem Urteil BGE 36 I 51 liegt demnach die Annahme zugrunde, dass die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen auf Gewohnheitsrecht beruhe. Eine solche gewohnheitsrechtliche Rechtshlfepflicht ist heute, nach weiteren 48 Jahren, unbedenklich zu bejahen, da die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht offensichtlich erfüllt sind. Die interkantonale Rechtshilfepflicht in Strafsachen ist, wie schon 1810 festgestellt worden ist, aus "alt-eidgenössischer Übung" hervorgegangen, besteht also seit unvordenklicher Zeit. Die Regelmässigkeit der Übung und die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung ergeben sich daraus, dass die Rechtshilfepflicht während der 70-jährigen Geltungsdauer des erwähnten Gesetzes von 1872 sogar gesetzlich festgelegt war, dass Anstände während dieser Zeit, in welcher der Rechtshilfe in kantonalen Strafsachen keine geringe Bedeutung zukam, äusserst selten waren und dass das Bundesgericht in den wenigen Fällen, wo es solche Anstände zu beurteilen hatte, die Rechtshilfepflicht jeweils anerkannt hat (BGE 12 S. 48, BGE 36 I 51, BGE 53 I 306). Auch die Rechtslehre hat stets eine (meist ausdrücklich als gewohnheitsrechtlich bezeichnete) allgemeine Rechtshilfepflicht der Kantone in Strafsachen angenommen, und zwar sowohl vor wie nach dem Erlass und Inkrafttreten des StGB (THORMANN, ZSR 1928 S. 17a und 19a; PILLER, a.a.O. S. 143a; BURCKHARDT, Komm. zur BV, 3. Aufl. 1931 S. 605; WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern 1937, N. 2 zu Art. 25; RUCK, Schweiz. Bundesstaatsrecht 3. Aufl. 1957, S. 266). Dass diese Rechtshilfepflicht vom Inkrafttreten des StGB und von der damit verbundenen Aufhebung des Gesetzes von 1872 (Art. 398 lit. b StGB) nicht berührt wurde, ist ohne weiteres klar, denn dieses Gesetz betraf nur die Kosten der Rechtshilfe, zu der die Kantone schon vorher verpflichtet waren, während das StGB, das die allgemeine Rechtshilfepflicht für Bundesstrafsachen vorschreibt, an derjenigen für kantonale Strafsachen nichts änderte. Das Weiterbestehen der bisher vom Bundesgericht stets anerkannten Rechtshilfepflicht erscheint übrigens auch als sachlich begründet. Sie hat ihren innern Grund in der engen Verbundenheit der Kantone als Mitglieder eines Bundesstaates und in ihrem gemeinsamen Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und an der Verfolgung strafbarer Handlungen (vgl. BGE 36 I 54 und PILLER a.a.O. S. 142/43a). Eine Änderung der bisherigen langjährigen Rechtsprechung wäre ein Rückschritt, der nicht zu verantworten wäre.
4. Sind demnach die Kantone grundsätzlich verpflichtet, einander auch in kantonalrechtlichen Strafsachen Rechtshilfe zu leisten, so fragt sich weiter, ob diese Rechtshilfepflicht auch im vorliegenden Falle besteht und sich auf die vom Kanton Zürich verlangten Massnahmen erstreckt.
