sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
33,200 | 117 II 563 | 117 II 563
Sachverhalt ab Seite 564
A.- Du 26 avril au 21 juin 1984, B. S.A., agissant comme sous-traitant, a livré à l'entrepreneur général, la société C. S.A., des éléments en béton fabriqués spécialement pour un bâtiment en construction sur une parcelle sise à Meyrin et appartenant aux époux M.
C. S.A., en proie à de sérieuses difficultés financières, ne versa qu'un acompte de 25'800 francs sur les 86'000 francs représentant le prix total de ces livraisons. Aussi, dans le courant du mois de juillet 1984, B. S.A. chargea-t-elle Me X., avocat à Genève, de requérir l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs d'un montant de 60'200 francs, en garantie du paiement du solde de sa créance. A cet effet, elle lui transmit une série de pièces qui faisaient toutes référence à un immeuble résidentiel situé 9, avenue X., à Meyrin.
Au début du mois d'août 1984, Me X. confia à son stagiaire le soin d'effectuer des recherches afin de déterminer quel était le bien-fonds correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée par B. S.A. Il en ressortit que cette adresse était celle de la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, copropriété des époux M., sur laquelle avait été construit un bâtiment occupant une surface de 147 m2. Le stagiaire se rendit ensuite sur place et y vit le bâtiment en question ainsi qu'un chantier à proximité.
Le 5 septembre 1984, Me X. déposa une requête tendant à l'inscription provisoire, sur la parcelle No 10.166, d'une hypothèque légale d'un montant de 60'200 francs qui fut porté par la suite à 71'008 fr. 20, B. S.A. ayant procédé dans l'intervalle à une nouvelle livraison. Les époux M. ne s'opposèrent pas à l'augmentation du montant du gage et ne prirent pas de conclusions concernant cette requête qui fut admise le 20 septembre 1984 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. Dans la procédure au fond qui s'ensuivit, ils s'opposèrent, en revanche, à l'admission de la demande de B. S.A. en alléguant que les matériaux livrés par le sous-traitant n'avaient pas engendré une plus-value susceptible de justifier l'inscription d'une hypothèque légale sur la parcelle No 10.166, du moment qu'aucun bâtiment nouveau n'avait été édifié sur ce bien-fonds. La procédure probatoire permit effectivement d'établir que les éléments en béton livrés par B. S.A. avaient été incorporés, non pas au bâtiment sis sur ladite parcelle, mais bien à celui qui était en cours de construction sur les parcelles voisines Nos 10.161, 10.160 et 13.091 (7-7A, avenue X.), appartenant également aux époux M. La demande de B. S.A. fut, en conséquence, rejetée par jugement du Tribunal de première instance du 20 juin 1985, que la Cour de justice du canton de Genève confirma le 28 février 1986 sur appel de B. S.A.
Entre-temps, l'autorité compétente avait homologué le concordat proposé par C. S.A. à ses créanciers et B. S.A. avait obtenu finalement un dividende de 15%, soit la somme de 10'651 fr. 20.
B.- Le 18 décembre 1987, B. S.A. a introduit, contre Me X., une action en responsabilité en vue d'obtenir le paiement de la somme de 60'357 francs, représentant le montant non couvert de sa créance envers C. S.A., et la restitution de la provision de 4'000 francs qu'elle avait versée à cet avocat, le tout avec intérêts.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 12'746 fr. 50, plus intérêts, à titre de solde d'honoraires.
Par jugement du 21 juin 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève, considérant que l'avocat avait certes violé son devoir de diligence, mais sans que l'on puisse le lui imputer à faute, a rejeté la demande principale et admis la demande reconventionnelle.
Statuant le 19 avril 1991, sur appel de la demanderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le rejet de la demande principale, mais ramené à 7'746 fr. 50, plus intérêts, le montant alloué au défendeur. Elle a estimé, à cet égard, que l'avocat n'avait commis qu'une faute légère, laquelle ne pouvait engager sa responsabilité mais commandait néanmoins une réduction de 50% de ses honoraires.
C.- La demanderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'allocation d'un montant de 64'537 (recte: 64'357) francs en capital.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt attaqué, dans la mesure où la demande principale avait été entièrement rejetée, et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'activité de l'avocat relève du mandat. En tant que mandataire, l'avocat ne répond pas d'un résultat, mais de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'étendue de son devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes, car la qualité des services que le mandant peut attendre de l'avocat dépend des circonstances et du degré des difficultés auxquelles celui-ci est confronté. L'exercice de sa profession deviendrait impossible si le mandant pouvait le rendre responsable après coup de tout insuccès, compte tenu, d'une part, de la complexité de la législation et des faits, des aléas des procédures et, d'autre part, de certaines imperfections humaines mineures qui se manifestent nécessairement lors de l'exercice d'une telle profession, empreinte de risques. Cependant, s'agissant d'un mandataire au bénéfice d'un diplôme de capacité professionnelle, qui s'est vu délivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activité contre rémunération, on doit pouvoir attendre de lui une diligence particulière en relation avec ses connaissances spécifiques et compter, notamment, qu'il conseille et oriente son client quant aux possibilités juridiques ou pratiques qui se présentent à lui dans certaines situations. En définitive, l'avocat ne méconnaît son devoir de diligence que si le manquement qui lui est reproché représente la violation de règles généralement reconnues et admises, telles que le respect de délais de péremption ou de prescription (arrêt non publié G. c. L., du 23 avril 1983, partiellement reproduit in JdT 1984 I 146ss, avec de nombreuses références; voir aussi: ATF 115 II 64 consid. 3a, 91 II 439/440, ATF 87 II 368 ss consid. 1).
La violation, par l'avocat, de son devoir de diligence constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, au plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle (cf. ATF 115 Ib 181 et les références). Elle entraîne la perte du droit aux honoraires et au remboursement des frais consentis pour l'exécution du mandat (art. 402 al. 1 CO a contrario; cf. ATF 110 II 285 /286 consid. 3a et les arrêts cités). Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute de l'avocat, le client pourra obtenir des dommages-intérêts. La faute, qui est présumée (art. 97 al. 1 CO), est l'élément subjectif de la responsabilité. Elle n'existe que si la violation du devoir de diligence peut être imputée à l'avocat, ce qui suppose que le mandataire, à considérer les circonstances du cas particulier, aurait pu adopter un comportement adéquat mais ne l'a pas fait, soit intentionnellement, soit, en règle générale, par négligence. Sous ce dernier aspect, l'avocat pourra se disculper en démontrant que tout avocat ayant des connaissances et une capacité professionnelle conformes à la moyenne n'aurait pas agi différemment s'il avait été placé dans la même situation que lui. Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier le médecin (ATF 115 Ib 180 consid. 2b, ATF 113 II 432 /433 consid. 3a et les références), l'avocat répond en principe de toute faute; sa responsabilité est donc aussi engagée pour une faute légère (question tranchée dans le sens inverse in ATF 79 II 438 consid. 4, puis laissée ouverte in ATF 87 II 372 consid. 1).
b) Examinée à la lumière de ces principes, la motivation de l'arrêt attaqué apparaît erronée dans la mesure où elle fait dépendre la responsabilité de l'avocat de l'existence d'une faute grave. Aussi, à supposer qu'une violation de son devoir de diligence soit établie en l'espèce, le défendeur ne pourrait-il échapper à une condamnation au paiement de dommages-intérêts que dans l'hypothèse où ce manquement ne pourrait pas lui être imputé à faute. Dans le cas contraire, le degré de gravité de la faute n'influerait que sur l'étendue de la réparation (art. 43 al. 1 CO en liaison avec l'art. 99 al. 3 CO).
3. a) Le défendeur n'a pas violé fautivement son devoir de diligence du seul fait qu'il n'a pas procédé lui-même à la recherche des renseignements nécessaires à l'établissement des faits pertinents, mais en a confié le soin à son stagiaire. Il doit, toutefois, se laisser opposer le comportement de ce dernier en vertu de l'art. 101 al. 1 CO.
b) L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs vise à garantir le paiement de la créance de l'entrepreneur dont le travail est à l'origine d'une plus-value pour un immeuble. Elle doit donc être inscrite sur l'immeuble qui bénéficie de cette plus-value (ATF 116 II 682 consid. 4a, ATF 112 II 216 /217 consid. 2, ATF 111 II 34 ss). Etant donné la relative brièveté du délai péremptoire dans lequel l'inscription doit être opérée (art. 839 al. 2 CC), l'avocat qui est chargé de la requérir viole objectivement son devoir de diligence s'il n'effectue pas les recherches indispensables quant à l'immeuble susceptible d'être grevé d'une telle hypothèque, lorsque les circonstances ne sont pas claires. Sans doute n'est-il pas tenu, en règle générale, d'examiner si le contenu matériel des indications que son client lui a fournies à cet égard est exact, pour autant que ces indications lui permettent de déposer une requête en bonne et due forme. Dans le cas contraire, il lui incombe, en revanche, de procéder avec soin aux investigations nécessaires et de clarifier la situation si elles font apparaître des inexactitudes ou des contradictions.
En l'occurrence, s'agissant de l'immeuble devant être grevé de l'hypothèque légale, les pièces mises à la disposition du défendeur n'indiquaient qu'une adresse, au demeurant fausse. C'est donc avec raison que l'avocat a cru de son devoir d'obtenir des renseignements complémentaires concernant ledit immeuble. Son stagiaire, chargé de cette mission, s'est procuré un plan cadastral et a consulté le registre foncier, ce qui lui a permis de constater qu'à l'adresse indiquée par le mandant correspondait la parcelle No 10.166, d'une contenance de 272 m2, dont une partie, soit 147 m2, était occupée par un bâtiment. Il s'est également rendu sur place et a vu le bâtiment en question ainsi que le chantier voisin. De telles constatations auraient dû nécessairement l'amener à la conclusion que l'immeuble pour lequel l'entrepreneur avait fourni les éléments en béton préfabriqués ne pouvait être la parcelle No 10.166 et, partant, à poursuivre ses investigations afin de lever toute incertitude à ce sujet. Il pouvait aisément tirer semblable conclusion non seulement de l'examen du plan cadastral, mais encore et surtout du fait que le volume des livraisons effectuées par l'entrepreneur, tel qu'il ressortait des pièces en possession de l'avocat, excluait d'emblée la possibilité que ces éléments en béton (cadres de façade, dalles de balcons, sommiers, etc.) fussent destinés à un bâtiment à construire sur les 125 m2 restants de la parcelle No 10.166. Par conséquent, le fait d'avoir considéré que l'hypothèque légale pouvait être constituée sur cette parcelle équivaut objectivement à une violation du devoir de diligence incombant à l'avocat.
c) A sa décharge, le défendeur met en évidence le caractère erroné des indications qui lui ont été fournies par la demanderesse. Cet état de choses ne suffit toutefois pas à infirmer, en l'espèce, la présomption de faute découlant de la mauvaise exécution du mandat. En effet, ce qui est décisif ici n'est pas de savoir si l'avocat aurait pu se reposer sur ces indications et se contenter, par exemple, de rechercher le numéro de la parcelle correspondant à l'adresse qui lui avait été indiquée, mais bien le fait qu'ayant entrepris des démarches supplémentaires en vue de clarifier la situation, démarches qui avaient fait apparaître clairement l'erreur commise par le mandant dans la désignation de la parcelle devant être grevée de l'hypothèque légale, le défendeur a omis de rectifier cette erreur. Il n'est du reste nullement établi qu'il n'ait pas disposé de suffisamment de temps pour le faire. Bien au contraire, c'est la conclusion inverse qui s'impose, selon l'expérience générale, à en juger par le fait que les premières démarches visant à déterminer l'objet du gage ont été entreprises au début du mois d'août 1984, alors que la requête tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale n'a été déposée que le 5 septembre de la même année. Il va sans dire que, dans l'intervalle, le défendeur aurait eu le temps de prendre contact avec son mandant pour obtenir tous les éclaircissements voulus. Sa responsabilité contractuelle est dès lors engagée en l'espèce puisqu'il a violé fautivement son devoir de diligence. | fr | Responsabilità civile dell'avvocato (art. 398 cpv. 2 CO). 1. Estensione dell'obbligo di diligenza dell'avvocato (consid. 2a).
2. In linea di principio, l'avvocato risponde per ogni colpa, anche per colpa leggera (precisazione della giurisprudenza; consid. 2a e b).
3. Responsabilità dell'avvocato che, dopo aver compiuto ricerche per stabilire la particella da gravare con un'ipoteca degli artigiani e imprenditori, ricerche dalle quali emergeva chiaramente l'errore compiuto dal mandante nella descrizione di tale particella, omette di correggere l'errore nell'istanza tendente ad ottenere l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-563%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,201 | 117 II 570 | 117 II 570
Sachverhalt ab Seite 570
Im August 1984 verkaufte die K. Holding AG zwei ihrer Tochtergesellschaften. Der Verwaltungsrat der K. Holding AG bestand damals aus dem Präsidenten Ernst B. und den Mitgliedern Max N. sowie Josef S. Wegen Meinungsverschiedenheiten mit den beiden anderen Verwaltungsräten wirkte Max N. nicht bei der Vorbereitung und dem Abschluss der Verträge mit.
Im Mai 1985 erhob Christoph N., Sohn von Max N., als Aktionär der K. Holding AG beim Bezirksgericht Zürich gegen B. und S. sowie gegen Rudolf W., Armin G. und Ronald K. Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. W. und G. waren gemäss Handelsregister zur Zeit der Vertragsschlüsse für die K. Holding AG kollektiv zeichnungsberechtigt. Beide hatten zusammen mit Ronald K., der ebenfalls zum Kader der K.-Unternehmensgruppe gehörte, an den Vorbereitungsarbeiten zum Verkauf der Tochtergesellschaften teilgenommen.
Der Kläger stellte im Hauptpunkt den Antrag, die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der K. Holding AG rund zwölf Millionen Franken zu zahlen. Zur Begründung der Klage führte er im wesentlichen aus, die Beklagten seien dafür verantwortlich, dass die beiden Tochtergesellschaften zu weit unter ihrem wahren Wert liegenden Preisen verkauft worden seien; dadurch sei die K. Holding AG in Millionenhöhe geschädigt worden.
Mit Teil- und Vorurteil vom 30. Juni 1988 wies das Bezirksgericht die Klage gegenüber den Beklagten W., G. und K. mangels Passivlegitimation ab. Dieser Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 21. Juni 1990 bestätigt. Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen der Gesellschaft gegenüber für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, BGE 112 II 185 E. 5a, BGE 107 II 353 E. 5; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 205 ff. Rz. 638 ff.; BÜRGI/NORDMANN, N. 119 zu Art. 753/4 OR). In der neueren Literatur wird zudem darauf hingewiesen, dass die Organeigenschaft auch dann anzunehmen sei, wenn nach dem Vertrauensgrundsatz aus den äusseren Umständen auf eine solche Stellung geschlossen werden dürfe (FORSTMOSER, a.a.O., S. 214/5 Rz. 676 ff.).
Der Kläger beruft sich ausserdem auf Lehre und Rechtsprechung zum Organbegriff von Art. 55 ZGB. Als Organe im Sinne dieser Vorschrift gelten diejenigen Funktionäre einer juristischen Person, die nach Gesetz, Statuten oder einem davon abgeleiteten Reglement zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen sind oder tatsächlich und erkennbar solche Aufgaben selbständig besorgen (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 274 Rz. 15; GUTZWILLER, SPR Bd. II, S. 489 ff.; RIEMER, N. 100 ff. zu Art. 69 ZGB). Organe sind nach der Rechtsprechung auch jene Personen, die unter der Aufsicht des obersten Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche Geschäftsführung besorgen oder sich sonst in leitender Stellung betätigen (BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
Im allgemeinen wird der Kreis der gemäss Art. 754 Abs. 1 OR haftenden jenem der nach Art. 55 ZGB verantwortlichen Personen weitgehend gleichzusetzen sein. Eine Übereinstimmung ist jedenfalls dann anzustreben, wenn die für die Gesellschaft handelnde Person für Schaden verantwortlich gemacht wird, den sie unmittelbar einem Dritten verursacht hat. Denn in diesem Fall decken sich die Haftungsgrundlagen, sofern das beanstandete Verhalten nicht nur gesellschaftsintern pflichtwidrig ist, sondern auch eine unerlaubte Handlung darstellt (WATTER, Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985, S. 94 ff., Rz. 143 und 145). Nicht selbstverständlich ist dagegen die Gleichsetzung, falls es um den Ersatz von Gesellschaftsschaden und von mit diesem kongruentem mittelbarem Drittschaden geht (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 77 ff.; WATTER, a.a.O., S. 91 Rz. 140). Die allgemeine Organhaftung beruht auf dem Gedanken der Verkörperung der juristischen Person nach aussen, der externen Vertretungsmacht. Sie dient vorab der Zurechnung vertretungsgemässen Handelns sowie der Abgrenzung zur Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 OR. Die Verantwortlichkeit für Gesellschaftsschaden und mittelbaren Gläubigerschaden gründet demgegenüber auf der Missachtung oder dem Missbrauch von Befugnissen und Pflichten des Innenverhältnisses, auf der Verletzung der gesellschaftsinternen Struktur- und Handlungsprinzipien, das heisst von Pflichten, die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung ergeben (dazu DRUEY, a.a.O., S. 81; WATTER, a.a.O., S. 98 Rz. 145).
Diese allgemeinen Gesichtspunkte sind im Einzelfall zu beachten. Sie müssen zu einer differenzierten Beurteilung führen und rechtfertigen es, dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in Berücksichtigung der konkreten Gesellschaftsstrukturen angemessene Grenzen zu setzen (DRUEY, a.a.O., S. 79). Die materielle Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bedingt zwingend eine tatsächliche oder allenfalls auch nur gegen aussen kundgegebene organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesellschaft. Zudem setzt die aktienrechtliche Verantwortlichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung aufgrund der organisatorischen und hierarchischen Stellung des Verantwortlichen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheint (WATTER, a.a.O., S. 96 Rz. 144). Das ist in der Regel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern deren Leitung aufgrund selbständiger Entschlüsse vorliegt (DRUEY, a.a.O., S. 79).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit an die Missachtung jener Pflichten anknüpft, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung, durch das dadurch gegebene Sonderverhältnis auferlegt sind (DRUEY, a.a.O., S. 81). Deshalb soll dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis befindet und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen hat. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genügt nicht. An weitreichenden gesellschaftsrechtlichen oder -politischen Entscheiden wirkt in grösseren Gesellschaften oder Konzernen in der Regel ein breiter Kreis von auch hierarchisch untergeordneten Angestellten mit. Zu denken ist etwa an die Vorbereitung der Entschlussfassung durch die Bereitstellung technischer, kaufmännischer oder juristischer Grundlagen. Werden dabei Fehler im Sinne gesellschaftsrechtlicher Pflichtwidrigkeiten begangen, so richten sich deren Folgen vorab nach dem konkreten Vertragsverhältnis zur Gesellschaft. Die aktienrechtliche, organschaftliche Verantwortlichkeit greift dagegen nur dann Platz, wenn die Kompetenzen der Beteiligten wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausgehen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung verdichten. Richtig ist daher, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung grundsätzlich nur die oberste Leitung einer Gesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie trifft (DRUEY, a.a.O., S. 79).
4. In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Beklagten W., G. und K. seien mangels Organeigenschaft im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR nicht passivlegitimiert. Was der Kläger in rechtlicher Hinsicht dagegen vorbringt, erweist sich als unbegründet.
a) So kann aus dem Umstand allein, dass die Beklagten W. und G. gemäss Handelsregister für die K. Holding AG zeichnungsberechtigt waren, nicht ohne weiteres ihre Organeigenschaft abgeleitet werden, zumal der Eintrag keinerlei Hinweis auf eine leitende Stellung enthielt (FORSTMOSER, a.a.O., S. 209 Rz. 655 f.). Dass sodann alle drei Beklagten in den Tochter- und Enkelgesellschaften der K. Holding AG Organstellungen eingenommen haben sollen, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Es entspricht zwar überwiegender Lehrmeinung, die herrschende Gesellschaft und ihre Organe bei Einmischung in die Verwaltung und Geschäftsführung der konzernmässig untergeordneten Gesellschaften ihnen gegenüber aus Art. 754 Abs. 1 OR verantwortlich zu machen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 222/3 Rz. 708 ff.; DRUEY, a.a.O., S. 78; BÜRGI/NORDMANN, N. 123/4 zu Art. 753/4 OR). Diese Beurteilung lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf den umgekehrten Fall übertragen, denn das hierarchische Konzernprinzip mag zwar oft zu einer Einmischung "von oben" führen, eine Einmischung "von unten" kennt es dagegen im allgemeinen nicht. Im vorliegenden Fall ist denn auch nicht erwiesen, dass die Organe der Tochter- und Enkelgesellschaften kraft ihrer Stellung einen entscheidenden Einfluss auf die Willensbildung der Holdinggesellschaft ausgeübt haben. Als gegenteiliges Indiz ist vielmehr der Umstand anzusehen, dass die drei Beklagten - obschon als Führungsgremium der untergeordneten Konzerngesellschaften amtierend - an den Verwaltungsratssitzungen der Holdinggesellschaft nur mit beratender Stimme oder als Gäste teilnahmen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 211/2 Rz. 665/6). In die gleiche Richtung deutet ausserdem, dass das Gremium selbst bei der Führung der Tochter- und Enkelgesellschaften weisungsmässig stark an die Konzernspitze gebunden war und selbständige Entscheidungen lediglich innerhalb eines vorgegebenen Rahmens, insbesondere des konzernmässig genehmigten Budgets treffen durfte.
b) Zu Recht hat das Obergericht sodann darauf hingewiesen, dass die von den Beklagten W., G. und K. für die Holdinggesellschaft allgemein ausgeübten Tätigkeiten nicht Handlungen betrafen, die gemeinhin den Gesellschaftsorganen vorbehalten sind. Im Vordergrund stand offensichtlich die subordinierte Führung der Geschäfte und nicht deren Leitung.
Die drei Beklagten sind zudem auch gesellschaftsintern nicht als Organe der K. Holding AG betrachtet worden. Das lässt sich mit der Vorinstanz daraus ableiten, dass sie am Déchargebeschluss vom 30. Oktober 1984 unangefochten mitgewirkt haben. Insbesondere ist nicht festgestellt, der Kläger habe sich dieser Mitwirkung widersetzt.
Dass die drei Beklagten bestimmte Grundlagen für die Verkaufsverhandlungen erarbeitet haben, reicht nach dem Gesagten ebenfalls nicht aus, um ihre Organeigenschaft zu begründen. Das gilt umso mehr, als vom Obergericht verbindlich festgestellt worden ist, diese Unterlagen seien im Hinblick auf die Beschlussfassung durch den Verwaltungsrat der K. Holding AG erstellt worden. Gleich verhält es sich mit den vom Beklagten G. vorgelegten Bilanzen, denn nichts deutet darauf hin, dass er diese nicht bloss in arbeitsvertraglicher, sondern in gesellschaftsrechtlicher Stellung angefertigt hat.
Nicht einzusehen ist schliesslich, warum die Anwendung seiner besonderen Kenntnisse bezüglich der elektronischen Datenverarbeitung die Organeigenschaft des Beklagten K. begründen soll. Erstellt ist einzig, dass alle drei Beklagten aufgrund ihrer Sachkenntnisse und wegen den ihnen unterstellten Sachbereichen im Konzern für die Grundlagenerarbeitung gesellschaftlicher Entscheide herangezogen worden sind, nicht aber auch, dass sie daran in massgebend leitender Stellung mitgewirkt haben. Das gilt nach den Feststellungen der Vorinstanz auch insoweit, als der Beklagte W. zusammen mit den Verwaltungsräten B. und S. der Verhandlungs- und Verkaufsdelegation angehört hat. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, zwar seien die Fachkenntnisse von W. für die Delegation wichtig gewesen, ausschlaggebend sei aber, dass die Verkaufsverträge lediglich von den zwei Verwaltungsräten unterzeichnet worden seien, die aufgrund ihrer eindeutigen Organstellung die Entscheide zu treffen und zu verantworten hätten. Auch in diesem Zusammenhang fehlen somit Feststellungen, welche auf eine Organstellung der Beklagten W., G. und K. schliessen liessen. | de | Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR. 1. Allgemeine Voraussetzungen der materiellen Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR; insbesondere Abgrenzung zum Organ gemäss Art. 55 ZGB (E. 3).
2. Umstände, die im konkreten Fall gegen eine Haftung als materielles Organ sprechen (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,202 | 117 II 570 | 117 II 570
Sachverhalt ab Seite 570
Im August 1984 verkaufte die K. Holding AG zwei ihrer Tochtergesellschaften. Der Verwaltungsrat der K. Holding AG bestand damals aus dem Präsidenten Ernst B. und den Mitgliedern Max N. sowie Josef S. Wegen Meinungsverschiedenheiten mit den beiden anderen Verwaltungsräten wirkte Max N. nicht bei der Vorbereitung und dem Abschluss der Verträge mit.
Im Mai 1985 erhob Christoph N., Sohn von Max N., als Aktionär der K. Holding AG beim Bezirksgericht Zürich gegen B. und S. sowie gegen Rudolf W., Armin G. und Ronald K. Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. W. und G. waren gemäss Handelsregister zur Zeit der Vertragsschlüsse für die K. Holding AG kollektiv zeichnungsberechtigt. Beide hatten zusammen mit Ronald K., der ebenfalls zum Kader der K.-Unternehmensgruppe gehörte, an den Vorbereitungsarbeiten zum Verkauf der Tochtergesellschaften teilgenommen.
Der Kläger stellte im Hauptpunkt den Antrag, die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der K. Holding AG rund zwölf Millionen Franken zu zahlen. Zur Begründung der Klage führte er im wesentlichen aus, die Beklagten seien dafür verantwortlich, dass die beiden Tochtergesellschaften zu weit unter ihrem wahren Wert liegenden Preisen verkauft worden seien; dadurch sei die K. Holding AG in Millionenhöhe geschädigt worden.
Mit Teil- und Vorurteil vom 30. Juni 1988 wies das Bezirksgericht die Klage gegenüber den Beklagten W., G. und K. mangels Passivlegitimation ab. Dieser Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 21. Juni 1990 bestätigt. Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen der Gesellschaft gegenüber für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, BGE 112 II 185 E. 5a, BGE 107 II 353 E. 5; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 205 ff. Rz. 638 ff.; BÜRGI/NORDMANN, N. 119 zu Art. 753/4 OR). In der neueren Literatur wird zudem darauf hingewiesen, dass die Organeigenschaft auch dann anzunehmen sei, wenn nach dem Vertrauensgrundsatz aus den äusseren Umständen auf eine solche Stellung geschlossen werden dürfe (FORSTMOSER, a.a.O., S. 214/5 Rz. 676 ff.).
Der Kläger beruft sich ausserdem auf Lehre und Rechtsprechung zum Organbegriff von Art. 55 ZGB. Als Organe im Sinne dieser Vorschrift gelten diejenigen Funktionäre einer juristischen Person, die nach Gesetz, Statuten oder einem davon abgeleiteten Reglement zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen sind oder tatsächlich und erkennbar solche Aufgaben selbständig besorgen (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 274 Rz. 15; GUTZWILLER, SPR Bd. II, S. 489 ff.; RIEMER, N. 100 ff. zu Art. 69 ZGB). Organe sind nach der Rechtsprechung auch jene Personen, die unter der Aufsicht des obersten Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche Geschäftsführung besorgen oder sich sonst in leitender Stellung betätigen (BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
Im allgemeinen wird der Kreis der gemäss Art. 754 Abs. 1 OR haftenden jenem der nach Art. 55 ZGB verantwortlichen Personen weitgehend gleichzusetzen sein. Eine Übereinstimmung ist jedenfalls dann anzustreben, wenn die für die Gesellschaft handelnde Person für Schaden verantwortlich gemacht wird, den sie unmittelbar einem Dritten verursacht hat. Denn in diesem Fall decken sich die Haftungsgrundlagen, sofern das beanstandete Verhalten nicht nur gesellschaftsintern pflichtwidrig ist, sondern auch eine unerlaubte Handlung darstellt (WATTER, Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985, S. 94 ff., Rz. 143 und 145). Nicht selbstverständlich ist dagegen die Gleichsetzung, falls es um den Ersatz von Gesellschaftsschaden und von mit diesem kongruentem mittelbarem Drittschaden geht (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 77 ff.; WATTER, a.a.O., S. 91 Rz. 140). Die allgemeine Organhaftung beruht auf dem Gedanken der Verkörperung der juristischen Person nach aussen, der externen Vertretungsmacht. Sie dient vorab der Zurechnung vertretungsgemässen Handelns sowie der Abgrenzung zur Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 OR. Die Verantwortlichkeit für Gesellschaftsschaden und mittelbaren Gläubigerschaden gründet demgegenüber auf der Missachtung oder dem Missbrauch von Befugnissen und Pflichten des Innenverhältnisses, auf der Verletzung der gesellschaftsinternen Struktur- und Handlungsprinzipien, das heisst von Pflichten, die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung ergeben (dazu DRUEY, a.a.O., S. 81; WATTER, a.a.O., S. 98 Rz. 145).
Diese allgemeinen Gesichtspunkte sind im Einzelfall zu beachten. Sie müssen zu einer differenzierten Beurteilung führen und rechtfertigen es, dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in Berücksichtigung der konkreten Gesellschaftsstrukturen angemessene Grenzen zu setzen (DRUEY, a.a.O., S. 79). Die materielle Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bedingt zwingend eine tatsächliche oder allenfalls auch nur gegen aussen kundgegebene organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesellschaft. Zudem setzt die aktienrechtliche Verantwortlichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung aufgrund der organisatorischen und hierarchischen Stellung des Verantwortlichen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheint (WATTER, a.a.O., S. 96 Rz. 144). Das ist in der Regel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern deren Leitung aufgrund selbständiger Entschlüsse vorliegt (DRUEY, a.a.O., S. 79).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit an die Missachtung jener Pflichten anknüpft, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung, durch das dadurch gegebene Sonderverhältnis auferlegt sind (DRUEY, a.a.O., S. 81). Deshalb soll dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis befindet und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen hat. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genügt nicht. An weitreichenden gesellschaftsrechtlichen oder -politischen Entscheiden wirkt in grösseren Gesellschaften oder Konzernen in der Regel ein breiter Kreis von auch hierarchisch untergeordneten Angestellten mit. Zu denken ist etwa an die Vorbereitung der Entschlussfassung durch die Bereitstellung technischer, kaufmännischer oder juristischer Grundlagen. Werden dabei Fehler im Sinne gesellschaftsrechtlicher Pflichtwidrigkeiten begangen, so richten sich deren Folgen vorab nach dem konkreten Vertragsverhältnis zur Gesellschaft. Die aktienrechtliche, organschaftliche Verantwortlichkeit greift dagegen nur dann Platz, wenn die Kompetenzen der Beteiligten wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausgehen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung verdichten. Richtig ist daher, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung grundsätzlich nur die oberste Leitung einer Gesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie trifft (DRUEY, a.a.O., S. 79).
4. In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Beklagten W., G. und K. seien mangels Organeigenschaft im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR nicht passivlegitimiert. Was der Kläger in rechtlicher Hinsicht dagegen vorbringt, erweist sich als unbegründet.
a) So kann aus dem Umstand allein, dass die Beklagten W. und G. gemäss Handelsregister für die K. Holding AG zeichnungsberechtigt waren, nicht ohne weiteres ihre Organeigenschaft abgeleitet werden, zumal der Eintrag keinerlei Hinweis auf eine leitende Stellung enthielt (FORSTMOSER, a.a.O., S. 209 Rz. 655 f.). Dass sodann alle drei Beklagten in den Tochter- und Enkelgesellschaften der K. Holding AG Organstellungen eingenommen haben sollen, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Es entspricht zwar überwiegender Lehrmeinung, die herrschende Gesellschaft und ihre Organe bei Einmischung in die Verwaltung und Geschäftsführung der konzernmässig untergeordneten Gesellschaften ihnen gegenüber aus Art. 754 Abs. 1 OR verantwortlich zu machen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 222/3 Rz. 708 ff.; DRUEY, a.a.O., S. 78; BÜRGI/NORDMANN, N. 123/4 zu Art. 753/4 OR). Diese Beurteilung lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf den umgekehrten Fall übertragen, denn das hierarchische Konzernprinzip mag zwar oft zu einer Einmischung "von oben" führen, eine Einmischung "von unten" kennt es dagegen im allgemeinen nicht. Im vorliegenden Fall ist denn auch nicht erwiesen, dass die Organe der Tochter- und Enkelgesellschaften kraft ihrer Stellung einen entscheidenden Einfluss auf die Willensbildung der Holdinggesellschaft ausgeübt haben. Als gegenteiliges Indiz ist vielmehr der Umstand anzusehen, dass die drei Beklagten - obschon als Führungsgremium der untergeordneten Konzerngesellschaften amtierend - an den Verwaltungsratssitzungen der Holdinggesellschaft nur mit beratender Stimme oder als Gäste teilnahmen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 211/2 Rz. 665/6). In die gleiche Richtung deutet ausserdem, dass das Gremium selbst bei der Führung der Tochter- und Enkelgesellschaften weisungsmässig stark an die Konzernspitze gebunden war und selbständige Entscheidungen lediglich innerhalb eines vorgegebenen Rahmens, insbesondere des konzernmässig genehmigten Budgets treffen durfte.
b) Zu Recht hat das Obergericht sodann darauf hingewiesen, dass die von den Beklagten W., G. und K. für die Holdinggesellschaft allgemein ausgeübten Tätigkeiten nicht Handlungen betrafen, die gemeinhin den Gesellschaftsorganen vorbehalten sind. Im Vordergrund stand offensichtlich die subordinierte Führung der Geschäfte und nicht deren Leitung.
Die drei Beklagten sind zudem auch gesellschaftsintern nicht als Organe der K. Holding AG betrachtet worden. Das lässt sich mit der Vorinstanz daraus ableiten, dass sie am Déchargebeschluss vom 30. Oktober 1984 unangefochten mitgewirkt haben. Insbesondere ist nicht festgestellt, der Kläger habe sich dieser Mitwirkung widersetzt.
Dass die drei Beklagten bestimmte Grundlagen für die Verkaufsverhandlungen erarbeitet haben, reicht nach dem Gesagten ebenfalls nicht aus, um ihre Organeigenschaft zu begründen. Das gilt umso mehr, als vom Obergericht verbindlich festgestellt worden ist, diese Unterlagen seien im Hinblick auf die Beschlussfassung durch den Verwaltungsrat der K. Holding AG erstellt worden. Gleich verhält es sich mit den vom Beklagten G. vorgelegten Bilanzen, denn nichts deutet darauf hin, dass er diese nicht bloss in arbeitsvertraglicher, sondern in gesellschaftsrechtlicher Stellung angefertigt hat.
Nicht einzusehen ist schliesslich, warum die Anwendung seiner besonderen Kenntnisse bezüglich der elektronischen Datenverarbeitung die Organeigenschaft des Beklagten K. begründen soll. Erstellt ist einzig, dass alle drei Beklagten aufgrund ihrer Sachkenntnisse und wegen den ihnen unterstellten Sachbereichen im Konzern für die Grundlagenerarbeitung gesellschaftlicher Entscheide herangezogen worden sind, nicht aber auch, dass sie daran in massgebend leitender Stellung mitgewirkt haben. Das gilt nach den Feststellungen der Vorinstanz auch insoweit, als der Beklagte W. zusammen mit den Verwaltungsräten B. und S. der Verhandlungs- und Verkaufsdelegation angehört hat. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, zwar seien die Fachkenntnisse von W. für die Delegation wichtig gewesen, ausschlaggebend sei aber, dass die Verkaufsverträge lediglich von den zwei Verwaltungsräten unterzeichnet worden seien, die aufgrund ihrer eindeutigen Organstellung die Entscheide zu treffen und zu verantworten hätten. Auch in diesem Zusammenhang fehlen somit Feststellungen, welche auf eine Organstellung der Beklagten W., G. und K. schliessen liessen. | de | Responsabilité dans le droit de la société anonyme; notion d'organe selon l'art. 754 al. 1 CO. 1. Définition de l'organe au sens matériel selon l'art. 754 al. 1 CO; en particulier, délimitation par rapport à l'organe au sens de l'art. 55 CC (consid. 3).
2. Circonstances s'opposant, dans le cas concret, à une responsabilité de l'organe au sens matériel (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,203 | 117 II 570 | 117 II 570
Sachverhalt ab Seite 570
Im August 1984 verkaufte die K. Holding AG zwei ihrer Tochtergesellschaften. Der Verwaltungsrat der K. Holding AG bestand damals aus dem Präsidenten Ernst B. und den Mitgliedern Max N. sowie Josef S. Wegen Meinungsverschiedenheiten mit den beiden anderen Verwaltungsräten wirkte Max N. nicht bei der Vorbereitung und dem Abschluss der Verträge mit.
Im Mai 1985 erhob Christoph N., Sohn von Max N., als Aktionär der K. Holding AG beim Bezirksgericht Zürich gegen B. und S. sowie gegen Rudolf W., Armin G. und Ronald K. Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. W. und G. waren gemäss Handelsregister zur Zeit der Vertragsschlüsse für die K. Holding AG kollektiv zeichnungsberechtigt. Beide hatten zusammen mit Ronald K., der ebenfalls zum Kader der K.-Unternehmensgruppe gehörte, an den Vorbereitungsarbeiten zum Verkauf der Tochtergesellschaften teilgenommen.
Der Kläger stellte im Hauptpunkt den Antrag, die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der K. Holding AG rund zwölf Millionen Franken zu zahlen. Zur Begründung der Klage führte er im wesentlichen aus, die Beklagten seien dafür verantwortlich, dass die beiden Tochtergesellschaften zu weit unter ihrem wahren Wert liegenden Preisen verkauft worden seien; dadurch sei die K. Holding AG in Millionenhöhe geschädigt worden.
Mit Teil- und Vorurteil vom 30. Juni 1988 wies das Bezirksgericht die Klage gegenüber den Beklagten W., G. und K. mangels Passivlegitimation ab. Dieser Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 21. Juni 1990 bestätigt. Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind alle mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen der Gesellschaft gegenüber für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nach Lehre und Rechtsprechung nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, BGE 112 II 185 E. 5a, BGE 107 II 353 E. 5; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 205 ff. Rz. 638 ff.; BÜRGI/NORDMANN, N. 119 zu Art. 753/4 OR). In der neueren Literatur wird zudem darauf hingewiesen, dass die Organeigenschaft auch dann anzunehmen sei, wenn nach dem Vertrauensgrundsatz aus den äusseren Umständen auf eine solche Stellung geschlossen werden dürfe (FORSTMOSER, a.a.O., S. 214/5 Rz. 676 ff.).
Der Kläger beruft sich ausserdem auf Lehre und Rechtsprechung zum Organbegriff von Art. 55 ZGB. Als Organe im Sinne dieser Vorschrift gelten diejenigen Funktionäre einer juristischen Person, die nach Gesetz, Statuten oder einem davon abgeleiteten Reglement zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen sind oder tatsächlich und erkennbar solche Aufgaben selbständig besorgen (OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 274 Rz. 15; GUTZWILLER, SPR Bd. II, S. 489 ff.; RIEMER, N. 100 ff. zu Art. 69 ZGB). Organe sind nach der Rechtsprechung auch jene Personen, die unter der Aufsicht des obersten Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche Geschäftsführung besorgen oder sich sonst in leitender Stellung betätigen (BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
Im allgemeinen wird der Kreis der gemäss Art. 754 Abs. 1 OR haftenden jenem der nach Art. 55 ZGB verantwortlichen Personen weitgehend gleichzusetzen sein. Eine Übereinstimmung ist jedenfalls dann anzustreben, wenn die für die Gesellschaft handelnde Person für Schaden verantwortlich gemacht wird, den sie unmittelbar einem Dritten verursacht hat. Denn in diesem Fall decken sich die Haftungsgrundlagen, sofern das beanstandete Verhalten nicht nur gesellschaftsintern pflichtwidrig ist, sondern auch eine unerlaubte Handlung darstellt (WATTER, Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985, S. 94 ff., Rz. 143 und 145). Nicht selbstverständlich ist dagegen die Gleichsetzung, falls es um den Ersatz von Gesellschaftsschaden und von mit diesem kongruentem mittelbarem Drittschaden geht (DRUEY, Organ und Organisation - Zur Verantwortlichkeit aus aktienrechtlicher Organschaft, SAG 53/1981, S. 77 ff.; WATTER, a.a.O., S. 91 Rz. 140). Die allgemeine Organhaftung beruht auf dem Gedanken der Verkörperung der juristischen Person nach aussen, der externen Vertretungsmacht. Sie dient vorab der Zurechnung vertretungsgemässen Handelns sowie der Abgrenzung zur Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 OR. Die Verantwortlichkeit für Gesellschaftsschaden und mittelbaren Gläubigerschaden gründet demgegenüber auf der Missachtung oder dem Missbrauch von Befugnissen und Pflichten des Innenverhältnisses, auf der Verletzung der gesellschaftsinternen Struktur- und Handlungsprinzipien, das heisst von Pflichten, die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Stellung ergeben (dazu DRUEY, a.a.O., S. 81; WATTER, a.a.O., S. 98 Rz. 145).
Diese allgemeinen Gesichtspunkte sind im Einzelfall zu beachten. Sie müssen zu einer differenzierten Beurteilung führen und rechtfertigen es, dem verantwortlichkeitsrechtlichen Organbegriff in Berücksichtigung der konkreten Gesellschaftsstrukturen angemessene Grenzen zu setzen (DRUEY, a.a.O., S. 79). Die materielle Organstellung im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR bedingt zwingend eine tatsächliche oder allenfalls auch nur gegen aussen kundgegebene organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesellschaft. Zudem setzt die aktienrechtliche Verantwortlichkeit erst dort ein, wo die vertragliche, insbesondere arbeitsvertragliche Haftung aufgrund der organisatorischen und hierarchischen Stellung des Verantwortlichen nicht mehr als ausreichend oder sachgerecht erscheint (WATTER, a.a.O., S. 96 Rz. 144). Das ist in der Regel nur dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern deren Leitung aufgrund selbständiger Entschlüsse vorliegt (DRUEY, a.a.O., S. 79).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit an die Missachtung jener Pflichten anknüpft, welche dem Organ durch seine gesellschaftsrechtliche Stellung, durch das dadurch gegebene Sonderverhältnis auferlegt sind (DRUEY, a.a.O., S. 81). Deshalb soll dieser Verantwortlichkeit nur unterstehen, wer sich nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis befindet und die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen hat. Eine blosse Mithilfe bei der Entscheidfassung genügt nicht. An weitreichenden gesellschaftsrechtlichen oder -politischen Entscheiden wirkt in grösseren Gesellschaften oder Konzernen in der Regel ein breiter Kreis von auch hierarchisch untergeordneten Angestellten mit. Zu denken ist etwa an die Vorbereitung der Entschlussfassung durch die Bereitstellung technischer, kaufmännischer oder juristischer Grundlagen. Werden dabei Fehler im Sinne gesellschaftsrechtlicher Pflichtwidrigkeiten begangen, so richten sich deren Folgen vorab nach dem konkreten Vertragsverhältnis zur Gesellschaft. Die aktienrechtliche, organschaftliche Verantwortlichkeit greift dagegen nur dann Platz, wenn die Kompetenzen der Beteiligten wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausgehen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung verdichten. Richtig ist daher, dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung grundsätzlich nur die oberste Leitung einer Gesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie trifft (DRUEY, a.a.O., S. 79).
4. In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Beklagten W., G. und K. seien mangels Organeigenschaft im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR nicht passivlegitimiert. Was der Kläger in rechtlicher Hinsicht dagegen vorbringt, erweist sich als unbegründet.
a) So kann aus dem Umstand allein, dass die Beklagten W. und G. gemäss Handelsregister für die K. Holding AG zeichnungsberechtigt waren, nicht ohne weiteres ihre Organeigenschaft abgeleitet werden, zumal der Eintrag keinerlei Hinweis auf eine leitende Stellung enthielt (FORSTMOSER, a.a.O., S. 209 Rz. 655 f.). Dass sodann alle drei Beklagten in den Tochter- und Enkelgesellschaften der K. Holding AG Organstellungen eingenommen haben sollen, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Es entspricht zwar überwiegender Lehrmeinung, die herrschende Gesellschaft und ihre Organe bei Einmischung in die Verwaltung und Geschäftsführung der konzernmässig untergeordneten Gesellschaften ihnen gegenüber aus Art. 754 Abs. 1 OR verantwortlich zu machen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 222/3 Rz. 708 ff.; DRUEY, a.a.O., S. 78; BÜRGI/NORDMANN, N. 123/4 zu Art. 753/4 OR). Diese Beurteilung lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf den umgekehrten Fall übertragen, denn das hierarchische Konzernprinzip mag zwar oft zu einer Einmischung "von oben" führen, eine Einmischung "von unten" kennt es dagegen im allgemeinen nicht. Im vorliegenden Fall ist denn auch nicht erwiesen, dass die Organe der Tochter- und Enkelgesellschaften kraft ihrer Stellung einen entscheidenden Einfluss auf die Willensbildung der Holdinggesellschaft ausgeübt haben. Als gegenteiliges Indiz ist vielmehr der Umstand anzusehen, dass die drei Beklagten - obschon als Führungsgremium der untergeordneten Konzerngesellschaften amtierend - an den Verwaltungsratssitzungen der Holdinggesellschaft nur mit beratender Stimme oder als Gäste teilnahmen (FORSTMOSER, a.a.O., S. 211/2 Rz. 665/6). In die gleiche Richtung deutet ausserdem, dass das Gremium selbst bei der Führung der Tochter- und Enkelgesellschaften weisungsmässig stark an die Konzernspitze gebunden war und selbständige Entscheidungen lediglich innerhalb eines vorgegebenen Rahmens, insbesondere des konzernmässig genehmigten Budgets treffen durfte.
b) Zu Recht hat das Obergericht sodann darauf hingewiesen, dass die von den Beklagten W., G. und K. für die Holdinggesellschaft allgemein ausgeübten Tätigkeiten nicht Handlungen betrafen, die gemeinhin den Gesellschaftsorganen vorbehalten sind. Im Vordergrund stand offensichtlich die subordinierte Führung der Geschäfte und nicht deren Leitung.
Die drei Beklagten sind zudem auch gesellschaftsintern nicht als Organe der K. Holding AG betrachtet worden. Das lässt sich mit der Vorinstanz daraus ableiten, dass sie am Déchargebeschluss vom 30. Oktober 1984 unangefochten mitgewirkt haben. Insbesondere ist nicht festgestellt, der Kläger habe sich dieser Mitwirkung widersetzt.
Dass die drei Beklagten bestimmte Grundlagen für die Verkaufsverhandlungen erarbeitet haben, reicht nach dem Gesagten ebenfalls nicht aus, um ihre Organeigenschaft zu begründen. Das gilt umso mehr, als vom Obergericht verbindlich festgestellt worden ist, diese Unterlagen seien im Hinblick auf die Beschlussfassung durch den Verwaltungsrat der K. Holding AG erstellt worden. Gleich verhält es sich mit den vom Beklagten G. vorgelegten Bilanzen, denn nichts deutet darauf hin, dass er diese nicht bloss in arbeitsvertraglicher, sondern in gesellschaftsrechtlicher Stellung angefertigt hat.
Nicht einzusehen ist schliesslich, warum die Anwendung seiner besonderen Kenntnisse bezüglich der elektronischen Datenverarbeitung die Organeigenschaft des Beklagten K. begründen soll. Erstellt ist einzig, dass alle drei Beklagten aufgrund ihrer Sachkenntnisse und wegen den ihnen unterstellten Sachbereichen im Konzern für die Grundlagenerarbeitung gesellschaftlicher Entscheide herangezogen worden sind, nicht aber auch, dass sie daran in massgebend leitender Stellung mitgewirkt haben. Das gilt nach den Feststellungen der Vorinstanz auch insoweit, als der Beklagte W. zusammen mit den Verwaltungsräten B. und S. der Verhandlungs- und Verkaufsdelegation angehört hat. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, zwar seien die Fachkenntnisse von W. für die Delegation wichtig gewesen, ausschlaggebend sei aber, dass die Verkaufsverträge lediglich von den zwei Verwaltungsräten unterzeichnet worden seien, die aufgrund ihrer eindeutigen Organstellung die Entscheide zu treffen und zu verantworten hätten. Auch in diesem Zusammenhang fehlen somit Feststellungen, welche auf eine Organstellung der Beklagten W., G. und K. schliessen liessen. | de | Responsabilità nella società anonima; nozione d'organo secondo l'art. 754 cpv. 1 CO. 1. Definizione della funzione materiale d'organo ai sensi dell'art 754 cpv. 1 CO; in particolare delimitazione dalla nozione d'organo dell'art. 55 CC (consid. 3).
2. Circostanze che, nel caso concreto, si oppongono ad una responsabilità dell'organo in senso materiale (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,204 | 117 II 575 | 117 II 575
Sachverhalt ab Seite 576
A.- Die am 20. Dezember 1979 im Handelsregister eingetragene I. AG mit Sitz in Bolligen (BE) vertreibt neben anderen Artikeln des Bürobedarfs auch EDV-Zubehör unter der Marke i.-data. Laut Handelsregistereintrag bezweckt die I. AG den Vertrieb von Artikeln des Bürobedarfs, Büromöbeln und Schulmaterial.
Die am 10. März 1982 im Handelsregister eingetragene I.com AG mit Sitz in Chur verkauft u.a. ebenfalls EDV-Zubehör. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie den Betrieb einer Ingenieur- und Generalunternehmung auf dem Gebiet der EDV und der Elektrotechnik, den Handel mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten, die Verwaltung von Beteiligungen als Holdinggesellschaft und die Durchführung von Finanzierungen aller Art. Tochtergesellschaften der I.com AG sind u.a. die beiden in Chur domizilierten Firmen I.com Software AG, die komplexe Softwarelösungen entwickelt und verkauft, und I.com Standard AG, die sich mit Personal Computern befasst.
Mit Brief vom 13. September 1988 wurde die I.com AG von der I. AG verwarnt, da die beiden Firmen verwechselbar seien.
B.- Sowohl aus Firmen- und Namensrecht wie auch aus UWG klagte die I. AG am 17. August 1989 beim Bezirksgericht Plessur gegen die I.com AG auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "I.com" und auf Änderung der Firma. Das Bezirksgericht verneinte die Verwechslungsgefahr und wies die Klage am 16. März 1990 ab. Auf Berufung der Klägerin hin bejahte hingegen das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 6. November 1990 die Verwechslungsgefahr und grundsätzlich auch die eingeklagten Ansprüche nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht, bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil aber mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Ansprüche durch Zuwarten während sechseinhalb Jahren verwirkt.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des Urteils vom 6. November 1990 und die Gutheissung der Klage; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ist die Firma I.com AG wie auch die Bezeichnung "I.com" mangels ausreichender Unterscheidbarkeit nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht unzulässig, muss geprüft werden, ob das Kantonsgericht der Klägerin zu Recht entgegengehalten hat, ihre Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche seien wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt.
a) Gleich anderen Rechten können auch Abwehransprüche aus Firmen- und Wettbewerbsrecht untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist aber nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist (zuletzt BGE 114 II 111 E. 4). Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzer inzwischen am Zeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der Berechtigte den Mitgebrauch hinnimmt, desto eher darf der Verletzer nach Treu und Glauben erwarten, der Berechtigte dulde die Verletzung auch weiterhin und werde ihm nicht zumuten, den erworbenen Besitzstand wieder preiszugeben (BGE 109 II 340 f. E. 2a mit Hinweisen; PEDRAZZINI, Die Verwirkung im schweizerischen Kennzeichnungsrecht, GRUR Int. 1984 S. 502). Selbst gegenüber demjenigen, der sich ein verwechselbares Zeichen bewusst anmasst, kann der Berechtigte ausnahmsweise seine Ansprüche verwirken, und zwar insbesondere dann, wenn langes Zuwarten mit der Rechtsverfolgung beim anfänglich bösgläubigen Verletzer zur berechtigten Überzeugung führt, die Verletzung werde geduldet (BGE 109 II 343 f. E. 2c mit Hinweisen).
b) Um dem Berechtigten entgegenhalten zu können, er habe den Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens widerspruchslos geduldet, ist grundsätzlich notwendig, dass er um die Verletzung seiner Rechte weiss. Schon vom Begriff her kann von Dulden nur gesprochen werden, wenn der Berechtigte von der Beeinträchtigung Kenntnis hat und trotzdem nichts dagegen unternimmt (BGE 109 II 341 E. 2a). Damit sodann beim Verletzer die Erwartung entsteht, die Beeinträchtigung werde geduldet, muss grundsätzlich auch er wissen, dass sich der Berechtigte in Kenntnis der Rechtsverletzung und nicht aus blosser Unkenntnis passiv verhält.
Verzögerte Rechtsausübung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie auf fahrlässige Unkenntnis von der Rechtsverletzung zurückzuführen ist, weil es der Berechtigte sorgfaltswidrig unterlassen hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobachten (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 504). Hätte der Berechtigte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Verletzung seiner Rechte früher erkennen können, so hat er den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens zu gewärtigen, wenn er sich erst nach längerer Zeit zur Wehr setzt. In derartigen Fällen kann es sich rechtfertigen, dem Verletzer zuzubilligen, er habe die pflichtwidrig unterbliebene Reaktion des Berechtigten in guten Treuen als Duldung auffassen dürfen. Je mehr der Verletzer nach Massgabe seiner eigenen Verletzungshandlungen und der übrigen Umstände mit Widerspruch zu rechnen hätte, desto eher darf er die Untätigkeit des Berechtigten als Duldung verstehen (PEDRAZZINI, a.a.O.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. A. 1985, S. 757 f.).
c) Das Interesse an der Erhaltung erheblicher wirtschaftlicher Werte, die der Verletzer im Vertrauen auf das passive Verhalten des Berechtigten geschaffen hat, rechtfertigt es ausnahmsweise, die Verwirkungseinrede des Verletzers selbst dann zu schützen, wenn dem Berechtigten keine fahrlässige Unkenntnis zur Last fällt. Dem Berechtigten kann in solchen Fällen allerdings nicht entgegengehalten werden, die verzögerte Ausübung seiner Rechte stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, setzt dieser Vorwurf doch voraus, dass es der Berechtigte schuldhaft, d.h. trotz Kenntnis der Verletzung oder wegen fahrlässiger Unkenntnis, unterlassen hat, seine Rechte früher auszuüben (MERZ, N. 536 zu Art. 2 ZGB). Fehlt es an einem Verschulden, so tritt als massgebender Gesichtspunkt für die Begründung des Rechtsmissbrauchs das Verbot des Interessenmissbrauchs an die Stelle des ein Verschulden voraussetzenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens (MERZ, a.a.O.). Entscheidend für die Verwirkungseinrede wird, ob dem Verletzer in Anbetracht des fehlenden oder unverhältnismässig geringeren Interesses des Berechtigten an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zuzumuten ist, den im Vertrauen auf die Untätigkeit des Berechtigten geschaffenen Besitzstand wieder aufzugeben.
Trotz der Massgeblichkeit des Interessenmissbrauchs ist die Verwirkungseinrede des Verletzers jedoch nicht bereits deshalb zu schützen, weil dem Besitzstand des Berechtigten ein unverhältnismässig grösserer Besitzstand des Verletzers gegenübersteht. Sonst könnte sich der Verletzer schon aufgrund der Tatsache, dass er in kurzer Zeit ein weit bedeutenderes Unternehmen aufgebaut hat, mit Erfolg auf Rechtsmissbrauch berufen. Im Rahmen der Interessenabwägung sind vielmehr sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen auch beim Interessenmissbrauch die Untätigkeit des Berechtigten während längerer Zeit gehört. Denn die Preisgabe seiner Rechte zugunsten überwiegender Interessen wird dem Berechtigten, der dazu noch schuldlos untätig geblieben ist, regelmässig erst zugemutet werden dürfen, nachdem seine Untätigkeit lange genug gedauert hat, um beim Verletzer die berechtigte Überzeugung entstehen zu lassen, die Beeinträchtigung werde geduldet.
Unter diesen Voraussetzungen gilt, dass sich auch derjenige Berechtigte dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzen und gegenüber dem Verletzer seinen Abwehranspruch verwirken kann, der aus unverschuldeter Unkenntnis heraus passiv bleibt und erst nach längerer Zeit, nachdem er von der Verletzung tatsächlich Kenntnis erlangt hat, gegen den Verletzer vorgeht (BGE 73 II 192 f. E. 5a mit Hinweisen auf die ältere deutsche Lehre und Rechtsprechung; PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503-505; VON BÜREN, Kommentar, N. 13 zu Art. 7 UWG; aus der neueren deutschen Rechtsprechung Urteil des BGH vom 26. September 1980, in: GRUR 1981 S. 60 ff., insbesondere S. 62 f. und Anmerkung S. 65; Urteil des BGH vom 10. November 1965, in: NJW 1966 S. 343 ff., insbesondere S. 346).
5. Für das Kantonsgericht ist nicht entscheidend, dass die Klägerin erst kurz vor ihrer schriftlichen Verwarnung vom 13. September 1988 tatsächliche Kenntnis von der Verletzung ihrer Rechte durch die Beklagte erlangt haben will. Das Kantonsgericht hält der Klägerin nämlich vor, sie hätte von der Existenz der Beklagten schon früher Kenntnis erlangen können, weil diese als Informatikgeneralunternehmen rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ausserdem ab 1983 an Publikums- und Fachmessen teilgenommen habe. Es wäre laut Vorinstanz rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte den wertvollen, unter der Bezeichnung "I.com" erworbenen Besitzstand wieder aufgeben müsste, nachdem die Klägerin sechseinhalb Jahre, d.h. vom 10. März 1982 (Datum des Handelsregistereintrags der Beklagten) bis zum 13. September 1988 (Datum der Verwarnung), mit der Verwarnung zugewartet habe.
Indem das Kantonsgericht aufgrund dieser Erwägungen annimmt, die firmen- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, verletzt es Bundesrecht:
a) Nach dem Gesagten setzt die Verwirkung zufolge verspäteter Rechtsausübung grundsätzlich voraus, dass der Berechtigte um die Verletzung seiner Rechte weiss und trotzdem untätig bleibt. In Anbetracht der zentralen Bedeutung der tatsächlichen Kenntnis durfte sich das Kantonsgericht nicht damit begnügen, bloss die Behauptung der Klägerin, ihr sei die Rechtsverletzung erst kurz vor dem 13. September 1988 zur Kenntnis gelangt, wiederzugeben. Vielmehr wäre abzuklären gewesen, ob die Klägerin nicht bereits früher von der Verletzung ihrer Rechte erfahren hatte.
Schon aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig festgestellt wird, ob die Klägerin schon vor 1988 um die Verletzung ihrer Rechte gewusst hat. Beweispflichtig für einen solchen früheren Zeitpunkt ist dabei die Beklagte, die aus der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Zuwartens durch die Klägerin Rechte ableitet.
b) Sollte dieser Nachweis misslingen, wird die Verwirkungseinrede damit noch nicht hinfällig, da auch verzögerte Rechtsausübung wegen fahrlässiger oder sogar schuldloser Unkenntnis missbräuchlich sein kann. Für diese Fälle geht das Kantonsgericht an sich zutreffend davon aus, das untätige Zuwarten der Klägerin beginne in dem Zeitpunkt erheblich zu werden, ab welchem die Beklagte aufgrund ihres eigenen Verhaltens und der gesamten Umstände in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Klägerin wisse um ihre Existenz und Tätigkeit, dulde sie jedoch. Wie in der Berufung aber zu Recht gerügt wird, kann das für die Verwirkung erhebliche Zuwarten unmöglich bereits am 10. März 1982 mit der Eintragung der Firma der Beklagten im Handelsregister begonnen und damit sechseinhalb Jahre gedauert haben.
aa) Zwar kommt dem Handelsregister von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (BGE 106 II 351; JÄGGI, N. 145 zu Art. 3 ZGB) positive Publizitätswirkung zu, so dass der Klägerin der Einwand verwehrt ist, sie habe die im Handelsamtsblatt publizierten Eintragungen über die Beklagte nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR; HIS, N. 26 f. zu Art. 933 OR; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, in: SAG 48/1976 S. 145; GUHL/KUMMER/DRUEY, OR, 8. A. 1991, S. 777; GÉRARD WYSSA, Les effets externes de l'inscription au registre du commerce, Diss. Lausanne 1950, S. 30 ff.). Aufgrund des Eintrags vom 10. März 1982 musste die Klägerin aber nur wissen, dass eine in Chur domizilierte Firma I.com AG u.a. zum Zweck des Handels mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten gegründet worden war. Auch wenn diese auf Veranlassung der Beklagten eingetragenen Tatsachen der Klägerin von Gesetzes wegen bekannt sein mussten, berechtigte der unterbliebene Protest die Beklagte nicht zur Annahme, die Rechtsverletzung sei bereits seit März 1982 geduldet worden. Denn die Publizität des Handelsregisters wirkte sich auch gegenüber der Beklagten aus, die folglich um die am 20. Dezember 1979 eingetragene Firma der Klägerin wissen musste (BGE 79 II 310 E. 1c). Der Beklagten hatte deshalb aufgrund des älteren Eintrags klar zu sein, dass ihre wenig unterscheidungskräftige neue Firma nicht leichthin geduldet würde (TROLLER, a.a.O. S. 758). Sollte die Beklagte schon seit ihrer Gründung in grösserem Umfang EDV-Zubehör verkauft haben, hatte sie auch deswegen mit Protest zu rechnen, weil zu erwarten war, dass sich die gemäss Handelsregistereintrag auf Artikel des Bürobedarfs spezialisierte Klägerin den technischen Entwicklungen in diesem Bereich anpasse und ebenfalls EDV-Zubehör anbiete.
Dass der Handelsregisterführer die Firma I.com AG trotz der Verwechslungsgefahr ohne Beanstandungen eingetragen hatte, durfte die Beklagte nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen. Der Handelsregisterführer weist nur völlig oder beinahe identische Fassungen von Firmen zurück und hat im übrigen die Beurteilung der Verwechslungsgefahr dem Zivilrichter zu überlassen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. A. 1983, S. 245 f. Fn. 107; S. 516 f.).
bb) Konnte das für den Verwirkungseinwand relevante Zuwarten der Klägerin nicht mit der Publikation des Eintrags im März 1982 begonnen und damit auch nicht sechseinhalb Jahre gedauert haben, ist ein späterer Zeitpunkt zu prüfen, ab welchem die Beklagte in der Untätigkeit der Klägerin einen Verzicht auf ihre Abwehrrechte erblicken durfte.
Obgleich die grosse Ähnlichkeit der am 10. März 1982 eingetragenen mit der älteren Firma der Klägerin einen raschen Protest hätte erwarten lassen, unterblieb dieser bis zum 13. September 1988. Das Unterbleiben eines Protests, der nach den Umständen kurze Zeit nach der Eintragung zu erwarten war, ist an sich ein Indiz dafür, dass die Beklagte das Stillschweigen der Klägerin relativ bald als Hinnahme der Verletzung verstehen durfte. Auch führte die offensichtliche Verwechslungsgefahr dazu, dass die Beklagte nicht damit zu rechnen brauchte, vor einer Reaktion werde die Klägerin während längerer Zeit die Zulässigkeit des Gegenzeichens abzuklären haben (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503; vgl. BGE 109 II 341 E. 2a und BGE 100 II 400). Jedoch hatte die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz erkannter Unzulässigkeit ausreichende Gründe gehabt haben konnte, mit der Rechtsverfolgung zuzuwarten. Nach Lehre und Rechtsprechung darf der Verletzte ohne Rechtsnachteile für so lange untätig bleiben, als erforderlich ist, um darüber zu entscheiden, ob die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verletzung ein Vorgehen nötig und zweckmässig machen. Auch bei offensichtlich verwechselbaren Firmen darf der Inhaber einer älteren Firma deshalb zunächst beobachten, wie sich das Nebeneinanderbestehen der Unternehmen entwickelt und welchen Einfluss es auf den Markt hat, bevor er Klage wegen unlauteren Wettbewerbs erhebt (BGE 100 II 399 f. E. 3b mit Hinweisen; BGE 73 II 115 E. 3; TROLLER, a.a.O., Bd. II, S. 756; VON BÜREN, a.a.O. N. 12 zu Art. 7 UWG). Eine solche Bedenkzeit ist dem Berechtigten namentlich dann einzuräumen, wenn die Tätigkeit, die unter der verletzenden Firma entfaltet wird, nicht von Anfang an feststeht, so dass die Störung erst nach einiger Zeit absehbar wird (BGE 76 II 397).
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellung, die Beklagte habe rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ab 1983 an - nicht näher bezeichneten - Messen teilgenommen, kann das Bundesgericht nicht selbst den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Beklagte davon ausgehen durfte, ihre eigene Tätigkeit sei für die Klägerin erkennbar geworden, so dass der unterbliebene Protest bedeute, die Bezeichnungen I.com AG und "I.com" würden geduldet. Dem Urteil des Kantonsgerichts lässt sich nicht einmal entnehmen, wann die Beklagte das für die Klägerin kritische EDV-Zubehör in ihr Sortiment aufgenommen hat. Kann der Klägerin für die Zeit vor September 1988 keine tatsächliche Kenntnis der Rechtsverletzung nachgewiesen werden (E. 5a), wird das Kantonsgericht deshalb beweismässig zu ermitteln haben, welches Verhalten der Beklagten ab welchem Zeitpunkt geeignet war, bei ihr die für den Verwirkungseinwand entscheidende Überzeugung aufkommen zu lassen, die Klägerin nehme die Verletzung ihrer Rechte hin. Es wird festzustellen sein, wann und in welchem Umfang die Beklagte begonnen hat, Tätigkeiten zu entfalten, welche aus ihrer eigenen Sicht eine für die Klägerin erkennbare Konkurrenz darstellten, die Protest erwarten liess.
c) Steht der Zeitpunkt fest, ab welchem die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Verletzung erlangt hat bzw. ab welchem das Zuwarten aus der Sicht der Beklagten als Ausdruck des Duldens erscheint, wird das Kantonsgericht zu entscheiden haben, ob die Reaktion am 13. September 1988 in Anbetracht der gesamten Umstände verspätet war. Dabei wird von Bedeutung sein, ob die Rechtsmissbräuchlichkeit unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens oder des Interessenmissbrauchs zu beurteilen ist (E. 4b und c). So dürfte es der Klägerin bei verschuldeter Verspätung schon nach kürzerer Zeit versagt sein, der Beklagten den Verzicht auf ihren Besitzstand zuzumuten (VON BÜREN, N. 13 zu Art. 7 UWG); demgegenüber wird bei fehlendem Verschulden das erforderliche krasse Missverhältnis der Interessen erst nach längerer Zeit bejaht werden können. Auf eine feste Dauer kann sich das Bundesgericht daher nicht zum voraus festlegen; der Zeitablauf ist nur ein allerdings entscheidendes Indiz für die aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilende Rechtsmissbräuchlichkeit (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503).
6. Schliesslich wird in der Berufung die vorinstanzliche Annahme gerügt, dass der Beklagten durch den unangefochtene Gebrauch der Firma I.com AG ein wertvoller Besitz entstanden sei.
a) Für den Besitzstand ist zunächst entscheidend, dass sich die Firma des Verletzers als Folge des ungestörten längeren Gebrauchs beim Publikum als Zeichen des Unternehmens durchgesetzt und diesem dadurch eine vorteilhafte Stellung im Wettbewerb verschafft hat (BGE 109 II 341, 345). Damit der Besitzstand ausserdem wertvoll ist, genügt nicht irgendeine Wettbewerbsstellung des Verletzers, die vom verletzten Zeichen herrührt und durch das vom Berechtigten angestrebte Verbot, es zu gebrauchen, beeinträchtigt würde. Es muss sich vielmehr um eine so starke Wettbewerbsstellung handeln, dass es die Nachteile deren Preisgabe für den Verletzer rechtfertigen, dem Berechtigten den Nachteil zuzumuten, dass er sich gegenüber dem Verletzer nicht mehr auf sein ausschliessliches Recht berufen darf (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 505).
Das Kantonsgericht bejaht einen wertvollen Besitzstand gestützt auf die Feststellungen, die Beklagte habe seit der Gründung im Frühjahr 1982 ihren Jahresumsatz bis 1988 von 0,35 auf 10,2 Millionen Franken gesteigert und während dieser Zeit die Zahl ihrer Mitarbeiter von drei auf fünfzig erhöht; die ganze Entwicklung sei unter der Bezeichnung "I.com" erfolgt, die sich durch jahrelange, ungestörte Verwendung in der Werbung durchgesetzt habe.
b) Die Klage auf Beseitigung und Unterlassung richtet sich gegen die I.com AG. Demzufolge ist für den vorliegenden Prozess entscheidend, welche Wettbewerbsstellung dieses und nur dieses Unternehmen unter der streitigen Bezeichnung erworben hat, welche Beeinträchtigung seine Wettbewerbsstellung erlitte, wenn es die Bezeichnung nicht mehr verwenden dürfte, und ob dieser Nachteil es rechtfertigt, der Klägerin umgekehrt die Nachteile aus dem Fortbestand der beklagtischen Firma zuzumuten. Auch für die Beurteilung dieser Voraussetzungen sind die Feststellungen des Kantonsgerichts zu ergänzen:
Zu den Nachteilen, die der Klägerin als Folge der im angefochtenen Urteil bejahten Anspruchsverwirkung erwüchsen, äussert sich das Kantonsgericht überhaupt nicht. Weiter beziehen sich die vorinstanzlichen Feststellungen zum Besitzstand nicht auf den Besitzstand der Beklagten, sondern auf den Besitzstand der ganzen "I.com-Familie" oder "I.com-Gruppe", zu der neben der Beklagten und ihren beiden Tochtergesellschaften noch andere Gesellschaften im In- und Ausland gehören. Sodann ist völlig offen, welchen Besitzstand die Beklagte der Durchsetzung des Zeichens "I.com" zu verdanken hat und welches die Folgen für diesen Besitzstand wären, wenn der Beklagten der Gebrauch des Zeichens verboten würde. Ferner ist unklar, ob sich sämtliche Feststellungen der Vorinstanz auf den Besitzstand im Zeitpunkt der Verwarnung (13. September 1988) beziehen, in dem der wertvolle Besitzstand erworben sein muss, um für den Verwirkungseinwand beachtlich zu sein (BGE 109 II 344 E. 2d). | de | Art. 2 ZGB. Verwirkung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb wegen verzögerter Rechtsausübung. 1. Dem Vorwurf missbräuchlichen Zuwartens setzt sich nicht nur derjenige Berechtigte aus, der um die Rechtsverletzung weiss, sie aber während längerer Zeit duldet. Verzögerte Rechtsausübung kann auch dann missbräuchlich sein, wenn sie auf fahrlässige oder gar unverschuldete Unkenntnis der Rechtsverletzung zurückzuführen ist (E. 4).
2. Bedeutung des für die Verwirkungseinrede massgeblichen Zeitablaufs. Ob das Zuwarten des Berechtigten als Duldung erscheint, ist aus der objektivierten Sicht des Verletzers zu beurteilen (E. 4 und 5).
3. Wertvoller Besitzstand als Folge der während längerer Zeit geduldeten Rechtsverletzung (E. 6). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-575%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,205 | 117 II 575 | 117 II 575
Sachverhalt ab Seite 576
A.- Die am 20. Dezember 1979 im Handelsregister eingetragene I. AG mit Sitz in Bolligen (BE) vertreibt neben anderen Artikeln des Bürobedarfs auch EDV-Zubehör unter der Marke i.-data. Laut Handelsregistereintrag bezweckt die I. AG den Vertrieb von Artikeln des Bürobedarfs, Büromöbeln und Schulmaterial.
Die am 10. März 1982 im Handelsregister eingetragene I.com AG mit Sitz in Chur verkauft u.a. ebenfalls EDV-Zubehör. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie den Betrieb einer Ingenieur- und Generalunternehmung auf dem Gebiet der EDV und der Elektrotechnik, den Handel mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten, die Verwaltung von Beteiligungen als Holdinggesellschaft und die Durchführung von Finanzierungen aller Art. Tochtergesellschaften der I.com AG sind u.a. die beiden in Chur domizilierten Firmen I.com Software AG, die komplexe Softwarelösungen entwickelt und verkauft, und I.com Standard AG, die sich mit Personal Computern befasst.
Mit Brief vom 13. September 1988 wurde die I.com AG von der I. AG verwarnt, da die beiden Firmen verwechselbar seien.
B.- Sowohl aus Firmen- und Namensrecht wie auch aus UWG klagte die I. AG am 17. August 1989 beim Bezirksgericht Plessur gegen die I.com AG auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "I.com" und auf Änderung der Firma. Das Bezirksgericht verneinte die Verwechslungsgefahr und wies die Klage am 16. März 1990 ab. Auf Berufung der Klägerin hin bejahte hingegen das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 6. November 1990 die Verwechslungsgefahr und grundsätzlich auch die eingeklagten Ansprüche nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht, bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil aber mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Ansprüche durch Zuwarten während sechseinhalb Jahren verwirkt.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des Urteils vom 6. November 1990 und die Gutheissung der Klage; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ist die Firma I.com AG wie auch die Bezeichnung "I.com" mangels ausreichender Unterscheidbarkeit nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht unzulässig, muss geprüft werden, ob das Kantonsgericht der Klägerin zu Recht entgegengehalten hat, ihre Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche seien wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt.
a) Gleich anderen Rechten können auch Abwehransprüche aus Firmen- und Wettbewerbsrecht untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist aber nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist (zuletzt BGE 114 II 111 E. 4). Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzer inzwischen am Zeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der Berechtigte den Mitgebrauch hinnimmt, desto eher darf der Verletzer nach Treu und Glauben erwarten, der Berechtigte dulde die Verletzung auch weiterhin und werde ihm nicht zumuten, den erworbenen Besitzstand wieder preiszugeben (BGE 109 II 340 f. E. 2a mit Hinweisen; PEDRAZZINI, Die Verwirkung im schweizerischen Kennzeichnungsrecht, GRUR Int. 1984 S. 502). Selbst gegenüber demjenigen, der sich ein verwechselbares Zeichen bewusst anmasst, kann der Berechtigte ausnahmsweise seine Ansprüche verwirken, und zwar insbesondere dann, wenn langes Zuwarten mit der Rechtsverfolgung beim anfänglich bösgläubigen Verletzer zur berechtigten Überzeugung führt, die Verletzung werde geduldet (BGE 109 II 343 f. E. 2c mit Hinweisen).
b) Um dem Berechtigten entgegenhalten zu können, er habe den Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens widerspruchslos geduldet, ist grundsätzlich notwendig, dass er um die Verletzung seiner Rechte weiss. Schon vom Begriff her kann von Dulden nur gesprochen werden, wenn der Berechtigte von der Beeinträchtigung Kenntnis hat und trotzdem nichts dagegen unternimmt (BGE 109 II 341 E. 2a). Damit sodann beim Verletzer die Erwartung entsteht, die Beeinträchtigung werde geduldet, muss grundsätzlich auch er wissen, dass sich der Berechtigte in Kenntnis der Rechtsverletzung und nicht aus blosser Unkenntnis passiv verhält.
Verzögerte Rechtsausübung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie auf fahrlässige Unkenntnis von der Rechtsverletzung zurückzuführen ist, weil es der Berechtigte sorgfaltswidrig unterlassen hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobachten (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 504). Hätte der Berechtigte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Verletzung seiner Rechte früher erkennen können, so hat er den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens zu gewärtigen, wenn er sich erst nach längerer Zeit zur Wehr setzt. In derartigen Fällen kann es sich rechtfertigen, dem Verletzer zuzubilligen, er habe die pflichtwidrig unterbliebene Reaktion des Berechtigten in guten Treuen als Duldung auffassen dürfen. Je mehr der Verletzer nach Massgabe seiner eigenen Verletzungshandlungen und der übrigen Umstände mit Widerspruch zu rechnen hätte, desto eher darf er die Untätigkeit des Berechtigten als Duldung verstehen (PEDRAZZINI, a.a.O.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. A. 1985, S. 757 f.).
c) Das Interesse an der Erhaltung erheblicher wirtschaftlicher Werte, die der Verletzer im Vertrauen auf das passive Verhalten des Berechtigten geschaffen hat, rechtfertigt es ausnahmsweise, die Verwirkungseinrede des Verletzers selbst dann zu schützen, wenn dem Berechtigten keine fahrlässige Unkenntnis zur Last fällt. Dem Berechtigten kann in solchen Fällen allerdings nicht entgegengehalten werden, die verzögerte Ausübung seiner Rechte stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, setzt dieser Vorwurf doch voraus, dass es der Berechtigte schuldhaft, d.h. trotz Kenntnis der Verletzung oder wegen fahrlässiger Unkenntnis, unterlassen hat, seine Rechte früher auszuüben (MERZ, N. 536 zu Art. 2 ZGB). Fehlt es an einem Verschulden, so tritt als massgebender Gesichtspunkt für die Begründung des Rechtsmissbrauchs das Verbot des Interessenmissbrauchs an die Stelle des ein Verschulden voraussetzenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens (MERZ, a.a.O.). Entscheidend für die Verwirkungseinrede wird, ob dem Verletzer in Anbetracht des fehlenden oder unverhältnismässig geringeren Interesses des Berechtigten an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zuzumuten ist, den im Vertrauen auf die Untätigkeit des Berechtigten geschaffenen Besitzstand wieder aufzugeben.
Trotz der Massgeblichkeit des Interessenmissbrauchs ist die Verwirkungseinrede des Verletzers jedoch nicht bereits deshalb zu schützen, weil dem Besitzstand des Berechtigten ein unverhältnismässig grösserer Besitzstand des Verletzers gegenübersteht. Sonst könnte sich der Verletzer schon aufgrund der Tatsache, dass er in kurzer Zeit ein weit bedeutenderes Unternehmen aufgebaut hat, mit Erfolg auf Rechtsmissbrauch berufen. Im Rahmen der Interessenabwägung sind vielmehr sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen auch beim Interessenmissbrauch die Untätigkeit des Berechtigten während längerer Zeit gehört. Denn die Preisgabe seiner Rechte zugunsten überwiegender Interessen wird dem Berechtigten, der dazu noch schuldlos untätig geblieben ist, regelmässig erst zugemutet werden dürfen, nachdem seine Untätigkeit lange genug gedauert hat, um beim Verletzer die berechtigte Überzeugung entstehen zu lassen, die Beeinträchtigung werde geduldet.
Unter diesen Voraussetzungen gilt, dass sich auch derjenige Berechtigte dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzen und gegenüber dem Verletzer seinen Abwehranspruch verwirken kann, der aus unverschuldeter Unkenntnis heraus passiv bleibt und erst nach längerer Zeit, nachdem er von der Verletzung tatsächlich Kenntnis erlangt hat, gegen den Verletzer vorgeht (BGE 73 II 192 f. E. 5a mit Hinweisen auf die ältere deutsche Lehre und Rechtsprechung; PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503-505; VON BÜREN, Kommentar, N. 13 zu Art. 7 UWG; aus der neueren deutschen Rechtsprechung Urteil des BGH vom 26. September 1980, in: GRUR 1981 S. 60 ff., insbesondere S. 62 f. und Anmerkung S. 65; Urteil des BGH vom 10. November 1965, in: NJW 1966 S. 343 ff., insbesondere S. 346).
5. Für das Kantonsgericht ist nicht entscheidend, dass die Klägerin erst kurz vor ihrer schriftlichen Verwarnung vom 13. September 1988 tatsächliche Kenntnis von der Verletzung ihrer Rechte durch die Beklagte erlangt haben will. Das Kantonsgericht hält der Klägerin nämlich vor, sie hätte von der Existenz der Beklagten schon früher Kenntnis erlangen können, weil diese als Informatikgeneralunternehmen rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ausserdem ab 1983 an Publikums- und Fachmessen teilgenommen habe. Es wäre laut Vorinstanz rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte den wertvollen, unter der Bezeichnung "I.com" erworbenen Besitzstand wieder aufgeben müsste, nachdem die Klägerin sechseinhalb Jahre, d.h. vom 10. März 1982 (Datum des Handelsregistereintrags der Beklagten) bis zum 13. September 1988 (Datum der Verwarnung), mit der Verwarnung zugewartet habe.
Indem das Kantonsgericht aufgrund dieser Erwägungen annimmt, die firmen- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, verletzt es Bundesrecht:
a) Nach dem Gesagten setzt die Verwirkung zufolge verspäteter Rechtsausübung grundsätzlich voraus, dass der Berechtigte um die Verletzung seiner Rechte weiss und trotzdem untätig bleibt. In Anbetracht der zentralen Bedeutung der tatsächlichen Kenntnis durfte sich das Kantonsgericht nicht damit begnügen, bloss die Behauptung der Klägerin, ihr sei die Rechtsverletzung erst kurz vor dem 13. September 1988 zur Kenntnis gelangt, wiederzugeben. Vielmehr wäre abzuklären gewesen, ob die Klägerin nicht bereits früher von der Verletzung ihrer Rechte erfahren hatte.
Schon aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig festgestellt wird, ob die Klägerin schon vor 1988 um die Verletzung ihrer Rechte gewusst hat. Beweispflichtig für einen solchen früheren Zeitpunkt ist dabei die Beklagte, die aus der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Zuwartens durch die Klägerin Rechte ableitet.
b) Sollte dieser Nachweis misslingen, wird die Verwirkungseinrede damit noch nicht hinfällig, da auch verzögerte Rechtsausübung wegen fahrlässiger oder sogar schuldloser Unkenntnis missbräuchlich sein kann. Für diese Fälle geht das Kantonsgericht an sich zutreffend davon aus, das untätige Zuwarten der Klägerin beginne in dem Zeitpunkt erheblich zu werden, ab welchem die Beklagte aufgrund ihres eigenen Verhaltens und der gesamten Umstände in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Klägerin wisse um ihre Existenz und Tätigkeit, dulde sie jedoch. Wie in der Berufung aber zu Recht gerügt wird, kann das für die Verwirkung erhebliche Zuwarten unmöglich bereits am 10. März 1982 mit der Eintragung der Firma der Beklagten im Handelsregister begonnen und damit sechseinhalb Jahre gedauert haben.
aa) Zwar kommt dem Handelsregister von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (BGE 106 II 351; JÄGGI, N. 145 zu Art. 3 ZGB) positive Publizitätswirkung zu, so dass der Klägerin der Einwand verwehrt ist, sie habe die im Handelsamtsblatt publizierten Eintragungen über die Beklagte nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR; HIS, N. 26 f. zu Art. 933 OR; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, in: SAG 48/1976 S. 145; GUHL/KUMMER/DRUEY, OR, 8. A. 1991, S. 777; GÉRARD WYSSA, Les effets externes de l'inscription au registre du commerce, Diss. Lausanne 1950, S. 30 ff.). Aufgrund des Eintrags vom 10. März 1982 musste die Klägerin aber nur wissen, dass eine in Chur domizilierte Firma I.com AG u.a. zum Zweck des Handels mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten gegründet worden war. Auch wenn diese auf Veranlassung der Beklagten eingetragenen Tatsachen der Klägerin von Gesetzes wegen bekannt sein mussten, berechtigte der unterbliebene Protest die Beklagte nicht zur Annahme, die Rechtsverletzung sei bereits seit März 1982 geduldet worden. Denn die Publizität des Handelsregisters wirkte sich auch gegenüber der Beklagten aus, die folglich um die am 20. Dezember 1979 eingetragene Firma der Klägerin wissen musste (BGE 79 II 310 E. 1c). Der Beklagten hatte deshalb aufgrund des älteren Eintrags klar zu sein, dass ihre wenig unterscheidungskräftige neue Firma nicht leichthin geduldet würde (TROLLER, a.a.O. S. 758). Sollte die Beklagte schon seit ihrer Gründung in grösserem Umfang EDV-Zubehör verkauft haben, hatte sie auch deswegen mit Protest zu rechnen, weil zu erwarten war, dass sich die gemäss Handelsregistereintrag auf Artikel des Bürobedarfs spezialisierte Klägerin den technischen Entwicklungen in diesem Bereich anpasse und ebenfalls EDV-Zubehör anbiete.
Dass der Handelsregisterführer die Firma I.com AG trotz der Verwechslungsgefahr ohne Beanstandungen eingetragen hatte, durfte die Beklagte nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen. Der Handelsregisterführer weist nur völlig oder beinahe identische Fassungen von Firmen zurück und hat im übrigen die Beurteilung der Verwechslungsgefahr dem Zivilrichter zu überlassen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. A. 1983, S. 245 f. Fn. 107; S. 516 f.).
bb) Konnte das für den Verwirkungseinwand relevante Zuwarten der Klägerin nicht mit der Publikation des Eintrags im März 1982 begonnen und damit auch nicht sechseinhalb Jahre gedauert haben, ist ein späterer Zeitpunkt zu prüfen, ab welchem die Beklagte in der Untätigkeit der Klägerin einen Verzicht auf ihre Abwehrrechte erblicken durfte.
Obgleich die grosse Ähnlichkeit der am 10. März 1982 eingetragenen mit der älteren Firma der Klägerin einen raschen Protest hätte erwarten lassen, unterblieb dieser bis zum 13. September 1988. Das Unterbleiben eines Protests, der nach den Umständen kurze Zeit nach der Eintragung zu erwarten war, ist an sich ein Indiz dafür, dass die Beklagte das Stillschweigen der Klägerin relativ bald als Hinnahme der Verletzung verstehen durfte. Auch führte die offensichtliche Verwechslungsgefahr dazu, dass die Beklagte nicht damit zu rechnen brauchte, vor einer Reaktion werde die Klägerin während längerer Zeit die Zulässigkeit des Gegenzeichens abzuklären haben (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503; vgl. BGE 109 II 341 E. 2a und BGE 100 II 400). Jedoch hatte die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz erkannter Unzulässigkeit ausreichende Gründe gehabt haben konnte, mit der Rechtsverfolgung zuzuwarten. Nach Lehre und Rechtsprechung darf der Verletzte ohne Rechtsnachteile für so lange untätig bleiben, als erforderlich ist, um darüber zu entscheiden, ob die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verletzung ein Vorgehen nötig und zweckmässig machen. Auch bei offensichtlich verwechselbaren Firmen darf der Inhaber einer älteren Firma deshalb zunächst beobachten, wie sich das Nebeneinanderbestehen der Unternehmen entwickelt und welchen Einfluss es auf den Markt hat, bevor er Klage wegen unlauteren Wettbewerbs erhebt (BGE 100 II 399 f. E. 3b mit Hinweisen; BGE 73 II 115 E. 3; TROLLER, a.a.O., Bd. II, S. 756; VON BÜREN, a.a.O. N. 12 zu Art. 7 UWG). Eine solche Bedenkzeit ist dem Berechtigten namentlich dann einzuräumen, wenn die Tätigkeit, die unter der verletzenden Firma entfaltet wird, nicht von Anfang an feststeht, so dass die Störung erst nach einiger Zeit absehbar wird (BGE 76 II 397).
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellung, die Beklagte habe rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ab 1983 an - nicht näher bezeichneten - Messen teilgenommen, kann das Bundesgericht nicht selbst den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Beklagte davon ausgehen durfte, ihre eigene Tätigkeit sei für die Klägerin erkennbar geworden, so dass der unterbliebene Protest bedeute, die Bezeichnungen I.com AG und "I.com" würden geduldet. Dem Urteil des Kantonsgerichts lässt sich nicht einmal entnehmen, wann die Beklagte das für die Klägerin kritische EDV-Zubehör in ihr Sortiment aufgenommen hat. Kann der Klägerin für die Zeit vor September 1988 keine tatsächliche Kenntnis der Rechtsverletzung nachgewiesen werden (E. 5a), wird das Kantonsgericht deshalb beweismässig zu ermitteln haben, welches Verhalten der Beklagten ab welchem Zeitpunkt geeignet war, bei ihr die für den Verwirkungseinwand entscheidende Überzeugung aufkommen zu lassen, die Klägerin nehme die Verletzung ihrer Rechte hin. Es wird festzustellen sein, wann und in welchem Umfang die Beklagte begonnen hat, Tätigkeiten zu entfalten, welche aus ihrer eigenen Sicht eine für die Klägerin erkennbare Konkurrenz darstellten, die Protest erwarten liess.
c) Steht der Zeitpunkt fest, ab welchem die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Verletzung erlangt hat bzw. ab welchem das Zuwarten aus der Sicht der Beklagten als Ausdruck des Duldens erscheint, wird das Kantonsgericht zu entscheiden haben, ob die Reaktion am 13. September 1988 in Anbetracht der gesamten Umstände verspätet war. Dabei wird von Bedeutung sein, ob die Rechtsmissbräuchlichkeit unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens oder des Interessenmissbrauchs zu beurteilen ist (E. 4b und c). So dürfte es der Klägerin bei verschuldeter Verspätung schon nach kürzerer Zeit versagt sein, der Beklagten den Verzicht auf ihren Besitzstand zuzumuten (VON BÜREN, N. 13 zu Art. 7 UWG); demgegenüber wird bei fehlendem Verschulden das erforderliche krasse Missverhältnis der Interessen erst nach längerer Zeit bejaht werden können. Auf eine feste Dauer kann sich das Bundesgericht daher nicht zum voraus festlegen; der Zeitablauf ist nur ein allerdings entscheidendes Indiz für die aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilende Rechtsmissbräuchlichkeit (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503).
6. Schliesslich wird in der Berufung die vorinstanzliche Annahme gerügt, dass der Beklagten durch den unangefochtene Gebrauch der Firma I.com AG ein wertvoller Besitz entstanden sei.
a) Für den Besitzstand ist zunächst entscheidend, dass sich die Firma des Verletzers als Folge des ungestörten längeren Gebrauchs beim Publikum als Zeichen des Unternehmens durchgesetzt und diesem dadurch eine vorteilhafte Stellung im Wettbewerb verschafft hat (BGE 109 II 341, 345). Damit der Besitzstand ausserdem wertvoll ist, genügt nicht irgendeine Wettbewerbsstellung des Verletzers, die vom verletzten Zeichen herrührt und durch das vom Berechtigten angestrebte Verbot, es zu gebrauchen, beeinträchtigt würde. Es muss sich vielmehr um eine so starke Wettbewerbsstellung handeln, dass es die Nachteile deren Preisgabe für den Verletzer rechtfertigen, dem Berechtigten den Nachteil zuzumuten, dass er sich gegenüber dem Verletzer nicht mehr auf sein ausschliessliches Recht berufen darf (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 505).
Das Kantonsgericht bejaht einen wertvollen Besitzstand gestützt auf die Feststellungen, die Beklagte habe seit der Gründung im Frühjahr 1982 ihren Jahresumsatz bis 1988 von 0,35 auf 10,2 Millionen Franken gesteigert und während dieser Zeit die Zahl ihrer Mitarbeiter von drei auf fünfzig erhöht; die ganze Entwicklung sei unter der Bezeichnung "I.com" erfolgt, die sich durch jahrelange, ungestörte Verwendung in der Werbung durchgesetzt habe.
b) Die Klage auf Beseitigung und Unterlassung richtet sich gegen die I.com AG. Demzufolge ist für den vorliegenden Prozess entscheidend, welche Wettbewerbsstellung dieses und nur dieses Unternehmen unter der streitigen Bezeichnung erworben hat, welche Beeinträchtigung seine Wettbewerbsstellung erlitte, wenn es die Bezeichnung nicht mehr verwenden dürfte, und ob dieser Nachteil es rechtfertigt, der Klägerin umgekehrt die Nachteile aus dem Fortbestand der beklagtischen Firma zuzumuten. Auch für die Beurteilung dieser Voraussetzungen sind die Feststellungen des Kantonsgerichts zu ergänzen:
Zu den Nachteilen, die der Klägerin als Folge der im angefochtenen Urteil bejahten Anspruchsverwirkung erwüchsen, äussert sich das Kantonsgericht überhaupt nicht. Weiter beziehen sich die vorinstanzlichen Feststellungen zum Besitzstand nicht auf den Besitzstand der Beklagten, sondern auf den Besitzstand der ganzen "I.com-Familie" oder "I.com-Gruppe", zu der neben der Beklagten und ihren beiden Tochtergesellschaften noch andere Gesellschaften im In- und Ausland gehören. Sodann ist völlig offen, welchen Besitzstand die Beklagte der Durchsetzung des Zeichens "I.com" zu verdanken hat und welches die Folgen für diesen Besitzstand wären, wenn der Beklagten der Gebrauch des Zeichens verboten würde. Ferner ist unklar, ob sich sämtliche Feststellungen der Vorinstanz auf den Besitzstand im Zeitpunkt der Verwarnung (13. September 1988) beziehen, in dem der wertvolle Besitzstand erworben sein muss, um für den Verwirkungseinwand beachtlich zu sein (BGE 109 II 344 E. 2d). | de | Art. 2 CC. Péremption d'une action en cessation de trouble et d'une action tendant à l'abstention d'un acte en matière de raisons de commerce et de concurrence déloyale pour cause d'exercice tardif du droit. 1. Le caractère abusif de l'inaction est opposable non seulement à l'ayant droit qui connaît la violation du droit et qui la tolère pendant une période prolongée; bien plus, l'exercice tardif du droit peut être abusif autant lorsque l'ignorance de la violation découle d'une négligence que lorsqu'elle est non fautive (consid. 4).
2. Influence de l'écoulement du temps sur l'exception de péremption. Il faut se placer du point de vue objectif de l'auteur de la violation pour déterminer si l'inaction de l'ayant droit apparaît comme une tolérance (consid. 4 et 5).
3. Valeur appréciable découlant de la violation du droit tolérée pendant une période prolongée (consid. 6). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-575%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,206 | 117 II 575 | 117 II 575
Sachverhalt ab Seite 576
A.- Die am 20. Dezember 1979 im Handelsregister eingetragene I. AG mit Sitz in Bolligen (BE) vertreibt neben anderen Artikeln des Bürobedarfs auch EDV-Zubehör unter der Marke i.-data. Laut Handelsregistereintrag bezweckt die I. AG den Vertrieb von Artikeln des Bürobedarfs, Büromöbeln und Schulmaterial.
Die am 10. März 1982 im Handelsregister eingetragene I.com AG mit Sitz in Chur verkauft u.a. ebenfalls EDV-Zubehör. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie den Betrieb einer Ingenieur- und Generalunternehmung auf dem Gebiet der EDV und der Elektrotechnik, den Handel mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten, die Verwaltung von Beteiligungen als Holdinggesellschaft und die Durchführung von Finanzierungen aller Art. Tochtergesellschaften der I.com AG sind u.a. die beiden in Chur domizilierten Firmen I.com Software AG, die komplexe Softwarelösungen entwickelt und verkauft, und I.com Standard AG, die sich mit Personal Computern befasst.
Mit Brief vom 13. September 1988 wurde die I.com AG von der I. AG verwarnt, da die beiden Firmen verwechselbar seien.
B.- Sowohl aus Firmen- und Namensrecht wie auch aus UWG klagte die I. AG am 17. August 1989 beim Bezirksgericht Plessur gegen die I.com AG auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "I.com" und auf Änderung der Firma. Das Bezirksgericht verneinte die Verwechslungsgefahr und wies die Klage am 16. März 1990 ab. Auf Berufung der Klägerin hin bejahte hingegen das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 6. November 1990 die Verwechslungsgefahr und grundsätzlich auch die eingeklagten Ansprüche nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht, bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil aber mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Ansprüche durch Zuwarten während sechseinhalb Jahren verwirkt.
C.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin die Aufhebung des Urteils vom 6. November 1990 und die Gutheissung der Klage; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ist die Firma I.com AG wie auch die Bezeichnung "I.com" mangels ausreichender Unterscheidbarkeit nach Firmen- und nach Wettbewerbsrecht unzulässig, muss geprüft werden, ob das Kantonsgericht der Klägerin zu Recht entgegengehalten hat, ihre Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche seien wegen verspäteter Geltendmachung verwirkt.
a) Gleich anderen Rechten können auch Abwehransprüche aus Firmen- und Wettbewerbsrecht untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist aber nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist (zuletzt BGE 114 II 111 E. 4). Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzer inzwischen am Zeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der Berechtigte den Mitgebrauch hinnimmt, desto eher darf der Verletzer nach Treu und Glauben erwarten, der Berechtigte dulde die Verletzung auch weiterhin und werde ihm nicht zumuten, den erworbenen Besitzstand wieder preiszugeben (BGE 109 II 340 f. E. 2a mit Hinweisen; PEDRAZZINI, Die Verwirkung im schweizerischen Kennzeichnungsrecht, GRUR Int. 1984 S. 502). Selbst gegenüber demjenigen, der sich ein verwechselbares Zeichen bewusst anmasst, kann der Berechtigte ausnahmsweise seine Ansprüche verwirken, und zwar insbesondere dann, wenn langes Zuwarten mit der Rechtsverfolgung beim anfänglich bösgläubigen Verletzer zur berechtigten Überzeugung führt, die Verletzung werde geduldet (BGE 109 II 343 f. E. 2c mit Hinweisen).
b) Um dem Berechtigten entgegenhalten zu können, er habe den Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens widerspruchslos geduldet, ist grundsätzlich notwendig, dass er um die Verletzung seiner Rechte weiss. Schon vom Begriff her kann von Dulden nur gesprochen werden, wenn der Berechtigte von der Beeinträchtigung Kenntnis hat und trotzdem nichts dagegen unternimmt (BGE 109 II 341 E. 2a). Damit sodann beim Verletzer die Erwartung entsteht, die Beeinträchtigung werde geduldet, muss grundsätzlich auch er wissen, dass sich der Berechtigte in Kenntnis der Rechtsverletzung und nicht aus blosser Unkenntnis passiv verhält.
Verzögerte Rechtsausübung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie auf fahrlässige Unkenntnis von der Rechtsverletzung zurückzuführen ist, weil es der Berechtigte sorgfaltswidrig unterlassen hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobachten (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 504). Hätte der Berechtigte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Verletzung seiner Rechte früher erkennen können, so hat er den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens zu gewärtigen, wenn er sich erst nach längerer Zeit zur Wehr setzt. In derartigen Fällen kann es sich rechtfertigen, dem Verletzer zuzubilligen, er habe die pflichtwidrig unterbliebene Reaktion des Berechtigten in guten Treuen als Duldung auffassen dürfen. Je mehr der Verletzer nach Massgabe seiner eigenen Verletzungshandlungen und der übrigen Umstände mit Widerspruch zu rechnen hätte, desto eher darf er die Untätigkeit des Berechtigten als Duldung verstehen (PEDRAZZINI, a.a.O.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. A. 1985, S. 757 f.).
c) Das Interesse an der Erhaltung erheblicher wirtschaftlicher Werte, die der Verletzer im Vertrauen auf das passive Verhalten des Berechtigten geschaffen hat, rechtfertigt es ausnahmsweise, die Verwirkungseinrede des Verletzers selbst dann zu schützen, wenn dem Berechtigten keine fahrlässige Unkenntnis zur Last fällt. Dem Berechtigten kann in solchen Fällen allerdings nicht entgegengehalten werden, die verzögerte Ausübung seiner Rechte stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, setzt dieser Vorwurf doch voraus, dass es der Berechtigte schuldhaft, d.h. trotz Kenntnis der Verletzung oder wegen fahrlässiger Unkenntnis, unterlassen hat, seine Rechte früher auszuüben (MERZ, N. 536 zu Art. 2 ZGB). Fehlt es an einem Verschulden, so tritt als massgebender Gesichtspunkt für die Begründung des Rechtsmissbrauchs das Verbot des Interessenmissbrauchs an die Stelle des ein Verschulden voraussetzenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens (MERZ, a.a.O.). Entscheidend für die Verwirkungseinrede wird, ob dem Verletzer in Anbetracht des fehlenden oder unverhältnismässig geringeren Interesses des Berechtigten an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zuzumuten ist, den im Vertrauen auf die Untätigkeit des Berechtigten geschaffenen Besitzstand wieder aufzugeben.
Trotz der Massgeblichkeit des Interessenmissbrauchs ist die Verwirkungseinrede des Verletzers jedoch nicht bereits deshalb zu schützen, weil dem Besitzstand des Berechtigten ein unverhältnismässig grösserer Besitzstand des Verletzers gegenübersteht. Sonst könnte sich der Verletzer schon aufgrund der Tatsache, dass er in kurzer Zeit ein weit bedeutenderes Unternehmen aufgebaut hat, mit Erfolg auf Rechtsmissbrauch berufen. Im Rahmen der Interessenabwägung sind vielmehr sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen auch beim Interessenmissbrauch die Untätigkeit des Berechtigten während längerer Zeit gehört. Denn die Preisgabe seiner Rechte zugunsten überwiegender Interessen wird dem Berechtigten, der dazu noch schuldlos untätig geblieben ist, regelmässig erst zugemutet werden dürfen, nachdem seine Untätigkeit lange genug gedauert hat, um beim Verletzer die berechtigte Überzeugung entstehen zu lassen, die Beeinträchtigung werde geduldet.
Unter diesen Voraussetzungen gilt, dass sich auch derjenige Berechtigte dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetzen und gegenüber dem Verletzer seinen Abwehranspruch verwirken kann, der aus unverschuldeter Unkenntnis heraus passiv bleibt und erst nach längerer Zeit, nachdem er von der Verletzung tatsächlich Kenntnis erlangt hat, gegen den Verletzer vorgeht (BGE 73 II 192 f. E. 5a mit Hinweisen auf die ältere deutsche Lehre und Rechtsprechung; PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503-505; VON BÜREN, Kommentar, N. 13 zu Art. 7 UWG; aus der neueren deutschen Rechtsprechung Urteil des BGH vom 26. September 1980, in: GRUR 1981 S. 60 ff., insbesondere S. 62 f. und Anmerkung S. 65; Urteil des BGH vom 10. November 1965, in: NJW 1966 S. 343 ff., insbesondere S. 346).
5. Für das Kantonsgericht ist nicht entscheidend, dass die Klägerin erst kurz vor ihrer schriftlichen Verwarnung vom 13. September 1988 tatsächliche Kenntnis von der Verletzung ihrer Rechte durch die Beklagte erlangt haben will. Das Kantonsgericht hält der Klägerin nämlich vor, sie hätte von der Existenz der Beklagten schon früher Kenntnis erlangen können, weil diese als Informatikgeneralunternehmen rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ausserdem ab 1983 an Publikums- und Fachmessen teilgenommen habe. Es wäre laut Vorinstanz rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte den wertvollen, unter der Bezeichnung "I.com" erworbenen Besitzstand wieder aufgeben müsste, nachdem die Klägerin sechseinhalb Jahre, d.h. vom 10. März 1982 (Datum des Handelsregistereintrags der Beklagten) bis zum 13. September 1988 (Datum der Verwarnung), mit der Verwarnung zugewartet habe.
Indem das Kantonsgericht aufgrund dieser Erwägungen annimmt, die firmen- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, verletzt es Bundesrecht:
a) Nach dem Gesagten setzt die Verwirkung zufolge verspäteter Rechtsausübung grundsätzlich voraus, dass der Berechtigte um die Verletzung seiner Rechte weiss und trotzdem untätig bleibt. In Anbetracht der zentralen Bedeutung der tatsächlichen Kenntnis durfte sich das Kantonsgericht nicht damit begnügen, bloss die Behauptung der Klägerin, ihr sei die Rechtsverletzung erst kurz vor dem 13. September 1988 zur Kenntnis gelangt, wiederzugeben. Vielmehr wäre abzuklären gewesen, ob die Klägerin nicht bereits früher von der Verletzung ihrer Rechte erfahren hatte.
Schon aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit beweismässig festgestellt wird, ob die Klägerin schon vor 1988 um die Verletzung ihrer Rechte gewusst hat. Beweispflichtig für einen solchen früheren Zeitpunkt ist dabei die Beklagte, die aus der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Zuwartens durch die Klägerin Rechte ableitet.
b) Sollte dieser Nachweis misslingen, wird die Verwirkungseinrede damit noch nicht hinfällig, da auch verzögerte Rechtsausübung wegen fahrlässiger oder sogar schuldloser Unkenntnis missbräuchlich sein kann. Für diese Fälle geht das Kantonsgericht an sich zutreffend davon aus, das untätige Zuwarten der Klägerin beginne in dem Zeitpunkt erheblich zu werden, ab welchem die Beklagte aufgrund ihres eigenen Verhaltens und der gesamten Umstände in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Klägerin wisse um ihre Existenz und Tätigkeit, dulde sie jedoch. Wie in der Berufung aber zu Recht gerügt wird, kann das für die Verwirkung erhebliche Zuwarten unmöglich bereits am 10. März 1982 mit der Eintragung der Firma der Beklagten im Handelsregister begonnen und damit sechseinhalb Jahre gedauert haben.
aa) Zwar kommt dem Handelsregister von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (BGE 106 II 351; JÄGGI, N. 145 zu Art. 3 ZGB) positive Publizitätswirkung zu, so dass der Klägerin der Einwand verwehrt ist, sie habe die im Handelsamtsblatt publizierten Eintragungen über die Beklagte nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR; HIS, N. 26 f. zu Art. 933 OR; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, in: SAG 48/1976 S. 145; GUHL/KUMMER/DRUEY, OR, 8. A. 1991, S. 777; GÉRARD WYSSA, Les effets externes de l'inscription au registre du commerce, Diss. Lausanne 1950, S. 30 ff.). Aufgrund des Eintrags vom 10. März 1982 musste die Klägerin aber nur wissen, dass eine in Chur domizilierte Firma I.com AG u.a. zum Zweck des Handels mit EDV-Anlagen und elektronischen Geräten gegründet worden war. Auch wenn diese auf Veranlassung der Beklagten eingetragenen Tatsachen der Klägerin von Gesetzes wegen bekannt sein mussten, berechtigte der unterbliebene Protest die Beklagte nicht zur Annahme, die Rechtsverletzung sei bereits seit März 1982 geduldet worden. Denn die Publizität des Handelsregisters wirkte sich auch gegenüber der Beklagten aus, die folglich um die am 20. Dezember 1979 eingetragene Firma der Klägerin wissen musste (BGE 79 II 310 E. 1c). Der Beklagten hatte deshalb aufgrund des älteren Eintrags klar zu sein, dass ihre wenig unterscheidungskräftige neue Firma nicht leichthin geduldet würde (TROLLER, a.a.O. S. 758). Sollte die Beklagte schon seit ihrer Gründung in grösserem Umfang EDV-Zubehör verkauft haben, hatte sie auch deswegen mit Protest zu rechnen, weil zu erwarten war, dass sich die gemäss Handelsregistereintrag auf Artikel des Bürobedarfs spezialisierte Klägerin den technischen Entwicklungen in diesem Bereich anpasse und ebenfalls EDV-Zubehör anbiete.
Dass der Handelsregisterführer die Firma I.com AG trotz der Verwechslungsgefahr ohne Beanstandungen eingetragen hatte, durfte die Beklagte nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen. Der Handelsregisterführer weist nur völlig oder beinahe identische Fassungen von Firmen zurück und hat im übrigen die Beurteilung der Verwechslungsgefahr dem Zivilrichter zu überlassen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. A. 1983, S. 245 f. Fn. 107; S. 516 f.).
bb) Konnte das für den Verwirkungseinwand relevante Zuwarten der Klägerin nicht mit der Publikation des Eintrags im März 1982 begonnen und damit auch nicht sechseinhalb Jahre gedauert haben, ist ein späterer Zeitpunkt zu prüfen, ab welchem die Beklagte in der Untätigkeit der Klägerin einen Verzicht auf ihre Abwehrrechte erblicken durfte.
Obgleich die grosse Ähnlichkeit der am 10. März 1982 eingetragenen mit der älteren Firma der Klägerin einen raschen Protest hätte erwarten lassen, unterblieb dieser bis zum 13. September 1988. Das Unterbleiben eines Protests, der nach den Umständen kurze Zeit nach der Eintragung zu erwarten war, ist an sich ein Indiz dafür, dass die Beklagte das Stillschweigen der Klägerin relativ bald als Hinnahme der Verletzung verstehen durfte. Auch führte die offensichtliche Verwechslungsgefahr dazu, dass die Beklagte nicht damit zu rechnen brauchte, vor einer Reaktion werde die Klägerin während längerer Zeit die Zulässigkeit des Gegenzeichens abzuklären haben (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503; vgl. BGE 109 II 341 E. 2a und BGE 100 II 400). Jedoch hatte die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Klägerin trotz erkannter Unzulässigkeit ausreichende Gründe gehabt haben konnte, mit der Rechtsverfolgung zuzuwarten. Nach Lehre und Rechtsprechung darf der Verletzte ohne Rechtsnachteile für so lange untätig bleiben, als erforderlich ist, um darüber zu entscheiden, ob die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verletzung ein Vorgehen nötig und zweckmässig machen. Auch bei offensichtlich verwechselbaren Firmen darf der Inhaber einer älteren Firma deshalb zunächst beobachten, wie sich das Nebeneinanderbestehen der Unternehmen entwickelt und welchen Einfluss es auf den Markt hat, bevor er Klage wegen unlauteren Wettbewerbs erhebt (BGE 100 II 399 f. E. 3b mit Hinweisen; BGE 73 II 115 E. 3; TROLLER, a.a.O., Bd. II, S. 756; VON BÜREN, a.a.O. N. 12 zu Art. 7 UWG). Eine solche Bedenkzeit ist dem Berechtigten namentlich dann einzuräumen, wenn die Tätigkeit, die unter der verletzenden Firma entfaltet wird, nicht von Anfang an feststeht, so dass die Störung erst nach einiger Zeit absehbar wird (BGE 76 II 397).
Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellung, die Beklagte habe rasch in der Ostschweiz Fuss gefasst und ab 1983 an - nicht näher bezeichneten - Messen teilgenommen, kann das Bundesgericht nicht selbst den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Beklagte davon ausgehen durfte, ihre eigene Tätigkeit sei für die Klägerin erkennbar geworden, so dass der unterbliebene Protest bedeute, die Bezeichnungen I.com AG und "I.com" würden geduldet. Dem Urteil des Kantonsgerichts lässt sich nicht einmal entnehmen, wann die Beklagte das für die Klägerin kritische EDV-Zubehör in ihr Sortiment aufgenommen hat. Kann der Klägerin für die Zeit vor September 1988 keine tatsächliche Kenntnis der Rechtsverletzung nachgewiesen werden (E. 5a), wird das Kantonsgericht deshalb beweismässig zu ermitteln haben, welches Verhalten der Beklagten ab welchem Zeitpunkt geeignet war, bei ihr die für den Verwirkungseinwand entscheidende Überzeugung aufkommen zu lassen, die Klägerin nehme die Verletzung ihrer Rechte hin. Es wird festzustellen sein, wann und in welchem Umfang die Beklagte begonnen hat, Tätigkeiten zu entfalten, welche aus ihrer eigenen Sicht eine für die Klägerin erkennbare Konkurrenz darstellten, die Protest erwarten liess.
c) Steht der Zeitpunkt fest, ab welchem die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Verletzung erlangt hat bzw. ab welchem das Zuwarten aus der Sicht der Beklagten als Ausdruck des Duldens erscheint, wird das Kantonsgericht zu entscheiden haben, ob die Reaktion am 13. September 1988 in Anbetracht der gesamten Umstände verspätet war. Dabei wird von Bedeutung sein, ob die Rechtsmissbräuchlichkeit unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens oder des Interessenmissbrauchs zu beurteilen ist (E. 4b und c). So dürfte es der Klägerin bei verschuldeter Verspätung schon nach kürzerer Zeit versagt sein, der Beklagten den Verzicht auf ihren Besitzstand zuzumuten (VON BÜREN, N. 13 zu Art. 7 UWG); demgegenüber wird bei fehlendem Verschulden das erforderliche krasse Missverhältnis der Interessen erst nach längerer Zeit bejaht werden können. Auf eine feste Dauer kann sich das Bundesgericht daher nicht zum voraus festlegen; der Zeitablauf ist nur ein allerdings entscheidendes Indiz für die aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilende Rechtsmissbräuchlichkeit (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 503).
6. Schliesslich wird in der Berufung die vorinstanzliche Annahme gerügt, dass der Beklagten durch den unangefochtene Gebrauch der Firma I.com AG ein wertvoller Besitz entstanden sei.
a) Für den Besitzstand ist zunächst entscheidend, dass sich die Firma des Verletzers als Folge des ungestörten längeren Gebrauchs beim Publikum als Zeichen des Unternehmens durchgesetzt und diesem dadurch eine vorteilhafte Stellung im Wettbewerb verschafft hat (BGE 109 II 341, 345). Damit der Besitzstand ausserdem wertvoll ist, genügt nicht irgendeine Wettbewerbsstellung des Verletzers, die vom verletzten Zeichen herrührt und durch das vom Berechtigten angestrebte Verbot, es zu gebrauchen, beeinträchtigt würde. Es muss sich vielmehr um eine so starke Wettbewerbsstellung handeln, dass es die Nachteile deren Preisgabe für den Verletzer rechtfertigen, dem Berechtigten den Nachteil zuzumuten, dass er sich gegenüber dem Verletzer nicht mehr auf sein ausschliessliches Recht berufen darf (PEDRAZZINI, a.a.O. S. 505).
Das Kantonsgericht bejaht einen wertvollen Besitzstand gestützt auf die Feststellungen, die Beklagte habe seit der Gründung im Frühjahr 1982 ihren Jahresumsatz bis 1988 von 0,35 auf 10,2 Millionen Franken gesteigert und während dieser Zeit die Zahl ihrer Mitarbeiter von drei auf fünfzig erhöht; die ganze Entwicklung sei unter der Bezeichnung "I.com" erfolgt, die sich durch jahrelange, ungestörte Verwendung in der Werbung durchgesetzt habe.
b) Die Klage auf Beseitigung und Unterlassung richtet sich gegen die I.com AG. Demzufolge ist für den vorliegenden Prozess entscheidend, welche Wettbewerbsstellung dieses und nur dieses Unternehmen unter der streitigen Bezeichnung erworben hat, welche Beeinträchtigung seine Wettbewerbsstellung erlitte, wenn es die Bezeichnung nicht mehr verwenden dürfte, und ob dieser Nachteil es rechtfertigt, der Klägerin umgekehrt die Nachteile aus dem Fortbestand der beklagtischen Firma zuzumuten. Auch für die Beurteilung dieser Voraussetzungen sind die Feststellungen des Kantonsgerichts zu ergänzen:
Zu den Nachteilen, die der Klägerin als Folge der im angefochtenen Urteil bejahten Anspruchsverwirkung erwüchsen, äussert sich das Kantonsgericht überhaupt nicht. Weiter beziehen sich die vorinstanzlichen Feststellungen zum Besitzstand nicht auf den Besitzstand der Beklagten, sondern auf den Besitzstand der ganzen "I.com-Familie" oder "I.com-Gruppe", zu der neben der Beklagten und ihren beiden Tochtergesellschaften noch andere Gesellschaften im In- und Ausland gehören. Sodann ist völlig offen, welchen Besitzstand die Beklagte der Durchsetzung des Zeichens "I.com" zu verdanken hat und welches die Folgen für diesen Besitzstand wären, wenn der Beklagten der Gebrauch des Zeichens verboten würde. Ferner ist unklar, ob sich sämtliche Feststellungen der Vorinstanz auf den Besitzstand im Zeitpunkt der Verwarnung (13. September 1988) beziehen, in dem der wertvolle Besitzstand erworben sein muss, um für den Verwirkungseinwand beachtlich zu sein (BGE 109 II 344 E. 2d). | de | Art. 2 CC. Decadenza di pretese di cessazione e di rimozione di un atto in materia di ragioni sociali e di concorrenza sleale a causa dell'esercizio tardivo del diritto. 1. Il carattere abusivo dell'inazione è opponibile non solo all'avente diritto che conosce la violazione del diritto e la tollera per un lungo periodo. L'esercizio tardivo del diritto può costituire un abuso anche quando esso sia da ricondurre ad una negligenza o persino ad una ignoranza non colpevole della violazione (consid. 4).
2. Significato del trascorrere del tempo sull'eccezione di perenzione. La questione di sapere se l'inazione dell'avente diritto appaia come tolleranza, deve essere giudicata dal punto di vista oggettivo dell'autore (consid. 4 e 5).
3. Valore sostanziale come conseguenza della tolleranza della violazione del diritto per lungo tempo (consid. 6). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-575%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,207 | 117 II 586 | 117 II 586
Sachverhalt ab Seite 587
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 28. November 1989 und Nachtrag vom 20. März 1990 erwarb die Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum (GWS), mit Sitz in Zürich, zum Preis von Fr. 811'785.-- die Baulandparzelle Nr. 793, E. Bl. 974 im provisorischen Grundbuch Oberwil. Der Eigentumsübergang wurde am 22. Mai 1990 im Grundbuch eingetragen. Die Begleichung des Kaufpreises erfolgte durch Übernahme eines Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang und durch Barzahlung des Restbetrages.
B.- Am 15. Juni 1990 meldete die GWS beim Grundbuchamt Frauenfeld die Eintragung eines Inhaberschuldbriefes über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang, somit im Nachgang zum erwähnten Schuldbrief im 1. Rang, zur Eintragung auf der Parzelle Nr. 793 an. Indessen wies das Grundbuchamt, gestützt auf Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), die Anmeldung zur Eintragung für den Teilbetrag von Fr. 850'572.-- ab.
Die gegen die Verfügung des Grundbuchamtes gerichtete Beschwerde der GWS wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau am 27. November 1990 ab.
C.- Die GWS beantragte dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrats des Kantons Thurgau und begehrte die Anweisung an das Grundbuchamt Frauenfeld, den Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang auf der Parzelle Nr. 793 einzutragen, hatte damit aber keinen Erfolg.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, der am Tag nach seiner Verabschiedung in Kraft getreten ist, schreibt vor, dass Baulandgrundstücke während fünf Jahren nach dem letzten Eigentumserwerb nicht mit mehr als vier Fünfteln des Verkehrswertes belastet werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4). Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesbeschlusses hat der Grundbuchverwalter die Anmeldung auf Errichtung eines Grundpfandes abzuweisen, soweit es die Belastungsgrenze übersteigt; für den zulässigen Betrag trägt er das Pfandrecht ein.
Art. 3 des Bundesbeschlusses sieht Ausnahmen von der Belastungsgrenze vor. Insbesondere ist dies der Fall für Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft, welche den Wohnraum ihren Genossenschaftern zum Zwecke des dauernden Aufenthalts zur Verfügung stellt (Art. 3 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit lit. c). Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf der Grundbuchverwalter auf eine schriftliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abstellen (Art. 3 Abs. 3 lit. a).
2. Die 1972 gegründete GWS ist gemeinnützig und bezweckt, ihren Mitgliedern moderne, freundliche und gesunde Wohngelegenheiten zu verschaffen. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes nennen die Statuten den Ankauf von Land, die Erstellung von Wohnbauten, den Kauf von bereits bestehenden Gebäuden und deren allfälligen Umbau, die Weitergabe von Wohnungen in Stockwerkeigentum oder in anderen Benützungsformen, die Gestaltung und Erschliessung von Baugeländen an verkehrsgünstigen Lagen sowie die Unterstützung aller Bemühungen, die zur Rationalisierung von Bauvorhaben beitragen.
Die GWS hat demnach als Wohnbaugenossenschaft im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu gelten. Jedoch hat der Grundbuchverwalter eine Ausnahme, welche die Nichtbeachtung der Belastungsgrenze erlauben würde, verneint, weil das von der GWS erworbene Grundstück unbebaut sei und nicht einmal eine Baubewilligung vorliege. Ausgehend von einem Verkehrswert von Fr. 811'785.-- (das ist der von der GWS entrichtete Kaufpreis), hat der Grundbuchverwalter eine Pfandbelastungsgrenze von Fr. 649'428.-- (80% des Verkehrswertes entsprechend) errechnet. Nach Abzug des bestehenden Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang verblieb somit ein Betrag von Fr. 149'428.--, wofür nach der Auffassung des Grundbuchverwalters ein Schuldbrief im 2. Rang eingetragen werden konnte. Die Anmeldung zur Eintragung des restlichen Betrages von Fr. 850'572.-- wies er demzufolge ab. ...
3. Die Verwaltung der GWS hat am 20. Juli 1990 gegenüber dem Grundbuchamt Frauenfeld die schriftliche Erklärung abgegeben, dass der auf der Parzelle Nr. 793, Grundbuch Oberwil, zu errichtende Wohnraum den Genossenschaftern zu den in Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses erwähnten Zwecken zur Verfügung gestellt werde.
Auf eine solche Erklärung hätte der Grundbuchverwalter abstellen dürfen, musste es aber nicht. Insofern die Beschwerdeführerin etwas anderes behauptet, stellt sie sich in Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 des Bundesbeschlusses. Davon abgesehen, lautet die hier zu entscheidende Frage, ob die mögliche künftige Nutzung eines unbebauten Grundstückes genüge, um eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu begründen, und nicht, ob auf eine diesbezügliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abzustellen sei.
4. a) Der Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze unterscheidet in der Tat nicht zwischen unbebauten und bebauten Baulandgrundstücken. Doch deutet der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses darauf hin, dass es wesentlich darauf ankommt, dass Wohnraum effektiv zur Verfügung gestellt wird, und dass der Gesetzgeber nicht bloss für Baulandgrundstücke eine Ausnahme treffen wollte, die zwar dem Wohnbau an sich zugänglich sind, für die aber kein konkretes Bauvorhaben vorhanden ist.
Die kantonalen Instanzen haben daher im vorliegenden Fall den Bundesbeschluss sachgerecht ausgelegt, wenn sie sich nicht mit einer Absichtserklärung über eine mögliche künftige Nutzung begnügt haben. Ihr Standpunkt rechtfertigt sich um so mehr, als der Schuldbrief im 2. Rang zur Finanzierung des Grundstückkaufes nicht benötigt wurde, kein Baugesuch vorliegt und mit einer Baubewilligung - unter anderem wegen der Nähe zu einem Schiessplatz und der sich damit stellenden Lärmprobleme - nicht ohne weiteres zu rechnen ist. Mit Recht hat sich der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Frage gestellt, was mit der unbeschränkten Hypothekarbelastung geschehen würde, wenn am Ende doch nicht gebaut werden könnte oder nicht gebaut würde, und wie einer zweckfremden Verwendung des Darlehens entgegengetreten werden könnte.
Daran ändern die guten Absichten der Beschwerdeführerin nichts, die erklärt, dass sie die Parzelle "so bald als möglich überbauen" wolle; und ebenso unbehelflich sind die Statuten der Beschwerdeführerin und die Gemeinnützigkeit der von ihr verfolgten Zwecke. Der Beschwerdeführerin ist eine Beschränkung der Belehnung auf 80% des Kaufpreises zuzumuten, solange sie sich nicht über ein konkretes Bauvorhaben und über konkrete Schritte, die zu seiner Verwirklichung führen, ausweist. Dadurch werden die Wohnbaugenossenschaften in ihrer wirtschaftlich und politisch erwünschten Tätigkeit nicht behindert. Vielmehr würde es zu weit gehen, wenn der blosse Umstand, dass ein Grundstück im Eigentum einer Wohnbaugenossenschaft steht, die Belastungsgrenze aufzuheben vermöchte.
b) Das Bundesamt für Justiz (Eidgenössisches Grundbuchamt) teilt diese Auffassung. Dass Grundbuchämter anderer Kantone eine andere Praxis befolgen, ist nicht entscheidend.
Wenn die Beschwerdeführerin dem Grundbuchverwalter das Recht abspricht, weitere Unterlagen als die in Art. 3 Abs. 3 lit. a des Bundesbeschlusses erwähnte schriftliche Erklärung zu verlangen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall gar keine zusätzlichen Unterlagen gefordert wurden. Zur Einholung weiterer Unterlagen war anderseits der Grundbuchführer nicht verpflichtet.
c) Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, sie benötige das Darlehen, um die Erschliessung des Grundstücks und die Überbauung an die Hand zu nehmen, erklärt aber nicht, welche konkreten Schritte sie bereits unternommen hat, und sagt insbesondere nicht, dass sie ein Gesuch um eine Baubewilligung eingereicht habe. (An anderer Stelle spricht die Beschwerdeführerin von der Notwendigkeit, Reserven anzulegen, um Bauland rechtzeitig erwerben zu können.)
d) Schliesslich weist die Beschwerdeführerin noch darauf hin, ein Antrag auf Beschränkung der Fremdfinanzierung auf 90% sei vom Parlament abgelehnt worden (vgl. Sten.Bull. NR 1989, S. 1365 f.). Daraus lässt sich indessen nicht folgern, dass Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses, der Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft von der Belastungsgrenze ausnimmt, nicht auslegungsbedürftig sei.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid - solange in bezug auf die Verwendung des Schuldbriefes insoweit keine Klarheit herrscht, als nicht einmal feststeht, dass es auf der betroffenen Parzelle früher oder später zur Bereitstellung von Wohnraum kommt - im Einklang mit den Grundsätzen der dringlichen Bodenpolitik steht und kein Bundesrecht verletzt. Das Ergebnis ist für die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen zumutbar. | de | Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d (in Verbindung mit lit. c) des Bundesbeschlusses ist für Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft, welche den Wohnraum ihren Genossenschaftern zum Zwecke des dauernden Aufenthalts zur Verfügung stellt, die Belastungsgrenze nicht zu beachten. Bloss mögliche künftige Nutzung eines unbebauten Grundstückes für den Wohnungsbau rechtfertigt die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung indessen auch dann nicht, wenn das Grundstück im Eigentum einer Wohnbaugenossenschaft steht. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,208 | 117 II 586 | 117 II 586
Sachverhalt ab Seite 587
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 28. November 1989 und Nachtrag vom 20. März 1990 erwarb die Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum (GWS), mit Sitz in Zürich, zum Preis von Fr. 811'785.-- die Baulandparzelle Nr. 793, E. Bl. 974 im provisorischen Grundbuch Oberwil. Der Eigentumsübergang wurde am 22. Mai 1990 im Grundbuch eingetragen. Die Begleichung des Kaufpreises erfolgte durch Übernahme eines Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang und durch Barzahlung des Restbetrages.
B.- Am 15. Juni 1990 meldete die GWS beim Grundbuchamt Frauenfeld die Eintragung eines Inhaberschuldbriefes über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang, somit im Nachgang zum erwähnten Schuldbrief im 1. Rang, zur Eintragung auf der Parzelle Nr. 793 an. Indessen wies das Grundbuchamt, gestützt auf Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), die Anmeldung zur Eintragung für den Teilbetrag von Fr. 850'572.-- ab.
Die gegen die Verfügung des Grundbuchamtes gerichtete Beschwerde der GWS wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau am 27. November 1990 ab.
C.- Die GWS beantragte dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrats des Kantons Thurgau und begehrte die Anweisung an das Grundbuchamt Frauenfeld, den Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang auf der Parzelle Nr. 793 einzutragen, hatte damit aber keinen Erfolg.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, der am Tag nach seiner Verabschiedung in Kraft getreten ist, schreibt vor, dass Baulandgrundstücke während fünf Jahren nach dem letzten Eigentumserwerb nicht mit mehr als vier Fünfteln des Verkehrswertes belastet werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4). Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesbeschlusses hat der Grundbuchverwalter die Anmeldung auf Errichtung eines Grundpfandes abzuweisen, soweit es die Belastungsgrenze übersteigt; für den zulässigen Betrag trägt er das Pfandrecht ein.
Art. 3 des Bundesbeschlusses sieht Ausnahmen von der Belastungsgrenze vor. Insbesondere ist dies der Fall für Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft, welche den Wohnraum ihren Genossenschaftern zum Zwecke des dauernden Aufenthalts zur Verfügung stellt (Art. 3 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit lit. c). Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf der Grundbuchverwalter auf eine schriftliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abstellen (Art. 3 Abs. 3 lit. a).
2. Die 1972 gegründete GWS ist gemeinnützig und bezweckt, ihren Mitgliedern moderne, freundliche und gesunde Wohngelegenheiten zu verschaffen. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes nennen die Statuten den Ankauf von Land, die Erstellung von Wohnbauten, den Kauf von bereits bestehenden Gebäuden und deren allfälligen Umbau, die Weitergabe von Wohnungen in Stockwerkeigentum oder in anderen Benützungsformen, die Gestaltung und Erschliessung von Baugeländen an verkehrsgünstigen Lagen sowie die Unterstützung aller Bemühungen, die zur Rationalisierung von Bauvorhaben beitragen.
Die GWS hat demnach als Wohnbaugenossenschaft im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu gelten. Jedoch hat der Grundbuchverwalter eine Ausnahme, welche die Nichtbeachtung der Belastungsgrenze erlauben würde, verneint, weil das von der GWS erworbene Grundstück unbebaut sei und nicht einmal eine Baubewilligung vorliege. Ausgehend von einem Verkehrswert von Fr. 811'785.-- (das ist der von der GWS entrichtete Kaufpreis), hat der Grundbuchverwalter eine Pfandbelastungsgrenze von Fr. 649'428.-- (80% des Verkehrswertes entsprechend) errechnet. Nach Abzug des bestehenden Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang verblieb somit ein Betrag von Fr. 149'428.--, wofür nach der Auffassung des Grundbuchverwalters ein Schuldbrief im 2. Rang eingetragen werden konnte. Die Anmeldung zur Eintragung des restlichen Betrages von Fr. 850'572.-- wies er demzufolge ab. ...
3. Die Verwaltung der GWS hat am 20. Juli 1990 gegenüber dem Grundbuchamt Frauenfeld die schriftliche Erklärung abgegeben, dass der auf der Parzelle Nr. 793, Grundbuch Oberwil, zu errichtende Wohnraum den Genossenschaftern zu den in Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses erwähnten Zwecken zur Verfügung gestellt werde.
Auf eine solche Erklärung hätte der Grundbuchverwalter abstellen dürfen, musste es aber nicht. Insofern die Beschwerdeführerin etwas anderes behauptet, stellt sie sich in Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 des Bundesbeschlusses. Davon abgesehen, lautet die hier zu entscheidende Frage, ob die mögliche künftige Nutzung eines unbebauten Grundstückes genüge, um eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu begründen, und nicht, ob auf eine diesbezügliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abzustellen sei.
4. a) Der Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze unterscheidet in der Tat nicht zwischen unbebauten und bebauten Baulandgrundstücken. Doch deutet der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses darauf hin, dass es wesentlich darauf ankommt, dass Wohnraum effektiv zur Verfügung gestellt wird, und dass der Gesetzgeber nicht bloss für Baulandgrundstücke eine Ausnahme treffen wollte, die zwar dem Wohnbau an sich zugänglich sind, für die aber kein konkretes Bauvorhaben vorhanden ist.
Die kantonalen Instanzen haben daher im vorliegenden Fall den Bundesbeschluss sachgerecht ausgelegt, wenn sie sich nicht mit einer Absichtserklärung über eine mögliche künftige Nutzung begnügt haben. Ihr Standpunkt rechtfertigt sich um so mehr, als der Schuldbrief im 2. Rang zur Finanzierung des Grundstückkaufes nicht benötigt wurde, kein Baugesuch vorliegt und mit einer Baubewilligung - unter anderem wegen der Nähe zu einem Schiessplatz und der sich damit stellenden Lärmprobleme - nicht ohne weiteres zu rechnen ist. Mit Recht hat sich der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Frage gestellt, was mit der unbeschränkten Hypothekarbelastung geschehen würde, wenn am Ende doch nicht gebaut werden könnte oder nicht gebaut würde, und wie einer zweckfremden Verwendung des Darlehens entgegengetreten werden könnte.
Daran ändern die guten Absichten der Beschwerdeführerin nichts, die erklärt, dass sie die Parzelle "so bald als möglich überbauen" wolle; und ebenso unbehelflich sind die Statuten der Beschwerdeführerin und die Gemeinnützigkeit der von ihr verfolgten Zwecke. Der Beschwerdeführerin ist eine Beschränkung der Belehnung auf 80% des Kaufpreises zuzumuten, solange sie sich nicht über ein konkretes Bauvorhaben und über konkrete Schritte, die zu seiner Verwirklichung führen, ausweist. Dadurch werden die Wohnbaugenossenschaften in ihrer wirtschaftlich und politisch erwünschten Tätigkeit nicht behindert. Vielmehr würde es zu weit gehen, wenn der blosse Umstand, dass ein Grundstück im Eigentum einer Wohnbaugenossenschaft steht, die Belastungsgrenze aufzuheben vermöchte.
b) Das Bundesamt für Justiz (Eidgenössisches Grundbuchamt) teilt diese Auffassung. Dass Grundbuchämter anderer Kantone eine andere Praxis befolgen, ist nicht entscheidend.
Wenn die Beschwerdeführerin dem Grundbuchverwalter das Recht abspricht, weitere Unterlagen als die in Art. 3 Abs. 3 lit. a des Bundesbeschlusses erwähnte schriftliche Erklärung zu verlangen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall gar keine zusätzlichen Unterlagen gefordert wurden. Zur Einholung weiterer Unterlagen war anderseits der Grundbuchführer nicht verpflichtet.
c) Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, sie benötige das Darlehen, um die Erschliessung des Grundstücks und die Überbauung an die Hand zu nehmen, erklärt aber nicht, welche konkreten Schritte sie bereits unternommen hat, und sagt insbesondere nicht, dass sie ein Gesuch um eine Baubewilligung eingereicht habe. (An anderer Stelle spricht die Beschwerdeführerin von der Notwendigkeit, Reserven anzulegen, um Bauland rechtzeitig erwerben zu können.)
d) Schliesslich weist die Beschwerdeführerin noch darauf hin, ein Antrag auf Beschränkung der Fremdfinanzierung auf 90% sei vom Parlament abgelehnt worden (vgl. Sten.Bull. NR 1989, S. 1365 f.). Daraus lässt sich indessen nicht folgern, dass Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses, der Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft von der Belastungsgrenze ausnimmt, nicht auslegungsbedürftig sei.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid - solange in bezug auf die Verwendung des Schuldbriefes insoweit keine Klarheit herrscht, als nicht einmal feststeht, dass es auf der betroffenen Parzelle früher oder später zur Bereitstellung von Wohnraum kommt - im Einklang mit den Grundsätzen der dringlichen Bodenpolitik steht und kein Bundesrecht verletzt. Das Ergebnis ist für die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen zumutbar. | de | Arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant la charge maximale en matière d'engagement des immeubles non agricoles (RS 211.437.3). Selon l'art. 3 al. 1 let. d (en relation avec let. c) de l'arrêté fédéral, les prescriptions sur la charge maximale ne s'appliquent pas aux immeubles d'une société coopérative de construction de logements qui met les locaux d'habitation à la disposition de ses membres pour un séjour durable. Toutefois, le simple fait qu'un immeuble non bâti sera éventuellement utilisé pour la construction de locaux d'habitation ne justifie pas l'application de cette disposition d'exception même lorsque l'immeuble est la propriété d'une société coopérative de construction de logements. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,209 | 117 II 586 | 117 II 586
Sachverhalt ab Seite 587
A.- Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 28. November 1989 und Nachtrag vom 20. März 1990 erwarb die Genossenschaft für Wohnbau und Stockwerkeigentum (GWS), mit Sitz in Zürich, zum Preis von Fr. 811'785.-- die Baulandparzelle Nr. 793, E. Bl. 974 im provisorischen Grundbuch Oberwil. Der Eigentumsübergang wurde am 22. Mai 1990 im Grundbuch eingetragen. Die Begleichung des Kaufpreises erfolgte durch Übernahme eines Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang und durch Barzahlung des Restbetrages.
B.- Am 15. Juni 1990 meldete die GWS beim Grundbuchamt Frauenfeld die Eintragung eines Inhaberschuldbriefes über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang, somit im Nachgang zum erwähnten Schuldbrief im 1. Rang, zur Eintragung auf der Parzelle Nr. 793 an. Indessen wies das Grundbuchamt, gestützt auf Art. 5 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (SR 211.437.3), die Anmeldung zur Eintragung für den Teilbetrag von Fr. 850'572.-- ab.
Die gegen die Verfügung des Grundbuchamtes gerichtete Beschwerde der GWS wies der Regierungsrat des Kantons Thurgau am 27. November 1990 ab.
C.- Die GWS beantragte dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheides des Regierungsrats des Kantons Thurgau und begehrte die Anweisung an das Grundbuchamt Frauenfeld, den Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.-- im 2. Rang auf der Parzelle Nr. 793 einzutragen, hatte damit aber keinen Erfolg.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, der am Tag nach seiner Verabschiedung in Kraft getreten ist, schreibt vor, dass Baulandgrundstücke während fünf Jahren nach dem letzten Eigentumserwerb nicht mit mehr als vier Fünfteln des Verkehrswertes belastet werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4). Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesbeschlusses hat der Grundbuchverwalter die Anmeldung auf Errichtung eines Grundpfandes abzuweisen, soweit es die Belastungsgrenze übersteigt; für den zulässigen Betrag trägt er das Pfandrecht ein.
Art. 3 des Bundesbeschlusses sieht Ausnahmen von der Belastungsgrenze vor. Insbesondere ist dies der Fall für Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft, welche den Wohnraum ihren Genossenschaftern zum Zwecke des dauernden Aufenthalts zur Verfügung stellt (Art. 3 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit lit. c). Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf der Grundbuchverwalter auf eine schriftliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abstellen (Art. 3 Abs. 3 lit. a).
2. Die 1972 gegründete GWS ist gemeinnützig und bezweckt, ihren Mitgliedern moderne, freundliche und gesunde Wohngelegenheiten zu verschaffen. Als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes nennen die Statuten den Ankauf von Land, die Erstellung von Wohnbauten, den Kauf von bereits bestehenden Gebäuden und deren allfälligen Umbau, die Weitergabe von Wohnungen in Stockwerkeigentum oder in anderen Benützungsformen, die Gestaltung und Erschliessung von Baugeländen an verkehrsgünstigen Lagen sowie die Unterstützung aller Bemühungen, die zur Rationalisierung von Bauvorhaben beitragen.