In BGE 36 I 53 Erw. 3 wurde angenommen, die Rechtshilfepflicht gelte auch dann, wenn die verfolgte Handlung im ersuchten Kanton nicht strafbar sei. Ob dies auch heute noch gilt, nachdem das Strafrecht in der Schweiz weitgehend vereinheitlicht worden und den Kantonen nur noch die Gesetzgebung über das Übertretungs- und das Steuerstrafrecht geblieben ist (Art. 335 StGB), kann dahingestellt bleiben, da die Tatbestände, um die es im vorliegenden Falle geht, nämlich Steuerbetrug und Gehilfenschaft dazu, auch im Kanton Solothurn strafbar sind (§ 101 und 102 des soloth. Steuergesetzes). Der Umstand, dass der Steuerbetrug im Kanton Solothurn nur mit Busse, im Kanton Zürich dagegen in schweren Fällen auch mit Haft bestraft werden kann, könnte für die Frage einer allfälligen Auslieferung eines solothurnischen Kantonseinwohners zur Aburteilung oder Urteilsvollstreckung von Bedeutung sein, steht aber der verlangten Beschlagnahme nicht entgegen. Aus dem in BGE 36 I 55 enthaltenen Vorbehalt für politische und Pressevergehen lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, da die Gründe, aus denen diese Vergehen mit Bezug auf die Auslieferung von jeher eine Sonderstellung eingenommen haben (vgl. Art. 67 BV und 352 Abs. 2 und 3 StGB), beim Steuerbetrug und für eine Untersuchungshandlung wie die Beschlagnahme nicht zutreffen. In BGE 36 I 55 wurde sodann die Frage offen gelassen, ob die Rechtshilfepflicht auch bestehe bei Delikten, die nicht im ersuchenden Kanton begangen worden sind. Diese Frage müsste heute nur entschieden werden, wenn der Kanton Zürich die streitige Beschlagnahme ausschliesslich oder doch vorwiegend im Hinblick auf die den Organen der Bank X. vorgeworfene Gehilfenschaft zu Steuerbetrug verlangt würde. Das ist jedoch nicht der Fall; die zu beschlagnahmenden Akten sollen vielmehr in erster Linie der Abklärung des Steuerbetrugs dienen, den die Organe der B. AG in Zürich begangen haben sollen. Schliesslich wurde in BGE 36 I 55 noch festgestellt, dass sich die Rechtshilfepflicht nur auf Untersuchungshandlungen, nicht auf die Urteilsvollstreckung beziehe. Auch dieser Vorbehalt ist im vorliegenden Falle bedeutungslos, da der Kanton Zürich mit der Beschlagnahme lediglich eine Untersuchungshandlung verlangt. Soweit Bussen und Kosten in Frage kommen, folgt die Pflicht zur Urteilsvollstreckung übrigens aus dem Konkordat vom 23. August 1912 betreffend die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlichrechtlicher Ansprüche, dem auch der Kanton Solothurn beigetreten ist und nach dessen Art. 1 Ziff. 5 sich die Rechtshilfepflicht auch auf "Bussen und staatliche Kostenforderungen in Straffällen" bezieht.
5. (Gegenstandslosigkeit der Klagebegehren Ziff. 1 und 3).
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Assistenza giudiziaria intercantonale in materia penale. I cantoni sono di massima obbligati a prestarsi reciproca assistenza anche nelle cause penali cantonali (consid. 2 e 3).
Portata di questo obbligo d'assistenza. Applicazione al sequestro in un procedimento penale per truffa fiscale (consid. 3).
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85 I 111
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Erwägungen ab Seite 111
1. Die Vormundschaft wurde bisher in Zürich geführt. Da sich das Mündel gegenwärtig in St. Margrethen/SG aufhält, verlangte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom Waisenamt St. Margrethen die Übernahme der Vormundschaft. Eine Beschwerde des Waisenamtes und des Vaters des Mündels gegen den diesen Beschluss schützenden Entscheid des Bezirksrates Zürich hat die Justizdirektion des Kantons Zürich am 19. März 1959 gutgeheissen und den Beschluss der Vormundschaftsbehörde aufgehoben. Darauf beschloss diese, gegen das Waisenamt St. Margrethen im Sinne von Art. 83 lit. e OG staatsrechtliche Klage zu erheben, weil der Entscheid der Justizdirektion schlechterdings unverständlich sei (Beschluss vom 31. März 1959).
Mit staatsrechtlicher Klage vom 22./25. April 1959 beantragt die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich, das Waisenamt St. Margrethen zu verpflichten, die Vormundschaft zu übernehmen.
Das Waisenamt beantragt die Abweisung der Klage.