Die GWS hat demnach als Wohnbaugenossenschaft im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu gelten. Jedoch hat der Grundbuchverwalter eine Ausnahme, welche die Nichtbeachtung der Belastungsgrenze erlauben würde, verneint, weil das von der GWS erworbene Grundstück unbebaut sei und nicht einmal eine Baubewilligung vorliege. Ausgehend von einem Verkehrswert von Fr. 811'785.-- (das ist der von der GWS entrichtete Kaufpreis), hat der Grundbuchverwalter eine Pfandbelastungsgrenze von Fr. 649'428.-- (80% des Verkehrswertes entsprechend) errechnet. Nach Abzug des bestehenden Schuldbriefes über Fr. 500'000.-- im 1. Rang verblieb somit ein Betrag von Fr. 149'428.--, wofür nach der Auffassung des Grundbuchverwalters ein Schuldbrief im 2. Rang eingetragen werden konnte. Die Anmeldung zur Eintragung des restlichen Betrages von Fr. 850'572.-- wies er demzufolge ab. ...
3. Die Verwaltung der GWS hat am 20. Juli 1990 gegenüber dem Grundbuchamt Frauenfeld die schriftliche Erklärung abgegeben, dass der auf der Parzelle Nr. 793, Grundbuch Oberwil, zu errichtende Wohnraum den Genossenschaftern zu den in Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesbeschlusses erwähnten Zwecken zur Verfügung gestellt werde.
Auf eine solche Erklärung hätte der Grundbuchverwalter abstellen dürfen, musste es aber nicht. Insofern die Beschwerdeführerin etwas anderes behauptet, stellt sie sich in Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 des Bundesbeschlusses. Davon abgesehen, lautet die hier zu entscheidende Frage, ob die mögliche künftige Nutzung eines unbebauten Grundstückes genüge, um eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses zu begründen, und nicht, ob auf eine diesbezügliche Erklärung der Genossenschaftsverwaltung abzustellen sei.
4. a) Der Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze unterscheidet in der Tat nicht zwischen unbebauten und bebauten Baulandgrundstücken. Doch deutet der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses darauf hin, dass es wesentlich darauf ankommt, dass Wohnraum effektiv zur Verfügung gestellt wird, und dass der Gesetzgeber nicht bloss für Baulandgrundstücke eine Ausnahme treffen wollte, die zwar dem Wohnbau an sich zugänglich sind, für die aber kein konkretes Bauvorhaben vorhanden ist.
Die kantonalen Instanzen haben daher im vorliegenden Fall den Bundesbeschluss sachgerecht ausgelegt, wenn sie sich nicht mit einer Absichtserklärung über eine mögliche künftige Nutzung begnügt haben. Ihr Standpunkt rechtfertigt sich um so mehr, als der Schuldbrief im 2. Rang zur Finanzierung des Grundstückkaufes nicht benötigt wurde, kein Baugesuch vorliegt und mit einer Baubewilligung - unter anderem wegen der Nähe zu einem Schiessplatz und der sich damit stellenden Lärmprobleme - nicht ohne weiteres zu rechnen ist. Mit Recht hat sich der Regierungsrat des Kantons Thurgau die Frage gestellt, was mit der unbeschränkten Hypothekarbelastung geschehen würde, wenn am Ende doch nicht gebaut werden könnte oder nicht gebaut würde, und wie einer zweckfremden Verwendung des Darlehens entgegengetreten werden könnte.
Daran ändern die guten Absichten der Beschwerdeführerin nichts, die erklärt, dass sie die Parzelle "so bald als möglich überbauen" wolle; und ebenso unbehelflich sind die Statuten der Beschwerdeführerin und die Gemeinnützigkeit der von ihr verfolgten Zwecke. Der Beschwerdeführerin ist eine Beschränkung der Belehnung auf 80% des Kaufpreises zuzumuten, solange sie sich nicht über ein konkretes Bauvorhaben und über konkrete Schritte, die zu seiner Verwirklichung führen, ausweist. Dadurch werden die Wohnbaugenossenschaften in ihrer wirtschaftlich und politisch erwünschten Tätigkeit nicht behindert. Vielmehr würde es zu weit gehen, wenn der blosse Umstand, dass ein Grundstück im Eigentum einer Wohnbaugenossenschaft steht, die Belastungsgrenze aufzuheben vermöchte.
b) Das Bundesamt für Justiz (Eidgenössisches Grundbuchamt) teilt diese Auffassung. Dass Grundbuchämter anderer Kantone eine andere Praxis befolgen, ist nicht entscheidend.
Wenn die Beschwerdeführerin dem Grundbuchverwalter das Recht abspricht, weitere Unterlagen als die in Art. 3 Abs. 3 lit. a des Bundesbeschlusses erwähnte schriftliche Erklärung zu verlangen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall gar keine zusätzlichen Unterlagen gefordert wurden. Zur Einholung weiterer Unterlagen war anderseits der Grundbuchführer nicht verpflichtet.
c) Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, sie benötige das Darlehen, um die Erschliessung des Grundstücks und die Überbauung an die Hand zu nehmen, erklärt aber nicht, welche konkreten Schritte sie bereits unternommen hat, und sagt insbesondere nicht, dass sie ein Gesuch um eine Baubewilligung eingereicht habe. (An anderer Stelle spricht die Beschwerdeführerin von der Notwendigkeit, Reserven anzulegen, um Bauland rechtzeitig erwerben zu können.)
d) Schliesslich weist die Beschwerdeführerin noch darauf hin, ein Antrag auf Beschränkung der Fremdfinanzierung auf 90% sei vom Parlament abgelehnt worden (vgl. Sten.Bull. NR 1989, S. 1365 f.). Daraus lässt sich indessen nicht folgern, dass Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesbeschlusses, der Grundstücke einer Wohnbaugenossenschaft von der Belastungsgrenze ausnimmt, nicht auslegungsbedürftig sei.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid - solange in bezug auf die Verwendung des Schuldbriefes insoweit keine Klarheit herrscht, als nicht einmal feststeht, dass es auf der betroffenen Parzelle früher oder später zur Bereitstellung von Wohnraum kommt - im Einklang mit den Grundsätzen der dringlichen Bodenpolitik steht und kein Bundesrecht verletzt. Das Ergebnis ist für die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen zumutbar. | de | Decreto federale concernente un limite di aggravio di pegni su fondi non agricoli del 6 ottobre 1989 (RS 211.437.3). Giusta l'art. 3 cpv. 1 lett. d (in relazione con la lett. c) del decreto federale il limite di aggravio non deve essere osservato per i fondi di una cooperativa di abitazione, che mette a disposizione dei suoi soci spazi abitativi per un soggiorno durevole. La sola possibilità di utilizzare in futuro un fondo non edificato per la costruzione di abitazioni non giustifica tuttavia l'applicazione di questa norma eccezionale, nemmeno se il fondo è di proprietà di una cooperativa d'abitazione. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-586%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,210 | 117 II 591 | 117 II 591
Sachverhalt ab Seite 591
A.- Silvia S.-R. hatte am 7. Oktober 1985 bei der Insurance Company of North America eine Unfallversicherung abgeschlossen, wonach im Falle des Todes der Versicherungsnehmerin die Summe von Fr. 100'000.-- auszurichten war. Als Begünstigter im Todesfall wurde ihr Ehemann, Anton S., bezeichnet. Gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen sind zum Bezug der Todesfallsumme die in der Anmeldung namentlich aufgeführten Personen berechtigt. Bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen ist, gilt die gesetzliche Erbfolge.
Am 17. September 1987 brachte Anton S. seine Ehefrau Silvia S.-R. um und nahm sich anschliessend selbst das Leben.
B.- Jules und Margrit R.-T., die Eltern von Silvia S.-R., sind deren einzige gesetzliche Erben und liessen sich die Ansprüche der Erben des Anton S. am 24. Juli 1989 abtreten. Am 26. Juli 1989 erhoben sie Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich, mit welcher sie die Auszahlung der Todesfallsumme von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. November 1987 durch die Insurance Company of North America an sie verlangten.
Das Handelsgericht hiess die Klage am 5. Juli 1990 gut und verpflichtete die beklagte Versicherungsgesellschaft, den Klägern Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 8. Dezember 1987 zu bezahlen.
C.- Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abklärung der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt der Tötung von Silvia S.-R. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist von Art. 14 Abs. 1 VVG ausgegangen, welcher vorsieht, dass der Versicherer nicht haftet, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Aufgrund seiner Auslegung dieser Bestimmung ist es zum Schluss gelangt, dass bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten nicht der Anspruch an sich untergehe, sondern lediglich der schuldhaft handelnde Anspruchsberechtigte seinen eigenen Anspruch verliere. Dabei sei es so zu halten, wie wenn er überhaupt nie Anspruchsberechtigter gewesen wäre. Allein diese Lösung, die sich an Art. 540/41 ZGB anlehne, entspreche dem Gebot der Billigkeit. Daraus folge, dass nachrangige Begünstigte in die Stellung des ursprünglichen Anspruchsberechtigten eintreten würden, wie wenn er den Versicherungsfall nicht erlebt hätte. Da die Eltern der Silvia S.-R. als einzige Erben der Versicherungsnehmerin nach den allgemeinen Vertragsbedingungen anspruchsberechtigt seien, wenn der primär begünstigte Anton S. wegfalle, müsse die Klage gutgeheissen werden. Ob dieser im Zeitpunkt der Tat urteilsunfähig gewesen sei und die Todesfallsumme in seinen Nachlass gefallen wäre, erübrige sich zu prüfen, nachdem die Klage auch bei Annahme der Urteilsfähigkeit gutzuheissen sei.
2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil es den Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG als nicht schlüssig betrachtet und demzufolge diese Bestimmung in einer Weise angewendet habe, die im Widerspruch zum klaren Gesetzeswortlaut stehe.
Im vorliegenden Fall sind zum Bezug der Todesfallsumme nach den allgemeinen Vertragsbedingungen die in der Anmeldung namentlich genannten Personen berechtigt. In der Versicherungsbestätigung wird einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall genannt; die Todesfallsumme stand daher ausschliesslich ihm zu. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts gilt die gesetzliche Erbfolge nicht generell, sondern gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen nur "bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen worden ist". Dabei kann es sich nur um die gesetzliche Erbfolge des Versicherungsnehmers handeln. Hier sind indessen die beiden für den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben. In der Anmeldung war in der Person des Anton S. ein Bezugsberechtigter eingetragen, und diese Person hat den Versicherungsfall auch erlebt, nachdem nicht bestritten ist, dass Anton S. sich erst nach dem Tod seiner Ehefrau das Leben genommen hat. Seine Existenz blieb von der Frage unberührt, ob der Versicherer wegen absichtlicher Herbeiführung des befürchteten Ereignisses durch den Begünstigten gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG allenfalls nicht hafte. Wird die Geltung der gesetzlichen Erbfolge in den allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vom "Fehlen dieser Person" abhängig gemacht und sind sodann keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nicht richtig wiedergebe, so kann dem Fehlen der als begünstigt genannten Person nicht das Fehlen ihrer Anspruchsberechtigung gleichgesetzt werden, wie es das Handelsgericht ohne jede Begründung getan hat.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als die allgemeinen Vertragsbedingungen vorsehen, dass im übrigen die Bestimmungen des VVG gelten. Der Gesetzgeber hat aber die Ausrichtung der Todesfallsumme an denjenigen, der den Versicherungsnehmer absichtlich umgebracht hat, als gegen Moral und öffentliche Ordnung verstossend betrachtet (ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 200) und demzufolge in Art. 14 Abs. 1 VVG einen wenn auch dispositiven Haftungsbefreiungsgrund statuiert (ROELLI, a.a.O., S. 198; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 272; OSTERTAG, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, N 1 zu Art. 14 VVG; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, S. 299; KOENIG, Versicherungsvertrag, SJK 200/2; MAURER, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 340; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 159). Die allgemeine Vertragsbedingung in dem Sinne zu verstehen, dass das Fehlen einer begünstigten Person dem Fehlen der Anspruchsberechtigung dieser Person gleichzusetzen sei, würde somit gegen Treu und Glauben verstossen. Dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet gewesen wäre, in beiden Fällen die gleiche Rechtsfolge eintreten zu lassen, stellt das Handelsgericht im übrigen nicht fest.
3. Nachdem der begünstigte Anton S. den Tod der Versicherungsnehmerin erlebt hat und seine Erben ihre Ansprüche den Klägern abgetreten haben, können diese die Todesfallsumme beanspruchen, sofern sie Bestandteil des Nachlasses von Anton S. bildet. Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass die Haftung des Versicherers nicht gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG ausgeschlossen ist.
Entgegen der Meinung des Handelsgerichts ist der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer nicht haftet, wenn der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, in allen drei Amtssprachen klar und eindeutig, wird von der Frage abgesehen, ob der Anspruch schlechthin oder nur jener des das Ereignis herbeiführenden Anspruchsberechtigten untergehe: Absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses befreit den Versicherer von der Leistungspflicht (ROELLI, a.a.O., S. 194; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 251; OSTERTAG, a.a.O., N 1 zu Art. 14 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 298, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 327; KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 200; SCHÖNENBERGER, Die Bedeutung des eigenen und fremden Verschuldens für den Versicherungsnehmer, Diss. Freiburg 1923, S. 143/4). Im Gegensatz zu § 170 Abs. 2 des deutschen Versicherungsvertragsgesetzes gilt nicht bloss die Bezeichnung des Bezugsberechtigten als nicht erfolgt. Was unter den übrigen in Art. 14 Abs. 1 VVG verwendeten Begriffen wie Anspruchsberechtigter (ROELLI, a.a.O., S. 207/8; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 239; OSTERTAG, a.a.O., N 2 zu Art. 14 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 296/7; MAURER, a.a.O., S. 157/8; KUHN, a.a.O., S. 140/1; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 151) oder befürchtetes Ereignis (ROELLI, a.a.O., S. 215/6; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 233/4; OSTERTAG, a.a.O., N 3 zu Art. 14 VVG und N 1 zu Art. 38 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 260/1; MAURER, a.a.O., S. 149 f. und 307/8; KUHN, a.a.O., S. 197) zu verstehen ist, war ebenfalls nie umstritten; Anspruchsberechtigter ist der Begünstigte, und befürchtetes Ereignis ist in der Unfallversicherung der Unfall. Dass der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG dem Sinn der Bestimmung entspricht und den mit ihr verfolgten Zweck zutreffend wiedergibt, ist bis anhin mit Recht nie in Frage gestellt worden. Es liegt im Wesen der Versicherung, dass sie Folgen von Ereignissen deckt, deren Eintritt nicht ausschliesslich durch den Willen des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten bestimmt worden ist. Der absichtlich herbeigeführte Schaden verneint geradezu den Gefahrsgedanken, so dass Absicht nicht versicherbar sein soll (VIRET, a.a.O., S. 159). Für eine Auslegung von Art. 14 Abs. 1 VVG bleibt angesichts des klaren Wortlauts kein Raum. Dasselbe gilt auch für die Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen bei seiner Anwendung; denn diese Bestimmung ist als Ordnung zu betrachten, die bereits als solche in mehrfacher Hinsicht und als Ganzes eine gewisse Ausgewogenheit und Billigkeit anstrebt (MAURER, a.a.O., S. 328/9). Art. 14 Abs. 1 VVG gilt auch uneingeschränkt für alle Versicherungsarten (Sten.Bull. 1907, S. 513 (Bundesrat Brenner) und S. 675 (Nationalrat Heller)). Diese Aspekte hat das Handelsgericht übersehen, als es gestützt auf Billigkeitserwägungen zum Schluss gelangt ist, dass nicht der Versicherungsanspruch als solcher untergehe bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten, sondern nur dessen eigener persönlicher Anspruch.
Das Handelsgericht beruft sich für seine Auffassung auf MAURER, a.a.O., S. 337. An dieser Stelle befasst sich dieser Autor indessen mit der Frage, ob bei Vorhandensein mehrerer Anspruchsberechtigter, wenn einer von ihnen das befürchtete Ereignis absichtlich herbeiführt, nur dessen eigener Anspruch untergehe oder die Haftung des Versicherers schlechthin. Nach überwiegender Lehrmeinung entfällt indessen die Haftung des Versicherers nicht schlechthin, sondern nur so weit, als der eigene Anspruch des Handelnden reicht (ROELLI, a.a.O., S. 222; KOENIG, a.a.O., S. 296/7, und SJK 200/1; MAURER, a.a.O., S. 337; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 162; SCHUPPISSER, Die grobfahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles nach Art. 14 Abs. 2 VVG, Diss. Bern 1964, S. 16); denn der Anspruchsberechtigte ist nicht Vertragspartei und kann daher nur sein eigenes Forderungsrecht verwirken (ROELLI, a.a.O., S. 222). Anders ist die Rechtslage, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall absichtlich herbeiführt (MAURER, a.a.O., S. 336). Diese Unterscheidung leuchtet ein, selbst wenn dem Gesetz keine derartige Einschränkung zu entnehmen ist, es aber immerhin den Versicherungsnehmer neben dem Anspruchsberechtigten ausdrücklich nennt. Es ist auch hier in Betracht zu ziehen, dass nicht eine ausschliesslich vom Gesichtspunkt der Risikobeschränkung getragene, sondern eine als Ganzes ausgewogene, der Billigkeit entsprechende Ordnung angestrebt wird (MAURER, a.a.O., S. 328 und 337). Diese überwiegende Lehrmeinung ist daher der gegenteiligen Auffassung, welche die Beseitigung der Haftung des Versicherers schlechthin allein mit dem Risikoausschluss begründet (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 253; OSTERTAG, a.a.O., S. 26; KUHN, a.a.O., S. 200), vorzuziehen. Verwirkt der Anspruchsberechtigte, der das versicherte Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, nur seinen eigenen Anspruch, bleibt die Rechtsstellung anderer Anspruchsberechtigter davon unberührt. Im vorliegenden Fall fehlt es indessen an weiteren Anspruchsberechtigen, nachdem in der Anmeldung einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall der Versicherungsnehmerin bezeichnet worden ist.
4. Voraussetzung für die absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses ist die Urteilsfähigkeit des Handelnden (ROELLI, a.a.O., S. 218; KOENIG, a.a.O., S. 295, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 331; VIRET, a.a.O., S. 159). OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 9 Fn. 28, erklären zwar das Gegenteil, aber offensichtlich aus Versehen, wie sich aus den Literaturhinweisen (DEUTSCH, Haftungsrecht, Erster Band, S. 302; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 1321) sowie aus OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., § 5, insbes.
S. 154, ergibt (vgl. Art. 41 OR, wo für die Haftung ebenfalls Urteilsfähigkeit vorausgesetzt wird: OSER/SCHÖNENBERGER, N 55 zu Art. 41 OR; BECKER, N 59 und 60 zu Art. 41 OR; BREHM, N 170 zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 431; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 175/6). Sollte Anton S. im Zeitpunkt, da er seine Ehefrau umbrachte, urteilsunfähig gewesen sein, so fiel ihm als Begünstigtem die Todesfallsumme zu und die Kläger, welchen seine Erben ihre Ansprüche abgetreten haben, können diese beanspruchen. War der Begünstigte hingegen bei Eintritt des Versicherungsfalles urteilsfähig, hatte er gestützt auf Art. 14 Abs. 1 VVG keinen Anspruch auf die Todesfallsumme, womit auch ein Anspruch der Kläger entfällt. Diese Rechtsfrage ist somit von wesentlicher Bedeutung. Das Handelsgericht hat diese Frage nicht geprüft und in dieser Hinsicht auch keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen, aufgrund derer sich die Rechtsfrage beantworten liesse. Entgegen der Meinung der Beklagten ist daher ein Beweisverfahren durchzuführen über die Frage der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt des Eintritts des befürchteten Ereignisses. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Feststellung der massgebenden tatsächlichen Verhältnisse und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. | de | Absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses (Art. 14 Abs. 1 VVG). Wird in der Versicherungspolice nur ein einziger Anspruchsberechtigter im Falle des Todes des Versicherungsnehmers genannt, so geht der Versicherungsanspruch als solcher unter, wenn der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeiführt. Diese Rechtsfolge tritt aber nur ein, wenn der Anspruchsberechtigte bei Begehung der Tat urteilsfähig war. Bei Urteilsunfähigkeit fiele ihm als Begünstigtem die Todesfallsumme zu. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,211 | 117 II 591 | 117 II 591
Sachverhalt ab Seite 591
A.- Silvia S.-R. hatte am 7. Oktober 1985 bei der Insurance Company of North America eine Unfallversicherung abgeschlossen, wonach im Falle des Todes der Versicherungsnehmerin die Summe von Fr. 100'000.-- auszurichten war. Als Begünstigter im Todesfall wurde ihr Ehemann, Anton S., bezeichnet. Gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen sind zum Bezug der Todesfallsumme die in der Anmeldung namentlich aufgeführten Personen berechtigt. Bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen ist, gilt die gesetzliche Erbfolge.
Am 17. September 1987 brachte Anton S. seine Ehefrau Silvia S.-R. um und nahm sich anschliessend selbst das Leben.
B.- Jules und Margrit R.-T., die Eltern von Silvia S.-R., sind deren einzige gesetzliche Erben und liessen sich die Ansprüche der Erben des Anton S. am 24. Juli 1989 abtreten. Am 26. Juli 1989 erhoben sie Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich, mit welcher sie die Auszahlung der Todesfallsumme von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. November 1987 durch die Insurance Company of North America an sie verlangten.
Das Handelsgericht hiess die Klage am 5. Juli 1990 gut und verpflichtete die beklagte Versicherungsgesellschaft, den Klägern Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 8. Dezember 1987 zu bezahlen.
C.- Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abklärung der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt der Tötung von Silvia S.-R. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist von Art. 14 Abs. 1 VVG ausgegangen, welcher vorsieht, dass der Versicherer nicht haftet, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Aufgrund seiner Auslegung dieser Bestimmung ist es zum Schluss gelangt, dass bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten nicht der Anspruch an sich untergehe, sondern lediglich der schuldhaft handelnde Anspruchsberechtigte seinen eigenen Anspruch verliere. Dabei sei es so zu halten, wie wenn er überhaupt nie Anspruchsberechtigter gewesen wäre. Allein diese Lösung, die sich an Art. 540/41 ZGB anlehne, entspreche dem Gebot der Billigkeit. Daraus folge, dass nachrangige Begünstigte in die Stellung des ursprünglichen Anspruchsberechtigten eintreten würden, wie wenn er den Versicherungsfall nicht erlebt hätte. Da die Eltern der Silvia S.-R. als einzige Erben der Versicherungsnehmerin nach den allgemeinen Vertragsbedingungen anspruchsberechtigt seien, wenn der primär begünstigte Anton S. wegfalle, müsse die Klage gutgeheissen werden. Ob dieser im Zeitpunkt der Tat urteilsunfähig gewesen sei und die Todesfallsumme in seinen Nachlass gefallen wäre, erübrige sich zu prüfen, nachdem die Klage auch bei Annahme der Urteilsfähigkeit gutzuheissen sei.
2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil es den Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG als nicht schlüssig betrachtet und demzufolge diese Bestimmung in einer Weise angewendet habe, die im Widerspruch zum klaren Gesetzeswortlaut stehe.
Im vorliegenden Fall sind zum Bezug der Todesfallsumme nach den allgemeinen Vertragsbedingungen die in der Anmeldung namentlich genannten Personen berechtigt. In der Versicherungsbestätigung wird einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall genannt; die Todesfallsumme stand daher ausschliesslich ihm zu. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts gilt die gesetzliche Erbfolge nicht generell, sondern gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen nur "bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen worden ist". Dabei kann es sich nur um die gesetzliche Erbfolge des Versicherungsnehmers handeln. Hier sind indessen die beiden für den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben. In der Anmeldung war in der Person des Anton S. ein Bezugsberechtigter eingetragen, und diese Person hat den Versicherungsfall auch erlebt, nachdem nicht bestritten ist, dass Anton S. sich erst nach dem Tod seiner Ehefrau das Leben genommen hat. Seine Existenz blieb von der Frage unberührt, ob der Versicherer wegen absichtlicher Herbeiführung des befürchteten Ereignisses durch den Begünstigten gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG allenfalls nicht hafte. Wird die Geltung der gesetzlichen Erbfolge in den allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vom "Fehlen dieser Person" abhängig gemacht und sind sodann keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nicht richtig wiedergebe, so kann dem Fehlen der als begünstigt genannten Person nicht das Fehlen ihrer Anspruchsberechtigung gleichgesetzt werden, wie es das Handelsgericht ohne jede Begründung getan hat.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als die allgemeinen Vertragsbedingungen vorsehen, dass im übrigen die Bestimmungen des VVG gelten. Der Gesetzgeber hat aber die Ausrichtung der Todesfallsumme an denjenigen, der den Versicherungsnehmer absichtlich umgebracht hat, als gegen Moral und öffentliche Ordnung verstossend betrachtet (ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 200) und demzufolge in Art. 14 Abs. 1 VVG einen wenn auch dispositiven Haftungsbefreiungsgrund statuiert (ROELLI, a.a.O., S. 198; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 272; OSTERTAG, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, N 1 zu Art. 14 VVG; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, S. 299; KOENIG, Versicherungsvertrag, SJK 200/2; MAURER, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 340; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 159). Die allgemeine Vertragsbedingung in dem Sinne zu verstehen, dass das Fehlen einer begünstigten Person dem Fehlen der Anspruchsberechtigung dieser Person gleichzusetzen sei, würde somit gegen Treu und Glauben verstossen. Dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet gewesen wäre, in beiden Fällen die gleiche Rechtsfolge eintreten zu lassen, stellt das Handelsgericht im übrigen nicht fest.
3. Nachdem der begünstigte Anton S. den Tod der Versicherungsnehmerin erlebt hat und seine Erben ihre Ansprüche den Klägern abgetreten haben, können diese die Todesfallsumme beanspruchen, sofern sie Bestandteil des Nachlasses von Anton S. bildet. Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass die Haftung des Versicherers nicht gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG ausgeschlossen ist.
Entgegen der Meinung des Handelsgerichts ist der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer nicht haftet, wenn der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, in allen drei Amtssprachen klar und eindeutig, wird von der Frage abgesehen, ob der Anspruch schlechthin oder nur jener des das Ereignis herbeiführenden Anspruchsberechtigten untergehe: Absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses befreit den Versicherer von der Leistungspflicht (ROELLI, a.a.O., S. 194; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 251; OSTERTAG, a.a.O., N 1 zu Art. 14 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 298, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 327; KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 200; SCHÖNENBERGER, Die Bedeutung des eigenen und fremden Verschuldens für den Versicherungsnehmer, Diss. Freiburg 1923, S. 143/4). Im Gegensatz zu § 170 Abs. 2 des deutschen Versicherungsvertragsgesetzes gilt nicht bloss die Bezeichnung des Bezugsberechtigten als nicht erfolgt. Was unter den übrigen in Art. 14 Abs. 1 VVG verwendeten Begriffen wie Anspruchsberechtigter (ROELLI, a.a.O., S. 207/8; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 239; OSTERTAG, a.a.O., N 2 zu Art. 14 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 296/7; MAURER, a.a.O., S. 157/8; KUHN, a.a.O., S. 140/1; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 151) oder befürchtetes Ereignis (ROELLI, a.a.O., S. 215/6; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 233/4; OSTERTAG, a.a.O., N 3 zu Art. 14 VVG und N 1 zu Art. 38 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 260/1; MAURER, a.a.O., S. 149 f. und 307/8; KUHN, a.a.O., S. 197) zu verstehen ist, war ebenfalls nie umstritten; Anspruchsberechtigter ist der Begünstigte, und befürchtetes Ereignis ist in der Unfallversicherung der Unfall. Dass der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG dem Sinn der Bestimmung entspricht und den mit ihr verfolgten Zweck zutreffend wiedergibt, ist bis anhin mit Recht nie in Frage gestellt worden. Es liegt im Wesen der Versicherung, dass sie Folgen von Ereignissen deckt, deren Eintritt nicht ausschliesslich durch den Willen des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten bestimmt worden ist. Der absichtlich herbeigeführte Schaden verneint geradezu den Gefahrsgedanken, so dass Absicht nicht versicherbar sein soll (VIRET, a.a.O., S. 159). Für eine Auslegung von Art. 14 Abs. 1 VVG bleibt angesichts des klaren Wortlauts kein Raum. Dasselbe gilt auch für die Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen bei seiner Anwendung; denn diese Bestimmung ist als Ordnung zu betrachten, die bereits als solche in mehrfacher Hinsicht und als Ganzes eine gewisse Ausgewogenheit und Billigkeit anstrebt (MAURER, a.a.O., S. 328/9). Art. 14 Abs. 1 VVG gilt auch uneingeschränkt für alle Versicherungsarten (Sten.Bull. 1907, S. 513 (Bundesrat Brenner) und S. 675 (Nationalrat Heller)). Diese Aspekte hat das Handelsgericht übersehen, als es gestützt auf Billigkeitserwägungen zum Schluss gelangt ist, dass nicht der Versicherungsanspruch als solcher untergehe bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten, sondern nur dessen eigener persönlicher Anspruch.
Das Handelsgericht beruft sich für seine Auffassung auf MAURER, a.a.O., S. 337. An dieser Stelle befasst sich dieser Autor indessen mit der Frage, ob bei Vorhandensein mehrerer Anspruchsberechtigter, wenn einer von ihnen das befürchtete Ereignis absichtlich herbeiführt, nur dessen eigener Anspruch untergehe oder die Haftung des Versicherers schlechthin. Nach überwiegender Lehrmeinung entfällt indessen die Haftung des Versicherers nicht schlechthin, sondern nur so weit, als der eigene Anspruch des Handelnden reicht (ROELLI, a.a.O., S. 222; KOENIG, a.a.O., S. 296/7, und SJK 200/1; MAURER, a.a.O., S. 337; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 162; SCHUPPISSER, Die grobfahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles nach Art. 14 Abs. 2 VVG, Diss. Bern 1964, S. 16); denn der Anspruchsberechtigte ist nicht Vertragspartei und kann daher nur sein eigenes Forderungsrecht verwirken (ROELLI, a.a.O., S. 222). Anders ist die Rechtslage, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall absichtlich herbeiführt (MAURER, a.a.O., S. 336). Diese Unterscheidung leuchtet ein, selbst wenn dem Gesetz keine derartige Einschränkung zu entnehmen ist, es aber immerhin den Versicherungsnehmer neben dem Anspruchsberechtigten ausdrücklich nennt. Es ist auch hier in Betracht zu ziehen, dass nicht eine ausschliesslich vom Gesichtspunkt der Risikobeschränkung getragene, sondern eine als Ganzes ausgewogene, der Billigkeit entsprechende Ordnung angestrebt wird (MAURER, a.a.O., S. 328 und 337). Diese überwiegende Lehrmeinung ist daher der gegenteiligen Auffassung, welche die Beseitigung der Haftung des Versicherers schlechthin allein mit dem Risikoausschluss begründet (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 253; OSTERTAG, a.a.O., S. 26; KUHN, a.a.O., S. 200), vorzuziehen. Verwirkt der Anspruchsberechtigte, der das versicherte Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, nur seinen eigenen Anspruch, bleibt die Rechtsstellung anderer Anspruchsberechtigter davon unberührt. Im vorliegenden Fall fehlt es indessen an weiteren Anspruchsberechtigen, nachdem in der Anmeldung einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall der Versicherungsnehmerin bezeichnet worden ist.
4. Voraussetzung für die absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses ist die Urteilsfähigkeit des Handelnden (ROELLI, a.a.O., S. 218; KOENIG, a.a.O., S. 295, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 331; VIRET, a.a.O., S. 159). OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 9 Fn. 28, erklären zwar das Gegenteil, aber offensichtlich aus Versehen, wie sich aus den Literaturhinweisen (DEUTSCH, Haftungsrecht, Erster Band, S. 302; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 1321) sowie aus OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., § 5, insbes.
S. 154, ergibt (vgl. Art. 41 OR, wo für die Haftung ebenfalls Urteilsfähigkeit vorausgesetzt wird: OSER/SCHÖNENBERGER, N 55 zu Art. 41 OR; BECKER, N 59 und 60 zu Art. 41 OR; BREHM, N 170 zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 431; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 175/6). Sollte Anton S. im Zeitpunkt, da er seine Ehefrau umbrachte, urteilsunfähig gewesen sein, so fiel ihm als Begünstigtem die Todesfallsumme zu und die Kläger, welchen seine Erben ihre Ansprüche abgetreten haben, können diese beanspruchen. War der Begünstigte hingegen bei Eintritt des Versicherungsfalles urteilsfähig, hatte er gestützt auf Art. 14 Abs. 1 VVG keinen Anspruch auf die Todesfallsumme, womit auch ein Anspruch der Kläger entfällt. Diese Rechtsfrage ist somit von wesentlicher Bedeutung. Das Handelsgericht hat diese Frage nicht geprüft und in dieser Hinsicht auch keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen, aufgrund derer sich die Rechtsfrage beantworten liesse. Entgegen der Meinung der Beklagten ist daher ein Beweisverfahren durchzuführen über die Frage der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt des Eintritts des befürchteten Ereignisses. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Feststellung der massgebenden tatsächlichen Verhältnisse und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. | de | Sinistre causé intentionnellement (art. 14 al. 1 LCA). Lorsqu'un seul ayant droit en cas de mort du preneur d'assurance est désigné dans la police, la prétention dérivant de l'assurance disparaît comme telle si l'ayant droit a causé intentionnellement le sinistre. Toutefois, il n'en est ainsi que lorsque l'ayant droit était capable de discernement au moment où il a commis l'acte. S'il était incapable de discernement, la prestation prévue en cas de mort du preneur lui reviendrait en tant que bénéficiaire. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,212 | 117 II 591 | 117 II 591
Sachverhalt ab Seite 591
A.- Silvia S.-R. hatte am 7. Oktober 1985 bei der Insurance Company of North America eine Unfallversicherung abgeschlossen, wonach im Falle des Todes der Versicherungsnehmerin die Summe von Fr. 100'000.-- auszurichten war. Als Begünstigter im Todesfall wurde ihr Ehemann, Anton S., bezeichnet. Gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen sind zum Bezug der Todesfallsumme die in der Anmeldung namentlich aufgeführten Personen berechtigt. Bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen ist, gilt die gesetzliche Erbfolge.
Am 17. September 1987 brachte Anton S. seine Ehefrau Silvia S.-R. um und nahm sich anschliessend selbst das Leben.
B.- Jules und Margrit R.-T., die Eltern von Silvia S.-R., sind deren einzige gesetzliche Erben und liessen sich die Ansprüche der Erben des Anton S. am 24. Juli 1989 abtreten. Am 26. Juli 1989 erhoben sie Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich, mit welcher sie die Auszahlung der Todesfallsumme von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 10. November 1987 durch die Insurance Company of North America an sie verlangten.
Das Handelsgericht hiess die Klage am 5. Juli 1990 gut und verpflichtete die beklagte Versicherungsgesellschaft, den Klägern Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 8. Dezember 1987 zu bezahlen.
C.- Die Beklagte legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abklärung der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt der Tötung von Silvia S.-R. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung, während das Handelsgericht auf Vernehmlassung verzichtet hat.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist von Art. 14 Abs. 1 VVG ausgegangen, welcher vorsieht, dass der Versicherer nicht haftet, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. Aufgrund seiner Auslegung dieser Bestimmung ist es zum Schluss gelangt, dass bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten nicht der Anspruch an sich untergehe, sondern lediglich der schuldhaft handelnde Anspruchsberechtigte seinen eigenen Anspruch verliere. Dabei sei es so zu halten, wie wenn er überhaupt nie Anspruchsberechtigter gewesen wäre. Allein diese Lösung, die sich an Art. 540/41 ZGB anlehne, entspreche dem Gebot der Billigkeit. Daraus folge, dass nachrangige Begünstigte in die Stellung des ursprünglichen Anspruchsberechtigten eintreten würden, wie wenn er den Versicherungsfall nicht erlebt hätte. Da die Eltern der Silvia S.-R. als einzige Erben der Versicherungsnehmerin nach den allgemeinen Vertragsbedingungen anspruchsberechtigt seien, wenn der primär begünstigte Anton S. wegfalle, müsse die Klage gutgeheissen werden. Ob dieser im Zeitpunkt der Tat urteilsunfähig gewesen sei und die Todesfallsumme in seinen Nachlass gefallen wäre, erübrige sich zu prüfen, nachdem die Klage auch bei Annahme der Urteilsfähigkeit gutzuheissen sei.
2. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil es den Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG als nicht schlüssig betrachtet und demzufolge diese Bestimmung in einer Weise angewendet habe, die im Widerspruch zum klaren Gesetzeswortlaut stehe.
Im vorliegenden Fall sind zum Bezug der Todesfallsumme nach den allgemeinen Vertragsbedingungen die in der Anmeldung namentlich genannten Personen berechtigt. In der Versicherungsbestätigung wird einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall genannt; die Todesfallsumme stand daher ausschliesslich ihm zu. Entgegen der Meinung des Handelsgerichts gilt die gesetzliche Erbfolge nicht generell, sondern gemäss den allgemeinen Vertragsbedingungen nur "bei Fehlen dieser Personen oder wenn kein Bezugsberechtigter eingetragen worden ist". Dabei kann es sich nur um die gesetzliche Erbfolge des Versicherungsnehmers handeln. Hier sind indessen die beiden für den Eintritt der gesetzlichen Erbfolge erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben. In der Anmeldung war in der Person des Anton S. ein Bezugsberechtigter eingetragen, und diese Person hat den Versicherungsfall auch erlebt, nachdem nicht bestritten ist, dass Anton S. sich erst nach dem Tod seiner Ehefrau das Leben genommen hat. Seine Existenz blieb von der Frage unberührt, ob der Versicherer wegen absichtlicher Herbeiführung des befürchteten Ereignisses durch den Begünstigten gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG allenfalls nicht hafte. Wird die Geltung der gesetzlichen Erbfolge in den allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vom "Fehlen dieser Person" abhängig gemacht und sind sodann keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Wortlaut den Sinn der Bestimmung nicht oder nicht richtig wiedergebe, so kann dem Fehlen der als begünstigt genannten Person nicht das Fehlen ihrer Anspruchsberechtigung gleichgesetzt werden, wie es das Handelsgericht ohne jede Begründung getan hat.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als die allgemeinen Vertragsbedingungen vorsehen, dass im übrigen die Bestimmungen des VVG gelten. Der Gesetzgeber hat aber die Ausrichtung der Todesfallsumme an denjenigen, der den Versicherungsnehmer absichtlich umgebracht hat, als gegen Moral und öffentliche Ordnung verstossend betrachtet (ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 200) und demzufolge in Art. 14 Abs. 1 VVG einen wenn auch dispositiven Haftungsbefreiungsgrund statuiert (ROELLI, a.a.O., S. 198; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, S. 272; OSTERTAG, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, N 1 zu Art. 14 VVG; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, S. 299; KOENIG, Versicherungsvertrag, SJK 200/2; MAURER, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., S. 340; VIRET, Privatversicherungsrecht, S. 159). Die allgemeine Vertragsbedingung in dem Sinne zu verstehen, dass das Fehlen einer begünstigten Person dem Fehlen der Anspruchsberechtigung dieser Person gleichzusetzen sei, würde somit gegen Treu und Glauben verstossen. Dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet gewesen wäre, in beiden Fällen die gleiche Rechtsfolge eintreten zu lassen, stellt das Handelsgericht im übrigen nicht fest.
3. Nachdem der begünstigte Anton S. den Tod der Versicherungsnehmerin erlebt hat und seine Erben ihre Ansprüche den Klägern abgetreten haben, können diese die Todesfallsumme beanspruchen, sofern sie Bestandteil des Nachlasses von Anton S. bildet. Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass die Haftung des Versicherers nicht gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG ausgeschlossen ist.
Entgegen der Meinung des Handelsgerichts ist der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG, wonach der Versicherer nicht haftet, wenn der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, in allen drei Amtssprachen klar und eindeutig, wird von der Frage abgesehen, ob der Anspruch schlechthin oder nur jener des das Ereignis herbeiführenden Anspruchsberechtigten untergehe: Absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses befreit den Versicherer von der Leistungspflicht (ROELLI, a.a.O., S. 194; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 251; OSTERTAG, a.a.O., N 1 zu Art. 14 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 298, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 327; KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 200; SCHÖNENBERGER, Die Bedeutung des eigenen und fremden Verschuldens für den Versicherungsnehmer, Diss. Freiburg 1923, S. 143/4). Im Gegensatz zu § 170 Abs. 2 des deutschen Versicherungsvertragsgesetzes gilt nicht bloss die Bezeichnung des Bezugsberechtigten als nicht erfolgt. Was unter den übrigen in Art. 14 Abs. 1 VVG verwendeten Begriffen wie Anspruchsberechtigter (ROELLI, a.a.O., S. 207/8; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 239; OSTERTAG, a.a.O., N 2 zu Art. 14 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 296/7; MAURER, a.a.O., S. 157/8; KUHN, a.a.O., S. 140/1; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 151) oder befürchtetes Ereignis (ROELLI, a.a.O., S. 215/6; ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 233/4; OSTERTAG, a.a.O., N 3 zu Art. 14 VVG und N 1 zu Art. 38 VVG; KOENIG, a.a.O., S. 260/1; MAURER, a.a.O., S. 149 f. und 307/8; KUHN, a.a.O., S. 197) zu verstehen ist, war ebenfalls nie umstritten; Anspruchsberechtigter ist der Begünstigte, und befürchtetes Ereignis ist in der Unfallversicherung der Unfall. Dass der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 VVG dem Sinn der Bestimmung entspricht und den mit ihr verfolgten Zweck zutreffend wiedergibt, ist bis anhin mit Recht nie in Frage gestellt worden. Es liegt im Wesen der Versicherung, dass sie Folgen von Ereignissen deckt, deren Eintritt nicht ausschliesslich durch den Willen des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten bestimmt worden ist. Der absichtlich herbeigeführte Schaden verneint geradezu den Gefahrsgedanken, so dass Absicht nicht versicherbar sein soll (VIRET, a.a.O., S. 159). Für eine Auslegung von Art. 14 Abs. 1 VVG bleibt angesichts des klaren Wortlauts kein Raum. Dasselbe gilt auch für die Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen bei seiner Anwendung; denn diese Bestimmung ist als Ordnung zu betrachten, die bereits als solche in mehrfacher Hinsicht und als Ganzes eine gewisse Ausgewogenheit und Billigkeit anstrebt (MAURER, a.a.O., S. 328/9). Art. 14 Abs. 1 VVG gilt auch uneingeschränkt für alle Versicherungsarten (Sten.Bull. 1907, S. 513 (Bundesrat Brenner) und S. 675 (Nationalrat Heller)). Diese Aspekte hat das Handelsgericht übersehen, als es gestützt auf Billigkeitserwägungen zum Schluss gelangt ist, dass nicht der Versicherungsanspruch als solcher untergehe bei absichtlicher Herbeiführung des versicherten Ereignisses durch den Anspruchsberechtigten, sondern nur dessen eigener persönlicher Anspruch.
Das Handelsgericht beruft sich für seine Auffassung auf MAURER, a.a.O., S. 337. An dieser Stelle befasst sich dieser Autor indessen mit der Frage, ob bei Vorhandensein mehrerer Anspruchsberechtigter, wenn einer von ihnen das befürchtete Ereignis absichtlich herbeiführt, nur dessen eigener Anspruch untergehe oder die Haftung des Versicherers schlechthin. Nach überwiegender Lehrmeinung entfällt indessen die Haftung des Versicherers nicht schlechthin, sondern nur so weit, als der eigene Anspruch des Handelnden reicht (ROELLI, a.a.O., S. 222; KOENIG, a.a.O., S. 296/7, und SJK 200/1; MAURER, a.a.O., S. 337; SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. 162; SCHUPPISSER, Die grobfahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles nach Art. 14 Abs. 2 VVG, Diss. Bern 1964, S. 16); denn der Anspruchsberechtigte ist nicht Vertragspartei und kann daher nur sein eigenes Forderungsrecht verwirken (ROELLI, a.a.O., S. 222). Anders ist die Rechtslage, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall absichtlich herbeiführt (MAURER, a.a.O., S. 336). Diese Unterscheidung leuchtet ein, selbst wenn dem Gesetz keine derartige Einschränkung zu entnehmen ist, es aber immerhin den Versicherungsnehmer neben dem Anspruchsberechtigten ausdrücklich nennt. Es ist auch hier in Betracht zu ziehen, dass nicht eine ausschliesslich vom Gesichtspunkt der Risikobeschränkung getragene, sondern eine als Ganzes ausgewogene, der Billigkeit entsprechende Ordnung angestrebt wird (MAURER, a.a.O., S. 328 und 337). Diese überwiegende Lehrmeinung ist daher der gegenteiligen Auffassung, welche die Beseitigung der Haftung des Versicherers schlechthin allein mit dem Risikoausschluss begründet (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 253; OSTERTAG, a.a.O., S. 26; KUHN, a.a.O., S. 200), vorzuziehen. Verwirkt der Anspruchsberechtigte, der das versicherte Ereignis absichtlich herbeigeführt hat, nur seinen eigenen Anspruch, bleibt die Rechtsstellung anderer Anspruchsberechtigter davon unberührt. Im vorliegenden Fall fehlt es indessen an weiteren Anspruchsberechtigen, nachdem in der Anmeldung einzig Anton S. als begünstigt im Todesfall der Versicherungsnehmerin bezeichnet worden ist.
4. Voraussetzung für die absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses ist die Urteilsfähigkeit des Handelnden (ROELLI, a.a.O., S. 218; KOENIG, a.a.O., S. 295, und SJK 200/2; MAURER, a.a.O., S. 331; VIRET, a.a.O., S. 159). OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl., Bd. II/1, S. 9 Fn. 28, erklären zwar das Gegenteil, aber offensichtlich aus Versehen, wie sich aus den Literaturhinweisen (DEUTSCH, Haftungsrecht, Erster Band, S. 302; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 1321) sowie aus OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., § 5, insbes.
S. 154, ergibt (vgl. Art. 41 OR, wo für die Haftung ebenfalls Urteilsfähigkeit vorausgesetzt wird: OSER/SCHÖNENBERGER, N 55 zu Art. 41 OR; BECKER, N 59 und 60 zu Art. 41 OR; BREHM, N 170 zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I, S. 431; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 175/6). Sollte Anton S. im Zeitpunkt, da er seine Ehefrau umbrachte, urteilsunfähig gewesen sein, so fiel ihm als Begünstigtem die Todesfallsumme zu und die Kläger, welchen seine Erben ihre Ansprüche abgetreten haben, können diese beanspruchen. War der Begünstigte hingegen bei Eintritt des Versicherungsfalles urteilsfähig, hatte er gestützt auf Art. 14 Abs. 1 VVG keinen Anspruch auf die Todesfallsumme, womit auch ein Anspruch der Kläger entfällt. Diese Rechtsfrage ist somit von wesentlicher Bedeutung. Das Handelsgericht hat diese Frage nicht geprüft und in dieser Hinsicht auch keinerlei tatsächliche Feststellungen getroffen, aufgrund derer sich die Rechtsfrage beantworten liesse. Entgegen der Meinung der Beklagten ist daher ein Beweisverfahren durchzuführen über die Frage der Urteilsfähigkeit von Anton S. im Zeitpunkt des Eintritts des befürchteten Ereignisses. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Feststellung der massgebenden tatsächlichen Verhältnisse und zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. | de | Sinistro cagionato intenzionalmente (art. 14 cpv. 1 LCA). Qualora la polizza di assicurazione preveda in caso di morte dello stipulante un solo avente diritto, la pretesa derivante dal contratto di assicurazione scompare in quanto tale, se l'avente diritto ha cagionato intenzionalmente il sinistro. Questa conseguenza giuridica si avvera unicamente se l'avente diritto era capace di discernimento al momento in cui ha commesso l'atto. In caso di incapacità di discernimento la prestazione prevista in caso di morte dello stipulante gli spetterebbe quale beneficiario. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-591%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,213 | 117 II 598 | 117 II 598
Sachverhalt ab Seite 598
A.- Die W. GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ist Inhaberin des CH-Patentes Nr. 579'979 für eine Saftpresse.
Als Patentvertreter in der Schweiz nach Art. 13 PatG ist eine Zürcher Patentanwaltsfirma im Register eingetragen.
Die P. S.A. ist eine Firma mit Sitz in Frankreich, die Weinpressen vertreibt, welche nach Auffassung der W. GmbH das erwähnte Patent verletzen.
B.- Unter Berufung auf Art. 109 Abs. 1 und 3 IPRG klagte die W. GmbH am 27. Dezember 1990 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die französische Firma auf positive Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes, auf Feststellung begangener sowie auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen, auf Gewinnherausgabe und auf Urteilspublikation. Mit Beschluss vom 27. Juni 1991 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein, weil die Klägerin kein rechtserhebliches Interesse an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes habe und hinsichtlich ihrer übrigen Begehren keinerlei Indizien für eine (drohende) Patentverletzung im Gebiet des Kantons Zürich vorlägen, weshalb dort nicht Schutz im Sinne der Zuständigkeitsvorschrift von Art. 109 Abs. 1 IPRG beansprucht werden könne. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin erfolglos, den Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer ein Interesse daran nachweist, kann auf Feststellung klagen, dass ein bestimmtes Patent zu Recht besteht (Art. 74 Ziff. 1 PatG). Indem das Handelsgericht dieses Interesse, nicht aber seine Zuständigkeit zur Feststellung der Gültigkeit des schweizerischen Patentes der Klägerin verneint hat, ist es davon ausgegangen, der Gerichtsstand Zürich sei für die Beurteilung des positiven Feststellungsbegehrens aufgrund von Art. 109 Abs. 3 IPRG gegeben, da der im Register eingetragene Vertreter der Klägerin (Art. 13 PatG) eine Zürcher Anwaltsfirma ist. Diese Annahme bedarf näherer Überprüfung.
a) Zwar sind im internationalen Verhältnis nach Art. 109 Abs. 3 IPRG für "Klagen betreffend die Gültigkeit ... von Immaterialgüterrechten in der Schweiz" die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, wenn der Beklagte mangels Wohnsitzes in der Schweiz nicht beim Wohnsitzrichter belangt werden kann (Art. 109 Abs. 1 IPRG). Ähnlich umfassend formuliert ist Art. 16 Ziff. 4 des für die Schweiz auf den 1. Januar 1992 in Kraft tretenden Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen; danach sind für Klagen, welche die "Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten" zum Gegenstand haben, ausschliesslich die Gerichte des Registerstaates zuständig (BBl 1990 II 265ff., 349; vgl. auch Art. V d des Protokolls Nr. 1 zu diesem Übereinkommen, BBl 1990 II 373ff., 376). Dass der Wortlaut von Art. 109 Abs. 3 IPRG auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Gültigkeit ihres Schweizer Patentes erfasst, kann jedoch nicht entscheidend sein, wenn die Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck ergibt (BGE 116 II 578 mit Hinweisen), dass positive Feststellungsklagen vom Gerichtsstand für Gültigkeitsklagen im Sinne von Art. 109 Abs. 3 IPRG auszunehmen und dem für Verletzungsklagen geltenden Gerichtsstand am schweizerischen Wohnsitz des Beklagten bzw. an einem davon verschiedenen Schutzort in der Schweiz (E. 3) zu unterstellen sind (Art. 109 Abs. 1 IPRG).
b) Der Zusammenhang der positiven Feststellungsklage mit der Verletzungsklage ist offensichtlich. Gleich dieser geht sie vom verletzten Berechtigten aus und richtet sich gegen den Verletzer mit dem Zweck, durch die Feststellung der Gültigkeit des Patentes den klagenden Berechtigten vor Verletzungen oder Gefährdungen zu schützen. Die positive Feststellungsklage kann eine gleichzeitig erhobene Verletzungsklage ergänzen, indem sie es ermöglicht, zusätzlich zur Beseitigung einer bestimmten Patentverletzung den vollen Schutzbereich des Patentes festzustellen, damit der Beklagte vorsorglich auch von anderen Verletzungshandlungen abgehalten wird. Einer umfassenden Klarstellung dient die positive Feststellungsklage auch dann, wenn im Hinblick auf ein Benützungsverbot oder eine Zwangslizenz abzuklären ist, ob die Lösung des jüngeren Patentes des Beklagten in unzulässiger Weise auf der Lösung des älteren Patentes des klagenden Berechtigten beruht. Weiter kann die positive Feststellungsklage dort Abhilfe schaffen, wo sich die Beeinträchtigung in einer bloss verbalen Anmassung der Berechtigung am Patent erschöpft (BENKARD/ROGGE, N. 94 zu § 139 DPatG mit Hinweisen auf die deutsche Rechtsprechung).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass wie die Verletzungsklage auch die positive Feststellungsklage die Ansprüche des verletzten Berechtigten gegenüber demjenigen verteidigen soll, der sie verletzt oder gefährdet. Unbekümmert darum, ob allein oder zusammen mit einer Verletzungsklage auf Feststellung geklagt wird, bezweckt der klagende Berechtigte auch mit dem Feststellungsbegehren regelmässig die Abwehr von Beeinträchtigungen. Liegt keine Beeinträchtigung vor, die es abzuwehren gilt, so ist nicht nur die Verletzungs-, sondern auch die zu ihr subsidiäre Feststellungsklage ausgeschlossen (vgl. BGE 114 II 255 E. 2a, 84 II 691 f. E. 2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A. 1985, Bd. II, S. 966; ENGLERT, Legitimation, Zuständigkeit, Kognition, in: Kernprobleme des Patentrechts, Festschrift 100 Jahre PatG, 1988, S. 279 ff., 285).
c) Richtet sich die positive Feststellungsklage somit gegen den gleichen Prozessgegner wie die Verletzungsklage und verfolgt sie auch den gleichen Zweck, nämlich die Verteidigung des klagenden Berechtigten gegenüber dem Verletzer, so muss sie auch beim gleichen Richter angehoben werden können wie die Verletzungsklage. Nur wenn der nach Art. 109 Abs. 1 IPRG für die Verletzungsklage zuständige Richter am schweizerischen Wohnsitz des ins Recht gefassten Verletzers bzw. am Schutzort in der Schweiz auch für die positive Feststellungsklage zuständig ist, lässt sich vermeiden, dass über den gleichen Sachverhalt zwei verschiedene Prozesse geführt werden müssen. Das wäre aber unausweichlich, wenn zuerst der nach Art. 109 Abs. 3 IPRG zuständige Richter die Gültigkeit des Patentes festzustellen und anschliessend ein nach Art. 109 Abs. 1 IPRG zuständiger anderer Richter die Abwehransprüche aus der Verletzung dieses Patentes zu beurteilen hätte.
Da wie die positive Feststellungsklage auch die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten verletzenden Verhaltens eine Klage ist, die sich gegen den Verletzer richtet, um den klagenden Berechtigten vor Beeinträchtigungen zu schützen (TROLLER, a.a.O. S. 1030), bleibt der Gerichtsstand von Art. 109 Abs. 3 IPRG im Bereich der Feststellungsbegehren auf negative Feststellungsklagen beschränkt. Am Sitz seines schweizerischen Vertreters kann daher der (vermeintliche) Inhaber von Immaterialgüterrechten ohne Wohnsitz in der Schweiz belangt werden, wenn die Klage nicht von ihm ausgeht, sondern sich umgekehrt gegen ihn richtet, weil der (angebliche) Verletzer (BENKARD/ROGGE, N. 95 zu § 139 DPatG) festgestellt haben will, dass die vom Beklagten beanspruchten Rechte nicht oder nicht im behaupteten Umfang existieren (so VISCHER, Das internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, in: GRUR Int. 1987 S. 670 ff., 672 Fn. 23, 674; vgl. auch ENGLERT, Das Immaterialgüterrecht im IPRG, in: BJM 1989 S. 378 ff., 385).
d) Diese Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 3 des Art. 109 IPRG steht im Einklang mit der internen Gerichtsstandsordnung. Im Bestreben, durch möglichst einheitliche Gerichtsstände Prozesse vor mehreren Richtern mit der Gefahr widersprüchlicher Urteile zu vermeiden, stellt auch Art. 75 PatG für den Gerichtsstand ausschliesslich auf die Parteirollen ab und sieht nicht verschiedene Gerichtsstände für Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadenersatz- und Feststellungsklagen vor (Art. 72-74 PatG). Entscheidend ist nach dieser Bestimmung, ob der Berechtigte zur Verteidigung seiner Rechte gegen den Verletzer vorgeht oder ob umgekehrt der Berechtigte belangt wird, weil sich dieser nach den klägerischen Behauptungen Rechte anmasst und daher bloss vermeintlicher Inhaber von Immaterialgüterrechten ist; im ersten Fall ist am Wohnsitz des Verletzers oder an einem davon verschiedenen Begehungs- bzw. Erfolgsort (Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG), im zweiten Fall am Wohnsitz des Berechtigten zu klagen (Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG). Dieser letztgenannte Gerichtsstand ist somit auch nach internem Recht negativen Feststellungsklagen vorbehalten, die gegen den vermeintlichen Berechtigten gerichtet sind, während für positive Feststellungsklagen des Berechtigten gegen den Verletzer dessen Wohnsitzrichter zuständig ist.
Bereits die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 42 aPatG unterstellte die auf Abwehr gerichteten Klagen des Berechtigten gegenüber dem Verletzer einem einheitlichen Gerichtsstand. Das Bundesgericht lehnte es ab, den in dieser Bestimmung vorgesehenen Gerichtsstand am Wohnort des Verletzers auf Schadenersatzklagen zu beschränken, wie es der vom Gesetzgeber verwendete Begriff der "Entschädigungsklage" nahegelegt hätte. Am Wohnort des Verletzers wurden vielmehr sämtliche Klagen zugelassen, die mit der Verletzung eines Immaterialgüterrechts zusammenhingen (BGE 82 II 162 E. 2b, BGE 71 II 44ff.). Wenn das Bundesgericht diesem Gerichtsstand neben den Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklagen auch ausdrücklich die Feststellungsklage zuwies (a.a.O.), dürfte es zwar die Verletzungsklage gemeint haben, mit welcher der verletzte Berechtigte die Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens des Verletzers feststellen lassen will (E. 2c). Indessen setzt die Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens voraus, dass vorgängig die Gültigkeit des Anspruchs bejaht wird, den der klagende Berechtigte zur Begründung der verlangten Feststellung behauptet. Insoweit stimmt der Gegenstand der Verletzungsklage mit demjenigen der Klage auf Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts sogar überein, was zusätzlich dafür spricht, sie nicht nur nach internem Recht, sondern auch im internationalen Verhältnis dem Gerichtsstand für Verletzungsklagen nach Art. 109 Abs. 1 IPRG folgen zu lassen.
e) Diese Lösung hilft schliesslich, Kompetenzkonflikten und Missbrauch vorzubeugen, zu denen eine Ordnung Anlass gäbe, welche die Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts einem anderen Richter zuwiese als den Entscheid über die aus der Verletzung dieses Rechts hergeleiteten Ansprüche. Diese Gefahr zeigt gerade der angefochtene Beschluss, wo der Klägerin entgegengehalten wird, vor Handelsgericht sei die Gültigkeit ihres Patentes schon zweimal festgestellt worden, nachdem sie die Nichtigkeitsklagen einer dritten und vierten Partei erfolgreich abgewehrt habe; am bisher für sie günstigen Gerichtsstand Zürich erhebe die Klägerin nur deshalb Feststellungsklage, um in deren Schlepptau die Verletzungsklage von einem ihr genehmen Gericht beurteilen zu lassen.
f) Ob diese Vorhalte und die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die Klägerin zwar am Gerichtsstand Zürich, nicht aber an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes interessiert sei, zutreffen, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Denn gilt auch für positive Feststellungsklagen der Gerichtsstand des Art. 109 Abs. 1 IPRG am Wohnsitz des Beklagten bzw. am Schutzort, konnte die Klägerin nicht aufgrund von Art. 109 Abs. 3 IPRG am Sitz ihres Zürcher Vertreters Feststellungsklage erheben, so dass die Frage des Feststellungsinteresses nicht zu beantworten war. Das Handelsgericht hätte sich vielmehr auch diesbezüglich für unzuständig erklären müssen, nachdem es für die übrigen Klagebegehren seine Zuständigkeit nach Art. 109 Abs. 1 IPRG verneint hatte. Zu prüfen bleibt die Anwendung dieser Bestimmung.
3. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, sind für die Beurteilung der Verletzungsklage die schweizerischen Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (Art. 109 Abs. 1 IPRG). Gleich wie nach Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG gilt auch im internationalen Verhältnis als Schutzort der Ort, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (VISCHER, a.a.O. S. 673; ENGLERT, BJM 1989 S. 385). Nach der Rechtsprechung zur internen Gerichtsstandsordnung werden dabei Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen Handlungen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen (BGE 99 II 346 E. 2a). Diese Gleichstellung hat auch im internationalen Verhältnis Platz zu greifen, wobei vom Kläger darzutun ist, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft befürchtet werden muss; eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit genügt nicht (BGE 99 II 346 E. 2b; TROLLER, a.a.O. S. 1032 Fn. 70).
Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), kein Indiz spreche dafür, dass die bisher ausschliesslich in der französischen Schweiz tätige Beklagte beabsichtige, sich auch um den Deutschschweizer und insbesondere den Zürcher Markt zu bemühen. Damit entfällt aber Zürich als Schutzort. Soweit die Klägerin behauptet, die Marktpräsenz der Beklagten in der französischen Schweiz sei bloss der Anfang, dem bald ein gesamtschweizerisches Angebot folgen werde, widerspricht sie den vom Handelsgericht festgestellten Tatsachen, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Als unbegründet erweist sich sodann die Berufung der Klägerin auf BGE 99 II 344 und die allgemeine Lebenserfahrung. In diesem Entscheid ging es um ein Vertriebsverbot für ein Arzneimittel, das bei der IKS bereits angemeldet war und in den schweizerischen Markt eingeführt werden sollte. Während dort der Schluss auf die unmittelbar bevorstehende Marktpräsenz in Zürich durchaus nahelag, trifft dies für die Weinpressen der Beklagten auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu.
Hat die Klägerin somit eine ernsthafte Verletzungsgefahr in Zürich nicht nachgewiesen, fehlt es nach der für sämtliche Klagebegehren massgebenden Gerichtsstandsbestimmung von Art. 109 Abs. 1 IPRG an der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Klage eingetreten. | de | Art. 109 Abs. 1 und 3 IPRG. Abgrenzung der Gerichtsstände bei patentrechtlichen Feststellungsklagen. Schutzort. 1. Klagen auf positive Feststellung der Patentgültigkeit sind auch im internationalen Verhältnis am Gerichtsstand für Verletzungsklagen (Art. 109 Abs. 1 IPRG) anzubringen. Der Gerichtsstand für Gültigkeitsklagen im Sinne von Abs. 3 bleibt negativen Feststellungsklagen vorbehalten (E. 2).
2. Ernsthafte Verletzungsgefahr als Voraussetzung für die Zuständigkeit des Richters am Schutzort nach Art. 109 Abs. 1 IPRG (E. 3). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,214 | 117 II 598 | 117 II 598
Sachverhalt ab Seite 598
A.- Die W. GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ist Inhaberin des CH-Patentes Nr. 579'979 für eine Saftpresse.
Als Patentvertreter in der Schweiz nach Art. 13 PatG ist eine Zürcher Patentanwaltsfirma im Register eingetragen.
Die P. S.A. ist eine Firma mit Sitz in Frankreich, die Weinpressen vertreibt, welche nach Auffassung der W. GmbH das erwähnte Patent verletzen.
B.- Unter Berufung auf Art. 109 Abs. 1 und 3 IPRG klagte die W. GmbH am 27. Dezember 1990 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die französische Firma auf positive Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes, auf Feststellung begangener sowie auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen, auf Gewinnherausgabe und auf Urteilspublikation. Mit Beschluss vom 27. Juni 1991 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein, weil die Klägerin kein rechtserhebliches Interesse an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes habe und hinsichtlich ihrer übrigen Begehren keinerlei Indizien für eine (drohende) Patentverletzung im Gebiet des Kantons Zürich vorlägen, weshalb dort nicht Schutz im Sinne der Zuständigkeitsvorschrift von Art. 109 Abs. 1 IPRG beansprucht werden könne. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin erfolglos, den Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer ein Interesse daran nachweist, kann auf Feststellung klagen, dass ein bestimmtes Patent zu Recht besteht (Art. 74 Ziff. 1 PatG). Indem das Handelsgericht dieses Interesse, nicht aber seine Zuständigkeit zur Feststellung der Gültigkeit des schweizerischen Patentes der Klägerin verneint hat, ist es davon ausgegangen, der Gerichtsstand Zürich sei für die Beurteilung des positiven Feststellungsbegehrens aufgrund von Art. 109 Abs. 3 IPRG gegeben, da der im Register eingetragene Vertreter der Klägerin (Art. 13 PatG) eine Zürcher Anwaltsfirma ist. Diese Annahme bedarf näherer Überprüfung.
a) Zwar sind im internationalen Verhältnis nach Art. 109 Abs. 3 IPRG für "Klagen betreffend die Gültigkeit ... von Immaterialgüterrechten in der Schweiz" die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, wenn der Beklagte mangels Wohnsitzes in der Schweiz nicht beim Wohnsitzrichter belangt werden kann (Art. 109 Abs. 1 IPRG). Ähnlich umfassend formuliert ist Art. 16 Ziff. 4 des für die Schweiz auf den 1. Januar 1992 in Kraft tretenden Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen; danach sind für Klagen, welche die "Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten" zum Gegenstand haben, ausschliesslich die Gerichte des Registerstaates zuständig (BBl 1990 II 265ff., 349; vgl. auch Art. V d des Protokolls Nr. 1 zu diesem Übereinkommen, BBl 1990 II 373ff., 376). Dass der Wortlaut von Art. 109 Abs. 3 IPRG auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Gültigkeit ihres Schweizer Patentes erfasst, kann jedoch nicht entscheidend sein, wenn die Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck ergibt (BGE 116 II 578 mit Hinweisen), dass positive Feststellungsklagen vom Gerichtsstand für Gültigkeitsklagen im Sinne von Art. 109 Abs. 3 IPRG auszunehmen und dem für Verletzungsklagen geltenden Gerichtsstand am schweizerischen Wohnsitz des Beklagten bzw. an einem davon verschiedenen Schutzort in der Schweiz (E. 3) zu unterstellen sind (Art. 109 Abs. 1 IPRG).
b) Der Zusammenhang der positiven Feststellungsklage mit der Verletzungsklage ist offensichtlich. Gleich dieser geht sie vom verletzten Berechtigten aus und richtet sich gegen den Verletzer mit dem Zweck, durch die Feststellung der Gültigkeit des Patentes den klagenden Berechtigten vor Verletzungen oder Gefährdungen zu schützen. Die positive Feststellungsklage kann eine gleichzeitig erhobene Verletzungsklage ergänzen, indem sie es ermöglicht, zusätzlich zur Beseitigung einer bestimmten Patentverletzung den vollen Schutzbereich des Patentes festzustellen, damit der Beklagte vorsorglich auch von anderen Verletzungshandlungen abgehalten wird. Einer umfassenden Klarstellung dient die positive Feststellungsklage auch dann, wenn im Hinblick auf ein Benützungsverbot oder eine Zwangslizenz abzuklären ist, ob die Lösung des jüngeren Patentes des Beklagten in unzulässiger Weise auf der Lösung des älteren Patentes des klagenden Berechtigten beruht. Weiter kann die positive Feststellungsklage dort Abhilfe schaffen, wo sich die Beeinträchtigung in einer bloss verbalen Anmassung der Berechtigung am Patent erschöpft (BENKARD/ROGGE, N. 94 zu § 139 DPatG mit Hinweisen auf die deutsche Rechtsprechung).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass wie die Verletzungsklage auch die positive Feststellungsklage die Ansprüche des verletzten Berechtigten gegenüber demjenigen verteidigen soll, der sie verletzt oder gefährdet. Unbekümmert darum, ob allein oder zusammen mit einer Verletzungsklage auf Feststellung geklagt wird, bezweckt der klagende Berechtigte auch mit dem Feststellungsbegehren regelmässig die Abwehr von Beeinträchtigungen. Liegt keine Beeinträchtigung vor, die es abzuwehren gilt, so ist nicht nur die Verletzungs-, sondern auch die zu ihr subsidiäre Feststellungsklage ausgeschlossen (vgl. BGE 114 II 255 E. 2a, 84 II 691 f. E. 2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A. 1985, Bd. II, S. 966; ENGLERT, Legitimation, Zuständigkeit, Kognition, in: Kernprobleme des Patentrechts, Festschrift 100 Jahre PatG, 1988, S. 279 ff., 285).
c) Richtet sich die positive Feststellungsklage somit gegen den gleichen Prozessgegner wie die Verletzungsklage und verfolgt sie auch den gleichen Zweck, nämlich die Verteidigung des klagenden Berechtigten gegenüber dem Verletzer, so muss sie auch beim gleichen Richter angehoben werden können wie die Verletzungsklage. Nur wenn der nach Art. 109 Abs. 1 IPRG für die Verletzungsklage zuständige Richter am schweizerischen Wohnsitz des ins Recht gefassten Verletzers bzw. am Schutzort in der Schweiz auch für die positive Feststellungsklage zuständig ist, lässt sich vermeiden, dass über den gleichen Sachverhalt zwei verschiedene Prozesse geführt werden müssen. Das wäre aber unausweichlich, wenn zuerst der nach Art. 109 Abs. 3 IPRG zuständige Richter die Gültigkeit des Patentes festzustellen und anschliessend ein nach Art. 109 Abs. 1 IPRG zuständiger anderer Richter die Abwehransprüche aus der Verletzung dieses Patentes zu beurteilen hätte.
Da wie die positive Feststellungsklage auch die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten verletzenden Verhaltens eine Klage ist, die sich gegen den Verletzer richtet, um den klagenden Berechtigten vor Beeinträchtigungen zu schützen (TROLLER, a.a.O. S. 1030), bleibt der Gerichtsstand von Art. 109 Abs. 3 IPRG im Bereich der Feststellungsbegehren auf negative Feststellungsklagen beschränkt. Am Sitz seines schweizerischen Vertreters kann daher der (vermeintliche) Inhaber von Immaterialgüterrechten ohne Wohnsitz in der Schweiz belangt werden, wenn die Klage nicht von ihm ausgeht, sondern sich umgekehrt gegen ihn richtet, weil der (angebliche) Verletzer (BENKARD/ROGGE, N. 95 zu § 139 DPatG) festgestellt haben will, dass die vom Beklagten beanspruchten Rechte nicht oder nicht im behaupteten Umfang existieren (so VISCHER, Das internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, in: GRUR Int. 1987 S. 670 ff., 672 Fn. 23, 674; vgl. auch ENGLERT, Das Immaterialgüterrecht im IPRG, in: BJM 1989 S. 378 ff., 385).
d) Diese Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 3 des Art. 109 IPRG steht im Einklang mit der internen Gerichtsstandsordnung. Im Bestreben, durch möglichst einheitliche Gerichtsstände Prozesse vor mehreren Richtern mit der Gefahr widersprüchlicher Urteile zu vermeiden, stellt auch Art. 75 PatG für den Gerichtsstand ausschliesslich auf die Parteirollen ab und sieht nicht verschiedene Gerichtsstände für Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadenersatz- und Feststellungsklagen vor (Art. 72-74 PatG). Entscheidend ist nach dieser Bestimmung, ob der Berechtigte zur Verteidigung seiner Rechte gegen den Verletzer vorgeht oder ob umgekehrt der Berechtigte belangt wird, weil sich dieser nach den klägerischen Behauptungen Rechte anmasst und daher bloss vermeintlicher Inhaber von Immaterialgüterrechten ist; im ersten Fall ist am Wohnsitz des Verletzers oder an einem davon verschiedenen Begehungs- bzw. Erfolgsort (Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG), im zweiten Fall am Wohnsitz des Berechtigten zu klagen (Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG). Dieser letztgenannte Gerichtsstand ist somit auch nach internem Recht negativen Feststellungsklagen vorbehalten, die gegen den vermeintlichen Berechtigten gerichtet sind, während für positive Feststellungsklagen des Berechtigten gegen den Verletzer dessen Wohnsitzrichter zuständig ist.
Bereits die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 42 aPatG unterstellte die auf Abwehr gerichteten Klagen des Berechtigten gegenüber dem Verletzer einem einheitlichen Gerichtsstand. Das Bundesgericht lehnte es ab, den in dieser Bestimmung vorgesehenen Gerichtsstand am Wohnort des Verletzers auf Schadenersatzklagen zu beschränken, wie es der vom Gesetzgeber verwendete Begriff der "Entschädigungsklage" nahegelegt hätte. Am Wohnort des Verletzers wurden vielmehr sämtliche Klagen zugelassen, die mit der Verletzung eines Immaterialgüterrechts zusammenhingen (BGE 82 II 162 E. 2b, BGE 71 II 44ff.). Wenn das Bundesgericht diesem Gerichtsstand neben den Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklagen auch ausdrücklich die Feststellungsklage zuwies (a.a.O.), dürfte es zwar die Verletzungsklage gemeint haben, mit welcher der verletzte Berechtigte die Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens des Verletzers feststellen lassen will (E. 2c). Indessen setzt die Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens voraus, dass vorgängig die Gültigkeit des Anspruchs bejaht wird, den der klagende Berechtigte zur Begründung der verlangten Feststellung behauptet. Insoweit stimmt der Gegenstand der Verletzungsklage mit demjenigen der Klage auf Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts sogar überein, was zusätzlich dafür spricht, sie nicht nur nach internem Recht, sondern auch im internationalen Verhältnis dem Gerichtsstand für Verletzungsklagen nach Art. 109 Abs. 1 IPRG folgen zu lassen.
e) Diese Lösung hilft schliesslich, Kompetenzkonflikten und Missbrauch vorzubeugen, zu denen eine Ordnung Anlass gäbe, welche die Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts einem anderen Richter zuwiese als den Entscheid über die aus der Verletzung dieses Rechts hergeleiteten Ansprüche. Diese Gefahr zeigt gerade der angefochtene Beschluss, wo der Klägerin entgegengehalten wird, vor Handelsgericht sei die Gültigkeit ihres Patentes schon zweimal festgestellt worden, nachdem sie die Nichtigkeitsklagen einer dritten und vierten Partei erfolgreich abgewehrt habe; am bisher für sie günstigen Gerichtsstand Zürich erhebe die Klägerin nur deshalb Feststellungsklage, um in deren Schlepptau die Verletzungsklage von einem ihr genehmen Gericht beurteilen zu lassen.
f) Ob diese Vorhalte und die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die Klägerin zwar am Gerichtsstand Zürich, nicht aber an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes interessiert sei, zutreffen, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Denn gilt auch für positive Feststellungsklagen der Gerichtsstand des Art. 109 Abs. 1 IPRG am Wohnsitz des Beklagten bzw. am Schutzort, konnte die Klägerin nicht aufgrund von Art. 109 Abs. 3 IPRG am Sitz ihres Zürcher Vertreters Feststellungsklage erheben, so dass die Frage des Feststellungsinteresses nicht zu beantworten war. Das Handelsgericht hätte sich vielmehr auch diesbezüglich für unzuständig erklären müssen, nachdem es für die übrigen Klagebegehren seine Zuständigkeit nach Art. 109 Abs. 1 IPRG verneint hatte. Zu prüfen bleibt die Anwendung dieser Bestimmung.
3. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, sind für die Beurteilung der Verletzungsklage die schweizerischen Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (Art. 109 Abs. 1 IPRG). Gleich wie nach Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG gilt auch im internationalen Verhältnis als Schutzort der Ort, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (VISCHER, a.a.O. S. 673; ENGLERT, BJM 1989 S. 385). Nach der Rechtsprechung zur internen Gerichtsstandsordnung werden dabei Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen Handlungen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen (BGE 99 II 346 E. 2a). Diese Gleichstellung hat auch im internationalen Verhältnis Platz zu greifen, wobei vom Kläger darzutun ist, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft befürchtet werden muss; eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit genügt nicht (BGE 99 II 346 E. 2b; TROLLER, a.a.O. S. 1032 Fn. 70).
Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), kein Indiz spreche dafür, dass die bisher ausschliesslich in der französischen Schweiz tätige Beklagte beabsichtige, sich auch um den Deutschschweizer und insbesondere den Zürcher Markt zu bemühen. Damit entfällt aber Zürich als Schutzort. Soweit die Klägerin behauptet, die Marktpräsenz der Beklagten in der französischen Schweiz sei bloss der Anfang, dem bald ein gesamtschweizerisches Angebot folgen werde, widerspricht sie den vom Handelsgericht festgestellten Tatsachen, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Als unbegründet erweist sich sodann die Berufung der Klägerin auf BGE 99 II 344 und die allgemeine Lebenserfahrung. In diesem Entscheid ging es um ein Vertriebsverbot für ein Arzneimittel, das bei der IKS bereits angemeldet war und in den schweizerischen Markt eingeführt werden sollte. Während dort der Schluss auf die unmittelbar bevorstehende Marktpräsenz in Zürich durchaus nahelag, trifft dies für die Weinpressen der Beklagten auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu.
Hat die Klägerin somit eine ernsthafte Verletzungsgefahr in Zürich nicht nachgewiesen, fehlt es nach der für sämtliche Klagebegehren massgebenden Gerichtsstandsbestimmung von Art. 109 Abs. 1 IPRG an der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Klage eingetreten. | de | Art. 109 al. 1 et 3 LDIP. Délimitation des fors pour les actions constatatoires de droit en matière de brevet. Lieu de protection. 1. Les actions tendant à la constatation positive de la validité d'un brevet doivent, dans les relations internationales également, être introduites devant le tribunal compétent pour connaître des actions relatives à la violation du droit (art. 109 al. 1 LDIP). Le for pour les actions portant sur la validité au sens de l'alinéa 3 reste réservé pour les actions négatoires de droit (consid. 2).
2. Danger sérieux de violation comme condition de la compétence du juge du lieu de protection au sens de l'art. 109 al. 1 LDIP (consid. 3). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,215 | 117 II 598 | 117 II 598
Sachverhalt ab Seite 598
A.- Die W. GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland ist Inhaberin des CH-Patentes Nr. 579'979 für eine Saftpresse.
Als Patentvertreter in der Schweiz nach Art. 13 PatG ist eine Zürcher Patentanwaltsfirma im Register eingetragen.
Die P. S.A. ist eine Firma mit Sitz in Frankreich, die Weinpressen vertreibt, welche nach Auffassung der W. GmbH das erwähnte Patent verletzen.
B.- Unter Berufung auf Art. 109 Abs. 1 und 3 IPRG klagte die W. GmbH am 27. Dezember 1990 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die französische Firma auf positive Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes, auf Feststellung begangener sowie auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen, auf Gewinnherausgabe und auf Urteilspublikation. Mit Beschluss vom 27. Juni 1991 trat das Handelsgericht auf die Klage nicht ein, weil die Klägerin kein rechtserhebliches Interesse an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes habe und hinsichtlich ihrer übrigen Begehren keinerlei Indizien für eine (drohende) Patentverletzung im Gebiet des Kantons Zürich vorlägen, weshalb dort nicht Schutz im Sinne der Zuständigkeitsvorschrift von Art. 109 Abs. 1 IPRG beansprucht werden könne. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Klägerin erfolglos, den Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer ein Interesse daran nachweist, kann auf Feststellung klagen, dass ein bestimmtes Patent zu Recht besteht (Art. 74 Ziff. 1 PatG). Indem das Handelsgericht dieses Interesse, nicht aber seine Zuständigkeit zur Feststellung der Gültigkeit des schweizerischen Patentes der Klägerin verneint hat, ist es davon ausgegangen, der Gerichtsstand Zürich sei für die Beurteilung des positiven Feststellungsbegehrens aufgrund von Art. 109 Abs. 3 IPRG gegeben, da der im Register eingetragene Vertreter der Klägerin (Art. 13 PatG) eine Zürcher Anwaltsfirma ist. Diese Annahme bedarf näherer Überprüfung.
a) Zwar sind im internationalen Verhältnis nach Art. 109 Abs. 3 IPRG für "Klagen betreffend die Gültigkeit ... von Immaterialgüterrechten in der Schweiz" die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, wenn der Beklagte mangels Wohnsitzes in der Schweiz nicht beim Wohnsitzrichter belangt werden kann (Art. 109 Abs. 1 IPRG). Ähnlich umfassend formuliert ist Art. 16 Ziff. 4 des für die Schweiz auf den 1. Januar 1992 in Kraft tretenden Lugano-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen; danach sind für Klagen, welche die "Eintragung oder die Gültigkeit von Patenten" zum Gegenstand haben, ausschliesslich die Gerichte des Registerstaates zuständig (BBl 1990 II 265ff., 349; vgl. auch Art. V d des Protokolls Nr. 1 zu diesem Übereinkommen, BBl 1990 II 373ff., 376). Dass der Wortlaut von Art. 109 Abs. 3 IPRG auch das Begehren der Klägerin auf Feststellung der Gültigkeit ihres Schweizer Patentes erfasst, kann jedoch nicht entscheidend sein, wenn die Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck ergibt (BGE 116 II 578 mit Hinweisen), dass positive Feststellungsklagen vom Gerichtsstand für Gültigkeitsklagen im Sinne von Art. 109 Abs. 3 IPRG auszunehmen und dem für Verletzungsklagen geltenden Gerichtsstand am schweizerischen Wohnsitz des Beklagten bzw. an einem davon verschiedenen Schutzort in der Schweiz (E. 3) zu unterstellen sind (Art. 109 Abs. 1 IPRG).
b) Der Zusammenhang der positiven Feststellungsklage mit der Verletzungsklage ist offensichtlich. Gleich dieser geht sie vom verletzten Berechtigten aus und richtet sich gegen den Verletzer mit dem Zweck, durch die Feststellung der Gültigkeit des Patentes den klagenden Berechtigten vor Verletzungen oder Gefährdungen zu schützen. Die positive Feststellungsklage kann eine gleichzeitig erhobene Verletzungsklage ergänzen, indem sie es ermöglicht, zusätzlich zur Beseitigung einer bestimmten Patentverletzung den vollen Schutzbereich des Patentes festzustellen, damit der Beklagte vorsorglich auch von anderen Verletzungshandlungen abgehalten wird. Einer umfassenden Klarstellung dient die positive Feststellungsklage auch dann, wenn im Hinblick auf ein Benützungsverbot oder eine Zwangslizenz abzuklären ist, ob die Lösung des jüngeren Patentes des Beklagten in unzulässiger Weise auf der Lösung des älteren Patentes des klagenden Berechtigten beruht. Weiter kann die positive Feststellungsklage dort Abhilfe schaffen, wo sich die Beeinträchtigung in einer bloss verbalen Anmassung der Berechtigung am Patent erschöpft (BENKARD/ROGGE, N. 94 zu § 139 DPatG mit Hinweisen auf die deutsche Rechtsprechung).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass wie die Verletzungsklage auch die positive Feststellungsklage die Ansprüche des verletzten Berechtigten gegenüber demjenigen verteidigen soll, der sie verletzt oder gefährdet. Unbekümmert darum, ob allein oder zusammen mit einer Verletzungsklage auf Feststellung geklagt wird, bezweckt der klagende Berechtigte auch mit dem Feststellungsbegehren regelmässig die Abwehr von Beeinträchtigungen. Liegt keine Beeinträchtigung vor, die es abzuwehren gilt, so ist nicht nur die Verletzungs-, sondern auch die zu ihr subsidiäre Feststellungsklage ausgeschlossen (vgl. BGE 114 II 255 E. 2a, 84 II 691 f. E. 2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. A. 1985, Bd. II, S. 966; ENGLERT, Legitimation, Zuständigkeit, Kognition, in: Kernprobleme des Patentrechts, Festschrift 100 Jahre PatG, 1988, S. 279 ff., 285).
c) Richtet sich die positive Feststellungsklage somit gegen den gleichen Prozessgegner wie die Verletzungsklage und verfolgt sie auch den gleichen Zweck, nämlich die Verteidigung des klagenden Berechtigten gegenüber dem Verletzer, so muss sie auch beim gleichen Richter angehoben werden können wie die Verletzungsklage. Nur wenn der nach Art. 109 Abs. 1 IPRG für die Verletzungsklage zuständige Richter am schweizerischen Wohnsitz des ins Recht gefassten Verletzers bzw. am Schutzort in der Schweiz auch für die positive Feststellungsklage zuständig ist, lässt sich vermeiden, dass über den gleichen Sachverhalt zwei verschiedene Prozesse geführt werden müssen. Das wäre aber unausweichlich, wenn zuerst der nach Art. 109 Abs. 3 IPRG zuständige Richter die Gültigkeit des Patentes festzustellen und anschliessend ein nach Art. 109 Abs. 1 IPRG zuständiger anderer Richter die Abwehransprüche aus der Verletzung dieses Patentes zu beurteilen hätte.
Da wie die positive Feststellungsklage auch die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten verletzenden Verhaltens eine Klage ist, die sich gegen den Verletzer richtet, um den klagenden Berechtigten vor Beeinträchtigungen zu schützen (TROLLER, a.a.O. S. 1030), bleibt der Gerichtsstand von Art. 109 Abs. 3 IPRG im Bereich der Feststellungsbegehren auf negative Feststellungsklagen beschränkt. Am Sitz seines schweizerischen Vertreters kann daher der (vermeintliche) Inhaber von Immaterialgüterrechten ohne Wohnsitz in der Schweiz belangt werden, wenn die Klage nicht von ihm ausgeht, sondern sich umgekehrt gegen ihn richtet, weil der (angebliche) Verletzer (BENKARD/ROGGE, N. 95 zu § 139 DPatG) festgestellt haben will, dass die vom Beklagten beanspruchten Rechte nicht oder nicht im behaupteten Umfang existieren (so VISCHER, Das internationale Privatrecht des Immaterialgüterrechts nach dem schweizerischen IPR-Gesetzentwurf, in: GRUR Int. 1987 S. 670 ff., 672 Fn. 23, 674; vgl. auch ENGLERT, Das Immaterialgüterrecht im IPRG, in: BJM 1989 S. 378 ff., 385).
d) Diese Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 3 des Art. 109 IPRG steht im Einklang mit der internen Gerichtsstandsordnung. Im Bestreben, durch möglichst einheitliche Gerichtsstände Prozesse vor mehreren Richtern mit der Gefahr widersprüchlicher Urteile zu vermeiden, stellt auch Art. 75 PatG für den Gerichtsstand ausschliesslich auf die Parteirollen ab und sieht nicht verschiedene Gerichtsstände für Beseitigungs-, Unterlassungs-, Schadenersatz- und Feststellungsklagen vor (Art. 72-74 PatG). Entscheidend ist nach dieser Bestimmung, ob der Berechtigte zur Verteidigung seiner Rechte gegen den Verletzer vorgeht oder ob umgekehrt der Berechtigte belangt wird, weil sich dieser nach den klägerischen Behauptungen Rechte anmasst und daher bloss vermeintlicher Inhaber von Immaterialgüterrechten ist; im ersten Fall ist am Wohnsitz des Verletzers oder an einem davon verschiedenen Begehungs- bzw. Erfolgsort (Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG), im zweiten Fall am Wohnsitz des Berechtigten zu klagen (Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG). Dieser letztgenannte Gerichtsstand ist somit auch nach internem Recht negativen Feststellungsklagen vorbehalten, die gegen den vermeintlichen Berechtigten gerichtet sind, während für positive Feststellungsklagen des Berechtigten gegen den Verletzer dessen Wohnsitzrichter zuständig ist.
Bereits die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 42 aPatG unterstellte die auf Abwehr gerichteten Klagen des Berechtigten gegenüber dem Verletzer einem einheitlichen Gerichtsstand. Das Bundesgericht lehnte es ab, den in dieser Bestimmung vorgesehenen Gerichtsstand am Wohnort des Verletzers auf Schadenersatzklagen zu beschränken, wie es der vom Gesetzgeber verwendete Begriff der "Entschädigungsklage" nahegelegt hätte. Am Wohnort des Verletzers wurden vielmehr sämtliche Klagen zugelassen, die mit der Verletzung eines Immaterialgüterrechts zusammenhingen (BGE 82 II 162 E. 2b, BGE 71 II 44ff.). Wenn das Bundesgericht diesem Gerichtsstand neben den Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklagen auch ausdrücklich die Feststellungsklage zuwies (a.a.O.), dürfte es zwar die Verletzungsklage gemeint haben, mit welcher der verletzte Berechtigte die Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens des Verletzers feststellen lassen will (E. 2c). Indessen setzt die Feststellung der Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens voraus, dass vorgängig die Gültigkeit des Anspruchs bejaht wird, den der klagende Berechtigte zur Begründung der verlangten Feststellung behauptet. Insoweit stimmt der Gegenstand der Verletzungsklage mit demjenigen der Klage auf Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts sogar überein, was zusätzlich dafür spricht, sie nicht nur nach internem Recht, sondern auch im internationalen Verhältnis dem Gerichtsstand für Verletzungsklagen nach Art. 109 Abs. 1 IPRG folgen zu lassen.
e) Diese Lösung hilft schliesslich, Kompetenzkonflikten und Missbrauch vorzubeugen, zu denen eine Ordnung Anlass gäbe, welche die Feststellung der Gültigkeit eines Immaterialgüterrechts einem anderen Richter zuwiese als den Entscheid über die aus der Verletzung dieses Rechts hergeleiteten Ansprüche. Diese Gefahr zeigt gerade der angefochtene Beschluss, wo der Klägerin entgegengehalten wird, vor Handelsgericht sei die Gültigkeit ihres Patentes schon zweimal festgestellt worden, nachdem sie die Nichtigkeitsklagen einer dritten und vierten Partei erfolgreich abgewehrt habe; am bisher für sie günstigen Gerichtsstand Zürich erhebe die Klägerin nur deshalb Feststellungsklage, um in deren Schlepptau die Verletzungsklage von einem ihr genehmen Gericht beurteilen zu lassen.
f) Ob diese Vorhalte und die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die Klägerin zwar am Gerichtsstand Zürich, nicht aber an der Feststellung der Gültigkeit ihres Patentes interessiert sei, zutreffen, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen. Denn gilt auch für positive Feststellungsklagen der Gerichtsstand des Art. 109 Abs. 1 IPRG am Wohnsitz des Beklagten bzw. am Schutzort, konnte die Klägerin nicht aufgrund von Art. 109 Abs. 3 IPRG am Sitz ihres Zürcher Vertreters Feststellungsklage erheben, so dass die Frage des Feststellungsinteresses nicht zu beantworten war. Das Handelsgericht hätte sich vielmehr auch diesbezüglich für unzuständig erklären müssen, nachdem es für die übrigen Klagebegehren seine Zuständigkeit nach Art. 109 Abs. 1 IPRG verneint hatte. Zu prüfen bleibt die Anwendung dieser Bestimmung.
3. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, sind für die Beurteilung der Verletzungsklage die schweizerischen Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird (Art. 109 Abs. 1 IPRG). Gleich wie nach Art. 75 Abs. 1 lit. a PatG gilt auch im internationalen Verhältnis als Schutzort der Ort, wo der Eingriff in das Immaterialgüterrecht stattfindet (VISCHER, a.a.O. S. 673; ENGLERT, BJM 1989 S. 385). Nach der Rechtsprechung zur internen Gerichtsstandsordnung werden dabei Handlungen, aufgrund derer der Erfolg bloss droht, denjenigen Handlungen gleichgestellt, die den Erfolg bereits haben eintreten lassen (BGE 99 II 346 E. 2a). Diese Gleichstellung hat auch im internationalen Verhältnis Platz zu greifen, wobei vom Kläger darzutun ist, dass am beanspruchten Schutzort eine Patentverletzung ernsthaft befürchtet werden muss; eine bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit genügt nicht (BGE 99 II 346 E. 2b; TROLLER, a.a.O. S. 1032 Fn. 70).
Das Handelsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), kein Indiz spreche dafür, dass die bisher ausschliesslich in der französischen Schweiz tätige Beklagte beabsichtige, sich auch um den Deutschschweizer und insbesondere den Zürcher Markt zu bemühen. Damit entfällt aber Zürich als Schutzort. Soweit die Klägerin behauptet, die Marktpräsenz der Beklagten in der französischen Schweiz sei bloss der Anfang, dem bald ein gesamtschweizerisches Angebot folgen werde, widerspricht sie den vom Handelsgericht festgestellten Tatsachen, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Als unbegründet erweist sich sodann die Berufung der Klägerin auf BGE 99 II 344 und die allgemeine Lebenserfahrung. In diesem Entscheid ging es um ein Vertriebsverbot für ein Arzneimittel, das bei der IKS bereits angemeldet war und in den schweizerischen Markt eingeführt werden sollte. Während dort der Schluss auf die unmittelbar bevorstehende Marktpräsenz in Zürich durchaus nahelag, trifft dies für die Weinpressen der Beklagten auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu.
Hat die Klägerin somit eine ernsthafte Verletzungsgefahr in Zürich nicht nachgewiesen, fehlt es nach der für sämtliche Klagebegehren massgebenden Gerichtsstandsbestimmung von Art. 109 Abs. 1 IPRG an der Zuständigkeit des Handelsgerichts. Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Klage eingetreten. | de | Art. 109 cpv. 1 e 3 LDIP. Limitazione dei fori concernenti le azioni di accertamento in materia di brevetti. Luogo di protezione. 1. Le azioni tendenti all'accertamento positivo della validità di un brevetto devono essere introdotte, anche nelle relazioni internazionali, davanti al tribunale competente a statuire sulle azioni concernenti la violazione del diritto (art. 109 cpv. 1 LDIP). Il foro per le azioni concernenti la validità ai sensi del capoverso 3 resta riservato alle azioni di accertamento dell'inesistenza di un diritto (consid. 2).
2. Danno grave come condizione per la competenza del giudice del luogo di protezione ai sensi dell'art. 109 cpv. 1 LDIP (consid. 3). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-598%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,216 | 117 II 6 | 117 II 6
Erwägungen ab Seite 7
Considérant en droit:
1. b) En qualité de détentrice de l'autorité parentale (art. 298 al. 1 CC), donc de représentante légale (art. 304 al. 1 CC), la mère d'un enfant né hors mariage a qualité pour demander le changement de nom de cet enfant (ATF 105 II 248 consid. 1b). Cette jurisprudence a été comprise en ce sens que le représentant légal de l'enfant pourrait former la requête et recourir en son propre nom (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 206). Cette interprétation paraît erronée, car d'une part l'arrêt susmentionné ne dit pas que la mère pourrait agir en son propre nom et d'autre part, après avoir évoqué, sans la trancher, la question de la qualité pour agir du père, cette décision entre en matière sur la requête de l'enfant représenté par sa mère et non pas sur une demande déposée au nom de celle-ci.
La qualité du représentant légal pour agir au nom de l'enfant a été mise en doute parce que la demande de changement de nom est la manifestation d'un droit strictement personnel dont l'exercice échapperait au pouvoir du représentant légal (POUDRET/SANDOZ-MONOD, ibidem). Comme le droit au nom (ATF 99 Ia 566 consid. 3c), le droit au changement de nom fait certes partie des droits de la personnalité qui ont le caractère de droits strictement personnels (GROSSEN, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, Fribourg 1974, t. II, 2, p. 47; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, vol. I/2, 1976, n. 235 ad art. 19 CC; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle et Francfort 1985, p. 54 No 157 et p. 205 No 796; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., Berne 1986, p. 62 No 231 et p. 111 No 436). La jurisprudence et la doctrine distinguent toutefois les droits strictement personnels absolus des droits strictement personnels relatifs. Les premiers, appelés aussi droits strictement personnels improprement dits (ANDREAS BUCHER, op.cit., p. 59 n. 173) ou au premier degré (STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Fribourg 1987, vol. III, t. II, 1, p. 188 et 429), échappent au pouvoir de représentation du représentant légal. Leur exercice, au nom du mineur incapable de discernement, est exclu (ATF 116 II 387 consid. 4; ATF 114 Ia 362 consid. 7b/bb; GROSSEN, op.cit., p. 46/47; EUGEN BUCHER, op.cit., n. 206 ad art. 19 CC; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., Zurich 1986, p. 74). Qualifier un droit strictement personnel d'absolu revient à priver l'incapable de discernement de la jouissance de ce droit alors qu'en principe et dans les limites de la loi, chacun peut jouir de ses droits civils (art. 11 CC). Il y a donc lieu de n'admettre que restrictivement le caractère absolu d'un droit strictement personnel (EUGEN BUCHER, ibidem; ANDREAS BUCHER, ibidem).
Dans le cas du changement de nom, l'art. 30 CC permet de façon générale de délivrer l'autorisation s'il existe de justes motifs. Ni cette disposition légale, ni aucune autre ne prévoit de restriction en relation avec le discernement ou l'âge du requérant. On ne saurait non plus invoquer un quelconque besoin de protéger l'incapable, car le critère déterminant pour autoriser un changement de nom est celui de l'intérêt du requérant (ATF 108 II 250 consid. 4d). Il serait d'autant plus inopportun d'empêcher la concrétisation de cet intérêt durant l'enfance qu'un changement de nom qui intervient alors, antérieurement à l'usage intensif du patronyme, est plus efficace, pour pallier les inconvénients liés au port d'un certain nom, que la même mesure prise quelques années plus tard. Cela est particulièrement net lorsqu'il s'agit, but reconnu légitime, de permettre à un enfant naturel de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance hors mariage (ATF 96 I 429 consid. 2a).
C'est donc à juste titre que la pratique a constamment admis la possibilité de représentation légale pour la demande de changement de nom (ATF 96 I 426; ATF 105 II 242; 248; ATF 108 II 248; ATF 109 II 177; ATF 110 II 433; ATF 115 II 306). La doctrine dominante l'admet aussi (EUGEN BUCHER, op.cit., n. 237 ad art. 19 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 261 No 970; HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1990, p. 112 No 16.13). La jurisprudence qui le dit (ATF 105 II 248 consid. 1b) doit être confirmée.
2. Aux termes de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Savoir si cette condition est réalisée est une question d'appréciation, que l'autorité cantonale doit trancher selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il existe de justes motifs de changement de nom. Toutefois, comme dans toutes les questions laissées au pouvoir d'appréciation des autorités cantonales, il observe une certaine retenue et n'intervient que si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi ou si des aspects essentiels ont été ignorés: connaissant les données locales et personnelles, les conceptions et les coutumes, ainsi que l'environnement dans lequel vit le requérant, les autorités du canton de domicile de ce dernier sont généralement mieux à même d'apprécier la situation que le Tribunal fédéral (ATF 108 II 2 consid. 2; ATF 105 II 66 /67 consid. 2 et les références; 243 consid. 1a, 248/249 consid. 2).
3. a) Il y a justes motifs, au sens de l'art. 30 al. 1 CC, lorsque l'intérêt du requérant - en tant qu'individu et de lui seul (ATF 108 II 250 consid. 4d) - à porter un nouveau nom l'emporte sur l'intérêt de l'administration et de la collectivité à l'immutabilité du nom acquis et inscrit à l'état civil et sur l'intérêt public à la fonction d'individualisation du nom. Mais, pour les enfants, en particulier lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, très jeunes, la fonction d'individualisation de la personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: l'intérêt général au maintien du nom est moins évident. On peut donc se montrer plus souple (ATF 109 II 178 consid. 1; ATF 105 II 243 consid. I 3).
b) La décision attaquée se fonde, pour refuser le changement de nom, sur le fait que les parents, non mariés, des enfants recourants ne vivent pas ensemble dans un logement commun. Elle considère dès lors qu'il n'y a pas concubinage, c'est-à-dire une communauté de vie assimilable au mariage, qui justifierait un changement de nom. Dans ces circonstances, cette mesure aurait pour conséquence que les recourants seraient soumis à l'autorité parentale de leur mère dont ils auraient le droit de cité et le domicile, mais porteraient le nom de leur père chez qui ils séjourneraient parfois. Pour l'autorité cantonale, une telle situation serait insatisfaisante, alors qu'il n'y a pas d'inconvénient à ce qu'ils portent le nom de leur mère.
Les recourants soutiennent que leurs parents forment en fait une véritable famille vivant indifféremment dans l'appartement du père ou dans celui de la mère, qui subviennent l'un et l'autre aux frais d'entretien des enfants. Ils en déduisent qu'il y a bien concubinage et invoquent à cet égard la possibilité qu'ont les époux d'avoir plusieurs demeures. Ils font enfin valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère.
c) Antérieurement à la novelle du 25 juin 1976, qui a ouvert le recours en réforme contre les décisions cantonales refusant le changement de nom, le Tribunal fédéral a jugé, dans le cadre du recours de droit public, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de ses parents nourriciers - et par voie de conséquence du père - lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (ATF 96 I 429 consid. 2a; ATF 70 I 220 consid. 3). Cette jurisprudence demeure valable dans la mesure où elle a indirectement promu au rang de justes motifs certaines raisons invoquées par les requérants (ATF 105 II 243 consid. I 2).
Elle a été confirmée et précisée dans le cadre du recours en réforme. Ainsi, un enfant né hors mariage a été autorisé à prendre le nom de son père qui l'avait reconnu, qui vivait depuis longtemps en concubinage avec la mère et contribuait de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où vivait son fils. Le fait que les parents auraient pu se marier, et donner ainsi le nom du père à l'enfant, n'a plus été jugé déterminant pour refuser le changement de nom (ATF 105 II 244 ss). Pour qu'on admette qu'un enfant né hors mariage a intérêt à porter le nom de son père, avec lequel il vit, plutôt que celui de la mère, qui révèle son état d'enfant de parents non mariés, il faut qu'il y ait une union solide, assimilable en fait à une famille constituée selon la loi (ATF 107 II 290 consid. 3b bb, ATF 105 II 246 /247, consid. II 3). Autrement dit, l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (ATF 115 II 308).
De façon constante, la jurisprudence a donc exigé, pour permettre à l'enfant né hors mariage de prendre le nom de son père, que père et enfant vivent en ménage commun avec la mère, c'est-à-dire constituent en fait, avec elle, une famille. Cette condition est justifiée, car l'intérêt du requérant à porter un nom qui correspond au nom de famille, au sens de l'art. 160 CC, ne peut être reconnu que s'il vit dans des circonstances semblables à celles d'une famille. La communauté de logement, de ménage est une caractéristique fondamentale de la famille (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2e éd., Berne 1987, p. 145, 168 et 176; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Berne 1988, n. 8 ad art. 162/25 CC). La loi, tant ancienne qu'actuelle, prévoit que les époux ont une demeure commune (art. 160 al. 2 aCC; art. 162 CC) ou un logement conjugal ("eheliche Wohnung", "abitazione coniugale").
Les époux peuvent certes prévoir de vivre dans deux demeures conjugales, tantôt dans l'une, tantôt dans l'autre (Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1233/1234; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 12 ad art. 25/162). Mais une telle situation constitue une exception qui, comme telle, ne peut être déterminante dans l'appréciation du caractère familial du groupe formé par les recourants et leurs parents. Par conséquent, le fait qu'il n'y a, en l'espèce, pas de demeure commune justifie que les recourants ne soient pas autorisés à prendre le nom de leur père.
4. Si l'art. 270 al. 2 CC dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père (Message du Conseil fédéral, FF 1974 II 51; ATF 115 II 308 et les références). La procédure en changement de nom permet cependant de tenir compte des circonstances, par exemple du fait que l'enfant vit dans un cadre quasi familial ou de l'existence de liens plus étroits avec le père qu'avec la mère. Comme exposé sous ch. 3 ci-dessus, la première hypothèse n'est pas réalisée. Quant à la seconde, l'autorité cantonale, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), ne l'évoque pas. Les recourants font toutefois valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère. On peut donc admettre qu'il n'existe ni liens prédominants avec le père qui, à eux seuls, justifieraient le changement requis, ni circonstances qui légitimeraient l'abandon du nom de la mère (ATF 108 II 248 consid. 3). | fr | Art. 30 Abs. 1 ZGB; Namenswechsel eines Kindes unverheirateter Eltern. 1. Der gesetzliche Vertreter eines ausserehelichen Kindes kann im Namen des Kindes den Namenswechsel beantragen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1b).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2).
3. Wenn die Eltern eines ausserehelichen Kindes nicht zusammenleben, liegen keine wichtigen Gründe dafür vor, dass das Kind den Namen des Vaters führt (E. 3) und jenen der Mutter aufgibt (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,217 | 117 II 6 | 117 II 6
Erwägungen ab Seite 7
Considérant en droit:
1. b) En qualité de détentrice de l'autorité parentale (art. 298 al. 1 CC), donc de représentante légale (art. 304 al. 1 CC), la mère d'un enfant né hors mariage a qualité pour demander le changement de nom de cet enfant (ATF 105 II 248 consid. 1b). Cette jurisprudence a été comprise en ce sens que le représentant légal de l'enfant pourrait former la requête et recourir en son propre nom (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 206). Cette interprétation paraît erronée, car d'une part l'arrêt susmentionné ne dit pas que la mère pourrait agir en son propre nom et d'autre part, après avoir évoqué, sans la trancher, la question de la qualité pour agir du père, cette décision entre en matière sur la requête de l'enfant représenté par sa mère et non pas sur une demande déposée au nom de celle-ci.
La qualité du représentant légal pour agir au nom de l'enfant a été mise en doute parce que la demande de changement de nom est la manifestation d'un droit strictement personnel dont l'exercice échapperait au pouvoir du représentant légal (POUDRET/SANDOZ-MONOD, ibidem). Comme le droit au nom (ATF 99 Ia 566 consid. 3c), le droit au changement de nom fait certes partie des droits de la personnalité qui ont le caractère de droits strictement personnels (GROSSEN, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, Fribourg 1974, t. II, 2, p. 47; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, vol. I/2, 1976, n. 235 ad art. 19 CC; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle et Francfort 1985, p. 54 No 157 et p. 205 No 796; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., Berne 1986, p. 62 No 231 et p. 111 No 436). La jurisprudence et la doctrine distinguent toutefois les droits strictement personnels absolus des droits strictement personnels relatifs. Les premiers, appelés aussi droits strictement personnels improprement dits (ANDREAS BUCHER, op.cit., p. 59 n. 173) ou au premier degré (STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Fribourg 1987, vol. III, t. II, 1, p. 188 et 429), échappent au pouvoir de représentation du représentant légal. Leur exercice, au nom du mineur incapable de discernement, est exclu (ATF 116 II 387 consid. 4; ATF 114 Ia 362 consid. 7b/bb; GROSSEN, op.cit., p. 46/47; EUGEN BUCHER, op.cit., n. 206 ad art. 19 CC; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., Zurich 1986, p. 74). Qualifier un droit strictement personnel d'absolu revient à priver l'incapable de discernement de la jouissance de ce droit alors qu'en principe et dans les limites de la loi, chacun peut jouir de ses droits civils (art. 11 CC). Il y a donc lieu de n'admettre que restrictivement le caractère absolu d'un droit strictement personnel (EUGEN BUCHER, ibidem; ANDREAS BUCHER, ibidem).
Dans le cas du changement de nom, l'art. 30 CC permet de façon générale de délivrer l'autorisation s'il existe de justes motifs. Ni cette disposition légale, ni aucune autre ne prévoit de restriction en relation avec le discernement ou l'âge du requérant. On ne saurait non plus invoquer un quelconque besoin de protéger l'incapable, car le critère déterminant pour autoriser un changement de nom est celui de l'intérêt du requérant (ATF 108 II 250 consid. 4d). Il serait d'autant plus inopportun d'empêcher la concrétisation de cet intérêt durant l'enfance qu'un changement de nom qui intervient alors, antérieurement à l'usage intensif du patronyme, est plus efficace, pour pallier les inconvénients liés au port d'un certain nom, que la même mesure prise quelques années plus tard. Cela est particulièrement net lorsqu'il s'agit, but reconnu légitime, de permettre à un enfant naturel de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance hors mariage (ATF 96 I 429 consid. 2a).
C'est donc à juste titre que la pratique a constamment admis la possibilité de représentation légale pour la demande de changement de nom (ATF 96 I 426; ATF 105 II 242; 248; ATF 108 II 248; ATF 109 II 177; ATF 110 II 433; ATF 115 II 306). La doctrine dominante l'admet aussi (EUGEN BUCHER, op.cit., n. 237 ad art. 19 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 261 No 970; HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1990, p. 112 No 16.13). La jurisprudence qui le dit (ATF 105 II 248 consid. 1b) doit être confirmée.
2. Aux termes de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Savoir si cette condition est réalisée est une question d'appréciation, que l'autorité cantonale doit trancher selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il existe de justes motifs de changement de nom. Toutefois, comme dans toutes les questions laissées au pouvoir d'appréciation des autorités cantonales, il observe une certaine retenue et n'intervient que si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi ou si des aspects essentiels ont été ignorés: connaissant les données locales et personnelles, les conceptions et les coutumes, ainsi que l'environnement dans lequel vit le requérant, les autorités du canton de domicile de ce dernier sont généralement mieux à même d'apprécier la situation que le Tribunal fédéral (ATF 108 II 2 consid. 2; ATF 105 II 66 /67 consid. 2 et les références; 243 consid. 1a, 248/249 consid. 2).
3. a) Il y a justes motifs, au sens de l'art. 30 al. 1 CC, lorsque l'intérêt du requérant - en tant qu'individu et de lui seul (ATF 108 II 250 consid. 4d) - à porter un nouveau nom l'emporte sur l'intérêt de l'administration et de la collectivité à l'immutabilité du nom acquis et inscrit à l'état civil et sur l'intérêt public à la fonction d'individualisation du nom. Mais, pour les enfants, en particulier lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, très jeunes, la fonction d'individualisation de la personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: l'intérêt général au maintien du nom est moins évident. On peut donc se montrer plus souple (ATF 109 II 178 consid. 1; ATF 105 II 243 consid. I 3).
b) La décision attaquée se fonde, pour refuser le changement de nom, sur le fait que les parents, non mariés, des enfants recourants ne vivent pas ensemble dans un logement commun. Elle considère dès lors qu'il n'y a pas concubinage, c'est-à-dire une communauté de vie assimilable au mariage, qui justifierait un changement de nom. Dans ces circonstances, cette mesure aurait pour conséquence que les recourants seraient soumis à l'autorité parentale de leur mère dont ils auraient le droit de cité et le domicile, mais porteraient le nom de leur père chez qui ils séjourneraient parfois. Pour l'autorité cantonale, une telle situation serait insatisfaisante, alors qu'il n'y a pas d'inconvénient à ce qu'ils portent le nom de leur mère.
Les recourants soutiennent que leurs parents forment en fait une véritable famille vivant indifféremment dans l'appartement du père ou dans celui de la mère, qui subviennent l'un et l'autre aux frais d'entretien des enfants. Ils en déduisent qu'il y a bien concubinage et invoquent à cet égard la possibilité qu'ont les époux d'avoir plusieurs demeures. Ils font enfin valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère.
c) Antérieurement à la novelle du 25 juin 1976, qui a ouvert le recours en réforme contre les décisions cantonales refusant le changement de nom, le Tribunal fédéral a jugé, dans le cadre du recours de droit public, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de ses parents nourriciers - et par voie de conséquence du père - lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (ATF 96 I 429 consid. 2a; ATF 70 I 220 consid. 3). Cette jurisprudence demeure valable dans la mesure où elle a indirectement promu au rang de justes motifs certaines raisons invoquées par les requérants (ATF 105 II 243 consid. I 2).
Elle a été confirmée et précisée dans le cadre du recours en réforme. Ainsi, un enfant né hors mariage a été autorisé à prendre le nom de son père qui l'avait reconnu, qui vivait depuis longtemps en concubinage avec la mère et contribuait de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où vivait son fils. Le fait que les parents auraient pu se marier, et donner ainsi le nom du père à l'enfant, n'a plus été jugé déterminant pour refuser le changement de nom (ATF 105 II 244 ss). Pour qu'on admette qu'un enfant né hors mariage a intérêt à porter le nom de son père, avec lequel il vit, plutôt que celui de la mère, qui révèle son état d'enfant de parents non mariés, il faut qu'il y ait une union solide, assimilable en fait à une famille constituée selon la loi (ATF 107 II 290 consid. 3b bb, ATF 105 II 246 /247, consid. II 3). Autrement dit, l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (ATF 115 II 308).
De façon constante, la jurisprudence a donc exigé, pour permettre à l'enfant né hors mariage de prendre le nom de son père, que père et enfant vivent en ménage commun avec la mère, c'est-à-dire constituent en fait, avec elle, une famille. Cette condition est justifiée, car l'intérêt du requérant à porter un nom qui correspond au nom de famille, au sens de l'art. 160 CC, ne peut être reconnu que s'il vit dans des circonstances semblables à celles d'une famille. La communauté de logement, de ménage est une caractéristique fondamentale de la famille (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2e éd., Berne 1987, p. 145, 168 et 176; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Berne 1988, n. 8 ad art. 162/25 CC). La loi, tant ancienne qu'actuelle, prévoit que les époux ont une demeure commune (art. 160 al. 2 aCC; art. 162 CC) ou un logement conjugal ("eheliche Wohnung", "abitazione coniugale").
Les époux peuvent certes prévoir de vivre dans deux demeures conjugales, tantôt dans l'une, tantôt dans l'autre (Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1233/1234; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 12 ad art. 25/162). Mais une telle situation constitue une exception qui, comme telle, ne peut être déterminante dans l'appréciation du caractère familial du groupe formé par les recourants et leurs parents. Par conséquent, le fait qu'il n'y a, en l'espèce, pas de demeure commune justifie que les recourants ne soient pas autorisés à prendre le nom de leur père.
4. Si l'art. 270 al. 2 CC dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père (Message du Conseil fédéral, FF 1974 II 51; ATF 115 II 308 et les références). La procédure en changement de nom permet cependant de tenir compte des circonstances, par exemple du fait que l'enfant vit dans un cadre quasi familial ou de l'existence de liens plus étroits avec le père qu'avec la mère. Comme exposé sous ch. 3 ci-dessus, la première hypothèse n'est pas réalisée. Quant à la seconde, l'autorité cantonale, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), ne l'évoque pas. Les recourants font toutefois valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère. On peut donc admettre qu'il n'existe ni liens prédominants avec le père qui, à eux seuls, justifieraient le changement requis, ni circonstances qui légitimeraient l'abandon du nom de la mère (ATF 108 II 248 consid. 3). | fr | Art. 30 al. 1 CC; changement de nom d'un enfant de parents non mariés. 1. Le représentant légal d'un enfant né hors mariage a qualité pour demander, au nom de l'enfant, un changement de nom (confirmation de jurisprudence; consid. 1b).
2. Cognition du Tribunal fédéral (consid. 2).
3. Lorsque les parents d'un enfant né hors mariage ne vivent pas ensemble dans un logement commun, il n'y a pas de justes motifs permettant d'autoriser l'enfant à porter le nom du père (consid. 3), après avoir abandonné celui de la mère (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,218 | 117 II 6 | 117 II 6
Erwägungen ab Seite 7
Considérant en droit:
1. b) En qualité de détentrice de l'autorité parentale (art. 298 al. 1 CC), donc de représentante légale (art. 304 al. 1 CC), la mère d'un enfant né hors mariage a qualité pour demander le changement de nom de cet enfant (ATF 105 II 248 consid. 1b). Cette jurisprudence a été comprise en ce sens que le représentant légal de l'enfant pourrait former la requête et recourir en son propre nom (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 206). Cette interprétation paraît erronée, car d'une part l'arrêt susmentionné ne dit pas que la mère pourrait agir en son propre nom et d'autre part, après avoir évoqué, sans la trancher, la question de la qualité pour agir du père, cette décision entre en matière sur la requête de l'enfant représenté par sa mère et non pas sur une demande déposée au nom de celle-ci.
La qualité du représentant légal pour agir au nom de l'enfant a été mise en doute parce que la demande de changement de nom est la manifestation d'un droit strictement personnel dont l'exercice échapperait au pouvoir du représentant légal (POUDRET/SANDOZ-MONOD, ibidem). Comme le droit au nom (ATF 99 Ia 566 consid. 3c), le droit au changement de nom fait certes partie des droits de la personnalité qui ont le caractère de droits strictement personnels (GROSSEN, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, Fribourg 1974, t. II, 2, p. 47; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, vol. I/2, 1976, n. 235 ad art. 19 CC; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle et Francfort 1985, p. 54 No 157 et p. 205 No 796; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd., Berne 1986, p. 62 No 231 et p. 111 No 436). La jurisprudence et la doctrine distinguent toutefois les droits strictement personnels absolus des droits strictement personnels relatifs. Les premiers, appelés aussi droits strictement personnels improprement dits (ANDREAS BUCHER, op.cit., p. 59 n. 173) ou au premier degré (STETTLER, Le droit suisse de la filiation, in Traité de droit privé suisse, Fribourg 1987, vol. III, t. II, 1, p. 188 et 429), échappent au pouvoir de représentation du représentant légal. Leur exercice, au nom du mineur incapable de discernement, est exclu (ATF 116 II 387 consid. 4; ATF 114 Ia 362 consid. 7b/bb; GROSSEN, op.cit., p. 46/47; EUGEN BUCHER, op.cit., n. 206 ad art. 19 CC; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10e éd., Zurich 1986, p. 74). Qualifier un droit strictement personnel d'absolu revient à priver l'incapable de discernement de la jouissance de ce droit alors qu'en principe et dans les limites de la loi, chacun peut jouir de ses droits civils (art. 11 CC). Il y a donc lieu de n'admettre que restrictivement le caractère absolu d'un droit strictement personnel (EUGEN BUCHER, ibidem; ANDREAS BUCHER, ibidem).
Dans le cas du changement de nom, l'art. 30 CC permet de façon générale de délivrer l'autorisation s'il existe de justes motifs. Ni cette disposition légale, ni aucune autre ne prévoit de restriction en relation avec le discernement ou l'âge du requérant. On ne saurait non plus invoquer un quelconque besoin de protéger l'incapable, car le critère déterminant pour autoriser un changement de nom est celui de l'intérêt du requérant (ATF 108 II 250 consid. 4d). Il serait d'autant plus inopportun d'empêcher la concrétisation de cet intérêt durant l'enfance qu'un changement de nom qui intervient alors, antérieurement à l'usage intensif du patronyme, est plus efficace, pour pallier les inconvénients liés au port d'un certain nom, que la même mesure prise quelques années plus tard. Cela est particulièrement net lorsqu'il s'agit, but reconnu légitime, de permettre à un enfant naturel de dissimuler dans la mesure du possible sa naissance hors mariage (ATF 96 I 429 consid. 2a).
C'est donc à juste titre que la pratique a constamment admis la possibilité de représentation légale pour la demande de changement de nom (ATF 96 I 426; ATF 105 II 242; 248; ATF 108 II 248; ATF 109 II 177; ATF 110 II 433; ATF 115 II 306). La doctrine dominante l'admet aussi (EUGEN BUCHER, op.cit., n. 237 ad art. 19 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 261 No 970; HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1990, p. 112 No 16.13). La jurisprudence qui le dit (ATF 105 II 248 consid. 1b) doit être confirmée.
2. Aux termes de l'art. 30 al. 1 CC, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom. Savoir si cette condition est réalisée est une question d'appréciation, que l'autorité cantonale doit trancher selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il existe de justes motifs de changement de nom. Toutefois, comme dans toutes les questions laissées au pouvoir d'appréciation des autorités cantonales, il observe une certaine retenue et n'intervient que si la décision a été prise sur la base de circonstances qui ne jouent aucun rôle selon l'esprit de la loi ou si des aspects essentiels ont été ignorés: connaissant les données locales et personnelles, les conceptions et les coutumes, ainsi que l'environnement dans lequel vit le requérant, les autorités du canton de domicile de ce dernier sont généralement mieux à même d'apprécier la situation que le Tribunal fédéral (ATF 108 II 2 consid. 2; ATF 105 II 66 /67 consid. 2 et les références; 243 consid. 1a, 248/249 consid. 2).
3. a) Il y a justes motifs, au sens de l'art. 30 al. 1 CC, lorsque l'intérêt du requérant - en tant qu'individu et de lui seul (ATF 108 II 250 consid. 4d) - à porter un nouveau nom l'emporte sur l'intérêt de l'administration et de la collectivité à l'immutabilité du nom acquis et inscrit à l'état civil et sur l'intérêt public à la fonction d'individualisation du nom. Mais, pour les enfants, en particulier lorsqu'ils sont, comme en l'espèce, très jeunes, la fonction d'individualisation de la personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: l'intérêt général au maintien du nom est moins évident. On peut donc se montrer plus souple (ATF 109 II 178 consid. 1; ATF 105 II 243 consid. I 3).
b) La décision attaquée se fonde, pour refuser le changement de nom, sur le fait que les parents, non mariés, des enfants recourants ne vivent pas ensemble dans un logement commun. Elle considère dès lors qu'il n'y a pas concubinage, c'est-à-dire une communauté de vie assimilable au mariage, qui justifierait un changement de nom. Dans ces circonstances, cette mesure aurait pour conséquence que les recourants seraient soumis à l'autorité parentale de leur mère dont ils auraient le droit de cité et le domicile, mais porteraient le nom de leur père chez qui ils séjourneraient parfois. Pour l'autorité cantonale, une telle situation serait insatisfaisante, alors qu'il n'y a pas d'inconvénient à ce qu'ils portent le nom de leur mère.
Les recourants soutiennent que leurs parents forment en fait une véritable famille vivant indifféremment dans l'appartement du père ou dans celui de la mère, qui subviennent l'un et l'autre aux frais d'entretien des enfants. Ils en déduisent qu'il y a bien concubinage et invoquent à cet égard la possibilité qu'ont les époux d'avoir plusieurs demeures. Ils font enfin valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère.
c) Antérieurement à la novelle du 25 juin 1976, qui a ouvert le recours en réforme contre les décisions cantonales refusant le changement de nom, le Tribunal fédéral a jugé, dans le cadre du recours de droit public, que l'enfant naturel doit être autorisé à prendre le nom de ses parents nourriciers - et par voie de conséquence du père - lorsque ceux-ci y consentent l'un et l'autre, s'occupent de son entretien et de son éducation à titre durable, dans son intérêt, et enfin qu'il n'existe pas d'autre moyen de lui donner le nom de la famille où il vit (ATF 96 I 429 consid. 2a; ATF 70 I 220 consid. 3). Cette jurisprudence demeure valable dans la mesure où elle a indirectement promu au rang de justes motifs certaines raisons invoquées par les requérants (ATF 105 II 243 consid. I 2).
Elle a été confirmée et précisée dans le cadre du recours en réforme. Ainsi, un enfant né hors mariage a été autorisé à prendre le nom de son père qui l'avait reconnu, qui vivait depuis longtemps en concubinage avec la mère et contribuait de façon durable, dans la mesure de ses moyens, à l'entretien du ménage où vivait son fils. Le fait que les parents auraient pu se marier, et donner ainsi le nom du père à l'enfant, n'a plus été jugé déterminant pour refuser le changement de nom (ATF 105 II 244 ss). Pour qu'on admette qu'un enfant né hors mariage a intérêt à porter le nom de son père, avec lequel il vit, plutôt que celui de la mère, qui révèle son état d'enfant de parents non mariés, il faut qu'il y ait une union solide, assimilable en fait à une famille constituée selon la loi (ATF 107 II 290 consid. 3b bb, ATF 105 II 246 /247, consid. II 3). Autrement dit, l'enfant élevé dans le ménage de ses parents vivant en union libre est fondé à demander de porter le nom de son père lorsque les liens du concubinage ont un caractère stable et durable (ATF 115 II 308).
De façon constante, la jurisprudence a donc exigé, pour permettre à l'enfant né hors mariage de prendre le nom de son père, que père et enfant vivent en ménage commun avec la mère, c'est-à-dire constituent en fait, avec elle, une famille. Cette condition est justifiée, car l'intérêt du requérant à porter un nom qui correspond au nom de famille, au sens de l'art. 160 CC, ne peut être reconnu que s'il vit dans des circonstances semblables à celles d'une famille. La communauté de logement, de ménage est une caractéristique fondamentale de la famille (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2e éd., Berne 1987, p. 145, 168 et 176; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Berne 1988, n. 8 ad art. 162/25 CC). La loi, tant ancienne qu'actuelle, prévoit que les époux ont une demeure commune (art. 160 al. 2 aCC; art. 162 CC) ou un logement conjugal ("eheliche Wohnung", "abitazione coniugale").
Les époux peuvent certes prévoir de vivre dans deux demeures conjugales, tantôt dans l'une, tantôt dans l'autre (Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1233/1234; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 12 ad art. 25/162). Mais une telle situation constitue une exception qui, comme telle, ne peut être déterminante dans l'appréciation du caractère familial du groupe formé par les recourants et leurs parents. Par conséquent, le fait qu'il n'y a, en l'espèce, pas de demeure commune justifie que les recourants ne soient pas autorisés à prendre le nom de leur père.
4. Si l'art. 270 al. 2 CC dispose que l'enfant né de parents non mariés acquiert le nom de famille de sa mère, c'est parce que l'enfant en question vit généralement auprès de sa mère avec laquelle il a des liens plus étroits qu'avec le père (Message du Conseil fédéral, FF 1974 II 51; ATF 115 II 308 et les références). La procédure en changement de nom permet cependant de tenir compte des circonstances, par exemple du fait que l'enfant vit dans un cadre quasi familial ou de l'existence de liens plus étroits avec le père qu'avec la mère. Comme exposé sous ch. 3 ci-dessus, la première hypothèse n'est pas réalisée. Quant à la seconde, l'autorité cantonale, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), ne l'évoque pas. Les recourants font toutefois valoir qu'ils ont des liens aussi étroits avec leur père qu'avec leur mère. On peut donc admettre qu'il n'existe ni liens prédominants avec le père qui, à eux seuls, justifieraient le changement requis, ni circonstances qui légitimeraient l'abandon du nom de la mère (ATF 108 II 248 consid. 3). | fr | Art. 30 cpv. 1 CC; cambiamento del nome di un figlio di genitori non coniugati. 1. Il rappresentante legale di un minorenne nato fuori matrimonio è legittimato a chiedere, a nome del minorenne, un cambiamento del nome (conferma della giurisprudenza; consid. 1b).
2. Potere cognitivo del Tribunale federale (consid. 2).
3. Ove i genitori di un minorenne nato fuori matrimonio non convivano in un'abitazione comune, non sono dati motivi gravi, suscettibili d'autorizzare il minorenne a portare il nome del padre (consid. 3), dopo aver abbandonato quello della madre (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,219 | 117 II 604 | 117 II 604
Sachverhalt ab Seite 605
Der Zivilgerichtspräsident des Saanebezirkes in Freiburg gewährte der E. B.V. in einer gegen die V. SA eingeleiteten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 3'577'500.-- nebst Zins. Die von der V. SA erhobene Aberkennungsklage wurde gestützt auf eine vertraglich vereinbarte Schiedsklausel von einem Schiedsgericht mit Sitz in Basel am 18. Juli 1991 abgewiesen. Zu beurteilen war die in der Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien vorgesehene Entlastung der E. B.V. von einer in einem Joint-venture-Verhältnis eingegangenen Garantieverpflichtung durch eine Barleistung der V. SA. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, die Forderung sei bei Einleitung der Betreibung fällig gewesen und die Parteien hätten vertraglich auf allfällige Einreden aus Art. 82 OR sowie auf Verrechnung verzichtet.
Die V. SA führt gegen den Entscheid des Schiedsgerichts erfolglos staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es liegt unstreitig ein Fall internationaler Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 176 ff. IPRG vor. Der Schiedsentscheid kann folglich allein aus den Gründen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG angefochten werden. Die Beschwerdeführerin beruft sich einzig auf lit. e dieser Bestimmung und macht geltend, die Vertragsauslegung durch das Schiedsgericht sei mit dem Ordre public unvereinbar.
Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die materielle Anfechtung von Schiedssprüchen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit zulässt, schränkt die Ordnung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung stellt für sich allein keinen ausreichenden Grund dar, um ein Schiedsurteil aufzuheben. Die materiellrechliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist vielmehr auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsentscheid vor dem Ordre public standhält. Dabei verstösst die materielle Beurteilung einer Schiedssache gemäss Rechtsprechung nur dann gegen diese öffentliche Ordnung, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen zählen etwa die Vertragstreue, der Vertrauensgrundsatz, das Rechtsmissbrauchs- oder das Diskriminierungsverbot (BGE 116 II 636 mit Hinweisen; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 225 ff.; POUDRET, Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, Bulletin ASA 1988 S. 62).
Weil der Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als derjenige der Willkür, muss unter der Herrschaft des IPRG erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu Art. 4 BV die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen die massgebende Ordnung verstösst, ohne dass es auf die Begründung allein ankäme (BGE 116 II 636 f.). Dabei hat nach dem das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde beherrschenden Rügeprinzip der Beschwerdeführer die Unvereinbarkeit des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public im einzelnen aufzuzeigen. Auf eine bloss appellatorische Kritik oder einen unzureichenden Vorwurf der Willkür ist nicht einzutreten.
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public allgemein oder allenfalls je nach Inlandbezug der Streitsache die schweizerische, eine ausländische, eine supranationale oder gar eine universale Wert- oder Rechtsordnung massgebend ist, kann offenbleiben, wenn sich erweist, dass der angefochtene Entscheid so oder anders vor den jeweils angerufenen fundamentalen Grundsätzen standhält (BGE 116 II 637).
4. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge ist nach dem Gesagten allein daraufhin zu prüfen, ob das Auslegungsergebnis, d.h. der vom Schiedsgericht festgestellte Vertragsinhalt, mit der massgebenden Rechts- und Wertordnung vereinbar ist. Die deutsche Rechtsprechung hat dazu den Grundsatz entwickelt, dass ein schiedsmässig festgestellter Vertragsinhalt immer dann gegen den Ordre public verstosse, wenn ein Vertrag gleichen Inhalts unwirksam wäre (Nachweise bei SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Auflage, S. 203 Rz. 21 und Fn. 64). Auch wenn SCHLOSSER (Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auflage, S. 629 Rz. 867) gegen diese Auffassung rechtspolitische Einwände vorgebracht hat, ist sie jedenfalls in ihrer negativen Aussage nicht zu beanstanden. Danach widerspricht ein Schiedsspruch mindestens für solange nicht dem Ordre public, als ein Vertrag gleichen Inhalts nach innerstaatlichem Recht ebenfalls wirksam wäre, es sei denn, Besonderheiten des Einzelfalls erforderten zusätzlich die Berücksichtigung einer strengeren ausländischen, supranationalen oder universellen Wert- oder Rechtsordnung. In dieser Form hat die Aussage daher auch für das schweizerische Recht Geltung, wobei im vorliegenden Fall keine Umstände dargetan oder ersichtlich sind, welche verlangten, die Inhaltskontrolle nicht auf das innerstaatliche Recht zu beschränken.
Der im angefochtenen Schiedsentscheid festgestellte Vertragsinhalt missachtet die Schranken der Privatautonomie nicht. Das Gesetz (Art. 75 OR) überlässt es der Regelungsfreiheit der Parteien, die Fälligkeit einer vertraglichen Forderung festzulegen. Art. 82 OR ist ebenfalls nachgiebiges Recht, das die Parteien grundsätzlich nicht hindert, auf den Rechtsbehelf zu verzichten und die Einrede des unerfüllten Vertrags auszuschliessen (WEBER, N 17 f. zu Art. 82 OR; SCHRANER, N 5 zu Art. 82 OR). Allenfalls zu beachtende Geltungsschranken allgemeiner Geschäftsbedingungen spielen hier keine Rolle. Schliesslich kann der Schuldner gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (Art. 126 OR) auch auf die Verrechnung zum voraus verzichten. Von einer Nichtigkeit des Vertrages im Sinne der Art. 19 und 20 OR kann daher in keinem der beanstandeten Punkte die Rede sein. Damit ist der Rüge, die Vertragsauslegung sei mit dem Ordre public unvereinbar, von vornherein der Boden entzogen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet, soweit sie sich nicht ohnehin in einer unzulässigen Kritik an der Ermittlung des Vertragsinhalts durch das Schiedsgericht erschöpft und nicht darlegt, inwiefern das Ergebnis der Auslegung mit der Rechtsordnung unvereinbar sein soll. | de | Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Ordre public. Voraussetzungen, unter denen die Beurteilung einer Schiedssache gegen die öffentliche Ordnung verstösst (E. 3). Eine schiedsgerichtliche Vertragsauslegung widerspricht mindestens solange nicht dem Ordre public, als ein Vertrag gleichen Inhalts nach innerstaatlichem Recht ebenfalls wirksam wäre. Vorbehalten bleibt die Berücksichtigung einer strengeren ausländischen, supranationalen oder universellen Wert- oder Rechtsordnung, sofern dies die Besonderheiten des Einzelfalls erfordern (E. 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,220 | 117 II 604 | 117 II 604
Sachverhalt ab Seite 605
Der Zivilgerichtspräsident des Saanebezirkes in Freiburg gewährte der E. B.V. in einer gegen die V. SA eingeleiteten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 3'577'500.-- nebst Zins. Die von der V. SA erhobene Aberkennungsklage wurde gestützt auf eine vertraglich vereinbarte Schiedsklausel von einem Schiedsgericht mit Sitz in Basel am 18. Juli 1991 abgewiesen. Zu beurteilen war die in der Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien vorgesehene Entlastung der E. B.V. von einer in einem Joint-venture-Verhältnis eingegangenen Garantieverpflichtung durch eine Barleistung der V. SA. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, die Forderung sei bei Einleitung der Betreibung fällig gewesen und die Parteien hätten vertraglich auf allfällige Einreden aus Art. 82 OR sowie auf Verrechnung verzichtet.
Die V. SA führt gegen den Entscheid des Schiedsgerichts erfolglos staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es liegt unstreitig ein Fall internationaler Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 176 ff. IPRG vor. Der Schiedsentscheid kann folglich allein aus den Gründen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG angefochten werden. Die Beschwerdeführerin beruft sich einzig auf lit. e dieser Bestimmung und macht geltend, die Vertragsauslegung durch das Schiedsgericht sei mit dem Ordre public unvereinbar.
Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die materielle Anfechtung von Schiedssprüchen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit zulässt, schränkt die Ordnung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung stellt für sich allein keinen ausreichenden Grund dar, um ein Schiedsurteil aufzuheben. Die materiellrechliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist vielmehr auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsentscheid vor dem Ordre public standhält. Dabei verstösst die materielle Beurteilung einer Schiedssache gemäss Rechtsprechung nur dann gegen diese öffentliche Ordnung, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen zählen etwa die Vertragstreue, der Vertrauensgrundsatz, das Rechtsmissbrauchs- oder das Diskriminierungsverbot (BGE 116 II 636 mit Hinweisen; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 225 ff.; POUDRET, Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, Bulletin ASA 1988 S. 62).
Weil der Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als derjenige der Willkür, muss unter der Herrschaft des IPRG erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu Art. 4 BV die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen die massgebende Ordnung verstösst, ohne dass es auf die Begründung allein ankäme (BGE 116 II 636 f.). Dabei hat nach dem das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde beherrschenden Rügeprinzip der Beschwerdeführer die Unvereinbarkeit des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public im einzelnen aufzuzeigen. Auf eine bloss appellatorische Kritik oder einen unzureichenden Vorwurf der Willkür ist nicht einzutreten.
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public allgemein oder allenfalls je nach Inlandbezug der Streitsache die schweizerische, eine ausländische, eine supranationale oder gar eine universale Wert- oder Rechtsordnung massgebend ist, kann offenbleiben, wenn sich erweist, dass der angefochtene Entscheid so oder anders vor den jeweils angerufenen fundamentalen Grundsätzen standhält (BGE 116 II 637).
4. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge ist nach dem Gesagten allein daraufhin zu prüfen, ob das Auslegungsergebnis, d.h. der vom Schiedsgericht festgestellte Vertragsinhalt, mit der massgebenden Rechts- und Wertordnung vereinbar ist. Die deutsche Rechtsprechung hat dazu den Grundsatz entwickelt, dass ein schiedsmässig festgestellter Vertragsinhalt immer dann gegen den Ordre public verstosse, wenn ein Vertrag gleichen Inhalts unwirksam wäre (Nachweise bei SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Auflage, S. 203 Rz. 21 und Fn. 64). Auch wenn SCHLOSSER (Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auflage, S. 629 Rz. 867) gegen diese Auffassung rechtspolitische Einwände vorgebracht hat, ist sie jedenfalls in ihrer negativen Aussage nicht zu beanstanden. Danach widerspricht ein Schiedsspruch mindestens für solange nicht dem Ordre public, als ein Vertrag gleichen Inhalts nach innerstaatlichem Recht ebenfalls wirksam wäre, es sei denn, Besonderheiten des Einzelfalls erforderten zusätzlich die Berücksichtigung einer strengeren ausländischen, supranationalen oder universellen Wert- oder Rechtsordnung. In dieser Form hat die Aussage daher auch für das schweizerische Recht Geltung, wobei im vorliegenden Fall keine Umstände dargetan oder ersichtlich sind, welche verlangten, die Inhaltskontrolle nicht auf das innerstaatliche Recht zu beschränken.
Der im angefochtenen Schiedsentscheid festgestellte Vertragsinhalt missachtet die Schranken der Privatautonomie nicht. Das Gesetz (Art. 75 OR) überlässt es der Regelungsfreiheit der Parteien, die Fälligkeit einer vertraglichen Forderung festzulegen. Art. 82 OR ist ebenfalls nachgiebiges Recht, das die Parteien grundsätzlich nicht hindert, auf den Rechtsbehelf zu verzichten und die Einrede des unerfüllten Vertrags auszuschliessen (WEBER, N 17 f. zu Art. 82 OR; SCHRANER, N 5 zu Art. 82 OR). Allenfalls zu beachtende Geltungsschranken allgemeiner Geschäftsbedingungen spielen hier keine Rolle. Schliesslich kann der Schuldner gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (Art. 126 OR) auch auf die Verrechnung zum voraus verzichten. Von einer Nichtigkeit des Vertrages im Sinne der Art. 19 und 20 OR kann daher in keinem der beanstandeten Punkte die Rede sein. Damit ist der Rüge, die Vertragsauslegung sei mit dem Ordre public unvereinbar, von vornherein der Boden entzogen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet, soweit sie sich nicht ohnehin in einer unzulässigen Kritik an der Ermittlung des Vertragsinhalts durch das Schiedsgericht erschöpft und nicht darlegt, inwiefern das Ergebnis der Auslegung mit der Rechtsordnung unvereinbar sein soll. | de | Art. 190 al. 2 let. e LDIP. Arbitrage international. Ordre public. Conditions auxquelles le jugement d'une affaire arbitrale viole l'ordre public (consid. 3). L'interprétation d'un contrat par un tribunal arbitral n'est à tout le moins pas incompatible avec l'ordre public lorsque l'on peut admettre qu'un contrat de même contenu serait valable au regard du droit interne. Demeure réservée la prise en considération d'un ordre juridique ou d'un système de valeurs étranger, supranational ou universel plus sévère, si les particularités du cas l'exigent (consid. 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,221 | 117 II 604 | 117 II 604
Sachverhalt ab Seite 605
Der Zivilgerichtspräsident des Saanebezirkes in Freiburg gewährte der E. B.V. in einer gegen die V. SA eingeleiteten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 3'577'500.-- nebst Zins. Die von der V. SA erhobene Aberkennungsklage wurde gestützt auf eine vertraglich vereinbarte Schiedsklausel von einem Schiedsgericht mit Sitz in Basel am 18. Juli 1991 abgewiesen. Zu beurteilen war die in der Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien vorgesehene Entlastung der E. B.V. von einer in einem Joint-venture-Verhältnis eingegangenen Garantieverpflichtung durch eine Barleistung der V. SA. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, die Forderung sei bei Einleitung der Betreibung fällig gewesen und die Parteien hätten vertraglich auf allfällige Einreden aus Art. 82 OR sowie auf Verrechnung verzichtet.