2. Die Vorschrift von Art. 83 lit. e OG fand sich ursprünglich im Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. Sie hatte dort zur Aufgabe die Abgrenzung der Kompetenzen der Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes und der Heimat im interkantonalen und - auf dem Umwege über Art. 32 des Gesetzes - im internationalen Verhältnis. Für Anstände im interkantonalen Verhältnis wurde sie in das OG von 1893 übernommen, dessen Art. 180 bestimmte, dass derartige Streitigkeiten nach dem für staatsrechtliche Entscheidungen vorgeschriebenen Verfahren zu beurteilen sind. Es wurde jedoch davon abgesehen, auch für diese Anstände anzuordnen, dass die Zuständigkeit des Bundesgerichtes dadurch begründet werde, dass die Kantonsregierung seinen Entscheid anrufe, wie es Art. 177 für Entscheidungen staatsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kantonen vorsah, sondern das Recht zur Anhängigmachung des Streites direkt der Heimat- bzw. Wohnsitzbehörde eingeräumt. Die Rechtsprechung hat dazu festgestellt, dass zur Anrufung des Bundesgerichtes der ablehnende Bescheid der bisherigen (d.h. der untern) Vormundschaftsbehörde genügt, und dass eine Verpflichtung, zunächst einen Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde bzw. der betreffenden Kantonsregierung herbeizuführen, nicht besteht (BGE 39 I 68, BGE 71 I 159). Das rev. Organisationsgesetz hat die Klagen, um deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um Anstände zwischen Vormundschaftsbehörden verschiedener Kantone handle, unter die eigentlichen staatsrechtlichen Klagen eingereiht.
Dieser Charakter der Klage als interkantonaler Anstand ändert jedoch daran nichts, dass die Vormundschaftsbehörde nach dem massgebenden kantonalen Recht befugt sein muss, die Klage zu erheben, also ein gültiger Beschluss der Behörde vorliegt. Ein Beschluss der Vormundschaftsbehörde vermag aber Wirkungen auch nur solange zu entfalten, als er nicht durch Entscheid der ihr vorgesetzten Aufsichtsbehörde abgeändert oder aufgehoben worden ist. Das gilt nicht bloss, wenn es für eine bestimmte Entscheidung der Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedarf (Art. 422 ZGB), sondern auch dann, wenn das Gesetz die Verbindlichkeit von der Zustimmung nur der Vormundschaftsbehörde abhängig macht, wie es für die Bewilligung eines Wohnsitzwechsels des Bevormundeten nach Art. 421 Ziff. 14 ZGB zutrifft. Denn auch diese Beschlüsse unterliegen der Beschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB und haben nur Bestand, wenn sie nicht im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden. Ist der Beschluss der Vormundschaftsbehörde auf Beschwerde hin durch die Aufsichtsbehörde aufgehoben worden, und ersetzt damit ihr Entscheid denjenigen der ihr untergeordneten Vormundschaftsbehörde, so entfällt damit für diese die Möglichkeit der Klage, ist auch für sie verbindlich festgestellt, welche Rechte und Pflichten ihr gegenüber der Vormundschaftsbehörde des andern Kantons, gegen die die Klage hätte gerichtet werden sollen, zustehen. Der Rechtsbehelf von Art. 83 lit. e OG kann als staatsrechtliche Klage nicht ein Rechtsmittel der Vormundschaftsbehörde gegenüber ihrer eigenen Aufsichtsbehörde sein. Dazu würde sie aber gemacht, wenn es jener zustünde, über den Entscheid der Aufsichtsbehörde hinweg das Bundesgericht anzurufen und durch dieses feststellen zu lassen, dass nicht die Auffassung der Aufsichtsbehörde, sondern diejenige der Vormundschaftsbehörde zutreffe.
Der Beschluss der klagenden Vormundschaftsbehörde vom 4. November 1958, die Vormundschaft über das Mündel dem Waisenamt St. Margrethen zur Weiterführung zu übertragen, ist auf Beschwerde dieses Amtes und des Vaters des Bevormundeten von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde aufgehoben worden. Ihr Übertragungsbeschluss besteht also nicht mehr und kann daher nicht mit einer staatsrechtlichen Klage zur Geltung gebracht werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
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Art. 83. lit. e OG. Unzulässigkeit der Klage, wenn der Beschluss auf Übertragung der Vormundschaft von der kantonalen Aufsichtsbehörde der bisherigen Vormundschaftsbehörde aufgehoben worden ist.
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constitutional law and administrative law and public international law
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