Die V. SA führt gegen den Entscheid des Schiedsgerichts erfolglos staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Es liegt unstreitig ein Fall internationaler Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 176 ff. IPRG vor. Der Schiedsentscheid kann folglich allein aus den Gründen gemäss Art. 190 Abs. 2 IPRG angefochten werden. Die Beschwerdeführerin beruft sich einzig auf lit. e dieser Bestimmung und macht geltend, die Vertragsauslegung durch das Schiedsgericht sei mit dem Ordre public unvereinbar.
Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die materielle Anfechtung von Schiedssprüchen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit zulässt, schränkt die Ordnung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung stellt für sich allein keinen ausreichenden Grund dar, um ein Schiedsurteil aufzuheben. Die materiellrechliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist vielmehr auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsentscheid vor dem Ordre public standhält. Dabei verstösst die materielle Beurteilung einer Schiedssache gemäss Rechtsprechung nur dann gegen diese öffentliche Ordnung, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen zählen etwa die Vertragstreue, der Vertrauensgrundsatz, das Rechtsmissbrauchs- oder das Diskriminierungsverbot (BGE 116 II 636 mit Hinweisen; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 225 ff.; POUDRET, Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, Bulletin ASA 1988 S. 62).
Weil der Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als derjenige der Willkür, muss unter der Herrschaft des IPRG erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu Art. 4 BV die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen die massgebende Ordnung verstösst, ohne dass es auf die Begründung allein ankäme (BGE 116 II 636 f.). Dabei hat nach dem das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde beherrschenden Rügeprinzip der Beschwerdeführer die Unvereinbarkeit des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public im einzelnen aufzuzeigen. Auf eine bloss appellatorische Kritik oder einen unzureichenden Vorwurf der Willkür ist nicht einzutreten.
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public allgemein oder allenfalls je nach Inlandbezug der Streitsache die schweizerische, eine ausländische, eine supranationale oder gar eine universale Wert- oder Rechtsordnung massgebend ist, kann offenbleiben, wenn sich erweist, dass der angefochtene Entscheid so oder anders vor den jeweils angerufenen fundamentalen Grundsätzen standhält (BGE 116 II 637).
4. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge ist nach dem Gesagten allein daraufhin zu prüfen, ob das Auslegungsergebnis, d.h. der vom Schiedsgericht festgestellte Vertragsinhalt, mit der massgebenden Rechts- und Wertordnung vereinbar ist. Die deutsche Rechtsprechung hat dazu den Grundsatz entwickelt, dass ein schiedsmässig festgestellter Vertragsinhalt immer dann gegen den Ordre public verstosse, wenn ein Vertrag gleichen Inhalts unwirksam wäre (Nachweise bei SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Auflage, S. 203 Rz. 21 und Fn. 64). Auch wenn SCHLOSSER (Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auflage, S. 629 Rz. 867) gegen diese Auffassung rechtspolitische Einwände vorgebracht hat, ist sie jedenfalls in ihrer negativen Aussage nicht zu beanstanden. Danach widerspricht ein Schiedsspruch mindestens für solange nicht dem Ordre public, als ein Vertrag gleichen Inhalts nach innerstaatlichem Recht ebenfalls wirksam wäre, es sei denn, Besonderheiten des Einzelfalls erforderten zusätzlich die Berücksichtigung einer strengeren ausländischen, supranationalen oder universellen Wert- oder Rechtsordnung. In dieser Form hat die Aussage daher auch für das schweizerische Recht Geltung, wobei im vorliegenden Fall keine Umstände dargetan oder ersichtlich sind, welche verlangten, die Inhaltskontrolle nicht auf das innerstaatliche Recht zu beschränken.
Der im angefochtenen Schiedsentscheid festgestellte Vertragsinhalt missachtet die Schranken der Privatautonomie nicht. Das Gesetz (Art. 75 OR) überlässt es der Regelungsfreiheit der Parteien, die Fälligkeit einer vertraglichen Forderung festzulegen. Art. 82 OR ist ebenfalls nachgiebiges Recht, das die Parteien grundsätzlich nicht hindert, auf den Rechtsbehelf zu verzichten und die Einrede des unerfüllten Vertrags auszuschliessen (WEBER, N 17 f. zu Art. 82 OR; SCHRANER, N 5 zu Art. 82 OR). Allenfalls zu beachtende Geltungsschranken allgemeiner Geschäftsbedingungen spielen hier keine Rolle. Schliesslich kann der Schuldner gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (Art. 126 OR) auch auf die Verrechnung zum voraus verzichten. Von einer Nichtigkeit des Vertrages im Sinne der Art. 19 und 20 OR kann daher in keinem der beanstandeten Punkte die Rede sein. Damit ist der Rüge, die Vertragsauslegung sei mit dem Ordre public unvereinbar, von vornherein der Boden entzogen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet, soweit sie sich nicht ohnehin in einer unzulässigen Kritik an der Ermittlung des Vertragsinhalts durch das Schiedsgericht erschöpft und nicht darlegt, inwiefern das Ergebnis der Auslegung mit der Rechtsordnung unvereinbar sein soll. | de | Art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP. Arbitrato internazionale. Ordine pubblico. Condizioni alle quali un lodo arbitrale viola l'ordine pubblico (consid. 3). L'interpretazione di un contratto da parte di un tribunale arbitrale non è incompatibile con l'ordine pubblico fintanto si possa ammettere che un contratto dello stesso genere sarebbe valevole in base al diritto interno. Resta riservata la presa in considerazione di un ordine giuridico o di un sistema di valori straniero, sopranazionale o universale più severo, qualora le particolarità del caso dovessero richiederlo (consid. 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,222 | 117 II 609 | 117 II 609
Sachverhalt ab Seite 610
A.- Am 1. März 1979 war K. A. mit dem Personwagen ihres Ehemannes unterwegs. In einer Waldpartie war die Strasse durch gefrorenes Schmelzwasser stark vereist, so dass das Fahrzeug schleuderte, von der Fahrbahn abkam und mit dem Wagendach voran gegen zwei Bäume prallte. K. A. erlitt dabei schwere Schädel- und Hirnverletzungen. Gemäss den medizinischen Gutachten wird sie dauernd 80% arbeitsunfähig bleiben. Die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft bezahlte aus der Fahrzeuginsassen-Versicherung die Heilungskosten, das Spitaltaggeld, eine Invaliditätsentschädigung sowie weitere Taggelder. Hingegen lehnte sie jegliche Leistung als Haftpflichtversicherer des Halters und Ehemannes der Geschädigten ab.
B.- K. A. klagte daher am 24. August 1984 beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft auf Ersatz des aufgelaufenen Erwerbsausfalls sowie auf eine monatliche, lebenslängliche und indexgebundene Rente von Fr. 2'500.-- für die künftigen Nachteile der Arbeitsunfähigkeit; eventuell verlangte sie auch eine Genugtuung sowie anstelle der Rente eine vom Gericht zu bestimmende Kapitalzahlung. Mit Urteil vom 8. Januar/9. Februar 1987 sprach das Amtsgericht K. A. Fr. 21'764.-- nebst Zins für den bisherigen Erwerbsausfall zu und verpflichtete die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft, für den künftigen Schaden eine indexierte Rente von monatlich Fr. 1'960.--, abzüglich der jeweiligen IV-Renten, bis zum 62. Altersjahr zu bezahlen; ab dem 63. Altersjahr war noch eine Rente von Fr. 200.-- unter Berücksichtigung der seit dem Januar 1987 eingetretenen Teuerung zu entrichten. Die Zahlung einer Genugtuung wurde abgelehnt.
Auf Appellation beider Parteien verwarf das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. November 1988/15. März 1990 die Einwände der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft gegen eine grundsätzliche Haftung, mithin die Behauptungen, die Geschädigte sei Mithalterin des Fahrzeugs gewesen, sie habe die Betriebsgefahr selbst verwirklicht und zudem gelte zwischen Ehegatten das Haftungsprivileg naher Verwandter. Hingegen erachtete das Obergericht die von der Versicherungsgesellschaft geltend gemachten Herabsetzungsgründe im Umfange von 20% als ausgewiesen, nämlich 10% für ein leichtes Selbstverschulden sowie 10% für das Nichttragen der Sicherheitsgurten; eine weitere Reduktion wegen unentgeltlicher Überlassung des Fahrzeugs wurde abgewiesen. Bei der Berechnung des Schadens wurde die Arbeitsunfähigkeit als Hausfrau mit 50%, jene als Serviertochter mit 100% bewertet. Den von der Geschädigten für die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zusätzlich geltend gemachten Betrag sowie Nachteile der Besteuerung schützte das Gericht nicht. Abgewiesen wurde ferner das Begehren der Versicherungsgesellschaft, neben den Leistungen der IV jene aus der Insassenunfallversicherung an die Haftpflichtansprüche anzurechnen. Hingegen verneinte auch das Obergericht einen Genugtuungsanspruch der Fahrzeuglenkerin.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von K. A. und in Abweisung derjenigen der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft verpflichtete daher das Obergericht letztere, der Verunfallten bis zum Urteilstag für den bisherigen Erwerbsausfall Fr. 180'574.80 nebst Zins zu 5% seit 8. September 1984 zu bezahlen. Für den künftigen Invaliditätsschaden hat die Versicherungsgesellschaft für die Zeit vom 16. März 1990 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter eine monatliche, zum voraus zahlbare und indexgebundene Rente von Fr. 3'109.-- zu entrichten, wobei die jeweiligen IV-Leistungen anzurechnen sind; ab dem 63. Altersjahr hat sie dann noch eine monatliche Rente von Fr. 1'421.--, welche an die seit März 1990 eingetretene Teuerung anzupassen ist, zu bezahlen. Schliesslich hat die Versicherungsgesellschaft einen Teil der vorprozessualen Anwaltskosten der Klägerin im Betrag von Fr. 3'500.-- nebst Zins zu 5% seit 31. Mai 1985 zu übernehmen.
C.- Die Beklagte führt eidgenössische Berufung gegen das Urteil des Obergerichts und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung. Das Obergericht beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet die Beklagte, der Klägerin für den zukünftigen Invaliditätsschaden eine Kapitalabfindung von Fr. 493'718.-- anstelle einer Rente zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Auffassung der Beklagten verkennt das Obergericht den Begriff des Motorfahrzeughalters und verletzt es dadurch Art. 58 SVG. Der Ehemann der Klägerin sei nicht alleiniger Halter, sondern nur Mithalter gewesen. In einer normalen Ehe werde das Auto als Familienfahrzeug eingesetzt, aus dem Familienvermögen finanziert und von der ganzen Familie benützt. Wenn eine Mithalterschaft schon durch eine einfache Gesellschaft oder eine längere Miete begründet werden könne, gelte das umso mehr für die Ehegemeinschaft. Unter Mithaltern bestehe keine Haftung nach Art. 58 SVG, weshalb die Klage abzuweisen sei.
b) Dem Strassenverkehrsgesetz liegt nicht ein formeller, sondern ein materieller Halterbegriff zugrunde. Danach ist als Halter derjenige aufzufassen, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (BGE 92 II 42; BGE 101 II 136; OFTINGER/STARK, Bd. II/2, S. 59 f., Rz. 90; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 871; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CS/TR, S. 324 Ziff. 2.3; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 151 f., Rz. 65 ff.). Bei mehreren Personen ist Mithalterschaft am gleichen Fahrzeug nur gegeben, wenn die Haltereigenschaft für sämtliche Personen zutrifft (BGE 99 II 319 E. 4). Der Begriff der Mithalterschaft ist zudem eng auszulegen (DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., Rz. 73 unter Hinweis auf BGE 101 II 136).
c) Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass V. A. das Auto regelmässig für die Fahrt zur Arbeit benützt und es als Feuerwehrkommandant von Rüttenen dem Pikettdienst zur Verfügung gestellt habe. Er sei für den eigentlichen Betrieb des Fahrzeugs verantwortlich gewesen und habe dessen Unterhalts- und Betriebskosten bestritten. Seine Ehefrau habe den Wagen nur benützen können, wenn er ihn nicht benötigt habe; im übrigen sei K. A. im Zeitpunkt des Unfalls erst kurze Zeit im Besitze des Führerausweises gewesen und habe den Wagen bis dahin nur wenige Male allein gefahren, so dass nicht von einer regelmässigen Benützung gesprochen werden könne.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsschrift das Beweisergebnis in Abweichung von der Vorinstanz würdigt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 93 mit Hinweisen). Materiell ist ihr Einwand abzuweisen, kann doch die Klägerin nach dem Gesagten weder als Halterin noch als Mithalterin des Unfallwagens bezeichnet werden. Ob sie Mithalterin wäre, wenn sie gemäss KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 32) oder BUSSY/RUSCONI (a.a.O., S. 324, Ziff. 2.5, 2.6) nach Bedarf über das Fahrzeug ihres Ehemannes hätte verfügen können, ist nicht zu prüfen, da die Vorinstanz klar das Gegenteil festgehalten hat. Offen bleiben auch alle Fragen, die sich stellen, wenn etwa in einer Familie zwei Fahrzeuge vorhanden sind, die mehrheitlich von derselben Person gefahren werden, oder wenn Kinder, die mit ihren Eltern zusammenwohnen, das Fahrzeug eines Elternteils benützen. Generell gültige Antworten können nicht gegeben werden, muss doch in jedem Einzelfall auf die konkreten Umstände abgestellt werden. Dabei ist jeweils vom Halterbegriff auszugehen, der von Lehre und Rechtsprechung seit Jahren gleichbleibend umschrieben wird.
d) Nichts ändert an diesem Entscheid der Einwand der Beklagten, die Geschädigte habe sich in einer "mithalterähnlichen Situation" befunden, denn die Kriterien zur Bestimmung des Halters sind die gleichen.
4. a) Die Beklagte bestreitet ihre Haftung auch mit der Begründung, gemäss einem im Haftpflichtrecht allgemein gültigen Grundsatz gelte unter nahen Verwandten, insbesondere unter Ehegatten, ein Haftungsprivileg, wonach ein Ehegatte gegenüber seinem Lebenspartner nur für grobe Fahrlässigkeit oder Absicht einzustehen habe. Das Prinzip der Haftungsprivilegierung von Familienangehörigen werde von namhaften Autoren wie auch vom Bundesgericht in BGE 112 II 167 ff. vertreten. Das Obergericht spreche zwar von einer Haftungsbeschränkung unter Ehegatten, schliesse aber gleichzeitig ein Haftungsprivileg aus. Darin liege ein Widerspruch, der gegen Art. 44 Abs. 1 UVG bzw. Art. 129 KUVG in Verbindung mit Art. 48ter Satz 2 AHVG und Art. 52 IVG verstosse.
b) Die Vorinstanz hat das von der Beklagten geltend gemachte absolute Haftungsprivileg abgelehnt. Nach ihrer Meinung lässt sich das Ergebnis von BGE 112 II 167 ff. unterschiedlich interpretieren. Aus dem Ingress könne abgeleitet werden, dass das für die obligatorische Unfallversicherung geltende Haftungsprivileg der Familienangehörigen auch auf Geschädigte anwendbar sei, die bei der AHV und IV versichert sind. Aus dem Inhalt des Urteils hingegen könne der Schluss gezogen werden, dass sich die Privilegierung der nahen Verwandten auf dem Gebiet der AHV und IV nicht auf die Haftung, sondern bloss auf den Regress beziehe. Das Obergericht vertritt die zweite Auffassung.
c) In BGE 112 II 167 ff., in welchem die Frage zu beantworten war, ob die in Art. 44 Abs. 1 UVG vorgesehene Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss Art. 48ter AHVG entgegengehalten werden könne, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen gehe, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht gehabt haben könne, einen Schadensverursacher von einem dem Art. 129 Abs. 2 KUVG bzw. Art. 44 Abs. 1 UVG identischen Haftungsprivileg profitieren zu lassen, weil die Leistungen von AHV/IV den Schaden im allgemeinen bei weitem nicht decken würden. Selbst wenn der Geschädigte nicht bei der SUVA versichert sei, könne das Regressrecht von AHV/IV gegenüber Familienangehörigen des Geschädigten nicht ausgeübt werden.
aa) Streitig ist im vorliegenden Fall, ob die in Art. 48ter Satz 2 AHVG enthaltene Haftungsbeschränkung zu Gunsten der in Art. 44 Abs. 1 UVG erwähnten Familienangehörigen als Haftungsprivileg oder als (blosses) Regressprivileg zu qualifizieren ist. In der Tat werden im angeführten Bundesgerichtsentscheid die beiden Begriffe nicht mit der wünschbaren Klarheit unterschieden. Das heute sowohl einem dem UVG unterstellten Unfallversicherer als auch der AHV und IV zustehende Regressrecht (Art. 41 ff. UVG, Art. 48ter ff. AHVG, Art. 52 IVG) bedeutet, dass der Sozialversicherer für seine Leistungen gegen einen Haftpflichtigen, der für identischen Schaden einzustehen hat, unabhängig vom Haftungsgrund, aus dem der Haftpflichtige verantwortlich ist, den vollen Rückgriff hat (statt vieler vgl. STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 219, Rz. 1049 ff. mit Hinweisen auf die massgebende Literatur). Dieser Regress beruht auf einem gesetzlichen Forderungsübergang, auf Subrogation. Den ungedeckten Schaden, welcher nach der Leistung des Sozialversicherers dem Geschädigten noch verbleibt, kann dieser beim Haftpflichtigen als sogenannten Direkt- oder Restanspruch geltend machen (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, S. 191).
Gemäss Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hat. Nach dieser zugunsten der genannten Personen statuierten Beschränkung der Haftpflicht verliert der Versicherer seinen Rückgriff und der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (BGE 104 II 261 ff. zu Art. 129 Abs. 2 KUVG; KELLER, a.a.O., S. 202; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 567, Ziff. 4). Art. 44 Abs. 1 UVG enthält demnach gegenüber Familienangehörigen ein Haftungs- und ein Regressprivileg.
Aus der Begründung in BGE 112 II 167 ff. kann entgegen der Auffassung der Beklagten richtigerweise nur ein Regressprivileg abgeleitet werden. Dies geht zwar weder aus der Regeste noch aus dem Wortlaut der Begründung klar hervor. Das Bundesgericht betont aber, dass die Sozialversicherungen den Versorgerschaden in den wenigsten Fällen ausreichend decken, da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen. Es könne daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch dem Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider. Die Sozialversicherung solle nicht mit der linken Hand zurücknehmen, was sie mit der Rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste (BGE 112 II 170 f. mit Hinweisen). Dieses Urteil wird sowohl von KELLER (Bd. II, S. 209) als auch von BOLLER (in SVZ 54/1986, S. 304 f.) in diesem Sinne ausgelegt und von beiden Autoren unterstützt. MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, S. 82) entnimmt dem Entscheid, dass die Haftungsbeschränkung zugunsten von Familienangehörigen nur Platz greife, wenn der Verstorbene gemäss KUVG (heute UVG) gegen Unfall versichert gewesen sei; er setzt sich indessen mit dem Haftungsprivileg und seiner Abgrenzung zum Regressprivileg nicht auseinander. MERZ (ZBJV 1988, S. 201 f.) scheint dem Bundesgericht zuzustimmen. Im übrigen spricht bereits STÖSSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, S. 49 f.), auf den in BGE 112 II 170 und 171 verwiesen wird, von einem Haftungsprivileg nach Art. 129 Abs. 2 KUVG (heute Art. 44 UVG) einerseits und von einem Regressausschluss nach Art. 48ter AHVG in Verbindung mit Art. 129 Abs. 2 KUVG anderseits, wobei beide Einschränkungen unabhängig davon gelten, ob der Schädiger gegen die Folgen seiner Haftpflicht versichert ist (STÖSSEL, a.a.O., S. 51; vgl. ferner BOLLER, a.a.O., S. 305, Ziff. 4 Abs. 3). Bei richtiger Interpretation von BGE 112 II 167 ff. wird durch das Regressprivileg nur der Rückgriff der AHV/IV, nicht aber der Direktanspruch des Geschädigten beschnitten. Die neuartige Erscheinung eines Regressprivilegs geht also hier nicht mit einem Haftungsprivileg einher (KELLER, Bd. II, S. 209).
bb) Die Beklagte behauptet unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen, das Haftungsprivileg von Familienangehörigen gelte heute als allgemeines Prinzip im Haftpflichtrecht. Die Beklagte verschweigt, dass sich die zitierten Autoren (KELLER, Bd. II, S. 201 f.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 566 ff., sowie derselbe, Ergänzungsband, S. 82; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1848) vorab mit dem Haftungsprivileg gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG bzw. Art. 44 UVG auseinandersetzen und die Regressansprüche von AHV/IV ohne zu differenzieren nur am Rande erwähnen (MAURER, a.a.O., S. 567, Ziff. 4; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1848). Einzig SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 964 ff., insbesondere Rz. 979) fragt sich, ob wegen der engen persönlichen Beziehung unter Familienangehörigen nicht von einem grundsätzlich absoluten, Personenschäden betreffenden Haftungsprivileg ausgegangen werden müsste. Selbst wenn die haftpflichtrechtlichen Grundsätze zwischen nahen Familienangehörigen unverändert gelten sollten, sei es faktisch doch so, dass normalerweise Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht würden, und im übrigen Haftpflichtversicherungsverträge derartige Ansprüche grundsätzlich ausschlössen, ganz abgesehen davon, dass dieses enge Verhältnis Genugtuungsansprüche von vornherein ausschliessen dürfte. Aus der Tatsache, dass die haftpflichtrechtliche Inanspruchnahme von Familienangehörigen selten ist und im UVG das Haftungsprivileg unter Familienangehörigen im Gesetz verankert ist, kann ausserhalb des Sozialversicherungsrechts nicht ein für das gesamte Haftpflichtrecht geltendes Prinzip abgeleitet werden. Hiefür bedürfte es einer Änderung der allgemeinen Normen (Art. 41 ff. OR). BGE 112 II 167 ff. ist mit der angebrachten Präzisierung zu bestätigen. Damit ist aber auch der Vorwurf abzuweisen, das Obergericht habe in Anwendung dieses Entscheides Bundesrecht verletzt, werden doch hier Leistungen der IV nicht solche eines Versicherers nach dem UVG entrichtet, womit eine Haftungsprivilegierung ausgeschlossen ist.
5. a) Nach Meinung des Obergerichts ist kein die Haftung ausschliessendes Verschulden (Art. 59 Abs. 1 SVG) der Klägerin gegeben. Hingegen bejaht die Vorinstanz ein leichtes Selbstverschulden der Geschädigten (Art. 59 Abs. 2 SVG) im Umfang von 20%. Dieses Selbstverschulden liege erstens in einer unangepassten Fahrweise, weil für die ortskundige Klägerin das Gefrieren von geschmolzenem Schnee an der betreffenden Stelle voraussehbar gewesen sei, und weil sie aufgrund ihrer geringen Fahrpraxis hätte vorsichtiger fahren müssen. Sodann müsse der Klägerin das Nichttragen der Sicherheitsgurten als Verschulden angerechnet werden. Beide Herabsetzungsgründe seien mit je 10% in Anschlag zu bringen.
Die Beklagte rügt die Festsetzung der Haftungsquote als bundesrechtswidrig. Nicht nur das Selbstverschulden, sondern auch die unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs aus Gefälligkeit sowie die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin mit nachfolgender Selbstschädigung seien als Herabsetzungsgründe zu berücksichtigen. Dabei würden bereits das Selbstverschulden und die Gefälligkeit für sich allein, auf jeden Fall aber die Kumulierung der verschiedenen Reduktionsgründe zur gänzlichen Aufhebung der Haftung, mindestens aber zu einer ganz massiven Reduktion führen, umsomehr, als den Halter kein Verschulden treffe.
b) Nicht einzutreten ist auf den Vorwurf, das Obergericht habe das Selbstverschulden zufolge unangepasster Fahrweise mit 10% zu gering gewichtet, sowie auf die Bemerkung, ein Abzug müsse auch zufolge Nichttragens der Sicherheitsgurten erfolgen. Es fehlen jede Substantiierung und Begründung der Rügen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
c) aa) Vor der Revision des SVG vom 20. März 1975 bestimmte Art. 59 Abs. 3 SVG, dass der Richter die Entschädigung ermässigen oder bei besonderen Umständen ausschliessen konnte, wenn der Verletzte oder Getötete aus Gefälligkeit unentgeltlich mitgeführt oder ihm das Fahrzeug aus Gefälligkeit unentgeltlich überlassen worden war. Erfasst wurden mithin die beiden Tatbestände des "Mitführens" sowie des "Überlassens". Bei der erwähnten Gesetzesrevision wurde diese Bestimmung ersatzlos gestrichen. Das Gesetz schweigt sich also heute über die Folgen von Gefälligkeitsfahrten aus. Die im Parlament vorgetragenen Gründe waren rechtstatsächlicher und rechtspolitischer Natur - so etwa das Argument, das Mitführen anderer sei heutzutage eine Selbstverständlichkeit, allenfalls eine soziale Pflicht oder energiepolitische Notwendigkeit -, ferner versicherungspolitischer sowie rechtsdogmatischer Natur (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 13 ff. mit Hinweisen auf die einschlägigen Stellen in den Amtl.Bull. sowie Kommissionsprotokollen). Seit der Revision wird diskutiert, ob die Berücksichtigung der Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrgästen oder Fahrzeugentlehnern als Umstand im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zur Ermässigung der Ersatzpflicht führt. Gegen eine solche Möglichkeit der Reduktion spricht sich uneingeschränkt KELLER aus (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 245). Die Mehrheit der Autoren plädiert - allerdings in unterschiedlichem Umfang und mit zahlreichen Differenzierungen sowie Einschränkungen - für eine Ermässigung bei Gefälligkeit, so etwa SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1301), OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 275 f.), OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, § 25 Rz. 601 ff.), BUSSY/RUSCONI (N 4.6 zu Art. 59 SVG), BREHM (N 56 zu Art. 43 OR), DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, S. 249 N 48), GEISSELER (a.a.O., S. 22 ff., insbesondere S. 38 f., 42 f.). Offengelassen wird die Frage von BUSSY (SJK 914, 1978, N 38). Das Bundesgericht hat sich seit der Revision des SVG mit dem Problem nicht befassen müssen. Die beiden Entscheide 59 II 465 und 101 II 139 f. betrafen Art. 37 Abs. 4 MFG bzw. Art. 59 Abs. 3 SVG.
bb) Das Obergericht schliesst sich der mehrheitlichen Lehrmeinung an, lehnt im vorliegenden Fall jedoch den Reduktionsgrund der Gefälligkeitsfahrt ab mit der Begründung, das Überlassen des Autos an die Ehefrau stelle einen Ausfluss der ehelichen Beistandspflicht dar. Zudem habe die Fahrt der Pflege verwandtschaftlicher Beziehungen gedient.
Die Beklagte sieht Art. 43 sowie Art. 44 OR verletzt. Die These der Vorinstanz schliesse bei Annahme einer solchen Beistandspflicht eine Gefälligkeitsfahrt unter Ehegatten aus, weil sich diese gegenseitig das Auto zu überlassen hätten. Verfüge nun aber bald der eine, bald der andere über das Auto, so liege Mithalterschaft vor, was das Obergericht verneint habe. Die Geschädigte habe in einem fremden Wagen eine Gratisreise angetreten, sei also von der Pflicht entbunden worden, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Somit habe eine Gefälligkeitsfahrt vorgelegen, die eine Kürzung des Schadenersatzes um mindestens 50% bedinge.
cc) Die ganze Tragweite der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG ist hier nicht zu erörtern. Das Problem beschränkt sich auf die Gefälligkeit des Halters gegenüber seinen Familienangehörigen, im speziellen gegenüber seiner Ehefrau. Dass vorliegend die Klägerin Mithalterin gewesen sei, ist bereits in E. 3 verneint worden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin das Auto benutzt, um ihre Eltern zu besuchen und ihnen auf ihrem Landwirtschaftsbetrieb zu helfen. Kein Mensch käme im Ernst auf die Idee, von seinem Lebenspartner für ein solches Entgegenkommen ein Entgelt zu verlangen. Das Überlassen des Fahrzeugs zur Pflege von verwandtschaftlichen Beziehungen ist eine Selbstverständlichkeit, selbst dann, wenn die betreffende Fahrt ausschliesslich dem einen Partner dient. Eine solche Gefälligkeit gegenüber Verwandten oder nahestehenden Personen, die das Alltägliche, das unter Menschen übliche Mass an Grosszügigkeit, an Freundlichkeit nicht übersteigt (GEISSELER, a.a.O., S. 42), stellt keinen Reduktionsgrund im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR dar.
d) Völlig zu Recht hat das Obergericht die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin als Herabsetzungsgrund nach Art. 43 und Art. 44 OR abgelehnt. Es schliesst sich damit der geltenden Bundesgerichtspraxis an (BGE 113 II 329 f. E. 2a mit Hinweisen). Der von der Beklagten dagegen erhobene Einwand, die Geschädigte müsse aufgrund der von ihr gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selber tragen, ist unhaltbar und abzuweisen (vgl. dazu auch OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 N 632 mit Hinweisen).
e) Die Überlegungen der Vorinstanz zur Haftungsquote erweisen sich somit als bundesrechtskonform. Damit bleibt es bei der von ihr vorgenommenen Reduktion von insgesamt 20%.
6. a) Gemäss Art. 62 Abs. 3 SVG sind die Leistungen aus einer Unfallversicherung, deren Prämien vom Halter bezahlt wurden, auf seine Ersatzpflicht anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht.
Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die Verpflichtung des Halters zur Schadensdeckung getilgt ist, soweit er durch den Abschluss einer privaten Versicherung, für die er die Prämien bezahlt hat, für eine solche Deckung gesorgt hat. Damit will eine doppelte Schadensdeckung verhindert werden, ohne dass sich dies zum Nachteil des Geschädigten auswirkt, der unter allen Umständen den Betrag erhalten soll, auf den er Anspruch hat. Der Grundsatz der Kumulation von Art. 96 VVG hat keine Berechtigung mehr, wenn der Schadenersatzpflichtige identisch ist mit demjenigen, der die Unfallversicherung zugunsten des Geschädigten abgeschlossen und die entsprechenden Prämien aus eigenen Mitteln bezahlt hat (BGE 97 II 273 E. 4a mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 273 f., Rz. 615-620 mit Hinweisen). Daran ist unverändert festzuhalten, gehen doch seit Jahren die Bestrebungen dahin, durch Regress- und Subrogationsbestimmungen Doppelzahlungen und Überentschädigungen im Haftpflichtrecht auszuschliessen bzw. einzuschränken.
b) Die Beklagte bezahlte der Geschädigten aus der bei ihr vom Ehemann der Klägerin abgeschlossenen Insassenunfallversicherung mit Einschluss des Lenkers insgesamt Fr. 265'180.--. Sie verlangt nun gemäss Art. 62 Abs. 3 SVG die Anrechnung ihrer Leistungen für Spitaltaggeld, Taggeld und Invaliditätsentschädigung, jedoch mit Ausschluss der Heilungskosten, im Umfange von Fr. 220'680.-- an die Ersatzforderungen aus der Haftpflichtversicherung. Art. 29 der AVB der Beklagten bestimmt:
"Anrechnung auf Haftpflichtansprüche.
Werden infolge Unfalls eines Mitfahrers gegen den Halter oder Lenker des
deklarierten Fahrzeuges Entschädigungsansprüche aufgrund gesetzlicher oder
vertraglicher Haftpflichtbestimmungen geltend gemacht, so werden die
bezahlten Leistungen aus der Unfallversicherung an solche
Haftpflichtentschädigungen angerechnet, für die der Halter oder Lenker
selbst aufzukommen hat, sei es direkt dem Geschädigten gegenüber oder auf
dem Weg des Rückgriffes des Haftpflichtversicherers."
Das Obergericht ist durch Auslegung dieser Klausel zum Ergebnis gelangt, dass die Zahlung aus der Insassenunfallversicherung nur auf jene Haftpflichtentschädigung angerechnet werden solle, für die der Halter oder Lenker persönlich aufzukommen habe. Für die Haftpflichtansprüche des Lenkers dürfe nichts anderes gelten als für jene der übrigen Fahrzeuginsassen. Unter den Begriff "Mitfahrer" falle nämlich auch der Lenker. Diese Auslegung sei nicht nur vom Wortlaut her möglich, sondern ergebe sich zudem aus der französischen Fassung der AVB der Beklagten, welche von "occupant" sprächen, worunter auch der Lenker falle.
Die Beklagte sieht in dieser Betrachtungsweise eine Verletzung von Art. 62 Abs. 3 SVG und eine falsche Auslegung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Die Anrechnung der Versicherungsleistungen entspreche sowohl der Bundesgerichtspraxis als auch dem allgemeinen Prinzip der Vorteilsanrechnung. Eine Unterscheidung zwischen direkter Belangung des Halters und Belangung der Versicherung sei weder den AVB noch dem SVG zu entnehmen. Die Interpretation des Begriffes "Mitfahrer" durch die Vorinstanz sei unhaltbar. Es sei nicht unüblich, den Lenker versicherungsrechtlich anders zu behandeln als den Mitfahrer; gerade bei der Insassenunfallversicherung könne der Lenker ausgeschlossen werden.
c) Die Auslegung vorgeformter Bestimmungen ist nach den gleichen Grundsätzen vorzunehmen wie die Auslegung anderer Vertragsbestimmungen (JÄGGI/GAUCH, Rz. 464 zu Art. 18 OR). Kann der wirkliche Parteiwille nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (BGE 113 II 51; BGE 107 II 418 und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung, dass gemäss der sogenannten Unklarheitenregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (BGE 115 II 268 E. 5a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
aa) Die Bestimmung steht im Abschnitt "Unfallversicherung der Insassen". Sie sagt klar, dass Leistungen an Mitfahrer nur auf Ansprüche angerechnet werden, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden oder die dieser aufgrund eines Regresses dem Haftpflichtversicherer erbringen muss, sowie auf solche, die die Versicherungsdeckung übersteigen. Keine Anrechnung soll erfolgen bezüglich der Ansprüche, die die Haftpflichtversicherung des Halters deckt. Zu prüfen bleibt damit die Frage, ob die Klägerin, die das Fahrzeug als einzige Insassin gelenkt hat, unter den Begriff "Mitfahrer" von Art. 29 AVB subsumiert werden kann.
bb) Haben wie hier zwei Begriffe, die unter einen gemeinsamen Oberbegriff (Insassen) fallen, eindeutig Unterscheidungsfunktion, kann nicht leichthin angenommen werden, es solle an einer bestimmten Stelle der allgemeine (Insasse) und nicht der spezielle Ausdruck (Mitfahrer) gedacht sein, denn der Wortlaut ist primäres Willensindiz (KRAMER, N 22 zu Art. 18 OR). Eine isolierte Interpretation einzelner Vertragselemente ist jedoch unstatthaft (KRAMER, N 26 zu Art. 18 OR); die einzelne Vertragsbestimmung ist anhand des Vertrages in seiner Gesamtheit auszulegen (JÄGGI/GAUCH, N 351 und 430 zu Art. 18 OR). Gemäss Art. 25 AVB gelten als "versicherte Personen die Insassen des deklarierten Fahrzeuges, mit oder ohne Einschluss des Lenkers, je nach der getroffenen Vereinbarung". Der Lenker kann somit von der Unfallversicherung ausgeschlossen werden. Daraus ist indessen noch nicht zu folgern, wie die Beklagte meint, sie könne nach Art. 29 AVB einem wie hier unfallversicherten Lenker die Leistungen aus der Insassenversicherung anrechnen, mithin diesen von der für die Mitfahrer geltenden Regelung ausschliessen, ohne dies auch klar zu sagen. Vom Wortsinn her ist eindeutig, dass der Lenker Insasse (franz. "occupant") ist. Das Obergericht hat aus den französischen AVB der Beklagten, wo der Begriff "Mitfahrer" mit "occupant" wiedergegeben werde (Art. 29: "Lorsque, en cas d'accident d'un occupant ..."), geschlossen, es erscheine undenkbar, dass die Beklagte einen Unterschied zwischen deutsch- und französischsprechenden Versicherungsnehmern habe machen wollen. Ein vernünftiger Sinn, den Lenker auszunehmen, ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht vom Versicherungsnehmer aus; dieser hat ohne Zweifel jedes Interesse daran, dass Art. 29 AVB auch zur Anwendung kommt, wenn er das Fahrzeug einem Dritten als Lenker überlässt. Ins Gewicht fallen sodann die AVB der übrigen Haftpflichtversicherungen, die durchwegs auch für einen Lenker die Anrechnung auf die Ansprüche beschränken, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden, wie das angefochtene Urteil verbindlich feststellt (Art. 63 Abs. 2 OG). Da die Beklagte im Vertrag den Lenker nicht in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der für die übrigen Insassen geltenden Regelung ausgeschlossen hat (Art. 33 VVG; BGE 115 II 269 E. 5a), ist die Auslegung der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
7. a) Die Klägerin verlangt für die Nachteile ihrer Arbeitsunfähigkeit Schadenersatz. Nach den medizinischen Expertisen von Prof. Dr. M. M. beträgt die bleibende, unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit der Geschädigten 80% sowohl für die Tätigkeit als Hausfrau als auch für die Erwerbstätigkeit. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin viele leichtere Hausarbeiten und kleinere Einkäufe selber erledigen und weitgehend auch für sich selber sorgen kann, hat das Obergericht die konkrete Arbeitsunfähigkeit im Haushalt nur mit 50% bewertet, was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird. Die Klägerin macht vorsorglicherweise geltend, diese Bewertung sei zu niedrig. Soweit sie damit höhere als die von der Vorinstanz zugesprochenen Leistungen beansprucht, sind ihre Vorbringen unzulässig. Im übrigen erschöpfen sich ihre Ausführungen in Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und verletzen damit Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (BGE 116 II 93 E. 2).
b) Die Beeinträchtigung der Klägerin in der Haushaltführung berechnet das Obergericht in Anlehnung an BGE 108 II 434 konkret mit der Begründung, es mache für die Bewertung der Hausfrauenarbeit keinen Unterschied aus, ob es wie dort um einen Versorgerschaden oder wie hier um eine Invaliditätsentschädigung gehe. Zur Ermittlung des Zeitaufwandes für den Haushalt sei auf das Modell "Haushalt IV" der Studie von ANNA REGULA BRÜNGGER, Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten, abzustellen. Gestützt darauf ergebe sich vorliegend ein Aufwand der Geschädigten für den Haushalt von 36 Stunden pro Woche. Entsprechend der Arbeitsunfähigkeit von 50% betrage der zu entschädigende Ausfall 18 Stunden. Der Wert einer Arbeitsstunde belaufe sich heute auf Fr. 22.70.
c) Die Beklagte anerkennt den Stundenansatz und die Berechnung dieses Schadens (BGE 113 II 351 E. 2; BGE 108 II 434 ff.) gemäss "Haushalt IV" der Untersuchung BRÜNGGER sowie den Grundsatz, dass der Ausfall für die Angehörigen ebenfalls zu entschädigen ist. Hingegen verlangt sie, dass ein Teil der von den Familienmitgliedern übernommenen Haushaltarbeit mitberücksichtigt und der vom Obergericht errechnete Ausfall von 18 Stunden um 25% auf rund 13 Stunden pro Woche reduziert werde.
Es kann offenbleiben, ob die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe bundesrechtswidrig eine Schadenminderung von rund 25% nicht vorgenommen, überhaupt nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügend substantiiert ist, denn es wird mit keinem Wort dargelegt, weshalb die Reduktion gerade einen Viertel ausmachen sollte. Die Rüge ist auf jeden Fall abzuweisen, wird doch im Sonderfall des Hausfrauenschadens von Lehre und Rechtsprechung nicht übersehen, dass die weiteren Familienangehörigen im Haushalt mithelfen (BREHM, N 118 zu Art. 46 OR; BGE 101 II 261 E. 1b). Diese Mithilfe ist nun aber in der Studie BRÜNGGER, welche der Ermittlung der Wochenstunden im angefochtenen Urteil zugrunde liegt, bereits erfasst (BRÜNGGER, a.a.O., S. 21 f., S. 32 f.). Ein doppelter Abzug indessen ist ausgeschlossen.
d) Der vom Obergericht bis zum Urteilstag berechnete Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung im Betrag von Fr. 200'237.80 ist somit zu bestätigen.
8. Nicht mehr zur Diskussion steht die Erwerbstätigkeit der Klägerin. Die Beklagte hat sich damit abgefunden, den Arbeitsausfall von Fr. 105'167.-- bis zum Urteilstag zu ersetzen.
9. Das Obergericht bemisst die Arbeitsunfähigkeit für die Erwerbstätigkeit mit 100%, weil die Klägerin die ihr nach dem Unfall verbleibende Arbeitsfähigkeit voll ausgeschöpft habe, wenn sie die Haushaltarbeiten noch zu 50% besorge. Die Beklagte rügt die Vernachlässigung der Restarbeitsfähigkeit als Verletzung von Bundesrecht.
Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung ist der Invaliditätsschaden konkret zu berechnen. Ausgehend vom abstrakten Invaliditätsgrad sind dessen Auswirkungen auf die Verminderung der Erwerbsfähigkeit oder die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu bestimmen. Aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff folgt, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit haftpflichtrechtlich unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist, der Geschädigte somit keine Möglichkeit mehr hat, mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit ein Einkommen zu realisieren (BGE 113 II 347 f. mit zahlreichen Hinweisen). Es müssen Aussichten auf eine relativ sichere Erzielung eines nicht unbedeutenden Erwerbes bestehen (BREHM, N 82 zu Art. 46 OR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1218).
Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid eine theoretisch verbleibende Restarbeitsfähigkeit für die Erwerbstätigkeit von 15% als wirtschaftlich nicht nutzbar qualifiziert. Zum gleichen Ergebnis kommt man im vorliegenden Fall. Nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts beträgt die Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf dem Arbeitsmarkt 20%. Eine solch geringe Arbeitsfähigkeit wäre allenfalls in einem hochspezialisierten Beruf noch realisierbar. Die Klägerin war indessen in früheren Jahren im Service und nach der Geburt ihres Kindes als Heimarbeiterin beschäftigt. In diesen Wirtschaftszweigen ist eine Einsatzmöglichkeit von 20% schwerlich umzusetzen. Das gilt umsomehr, als die Klägerin nach wie vor unter sporadisch auftretenden Bewusstseinsstörungen, die zwei bis drei Tage dauern, sowie unter aggressiven Phasen leidet.
10. a) Die Vorinstanz hat den zukünftigen Invaliditätsschaden in Abweichung von der geltenden Rechtsprechung in Form einer indexierten Rente zugesprochen, wobei die Rente für die Hausfrauenarbeit lebenslänglich und diejenige für den Schaden aus der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter zu entrichten sind. Das Obergericht begründet seinen Entscheid lediglich damit, eine indexierte Rente ermögliche die effektive Entschädigung eines Dauerschadens am besten.
b) Unter Hinweis auf die in der Literatur und in einem Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. August 1985 (BJM 1986, S. 148 ff.) aufgezeigten überwiegenden Vorteile der Kapitalabfindung rügt die Beklagte eine weitere Bundesrechtsverletzung. Demgegenüber hält die Klägerin an der Zusprechung einer indexierten Rente fest.
c) Das Obergericht setzt sich weder mit den Vor- und Nachteilen der Kapital- oder Rentenlösung im allgemeinen noch mit der gefestigten Bundesgerichtspraxis und der mit dieser übereinstimmenden überwiegenden Lehrmeinung im speziellen auseinander, sondern schliesst sich kritiklos dem klägerischen Antrag auf Zusprechung einer indexierten Rente an. In der Tat äussert sich das Gesetz nicht darüber, in welcher Form der Schaden ersetzt werden muss (Art. 43 OR). Es überlässt den Entscheid dem Richter, der nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. die bei STAUFFER/SCHAETZLE in Rz. 578 zusammengestellte Literatur und die in Rz. 580 daran geübte Kritik). Das Bundesgericht hat mit einer Ausnahme bei einem dreijährigen Kind (BGE 81 II 168 E. 5) in ständiger Praxis der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und dies in BGE 112 II 129 E. 5f bestätigt. Bei aussergerichtlichen Erledigungen wird in aller Regel ebenfalls ein Kapital vereinbart (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen auf die übrige Literatur). OFTINGER hält fest, dass die Rente so schwere Nachteile, das Kapital so grosse Vorteile habe, dass die Rente nur ganz ausnahmsweise in Betracht falle (OFTINGER, Bd. I, S. 217, Ziff. 1).
Es kann nicht bestritten werden, dass die beiden Schadenersatzformen sowohl Vor- als auch Nachteile aufweisen (vgl. die Zusammenstellungen bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 583 ff., und bei BREHM, N 8 ff. zu Art. 43 OR). Die Frage, in welcher Gestalt dem Geschädigten der Schadenersatz zuzusprechen ist, muss daher konkret, unter Abwägung aller Umstände, beantwortet werden. Vorliegend macht die Klägerin mehrfach geltend, es liege ein Ausnahmefall vor, welcher nach einer indexierten Rente rufe. Sie führt aber mit keinem Wort aus, welche Besonderheit die zu beurteilende Streitsache aufweist, die die Zusprechung einer Rente rechtfertigen würde. In der Tat ist denn auch nicht ersichtlich, welche Gründe für eine Ausnahme sprechen.
Wird an der bisherigen Bundesgerichtspraxis festgehalten, so muss nicht entschieden werden, ob im Falle einer Rente auch der Antrag auf deren Indexierung gutgeheissen werden könnte, spricht sich doch die Klägerin ausdrücklich gegen eine nicht indexierte Rente aus.
d) Damit ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen, und der zukünftige Hausfrauenschaden sowie der zukünftige Erwerbsausfall sind in Form einer Kapitalsumme abzugelten.
11. a) Das Obergericht hält fest, dass die Klägerin bis zum Urteilstag von der Invalidenversicherung Leistungen in der Höhe von Fr. 121'543.-- bezogen hat. Es rechnet diese Leistungen auf die Ersatzansprüche voll an.
Unter Berufung auf Art. 48quater Abs. 1 AHVG, der nach Art. 52 IVG für die Invalidenversicherung gilt, bringt die Vorinstanz für den Rückgriff der IV das sogenannte Quotenvorrecht zur Anwendung. Ein Vergleich der Haftpflichtansprüche mit den IV-Renten zeige sofort, dass der auf 20% festgesetzte Abzug für das Selbstverschulden der Klägerin nie die Leistungen erreiche, welche die IV für die entsprechende Zeit erbringe, weshalb auch kein Abzug vorzunehmen sei. Da die IV-Rente auf die Zeit vom 1. Februar 1980 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter beschränkt sei, sei das Selbstverschulden für die Zeit vom 1. März 1979 bis 31. Januar 1980 sowie nach dem Erreichen des AHV-Alters der Geschädigten zu berücksichtigen.
b) Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 59 SVG sowie Art. 43 und 44 OR. Die Nichtberücksichtigung des Selbstverschuldens während der Zeit der IV-Leistungen verstosse gegen die Grundsätze der Schadensberechnung. Das Quotenvorrecht habe begrifflich nichts mit dem Selbstverschuldensabzug oder andern Kürzungsfaktoren zu tun, sondern sei ein Institut der Rückgriffsbeschränkung.
c) Der Vorwurf ist - sofern er überhaupt als genügend substantiiert entgegengenommen wird - haltlos. Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt, so können Versicherer ihre Rückgriffsrechte gegen den Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer gemäss Art. 88 SVG nur geltend machen, soweit dadurch der Geschädigte nicht benachteiligt wird. Gemäss Art. 88 SVG steht dem aus einer Versicherung anspruchsberechtigten Geschädigten, der den haftpflichtigen Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer belangt und dabei seinem eigenen, kraft Subrogation vorgehenden Versicherer in Konkurrenz tritt, bis zur Höhe seines vollen effektiven Schadens die Priorität zu, und zwar selbst im Falle eines leichten oder schweren Selbstverschuldens (BGE 93 II 407 ff., 423 E. 6). Dieses vom Bundesgericht aus Art. 88 SVG abgeleitete Quotenvorrecht des Geschädigten wurde später aus dem Bereich des SVG gelöst und auf das ganze Haftpflichtrecht angewendet (für Einzelheiten vgl. KELLER, Bd. II, S. 191 ff.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 428 f.). Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen des Sozialversicherers und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen (BGE 113 II 91 E. 2; vgl. ferner 113 II 330 E. 2b). Dies ist vorliegend - wie das Obergericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) festgestellt hat - nicht der Fall.
12. a) Wird die Berufung im Sinne der vorstehenden Ausführungen teilweise gutgeheissen (E. 10d), so stellt sich weiter die Frage, ob das Bundesgericht die Kapitalisierung selber vornehmen kann oder die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen muss. Grundsätzlich ist die Bestimmung des Schadens eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage, und als Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 116 II 444 E. 3a; BGE 113 II 346 E. 1 mit Hinweisen). Vorliegend sind nun aber die für die Kapitalisierung massgeblichen Sachverhaltselemente - Alter der Geschädigten, Invaliditätsgrad, Erwerbsausfall - aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlich. Es bedarf folglich keiner Rückweisung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG.
b) Zu prüfen bleiben lediglich zwei vorsorglich erhobene Einwendungen der Klägerin.
aa) Nicht einzutreten ist auf die Rüge, bei der herkömmlichen Kapitalwertberechnung aufgrund eines Kapitalisierungszinses von 3 1/2% würden zukünftige Reallohnerhöhungen nicht ausgeglichen. Ob die Klägerin mit einer realen Erhöhung ihres Lohnes hätte rechnen können, ist ein Element der Schadensermittlung und damit Tatfrage. Das Obergericht führt aus, die Geschädigte hätte kein wesentlich höheres Erwerbseinkommen erzielt. Mit dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 OG) werden auch Reallohnerhöhungen verneint. Zudem ist die klägerische Behauptung offensichtlich neu und deshalb unzulässig, wurde doch im kantonalen Verfahren lediglich geltend gemacht, die Geschädigte hätte einmal die Leitung eines Tea-Rooms übernehmen wollen.
bb) Abzuweisen ist die Behauptung, es müsse mit einem niedrigeren Kapitalisierungszins als 3 1/2%, nämlich mit 0% oder sogar mit einem Negativzins, gerechnet werden.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die zukünftige Teuerung bei einer Kapitalabfindung nicht zu berücksichtigen (BGE 113 II 332 mit Hinweisen; ebenso die herrschende Lehre gemäss STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 653). Der Grundsatz, die Geldentwertung bei der Schadensberechnung ausser acht zu lassen, wird insofern relativiert, als das Bundesgericht im Schadenersatzrecht seit 1946 einen Kapitalisierungszinsfuss von 3 1/2% anwendet, welcher die Geldentwertung teilweise berücksichtigt (BGE 96 II 446 E. 6 mit Hinweisen). Diese ständige Praxis hat sich bewährt und wirkt sich positiv auf die Rechtssicherheit aus (STAUFFER/SCHAETZLE), a.a.O., Rz. 654 sowie insbesondere Rz. 1132 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur), weshalb daran festzuhalten ist. | de | Selbstunfall einer Ehefrau mit dem Fahrzeug ihres Ehemannes, schwere Invalidität der Lenkerin, Haftung. 1. Art. 58 Abs. 1 SVG. Die Frage, wer unter den Begriff des Halters oder Mithalters fällt, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu beantworten (E. 3).
2. Art. 48ter Satz 2 AHVG. Die darin enthaltene Haftungsbeschränkung zu Gunsten der in Art. 44 Abs. 1 UVG erwähnten Familienangehörigen ist ein Regress- und kein Haftungsprivileg (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4c/aa).
Aus dem in Art. 44 UVG statuierten Haftungsprivileg von Familienangehörigen lässt sich kein allgemeines Prinzip im Haftpflichtrecht herleiten (E. 4c/bb).
3. Art. 43 Abs. 1 OR. Das Überlassen des Fahrzeugs an ein Familienmitglied zum Besuch von Verwandten stellt keine Gefälligkeit des Halters dar, die eine Herabsetzung des Schadenersatzes rechtfertigt (E. 5c).
4. Art. 62 Abs. 3 SVG. Leistungen aus der Insassenunfallversicherung sind anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht (E. 6a). Auslegung vorgeformter Versicherungsbedingungen (E. 6c).
5. Ersatz für Dauerschaden ist grundsätzlich in Form einer Kapitalsumme zuzusprechen (E. 10). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-609%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,223 | 117 II 609 | 117 II 609
Sachverhalt ab Seite 610
A.- Am 1. März 1979 war K. A. mit dem Personwagen ihres Ehemannes unterwegs. In einer Waldpartie war die Strasse durch gefrorenes Schmelzwasser stark vereist, so dass das Fahrzeug schleuderte, von der Fahrbahn abkam und mit dem Wagendach voran gegen zwei Bäume prallte. K. A. erlitt dabei schwere Schädel- und Hirnverletzungen. Gemäss den medizinischen Gutachten wird sie dauernd 80% arbeitsunfähig bleiben. Die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft bezahlte aus der Fahrzeuginsassen-Versicherung die Heilungskosten, das Spitaltaggeld, eine Invaliditätsentschädigung sowie weitere Taggelder. Hingegen lehnte sie jegliche Leistung als Haftpflichtversicherer des Halters und Ehemannes der Geschädigten ab.
B.- K. A. klagte daher am 24. August 1984 beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft auf Ersatz des aufgelaufenen Erwerbsausfalls sowie auf eine monatliche, lebenslängliche und indexgebundene Rente von Fr. 2'500.-- für die künftigen Nachteile der Arbeitsunfähigkeit; eventuell verlangte sie auch eine Genugtuung sowie anstelle der Rente eine vom Gericht zu bestimmende Kapitalzahlung. Mit Urteil vom 8. Januar/9. Februar 1987 sprach das Amtsgericht K. A. Fr. 21'764.-- nebst Zins für den bisherigen Erwerbsausfall zu und verpflichtete die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft, für den künftigen Schaden eine indexierte Rente von monatlich Fr. 1'960.--, abzüglich der jeweiligen IV-Renten, bis zum 62. Altersjahr zu bezahlen; ab dem 63. Altersjahr war noch eine Rente von Fr. 200.-- unter Berücksichtigung der seit dem Januar 1987 eingetretenen Teuerung zu entrichten. Die Zahlung einer Genugtuung wurde abgelehnt.
Auf Appellation beider Parteien verwarf das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. November 1988/15. März 1990 die Einwände der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft gegen eine grundsätzliche Haftung, mithin die Behauptungen, die Geschädigte sei Mithalterin des Fahrzeugs gewesen, sie habe die Betriebsgefahr selbst verwirklicht und zudem gelte zwischen Ehegatten das Haftungsprivileg naher Verwandter. Hingegen erachtete das Obergericht die von der Versicherungsgesellschaft geltend gemachten Herabsetzungsgründe im Umfange von 20% als ausgewiesen, nämlich 10% für ein leichtes Selbstverschulden sowie 10% für das Nichttragen der Sicherheitsgurten; eine weitere Reduktion wegen unentgeltlicher Überlassung des Fahrzeugs wurde abgewiesen. Bei der Berechnung des Schadens wurde die Arbeitsunfähigkeit als Hausfrau mit 50%, jene als Serviertochter mit 100% bewertet. Den von der Geschädigten für die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zusätzlich geltend gemachten Betrag sowie Nachteile der Besteuerung schützte das Gericht nicht. Abgewiesen wurde ferner das Begehren der Versicherungsgesellschaft, neben den Leistungen der IV jene aus der Insassenunfallversicherung an die Haftpflichtansprüche anzurechnen. Hingegen verneinte auch das Obergericht einen Genugtuungsanspruch der Fahrzeuglenkerin.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von K. A. und in Abweisung derjenigen der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft verpflichtete daher das Obergericht letztere, der Verunfallten bis zum Urteilstag für den bisherigen Erwerbsausfall Fr. 180'574.80 nebst Zins zu 5% seit 8. September 1984 zu bezahlen. Für den künftigen Invaliditätsschaden hat die Versicherungsgesellschaft für die Zeit vom 16. März 1990 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter eine monatliche, zum voraus zahlbare und indexgebundene Rente von Fr. 3'109.-- zu entrichten, wobei die jeweiligen IV-Leistungen anzurechnen sind; ab dem 63. Altersjahr hat sie dann noch eine monatliche Rente von Fr. 1'421.--, welche an die seit März 1990 eingetretene Teuerung anzupassen ist, zu bezahlen. Schliesslich hat die Versicherungsgesellschaft einen Teil der vorprozessualen Anwaltskosten der Klägerin im Betrag von Fr. 3'500.-- nebst Zins zu 5% seit 31. Mai 1985 zu übernehmen.
C.- Die Beklagte führt eidgenössische Berufung gegen das Urteil des Obergerichts und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung. Das Obergericht beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet die Beklagte, der Klägerin für den zukünftigen Invaliditätsschaden eine Kapitalabfindung von Fr. 493'718.-- anstelle einer Rente zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Auffassung der Beklagten verkennt das Obergericht den Begriff des Motorfahrzeughalters und verletzt es dadurch Art. 58 SVG. Der Ehemann der Klägerin sei nicht alleiniger Halter, sondern nur Mithalter gewesen. In einer normalen Ehe werde das Auto als Familienfahrzeug eingesetzt, aus dem Familienvermögen finanziert und von der ganzen Familie benützt. Wenn eine Mithalterschaft schon durch eine einfache Gesellschaft oder eine längere Miete begründet werden könne, gelte das umso mehr für die Ehegemeinschaft. Unter Mithaltern bestehe keine Haftung nach Art. 58 SVG, weshalb die Klage abzuweisen sei.
b) Dem Strassenverkehrsgesetz liegt nicht ein formeller, sondern ein materieller Halterbegriff zugrunde. Danach ist als Halter derjenige aufzufassen, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (BGE 92 II 42; BGE 101 II 136; OFTINGER/STARK, Bd. II/2, S. 59 f., Rz. 90; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 871; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CS/TR, S. 324 Ziff. 2.3; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 151 f., Rz. 65 ff.). Bei mehreren Personen ist Mithalterschaft am gleichen Fahrzeug nur gegeben, wenn die Haltereigenschaft für sämtliche Personen zutrifft (BGE 99 II 319 E. 4). Der Begriff der Mithalterschaft ist zudem eng auszulegen (DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., Rz. 73 unter Hinweis auf BGE 101 II 136).
c) Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass V. A. das Auto regelmässig für die Fahrt zur Arbeit benützt und es als Feuerwehrkommandant von Rüttenen dem Pikettdienst zur Verfügung gestellt habe. Er sei für den eigentlichen Betrieb des Fahrzeugs verantwortlich gewesen und habe dessen Unterhalts- und Betriebskosten bestritten. Seine Ehefrau habe den Wagen nur benützen können, wenn er ihn nicht benötigt habe; im übrigen sei K. A. im Zeitpunkt des Unfalls erst kurze Zeit im Besitze des Führerausweises gewesen und habe den Wagen bis dahin nur wenige Male allein gefahren, so dass nicht von einer regelmässigen Benützung gesprochen werden könne.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsschrift das Beweisergebnis in Abweichung von der Vorinstanz würdigt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 93 mit Hinweisen). Materiell ist ihr Einwand abzuweisen, kann doch die Klägerin nach dem Gesagten weder als Halterin noch als Mithalterin des Unfallwagens bezeichnet werden. Ob sie Mithalterin wäre, wenn sie gemäss KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 32) oder BUSSY/RUSCONI (a.a.O., S. 324, Ziff. 2.5, 2.6) nach Bedarf über das Fahrzeug ihres Ehemannes hätte verfügen können, ist nicht zu prüfen, da die Vorinstanz klar das Gegenteil festgehalten hat. Offen bleiben auch alle Fragen, die sich stellen, wenn etwa in einer Familie zwei Fahrzeuge vorhanden sind, die mehrheitlich von derselben Person gefahren werden, oder wenn Kinder, die mit ihren Eltern zusammenwohnen, das Fahrzeug eines Elternteils benützen. Generell gültige Antworten können nicht gegeben werden, muss doch in jedem Einzelfall auf die konkreten Umstände abgestellt werden. Dabei ist jeweils vom Halterbegriff auszugehen, der von Lehre und Rechtsprechung seit Jahren gleichbleibend umschrieben wird.
d) Nichts ändert an diesem Entscheid der Einwand der Beklagten, die Geschädigte habe sich in einer "mithalterähnlichen Situation" befunden, denn die Kriterien zur Bestimmung des Halters sind die gleichen.
4. a) Die Beklagte bestreitet ihre Haftung auch mit der Begründung, gemäss einem im Haftpflichtrecht allgemein gültigen Grundsatz gelte unter nahen Verwandten, insbesondere unter Ehegatten, ein Haftungsprivileg, wonach ein Ehegatte gegenüber seinem Lebenspartner nur für grobe Fahrlässigkeit oder Absicht einzustehen habe. Das Prinzip der Haftungsprivilegierung von Familienangehörigen werde von namhaften Autoren wie auch vom Bundesgericht in BGE 112 II 167 ff. vertreten. Das Obergericht spreche zwar von einer Haftungsbeschränkung unter Ehegatten, schliesse aber gleichzeitig ein Haftungsprivileg aus. Darin liege ein Widerspruch, der gegen Art. 44 Abs. 1 UVG bzw. Art. 129 KUVG in Verbindung mit Art. 48ter Satz 2 AHVG und Art. 52 IVG verstosse.
b) Die Vorinstanz hat das von der Beklagten geltend gemachte absolute Haftungsprivileg abgelehnt. Nach ihrer Meinung lässt sich das Ergebnis von BGE 112 II 167 ff. unterschiedlich interpretieren. Aus dem Ingress könne abgeleitet werden, dass das für die obligatorische Unfallversicherung geltende Haftungsprivileg der Familienangehörigen auch auf Geschädigte anwendbar sei, die bei der AHV und IV versichert sind. Aus dem Inhalt des Urteils hingegen könne der Schluss gezogen werden, dass sich die Privilegierung der nahen Verwandten auf dem Gebiet der AHV und IV nicht auf die Haftung, sondern bloss auf den Regress beziehe. Das Obergericht vertritt die zweite Auffassung.
c) In BGE 112 II 167 ff., in welchem die Frage zu beantworten war, ob die in Art. 44 Abs. 1 UVG vorgesehene Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss Art. 48ter AHVG entgegengehalten werden könne, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen gehe, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht gehabt haben könne, einen Schadensverursacher von einem dem Art. 129 Abs. 2 KUVG bzw. Art. 44 Abs. 1 UVG identischen Haftungsprivileg profitieren zu lassen, weil die Leistungen von AHV/IV den Schaden im allgemeinen bei weitem nicht decken würden. Selbst wenn der Geschädigte nicht bei der SUVA versichert sei, könne das Regressrecht von AHV/IV gegenüber Familienangehörigen des Geschädigten nicht ausgeübt werden.
aa) Streitig ist im vorliegenden Fall, ob die in Art. 48ter Satz 2 AHVG enthaltene Haftungsbeschränkung zu Gunsten der in Art. 44 Abs. 1 UVG erwähnten Familienangehörigen als Haftungsprivileg oder als (blosses) Regressprivileg zu qualifizieren ist. In der Tat werden im angeführten Bundesgerichtsentscheid die beiden Begriffe nicht mit der wünschbaren Klarheit unterschieden. Das heute sowohl einem dem UVG unterstellten Unfallversicherer als auch der AHV und IV zustehende Regressrecht (Art. 41 ff. UVG, Art. 48ter ff. AHVG, Art. 52 IVG) bedeutet, dass der Sozialversicherer für seine Leistungen gegen einen Haftpflichtigen, der für identischen Schaden einzustehen hat, unabhängig vom Haftungsgrund, aus dem der Haftpflichtige verantwortlich ist, den vollen Rückgriff hat (statt vieler vgl. STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 219, Rz. 1049 ff. mit Hinweisen auf die massgebende Literatur). Dieser Regress beruht auf einem gesetzlichen Forderungsübergang, auf Subrogation. Den ungedeckten Schaden, welcher nach der Leistung des Sozialversicherers dem Geschädigten noch verbleibt, kann dieser beim Haftpflichtigen als sogenannten Direkt- oder Restanspruch geltend machen (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, S. 191).
Gemäss Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hat. Nach dieser zugunsten der genannten Personen statuierten Beschränkung der Haftpflicht verliert der Versicherer seinen Rückgriff und der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (BGE 104 II 261 ff. zu Art. 129 Abs. 2 KUVG; KELLER, a.a.O., S. 202; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 567, Ziff. 4). Art. 44 Abs. 1 UVG enthält demnach gegenüber Familienangehörigen ein Haftungs- und ein Regressprivileg.
Aus der Begründung in BGE 112 II 167 ff. kann entgegen der Auffassung der Beklagten richtigerweise nur ein Regressprivileg abgeleitet werden. Dies geht zwar weder aus der Regeste noch aus dem Wortlaut der Begründung klar hervor. Das Bundesgericht betont aber, dass die Sozialversicherungen den Versorgerschaden in den wenigsten Fällen ausreichend decken, da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen. Es könne daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch dem Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider. Die Sozialversicherung solle nicht mit der linken Hand zurücknehmen, was sie mit der Rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste (BGE 112 II 170 f. mit Hinweisen). Dieses Urteil wird sowohl von KELLER (Bd. II, S. 209) als auch von BOLLER (in SVZ 54/1986, S. 304 f.) in diesem Sinne ausgelegt und von beiden Autoren unterstützt. MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, S. 82) entnimmt dem Entscheid, dass die Haftungsbeschränkung zugunsten von Familienangehörigen nur Platz greife, wenn der Verstorbene gemäss KUVG (heute UVG) gegen Unfall versichert gewesen sei; er setzt sich indessen mit dem Haftungsprivileg und seiner Abgrenzung zum Regressprivileg nicht auseinander. MERZ (ZBJV 1988, S. 201 f.) scheint dem Bundesgericht zuzustimmen. Im übrigen spricht bereits STÖSSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, S. 49 f.), auf den in BGE 112 II 170 und 171 verwiesen wird, von einem Haftungsprivileg nach Art. 129 Abs. 2 KUVG (heute Art. 44 UVG) einerseits und von einem Regressausschluss nach Art. 48ter AHVG in Verbindung mit Art. 129 Abs. 2 KUVG anderseits, wobei beide Einschränkungen unabhängig davon gelten, ob der Schädiger gegen die Folgen seiner Haftpflicht versichert ist (STÖSSEL, a.a.O., S. 51; vgl. ferner BOLLER, a.a.O., S. 305, Ziff. 4 Abs. 3). Bei richtiger Interpretation von BGE 112 II 167 ff. wird durch das Regressprivileg nur der Rückgriff der AHV/IV, nicht aber der Direktanspruch des Geschädigten beschnitten. Die neuartige Erscheinung eines Regressprivilegs geht also hier nicht mit einem Haftungsprivileg einher (KELLER, Bd. II, S. 209).
bb) Die Beklagte behauptet unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen, das Haftungsprivileg von Familienangehörigen gelte heute als allgemeines Prinzip im Haftpflichtrecht. Die Beklagte verschweigt, dass sich die zitierten Autoren (KELLER, Bd. II, S. 201 f.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 566 ff., sowie derselbe, Ergänzungsband, S. 82; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1848) vorab mit dem Haftungsprivileg gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG bzw. Art. 44 UVG auseinandersetzen und die Regressansprüche von AHV/IV ohne zu differenzieren nur am Rande erwähnen (MAURER, a.a.O., S. 567, Ziff. 4; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1848). Einzig SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 964 ff., insbesondere Rz. 979) fragt sich, ob wegen der engen persönlichen Beziehung unter Familienangehörigen nicht von einem grundsätzlich absoluten, Personenschäden betreffenden Haftungsprivileg ausgegangen werden müsste. Selbst wenn die haftpflichtrechtlichen Grundsätze zwischen nahen Familienangehörigen unverändert gelten sollten, sei es faktisch doch so, dass normalerweise Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht würden, und im übrigen Haftpflichtversicherungsverträge derartige Ansprüche grundsätzlich ausschlössen, ganz abgesehen davon, dass dieses enge Verhältnis Genugtuungsansprüche von vornherein ausschliessen dürfte. Aus der Tatsache, dass die haftpflichtrechtliche Inanspruchnahme von Familienangehörigen selten ist und im UVG das Haftungsprivileg unter Familienangehörigen im Gesetz verankert ist, kann ausserhalb des Sozialversicherungsrechts nicht ein für das gesamte Haftpflichtrecht geltendes Prinzip abgeleitet werden. Hiefür bedürfte es einer Änderung der allgemeinen Normen (Art. 41 ff. OR). BGE 112 II 167 ff. ist mit der angebrachten Präzisierung zu bestätigen. Damit ist aber auch der Vorwurf abzuweisen, das Obergericht habe in Anwendung dieses Entscheides Bundesrecht verletzt, werden doch hier Leistungen der IV nicht solche eines Versicherers nach dem UVG entrichtet, womit eine Haftungsprivilegierung ausgeschlossen ist.
5. a) Nach Meinung des Obergerichts ist kein die Haftung ausschliessendes Verschulden (Art. 59 Abs. 1 SVG) der Klägerin gegeben. Hingegen bejaht die Vorinstanz ein leichtes Selbstverschulden der Geschädigten (Art. 59 Abs. 2 SVG) im Umfang von 20%. Dieses Selbstverschulden liege erstens in einer unangepassten Fahrweise, weil für die ortskundige Klägerin das Gefrieren von geschmolzenem Schnee an der betreffenden Stelle voraussehbar gewesen sei, und weil sie aufgrund ihrer geringen Fahrpraxis hätte vorsichtiger fahren müssen. Sodann müsse der Klägerin das Nichttragen der Sicherheitsgurten als Verschulden angerechnet werden. Beide Herabsetzungsgründe seien mit je 10% in Anschlag zu bringen.
Die Beklagte rügt die Festsetzung der Haftungsquote als bundesrechtswidrig. Nicht nur das Selbstverschulden, sondern auch die unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs aus Gefälligkeit sowie die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin mit nachfolgender Selbstschädigung seien als Herabsetzungsgründe zu berücksichtigen. Dabei würden bereits das Selbstverschulden und die Gefälligkeit für sich allein, auf jeden Fall aber die Kumulierung der verschiedenen Reduktionsgründe zur gänzlichen Aufhebung der Haftung, mindestens aber zu einer ganz massiven Reduktion führen, umsomehr, als den Halter kein Verschulden treffe.
b) Nicht einzutreten ist auf den Vorwurf, das Obergericht habe das Selbstverschulden zufolge unangepasster Fahrweise mit 10% zu gering gewichtet, sowie auf die Bemerkung, ein Abzug müsse auch zufolge Nichttragens der Sicherheitsgurten erfolgen. Es fehlen jede Substantiierung und Begründung der Rügen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
c) aa) Vor der Revision des SVG vom 20. März 1975 bestimmte Art. 59 Abs. 3 SVG, dass der Richter die Entschädigung ermässigen oder bei besonderen Umständen ausschliessen konnte, wenn der Verletzte oder Getötete aus Gefälligkeit unentgeltlich mitgeführt oder ihm das Fahrzeug aus Gefälligkeit unentgeltlich überlassen worden war. Erfasst wurden mithin die beiden Tatbestände des "Mitführens" sowie des "Überlassens". Bei der erwähnten Gesetzesrevision wurde diese Bestimmung ersatzlos gestrichen. Das Gesetz schweigt sich also heute über die Folgen von Gefälligkeitsfahrten aus. Die im Parlament vorgetragenen Gründe waren rechtstatsächlicher und rechtspolitischer Natur - so etwa das Argument, das Mitführen anderer sei heutzutage eine Selbstverständlichkeit, allenfalls eine soziale Pflicht oder energiepolitische Notwendigkeit -, ferner versicherungspolitischer sowie rechtsdogmatischer Natur (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 13 ff. mit Hinweisen auf die einschlägigen Stellen in den Amtl.Bull. sowie Kommissionsprotokollen). Seit der Revision wird diskutiert, ob die Berücksichtigung der Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrgästen oder Fahrzeugentlehnern als Umstand im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zur Ermässigung der Ersatzpflicht führt. Gegen eine solche Möglichkeit der Reduktion spricht sich uneingeschränkt KELLER aus (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 245). Die Mehrheit der Autoren plädiert - allerdings in unterschiedlichem Umfang und mit zahlreichen Differenzierungen sowie Einschränkungen - für eine Ermässigung bei Gefälligkeit, so etwa SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1301), OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 275 f.), OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, § 25 Rz. 601 ff.), BUSSY/RUSCONI (N 4.6 zu Art. 59 SVG), BREHM (N 56 zu Art. 43 OR), DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, S. 249 N 48), GEISSELER (a.a.O., S. 22 ff., insbesondere S. 38 f., 42 f.). Offengelassen wird die Frage von BUSSY (SJK 914, 1978, N 38). Das Bundesgericht hat sich seit der Revision des SVG mit dem Problem nicht befassen müssen. Die beiden Entscheide 59 II 465 und 101 II 139 f. betrafen Art. 37 Abs. 4 MFG bzw. Art. 59 Abs. 3 SVG.
bb) Das Obergericht schliesst sich der mehrheitlichen Lehrmeinung an, lehnt im vorliegenden Fall jedoch den Reduktionsgrund der Gefälligkeitsfahrt ab mit der Begründung, das Überlassen des Autos an die Ehefrau stelle einen Ausfluss der ehelichen Beistandspflicht dar. Zudem habe die Fahrt der Pflege verwandtschaftlicher Beziehungen gedient.
Die Beklagte sieht Art. 43 sowie Art. 44 OR verletzt. Die These der Vorinstanz schliesse bei Annahme einer solchen Beistandspflicht eine Gefälligkeitsfahrt unter Ehegatten aus, weil sich diese gegenseitig das Auto zu überlassen hätten. Verfüge nun aber bald der eine, bald der andere über das Auto, so liege Mithalterschaft vor, was das Obergericht verneint habe. Die Geschädigte habe in einem fremden Wagen eine Gratisreise angetreten, sei also von der Pflicht entbunden worden, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Somit habe eine Gefälligkeitsfahrt vorgelegen, die eine Kürzung des Schadenersatzes um mindestens 50% bedinge.
cc) Die ganze Tragweite der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG ist hier nicht zu erörtern. Das Problem beschränkt sich auf die Gefälligkeit des Halters gegenüber seinen Familienangehörigen, im speziellen gegenüber seiner Ehefrau. Dass vorliegend die Klägerin Mithalterin gewesen sei, ist bereits in E. 3 verneint worden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin das Auto benutzt, um ihre Eltern zu besuchen und ihnen auf ihrem Landwirtschaftsbetrieb zu helfen. Kein Mensch käme im Ernst auf die Idee, von seinem Lebenspartner für ein solches Entgegenkommen ein Entgelt zu verlangen. Das Überlassen des Fahrzeugs zur Pflege von verwandtschaftlichen Beziehungen ist eine Selbstverständlichkeit, selbst dann, wenn die betreffende Fahrt ausschliesslich dem einen Partner dient. Eine solche Gefälligkeit gegenüber Verwandten oder nahestehenden Personen, die das Alltägliche, das unter Menschen übliche Mass an Grosszügigkeit, an Freundlichkeit nicht übersteigt (GEISSELER, a.a.O., S. 42), stellt keinen Reduktionsgrund im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR dar.
d) Völlig zu Recht hat das Obergericht die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin als Herabsetzungsgrund nach Art. 43 und Art. 44 OR abgelehnt. Es schliesst sich damit der geltenden Bundesgerichtspraxis an (BGE 113 II 329 f. E. 2a mit Hinweisen). Der von der Beklagten dagegen erhobene Einwand, die Geschädigte müsse aufgrund der von ihr gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selber tragen, ist unhaltbar und abzuweisen (vgl. dazu auch OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 N 632 mit Hinweisen).
e) Die Überlegungen der Vorinstanz zur Haftungsquote erweisen sich somit als bundesrechtskonform. Damit bleibt es bei der von ihr vorgenommenen Reduktion von insgesamt 20%.
6. a) Gemäss Art. 62 Abs. 3 SVG sind die Leistungen aus einer Unfallversicherung, deren Prämien vom Halter bezahlt wurden, auf seine Ersatzpflicht anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht.
Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die Verpflichtung des Halters zur Schadensdeckung getilgt ist, soweit er durch den Abschluss einer privaten Versicherung, für die er die Prämien bezahlt hat, für eine solche Deckung gesorgt hat. Damit will eine doppelte Schadensdeckung verhindert werden, ohne dass sich dies zum Nachteil des Geschädigten auswirkt, der unter allen Umständen den Betrag erhalten soll, auf den er Anspruch hat. Der Grundsatz der Kumulation von Art. 96 VVG hat keine Berechtigung mehr, wenn der Schadenersatzpflichtige identisch ist mit demjenigen, der die Unfallversicherung zugunsten des Geschädigten abgeschlossen und die entsprechenden Prämien aus eigenen Mitteln bezahlt hat (BGE 97 II 273 E. 4a mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 273 f., Rz. 615-620 mit Hinweisen). Daran ist unverändert festzuhalten, gehen doch seit Jahren die Bestrebungen dahin, durch Regress- und Subrogationsbestimmungen Doppelzahlungen und Überentschädigungen im Haftpflichtrecht auszuschliessen bzw. einzuschränken.
b) Die Beklagte bezahlte der Geschädigten aus der bei ihr vom Ehemann der Klägerin abgeschlossenen Insassenunfallversicherung mit Einschluss des Lenkers insgesamt Fr. 265'180.--. Sie verlangt nun gemäss Art. 62 Abs. 3 SVG die Anrechnung ihrer Leistungen für Spitaltaggeld, Taggeld und Invaliditätsentschädigung, jedoch mit Ausschluss der Heilungskosten, im Umfange von Fr. 220'680.-- an die Ersatzforderungen aus der Haftpflichtversicherung. Art. 29 der AVB der Beklagten bestimmt:
"Anrechnung auf Haftpflichtansprüche.
Werden infolge Unfalls eines Mitfahrers gegen den Halter oder Lenker des
deklarierten Fahrzeuges Entschädigungsansprüche aufgrund gesetzlicher oder
vertraglicher Haftpflichtbestimmungen geltend gemacht, so werden die
bezahlten Leistungen aus der Unfallversicherung an solche
Haftpflichtentschädigungen angerechnet, für die der Halter oder Lenker
selbst aufzukommen hat, sei es direkt dem Geschädigten gegenüber oder auf
dem Weg des Rückgriffes des Haftpflichtversicherers."
Das Obergericht ist durch Auslegung dieser Klausel zum Ergebnis gelangt, dass die Zahlung aus der Insassenunfallversicherung nur auf jene Haftpflichtentschädigung angerechnet werden solle, für die der Halter oder Lenker persönlich aufzukommen habe. Für die Haftpflichtansprüche des Lenkers dürfe nichts anderes gelten als für jene der übrigen Fahrzeuginsassen. Unter den Begriff "Mitfahrer" falle nämlich auch der Lenker. Diese Auslegung sei nicht nur vom Wortlaut her möglich, sondern ergebe sich zudem aus der französischen Fassung der AVB der Beklagten, welche von "occupant" sprächen, worunter auch der Lenker falle.
Die Beklagte sieht in dieser Betrachtungsweise eine Verletzung von Art. 62 Abs. 3 SVG und eine falsche Auslegung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Die Anrechnung der Versicherungsleistungen entspreche sowohl der Bundesgerichtspraxis als auch dem allgemeinen Prinzip der Vorteilsanrechnung. Eine Unterscheidung zwischen direkter Belangung des Halters und Belangung der Versicherung sei weder den AVB noch dem SVG zu entnehmen. Die Interpretation des Begriffes "Mitfahrer" durch die Vorinstanz sei unhaltbar. Es sei nicht unüblich, den Lenker versicherungsrechtlich anders zu behandeln als den Mitfahrer; gerade bei der Insassenunfallversicherung könne der Lenker ausgeschlossen werden.
c) Die Auslegung vorgeformter Bestimmungen ist nach den gleichen Grundsätzen vorzunehmen wie die Auslegung anderer Vertragsbestimmungen (JÄGGI/GAUCH, Rz. 464 zu Art. 18 OR). Kann der wirkliche Parteiwille nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (BGE 113 II 51; BGE 107 II 418 und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung, dass gemäss der sogenannten Unklarheitenregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (BGE 115 II 268 E. 5a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
aa) Die Bestimmung steht im Abschnitt "Unfallversicherung der Insassen". Sie sagt klar, dass Leistungen an Mitfahrer nur auf Ansprüche angerechnet werden, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden oder die dieser aufgrund eines Regresses dem Haftpflichtversicherer erbringen muss, sowie auf solche, die die Versicherungsdeckung übersteigen. Keine Anrechnung soll erfolgen bezüglich der Ansprüche, die die Haftpflichtversicherung des Halters deckt. Zu prüfen bleibt damit die Frage, ob die Klägerin, die das Fahrzeug als einzige Insassin gelenkt hat, unter den Begriff "Mitfahrer" von Art. 29 AVB subsumiert werden kann.
bb) Haben wie hier zwei Begriffe, die unter einen gemeinsamen Oberbegriff (Insassen) fallen, eindeutig Unterscheidungsfunktion, kann nicht leichthin angenommen werden, es solle an einer bestimmten Stelle der allgemeine (Insasse) und nicht der spezielle Ausdruck (Mitfahrer) gedacht sein, denn der Wortlaut ist primäres Willensindiz (KRAMER, N 22 zu Art. 18 OR). Eine isolierte Interpretation einzelner Vertragselemente ist jedoch unstatthaft (KRAMER, N 26 zu Art. 18 OR); die einzelne Vertragsbestimmung ist anhand des Vertrages in seiner Gesamtheit auszulegen (JÄGGI/GAUCH, N 351 und 430 zu Art. 18 OR). Gemäss Art. 25 AVB gelten als "versicherte Personen die Insassen des deklarierten Fahrzeuges, mit oder ohne Einschluss des Lenkers, je nach der getroffenen Vereinbarung". Der Lenker kann somit von der Unfallversicherung ausgeschlossen werden. Daraus ist indessen noch nicht zu folgern, wie die Beklagte meint, sie könne nach Art. 29 AVB einem wie hier unfallversicherten Lenker die Leistungen aus der Insassenversicherung anrechnen, mithin diesen von der für die Mitfahrer geltenden Regelung ausschliessen, ohne dies auch klar zu sagen. Vom Wortsinn her ist eindeutig, dass der Lenker Insasse (franz. "occupant") ist. Das Obergericht hat aus den französischen AVB der Beklagten, wo der Begriff "Mitfahrer" mit "occupant" wiedergegeben werde (Art. 29: "Lorsque, en cas d'accident d'un occupant ..."), geschlossen, es erscheine undenkbar, dass die Beklagte einen Unterschied zwischen deutsch- und französischsprechenden Versicherungsnehmern habe machen wollen. Ein vernünftiger Sinn, den Lenker auszunehmen, ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht vom Versicherungsnehmer aus; dieser hat ohne Zweifel jedes Interesse daran, dass Art. 29 AVB auch zur Anwendung kommt, wenn er das Fahrzeug einem Dritten als Lenker überlässt. Ins Gewicht fallen sodann die AVB der übrigen Haftpflichtversicherungen, die durchwegs auch für einen Lenker die Anrechnung auf die Ansprüche beschränken, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden, wie das angefochtene Urteil verbindlich feststellt (Art. 63 Abs. 2 OG). Da die Beklagte im Vertrag den Lenker nicht in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der für die übrigen Insassen geltenden Regelung ausgeschlossen hat (Art. 33 VVG; BGE 115 II 269 E. 5a), ist die Auslegung der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
7. a) Die Klägerin verlangt für die Nachteile ihrer Arbeitsunfähigkeit Schadenersatz. Nach den medizinischen Expertisen von Prof. Dr. M. M. beträgt die bleibende, unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit der Geschädigten 80% sowohl für die Tätigkeit als Hausfrau als auch für die Erwerbstätigkeit. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin viele leichtere Hausarbeiten und kleinere Einkäufe selber erledigen und weitgehend auch für sich selber sorgen kann, hat das Obergericht die konkrete Arbeitsunfähigkeit im Haushalt nur mit 50% bewertet, was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird. Die Klägerin macht vorsorglicherweise geltend, diese Bewertung sei zu niedrig. Soweit sie damit höhere als die von der Vorinstanz zugesprochenen Leistungen beansprucht, sind ihre Vorbringen unzulässig. Im übrigen erschöpfen sich ihre Ausführungen in Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und verletzen damit Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (BGE 116 II 93 E. 2).
b) Die Beeinträchtigung der Klägerin in der Haushaltführung berechnet das Obergericht in Anlehnung an BGE 108 II 434 konkret mit der Begründung, es mache für die Bewertung der Hausfrauenarbeit keinen Unterschied aus, ob es wie dort um einen Versorgerschaden oder wie hier um eine Invaliditätsentschädigung gehe. Zur Ermittlung des Zeitaufwandes für den Haushalt sei auf das Modell "Haushalt IV" der Studie von ANNA REGULA BRÜNGGER, Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten, abzustellen. Gestützt darauf ergebe sich vorliegend ein Aufwand der Geschädigten für den Haushalt von 36 Stunden pro Woche. Entsprechend der Arbeitsunfähigkeit von 50% betrage der zu entschädigende Ausfall 18 Stunden. Der Wert einer Arbeitsstunde belaufe sich heute auf Fr. 22.70.
c) Die Beklagte anerkennt den Stundenansatz und die Berechnung dieses Schadens (BGE 113 II 351 E. 2; BGE 108 II 434 ff.) gemäss "Haushalt IV" der Untersuchung BRÜNGGER sowie den Grundsatz, dass der Ausfall für die Angehörigen ebenfalls zu entschädigen ist. Hingegen verlangt sie, dass ein Teil der von den Familienmitgliedern übernommenen Haushaltarbeit mitberücksichtigt und der vom Obergericht errechnete Ausfall von 18 Stunden um 25% auf rund 13 Stunden pro Woche reduziert werde.
Es kann offenbleiben, ob die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe bundesrechtswidrig eine Schadenminderung von rund 25% nicht vorgenommen, überhaupt nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügend substantiiert ist, denn es wird mit keinem Wort dargelegt, weshalb die Reduktion gerade einen Viertel ausmachen sollte. Die Rüge ist auf jeden Fall abzuweisen, wird doch im Sonderfall des Hausfrauenschadens von Lehre und Rechtsprechung nicht übersehen, dass die weiteren Familienangehörigen im Haushalt mithelfen (BREHM, N 118 zu Art. 46 OR; BGE 101 II 261 E. 1b). Diese Mithilfe ist nun aber in der Studie BRÜNGGER, welche der Ermittlung der Wochenstunden im angefochtenen Urteil zugrunde liegt, bereits erfasst (BRÜNGGER, a.a.O., S. 21 f., S. 32 f.). Ein doppelter Abzug indessen ist ausgeschlossen.
d) Der vom Obergericht bis zum Urteilstag berechnete Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung im Betrag von Fr. 200'237.80 ist somit zu bestätigen.
8. Nicht mehr zur Diskussion steht die Erwerbstätigkeit der Klägerin. Die Beklagte hat sich damit abgefunden, den Arbeitsausfall von Fr. 105'167.-- bis zum Urteilstag zu ersetzen.
9. Das Obergericht bemisst die Arbeitsunfähigkeit für die Erwerbstätigkeit mit 100%, weil die Klägerin die ihr nach dem Unfall verbleibende Arbeitsfähigkeit voll ausgeschöpft habe, wenn sie die Haushaltarbeiten noch zu 50% besorge. Die Beklagte rügt die Vernachlässigung der Restarbeitsfähigkeit als Verletzung von Bundesrecht.
Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung ist der Invaliditätsschaden konkret zu berechnen. Ausgehend vom abstrakten Invaliditätsgrad sind dessen Auswirkungen auf die Verminderung der Erwerbsfähigkeit oder die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu bestimmen. Aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff folgt, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit haftpflichtrechtlich unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist, der Geschädigte somit keine Möglichkeit mehr hat, mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit ein Einkommen zu realisieren (BGE 113 II 347 f. mit zahlreichen Hinweisen). Es müssen Aussichten auf eine relativ sichere Erzielung eines nicht unbedeutenden Erwerbes bestehen (BREHM, N 82 zu Art. 46 OR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1218).
Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid eine theoretisch verbleibende Restarbeitsfähigkeit für die Erwerbstätigkeit von 15% als wirtschaftlich nicht nutzbar qualifiziert. Zum gleichen Ergebnis kommt man im vorliegenden Fall. Nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts beträgt die Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf dem Arbeitsmarkt 20%. Eine solch geringe Arbeitsfähigkeit wäre allenfalls in einem hochspezialisierten Beruf noch realisierbar. Die Klägerin war indessen in früheren Jahren im Service und nach der Geburt ihres Kindes als Heimarbeiterin beschäftigt. In diesen Wirtschaftszweigen ist eine Einsatzmöglichkeit von 20% schwerlich umzusetzen. Das gilt umsomehr, als die Klägerin nach wie vor unter sporadisch auftretenden Bewusstseinsstörungen, die zwei bis drei Tage dauern, sowie unter aggressiven Phasen leidet.
10. a) Die Vorinstanz hat den zukünftigen Invaliditätsschaden in Abweichung von der geltenden Rechtsprechung in Form einer indexierten Rente zugesprochen, wobei die Rente für die Hausfrauenarbeit lebenslänglich und diejenige für den Schaden aus der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter zu entrichten sind. Das Obergericht begründet seinen Entscheid lediglich damit, eine indexierte Rente ermögliche die effektive Entschädigung eines Dauerschadens am besten.
b) Unter Hinweis auf die in der Literatur und in einem Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. August 1985 (BJM 1986, S. 148 ff.) aufgezeigten überwiegenden Vorteile der Kapitalabfindung rügt die Beklagte eine weitere Bundesrechtsverletzung. Demgegenüber hält die Klägerin an der Zusprechung einer indexierten Rente fest.
c) Das Obergericht setzt sich weder mit den Vor- und Nachteilen der Kapital- oder Rentenlösung im allgemeinen noch mit der gefestigten Bundesgerichtspraxis und der mit dieser übereinstimmenden überwiegenden Lehrmeinung im speziellen auseinander, sondern schliesst sich kritiklos dem klägerischen Antrag auf Zusprechung einer indexierten Rente an. In der Tat äussert sich das Gesetz nicht darüber, in welcher Form der Schaden ersetzt werden muss (Art. 43 OR). Es überlässt den Entscheid dem Richter, der nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. die bei STAUFFER/SCHAETZLE in Rz. 578 zusammengestellte Literatur und die in Rz. 580 daran geübte Kritik). Das Bundesgericht hat mit einer Ausnahme bei einem dreijährigen Kind (BGE 81 II 168 E. 5) in ständiger Praxis der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und dies in BGE 112 II 129 E. 5f bestätigt. Bei aussergerichtlichen Erledigungen wird in aller Regel ebenfalls ein Kapital vereinbart (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen auf die übrige Literatur). OFTINGER hält fest, dass die Rente so schwere Nachteile, das Kapital so grosse Vorteile habe, dass die Rente nur ganz ausnahmsweise in Betracht falle (OFTINGER, Bd. I, S. 217, Ziff. 1).
Es kann nicht bestritten werden, dass die beiden Schadenersatzformen sowohl Vor- als auch Nachteile aufweisen (vgl. die Zusammenstellungen bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 583 ff., und bei BREHM, N 8 ff. zu Art. 43 OR). Die Frage, in welcher Gestalt dem Geschädigten der Schadenersatz zuzusprechen ist, muss daher konkret, unter Abwägung aller Umstände, beantwortet werden. Vorliegend macht die Klägerin mehrfach geltend, es liege ein Ausnahmefall vor, welcher nach einer indexierten Rente rufe. Sie führt aber mit keinem Wort aus, welche Besonderheit die zu beurteilende Streitsache aufweist, die die Zusprechung einer Rente rechtfertigen würde. In der Tat ist denn auch nicht ersichtlich, welche Gründe für eine Ausnahme sprechen.
Wird an der bisherigen Bundesgerichtspraxis festgehalten, so muss nicht entschieden werden, ob im Falle einer Rente auch der Antrag auf deren Indexierung gutgeheissen werden könnte, spricht sich doch die Klägerin ausdrücklich gegen eine nicht indexierte Rente aus.
d) Damit ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen, und der zukünftige Hausfrauenschaden sowie der zukünftige Erwerbsausfall sind in Form einer Kapitalsumme abzugelten.
11. a) Das Obergericht hält fest, dass die Klägerin bis zum Urteilstag von der Invalidenversicherung Leistungen in der Höhe von Fr. 121'543.-- bezogen hat. Es rechnet diese Leistungen auf die Ersatzansprüche voll an.
Unter Berufung auf Art. 48quater Abs. 1 AHVG, der nach Art. 52 IVG für die Invalidenversicherung gilt, bringt die Vorinstanz für den Rückgriff der IV das sogenannte Quotenvorrecht zur Anwendung. Ein Vergleich der Haftpflichtansprüche mit den IV-Renten zeige sofort, dass der auf 20% festgesetzte Abzug für das Selbstverschulden der Klägerin nie die Leistungen erreiche, welche die IV für die entsprechende Zeit erbringe, weshalb auch kein Abzug vorzunehmen sei. Da die IV-Rente auf die Zeit vom 1. Februar 1980 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter beschränkt sei, sei das Selbstverschulden für die Zeit vom 1. März 1979 bis 31. Januar 1980 sowie nach dem Erreichen des AHV-Alters der Geschädigten zu berücksichtigen.
b) Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 59 SVG sowie Art. 43 und 44 OR. Die Nichtberücksichtigung des Selbstverschuldens während der Zeit der IV-Leistungen verstosse gegen die Grundsätze der Schadensberechnung. Das Quotenvorrecht habe begrifflich nichts mit dem Selbstverschuldensabzug oder andern Kürzungsfaktoren zu tun, sondern sei ein Institut der Rückgriffsbeschränkung.
c) Der Vorwurf ist - sofern er überhaupt als genügend substantiiert entgegengenommen wird - haltlos. Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt, so können Versicherer ihre Rückgriffsrechte gegen den Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer gemäss Art. 88 SVG nur geltend machen, soweit dadurch der Geschädigte nicht benachteiligt wird. Gemäss Art. 88 SVG steht dem aus einer Versicherung anspruchsberechtigten Geschädigten, der den haftpflichtigen Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer belangt und dabei seinem eigenen, kraft Subrogation vorgehenden Versicherer in Konkurrenz tritt, bis zur Höhe seines vollen effektiven Schadens die Priorität zu, und zwar selbst im Falle eines leichten oder schweren Selbstverschuldens (BGE 93 II 407 ff., 423 E. 6). Dieses vom Bundesgericht aus Art. 88 SVG abgeleitete Quotenvorrecht des Geschädigten wurde später aus dem Bereich des SVG gelöst und auf das ganze Haftpflichtrecht angewendet (für Einzelheiten vgl. KELLER, Bd. II, S. 191 ff.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 428 f.). Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen des Sozialversicherers und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen (BGE 113 II 91 E. 2; vgl. ferner 113 II 330 E. 2b). Dies ist vorliegend - wie das Obergericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) festgestellt hat - nicht der Fall.
12. a) Wird die Berufung im Sinne der vorstehenden Ausführungen teilweise gutgeheissen (E. 10d), so stellt sich weiter die Frage, ob das Bundesgericht die Kapitalisierung selber vornehmen kann oder die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen muss. Grundsätzlich ist die Bestimmung des Schadens eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage, und als Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 116 II 444 E. 3a; BGE 113 II 346 E. 1 mit Hinweisen). Vorliegend sind nun aber die für die Kapitalisierung massgeblichen Sachverhaltselemente - Alter der Geschädigten, Invaliditätsgrad, Erwerbsausfall - aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlich. Es bedarf folglich keiner Rückweisung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG.
b) Zu prüfen bleiben lediglich zwei vorsorglich erhobene Einwendungen der Klägerin.
aa) Nicht einzutreten ist auf die Rüge, bei der herkömmlichen Kapitalwertberechnung aufgrund eines Kapitalisierungszinses von 3 1/2% würden zukünftige Reallohnerhöhungen nicht ausgeglichen. Ob die Klägerin mit einer realen Erhöhung ihres Lohnes hätte rechnen können, ist ein Element der Schadensermittlung und damit Tatfrage. Das Obergericht führt aus, die Geschädigte hätte kein wesentlich höheres Erwerbseinkommen erzielt. Mit dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 OG) werden auch Reallohnerhöhungen verneint. Zudem ist die klägerische Behauptung offensichtlich neu und deshalb unzulässig, wurde doch im kantonalen Verfahren lediglich geltend gemacht, die Geschädigte hätte einmal die Leitung eines Tea-Rooms übernehmen wollen.
bb) Abzuweisen ist die Behauptung, es müsse mit einem niedrigeren Kapitalisierungszins als 3 1/2%, nämlich mit 0% oder sogar mit einem Negativzins, gerechnet werden.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die zukünftige Teuerung bei einer Kapitalabfindung nicht zu berücksichtigen (BGE 113 II 332 mit Hinweisen; ebenso die herrschende Lehre gemäss STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 653). Der Grundsatz, die Geldentwertung bei der Schadensberechnung ausser acht zu lassen, wird insofern relativiert, als das Bundesgericht im Schadenersatzrecht seit 1946 einen Kapitalisierungszinsfuss von 3 1/2% anwendet, welcher die Geldentwertung teilweise berücksichtigt (BGE 96 II 446 E. 6 mit Hinweisen). Diese ständige Praxis hat sich bewährt und wirkt sich positiv auf die Rechtssicherheit aus (STAUFFER/SCHAETZLE), a.a.O., Rz. 654 sowie insbesondere Rz. 1132 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur), weshalb daran festzuhalten ist. | de | Accident sans implication de tiers causé par l'épouse avec le véhicule de son époux, invalidité grave de la conductrice, responsabilité. 1. Art. 58 al. 1er LCR. Le champ d'application des termes de détenteur et de codétenteur doit être déterminé à la lumière des circonstances concrètes de l'espèce (consid. 3).
2. Art. 48ter 2e phrase LAVS. La limitation de responsabilité prévue à cette disposition en faveur des proches au sens de l'art. 44 al. 1er LAA constitue un privilège récursoire et non un privilège de responsabilité (précision de la jurisprudence; consid. 4c/aa).
On ne saurait tirer du privilège de responsabilité prévu à l'art. 44 LAA en faveur des proches un principe général du droit de la responsabilité civile (consid. 4c/bb).
3. Art. 43 al. 1er CO. Le fait de confier son véhicule à un membre de la famille pour une visite à des proches ne constitue pas un acte de complaisance du détenteur justifiant une réduction des dommages-intérêts (consid. 5c).
4. Art. 62 al. 3 LCR. En l'absence de dispositions contraires du contrat d'assurance, il y a lieu d'imputer les prestations de l'assurance-occupants (consid. 6a). Interprétation de conditions générales d'assurance préimprimées (consid. 6c).
5. La réparation du dommage permanent doit en principe être allouée sous la forme d'un capital (consid. 10). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-609%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,224 | 117 II 609 | 117 II 609
Sachverhalt ab Seite 610
A.- Am 1. März 1979 war K. A. mit dem Personwagen ihres Ehemannes unterwegs. In einer Waldpartie war die Strasse durch gefrorenes Schmelzwasser stark vereist, so dass das Fahrzeug schleuderte, von der Fahrbahn abkam und mit dem Wagendach voran gegen zwei Bäume prallte. K. A. erlitt dabei schwere Schädel- und Hirnverletzungen. Gemäss den medizinischen Gutachten wird sie dauernd 80% arbeitsunfähig bleiben. Die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft bezahlte aus der Fahrzeuginsassen-Versicherung die Heilungskosten, das Spitaltaggeld, eine Invaliditätsentschädigung sowie weitere Taggelder. Hingegen lehnte sie jegliche Leistung als Haftpflichtversicherer des Halters und Ehemannes der Geschädigten ab.
B.- K. A. klagte daher am 24. August 1984 beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft auf Ersatz des aufgelaufenen Erwerbsausfalls sowie auf eine monatliche, lebenslängliche und indexgebundene Rente von Fr. 2'500.-- für die künftigen Nachteile der Arbeitsunfähigkeit; eventuell verlangte sie auch eine Genugtuung sowie anstelle der Rente eine vom Gericht zu bestimmende Kapitalzahlung. Mit Urteil vom 8. Januar/9. Februar 1987 sprach das Amtsgericht K. A. Fr. 21'764.-- nebst Zins für den bisherigen Erwerbsausfall zu und verpflichtete die X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft, für den künftigen Schaden eine indexierte Rente von monatlich Fr. 1'960.--, abzüglich der jeweiligen IV-Renten, bis zum 62. Altersjahr zu bezahlen; ab dem 63. Altersjahr war noch eine Rente von Fr. 200.-- unter Berücksichtigung der seit dem Januar 1987 eingetretenen Teuerung zu entrichten. Die Zahlung einer Genugtuung wurde abgelehnt.
Auf Appellation beider Parteien verwarf das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 8. November 1988/15. März 1990 die Einwände der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft gegen eine grundsätzliche Haftung, mithin die Behauptungen, die Geschädigte sei Mithalterin des Fahrzeugs gewesen, sie habe die Betriebsgefahr selbst verwirklicht und zudem gelte zwischen Ehegatten das Haftungsprivileg naher Verwandter. Hingegen erachtete das Obergericht die von der Versicherungsgesellschaft geltend gemachten Herabsetzungsgründe im Umfange von 20% als ausgewiesen, nämlich 10% für ein leichtes Selbstverschulden sowie 10% für das Nichttragen der Sicherheitsgurten; eine weitere Reduktion wegen unentgeltlicher Überlassung des Fahrzeugs wurde abgewiesen. Bei der Berechnung des Schadens wurde die Arbeitsunfähigkeit als Hausfrau mit 50%, jene als Serviertochter mit 100% bewertet. Den von der Geschädigten für die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zusätzlich geltend gemachten Betrag sowie Nachteile der Besteuerung schützte das Gericht nicht. Abgewiesen wurde ferner das Begehren der Versicherungsgesellschaft, neben den Leistungen der IV jene aus der Insassenunfallversicherung an die Haftpflichtansprüche anzurechnen. Hingegen verneinte auch das Obergericht einen Genugtuungsanspruch der Fahrzeuglenkerin.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von K. A. und in Abweisung derjenigen der X.-Versicherungs-Aktiengesellschaft verpflichtete daher das Obergericht letztere, der Verunfallten bis zum Urteilstag für den bisherigen Erwerbsausfall Fr. 180'574.80 nebst Zins zu 5% seit 8. September 1984 zu bezahlen. Für den künftigen Invaliditätsschaden hat die Versicherungsgesellschaft für die Zeit vom 16. März 1990 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter eine monatliche, zum voraus zahlbare und indexgebundene Rente von Fr. 3'109.-- zu entrichten, wobei die jeweiligen IV-Leistungen anzurechnen sind; ab dem 63. Altersjahr hat sie dann noch eine monatliche Rente von Fr. 1'421.--, welche an die seit März 1990 eingetretene Teuerung anzupassen ist, zu bezahlen. Schliesslich hat die Versicherungsgesellschaft einen Teil der vorprozessualen Anwaltskosten der Klägerin im Betrag von Fr. 3'500.-- nebst Zins zu 5% seit 31. Mai 1985 zu übernehmen.
C.- Die Beklagte führt eidgenössische Berufung gegen das Urteil des Obergerichts und beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung. Das Obergericht beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet die Beklagte, der Klägerin für den zukünftigen Invaliditätsschaden eine Kapitalabfindung von Fr. 493'718.-- anstelle einer Rente zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Auffassung der Beklagten verkennt das Obergericht den Begriff des Motorfahrzeughalters und verletzt es dadurch Art. 58 SVG. Der Ehemann der Klägerin sei nicht alleiniger Halter, sondern nur Mithalter gewesen. In einer normalen Ehe werde das Auto als Familienfahrzeug eingesetzt, aus dem Familienvermögen finanziert und von der ganzen Familie benützt. Wenn eine Mithalterschaft schon durch eine einfache Gesellschaft oder eine längere Miete begründet werden könne, gelte das umso mehr für die Ehegemeinschaft. Unter Mithaltern bestehe keine Haftung nach Art. 58 SVG, weshalb die Klage abzuweisen sei.
b) Dem Strassenverkehrsgesetz liegt nicht ein formeller, sondern ein materieller Halterbegriff zugrunde. Danach ist als Halter derjenige aufzufassen, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der Betrieb des Fahrzeuges erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besitzt (BGE 92 II 42; BGE 101 II 136; OFTINGER/STARK, Bd. II/2, S. 59 f., Rz. 90; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 167; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 871; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CS/TR, S. 324 Ziff. 2.3; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl., S. 151 f., Rz. 65 ff.). Bei mehreren Personen ist Mithalterschaft am gleichen Fahrzeug nur gegeben, wenn die Haltereigenschaft für sämtliche Personen zutrifft (BGE 99 II 319 E. 4). Der Begriff der Mithalterschaft ist zudem eng auszulegen (DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., Rz. 73 unter Hinweis auf BGE 101 II 136).
c) Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), dass V. A. das Auto regelmässig für die Fahrt zur Arbeit benützt und es als Feuerwehrkommandant von Rüttenen dem Pikettdienst zur Verfügung gestellt habe. Er sei für den eigentlichen Betrieb des Fahrzeugs verantwortlich gewesen und habe dessen Unterhalts- und Betriebskosten bestritten. Seine Ehefrau habe den Wagen nur benützen können, wenn er ihn nicht benötigt habe; im übrigen sei K. A. im Zeitpunkt des Unfalls erst kurze Zeit im Besitze des Führerausweises gewesen und habe den Wagen bis dahin nur wenige Male allein gefahren, so dass nicht von einer regelmässigen Benützung gesprochen werden könne.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsschrift das Beweisergebnis in Abweichung von der Vorinstanz würdigt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 93 mit Hinweisen). Materiell ist ihr Einwand abzuweisen, kann doch die Klägerin nach dem Gesagten weder als Halterin noch als Mithalterin des Unfallwagens bezeichnet werden. Ob sie Mithalterin wäre, wenn sie gemäss KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 32) oder BUSSY/RUSCONI (a.a.O., S. 324, Ziff. 2.5, 2.6) nach Bedarf über das Fahrzeug ihres Ehemannes hätte verfügen können, ist nicht zu prüfen, da die Vorinstanz klar das Gegenteil festgehalten hat. Offen bleiben auch alle Fragen, die sich stellen, wenn etwa in einer Familie zwei Fahrzeuge vorhanden sind, die mehrheitlich von derselben Person gefahren werden, oder wenn Kinder, die mit ihren Eltern zusammenwohnen, das Fahrzeug eines Elternteils benützen. Generell gültige Antworten können nicht gegeben werden, muss doch in jedem Einzelfall auf die konkreten Umstände abgestellt werden. Dabei ist jeweils vom Halterbegriff auszugehen, der von Lehre und Rechtsprechung seit Jahren gleichbleibend umschrieben wird.
d) Nichts ändert an diesem Entscheid der Einwand der Beklagten, die Geschädigte habe sich in einer "mithalterähnlichen Situation" befunden, denn die Kriterien zur Bestimmung des Halters sind die gleichen.
4. a) Die Beklagte bestreitet ihre Haftung auch mit der Begründung, gemäss einem im Haftpflichtrecht allgemein gültigen Grundsatz gelte unter nahen Verwandten, insbesondere unter Ehegatten, ein Haftungsprivileg, wonach ein Ehegatte gegenüber seinem Lebenspartner nur für grobe Fahrlässigkeit oder Absicht einzustehen habe. Das Prinzip der Haftungsprivilegierung von Familienangehörigen werde von namhaften Autoren wie auch vom Bundesgericht in BGE 112 II 167 ff. vertreten. Das Obergericht spreche zwar von einer Haftungsbeschränkung unter Ehegatten, schliesse aber gleichzeitig ein Haftungsprivileg aus. Darin liege ein Widerspruch, der gegen Art. 44 Abs. 1 UVG bzw. Art. 129 KUVG in Verbindung mit Art. 48ter Satz 2 AHVG und Art. 52 IVG verstosse.
b) Die Vorinstanz hat das von der Beklagten geltend gemachte absolute Haftungsprivileg abgelehnt. Nach ihrer Meinung lässt sich das Ergebnis von BGE 112 II 167 ff. unterschiedlich interpretieren. Aus dem Ingress könne abgeleitet werden, dass das für die obligatorische Unfallversicherung geltende Haftungsprivileg der Familienangehörigen auch auf Geschädigte anwendbar sei, die bei der AHV und IV versichert sind. Aus dem Inhalt des Urteils hingegen könne der Schluss gezogen werden, dass sich die Privilegierung der nahen Verwandten auf dem Gebiet der AHV und IV nicht auf die Haftung, sondern bloss auf den Regress beziehe. Das Obergericht vertritt die zweite Auffassung.
c) In BGE 112 II 167 ff., in welchem die Frage zu beantworten war, ob die in Art. 44 Abs. 1 UVG vorgesehene Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss Art. 48ter AHVG entgegengehalten werden könne, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen gehe, ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht gehabt haben könne, einen Schadensverursacher von einem dem Art. 129 Abs. 2 KUVG bzw. Art. 44 Abs. 1 UVG identischen Haftungsprivileg profitieren zu lassen, weil die Leistungen von AHV/IV den Schaden im allgemeinen bei weitem nicht decken würden. Selbst wenn der Geschädigte nicht bei der SUVA versichert sei, könne das Regressrecht von AHV/IV gegenüber Familienangehörigen des Geschädigten nicht ausgeübt werden.
aa) Streitig ist im vorliegenden Fall, ob die in Art. 48ter Satz 2 AHVG enthaltene Haftungsbeschränkung zu Gunsten der in Art. 44 Abs. 1 UVG erwähnten Familienangehörigen als Haftungsprivileg oder als (blosses) Regressprivileg zu qualifizieren ist. In der Tat werden im angeführten Bundesgerichtsentscheid die beiden Begriffe nicht mit der wünschbaren Klarheit unterschieden. Das heute sowohl einem dem UVG unterstellten Unfallversicherer als auch der AHV und IV zustehende Regressrecht (Art. 41 ff. UVG, Art. 48ter ff. AHVG, Art. 52 IVG) bedeutet, dass der Sozialversicherer für seine Leistungen gegen einen Haftpflichtigen, der für identischen Schaden einzustehen hat, unabhängig vom Haftungsgrund, aus dem der Haftpflichtige verantwortlich ist, den vollen Rückgriff hat (statt vieler vgl. STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 219, Rz. 1049 ff. mit Hinweisen auf die massgebende Literatur). Dieser Regress beruht auf einem gesetzlichen Forderungsübergang, auf Subrogation. Den ungedeckten Schaden, welcher nach der Leistung des Sozialversicherers dem Geschädigten noch verbleibt, kann dieser beim Haftpflichtigen als sogenannten Direkt- oder Restanspruch geltend machen (KELLER, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, S. 191).
Gemäss Art. 44 Abs. 1 UVG steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig verursacht hat. Nach dieser zugunsten der genannten Personen statuierten Beschränkung der Haftpflicht verliert der Versicherer seinen Rückgriff und der Geschädigte seinen Restanspruch gegenüber dem Haftpflichtigen, wenn der Schädiger den Unfall ohne Verschulden oder bloss leichtfahrlässig verursacht hat (BGE 104 II 261 ff. zu Art. 129 Abs. 2 KUVG; KELLER, a.a.O., S. 202; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 567, Ziff. 4). Art. 44 Abs. 1 UVG enthält demnach gegenüber Familienangehörigen ein Haftungs- und ein Regressprivileg.
Aus der Begründung in BGE 112 II 167 ff. kann entgegen der Auffassung der Beklagten richtigerweise nur ein Regressprivileg abgeleitet werden. Dies geht zwar weder aus der Regeste noch aus dem Wortlaut der Begründung klar hervor. Das Bundesgericht betont aber, dass die Sozialversicherungen den Versorgerschaden in den wenigsten Fällen ausreichend decken, da sie nur das notwendige Mindesteinkommen sicherstellen wollen. Es könne daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch dem Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider. Die Sozialversicherung solle nicht mit der linken Hand zurücknehmen, was sie mit der Rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste (BGE 112 II 170 f. mit Hinweisen). Dieses Urteil wird sowohl von KELLER (Bd. II, S. 209) als auch von BOLLER (in SVZ 54/1986, S. 304 f.) in diesem Sinne ausgelegt und von beiden Autoren unterstützt. MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, S. 82) entnimmt dem Entscheid, dass die Haftungsbeschränkung zugunsten von Familienangehörigen nur Platz greife, wenn der Verstorbene gemäss KUVG (heute UVG) gegen Unfall versichert gewesen sei; er setzt sich indessen mit dem Haftungsprivileg und seiner Abgrenzung zum Regressprivileg nicht auseinander. MERZ (ZBJV 1988, S. 201 f.) scheint dem Bundesgericht zuzustimmen. Im übrigen spricht bereits STÖSSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, S. 49 f.), auf den in BGE 112 II 170 und 171 verwiesen wird, von einem Haftungsprivileg nach Art. 129 Abs. 2 KUVG (heute Art. 44 UVG) einerseits und von einem Regressausschluss nach Art. 48ter AHVG in Verbindung mit Art. 129 Abs. 2 KUVG anderseits, wobei beide Einschränkungen unabhängig davon gelten, ob der Schädiger gegen die Folgen seiner Haftpflicht versichert ist (STÖSSEL, a.a.O., S. 51; vgl. ferner BOLLER, a.a.O., S. 305, Ziff. 4 Abs. 3). Bei richtiger Interpretation von BGE 112 II 167 ff. wird durch das Regressprivileg nur der Rückgriff der AHV/IV, nicht aber der Direktanspruch des Geschädigten beschnitten. Die neuartige Erscheinung eines Regressprivilegs geht also hier nicht mit einem Haftungsprivileg einher (KELLER, Bd. II, S. 209).
bb) Die Beklagte behauptet unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen, das Haftungsprivileg von Familienangehörigen gelte heute als allgemeines Prinzip im Haftpflichtrecht. Die Beklagte verschweigt, dass sich die zitierten Autoren (KELLER, Bd. II, S. 201 f.; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 566 ff., sowie derselbe, Ergänzungsband, S. 82; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1848) vorab mit dem Haftungsprivileg gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG bzw. Art. 44 UVG auseinandersetzen und die Regressansprüche von AHV/IV ohne zu differenzieren nur am Rande erwähnen (MAURER, a.a.O., S. 567, Ziff. 4; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1848). Einzig SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, Rz. 964 ff., insbesondere Rz. 979) fragt sich, ob wegen der engen persönlichen Beziehung unter Familienangehörigen nicht von einem grundsätzlich absoluten, Personenschäden betreffenden Haftungsprivileg ausgegangen werden müsste. Selbst wenn die haftpflichtrechtlichen Grundsätze zwischen nahen Familienangehörigen unverändert gelten sollten, sei es faktisch doch so, dass normalerweise Schadenersatzansprüche nicht geltend gemacht würden, und im übrigen Haftpflichtversicherungsverträge derartige Ansprüche grundsätzlich ausschlössen, ganz abgesehen davon, dass dieses enge Verhältnis Genugtuungsansprüche von vornherein ausschliessen dürfte. Aus der Tatsache, dass die haftpflichtrechtliche Inanspruchnahme von Familienangehörigen selten ist und im UVG das Haftungsprivileg unter Familienangehörigen im Gesetz verankert ist, kann ausserhalb des Sozialversicherungsrechts nicht ein für das gesamte Haftpflichtrecht geltendes Prinzip abgeleitet werden. Hiefür bedürfte es einer Änderung der allgemeinen Normen (Art. 41 ff. OR). BGE 112 II 167 ff. ist mit der angebrachten Präzisierung zu bestätigen. Damit ist aber auch der Vorwurf abzuweisen, das Obergericht habe in Anwendung dieses Entscheides Bundesrecht verletzt, werden doch hier Leistungen der IV nicht solche eines Versicherers nach dem UVG entrichtet, womit eine Haftungsprivilegierung ausgeschlossen ist.
5. a) Nach Meinung des Obergerichts ist kein die Haftung ausschliessendes Verschulden (Art. 59 Abs. 1 SVG) der Klägerin gegeben. Hingegen bejaht die Vorinstanz ein leichtes Selbstverschulden der Geschädigten (Art. 59 Abs. 2 SVG) im Umfang von 20%. Dieses Selbstverschulden liege erstens in einer unangepassten Fahrweise, weil für die ortskundige Klägerin das Gefrieren von geschmolzenem Schnee an der betreffenden Stelle voraussehbar gewesen sei, und weil sie aufgrund ihrer geringen Fahrpraxis hätte vorsichtiger fahren müssen. Sodann müsse der Klägerin das Nichttragen der Sicherheitsgurten als Verschulden angerechnet werden. Beide Herabsetzungsgründe seien mit je 10% in Anschlag zu bringen.
Die Beklagte rügt die Festsetzung der Haftungsquote als bundesrechtswidrig. Nicht nur das Selbstverschulden, sondern auch die unentgeltliche Überlassung des Fahrzeugs aus Gefälligkeit sowie die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin mit nachfolgender Selbstschädigung seien als Herabsetzungsgründe zu berücksichtigen. Dabei würden bereits das Selbstverschulden und die Gefälligkeit für sich allein, auf jeden Fall aber die Kumulierung der verschiedenen Reduktionsgründe zur gänzlichen Aufhebung der Haftung, mindestens aber zu einer ganz massiven Reduktion führen, umsomehr, als den Halter kein Verschulden treffe.
b) Nicht einzutreten ist auf den Vorwurf, das Obergericht habe das Selbstverschulden zufolge unangepasster Fahrweise mit 10% zu gering gewichtet, sowie auf die Bemerkung, ein Abzug müsse auch zufolge Nichttragens der Sicherheitsgurten erfolgen. Es fehlen jede Substantiierung und Begründung der Rügen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
c) aa) Vor der Revision des SVG vom 20. März 1975 bestimmte Art. 59 Abs. 3 SVG, dass der Richter die Entschädigung ermässigen oder bei besonderen Umständen ausschliessen konnte, wenn der Verletzte oder Getötete aus Gefälligkeit unentgeltlich mitgeführt oder ihm das Fahrzeug aus Gefälligkeit unentgeltlich überlassen worden war. Erfasst wurden mithin die beiden Tatbestände des "Mitführens" sowie des "Überlassens". Bei der erwähnten Gesetzesrevision wurde diese Bestimmung ersatzlos gestrichen. Das Gesetz schweigt sich also heute über die Folgen von Gefälligkeitsfahrten aus. Die im Parlament vorgetragenen Gründe waren rechtstatsächlicher und rechtspolitischer Natur - so etwa das Argument, das Mitführen anderer sei heutzutage eine Selbstverständlichkeit, allenfalls eine soziale Pflicht oder energiepolitische Notwendigkeit -, ferner versicherungspolitischer sowie rechtsdogmatischer Natur (GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 13 ff. mit Hinweisen auf die einschlägigen Stellen in den Amtl.Bull. sowie Kommissionsprotokollen). Seit der Revision wird diskutiert, ob die Berücksichtigung der Gefälligkeit des Halters gegenüber Fahrgästen oder Fahrzeugentlehnern als Umstand im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR zur Ermässigung der Ersatzpflicht führt. Gegen eine solche Möglichkeit der Reduktion spricht sich uneingeschränkt KELLER aus (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 245). Die Mehrheit der Autoren plädiert - allerdings in unterschiedlichem Umfang und mit zahlreichen Differenzierungen sowie Einschränkungen - für eine Ermässigung bei Gefälligkeit, so etwa SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Rz. 1301), OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 275 f.), OFTINGER/STARK (Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, § 25 Rz. 601 ff.), BUSSY/RUSCONI (N 4.6 zu Art. 59 SVG), BREHM (N 56 zu Art. 43 OR), DESCHENAUX/TERCIER (La responsabilité civile, S. 249 N 48), GEISSELER (a.a.O., S. 22 ff., insbesondere S. 38 f., 42 f.). Offengelassen wird die Frage von BUSSY (SJK 914, 1978, N 38). Das Bundesgericht hat sich seit der Revision des SVG mit dem Problem nicht befassen müssen. Die beiden Entscheide 59 II 465 und 101 II 139 f. betrafen Art. 37 Abs. 4 MFG bzw. Art. 59 Abs. 3 SVG.
bb) Das Obergericht schliesst sich der mehrheitlichen Lehrmeinung an, lehnt im vorliegenden Fall jedoch den Reduktionsgrund der Gefälligkeitsfahrt ab mit der Begründung, das Überlassen des Autos an die Ehefrau stelle einen Ausfluss der ehelichen Beistandspflicht dar. Zudem habe die Fahrt der Pflege verwandtschaftlicher Beziehungen gedient.
Die Beklagte sieht Art. 43 sowie Art. 44 OR verletzt. Die These der Vorinstanz schliesse bei Annahme einer solchen Beistandspflicht eine Gefälligkeitsfahrt unter Ehegatten aus, weil sich diese gegenseitig das Auto zu überlassen hätten. Verfüge nun aber bald der eine, bald der andere über das Auto, so liege Mithalterschaft vor, was das Obergericht verneint habe. Die Geschädigte habe in einem fremden Wagen eine Gratisreise angetreten, sei also von der Pflicht entbunden worden, die öffentlichen Verkehrsmittel zu benützen. Somit habe eine Gefälligkeitsfahrt vorgelegen, die eine Kürzung des Schadenersatzes um mindestens 50% bedinge.
cc) Die ganze Tragweite der Abschaffung von Art. 59 Abs. 3 SVG ist hier nicht zu erörtern. Das Problem beschränkt sich auf die Gefälligkeit des Halters gegenüber seinen Familienangehörigen, im speziellen gegenüber seiner Ehefrau. Dass vorliegend die Klägerin Mithalterin gewesen sei, ist bereits in E. 3 verneint worden. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin das Auto benutzt, um ihre Eltern zu besuchen und ihnen auf ihrem Landwirtschaftsbetrieb zu helfen. Kein Mensch käme im Ernst auf die Idee, von seinem Lebenspartner für ein solches Entgegenkommen ein Entgelt zu verlangen. Das Überlassen des Fahrzeugs zur Pflege von verwandtschaftlichen Beziehungen ist eine Selbstverständlichkeit, selbst dann, wenn die betreffende Fahrt ausschliesslich dem einen Partner dient. Eine solche Gefälligkeit gegenüber Verwandten oder nahestehenden Personen, die das Alltägliche, das unter Menschen übliche Mass an Grosszügigkeit, an Freundlichkeit nicht übersteigt (GEISSELER, a.a.O., S. 42), stellt keinen Reduktionsgrund im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OR dar.
d) Völlig zu Recht hat das Obergericht die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die Lenkerin als Herabsetzungsgrund nach Art. 43 und Art. 44 OR abgelehnt. Es schliesst sich damit der geltenden Bundesgerichtspraxis an (BGE 113 II 329 f. E. 2a mit Hinweisen). Der von der Beklagten dagegen erhobene Einwand, die Geschädigte müsse aufgrund der von ihr gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selber tragen, ist unhaltbar und abzuweisen (vgl. dazu auch OFTINGER/STARK, a.a.O., § 25 N 632 mit Hinweisen).
e) Die Überlegungen der Vorinstanz zur Haftungsquote erweisen sich somit als bundesrechtskonform. Damit bleibt es bei der von ihr vorgenommenen Reduktion von insgesamt 20%.
6. a) Gemäss Art. 62 Abs. 3 SVG sind die Leistungen aus einer Unfallversicherung, deren Prämien vom Halter bezahlt wurden, auf seine Ersatzpflicht anzurechnen, wenn der Versicherungsvertrag nichts anderes vorsieht.
Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass die Verpflichtung des Halters zur Schadensdeckung getilgt ist, soweit er durch den Abschluss einer privaten Versicherung, für die er die Prämien bezahlt hat, für eine solche Deckung gesorgt hat. Damit will eine doppelte Schadensdeckung verhindert werden, ohne dass sich dies zum Nachteil des Geschädigten auswirkt, der unter allen Umständen den Betrag erhalten soll, auf den er Anspruch hat. Der Grundsatz der Kumulation von Art. 96 VVG hat keine Berechtigung mehr, wenn der Schadenersatzpflichtige identisch ist mit demjenigen, der die Unfallversicherung zugunsten des Geschädigten abgeschlossen und die entsprechenden Prämien aus eigenen Mitteln bezahlt hat (BGE 97 II 273 E. 4a mit Hinweisen; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 273 f., Rz. 615-620 mit Hinweisen). Daran ist unverändert festzuhalten, gehen doch seit Jahren die Bestrebungen dahin, durch Regress- und Subrogationsbestimmungen Doppelzahlungen und Überentschädigungen im Haftpflichtrecht auszuschliessen bzw. einzuschränken.
b) Die Beklagte bezahlte der Geschädigten aus der bei ihr vom Ehemann der Klägerin abgeschlossenen Insassenunfallversicherung mit Einschluss des Lenkers insgesamt Fr. 265'180.--. Sie verlangt nun gemäss Art. 62 Abs. 3 SVG die Anrechnung ihrer Leistungen für Spitaltaggeld, Taggeld und Invaliditätsentschädigung, jedoch mit Ausschluss der Heilungskosten, im Umfange von Fr. 220'680.-- an die Ersatzforderungen aus der Haftpflichtversicherung. Art. 29 der AVB der Beklagten bestimmt:
"Anrechnung auf Haftpflichtansprüche.
Werden infolge Unfalls eines Mitfahrers gegen den Halter oder Lenker des
deklarierten Fahrzeuges Entschädigungsansprüche aufgrund gesetzlicher oder
vertraglicher Haftpflichtbestimmungen geltend gemacht, so werden die
bezahlten Leistungen aus der Unfallversicherung an solche
Haftpflichtentschädigungen angerechnet, für die der Halter oder Lenker
selbst aufzukommen hat, sei es direkt dem Geschädigten gegenüber oder auf
dem Weg des Rückgriffes des Haftpflichtversicherers."
Das Obergericht ist durch Auslegung dieser Klausel zum Ergebnis gelangt, dass die Zahlung aus der Insassenunfallversicherung nur auf jene Haftpflichtentschädigung angerechnet werden solle, für die der Halter oder Lenker persönlich aufzukommen habe. Für die Haftpflichtansprüche des Lenkers dürfe nichts anderes gelten als für jene der übrigen Fahrzeuginsassen. Unter den Begriff "Mitfahrer" falle nämlich auch der Lenker. Diese Auslegung sei nicht nur vom Wortlaut her möglich, sondern ergebe sich zudem aus der französischen Fassung der AVB der Beklagten, welche von "occupant" sprächen, worunter auch der Lenker falle.
Die Beklagte sieht in dieser Betrachtungsweise eine Verletzung von Art. 62 Abs. 3 SVG und eine falsche Auslegung ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Die Anrechnung der Versicherungsleistungen entspreche sowohl der Bundesgerichtspraxis als auch dem allgemeinen Prinzip der Vorteilsanrechnung. Eine Unterscheidung zwischen direkter Belangung des Halters und Belangung der Versicherung sei weder den AVB noch dem SVG zu entnehmen. Die Interpretation des Begriffes "Mitfahrer" durch die Vorinstanz sei unhaltbar. Es sei nicht unüblich, den Lenker versicherungsrechtlich anders zu behandeln als den Mitfahrer; gerade bei der Insassenunfallversicherung könne der Lenker ausgeschlossen werden.
c) Die Auslegung vorgeformter Bestimmungen ist nach den gleichen Grundsätzen vorzunehmen wie die Auslegung anderer Vertragsbestimmungen (JÄGGI/GAUCH, Rz. 464 zu Art. 18 OR). Kann der wirkliche Parteiwille nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln (BGE 113 II 51; BGE 107 II 418 und 476). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen.
Schliesslich gilt nach konstanter Rechtsprechung, dass gemäss der sogenannten Unklarheitenregel zweideutige Wendungen in allgemeinen, formularmässig vorgeformten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen sind (BGE 115 II 268 E. 5a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
aa) Die Bestimmung steht im Abschnitt "Unfallversicherung der Insassen". Sie sagt klar, dass Leistungen an Mitfahrer nur auf Ansprüche angerechnet werden, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden oder die dieser aufgrund eines Regresses dem Haftpflichtversicherer erbringen muss, sowie auf solche, die die Versicherungsdeckung übersteigen. Keine Anrechnung soll erfolgen bezüglich der Ansprüche, die die Haftpflichtversicherung des Halters deckt. Zu prüfen bleibt damit die Frage, ob die Klägerin, die das Fahrzeug als einzige Insassin gelenkt hat, unter den Begriff "Mitfahrer" von Art. 29 AVB subsumiert werden kann.
bb) Haben wie hier zwei Begriffe, die unter einen gemeinsamen Oberbegriff (Insassen) fallen, eindeutig Unterscheidungsfunktion, kann nicht leichthin angenommen werden, es solle an einer bestimmten Stelle der allgemeine (Insasse) und nicht der spezielle Ausdruck (Mitfahrer) gedacht sein, denn der Wortlaut ist primäres Willensindiz (KRAMER, N 22 zu Art. 18 OR). Eine isolierte Interpretation einzelner Vertragselemente ist jedoch unstatthaft (KRAMER, N 26 zu Art. 18 OR); die einzelne Vertragsbestimmung ist anhand des Vertrages in seiner Gesamtheit auszulegen (JÄGGI/GAUCH, N 351 und 430 zu Art. 18 OR). Gemäss Art. 25 AVB gelten als "versicherte Personen die Insassen des deklarierten Fahrzeuges, mit oder ohne Einschluss des Lenkers, je nach der getroffenen Vereinbarung". Der Lenker kann somit von der Unfallversicherung ausgeschlossen werden. Daraus ist indessen noch nicht zu folgern, wie die Beklagte meint, sie könne nach Art. 29 AVB einem wie hier unfallversicherten Lenker die Leistungen aus der Insassenversicherung anrechnen, mithin diesen von der für die Mitfahrer geltenden Regelung ausschliessen, ohne dies auch klar zu sagen. Vom Wortsinn her ist eindeutig, dass der Lenker Insasse (franz. "occupant") ist. Das Obergericht hat aus den französischen AVB der Beklagten, wo der Begriff "Mitfahrer" mit "occupant" wiedergegeben werde (Art. 29: "Lorsque, en cas d'accident d'un occupant ..."), geschlossen, es erscheine undenkbar, dass die Beklagte einen Unterschied zwischen deutsch- und französischsprechenden Versicherungsnehmern habe machen wollen. Ein vernünftiger Sinn, den Lenker auszunehmen, ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht vom Versicherungsnehmer aus; dieser hat ohne Zweifel jedes Interesse daran, dass Art. 29 AVB auch zur Anwendung kommt, wenn er das Fahrzeug einem Dritten als Lenker überlässt. Ins Gewicht fallen sodann die AVB der übrigen Haftpflichtversicherungen, die durchwegs auch für einen Lenker die Anrechnung auf die Ansprüche beschränken, die gegenüber dem Halter persönlich erhoben werden, wie das angefochtene Urteil verbindlich feststellt (Art. 63 Abs. 2 OG). Da die Beklagte im Vertrag den Lenker nicht in "bestimmter, unzweideutiger Fassung" von der für die übrigen Insassen geltenden Regelung ausgeschlossen hat (Art. 33 VVG; BGE 115 II 269 E. 5a), ist die Auslegung der Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
7. a) Die Klägerin verlangt für die Nachteile ihrer Arbeitsunfähigkeit Schadenersatz. Nach den medizinischen Expertisen von Prof. Dr. M. M. beträgt die bleibende, unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit der Geschädigten 80% sowohl für die Tätigkeit als Hausfrau als auch für die Erwerbstätigkeit. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin viele leichtere Hausarbeiten und kleinere Einkäufe selber erledigen und weitgehend auch für sich selber sorgen kann, hat das Obergericht die konkrete Arbeitsunfähigkeit im Haushalt nur mit 50% bewertet, was von der Beklagten nicht mehr bestritten wird. Die Klägerin macht vorsorglicherweise geltend, diese Bewertung sei zu niedrig. Soweit sie damit höhere als die von der Vorinstanz zugesprochenen Leistungen beansprucht, sind ihre Vorbringen unzulässig. Im übrigen erschöpfen sich ihre Ausführungen in Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung und verletzen damit Art. 55 Abs. 1 lit. c OG (BGE 116 II 93 E. 2).
b) Die Beeinträchtigung der Klägerin in der Haushaltführung berechnet das Obergericht in Anlehnung an BGE 108 II 434 konkret mit der Begründung, es mache für die Bewertung der Hausfrauenarbeit keinen Unterschied aus, ob es wie dort um einen Versorgerschaden oder wie hier um eine Invaliditätsentschädigung gehe. Zur Ermittlung des Zeitaufwandes für den Haushalt sei auf das Modell "Haushalt IV" der Studie von ANNA REGULA BRÜNGGER, Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten, abzustellen. Gestützt darauf ergebe sich vorliegend ein Aufwand der Geschädigten für den Haushalt von 36 Stunden pro Woche. Entsprechend der Arbeitsunfähigkeit von 50% betrage der zu entschädigende Ausfall 18 Stunden. Der Wert einer Arbeitsstunde belaufe sich heute auf Fr. 22.70.
c) Die Beklagte anerkennt den Stundenansatz und die Berechnung dieses Schadens (BGE 113 II 351 E. 2; BGE 108 II 434 ff.) gemäss "Haushalt IV" der Untersuchung BRÜNGGER sowie den Grundsatz, dass der Ausfall für die Angehörigen ebenfalls zu entschädigen ist. Hingegen verlangt sie, dass ein Teil der von den Familienmitgliedern übernommenen Haushaltarbeit mitberücksichtigt und der vom Obergericht errechnete Ausfall von 18 Stunden um 25% auf rund 13 Stunden pro Woche reduziert werde.
Es kann offenbleiben, ob die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe bundesrechtswidrig eine Schadenminderung von rund 25% nicht vorgenommen, überhaupt nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügend substantiiert ist, denn es wird mit keinem Wort dargelegt, weshalb die Reduktion gerade einen Viertel ausmachen sollte. Die Rüge ist auf jeden Fall abzuweisen, wird doch im Sonderfall des Hausfrauenschadens von Lehre und Rechtsprechung nicht übersehen, dass die weiteren Familienangehörigen im Haushalt mithelfen (BREHM, N 118 zu Art. 46 OR; BGE 101 II 261 E. 1b). Diese Mithilfe ist nun aber in der Studie BRÜNGGER, welche der Ermittlung der Wochenstunden im angefochtenen Urteil zugrunde liegt, bereits erfasst (BRÜNGGER, a.a.O., S. 21 f., S. 32 f.). Ein doppelter Abzug indessen ist ausgeschlossen.
d) Der vom Obergericht bis zum Urteilstag berechnete Schaden aus Beeinträchtigung in der Haushaltführung im Betrag von Fr. 200'237.80 ist somit zu bestätigen.
8. Nicht mehr zur Diskussion steht die Erwerbstätigkeit der Klägerin. Die Beklagte hat sich damit abgefunden, den Arbeitsausfall von Fr. 105'167.-- bis zum Urteilstag zu ersetzen.
9. Das Obergericht bemisst die Arbeitsunfähigkeit für die Erwerbstätigkeit mit 100%, weil die Klägerin die ihr nach dem Unfall verbleibende Arbeitsfähigkeit voll ausgeschöpft habe, wenn sie die Haushaltarbeiten noch zu 50% besorge. Die Beklagte rügt die Vernachlässigung der Restarbeitsfähigkeit als Verletzung von Bundesrecht.
Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung ist der Invaliditätsschaden konkret zu berechnen. Ausgehend vom abstrakten Invaliditätsgrad sind dessen Auswirkungen auf die Verminderung der Erwerbsfähigkeit oder die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu bestimmen. Aus dem wirtschaftlichen Schadensbegriff folgt, dass eine bei Teilinvalidität theoretisch verbleibende Erwerbsfähigkeit haftpflichtrechtlich unberücksichtigt bleiben muss, wenn sie wirtschaftlich nicht mehr nutzbar ist, der Geschädigte somit keine Möglichkeit mehr hat, mit der ihm aus medizinischer Sicht verbliebenen Erwerbsfähigkeit ein Einkommen zu realisieren (BGE 113 II 347 f. mit zahlreichen Hinweisen). Es müssen Aussichten auf eine relativ sichere Erzielung eines nicht unbedeutenden Erwerbes bestehen (BREHM, N 82 zu Art. 46 OR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 1218).
Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid eine theoretisch verbleibende Restarbeitsfähigkeit für die Erwerbstätigkeit von 15% als wirtschaftlich nicht nutzbar qualifiziert. Zum gleichen Ergebnis kommt man im vorliegenden Fall. Nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts beträgt die Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf dem Arbeitsmarkt 20%. Eine solch geringe Arbeitsfähigkeit wäre allenfalls in einem hochspezialisierten Beruf noch realisierbar. Die Klägerin war indessen in früheren Jahren im Service und nach der Geburt ihres Kindes als Heimarbeiterin beschäftigt. In diesen Wirtschaftszweigen ist eine Einsatzmöglichkeit von 20% schwerlich umzusetzen. Das gilt umsomehr, als die Klägerin nach wie vor unter sporadisch auftretenden Bewusstseinsstörungen, die zwei bis drei Tage dauern, sowie unter aggressiven Phasen leidet.
10. a) Die Vorinstanz hat den zukünftigen Invaliditätsschaden in Abweichung von der geltenden Rechtsprechung in Form einer indexierten Rente zugesprochen, wobei die Rente für die Hausfrauenarbeit lebenslänglich und diejenige für den Schaden aus der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter zu entrichten sind. Das Obergericht begründet seinen Entscheid lediglich damit, eine indexierte Rente ermögliche die effektive Entschädigung eines Dauerschadens am besten.
b) Unter Hinweis auf die in der Literatur und in einem Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 12. August 1985 (BJM 1986, S. 148 ff.) aufgezeigten überwiegenden Vorteile der Kapitalabfindung rügt die Beklagte eine weitere Bundesrechtsverletzung. Demgegenüber hält die Klägerin an der Zusprechung einer indexierten Rente fest.
c) Das Obergericht setzt sich weder mit den Vor- und Nachteilen der Kapital- oder Rentenlösung im allgemeinen noch mit der gefestigten Bundesgerichtspraxis und der mit dieser übereinstimmenden überwiegenden Lehrmeinung im speziellen auseinander, sondern schliesst sich kritiklos dem klägerischen Antrag auf Zusprechung einer indexierten Rente an. In der Tat äussert sich das Gesetz nicht darüber, in welcher Form der Schaden ersetzt werden muss (Art. 43 OR). Es überlässt den Entscheid dem Richter, der nicht an die Parteianträge gebunden ist (vgl. die bei STAUFFER/SCHAETZLE in Rz. 578 zusammengestellte Literatur und die in Rz. 580 daran geübte Kritik). Das Bundesgericht hat mit einer Ausnahme bei einem dreijährigen Kind (BGE 81 II 168 E. 5) in ständiger Praxis der Kapitalabfindung den Vorzug gegeben und dies in BGE 112 II 129 E. 5f bestätigt. Bei aussergerichtlichen Erledigungen wird in aller Regel ebenfalls ein Kapital vereinbart (STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen auf die übrige Literatur). OFTINGER hält fest, dass die Rente so schwere Nachteile, das Kapital so grosse Vorteile habe, dass die Rente nur ganz ausnahmsweise in Betracht falle (OFTINGER, Bd. I, S. 217, Ziff. 1).
Es kann nicht bestritten werden, dass die beiden Schadenersatzformen sowohl Vor- als auch Nachteile aufweisen (vgl. die Zusammenstellungen bei STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 583 ff., und bei BREHM, N 8 ff. zu Art. 43 OR). Die Frage, in welcher Gestalt dem Geschädigten der Schadenersatz zuzusprechen ist, muss daher konkret, unter Abwägung aller Umstände, beantwortet werden. Vorliegend macht die Klägerin mehrfach geltend, es liege ein Ausnahmefall vor, welcher nach einer indexierten Rente rufe. Sie führt aber mit keinem Wort aus, welche Besonderheit die zu beurteilende Streitsache aufweist, die die Zusprechung einer Rente rechtfertigen würde. In der Tat ist denn auch nicht ersichtlich, welche Gründe für eine Ausnahme sprechen.
Wird an der bisherigen Bundesgerichtspraxis festgehalten, so muss nicht entschieden werden, ob im Falle einer Rente auch der Antrag auf deren Indexierung gutgeheissen werden könnte, spricht sich doch die Klägerin ausdrücklich gegen eine nicht indexierte Rente aus.
d) Damit ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen, und der zukünftige Hausfrauenschaden sowie der zukünftige Erwerbsausfall sind in Form einer Kapitalsumme abzugelten.
11. a) Das Obergericht hält fest, dass die Klägerin bis zum Urteilstag von der Invalidenversicherung Leistungen in der Höhe von Fr. 121'543.-- bezogen hat. Es rechnet diese Leistungen auf die Ersatzansprüche voll an.
Unter Berufung auf Art. 48quater Abs. 1 AHVG, der nach Art. 52 IVG für die Invalidenversicherung gilt, bringt die Vorinstanz für den Rückgriff der IV das sogenannte Quotenvorrecht zur Anwendung. Ein Vergleich der Haftpflichtansprüche mit den IV-Renten zeige sofort, dass der auf 20% festgesetzte Abzug für das Selbstverschulden der Klägerin nie die Leistungen erreiche, welche die IV für die entsprechende Zeit erbringe, weshalb auch kein Abzug vorzunehmen sei. Da die IV-Rente auf die Zeit vom 1. Februar 1980 bis zum Eintritt der Klägerin ins AHV-Alter beschränkt sei, sei das Selbstverschulden für die Zeit vom 1. März 1979 bis 31. Januar 1980 sowie nach dem Erreichen des AHV-Alters der Geschädigten zu berücksichtigen.
b) Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 59 SVG sowie Art. 43 und 44 OR. Die Nichtberücksichtigung des Selbstverschuldens während der Zeit der IV-Leistungen verstosse gegen die Grundsätze der Schadensberechnung. Das Quotenvorrecht habe begrifflich nichts mit dem Selbstverschuldensabzug oder andern Kürzungsfaktoren zu tun, sondern sei ein Institut der Rückgriffsbeschränkung.
c) Der Vorwurf ist - sofern er überhaupt als genügend substantiiert entgegengenommen wird - haltlos. Wird einem Geschädigten durch Versicherungsleistungen der Schaden nicht voll gedeckt, so können Versicherer ihre Rückgriffsrechte gegen den Haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer gemäss Art. 88 SVG nur geltend machen, soweit dadurch der Geschädigte nicht benachteiligt wird. Gemäss Art. 88 SVG steht dem aus einer Versicherung anspruchsberechtigten Geschädigten, der den haftpflichtigen Dritten oder dessen Haftpflichtversicherer belangt und dabei seinem eigenen, kraft Subrogation vorgehenden Versicherer in Konkurrenz tritt, bis zur Höhe seines vollen effektiven Schadens die Priorität zu, und zwar selbst im Falle eines leichten oder schweren Selbstverschuldens (BGE 93 II 407 ff., 423 E. 6). Dieses vom Bundesgericht aus Art. 88 SVG abgeleitete Quotenvorrecht des Geschädigten wurde später aus dem Bereich des SVG gelöst und auf das ganze Haftpflichtrecht angewendet (für Einzelheiten vgl. KELLER, Bd. II, S. 191 ff.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 428 f.). Dieses Privileg will den Geschädigten nicht bereichern, sondern vor ungedecktem Schaden bewahren. Von einer Bereicherung kann aber keine Rede sein, solange die Leistungen des Sozialversicherers und des Dritten oder dessen Haftpflichtversicherung den Schaden nicht voll decken; das lässt sich erst sagen, wenn ihre Leistungen über den zu ersetzenden Schaden hinausgehen (BGE 113 II 91 E. 2; vgl. ferner 113 II 330 E. 2b). Dies ist vorliegend - wie das Obergericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG) festgestellt hat - nicht der Fall.
12. a) Wird die Berufung im Sinne der vorstehenden Ausführungen teilweise gutgeheissen (E. 10d), so stellt sich weiter die Frage, ob das Bundesgericht die Kapitalisierung selber vornehmen kann oder die Streitsache an die Vorinstanz zurückweisen muss. Grundsätzlich ist die Bestimmung des Schadens eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage, und als Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 116 II 444 E. 3a; BGE 113 II 346 E. 1 mit Hinweisen). Vorliegend sind nun aber die für die Kapitalisierung massgeblichen Sachverhaltselemente - Alter der Geschädigten, Invaliditätsgrad, Erwerbsausfall - aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlich. Es bedarf folglich keiner Rückweisung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG.
b) Zu prüfen bleiben lediglich zwei vorsorglich erhobene Einwendungen der Klägerin.
aa) Nicht einzutreten ist auf die Rüge, bei der herkömmlichen Kapitalwertberechnung aufgrund eines Kapitalisierungszinses von 3 1/2% würden zukünftige Reallohnerhöhungen nicht ausgeglichen. Ob die Klägerin mit einer realen Erhöhung ihres Lohnes hätte rechnen können, ist ein Element der Schadensermittlung und damit Tatfrage. Das Obergericht führt aus, die Geschädigte hätte kein wesentlich höheres Erwerbseinkommen erzielt. Mit dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (Art. 63 Abs. 2 OG) werden auch Reallohnerhöhungen verneint. Zudem ist die klägerische Behauptung offensichtlich neu und deshalb unzulässig, wurde doch im kantonalen Verfahren lediglich geltend gemacht, die Geschädigte hätte einmal die Leitung eines Tea-Rooms übernehmen wollen.
bb) Abzuweisen ist die Behauptung, es müsse mit einem niedrigeren Kapitalisierungszins als 3 1/2%, nämlich mit 0% oder sogar mit einem Negativzins, gerechnet werden.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die zukünftige Teuerung bei einer Kapitalabfindung nicht zu berücksichtigen (BGE 113 II 332 mit Hinweisen; ebenso die herrschende Lehre gemäss STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 653). Der Grundsatz, die Geldentwertung bei der Schadensberechnung ausser acht zu lassen, wird insofern relativiert, als das Bundesgericht im Schadenersatzrecht seit 1946 einen Kapitalisierungszinsfuss von 3 1/2% anwendet, welcher die Geldentwertung teilweise berücksichtigt (BGE 96 II 446 E. 6 mit Hinweisen). Diese ständige Praxis hat sich bewährt und wirkt sich positiv auf die Rechtssicherheit aus (STAUFFER/SCHAETZLE), a.a.O., Rz. 654 sowie insbesondere Rz. 1132 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur), weshalb daran festzuhalten ist. | de | Incidente della circolazione, senza il coinvolgimento di terze persone, provocato dalla moglie con la vettura del marito; invalidità grave; responsabilità. 1. Art. 58 cpv. 1 LCS. Il quesito di sapere chi rientra nella nozione di detentore o di codetentore deve essere risolto in base alle circostanze della fattispecie.
2. Art. 48ter seconda frase LAVS. La limitazione della responsabilità prevista da questa norma a favore dei parenti ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 LAINF è un privilegio di regresso e non un privilegio di responsabilità (precisazione della giurisprudenza; consid. 4c/aa).
Dal privilegio istituito dall'art. 44 LAINF a favore dei parenti non è possibile dedurre un principio generale del diritto della responsabilità civile (consid. 4c/bb).
3. Art. 43 cpv. 1 CO. La circostanza di affidare il proprio veicolo ad un membro della famiglia per una visita a parenti non rappresenta un favore del detentore giustificante una riduzione dell'indennizzo (consid. 5c).
4. Art. 62 cpv. 3 LCS. Le prestazioni dell'assicurazione occupanti, in assenza di disposizioni contrarie del contratto di assicurazione, devono essere imputate. Interpretazione delle condizioni generali di assicurazione prestampate (consid. 6c).
5. In linea di principio il risarcimento del danno permanente deve essere assegnato sotto forma di prestazione in capitale (consid. 10). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-609%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,225 | 117 II 630 | 117 II 630
Erwägungen ab Seite 630
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition concerne évidemment un recours de droit public véritablement connexe et non celui dans lequel est invoquée la violation de droits constitutionnels complètement indépendants, dont la connaissance peut du reste relever d'une autre cour du Tribunal fédéral (cf. arrêt X. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich du 1er juin 1989, consid. 1 non publié in ATF 115 II 129 ss).
Le Tribunal fédéral ne saurait, comme autorité de réforme, modifier ou confirmer un jugement cantonal susceptible d'être annulé pour violation de droits constitutionnels (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5 ad art. 57 OJ).
S'il devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (ATF 93 I 32 consid. 1). Aussi bien, l'art. 57 al. 5 OJ pose-t-il la règle que le recours de droit public doit être examiné en premier lieu.
a) Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en est ainsi lorsque ce recours apparaît irrecevable (POUDRET, op.cit., n. 5 ad art. 57 OJ et les arrêts cités), ou paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait retenues par l'autorité cantonale et critiquées dans le recours de droit public (ATF 114 II 240 consid. 1b, ATF 100 II 10 consid. 1, 89 III 49 consid. 1, ATF 88 II 249 consid. 1), le cas échéant après rectification d'office d'une inadvertance manifeste. Dans ce dernier cas, le recours de droit public devient alors sans objet. Il en va de même lorsqu'une constatation de fait critiquée est dénuée de pertinence en droit. Il faut alors en débattre préjudiciellement dans l'examen du recours en réforme. Le recours de droit public peut perdre, dans cette mesure, son intérêt (ATF 112 II 340 consid. 1, ATF 85 II 585 consid. 2). Enfin, il arrive que telle constatation critiquée dans le recours de droit public, fût-elle arbitraire, n'est pas décisive et n'empêche point que la décision déférée repose sur d'autres faits qui entraînent le rejet du recours en réforme (arrêt Z. de B. c. Z. de B. du 10 mai 1990, consid. 1b).
b) Il arrive également que le Tribunal fédéral soit contraint d'examiner les deux recours. En présence de plusieurs motifs indépendants, la décision attaquée par un recours de droit public ou un recours en réforme n'est annulée ou réformée que si tous les motifs entraînent l'inconstitutionnalité (ATF 107 Ib 268 let. b et l'arrêt cité), respectivement la violation du droit fédéral (ATF 115 II 72 consid. 3 et 302 consid. 2a et les arrêts cités). Le cas échéant, le recourant devra donc attaquer certains motifs par la voie du recours de droit public et d'autres par celle du recours en réforme (ATF 115 II 302 consid. 2a et b et l'arrêt cité).
c) Dans son recours de droit public, le recourant s'en prend aux solutions testimoniales rendues dans le procès en divorce et à la décision de la cour cantonale d'attribuer à la seule intimée l'autorité parentale; il se plaint d'une violation du droit d'être entendu et d'une appréciation arbitraire des preuves. Dans son recours en réforme, le recourant demande l'attribution conjointe de l'autorité parentale et la suppression, subsidiairement la limitation dans le temps, de la rente allouée à l'intimée; il invoque une fausse application des art. 151 et 297 al. 3 CC. Parmi les motifs de l'arrêt attaqué, certains ne sont donc susceptibles que d'un recours de droit public, alors que d'autres ne le sont que du recours en réforme. Dans la mesure où le recours de droit public conteste l'attribution des enfants à la seule mère intimée, son admission n'aurait pas d'incidence sur l'autorité parentale, si celle-ci peut être conjointe et doit l'être en l'espèce, en raison du mérite du recours en réforme. Le sort du recours de droit public pourrait en revanche, dans la mesure où les enfants ont été confiés à l'intimée par l'autorité cantonale, influer tant sur ce choix que sur la durée de la rente allouée en propre à l'épouse (cf. ATF 115 II 10 consid. 3c et 432, ATF 111 II 306, ATF 109 II 289). Enfin, les griefs relatifs aux solutions testimoniales affectent le principe même de la rente, dans la mesure où le recourant remet en cause sa responsabilité dans la désunion et, partant, sa culpabilité au sens de l'art. 151 al. 1 CC. Si donc l'arrêt cantonal devait être réformé sur la question de l'autorité parentale conjointe, le recours de droit public ne perdrait qu'en partie son objet.
Il s'ensuit que l'examen du recours de droit public, entrepris en premier lieu selon la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, obligera à se référer, sur la question de l'autorité parentale conjointe, à la solution arrêtée dans le recours en réforme. | fr | Art. 57 Abs. 5 OG; Grundsatz der Priorität der staatsrechtlichen Beschwerde. Sinn und Zweck von Art. 57 Abs. 5 OG; Fälle, in denen das Bundesgericht die Berufung - sei es gänzlich, sei es mit Bezug auf einzelne Punkte, welche das Schicksal der staatsrechtlichen Beschwerde beeinflussen könnten - vorweg beurteilt. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-630%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,226 | 117 II 630 | 117 II 630
Erwägungen ab Seite 630
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition concerne évidemment un recours de droit public véritablement connexe et non celui dans lequel est invoquée la violation de droits constitutionnels complètement indépendants, dont la connaissance peut du reste relever d'une autre cour du Tribunal fédéral (cf. arrêt X. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich du 1er juin 1989, consid. 1 non publié in ATF 115 II 129 ss).
Le Tribunal fédéral ne saurait, comme autorité de réforme, modifier ou confirmer un jugement cantonal susceptible d'être annulé pour violation de droits constitutionnels (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5 ad art. 57 OJ).
S'il devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (ATF 93 I 32 consid. 1). Aussi bien, l'art. 57 al. 5 OJ pose-t-il la règle que le recours de droit public doit être examiné en premier lieu.
a) Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en est ainsi lorsque ce recours apparaît irrecevable (POUDRET, op.cit., n. 5 ad art. 57 OJ et les arrêts cités), ou paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait retenues par l'autorité cantonale et critiquées dans le recours de droit public (ATF 114 II 240 consid. 1b, ATF 100 II 10 consid. 1, 89 III 49 consid. 1, ATF 88 II 249 consid. 1), le cas échéant après rectification d'office d'une inadvertance manifeste. Dans ce dernier cas, le recours de droit public devient alors sans objet. Il en va de même lorsqu'une constatation de fait critiquée est dénuée de pertinence en droit. Il faut alors en débattre préjudiciellement dans l'examen du recours en réforme. Le recours de droit public peut perdre, dans cette mesure, son intérêt (ATF 112 II 340 consid. 1, ATF 85 II 585 consid. 2). Enfin, il arrive que telle constatation critiquée dans le recours de droit public, fût-elle arbitraire, n'est pas décisive et n'empêche point que la décision déférée repose sur d'autres faits qui entraînent le rejet du recours en réforme (arrêt Z. de B. c. Z. de B. du 10 mai 1990, consid. 1b).
b) Il arrive également que le Tribunal fédéral soit contraint d'examiner les deux recours. En présence de plusieurs motifs indépendants, la décision attaquée par un recours de droit public ou un recours en réforme n'est annulée ou réformée que si tous les motifs entraînent l'inconstitutionnalité (ATF 107 Ib 268 let. b et l'arrêt cité), respectivement la violation du droit fédéral (ATF 115 II 72 consid. 3 et 302 consid. 2a et les arrêts cités). Le cas échéant, le recourant devra donc attaquer certains motifs par la voie du recours de droit public et d'autres par celle du recours en réforme (ATF 115 II 302 consid. 2a et b et l'arrêt cité).
c) Dans son recours de droit public, le recourant s'en prend aux solutions testimoniales rendues dans le procès en divorce et à la décision de la cour cantonale d'attribuer à la seule intimée l'autorité parentale; il se plaint d'une violation du droit d'être entendu et d'une appréciation arbitraire des preuves. Dans son recours en réforme, le recourant demande l'attribution conjointe de l'autorité parentale et la suppression, subsidiairement la limitation dans le temps, de la rente allouée à l'intimée; il invoque une fausse application des art. 151 et 297 al. 3 CC. Parmi les motifs de l'arrêt attaqué, certains ne sont donc susceptibles que d'un recours de droit public, alors que d'autres ne le sont que du recours en réforme. Dans la mesure où le recours de droit public conteste l'attribution des enfants à la seule mère intimée, son admission n'aurait pas d'incidence sur l'autorité parentale, si celle-ci peut être conjointe et doit l'être en l'espèce, en raison du mérite du recours en réforme. Le sort du recours de droit public pourrait en revanche, dans la mesure où les enfants ont été confiés à l'intimée par l'autorité cantonale, influer tant sur ce choix que sur la durée de la rente allouée en propre à l'épouse (cf. ATF 115 II 10 consid. 3c et 432, ATF 111 II 306, ATF 109 II 289). Enfin, les griefs relatifs aux solutions testimoniales affectent le principe même de la rente, dans la mesure où le recourant remet en cause sa responsabilité dans la désunion et, partant, sa culpabilité au sens de l'art. 151 al. 1 CC. Si donc l'arrêt cantonal devait être réformé sur la question de l'autorité parentale conjointe, le recours de droit public ne perdrait qu'en partie son objet.
Il s'ensuit que l'examen du recours de droit public, entrepris en premier lieu selon la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, obligera à se référer, sur la question de l'autorité parentale conjointe, à la solution arrêtée dans le recours en réforme. | fr | Art. 57 al. 5 OJ; principe de la priorité du recours de droit public. Ratio legis de l'art. 57 al. 5 OJ; cas dans lesquels le Tribunal fédéral examine préalablement le recours en réforme, que ce soit dans son ensemble ou relativement aux points qui peuvent influer sur le sort du recours de droit public. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-630%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,227 | 117 II 630 | 117 II 630
Erwägungen ab Seite 630
Extrait des considérants:
1. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Cette disposition concerne évidemment un recours de droit public véritablement connexe et non celui dans lequel est invoquée la violation de droits constitutionnels complètement indépendants, dont la connaissance peut du reste relever d'une autre cour du Tribunal fédéral (cf. arrêt X. c. Psychiatrische Gerichtskommission des Kantons Zürich du 1er juin 1989, consid. 1 non publié in ATF 115 II 129 ss).
Le Tribunal fédéral ne saurait, comme autorité de réforme, modifier ou confirmer un jugement cantonal susceptible d'être annulé pour violation de droits constitutionnels (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 5 ad art. 57 OJ).
S'il devait d'abord examiner le recours en réforme, son arrêt se substituerait à la décision cantonale, rendant ainsi sans objet le recours de droit public, faute de décision susceptible d'être attaquée par cette voie (ATF 93 I 32 consid. 1). Aussi bien, l'art. 57 al. 5 OJ pose-t-il la règle que le recours de droit public doit être examiné en premier lieu.
a) Cette disposition souffre toutefois des exceptions dans des situations particulières, qui justifient l'examen préalable du recours en réforme. Il en est ainsi lorsque ce recours apparaît irrecevable (POUDRET, op.cit., n. 5 ad art. 57 OJ et les arrêts cités), ou paraît devoir être admis même sur la base des constatations de fait retenues par l'autorité cantonale et critiquées dans le recours de droit public (ATF 114 II 240 consid. 1b, ATF 100 II 10 consid. 1, 89 III 49 consid. 1, ATF 88 II 249 consid. 1), le cas échéant après rectification d'office d'une inadvertance manifeste. Dans ce dernier cas, le recours de droit public devient alors sans objet. Il en va de même lorsqu'une constatation de fait critiquée est dénuée de pertinence en droit. Il faut alors en débattre préjudiciellement dans l'examen du recours en réforme. Le recours de droit public peut perdre, dans cette mesure, son intérêt (ATF 112 II 340 consid. 1, ATF 85 II 585 consid. 2). Enfin, il arrive que telle constatation critiquée dans le recours de droit public, fût-elle arbitraire, n'est pas décisive et n'empêche point que la décision déférée repose sur d'autres faits qui entraînent le rejet du recours en réforme (arrêt Z. de B. c. Z. de B. du 10 mai 1990, consid. 1b).
b) Il arrive également que le Tribunal fédéral soit contraint d'examiner les deux recours. En présence de plusieurs motifs indépendants, la décision attaquée par un recours de droit public ou un recours en réforme n'est annulée ou réformée que si tous les motifs entraînent l'inconstitutionnalité (ATF 107 Ib 268 let. b et l'arrêt cité), respectivement la violation du droit fédéral (ATF 115 II 72 consid. 3 et 302 consid. 2a et les arrêts cités). Le cas échéant, le recourant devra donc attaquer certains motifs par la voie du recours de droit public et d'autres par celle du recours en réforme (ATF 115 II 302 consid. 2a et b et l'arrêt cité).
c) Dans son recours de droit public, le recourant s'en prend aux solutions testimoniales rendues dans le procès en divorce et à la décision de la cour cantonale d'attribuer à la seule intimée l'autorité parentale; il se plaint d'une violation du droit d'être entendu et d'une appréciation arbitraire des preuves. Dans son recours en réforme, le recourant demande l'attribution conjointe de l'autorité parentale et la suppression, subsidiairement la limitation dans le temps, de la rente allouée à l'intimée; il invoque une fausse application des art. 151 et 297 al. 3 CC. Parmi les motifs de l'arrêt attaqué, certains ne sont donc susceptibles que d'un recours de droit public, alors que d'autres ne le sont que du recours en réforme. Dans la mesure où le recours de droit public conteste l'attribution des enfants à la seule mère intimée, son admission n'aurait pas d'incidence sur l'autorité parentale, si celle-ci peut être conjointe et doit l'être en l'espèce, en raison du mérite du recours en réforme. Le sort du recours de droit public pourrait en revanche, dans la mesure où les enfants ont été confiés à l'intimée par l'autorité cantonale, influer tant sur ce choix que sur la durée de la rente allouée en propre à l'épouse (cf. ATF 115 II 10 consid. 3c et 432, ATF 111 II 306, ATF 109 II 289). Enfin, les griefs relatifs aux solutions testimoniales affectent le principe même de la rente, dans la mesure où le recourant remet en cause sa responsabilité dans la désunion et, partant, sa culpabilité au sens de l'art. 151 al. 1 CC. Si donc l'arrêt cantonal devait être réformé sur la question de l'autorité parentale conjointe, le recours de droit public ne perdrait qu'en partie son objet.
Il s'ensuit que l'examen du recours de droit public, entrepris en premier lieu selon la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, obligera à se référer, sur la question de l'autorité parentale conjointe, à la solution arrêtée dans le recours en réforme. | fr | Art. 57 cpv. 5 OG; principio della priorità del ricorso di diritto pubblico. Ratio legis dell'art. 57 cpv. 5 OG; casi nei quali il Tribunale federale esamina preliminarmente il ricorso per riforma, sia integralmente o relativamente a singoli punti che possono influire sull'esito del ricorso di diritto pubblico. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-630%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,228 | 117 II 65 | 117 II 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Dès le mois d'octobre 1973, S. S.A. a sous-loué à J. les locaux à usage commercial que la société G. lui avait remis à bail.
Le 4 avril 1985, la bailleresse a résilié le bail principal pour son échéance contractuelle, soit le 31 mars 1986. S. S.A. a dénoncé le contrat de sous-location pour la même date.
Statuant le 25 février 1987, sur requête de la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a condamné S. S.A. à évacuer les locaux occupés sans droit. Par jugement du 21 octobre 1987, confirmé le 16 mai 1988, il a fait droit à la requête de la locataire principale en ordonnant au sous-locataire de vider les lieux et de payer à celle-ci une indemnité pour occupation illicite des locaux.
Le sous-locataire n'a cependant pas obtempéré. Dès le 1er avril 1987, il a régulièrement versé à la locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. En revanche, S. S.A. a cessé, quant à elle, de payer une telle indemnité dès le 1er juillet 1987.
B.- En août 1988, la société G. a assigné S. S.A. en paiement de 39'200 francs plus intérêts, à titre d'indemnité pour occupation illicite des locaux du 1er juillet 1987 au 31 août 1988. Elle a, en outre, conclu à ce que la locataire fût condamnée à lui payer la somme de 2'800 francs par mois aussi longtemps qu'elle n'aurait pas évacué complètement les locaux.
La défenderesse a conclu au déboutement de la bailleresse et réclamé, à titre reconventionnel, le remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour tenter d'obtenir l'évacuation du sous-locataire.
Par jugement du 2 mars 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse et rejeté les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse.
Le 17 décembre 1990, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement de la bailleresse.
La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la cour cantonale, le locataire ne saurait se soustraire à l'obligation de payer au bailleur une indemnité pour occupation illicite des locaux en faisant valoir que le sous-locataire refuse de vider les lieux.
La défenderesse ne partage pas cet avis. Pour elle, ce sont les art. 102 ss CO, relatifs à la demeure du débiteur, qui règlent la question des dommages-intérêts dus par le locataire en demeure de restituer les locaux. Or, en vertu de l'art. 103 al. 2 CO, le débiteur n'est pas tenu d'indemniser le créancier s'il prouve qu'il s'est trouvé en demeure sans faute de sa part. Il en irait ainsi en l'espèce, si l'on en croit la défenderesse, qui affirme avoir fait tout son possible pour obtenir l'évacuation du sous-locataire.
2. a) L'art. 101 al. 1 CO a le pas sur l'art. 103 al. 2 CO. L'absence de faute du débiteur en demeure ne permet donc pas à celui-ci d'échapper à une condamnation à des dommages-intérêts si les conditions d'application de la première de ces deux dispositions sont réalisées (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. II, 4e éd., n. 1764 et 1770 ss). Il y a lieu, partant, de rechercher ce qu'il en est en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 264 al. 2 aCO (actuellement: art. 262 al. 3 CO), le preneur est garant envers le bailleur que le sous-locataire n'emploiera la chose qu'à l'usage autorisé par le bail principal. Ainsi que le relevait déjà le Tribunal supérieur du canton de Zurich dans un arrêt ancien (ZR 25/1926, p. 360/361, n. 236), suivi en cela par la doctrine quasi unanime, cette disposition ne fait qu'appliquer à la sous-location la règle générale de l'art. 101 al. 1 CO sur la responsabilité pour des auxiliaires (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 264 CO; SCHMID, n. 17 ad art. 264 CO; GUINAND/KNOEPFLER, FJS, n. 362, p. 2/3; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, p. 92; HÖCHLI, Der Untermietvertrag, thèse Zurich 1982, p. 64 ss).
Le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, apparaît donc, sur le plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage commun avec ce dernier (Ausübungsgehilfe, auxiliaire de la jouissance; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ibidem; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR, Zurich 1980, p. 148; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 127/128; voir aussi, sur la notion d'Ausübungsgehilfe: GAUCH/SCHLUEP, op.cit., n. 1713). Il suit de là que le locataire est responsable, comme du sien propre, du comportement de tels auxiliaires, conformément à l'art. 101 al. 1 CO (ATF 103 II 333 consid. 2b). Cette responsabilité ne s'étend pas seulement au dommage consécutif à un usage de la chose louée non autorisé par le contrat de bail (selon l'art. 264 al. 2 aCO), mais à tout dommage causé par une violation de ce contrat (cf. VON TUHR/ESCHER, ibidem). Il en est évidemment ainsi du dommage en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (art. 271 aCO): le locataire répond envers le bailleur d'un tel dommage imputable au sous-locataire (HÖCHLI, op.cit., p. 72).
Lorsque l'art. 101 al. 1 CO est applicable, le débiteur - ici le locataire - ne peut se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il doit établir, pour ce faire, que, s'il avait agi comme son auxiliaire - ici le sous-locataire -, on ne pourrait lui reprocher aucune faute (ATF 113 II 426 consid. 1b et les références). Or, il va sans dire que, dans le cas particulier, la défenderesse n'a pas apporté une telle preuve, puisque, en restant dans les lieux nonobstant l'expiration de son bail, le sous-locataire se rendait coupable d'une faute contractuelle.
Dans ces conditions, la défenderesse invoque à tort l'art. 103 al. 2 CO à l'appui de son recours en réforme. Celui-ci ne peut dès lors qu'être rejeté, d'autant plus que le refus de l'intéressée d'indemniser la demanderesse apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi, dans la mesure où, à partir du 1er avril 1987, elle a reçu régulièrement du sous-locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. | fr | Art. 101 Abs. 1 OR. Haftung des Mieters für den vom Untermieter dem Vermieter zugefügten Schaden. 1. Art. 101 Abs. 1 OR geht Art. 103 Abs. 2 OR vor (E. 2a).
2. Der Mieter haftet für Schaden, der dem Vermieter entsteht, weil der Untermieter am Ende der Miete die Sache nicht wiederherstellt (E. 2b). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,229 | 117 II 65 | 117 II 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Dès le mois d'octobre 1973, S. S.A. a sous-loué à J. les locaux à usage commercial que la société G. lui avait remis à bail.
Le 4 avril 1985, la bailleresse a résilié le bail principal pour son échéance contractuelle, soit le 31 mars 1986. S. S.A. a dénoncé le contrat de sous-location pour la même date.
Statuant le 25 février 1987, sur requête de la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a condamné S. S.A. à évacuer les locaux occupés sans droit. Par jugement du 21 octobre 1987, confirmé le 16 mai 1988, il a fait droit à la requête de la locataire principale en ordonnant au sous-locataire de vider les lieux et de payer à celle-ci une indemnité pour occupation illicite des locaux.
Le sous-locataire n'a cependant pas obtempéré. Dès le 1er avril 1987, il a régulièrement versé à la locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. En revanche, S. S.A. a cessé, quant à elle, de payer une telle indemnité dès le 1er juillet 1987.
B.- En août 1988, la société G. a assigné S. S.A. en paiement de 39'200 francs plus intérêts, à titre d'indemnité pour occupation illicite des locaux du 1er juillet 1987 au 31 août 1988. Elle a, en outre, conclu à ce que la locataire fût condamnée à lui payer la somme de 2'800 francs par mois aussi longtemps qu'elle n'aurait pas évacué complètement les locaux.
La défenderesse a conclu au déboutement de la bailleresse et réclamé, à titre reconventionnel, le remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour tenter d'obtenir l'évacuation du sous-locataire.
Par jugement du 2 mars 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse et rejeté les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse.
Le 17 décembre 1990, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement de la bailleresse.
La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la cour cantonale, le locataire ne saurait se soustraire à l'obligation de payer au bailleur une indemnité pour occupation illicite des locaux en faisant valoir que le sous-locataire refuse de vider les lieux.
La défenderesse ne partage pas cet avis. Pour elle, ce sont les art. 102 ss CO, relatifs à la demeure du débiteur, qui règlent la question des dommages-intérêts dus par le locataire en demeure de restituer les locaux. Or, en vertu de l'art. 103 al. 2 CO, le débiteur n'est pas tenu d'indemniser le créancier s'il prouve qu'il s'est trouvé en demeure sans faute de sa part. Il en irait ainsi en l'espèce, si l'on en croit la défenderesse, qui affirme avoir fait tout son possible pour obtenir l'évacuation du sous-locataire.
2. a) L'art. 101 al. 1 CO a le pas sur l'art. 103 al. 2 CO. L'absence de faute du débiteur en demeure ne permet donc pas à celui-ci d'échapper à une condamnation à des dommages-intérêts si les conditions d'application de la première de ces deux dispositions sont réalisées (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. II, 4e éd., n. 1764 et 1770 ss). Il y a lieu, partant, de rechercher ce qu'il en est en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 264 al. 2 aCO (actuellement: art. 262 al. 3 CO), le preneur est garant envers le bailleur que le sous-locataire n'emploiera la chose qu'à l'usage autorisé par le bail principal. Ainsi que le relevait déjà le Tribunal supérieur du canton de Zurich dans un arrêt ancien (ZR 25/1926, p. 360/361, n. 236), suivi en cela par la doctrine quasi unanime, cette disposition ne fait qu'appliquer à la sous-location la règle générale de l'art. 101 al. 1 CO sur la responsabilité pour des auxiliaires (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 264 CO; SCHMID, n. 17 ad art. 264 CO; GUINAND/KNOEPFLER, FJS, n. 362, p. 2/3; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, p. 92; HÖCHLI, Der Untermietvertrag, thèse Zurich 1982, p. 64 ss).
Le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, apparaît donc, sur le plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage commun avec ce dernier (Ausübungsgehilfe, auxiliaire de la jouissance; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ibidem; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR, Zurich 1980, p. 148; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 127/128; voir aussi, sur la notion d'Ausübungsgehilfe: GAUCH/SCHLUEP, op.cit., n. 1713). Il suit de là que le locataire est responsable, comme du sien propre, du comportement de tels auxiliaires, conformément à l'art. 101 al. 1 CO (ATF 103 II 333 consid. 2b). Cette responsabilité ne s'étend pas seulement au dommage consécutif à un usage de la chose louée non autorisé par le contrat de bail (selon l'art. 264 al. 2 aCO), mais à tout dommage causé par une violation de ce contrat (cf. VON TUHR/ESCHER, ibidem). Il en est évidemment ainsi du dommage en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (art. 271 aCO): le locataire répond envers le bailleur d'un tel dommage imputable au sous-locataire (HÖCHLI, op.cit., p. 72).
Lorsque l'art. 101 al. 1 CO est applicable, le débiteur - ici le locataire - ne peut se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il doit établir, pour ce faire, que, s'il avait agi comme son auxiliaire - ici le sous-locataire -, on ne pourrait lui reprocher aucune faute (ATF 113 II 426 consid. 1b et les références). Or, il va sans dire que, dans le cas particulier, la défenderesse n'a pas apporté une telle preuve, puisque, en restant dans les lieux nonobstant l'expiration de son bail, le sous-locataire se rendait coupable d'une faute contractuelle.
Dans ces conditions, la défenderesse invoque à tort l'art. 103 al. 2 CO à l'appui de son recours en réforme. Celui-ci ne peut dès lors qu'être rejeté, d'autant plus que le refus de l'intéressée d'indemniser la demanderesse apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi, dans la mesure où, à partir du 1er avril 1987, elle a reçu régulièrement du sous-locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. | fr | Art. 101 al. 1 CO. Responsabilité du locataire pour le dommage causé au bailleur par le sous-locataire. 1. L'art. 101 al. 1 CO l'emporte sur l'art. 103 al. 2 CO (consid. 2a).
2. Le locataire répond envers le bailleur du dommage consécutif à la violation, par le sous-locataire, de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (consid. 2b). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,230 | 117 II 65 | 117 II 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Dès le mois d'octobre 1973, S. S.A. a sous-loué à J. les locaux à usage commercial que la société G. lui avait remis à bail.
Le 4 avril 1985, la bailleresse a résilié le bail principal pour son échéance contractuelle, soit le 31 mars 1986. S. S.A. a dénoncé le contrat de sous-location pour la même date.
Statuant le 25 février 1987, sur requête de la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a condamné S. S.A. à évacuer les locaux occupés sans droit. Par jugement du 21 octobre 1987, confirmé le 16 mai 1988, il a fait droit à la requête de la locataire principale en ordonnant au sous-locataire de vider les lieux et de payer à celle-ci une indemnité pour occupation illicite des locaux.
Le sous-locataire n'a cependant pas obtempéré. Dès le 1er avril 1987, il a régulièrement versé à la locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. En revanche, S. S.A. a cessé, quant à elle, de payer une telle indemnité dès le 1er juillet 1987.
B.- En août 1988, la société G. a assigné S. S.A. en paiement de 39'200 francs plus intérêts, à titre d'indemnité pour occupation illicite des locaux du 1er juillet 1987 au 31 août 1988. Elle a, en outre, conclu à ce que la locataire fût condamnée à lui payer la somme de 2'800 francs par mois aussi longtemps qu'elle n'aurait pas évacué complètement les locaux.
La défenderesse a conclu au déboutement de la bailleresse et réclamé, à titre reconventionnel, le remboursement des frais qu'elle avait dû engager pour tenter d'obtenir l'évacuation du sous-locataire.
Par jugement du 2 mars 1989, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a admis les conclusions de la demanderesse et rejeté les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse.
Le 17 décembre 1990, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement de la bailleresse.
La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la cour cantonale, le locataire ne saurait se soustraire à l'obligation de payer au bailleur une indemnité pour occupation illicite des locaux en faisant valoir que le sous-locataire refuse de vider les lieux.
La défenderesse ne partage pas cet avis. Pour elle, ce sont les art. 102 ss CO, relatifs à la demeure du débiteur, qui règlent la question des dommages-intérêts dus par le locataire en demeure de restituer les locaux. Or, en vertu de l'art. 103 al. 2 CO, le débiteur n'est pas tenu d'indemniser le créancier s'il prouve qu'il s'est trouvé en demeure sans faute de sa part. Il en irait ainsi en l'espèce, si l'on en croit la défenderesse, qui affirme avoir fait tout son possible pour obtenir l'évacuation du sous-locataire.
2. a) L'art. 101 al. 1 CO a le pas sur l'art. 103 al. 2 CO. L'absence de faute du débiteur en demeure ne permet donc pas à celui-ci d'échapper à une condamnation à des dommages-intérêts si les conditions d'application de la première de ces deux dispositions sont réalisées (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. II, 4e éd., n. 1764 et 1770 ss). Il y a lieu, partant, de rechercher ce qu'il en est en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 264 al. 2 aCO (actuellement: art. 262 al. 3 CO), le preneur est garant envers le bailleur que le sous-locataire n'emploiera la chose qu'à l'usage autorisé par le bail principal. Ainsi que le relevait déjà le Tribunal supérieur du canton de Zurich dans un arrêt ancien (ZR 25/1926, p. 360/361, n. 236), suivi en cela par la doctrine quasi unanime, cette disposition ne fait qu'appliquer à la sous-location la règle générale de l'art. 101 al. 1 CO sur la responsabilité pour des auxiliaires (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 14 ad art. 264 CO; SCHMID, n. 17 ad art. 264 CO; GUINAND/KNOEPFLER, FJS, n. 362, p. 2/3; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Bes. Teil, p. 92; HÖCHLI, Der Untermietvertrag, thèse Zurich 1982, p. 64 ss).
Le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, apparaît donc, sur le plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage commun avec ce dernier (Ausübungsgehilfe, auxiliaire de la jouissance; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, ibidem; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nach Art. 101 OR, Zurich 1980, p. 148; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 127/128; voir aussi, sur la notion d'Ausübungsgehilfe: GAUCH/SCHLUEP, op.cit., n. 1713). Il suit de là que le locataire est responsable, comme du sien propre, du comportement de tels auxiliaires, conformément à l'art. 101 al. 1 CO (ATF 103 II 333 consid. 2b). Cette responsabilité ne s'étend pas seulement au dommage consécutif à un usage de la chose louée non autorisé par le contrat de bail (selon l'art. 264 al. 2 aCO), mais à tout dommage causé par une violation de ce contrat (cf. VON TUHR/ESCHER, ibidem). Il en est évidemment ainsi du dommage en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (art. 271 aCO): le locataire répond envers le bailleur d'un tel dommage imputable au sous-locataire (HÖCHLI, op.cit., p. 72).
Lorsque l'art. 101 al. 1 CO est applicable, le débiteur - ici le locataire - ne peut se libérer en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il doit établir, pour ce faire, que, s'il avait agi comme son auxiliaire - ici le sous-locataire -, on ne pourrait lui reprocher aucune faute (ATF 113 II 426 consid. 1b et les références). Or, il va sans dire que, dans le cas particulier, la défenderesse n'a pas apporté une telle preuve, puisque, en restant dans les lieux nonobstant l'expiration de son bail, le sous-locataire se rendait coupable d'une faute contractuelle.
Dans ces conditions, la défenderesse invoque à tort l'art. 103 al. 2 CO à l'appui de son recours en réforme. Celui-ci ne peut dès lors qu'être rejeté, d'autant plus que le refus de l'intéressée d'indemniser la demanderesse apparaît incompatible avec les règles de la bonne foi, dans la mesure où, à partir du 1er avril 1987, elle a reçu régulièrement du sous-locataire l'indemnité pour occupation illicite des locaux. | fr | Art. 101 cpv. 1 CO. Responsabilità del conduttore per il danno causato al locatore dal subconduttore. 1. L'art. 101 cpv. 1 CO prevale sull'art. 103 cpv. 2 CO (consid. 2a).
2. Il conduttore risponde nei confronti del locatore del danno risultante dalla violazione, da parte del subconduttore, dell'obbligo di restituire la cosa locata al termine della locazione (consid. 2b). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,231 | 117 II 68 | 117 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Le 11 février 1982, I., tenancier d'un café à Morges, a conclu, avec la Brasserie X. (ci-après: la société), un contrat par lequel il s'engageait à s'approvisionner exclusivement auprès d'elle, durant quinze ans, pour ses achats de bière, en contrepartie de la mise à sa disposition, à titre de prêt d'usage, d'un comptoir notamment. En cas de transfert de l'établissement à un tiers, I. devait faire reprendre cette obligation par son successeur, faute de quoi il répondrait également des actes de celui-ci (art. 7 du contrat).
B.- Le 30 novembre 1985, I. a remis le café à G. Le contrat de cession, signé par les parties le 14 septembre 1985, prévoyait le transfert de toutes les charges et obligations à la date de la reprise du commerce, pour autant qu'elles aient été portées à la connaissance de l'acheteur. G. a effectivement eu connaissance du contrat liant I. à la société. Par lettre recommandée du 4 décembre 1985, il l'a dénoncé après avoir passé une convention du même type avec une autre brasserie. Mis en demeure, par la suite, de respecter ses engagements, sous peine de se voir réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution, il a refusé d'obtempérer.
C.- Le 13 mars 1986, la société a assigné I. et G., pris solidairement, en paiement de 92'209 francs, plus intérêts.
Par jugement du 2 novembre 1989, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a libéré I. des fins de la demande et reconnu G. débiteur de la demanderesse de la somme de 34'639 fr. 90 en capital.
D.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Le défendeur G. en fait de même. La première conclut à la condamnation solidaire des deux défendeurs au paiement de 84'209 fr. 04, plus intérêts. Le second reprend les conclusions libératoires qu'il avait formulées devant la cour cantonale.
Le défendeur I. conclut au rejet des deux recours et, subsidiairement, à ce que G. soit condamné à le relever s'il devait être reconnu débiteur solidaire de la demanderesse.
Le Tribunal fédéral rejette les deux recours, dans la mesure où ils sont recevables, et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse reproche, en premier lieu, à la Cour civile d'avoir violé le droit fédéral en considérant que les parties à la convention du 11 février 1982 avaient dérogé à l'art. 181 al. 2 CO au profit du défendeur I. Dans sa réponse, le défendeur G. lui emboîte le pas.
a) Celui qui, à l'instar du défendeur G., acquiert une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (art. 181 al. 1 CO). Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de cette disposition, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant deux ans avec le nouveau. Cela étant, rien n'empêche un créancier de convenir avec un futur cédant qu'il ne le tiendra pas, à certaines conditions, pour responsable solidaire des dettes de celui qui acquerra son entreprise avec actif et passif. Sous cet angle, l'art. 181 al. 2 CO est de droit dispositif. Le créancier peut libérer l'ancien débiteur avant l'expiration du délai de deux ans. La libération du cédant résulte alors d'une remise conventionnelle au sens de l'art. 115 CO, laquelle peut intervenir même avant que la créance ait pris naissance.
b) L'art. 7 du contrat du 11 février 1982 liant le défendeur I. à la demanderesse énonce ce qui suit:
"Si l'établissement exploité par le client est transféré pour une raison
quelconque à un tiers, soit à titre de propriété, soit à titre de gérance,
le client signataire du présent contrat répond de ce que les obligations
en résultant soient transférées à son successeur.
Si cette obligation de transfert n'est pas respectée, il répond aussi
pour les actes de ses successeurs."
Ce texte est clair, de sorte qu'il n'y pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques (ATF 111 II 287 consid. 2). Il en ressort nettement que la seule responsabilité assumée par le défendeur I. était d'imposer à son successeur la reprise des obligations découlant du contrat passé avec la demanderesse, soit, au premier chef, l'engagement de s'approvisionner exclusivement auprès de celle-ci pour l'ensemble de ses achats de bière. La demanderesse croit pouvoir étendre la responsabilité du cédant à l'inexécution du contrat par son successeur, sur le vu des termes suivants, extraits de la seconde phrase de l'article cité: "il répond aussi pour les actes de ses successeurs". Mais, pour arriver à cette conclusion, elle fait abstraction du début de la phrase ("Si cette obligation de transfert n'est pas respectée") et en dénature donc le sens. En réalité, par l'article litigieux, la demanderesse entendait, de toute évidence, attirer l'attention de son client sur le devoir qui lui incombait, en cas de remise de son établissement, de faire en sorte que l'acquéreur reprenne les obligations dérivant du contrat du 11 février 1982. Or, la responsabilité du reprenant pour les dettes afférentes à l'entreprise cédée découle déjà de la loi (art. 181 al. 1 CO). En précisant, dans la seconde phrase de l'art. 7, que, si l'obligation de transfert n'était pas respectée, le client répondrait aussi pour les actes de ses successeurs, la demanderesse admettait donc, a contrario, que le client qui satisferait à cette exigence serait libéré de toute responsabilité, en particulier de celle qu'institue l'art. 181 al. 2 CO, partant qu'il ne resterait pas solidairement obligé pendant deux ans avec le reprenant.
C'est, dès lors, à juste titre que la cour cantonale a vu, dans la clause susmentionnée, une remise de dette conventionnelle, stipulée d'avance et soumise à une condition. Il est admis, de part et d'autre, que la condition s'est accomplie. Par conséquent, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en libérant le défendeur I. des fins de la demande. Le premier moyen de la demanderesse doit ainsi être rejeté, de même que la conclusion subsidiaire du défendeur G. tendant à ce que I. le relève de la condamnation qui a été prononcée contre lui. | fr | Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven; vorzeitige Befreiung des Zedenten. Da Art. 181 Abs. 2 OR insoweit dispositiver Natur ist, kann ein Gläubiger den früheren Schuldner vor dem Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist oder sogar schon vor der Entstehung der Forderung von der Schuld befreien. Die Befreiung des Zedenten beruht diesfalls auf einem Erlassvertrag im Sinne von Art. 115 OR. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,232 | 117 II 68 | 117 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Le 11 février 1982, I., tenancier d'un café à Morges, a conclu, avec la Brasserie X. (ci-après: la société), un contrat par lequel il s'engageait à s'approvisionner exclusivement auprès d'elle, durant quinze ans, pour ses achats de bière, en contrepartie de la mise à sa disposition, à titre de prêt d'usage, d'un comptoir notamment. En cas de transfert de l'établissement à un tiers, I. devait faire reprendre cette obligation par son successeur, faute de quoi il répondrait également des actes de celui-ci (art. 7 du contrat).
B.- Le 30 novembre 1985, I. a remis le café à G. Le contrat de cession, signé par les parties le 14 septembre 1985, prévoyait le transfert de toutes les charges et obligations à la date de la reprise du commerce, pour autant qu'elles aient été portées à la connaissance de l'acheteur. G. a effectivement eu connaissance du contrat liant I. à la société. Par lettre recommandée du 4 décembre 1985, il l'a dénoncé après avoir passé une convention du même type avec une autre brasserie. Mis en demeure, par la suite, de respecter ses engagements, sous peine de se voir réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution, il a refusé d'obtempérer.
C.- Le 13 mars 1986, la société a assigné I. et G., pris solidairement, en paiement de 92'209 francs, plus intérêts.
Par jugement du 2 novembre 1989, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a libéré I. des fins de la demande et reconnu G. débiteur de la demanderesse de la somme de 34'639 fr. 90 en capital.
D.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Le défendeur G. en fait de même. La première conclut à la condamnation solidaire des deux défendeurs au paiement de 84'209 fr. 04, plus intérêts. Le second reprend les conclusions libératoires qu'il avait formulées devant la cour cantonale.
Le défendeur I. conclut au rejet des deux recours et, subsidiairement, à ce que G. soit condamné à le relever s'il devait être reconnu débiteur solidaire de la demanderesse.
Le Tribunal fédéral rejette les deux recours, dans la mesure où ils sont recevables, et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse reproche, en premier lieu, à la Cour civile d'avoir violé le droit fédéral en considérant que les parties à la convention du 11 février 1982 avaient dérogé à l'art. 181 al. 2 CO au profit du défendeur I. Dans sa réponse, le défendeur G. lui emboîte le pas.
a) Celui qui, à l'instar du défendeur G., acquiert une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (art. 181 al. 1 CO). Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de cette disposition, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant deux ans avec le nouveau. Cela étant, rien n'empêche un créancier de convenir avec un futur cédant qu'il ne le tiendra pas, à certaines conditions, pour responsable solidaire des dettes de celui qui acquerra son entreprise avec actif et passif. Sous cet angle, l'art. 181 al. 2 CO est de droit dispositif. Le créancier peut libérer l'ancien débiteur avant l'expiration du délai de deux ans. La libération du cédant résulte alors d'une remise conventionnelle au sens de l'art. 115 CO, laquelle peut intervenir même avant que la créance ait pris naissance.
b) L'art. 7 du contrat du 11 février 1982 liant le défendeur I. à la demanderesse énonce ce qui suit:
"Si l'établissement exploité par le client est transféré pour une raison
quelconque à un tiers, soit à titre de propriété, soit à titre de gérance,
le client signataire du présent contrat répond de ce que les obligations
en résultant soient transférées à son successeur.
Si cette obligation de transfert n'est pas respectée, il répond aussi
pour les actes de ses successeurs."
Ce texte est clair, de sorte qu'il n'y pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques (ATF 111 II 287 consid. 2). Il en ressort nettement que la seule responsabilité assumée par le défendeur I. était d'imposer à son successeur la reprise des obligations découlant du contrat passé avec la demanderesse, soit, au premier chef, l'engagement de s'approvisionner exclusivement auprès de celle-ci pour l'ensemble de ses achats de bière. La demanderesse croit pouvoir étendre la responsabilité du cédant à l'inexécution du contrat par son successeur, sur le vu des termes suivants, extraits de la seconde phrase de l'article cité: "il répond aussi pour les actes de ses successeurs". Mais, pour arriver à cette conclusion, elle fait abstraction du début de la phrase ("Si cette obligation de transfert n'est pas respectée") et en dénature donc le sens. En réalité, par l'article litigieux, la demanderesse entendait, de toute évidence, attirer l'attention de son client sur le devoir qui lui incombait, en cas de remise de son établissement, de faire en sorte que l'acquéreur reprenne les obligations dérivant du contrat du 11 février 1982. Or, la responsabilité du reprenant pour les dettes afférentes à l'entreprise cédée découle déjà de la loi (art. 181 al. 1 CO). En précisant, dans la seconde phrase de l'art. 7, que, si l'obligation de transfert n'était pas respectée, le client répondrait aussi pour les actes de ses successeurs, la demanderesse admettait donc, a contrario, que le client qui satisferait à cette exigence serait libéré de toute responsabilité, en particulier de celle qu'institue l'art. 181 al. 2 CO, partant qu'il ne resterait pas solidairement obligé pendant deux ans avec le reprenant.
C'est, dès lors, à juste titre que la cour cantonale a vu, dans la clause susmentionnée, une remise de dette conventionnelle, stipulée d'avance et soumise à une condition. Il est admis, de part et d'autre, que la condition s'est accomplie. Par conséquent, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en libérant le défendeur I. des fins de la demande. Le premier moyen de la demanderesse doit ainsi être rejeté, de même que la conclusion subsidiaire du défendeur G. tendant à ce que I. le relève de la condamnation qui a été prononcée contre lui. | fr | Cession d'une entreprise avec actif et passif; libération anticipée du cédant. L'art. 181 al. 2 CO étant de droit dispositif sous cet angle, un créancier peut libérer l'ancien débiteur avant l'expiration du délai de deux ans, voire avant même que la créance ait pris naissance. La libération du cédant résulte alors d'une remise conventionnelle au sens de l'art. 115 CO. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,233 | 117 II 68 | 117 II 68
Sachverhalt ab Seite 68
A.- Le 11 février 1982, I., tenancier d'un café à Morges, a conclu, avec la Brasserie X. (ci-après: la société), un contrat par lequel il s'engageait à s'approvisionner exclusivement auprès d'elle, durant quinze ans, pour ses achats de bière, en contrepartie de la mise à sa disposition, à titre de prêt d'usage, d'un comptoir notamment. En cas de transfert de l'établissement à un tiers, I. devait faire reprendre cette obligation par son successeur, faute de quoi il répondrait également des actes de celui-ci (art. 7 du contrat).
B.- Le 30 novembre 1985, I. a remis le café à G. Le contrat de cession, signé par les parties le 14 septembre 1985, prévoyait le transfert de toutes les charges et obligations à la date de la reprise du commerce, pour autant qu'elles aient été portées à la connaissance de l'acheteur. G. a effectivement eu connaissance du contrat liant I. à la société. Par lettre recommandée du 4 décembre 1985, il l'a dénoncé après avoir passé une convention du même type avec une autre brasserie. Mis en demeure, par la suite, de respecter ses engagements, sous peine de se voir réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution, il a refusé d'obtempérer.
C.- Le 13 mars 1986, la société a assigné I. et G., pris solidairement, en paiement de 92'209 francs, plus intérêts.
Par jugement du 2 novembre 1989, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a libéré I. des fins de la demande et reconnu G. débiteur de la demanderesse de la somme de 34'639 fr. 90 en capital.
D.- La demanderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Le défendeur G. en fait de même. La première conclut à la condamnation solidaire des deux défendeurs au paiement de 84'209 fr. 04, plus intérêts. Le second reprend les conclusions libératoires qu'il avait formulées devant la cour cantonale.
Le défendeur I. conclut au rejet des deux recours et, subsidiairement, à ce que G. soit condamné à le relever s'il devait être reconnu débiteur solidaire de la demanderesse.
Le Tribunal fédéral rejette les deux recours, dans la mesure où ils sont recevables, et confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse reproche, en premier lieu, à la Cour civile d'avoir violé le droit fédéral en considérant que les parties à la convention du 11 février 1982 avaient dérogé à l'art. 181 al. 2 CO au profit du défendeur I. Dans sa réponse, le défendeur G. lui emboîte le pas.
a) Celui qui, à l'instar du défendeur G., acquiert une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (art. 181 al. 1 CO). Toutefois, en vertu du deuxième alinéa de cette disposition, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant deux ans avec le nouveau. Cela étant, rien n'empêche un créancier de convenir avec un futur cédant qu'il ne le tiendra pas, à certaines conditions, pour responsable solidaire des dettes de celui qui acquerra son entreprise avec actif et passif. Sous cet angle, l'art. 181 al. 2 CO est de droit dispositif. Le créancier peut libérer l'ancien débiteur avant l'expiration du délai de deux ans. La libération du cédant résulte alors d'une remise conventionnelle au sens de l'art. 115 CO, laquelle peut intervenir même avant que la créance ait pris naissance.
b) L'art. 7 du contrat du 11 février 1982 liant le défendeur I. à la demanderesse énonce ce qui suit:
"Si l'établissement exploité par le client est transféré pour une raison
quelconque à un tiers, soit à titre de propriété, soit à titre de gérance,
le client signataire du présent contrat répond de ce que les obligations
en résultant soient transférées à son successeur.
Si cette obligation de transfert n'est pas respectée, il répond aussi
pour les actes de ses successeurs."
Ce texte est clair, de sorte qu'il n'y pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques (ATF 111 II 287 consid. 2). Il en ressort nettement que la seule responsabilité assumée par le défendeur I. était d'imposer à son successeur la reprise des obligations découlant du contrat passé avec la demanderesse, soit, au premier chef, l'engagement de s'approvisionner exclusivement auprès de celle-ci pour l'ensemble de ses achats de bière. La demanderesse croit pouvoir étendre la responsabilité du cédant à l'inexécution du contrat par son successeur, sur le vu des termes suivants, extraits de la seconde phrase de l'article cité: "il répond aussi pour les actes de ses successeurs". Mais, pour arriver à cette conclusion, elle fait abstraction du début de la phrase ("Si cette obligation de transfert n'est pas respectée") et en dénature donc le sens. En réalité, par l'article litigieux, la demanderesse entendait, de toute évidence, attirer l'attention de son client sur le devoir qui lui incombait, en cas de remise de son établissement, de faire en sorte que l'acquéreur reprenne les obligations dérivant du contrat du 11 février 1982. Or, la responsabilité du reprenant pour les dettes afférentes à l'entreprise cédée découle déjà de la loi (art. 181 al. 1 CO). En précisant, dans la seconde phrase de l'art. 7, que, si l'obligation de transfert n'était pas respectée, le client répondrait aussi pour les actes de ses successeurs, la demanderesse admettait donc, a contrario, que le client qui satisferait à cette exigence serait libéré de toute responsabilité, en particulier de celle qu'institue l'art. 181 al. 2 CO, partant qu'il ne resterait pas solidairement obligé pendant deux ans avec le reprenant.
C'est, dès lors, à juste titre que la cour cantonale a vu, dans la clause susmentionnée, une remise de dette conventionnelle, stipulée d'avance et soumise à une condition. Il est admis, de part et d'autre, que la condition s'est accomplie. Par conséquent, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en libérant le défendeur I. des fins de la demande. Le premier moyen de la demanderesse doit ainsi être rejeté, de même que la conclusion subsidiaire du défendeur G. tendant à ce que I. le relève de la condamnation qui a été prononcée contre lui. | fr | Cessione di un'azienda con attivi e passivi; liberazione anticipata del cedente. Poiché l'art. 181 cpv. 2 CO ha al riguardo carattere dispositivo, il creditore può liberare il debitore precedente prima della scadenza del termine biennale o addirittura prima che sia sorto il suo credito. La liberazione del cedente risulta in tal caso da un annullamento del credito mediante convenzione, ai sensi dell'art. 115 CO. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,234 | 117 II 71 | 117 II 71
Sachverhalt ab Seite 71
Ayant résilié, le 11 mai 1982, un bail commercial avec effet au 28 février 1983, le propriétaire A.M. a, le lendemain, conclu un nouveau contrat avec M.M. portant sur les mêmes locaux pour une durée de 5 ans dès le 1er mars 1983. Le précédent locataire ayant requis une prolongation de son bail, il n'a finalement libéré les locaux que le 14 octobre 1983. Entre-temps, au début août 1983, A.M. a informé M.M. qu'elle pourrait disposer des locaux le 1er septembre 1983. M.M. a alors pris diverses dispositions, engageant notamment une vendeuse et commandant la marchandise.
M.M. a ouvert action contre A.M. en paiement de 18'500 francs, montant équivalant au préjudice subi pour n'avoir pas pu prendre possession des locaux le 1er mars 1983.
Le Tribunal cantonal ayant rejeté la demande, M.M. a interjeté un recours en réforme. Elle y a repris ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement après complètement de l'état de fait lacunaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). L'hypothèse visée par cette disposition est réalisée lorsque le bailleur ne met pas les locaux à la disposition du preneur à la date convenue (SCHMID, Vorbem. zu Art. 254-256, n. 4, TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 1055 et 1114). S'agissant plus particulièrement du bailleur empêché de le faire à cause d'une procédure de prolongation de bail introduite par l'ancien locataire, il faut, avec GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht, 3e éd., n. 3.2 p. 43), admettre en principe une faute du bailleur, car il est imprudent de conclure un nouveau contrat aussi longtemps qu'il doit compter avec la prolongation de l'ancien bail. La jurisprudence s'est prononcée dans ce sens il y a fort longtemps déjà (ATF 47 II 201/202 consid. 1). Le bailleur doit même, avant de convenir avec le futur locataire de la date d'entrée dans les locaux, prendre en considération l'éventualité d'une procédure en prolongation de bail; en effet, dans cette hypothèse, le locataire peut rester dans la chose louée (ATF 104 II 312 /313 et les références). | fr | Verpflichtung des Vermieters zur rechtzeitigen Übergabe der Mietsache. Der Vermieter handelt schuldhaft, wenn er bei der Verabredung des Datums des Mietantritts mit dem neuen Mieter weder mit der Erstreckung des alten Mietverhältnisses noch überhaupt mit der Möglichkeit eines Mieterstreckungsverfahrens rechnet. | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,235 | 117 II 71 | 117 II 71
Sachverhalt ab Seite 71
Ayant résilié, le 11 mai 1982, un bail commercial avec effet au 28 février 1983, le propriétaire A.M. a, le lendemain, conclu un nouveau contrat avec M.M. portant sur les mêmes locaux pour une durée de 5 ans dès le 1er mars 1983. Le précédent locataire ayant requis une prolongation de son bail, il n'a finalement libéré les locaux que le 14 octobre 1983. Entre-temps, au début août 1983, A.M. a informé M.M. qu'elle pourrait disposer des locaux le 1er septembre 1983. M.M. a alors pris diverses dispositions, engageant notamment une vendeuse et commandant la marchandise.
M.M. a ouvert action contre A.M. en paiement de 18'500 francs, montant équivalant au préjudice subi pour n'avoir pas pu prendre possession des locaux le 1er mars 1983.
Le Tribunal cantonal ayant rejeté la demande, M.M. a interjeté un recours en réforme. Elle y a repris ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement après complètement de l'état de fait lacunaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). L'hypothèse visée par cette disposition est réalisée lorsque le bailleur ne met pas les locaux à la disposition du preneur à la date convenue (SCHMID, Vorbem. zu Art. 254-256, n. 4, TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 1055 et 1114). S'agissant plus particulièrement du bailleur empêché de le faire à cause d'une procédure de prolongation de bail introduite par l'ancien locataire, il faut, avec GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht, 3e éd., n. 3.2 p. 43), admettre en principe une faute du bailleur, car il est imprudent de conclure un nouveau contrat aussi longtemps qu'il doit compter avec la prolongation de l'ancien bail. La jurisprudence s'est prononcée dans ce sens il y a fort longtemps déjà (ATF 47 II 201/202 consid. 1). Le bailleur doit même, avant de convenir avec le futur locataire de la date d'entrée dans les locaux, prendre en considération l'éventualité d'une procédure en prolongation de bail; en effet, dans cette hypothèse, le locataire peut rester dans la chose louée (ATF 104 II 312 /313 et les références). | fr | Obligation du bailleur de délivrer la chose à temps. Le bailleur est en faute si, avant de convenir de la date d'entrée dans les locaux avec le nouveau locataire, il ne compte ni avec la prolongation de l'ancien bail, ni même avec l'éventualité d'une procédure en prolongation de bail. | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,236 | 117 II 71 | 117 II 71
Sachverhalt ab Seite 71
Ayant résilié, le 11 mai 1982, un bail commercial avec effet au 28 février 1983, le propriétaire A.M. a, le lendemain, conclu un nouveau contrat avec M.M. portant sur les mêmes locaux pour une durée de 5 ans dès le 1er mars 1983. Le précédent locataire ayant requis une prolongation de son bail, il n'a finalement libéré les locaux que le 14 octobre 1983. Entre-temps, au début août 1983, A.M. a informé M.M. qu'elle pourrait disposer des locaux le 1er septembre 1983. M.M. a alors pris diverses dispositions, engageant notamment une vendeuse et commandant la marchandise.
M.M. a ouvert action contre A.M. en paiement de 18'500 francs, montant équivalant au préjudice subi pour n'avoir pas pu prendre possession des locaux le 1er mars 1983.
Le Tribunal cantonal ayant rejeté la demande, M.M. a interjeté un recours en réforme. Elle y a repris ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement après complètement de l'état de fait lacunaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). L'hypothèse visée par cette disposition est réalisée lorsque le bailleur ne met pas les locaux à la disposition du preneur à la date convenue (SCHMID, Vorbem. zu Art. 254-256, n. 4, TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 1055 et 1114). S'agissant plus particulièrement du bailleur empêché de le faire à cause d'une procédure de prolongation de bail introduite par l'ancien locataire, il faut, avec GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht, 3e éd., n. 3.2 p. 43), admettre en principe une faute du bailleur, car il est imprudent de conclure un nouveau contrat aussi longtemps qu'il doit compter avec la prolongation de l'ancien bail. La jurisprudence s'est prononcée dans ce sens il y a fort longtemps déjà (ATF 47 II 201/202 consid. 1). Le bailleur doit même, avant de convenir avec le futur locataire de la date d'entrée dans les locaux, prendre en considération l'éventualité d'une procédure en prolongation de bail; en effet, dans cette hypothèse, le locataire peut rester dans la chose louée (ATF 104 II 312 /313 et les références). | fr | Obbligo del locatore di consegnare tempestivamente la cosa locata. È ravvisabile una colpa del locatore nel fatto che egli, nel convenire con il nuovo conduttore la data d'ingresso nei locali locati, non abbia tenuto conto della possibilità che il precedente rapporto di locazione venisse protratto o, addirittura, che il precedente conduttore potesse avviare una procedura tendente alla protrazione del contratto di locazione. | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,237 | 117 II 72 | 117 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- H. J. war seit dem 1. September 1987 bei der B. AG als Organisator angestellt und beabsichtigte im Herbst 1988, sich im Frühling 1989 selbständig zu machen. Am 14. November 1988 gründete er die Einzelfirma Data Consulting J. mit dem Tätigkeitsbereich "Beratung über, Schulung für und Vermittlung von EDV-Lösungen". Im Gespräch mit zwei Vorgesetzten gab J. am 25. November 1988 zu, dass er eine Firma gegründet hatte. Noch am gleichen Tag wurde J. fristlos entlassen. Bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende Februar 1989 war J. arbeitslos und bezog von der Arbeitslosenversicherung Fr. 12'838.20.
B.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitslosenkasse, auf das die Ansprüche von J. im Umfang der erbrachten Versicherungsleistungen übergegangen waren (Art. 29 Abs. 2 AVIG), klagte am 4. Juli 1989 beim Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die B. AG auf Zahlung von Fr. 12'838.20. Der Gerichtspräsident verneinte einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. und hiess die Klage am 21. Juni 1990 gut. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 8. Oktober 1990. Die Beklagte ficht diesen Entschied erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus wichtigen Gründen kann ein Arbeitsverhältnis jederzeit fristlos aufgelöst werden (Art. 337 Abs. 1 OR). Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers dessen fristlose Entlassung (BGE 116 II 150 E. 6a). Eine Verfehlung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer entweder seine Arbeitspflichten oder seine Treuepflichten verletzt hat.
4. Die Beklagte will zur fristlosen Entlassung von J. berechtigt gewesen sein, weil dieser während bestehendem Arbeitsvertrag im Hinblick auf die beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit eine Einzelfirma gegründet habe.
a) Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (REHBINDER, N. 3 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 14 zu Art. 321a OR). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos. Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (REHBINDER, N. 7, 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 8, 34 zu Art. 321a OR; BRÜHWILER, N. 2c zu Art. 321a OR). Deshalb darf ein Arbeitnehmer bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE 104 II 28 Nr. 6; unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988 i.S. L. S.A. gegen de M., E. 2); führen die Vorbereitungen zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung, verletzt der Arbeitnehmer nicht seine Treuepflicht im Sinne von Art. 321a OR, sondern seine Arbeitspflicht. Durch abweichende Parteivereinbarungen können die erwähnten Pflichten, die dem Arbeitnehmer nach dispositivem Gesetzesrecht obliegen, erweitert oder beschränkt werden (REHBINDER, N. 2 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 9 zu Art. 321a OR).
Nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationshofes war J. bis zu seiner fristlosen Entlassung am 25. November 1988 während der Arbeitsstunden voll für die Beklagte tätig. Im kantonalen Verfahren war unbestritten, dass die private Tätigkeit von J. nicht zu einer Beeinträchtigung seiner Arbeitsleistungen geführt hatte. Seiner Arbeitspflicht ist J. somit nachgekommen. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf der Konkurrenzierung scheitert an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass das Angebot der Einzelfirma von J. für einen anderen Kundenkreis bestimmt war als das Angebot der Beklagten. Schliesslich bestand zwischen den Parteien auch keine besondere Vereinbarung, welche die Pflichten von J. erweitert und diesem ohne vorgängige Bewilligung der Arbeitgeberin die Gründung einer Einzelfirma verboten hätte, wie die Beklagte unter Hinweis auf ihr Mitarbeiterhandbuch meint. Gegen dieses verstiess das Verhalten von J. weder dem Wortlaut noch dem Sinn nach. Im Handbuch wird einzig die Tätigkeit für Dritte und die Übernahme von Mandaten in einer juristischen Person oder von öffentlichen Ämtern von einer Bewilligung der Arbeitgeberin abhängig gemacht. Die am 14. November 1988 erfolgte Gründung der Einzelfirma von J. war aber weder eine Tätigkeit für Dritte noch eine Mandatsübernahme in einer juristischen Person, sondern eine Handlung, welche die selbständige Erwerbstätigkeit vorbereiten sollte, die J. nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten aufzunehmen beabsichtigte. Auf die Vorbereitung eines erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags aktuell werdenden Engagements bezog sich die Bewilligungspflicht für "ausserbetriebliche Tätigkeit" gemäss Mitarbeiterhandbuch selbstverständlich nicht.
b) Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, es sei trotzdem eine Treuepflichtverletzung anzunehmen, weil J. seine Einzelfirma in ungekündigter Stellung gegründet habe. Zwar befassen sich Literatur und Judikatur mit den zulässigen Vorbereitungshandlungen während laufender Kündigungsfrist und räumen dem Arbeitnehmer in diesem Zeitraum weitgehende Befugnisse ein wie namentlich die Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma, solange diese nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnimmt (REHBINDER, N. 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 34 zu Art. 321a OR; BRÜHWILER, N. 2c zu Art. 321a OR; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 5e zu Art. 337 OR; zitiertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988). Auch gewährt Art. 329 Abs. 3 OR dem Arbeitnehmer erst nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Freizeit.
Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass vor der Kündigung jede Vorbereitungshandlung des Arbeitnehmers im Hinblick auf seinen Austritt als Treuepflichtverletzung zu qualifizieren wäre mit der unhaltbaren Folge, dass der Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit erst vorbereiten dürfte, nachdem er gekündigt hat.
Das faktische Interesse des Arbeitgebers, dass ein Arbeitnehmer nicht kündigt, ist kein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 321a Abs. 1 OR, hat doch jede Partei das Recht, den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der Kündigungsfristen einseitig aufzulösen. Auch Vorbereitungen, die der Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses trifft und von deren Ausgang es regelmässig abhängt, ob er überhaupt kündigt, können nicht schon deshalb treuwidrig sein, weil der Arbeitnehmer damit die Absicht bekundet, sein Recht zur Auflösung des Arbeitsvertrags auszuüben und sich vom bisherigen Arbeitgeber zu trennen. Immer unter Wahrung seiner Treuepflichten muss es dem Arbeitnehmer bereits vor der Kündigung freistehen, eine neue Beschäftigung vorzubereiten. Auch im ungekündigten Vertragsverhältnis setzt eine Verletzung der Treuepflicht aber voraus, dass das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, die berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Davon kann vorliegend keine Rede sein. Indem sich nämlich J. bei voller Erbringung seiner Arbeitsleistungen damit begnügte, eine Einzelfirma zu gründen, die erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnehmen und die Beklagte dabei nicht konkurrenzieren sollte, wurden die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten in keiner Weise berührt. Daher kann vorliegend offenbleiben, inwieweit sich die Treuepflicht vor der Kündigung von der abgeschwächten Treuepflicht nach der Kündigung unterscheidet (STAEHELIN, N. 34 zu Art. 329a OR; THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Basel 1982, S. 101).
c) Stellte die Firmengründung kein pflichtwidriges Verhalten dar, konnte die Beklagte daraus nicht einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. ableiten. Da es bereits an der Voraussetzung der Verfehlung fehlt, braucht die Auswirkung der Firmengründung auf das Vertrauensverhältnis nicht geprüft zu werden. | de | Art. 321a Abs. 1 OR. Keine Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers, der zwar in ungekündigter Stellung, jedoch bei voller Erbringung seiner Arbeitsleistungen eine Einzelfirma gründet, die ihre Tätigkeit erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufnehmen und den früheren Arbeitgeber nicht konkurrenzieren soll (E. 3 und 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,238 | 117 II 72 | 117 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- H. J. war seit dem 1. September 1987 bei der B. AG als Organisator angestellt und beabsichtigte im Herbst 1988, sich im Frühling 1989 selbständig zu machen. Am 14. November 1988 gründete er die Einzelfirma Data Consulting J. mit dem Tätigkeitsbereich "Beratung über, Schulung für und Vermittlung von EDV-Lösungen". Im Gespräch mit zwei Vorgesetzten gab J. am 25. November 1988 zu, dass er eine Firma gegründet hatte. Noch am gleichen Tag wurde J. fristlos entlassen. Bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende Februar 1989 war J. arbeitslos und bezog von der Arbeitslosenversicherung Fr. 12'838.20.
B.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitslosenkasse, auf das die Ansprüche von J. im Umfang der erbrachten Versicherungsleistungen übergegangen waren (Art. 29 Abs. 2 AVIG), klagte am 4. Juli 1989 beim Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die B. AG auf Zahlung von Fr. 12'838.20. Der Gerichtspräsident verneinte einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. und hiess die Klage am 21. Juni 1990 gut. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 8. Oktober 1990. Die Beklagte ficht diesen Entschied erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus wichtigen Gründen kann ein Arbeitsverhältnis jederzeit fristlos aufgelöst werden (Art. 337 Abs. 1 OR). Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers dessen fristlose Entlassung (BGE 116 II 150 E. 6a). Eine Verfehlung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer entweder seine Arbeitspflichten oder seine Treuepflichten verletzt hat.
4. Die Beklagte will zur fristlosen Entlassung von J. berechtigt gewesen sein, weil dieser während bestehendem Arbeitsvertrag im Hinblick auf die beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit eine Einzelfirma gegründet habe.
a) Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (REHBINDER, N. 3 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 14 zu Art. 321a OR). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos. Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (REHBINDER, N. 7, 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 8, 34 zu Art. 321a OR; BRÜHWILER, N. 2c zu Art. 321a OR). Deshalb darf ein Arbeitnehmer bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE 104 II 28 Nr. 6; unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988 i.S. L. S.A. gegen de M., E. 2); führen die Vorbereitungen zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung, verletzt der Arbeitnehmer nicht seine Treuepflicht im Sinne von Art. 321a OR, sondern seine Arbeitspflicht. Durch abweichende Parteivereinbarungen können die erwähnten Pflichten, die dem Arbeitnehmer nach dispositivem Gesetzesrecht obliegen, erweitert oder beschränkt werden (REHBINDER, N. 2 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 9 zu Art. 321a OR).
Nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationshofes war J. bis zu seiner fristlosen Entlassung am 25. November 1988 während der Arbeitsstunden voll für die Beklagte tätig. Im kantonalen Verfahren war unbestritten, dass die private Tätigkeit von J. nicht zu einer Beeinträchtigung seiner Arbeitsleistungen geführt hatte. Seiner Arbeitspflicht ist J. somit nachgekommen. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf der Konkurrenzierung scheitert an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass das Angebot der Einzelfirma von J. für einen anderen Kundenkreis bestimmt war als das Angebot der Beklagten. Schliesslich bestand zwischen den Parteien auch keine besondere Vereinbarung, welche die Pflichten von J. erweitert und diesem ohne vorgängige Bewilligung der Arbeitgeberin die Gründung einer Einzelfirma verboten hätte, wie die Beklagte unter Hinweis auf ihr Mitarbeiterhandbuch meint. Gegen dieses verstiess das Verhalten von J. weder dem Wortlaut noch dem Sinn nach. Im Handbuch wird einzig die Tätigkeit für Dritte und die Übernahme von Mandaten in einer juristischen Person oder von öffentlichen Ämtern von einer Bewilligung der Arbeitgeberin abhängig gemacht. Die am 14. November 1988 erfolgte Gründung der Einzelfirma von J. war aber weder eine Tätigkeit für Dritte noch eine Mandatsübernahme in einer juristischen Person, sondern eine Handlung, welche die selbständige Erwerbstätigkeit vorbereiten sollte, die J. nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten aufzunehmen beabsichtigte. Auf die Vorbereitung eines erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags aktuell werdenden Engagements bezog sich die Bewilligungspflicht für "ausserbetriebliche Tätigkeit" gemäss Mitarbeiterhandbuch selbstverständlich nicht.
b) Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, es sei trotzdem eine Treuepflichtverletzung anzunehmen, weil J. seine Einzelfirma in ungekündigter Stellung gegründet habe. Zwar befassen sich Literatur und Judikatur mit den zulässigen Vorbereitungshandlungen während laufender Kündigungsfrist und räumen dem Arbeitnehmer in diesem Zeitraum weitgehende Befugnisse ein wie namentlich die Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma, solange diese nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnimmt (REHBINDER, N. 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 34 zu Art. 321a OR; BRÜHWILER, N. 2c zu Art. 321a OR; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 5e zu Art. 337 OR; zitiertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988). Auch gewährt Art. 329 Abs. 3 OR dem Arbeitnehmer erst nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Freizeit.
Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass vor der Kündigung jede Vorbereitungshandlung des Arbeitnehmers im Hinblick auf seinen Austritt als Treuepflichtverletzung zu qualifizieren wäre mit der unhaltbaren Folge, dass der Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit erst vorbereiten dürfte, nachdem er gekündigt hat.
Das faktische Interesse des Arbeitgebers, dass ein Arbeitnehmer nicht kündigt, ist kein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 321a Abs. 1 OR, hat doch jede Partei das Recht, den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der Kündigungsfristen einseitig aufzulösen. Auch Vorbereitungen, die der Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses trifft und von deren Ausgang es regelmässig abhängt, ob er überhaupt kündigt, können nicht schon deshalb treuwidrig sein, weil der Arbeitnehmer damit die Absicht bekundet, sein Recht zur Auflösung des Arbeitsvertrags auszuüben und sich vom bisherigen Arbeitgeber zu trennen. Immer unter Wahrung seiner Treuepflichten muss es dem Arbeitnehmer bereits vor der Kündigung freistehen, eine neue Beschäftigung vorzubereiten. Auch im ungekündigten Vertragsverhältnis setzt eine Verletzung der Treuepflicht aber voraus, dass das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, die berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Davon kann vorliegend keine Rede sein. Indem sich nämlich J. bei voller Erbringung seiner Arbeitsleistungen damit begnügte, eine Einzelfirma zu gründen, die erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnehmen und die Beklagte dabei nicht konkurrenzieren sollte, wurden die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten in keiner Weise berührt. Daher kann vorliegend offenbleiben, inwieweit sich die Treuepflicht vor der Kündigung von der abgeschwächten Treuepflicht nach der Kündigung unterscheidet (STAEHELIN, N. 34 zu Art. 329a OR; THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Basel 1982, S. 101).
c) Stellte die Firmengründung kein pflichtwidriges Verhalten dar, konnte die Beklagte daraus nicht einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. ableiten. Da es bereits an der Voraussetzung der Verfehlung fehlt, braucht die Auswirkung der Firmengründung auf das Vertrauensverhältnis nicht geprüft zu werden. | de | Art. 321a al. 1 CO. Ne viole pas son devoir de fidélité le travailleur qui, tout en exécutant la totalité du travail qui lui a été confié, fonde, alors qu'il est encore sous contrat, une raison individuelle dont l'activité ne commencera qu'après l'extinction des rapports de travail et ne fera pas concurrence à l'ancien employeur (consid. 3 et 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,239 | 117 II 72 | 117 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.- H. J. war seit dem 1. September 1987 bei der B. AG als Organisator angestellt und beabsichtigte im Herbst 1988, sich im Frühling 1989 selbständig zu machen. Am 14. November 1988 gründete er die Einzelfirma Data Consulting J. mit dem Tätigkeitsbereich "Beratung über, Schulung für und Vermittlung von EDV-Lösungen". Im Gespräch mit zwei Vorgesetzten gab J. am 25. November 1988 zu, dass er eine Firma gegründet hatte. Noch am gleichen Tag wurde J. fristlos entlassen. Bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende Februar 1989 war J. arbeitslos und bezog von der Arbeitslosenversicherung Fr. 12'838.20.
B.- Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Abteilung Arbeitslosenkasse, auf das die Ansprüche von J. im Umfang der erbrachten Versicherungsleistungen übergegangen waren (Art. 29 Abs. 2 AVIG), klagte am 4. Juli 1989 beim Gerichtspräsidenten IV von Bern gegen die B. AG auf Zahlung von Fr. 12'838.20. Der Gerichtspräsident verneinte einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. und hiess die Klage am 21. Juni 1990 gut. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit Entscheid vom 8. Oktober 1990. Die Beklagte ficht diesen Entschied erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Aus wichtigen Gründen kann ein Arbeitsverhältnis jederzeit fristlos aufgelöst werden (Art. 337 Abs. 1 OR). Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn einer Partei die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers dessen fristlose Entlassung (BGE 116 II 150 E. 6a). Eine Verfehlung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer entweder seine Arbeitspflichten oder seine Treuepflichten verletzt hat.
4. Die Beklagte will zur fristlosen Entlassung von J. berechtigt gewesen sein, weil dieser während bestehendem Arbeitsvertrag im Hinblick auf die beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit eine Einzelfirma gegründet habe.
a) Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (REHBINDER, N. 3 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 14 zu Art. 321a OR). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos. Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (REHBINDER, N. 7, 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 8, 34 zu Art. 321a OR; BRÜHWILER, N. 2c zu Art. 321a OR). Deshalb darf ein Arbeitnehmer bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE 104 II 28 Nr. 6; unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988 i.S. L. S.A. gegen de M., E. 2); führen die Vorbereitungen zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung, verletzt der Arbeitnehmer nicht seine Treuepflicht im Sinne von Art. 321a OR, sondern seine Arbeitspflicht. Durch abweichende Parteivereinbarungen können die erwähnten Pflichten, die dem Arbeitnehmer nach dispositivem Gesetzesrecht obliegen, erweitert oder beschränkt werden (REHBINDER, N. 2 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 9 zu Art. 321a OR).
Nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationshofes war J. bis zu seiner fristlosen Entlassung am 25. November 1988 während der Arbeitsstunden voll für die Beklagte tätig. Im kantonalen Verfahren war unbestritten, dass die private Tätigkeit von J. nicht zu einer Beeinträchtigung seiner Arbeitsleistungen geführt hatte. Seiner Arbeitspflicht ist J. somit nachgekommen. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf der Konkurrenzierung scheitert an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass das Angebot der Einzelfirma von J. für einen anderen Kundenkreis bestimmt war als das Angebot der Beklagten. Schliesslich bestand zwischen den Parteien auch keine besondere Vereinbarung, welche die Pflichten von J. erweitert und diesem ohne vorgängige Bewilligung der Arbeitgeberin die Gründung einer Einzelfirma verboten hätte, wie die Beklagte unter Hinweis auf ihr Mitarbeiterhandbuch meint. Gegen dieses verstiess das Verhalten von J. weder dem Wortlaut noch dem Sinn nach. Im Handbuch wird einzig die Tätigkeit für Dritte und die Übernahme von Mandaten in einer juristischen Person oder von öffentlichen Ämtern von einer Bewilligung der Arbeitgeberin abhängig gemacht. Die am 14. November 1988 erfolgte Gründung der Einzelfirma von J. war aber weder eine Tätigkeit für Dritte noch eine Mandatsübernahme in einer juristischen Person, sondern eine Handlung, welche die selbständige Erwerbstätigkeit vorbereiten sollte, die J. nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten aufzunehmen beabsichtigte. Auf die Vorbereitung eines erst nach Beendigung des Arbeitsvertrags aktuell werdenden Engagements bezog sich die Bewilligungspflicht für "ausserbetriebliche Tätigkeit" gemäss Mitarbeiterhandbuch selbstverständlich nicht.
b) Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, es sei trotzdem eine Treuepflichtverletzung anzunehmen, weil J. seine Einzelfirma in ungekündigter Stellung gegründet habe. Zwar befassen sich Literatur und Judikatur mit den zulässigen Vorbereitungshandlungen während laufender Kündigungsfrist und räumen dem Arbeitnehmer in diesem Zeitraum weitgehende Befugnisse ein wie namentlich die Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma, solange diese nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnimmt (REHBINDER, N. 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN, N. 34 zu Art. 321a OR; BRÜHWILER, N. 2c zu Art. 321a OR; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 5e zu Art. 337 OR; zitiertes Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Mai 1988). Auch gewährt Art. 329 Abs. 3 OR dem Arbeitnehmer erst nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Freizeit.
Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass vor der Kündigung jede Vorbereitungshandlung des Arbeitnehmers im Hinblick auf seinen Austritt als Treuepflichtverletzung zu qualifizieren wäre mit der unhaltbaren Folge, dass der Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit erst vorbereiten dürfte, nachdem er gekündigt hat.
Das faktische Interesse des Arbeitgebers, dass ein Arbeitnehmer nicht kündigt, ist kein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 321a Abs. 1 OR, hat doch jede Partei das Recht, den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der Kündigungsfristen einseitig aufzulösen. Auch Vorbereitungen, die der Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses trifft und von deren Ausgang es regelmässig abhängt, ob er überhaupt kündigt, können nicht schon deshalb treuwidrig sein, weil der Arbeitnehmer damit die Absicht bekundet, sein Recht zur Auflösung des Arbeitsvertrags auszuüben und sich vom bisherigen Arbeitgeber zu trennen. Immer unter Wahrung seiner Treuepflichten muss es dem Arbeitnehmer bereits vor der Kündigung freistehen, eine neue Beschäftigung vorzubereiten. Auch im ungekündigten Vertragsverhältnis setzt eine Verletzung der Treuepflicht aber voraus, dass das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, die berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Davon kann vorliegend keine Rede sein. Indem sich nämlich J. bei voller Erbringung seiner Arbeitsleistungen damit begnügte, eine Einzelfirma zu gründen, die erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnehmen und die Beklagte dabei nicht konkurrenzieren sollte, wurden die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten in keiner Weise berührt. Daher kann vorliegend offenbleiben, inwieweit sich die Treuepflicht vor der Kündigung von der abgeschwächten Treuepflicht nach der Kündigung unterscheidet (STAEHELIN, N. 34 zu Art. 329a OR; THOMAS GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Basel 1982, S. 101).
c) Stellte die Firmengründung kein pflichtwidriges Verhalten dar, konnte die Beklagte daraus nicht einen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung von J. ableiten. Da es bereits an der Voraussetzung der Verfehlung fehlt, braucht die Auswirkung der Firmengründung auf das Vertrauensverhältnis nicht geprüft zu werden. | de | Art. 321a cpv. 1 CO. Non viola il suo dovere di fedeltà il lavoratore che, pur compiendo integralmente il lavoro affidatogli, fonda, in costanza del rapporto di lavoro, una ditta individuale la cui attività comincerà solo dopo lo scioglimento di tale rapporto e che non farà concorrenza al precedente datore di lavoro (consid. 3 e 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,240 | 117 II 77 | 117 II 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Construits au bénéfice de la loi genevoise du 26 septembre 1969 concernant l'encouragement à la construction de logements destinés à la classe moyenne (HCM), les immeubles Nos 50 à 58 rue de la Prulay, à Meyrin, ont fait l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 20 mars 1974. Selon le plan financier adopté par cet arrêté, le prix de la construction des immeubles s'établissait de la manière suivante:
Prix de revient:
Fr. 14'000'000.--
financé par:
- hypothèque de 1er rang
Fr. 9'100'000.--
- hypothèque de 2e rang
Fr. 1'400'000.--
Fr. 10'500'000.--
-----------------
- Fonds propres
Fr. 3'500'000.--
Ces immeubles ont été acquis en 1974 par la S.I.C., alors qu'ils étaient en voie d'achèvement. Le prix d'acquisition était le suivant:
Fr. 10'730'000.-- pour l'achat des parcelles
Fr. 4'870'000.-- pour l'achèvement des constructions
Fr. 300'000.-- pour droits d'enregistrement
Fr. 159'000.-- pour commission
Fr. 23'353.-- pour frais d'expert
-----------------
Fr. 16'082'353.-- au total.
Le 30 juin 1984, à la sortie du contrôle cantonal, l'état locatif des immeubles était de 1'004'484 francs.
B.- Selon contrat du 17 novembre 1980, R. est locataire d'un appartement de 4 pièces, au 1er étage de l'immeuble sis au No 50 rue de la Prulay, ainsi que, selon un second contrat du même jour, d'un garage en sous-sol.
Invoquant notamment l'art. 14 AMSL, la S.I.C. a, en septembre 1984, notifié à l'ensemble des locataires de ces immeubles des avis de majoration de loyer représentant des hausses de 31% pour les appartements, 33 1/3% pour les places de parc intérieures et 66 2/3% pour les places de parc extérieures. Fixé à 6'612 francs par an le 26 août 1982, le loyer de l'appartement occupé par R. a ainsi passé à 8'688 francs l'an, charges non comprises, dès le 1er janvier 1985; le loyer annuel du garage a évolué de 900 à 1'200 francs dès la même date.
La conciliation ayant échoué, la S.I.C. a demandé, en décembre 1984, la validation de la hausse auprès du Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 27 février 1989, ce tribunal a admis une hausse de 13,18% applicable sur l'ensemble des appartements et des places de parc. Le loyer annuel de R. a ainsi été arrêté à 7'482 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'020 francs pour la place de parc intérieure.
C.- Sur appel principal de la S.I.C. et appel incident de R., la Chambre d'appel en matière des baux et loyers a, par arrêt du 14 mai 1990, porté le loyer annuel dû par R. dès le 1er janvier 1985 à 8'592 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'170 francs pour la place de parc intérieure. Se fondant sur un calcul du rendement net, elle a d'abord déterminé les fonds propres de la manière suivante:
Fonds propres initiaux
Fr. 5'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 48,29%
Fr. 2'607'000.--
----------------
Total
Fr. 8'007'000.--
Investissement complémentaire:
Remboursement 2e rang Etat de Genève
Fr. 1'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 50% de 48,29%
Fr. 338'000.--
----------------
Fonds propres réactualisés
Fr. 9'745'000.--
Puis, pour arrêter le loyer admissible, elle a procédé au calcul suivant:
Rentes à 6% (soit 0,5% de plus
que le taux hypothécaire de 5,5%)
Fr. 584'700.--
Intérêts hypothécaires 1er rang
Fr. 500'500.--
Charges d'exploitation
Fr. 220'480.--
----------------
Etat locatif total
Fr. 1'305'680.--
Etat locatif actuel
Fr. 1'004'484.--
----------------
Hausse admissible de l'état locatif,
soit 29,98% arrondis à 30%
Fr. 301'196.--
================
D.- R. interjette un recours en réforme, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet des demandes de hausses; subsidiairement, il requiert que le loyer annuel valable dès le 1er janvier 1985 soit fixé à 6'780 francs pour l'appartement et à 924 francs pour la place de parc intérieure.
La société intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Selon une jurisprudence récente (ATF 116 II 600 consid. 6 et les références), le Tribunal fédéral a admis que l'art. 14 AMSL était directement applicable. Le bailleur doit pouvoir demander au juge qu'il dise si ses investissements ou le rendement espéré apparaissent ou non exagérés. Et cela indépendamment de savoir si le bailleur a invoqué la réalisation de l'une des conditions énumérées à l'art. 15 al. 1 AMSL. Le bailleur peut, en définitive, établir directement que le loyer lui procure un rendement convenable, même si le critère de rendement normal des fonds investis n'apparaît pas très différent de celui de l'art. 15 al. 1 let. a ou c AMSL.
En l'occurrence, invoquant essentiellement l'art. 14 AMSL, la bailleresse fait précisément valoir que le loyer se tient dans les limites du rendement net des fonds propres investis. Elle ne se préoccupe, en revanche, pas du loyer précédemment en vigueur entre les parties dès lors que la hausse litigieuse ne le prend pas en considération. Cette hausse ne résultant ainsi pas de la réadaptation à des variations de paramètres survenus depuis la dernière fixation du loyer, le recourant ne critique, à juste titre, pas l'application de la méthode absolue. Celle-ci implique, en effet, l'analyse d'une situation financière à un moment donné sans se préoccuper de l'évolution dans le temps du loyer en cause (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 223). L'application de cette méthode se justifie d'autant plus en l'espèce que, ainsi que le relève pertinemment la Cour de justice, le loyer initial et les suivants ont résulté de l'application de normes de droit cantonal, différentes de l'AMSL.
En l'espèce, il faut donc, en vertu de la méthode absolue, déterminer si au 30 juin 1984, date de la sortie du contrôle cantonal, le loyer était admissible en fonction des coûts d'exploitation, des capitaux empruntés et de l'investissement du bailleur (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 46; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203 ss).
3. Le recourant critique précisément le calcul de l'état locatif ayant servi à déterminer le loyer admissible en application de la méthode absolue.
a) En premier lieu, pour déterminer les fonds propres investis par la bailleresse, le prix de revient arrêté à 15'900'000 francs par la cour cantonale serait trop élevé au regard des 14'000'000 francs homologués par le Conseil d'Etat genevois; ainsi, compte tenu des capitaux empruntés, les fonds propres investis initialement seraient de 3'500'000 francs et non de 5'400'000 francs, comme l'aurait retenu par erreur la Cour de justice.
aa) L'art. 14 AMSL implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés (ATF 106 II 359 consid. 2 et la référence; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203; BARBEY, op.cit., p. 67). Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, déduction faite des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque). S'il s'agit d'un immeuble neuf, ce coût de revient comprend le prix du terrain, à moins que son prix soit manifestement exagéré (ATF 106 II 171 /172; LACHAT/MICHELI, p. 206 et 209); doivent encore y être ajoutés d'éventuels droits de mutation, le prix de la construction ainsi que les frais financiers (BARBEY, op.cit., p. 69, y compris la note 243a; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206); cette notion de coût de revient de l'immeuble n'est - ainsi qu'on l'a déjà relevé - pas différente de celle de l'art. 15 al. 1 let. c AMSL. Pour les immeubles récents, le coût de revient équivaut au prix d'acquisition de l'immeuble ainsi qu'aux frais rattachés à la transaction; en particulier, lorsque des immeubles neufs sont construits par des promoteurs qui les vendent aussitôt après à des investisseurs, le bénéfice du promoteur paraît ainsi légitime, mais il doit rester dans les limites du raisonnable (FF 1972 I p. 1226; BARBEY, op.cit., p. 69, n. 243).
bb) En l'espèce, la bailleresse a payé 15'600'000 francs pour des immeubles en cours de construction, montant comprenant l'achat des parcelles et l'achèvement des travaux. Par rapport au prix de revient de 14'000'000 francs contrôlé par l'Office financier du logement genevois, cela représente - ainsi que le relève la cour cantonale - une différence de 11,14%. Une telle marge, qui constitue la part de bénéfice du promoteur-vendeur, ne peut être qualifiée d'excessive au sens de la jurisprudence précitée, eu égard notamment aux risques rattachés à une opération immobilière d'une telle ampleur.
Si l'on considère, par ailleurs, que doivent encore y être ajoutés les frais de mutation, qui sont réputés faire partie du prix de la construction au sens de l'art. 9 al. 2 OFL, le coût de revient de l'immeuble à prendre en considération est de 15'900'000 francs. Les fonds étrangers constitués par des hypothèques en 1er et 2e rangs étant de 10'500'000 francs, les fonds propres initiaux ou les investissements s'élèvent donc à 5'400'000 francs.
cc) Par ailleurs, pendant la durée du contrôle des loyers, la bailleresse a remboursé l'hypothèque de 2e rang par 1'400'000 francs. Cet amortissement contribue à augmenter les fonds propres (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206). D'ailleurs, contrairement à ce que le recourant affirme, ce ne sont pas les locataires qui ont assumé cet amortissement, mais bien le propriétaire; peu importe, à cet égard, qu'il y ait consacré un montant provenant de la perception des loyers. Au demeurant, il ne ressort pas des faits retenus par la cour cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que le remboursement ait eu lieu à l'aide de subventions. Quant au fait que l'hypothèque en 2e rang ne portait pas d'intérêts, cette circonstance a, au premier chef, profité aux locataires; aucune rentabilité de ce capital n'a été répercutée sur les loyers pendant la période du contrôle cantonal.
dd) Enfin, s'agissant, dans le cas particulier, de l'analyse du loyer admissible en fonction du coût de revient au sens de l'art. 14 AMSL (calcul selon la méthode absolue), le capital à prendre en considération correspond aux fonds propres effectivement investis et non au rapport théorique fixe (40%) entre les fonds propres et les fonds étrangers (EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RJB 124, 1988, p. 55 et les références).
b) Le recourant conteste ensuite le mode de réévaluation des fonds propres adopté par la cour cantonale. Il soutient que les fonds propres initiaux auraient déjà été "réindexés au coût de la vie en 1984" grâce à l'amortissement de l'hypothèque en second rang. Aussi la cour cantonale aurait-elle, de manière erronée, à la fois indexé le capital propre initial, ajouté à ce capital le remboursement de l'hypothèque en second rang et, enfin, encore "réactualisé" ce montant.
Ce faisant, le recourant pose, en réalité, le problème particulier de l'indexation des fonds propres investis dans des immeubles sortant du contrôle cantonal des loyers à Genève.
aa) En principe, dans le cas - comme en l'espèce - d'immeubles récents, l'investissement initial du bailleur doit être réévalué conformément à l'art. 15 al. 1 let. d AMSL. En effet, le pouvoir d'achat des fonds propres doit être maintenu et réadapté au coût de la vie (BARBEY, op.cit., p. 67/68 et p. 90; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207). Dans le cadre de la méthode absolue, cette réévaluation doit intervenir depuis la date à laquelle est déterminé le prix de revient de l'immeuble (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207, y compris note 20).
Sur ce point, le système genevois du contrôle officiel des loyers se distingue nettement de celui de l'AMSL, le critère du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques n'étant, notamment, pas pris en considération (BARBEY, op.cit., p. 95). Ainsi soumis au contrôle genevois, les loyers ne peuvent être adaptés, à la hausse ou à la baisse, qu'en relation avec l'évolution des conditions d'exploitation, la baisse régulière des subventions, les variations du taux hypothécaire, celles des charges courantes et d'entretien, ainsi que pour tenir compte de la nécessaire alimentation des réserves pour travaux d'entretien (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 184).
Doit ainsi être résolue la question de savoir si la réévaluation du capital exposé aux risques doit être opérée en prenant pour base le loyer en vigueur à la sortie du contrôle cantonal ou en partant d'une date antérieure, en particulier de l'année de l'achèvement de la construction qui, en principe, coïncide avec la mise des fonds propres initiaux.
A cet égard, on peut se demander si - comme l'admet BARBEY (op.cit., p. 96) - le Tribunal fédéral a, avec l'arrêt Panissod (SJ 1981 p. 510-511), véritablement consacré la réadaptation des capitaux exposés aux risques "calculés exclusivement sur la période débutant à la levée du contrôle officiel". Dans le cadre de cet arrêt, le Tribunal fédéral a procédé à l'examen du loyer par application de la méthode relative dans le cadre de l'art. 15 al. 1 let. d AMSL; il ne s'est, dès lors, apparemment pas posé le problème de la réévaluation des fonds propres, n'examinant le loyer que par rapport à sa dernière fixation en 1971, époque à laquelle les loyers de l'immeuble étaient encore soumis au contrôle cantonal. Quoi qu'il en soit, à supposer que le Tribunal fédéral se soit réellement penché sur la question et qu'il ait véritablement adopté une telle solution, cette dernière ne peut être suivie. Avec BARBEY (op.cit., p. 96), il faut admettre de manière générale que, dans leur accord, le propriétaire de l'immeuble et l'Etat de Genève n'expriment pas la volonté de définir l'état locatif admissible au-delà de la période de contrôle. Dès sa sortie, l'immeuble rejoint ceux du régime dit "libre", le droit public cantonal n'étant alors plus en vigueur. Seules peuvent, dès lors, entrer en considération les dispositions de l'AMSL, la jurisprudence genevoise paraissant, d'ailleurs, aller dans ce sens (SJ 1985 p. 81 ss). Une solution différente aboutirait à une pénalisation permanente du propriétaire à la levée du contrôle cantonal, le refus de la réévaluation pour tenir compte de l'inflation durant la période de contrôle officiel se répercutant alors indéfiniment quant à ses effets pour le bailleur (BARBEY, op.cit., p. 97, y compris n. 330). Autrement dit, le rendement d'un immeuble libéré du contrôle doit être égal à ou au moins voisin de celui d'un immeuble disposant des mêmes caractéristiques et ayant toujours été soumis à l'AMSL. Ainsi, seul un calcul de rendement prenant en considération la réévaluation des fonds propres dès la mise en service du bâtiment paraît conforme au droit fédéral.
bb) - En l'occurrence, les fonds propres initiaux de 5'400'000 francs doivent ainsi être évalués en prenant pour base l'indice suisse des prix à la consommation. Ce dernier a passé de 149,5 points en janvier 1974, début du contrôle de l'Etat, à 218,6 points en août 1984, à la date de la notification de la hausse; l'augmentation est ainsi de 69,1 points ou 46,2%, et non de 48,29% comme le retient par inadvertance l'arrêt attaqué. Ainsi réévalués, les fonds propres initiaux s'élèvent à 7'894'000 francs.
Rien ne permettant, dans le calcul des fonds propres, de faire abstraction des amortissements hypothécaires payés pendant le contrôle officiel (voir BARBEY, op.cit., p. 98, y compris la note 332), ceux-ci doivent également être réévalués. Toutefois, pour tenir compte de l'amortissement moyen des 1'400'000 francs sur une période de 10 ans, seul le 50% des 46,2% sera - ainsi que l'a admis la cour cantonale - pris en considération, à savoir 323'000 francs en chiffres ronds. En définitive, le total des fonds propres réévalués s'élève à 9'617'000 francs. Sous réserve du calcul de l'indexation, le jugement attaqué doit donc trouver confirmation sur ce point.
c) Enfin, pour les charges d'exploitation prises en considération, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte d'une réserve de 226'257 francs au 31 décembre 1984.
aa) Aux termes de l'art. 8 al. 1 AMSL, les frais accessoires à la charge du locataire doivent correspondre aux dépenses effectives. En principe, les travaux d'entretien peuvent donc être inclus dans les charges dès qu'ils ont été exécutés et payés (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212). Se pose, dès lors, la question de savoir si des provisions pour l'entretien futur d'un bâtiment peuvent être admises dans les charges, le propriétaire pouvant avoir intérêt à y consacrer par avance une part du loyer. La réponse ne peut être que négative. En effet, dès lors que, par définition, les provisions n'ont pas été utilisées, le locataire ne peut pas en contrôler l'affectation. D'autre part, s'il quitte l'immeuble, il n'en bénéficie pas, alors qu'il aura pourtant contribué à la constitution des réserves. Enfin, en cas de vente de l'immeuble, ces provisions ne passent pas obligatoirement à l'acquéreur, de sorte que le locataire n'est jamais assuré que les provisions seront effectivement affectées à l'entretien de l'immeuble (voir sur ce point LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212/213).
bb) En l'espèce, bien que les provisions aient été constituées obligatoirement en application du droit public cantonal, elles ne peuvent pas, en raison des principes régissant l'AMSL, être prises en considération pour le calcul du nouvel état locatif à la base de la hausse de loyer litigieuse (sur le caractère souhaitable d'introduire ce système de provisions dans le secteur libre, voir: CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 14/15). Peu importe, par ailleurs, que ces provisions aient été entièrement absorbées par l'exécution d'importants travaux dans les immeubles en cause en 1986. Sont en effet seuls déterminants les travaux d'entretien intervenus avant la hausse de loyer litigieuse.
Toutefois, comme le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de déterminer quelle a été la moyenne des charges d'entretien effective pendant les 5 dernières années précédant la hausse, le dossier est renvoyé à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait sur ce point. Il lui appartiendra ensuite de procéder au calcul du nouvel état locatif compte tenu de la modification apportée par le présent arrêt à la réévaluation des fonds propres, avant de déterminer le taux de hausse admissible. | fr | Mietzinserhöhung (Art. 14 BMM). 1. Anwendung der absoluten Methode zur Festsetzung des Mietzinses (E. 2).
2. Berechnung des zulässigen Mietertrages (E. 3).
a) Bestimmung des vom Vermieter investierten Eigenkapitals (lit. a);
b) Indexierung des Eigenkapitals; Sonderfall, in welchem Immobilien der kantonalen Mietzinskontrolle in Genf unterstanden (lit. b);
c) Bestimmung der Betriebskosten (lit. c). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,241 | 117 II 77 | 117 II 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Construits au bénéfice de la loi genevoise du 26 septembre 1969 concernant l'encouragement à la construction de logements destinés à la classe moyenne (HCM), les immeubles Nos 50 à 58 rue de la Prulay, à Meyrin, ont fait l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 20 mars 1974. Selon le plan financier adopté par cet arrêté, le prix de la construction des immeubles s'établissait de la manière suivante:
Prix de revient:
Fr. 14'000'000.--
financé par:
- hypothèque de 1er rang
Fr. 9'100'000.--
- hypothèque de 2e rang
Fr. 1'400'000.--
Fr. 10'500'000.--
-----------------
- Fonds propres
Fr. 3'500'000.--
Ces immeubles ont été acquis en 1974 par la S.I.C., alors qu'ils étaient en voie d'achèvement. Le prix d'acquisition était le suivant:
Fr. 10'730'000.-- pour l'achat des parcelles
Fr. 4'870'000.-- pour l'achèvement des constructions
Fr. 300'000.-- pour droits d'enregistrement
Fr. 159'000.-- pour commission
Fr. 23'353.-- pour frais d'expert
-----------------
Fr. 16'082'353.-- au total.
Le 30 juin 1984, à la sortie du contrôle cantonal, l'état locatif des immeubles était de 1'004'484 francs.
B.- Selon contrat du 17 novembre 1980, R. est locataire d'un appartement de 4 pièces, au 1er étage de l'immeuble sis au No 50 rue de la Prulay, ainsi que, selon un second contrat du même jour, d'un garage en sous-sol.
Invoquant notamment l'art. 14 AMSL, la S.I.C. a, en septembre 1984, notifié à l'ensemble des locataires de ces immeubles des avis de majoration de loyer représentant des hausses de 31% pour les appartements, 33 1/3% pour les places de parc intérieures et 66 2/3% pour les places de parc extérieures. Fixé à 6'612 francs par an le 26 août 1982, le loyer de l'appartement occupé par R. a ainsi passé à 8'688 francs l'an, charges non comprises, dès le 1er janvier 1985; le loyer annuel du garage a évolué de 900 à 1'200 francs dès la même date.
La conciliation ayant échoué, la S.I.C. a demandé, en décembre 1984, la validation de la hausse auprès du Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 27 février 1989, ce tribunal a admis une hausse de 13,18% applicable sur l'ensemble des appartements et des places de parc. Le loyer annuel de R. a ainsi été arrêté à 7'482 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'020 francs pour la place de parc intérieure.
C.- Sur appel principal de la S.I.C. et appel incident de R., la Chambre d'appel en matière des baux et loyers a, par arrêt du 14 mai 1990, porté le loyer annuel dû par R. dès le 1er janvier 1985 à 8'592 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'170 francs pour la place de parc intérieure. Se fondant sur un calcul du rendement net, elle a d'abord déterminé les fonds propres de la manière suivante:
Fonds propres initiaux
Fr. 5'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 48,29%
Fr. 2'607'000.--
----------------
Total
Fr. 8'007'000.--
Investissement complémentaire:
Remboursement 2e rang Etat de Genève
Fr. 1'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 50% de 48,29%
Fr. 338'000.--
----------------
Fonds propres réactualisés
Fr. 9'745'000.--
Puis, pour arrêter le loyer admissible, elle a procédé au calcul suivant:
Rentes à 6% (soit 0,5% de plus
que le taux hypothécaire de 5,5%)
Fr. 584'700.--
Intérêts hypothécaires 1er rang
Fr. 500'500.--
Charges d'exploitation
Fr. 220'480.--
----------------
Etat locatif total
Fr. 1'305'680.--
Etat locatif actuel
Fr. 1'004'484.--
----------------
Hausse admissible de l'état locatif,
soit 29,98% arrondis à 30%
Fr. 301'196.--
================
D.- R. interjette un recours en réforme, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet des demandes de hausses; subsidiairement, il requiert que le loyer annuel valable dès le 1er janvier 1985 soit fixé à 6'780 francs pour l'appartement et à 924 francs pour la place de parc intérieure.
La société intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Selon une jurisprudence récente (ATF 116 II 600 consid. 6 et les références), le Tribunal fédéral a admis que l'art. 14 AMSL était directement applicable. Le bailleur doit pouvoir demander au juge qu'il dise si ses investissements ou le rendement espéré apparaissent ou non exagérés. Et cela indépendamment de savoir si le bailleur a invoqué la réalisation de l'une des conditions énumérées à l'art. 15 al. 1 AMSL. Le bailleur peut, en définitive, établir directement que le loyer lui procure un rendement convenable, même si le critère de rendement normal des fonds investis n'apparaît pas très différent de celui de l'art. 15 al. 1 let. a ou c AMSL.
En l'occurrence, invoquant essentiellement l'art. 14 AMSL, la bailleresse fait précisément valoir que le loyer se tient dans les limites du rendement net des fonds propres investis. Elle ne se préoccupe, en revanche, pas du loyer précédemment en vigueur entre les parties dès lors que la hausse litigieuse ne le prend pas en considération. Cette hausse ne résultant ainsi pas de la réadaptation à des variations de paramètres survenus depuis la dernière fixation du loyer, le recourant ne critique, à juste titre, pas l'application de la méthode absolue. Celle-ci implique, en effet, l'analyse d'une situation financière à un moment donné sans se préoccuper de l'évolution dans le temps du loyer en cause (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 223). L'application de cette méthode se justifie d'autant plus en l'espèce que, ainsi que le relève pertinemment la Cour de justice, le loyer initial et les suivants ont résulté de l'application de normes de droit cantonal, différentes de l'AMSL.
En l'espèce, il faut donc, en vertu de la méthode absolue, déterminer si au 30 juin 1984, date de la sortie du contrôle cantonal, le loyer était admissible en fonction des coûts d'exploitation, des capitaux empruntés et de l'investissement du bailleur (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 46; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203 ss).
3. Le recourant critique précisément le calcul de l'état locatif ayant servi à déterminer le loyer admissible en application de la méthode absolue.
a) En premier lieu, pour déterminer les fonds propres investis par la bailleresse, le prix de revient arrêté à 15'900'000 francs par la cour cantonale serait trop élevé au regard des 14'000'000 francs homologués par le Conseil d'Etat genevois; ainsi, compte tenu des capitaux empruntés, les fonds propres investis initialement seraient de 3'500'000 francs et non de 5'400'000 francs, comme l'aurait retenu par erreur la Cour de justice.
aa) L'art. 14 AMSL implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés (ATF 106 II 359 consid. 2 et la référence; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203; BARBEY, op.cit., p. 67). Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, déduction faite des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque). S'il s'agit d'un immeuble neuf, ce coût de revient comprend le prix du terrain, à moins que son prix soit manifestement exagéré (ATF 106 II 171 /172; LACHAT/MICHELI, p. 206 et 209); doivent encore y être ajoutés d'éventuels droits de mutation, le prix de la construction ainsi que les frais financiers (BARBEY, op.cit., p. 69, y compris la note 243a; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206); cette notion de coût de revient de l'immeuble n'est - ainsi qu'on l'a déjà relevé - pas différente de celle de l'art. 15 al. 1 let. c AMSL. Pour les immeubles récents, le coût de revient équivaut au prix d'acquisition de l'immeuble ainsi qu'aux frais rattachés à la transaction; en particulier, lorsque des immeubles neufs sont construits par des promoteurs qui les vendent aussitôt après à des investisseurs, le bénéfice du promoteur paraît ainsi légitime, mais il doit rester dans les limites du raisonnable (FF 1972 I p. 1226; BARBEY, op.cit., p. 69, n. 243).
bb) En l'espèce, la bailleresse a payé 15'600'000 francs pour des immeubles en cours de construction, montant comprenant l'achat des parcelles et l'achèvement des travaux. Par rapport au prix de revient de 14'000'000 francs contrôlé par l'Office financier du logement genevois, cela représente - ainsi que le relève la cour cantonale - une différence de 11,14%. Une telle marge, qui constitue la part de bénéfice du promoteur-vendeur, ne peut être qualifiée d'excessive au sens de la jurisprudence précitée, eu égard notamment aux risques rattachés à une opération immobilière d'une telle ampleur.
Si l'on considère, par ailleurs, que doivent encore y être ajoutés les frais de mutation, qui sont réputés faire partie du prix de la construction au sens de l'art. 9 al. 2 OFL, le coût de revient de l'immeuble à prendre en considération est de 15'900'000 francs. Les fonds étrangers constitués par des hypothèques en 1er et 2e rangs étant de 10'500'000 francs, les fonds propres initiaux ou les investissements s'élèvent donc à 5'400'000 francs.
cc) Par ailleurs, pendant la durée du contrôle des loyers, la bailleresse a remboursé l'hypothèque de 2e rang par 1'400'000 francs. Cet amortissement contribue à augmenter les fonds propres (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206). D'ailleurs, contrairement à ce que le recourant affirme, ce ne sont pas les locataires qui ont assumé cet amortissement, mais bien le propriétaire; peu importe, à cet égard, qu'il y ait consacré un montant provenant de la perception des loyers. Au demeurant, il ne ressort pas des faits retenus par la cour cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que le remboursement ait eu lieu à l'aide de subventions. Quant au fait que l'hypothèque en 2e rang ne portait pas d'intérêts, cette circonstance a, au premier chef, profité aux locataires; aucune rentabilité de ce capital n'a été répercutée sur les loyers pendant la période du contrôle cantonal.
dd) Enfin, s'agissant, dans le cas particulier, de l'analyse du loyer admissible en fonction du coût de revient au sens de l'art. 14 AMSL (calcul selon la méthode absolue), le capital à prendre en considération correspond aux fonds propres effectivement investis et non au rapport théorique fixe (40%) entre les fonds propres et les fonds étrangers (EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RJB 124, 1988, p. 55 et les références).
b) Le recourant conteste ensuite le mode de réévaluation des fonds propres adopté par la cour cantonale. Il soutient que les fonds propres initiaux auraient déjà été "réindexés au coût de la vie en 1984" grâce à l'amortissement de l'hypothèque en second rang. Aussi la cour cantonale aurait-elle, de manière erronée, à la fois indexé le capital propre initial, ajouté à ce capital le remboursement de l'hypothèque en second rang et, enfin, encore "réactualisé" ce montant.
Ce faisant, le recourant pose, en réalité, le problème particulier de l'indexation des fonds propres investis dans des immeubles sortant du contrôle cantonal des loyers à Genève.
aa) En principe, dans le cas - comme en l'espèce - d'immeubles récents, l'investissement initial du bailleur doit être réévalué conformément à l'art. 15 al. 1 let. d AMSL. En effet, le pouvoir d'achat des fonds propres doit être maintenu et réadapté au coût de la vie (BARBEY, op.cit., p. 67/68 et p. 90; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207). Dans le cadre de la méthode absolue, cette réévaluation doit intervenir depuis la date à laquelle est déterminé le prix de revient de l'immeuble (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207, y compris note 20).
Sur ce point, le système genevois du contrôle officiel des loyers se distingue nettement de celui de l'AMSL, le critère du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques n'étant, notamment, pas pris en considération (BARBEY, op.cit., p. 95). Ainsi soumis au contrôle genevois, les loyers ne peuvent être adaptés, à la hausse ou à la baisse, qu'en relation avec l'évolution des conditions d'exploitation, la baisse régulière des subventions, les variations du taux hypothécaire, celles des charges courantes et d'entretien, ainsi que pour tenir compte de la nécessaire alimentation des réserves pour travaux d'entretien (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 184).
Doit ainsi être résolue la question de savoir si la réévaluation du capital exposé aux risques doit être opérée en prenant pour base le loyer en vigueur à la sortie du contrôle cantonal ou en partant d'une date antérieure, en particulier de l'année de l'achèvement de la construction qui, en principe, coïncide avec la mise des fonds propres initiaux.
A cet égard, on peut se demander si - comme l'admet BARBEY (op.cit., p. 96) - le Tribunal fédéral a, avec l'arrêt Panissod (SJ 1981 p. 510-511), véritablement consacré la réadaptation des capitaux exposés aux risques "calculés exclusivement sur la période débutant à la levée du contrôle officiel". Dans le cadre de cet arrêt, le Tribunal fédéral a procédé à l'examen du loyer par application de la méthode relative dans le cadre de l'art. 15 al. 1 let. d AMSL; il ne s'est, dès lors, apparemment pas posé le problème de la réévaluation des fonds propres, n'examinant le loyer que par rapport à sa dernière fixation en 1971, époque à laquelle les loyers de l'immeuble étaient encore soumis au contrôle cantonal. Quoi qu'il en soit, à supposer que le Tribunal fédéral se soit réellement penché sur la question et qu'il ait véritablement adopté une telle solution, cette dernière ne peut être suivie. Avec BARBEY (op.cit., p. 96), il faut admettre de manière générale que, dans leur accord, le propriétaire de l'immeuble et l'Etat de Genève n'expriment pas la volonté de définir l'état locatif admissible au-delà de la période de contrôle. Dès sa sortie, l'immeuble rejoint ceux du régime dit "libre", le droit public cantonal n'étant alors plus en vigueur. Seules peuvent, dès lors, entrer en considération les dispositions de l'AMSL, la jurisprudence genevoise paraissant, d'ailleurs, aller dans ce sens (SJ 1985 p. 81 ss). Une solution différente aboutirait à une pénalisation permanente du propriétaire à la levée du contrôle cantonal, le refus de la réévaluation pour tenir compte de l'inflation durant la période de contrôle officiel se répercutant alors indéfiniment quant à ses effets pour le bailleur (BARBEY, op.cit., p. 97, y compris n. 330). Autrement dit, le rendement d'un immeuble libéré du contrôle doit être égal à ou au moins voisin de celui d'un immeuble disposant des mêmes caractéristiques et ayant toujours été soumis à l'AMSL. Ainsi, seul un calcul de rendement prenant en considération la réévaluation des fonds propres dès la mise en service du bâtiment paraît conforme au droit fédéral.
bb) - En l'occurrence, les fonds propres initiaux de 5'400'000 francs doivent ainsi être évalués en prenant pour base l'indice suisse des prix à la consommation. Ce dernier a passé de 149,5 points en janvier 1974, début du contrôle de l'Etat, à 218,6 points en août 1984, à la date de la notification de la hausse; l'augmentation est ainsi de 69,1 points ou 46,2%, et non de 48,29% comme le retient par inadvertance l'arrêt attaqué. Ainsi réévalués, les fonds propres initiaux s'élèvent à 7'894'000 francs.
Rien ne permettant, dans le calcul des fonds propres, de faire abstraction des amortissements hypothécaires payés pendant le contrôle officiel (voir BARBEY, op.cit., p. 98, y compris la note 332), ceux-ci doivent également être réévalués. Toutefois, pour tenir compte de l'amortissement moyen des 1'400'000 francs sur une période de 10 ans, seul le 50% des 46,2% sera - ainsi que l'a admis la cour cantonale - pris en considération, à savoir 323'000 francs en chiffres ronds. En définitive, le total des fonds propres réévalués s'élève à 9'617'000 francs. Sous réserve du calcul de l'indexation, le jugement attaqué doit donc trouver confirmation sur ce point.
c) Enfin, pour les charges d'exploitation prises en considération, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte d'une réserve de 226'257 francs au 31 décembre 1984.
aa) Aux termes de l'art. 8 al. 1 AMSL, les frais accessoires à la charge du locataire doivent correspondre aux dépenses effectives. En principe, les travaux d'entretien peuvent donc être inclus dans les charges dès qu'ils ont été exécutés et payés (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212). Se pose, dès lors, la question de savoir si des provisions pour l'entretien futur d'un bâtiment peuvent être admises dans les charges, le propriétaire pouvant avoir intérêt à y consacrer par avance une part du loyer. La réponse ne peut être que négative. En effet, dès lors que, par définition, les provisions n'ont pas été utilisées, le locataire ne peut pas en contrôler l'affectation. D'autre part, s'il quitte l'immeuble, il n'en bénéficie pas, alors qu'il aura pourtant contribué à la constitution des réserves. Enfin, en cas de vente de l'immeuble, ces provisions ne passent pas obligatoirement à l'acquéreur, de sorte que le locataire n'est jamais assuré que les provisions seront effectivement affectées à l'entretien de l'immeuble (voir sur ce point LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212/213).
bb) En l'espèce, bien que les provisions aient été constituées obligatoirement en application du droit public cantonal, elles ne peuvent pas, en raison des principes régissant l'AMSL, être prises en considération pour le calcul du nouvel état locatif à la base de la hausse de loyer litigieuse (sur le caractère souhaitable d'introduire ce système de provisions dans le secteur libre, voir: CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 14/15). Peu importe, par ailleurs, que ces provisions aient été entièrement absorbées par l'exécution d'importants travaux dans les immeubles en cause en 1986. Sont en effet seuls déterminants les travaux d'entretien intervenus avant la hausse de loyer litigieuse.
Toutefois, comme le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de déterminer quelle a été la moyenne des charges d'entretien effective pendant les 5 dernières années précédant la hausse, le dossier est renvoyé à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait sur ce point. Il lui appartiendra ensuite de procéder au calcul du nouvel état locatif compte tenu de la modification apportée par le présent arrêt à la réévaluation des fonds propres, avant de déterminer le taux de hausse admissible. | fr | Hausse de loyer (art. 14 AMSL). 1. Application de la méthode absolue pour la fixation du loyer (consid. 2).
2. Calcul de l'état locatif admissible (consid. 3).
a) détermination des fonds propres investis par le bailleur (let. a);
b) indexation des fonds propres; cas particulier des immeubles sortant du contrôle cantonal des loyers à Genève (let. b);
c) détermination des charges d'exploitation (let. c). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,242 | 117 II 77 | 117 II 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Construits au bénéfice de la loi genevoise du 26 septembre 1969 concernant l'encouragement à la construction de logements destinés à la classe moyenne (HCM), les immeubles Nos 50 à 58 rue de la Prulay, à Meyrin, ont fait l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat genevois du 20 mars 1974. Selon le plan financier adopté par cet arrêté, le prix de la construction des immeubles s'établissait de la manière suivante:
Prix de revient:
Fr. 14'000'000.--
financé par:
- hypothèque de 1er rang
Fr. 9'100'000.--
- hypothèque de 2e rang
Fr. 1'400'000.--
Fr. 10'500'000.--
-----------------
- Fonds propres
Fr. 3'500'000.--
Ces immeubles ont été acquis en 1974 par la S.I.C., alors qu'ils étaient en voie d'achèvement. Le prix d'acquisition était le suivant:
Fr. 10'730'000.-- pour l'achat des parcelles
Fr. 4'870'000.-- pour l'achèvement des constructions
Fr. 300'000.-- pour droits d'enregistrement
Fr. 159'000.-- pour commission
Fr. 23'353.-- pour frais d'expert
-----------------
Fr. 16'082'353.-- au total.
Le 30 juin 1984, à la sortie du contrôle cantonal, l'état locatif des immeubles était de 1'004'484 francs.
B.- Selon contrat du 17 novembre 1980, R. est locataire d'un appartement de 4 pièces, au 1er étage de l'immeuble sis au No 50 rue de la Prulay, ainsi que, selon un second contrat du même jour, d'un garage en sous-sol.
Invoquant notamment l'art. 14 AMSL, la S.I.C. a, en septembre 1984, notifié à l'ensemble des locataires de ces immeubles des avis de majoration de loyer représentant des hausses de 31% pour les appartements, 33 1/3% pour les places de parc intérieures et 66 2/3% pour les places de parc extérieures. Fixé à 6'612 francs par an le 26 août 1982, le loyer de l'appartement occupé par R. a ainsi passé à 8'688 francs l'an, charges non comprises, dès le 1er janvier 1985; le loyer annuel du garage a évolué de 900 à 1'200 francs dès la même date.
La conciliation ayant échoué, la S.I.C. a demandé, en décembre 1984, la validation de la hausse auprès du Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 27 février 1989, ce tribunal a admis une hausse de 13,18% applicable sur l'ensemble des appartements et des places de parc. Le loyer annuel de R. a ainsi été arrêté à 7'482 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'020 francs pour la place de parc intérieure.
C.- Sur appel principal de la S.I.C. et appel incident de R., la Chambre d'appel en matière des baux et loyers a, par arrêt du 14 mai 1990, porté le loyer annuel dû par R. dès le 1er janvier 1985 à 8'592 francs, charges non comprises, pour l'appartement et à 1'170 francs pour la place de parc intérieure. Se fondant sur un calcul du rendement net, elle a d'abord déterminé les fonds propres de la manière suivante:
Fonds propres initiaux
Fr. 5'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 48,29%
Fr. 2'607'000.--
----------------
Total
Fr. 8'007'000.--
Investissement complémentaire:
Remboursement 2e rang Etat de Genève
Fr. 1'400'000.--
Réactualisés à hauteur de 50% de 48,29%
Fr. 338'000.--
----------------
Fonds propres réactualisés
Fr. 9'745'000.--
Puis, pour arrêter le loyer admissible, elle a procédé au calcul suivant:
Rentes à 6% (soit 0,5% de plus
que le taux hypothécaire de 5,5%)
Fr. 584'700.--
Intérêts hypothécaires 1er rang
Fr. 500'500.--
Charges d'exploitation
Fr. 220'480.--
----------------
Etat locatif total
Fr. 1'305'680.--
Etat locatif actuel
Fr. 1'004'484.--
----------------
Hausse admissible de l'état locatif,
soit 29,98% arrondis à 30%
Fr. 301'196.--
================
D.- R. interjette un recours en réforme, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet des demandes de hausses; subsidiairement, il requiert que le loyer annuel valable dès le 1er janvier 1985 soit fixé à 6'780 francs pour l'appartement et à 924 francs pour la place de parc intérieure.
La société intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Selon une jurisprudence récente (ATF 116 II 600 consid. 6 et les références), le Tribunal fédéral a admis que l'art. 14 AMSL était directement applicable. Le bailleur doit pouvoir demander au juge qu'il dise si ses investissements ou le rendement espéré apparaissent ou non exagérés. Et cela indépendamment de savoir si le bailleur a invoqué la réalisation de l'une des conditions énumérées à l'art. 15 al. 1 AMSL. Le bailleur peut, en définitive, établir directement que le loyer lui procure un rendement convenable, même si le critère de rendement normal des fonds investis n'apparaît pas très différent de celui de l'art. 15 al. 1 let. a ou c AMSL.
En l'occurrence, invoquant essentiellement l'art. 14 AMSL, la bailleresse fait précisément valoir que le loyer se tient dans les limites du rendement net des fonds propres investis. Elle ne se préoccupe, en revanche, pas du loyer précédemment en vigueur entre les parties dès lors que la hausse litigieuse ne le prend pas en considération. Cette hausse ne résultant ainsi pas de la réadaptation à des variations de paramètres survenus depuis la dernière fixation du loyer, le recourant ne critique, à juste titre, pas l'application de la méthode absolue. Celle-ci implique, en effet, l'analyse d'une situation financière à un moment donné sans se préoccuper de l'évolution dans le temps du loyer en cause (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 223). L'application de cette méthode se justifie d'autant plus en l'espèce que, ainsi que le relève pertinemment la Cour de justice, le loyer initial et les suivants ont résulté de l'application de normes de droit cantonal, différentes de l'AMSL.
En l'espèce, il faut donc, en vertu de la méthode absolue, déterminer si au 30 juin 1984, date de la sortie du contrôle cantonal, le loyer était admissible en fonction des coûts d'exploitation, des capitaux empruntés et de l'investissement du bailleur (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 46; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203 ss).
3. Le recourant critique précisément le calcul de l'état locatif ayant servi à déterminer le loyer admissible en application de la méthode absolue.
a) En premier lieu, pour déterminer les fonds propres investis par la bailleresse, le prix de revient arrêté à 15'900'000 francs par la cour cantonale serait trop élevé au regard des 14'000'000 francs homologués par le Conseil d'Etat genevois; ainsi, compte tenu des capitaux empruntés, les fonds propres investis initialement seraient de 3'500'000 francs et non de 5'400'000 francs, comme l'aurait retenu par erreur la Cour de justice.
aa) L'art. 14 AMSL implique une analyse du rendement net obtenu par le bailleur. Ce rendement résulte du rapport existant entre les fonds propres investis dans la chose remise à bail et le loyer après déduction des charges d'exploitation et des intérêts débiteurs sur les capitaux empruntés (ATF 106 II 359 consid. 2 et la référence; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 203; BARBEY, op.cit., p. 67). Pour déterminer le montant des fonds propres investis, il faut partir du coût de revient effectif de l'immeuble, déduction faite des fonds étrangers (emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque). S'il s'agit d'un immeuble neuf, ce coût de revient comprend le prix du terrain, à moins que son prix soit manifestement exagéré (ATF 106 II 171 /172; LACHAT/MICHELI, p. 206 et 209); doivent encore y être ajoutés d'éventuels droits de mutation, le prix de la construction ainsi que les frais financiers (BARBEY, op.cit., p. 69, y compris la note 243a; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206); cette notion de coût de revient de l'immeuble n'est - ainsi qu'on l'a déjà relevé - pas différente de celle de l'art. 15 al. 1 let. c AMSL. Pour les immeubles récents, le coût de revient équivaut au prix d'acquisition de l'immeuble ainsi qu'aux frais rattachés à la transaction; en particulier, lorsque des immeubles neufs sont construits par des promoteurs qui les vendent aussitôt après à des investisseurs, le bénéfice du promoteur paraît ainsi légitime, mais il doit rester dans les limites du raisonnable (FF 1972 I p. 1226; BARBEY, op.cit., p. 69, n. 243).
bb) En l'espèce, la bailleresse a payé 15'600'000 francs pour des immeubles en cours de construction, montant comprenant l'achat des parcelles et l'achèvement des travaux. Par rapport au prix de revient de 14'000'000 francs contrôlé par l'Office financier du logement genevois, cela représente - ainsi que le relève la cour cantonale - une différence de 11,14%. Une telle marge, qui constitue la part de bénéfice du promoteur-vendeur, ne peut être qualifiée d'excessive au sens de la jurisprudence précitée, eu égard notamment aux risques rattachés à une opération immobilière d'une telle ampleur.
Si l'on considère, par ailleurs, que doivent encore y être ajoutés les frais de mutation, qui sont réputés faire partie du prix de la construction au sens de l'art. 9 al. 2 OFL, le coût de revient de l'immeuble à prendre en considération est de 15'900'000 francs. Les fonds étrangers constitués par des hypothèques en 1er et 2e rangs étant de 10'500'000 francs, les fonds propres initiaux ou les investissements s'élèvent donc à 5'400'000 francs.
cc) Par ailleurs, pendant la durée du contrôle des loyers, la bailleresse a remboursé l'hypothèque de 2e rang par 1'400'000 francs. Cet amortissement contribue à augmenter les fonds propres (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 206). D'ailleurs, contrairement à ce que le recourant affirme, ce ne sont pas les locataires qui ont assumé cet amortissement, mais bien le propriétaire; peu importe, à cet égard, qu'il y ait consacré un montant provenant de la perception des loyers. Au demeurant, il ne ressort pas des faits retenus par la cour cantonale - qui lient le Tribunal fédéral - que le remboursement ait eu lieu à l'aide de subventions. Quant au fait que l'hypothèque en 2e rang ne portait pas d'intérêts, cette circonstance a, au premier chef, profité aux locataires; aucune rentabilité de ce capital n'a été répercutée sur les loyers pendant la période du contrôle cantonal.
dd) Enfin, s'agissant, dans le cas particulier, de l'analyse du loyer admissible en fonction du coût de revient au sens de l'art. 14 AMSL (calcul selon la méthode absolue), le capital à prendre en considération correspond aux fonds propres effectivement investis et non au rapport théorique fixe (40%) entre les fonds propres et les fonds étrangers (EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RJB 124, 1988, p. 55 et les références).
b) Le recourant conteste ensuite le mode de réévaluation des fonds propres adopté par la cour cantonale. Il soutient que les fonds propres initiaux auraient déjà été "réindexés au coût de la vie en 1984" grâce à l'amortissement de l'hypothèque en second rang. Aussi la cour cantonale aurait-elle, de manière erronée, à la fois indexé le capital propre initial, ajouté à ce capital le remboursement de l'hypothèque en second rang et, enfin, encore "réactualisé" ce montant.
Ce faisant, le recourant pose, en réalité, le problème particulier de l'indexation des fonds propres investis dans des immeubles sortant du contrôle cantonal des loyers à Genève.
aa) En principe, dans le cas - comme en l'espèce - d'immeubles récents, l'investissement initial du bailleur doit être réévalué conformément à l'art. 15 al. 1 let. d AMSL. En effet, le pouvoir d'achat des fonds propres doit être maintenu et réadapté au coût de la vie (BARBEY, op.cit., p. 67/68 et p. 90; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207). Dans le cadre de la méthode absolue, cette réévaluation doit intervenir depuis la date à laquelle est déterminé le prix de revient de l'immeuble (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 207, y compris note 20).
Sur ce point, le système genevois du contrôle officiel des loyers se distingue nettement de celui de l'AMSL, le critère du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques n'étant, notamment, pas pris en considération (BARBEY, op.cit., p. 95). Ainsi soumis au contrôle genevois, les loyers ne peuvent être adaptés, à la hausse ou à la baisse, qu'en relation avec l'évolution des conditions d'exploitation, la baisse régulière des subventions, les variations du taux hypothécaire, celles des charges courantes et d'entretien, ainsi que pour tenir compte de la nécessaire alimentation des réserves pour travaux d'entretien (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 184).
Doit ainsi être résolue la question de savoir si la réévaluation du capital exposé aux risques doit être opérée en prenant pour base le loyer en vigueur à la sortie du contrôle cantonal ou en partant d'une date antérieure, en particulier de l'année de l'achèvement de la construction qui, en principe, coïncide avec la mise des fonds propres initiaux.
A cet égard, on peut se demander si - comme l'admet BARBEY (op.cit., p. 96) - le Tribunal fédéral a, avec l'arrêt Panissod (SJ 1981 p. 510-511), véritablement consacré la réadaptation des capitaux exposés aux risques "calculés exclusivement sur la période débutant à la levée du contrôle officiel". Dans le cadre de cet arrêt, le Tribunal fédéral a procédé à l'examen du loyer par application de la méthode relative dans le cadre de l'art. 15 al. 1 let. d AMSL; il ne s'est, dès lors, apparemment pas posé le problème de la réévaluation des fonds propres, n'examinant le loyer que par rapport à sa dernière fixation en 1971, époque à laquelle les loyers de l'immeuble étaient encore soumis au contrôle cantonal. Quoi qu'il en soit, à supposer que le Tribunal fédéral se soit réellement penché sur la question et qu'il ait véritablement adopté une telle solution, cette dernière ne peut être suivie. Avec BARBEY (op.cit., p. 96), il faut admettre de manière générale que, dans leur accord, le propriétaire de l'immeuble et l'Etat de Genève n'expriment pas la volonté de définir l'état locatif admissible au-delà de la période de contrôle. Dès sa sortie, l'immeuble rejoint ceux du régime dit "libre", le droit public cantonal n'étant alors plus en vigueur. Seules peuvent, dès lors, entrer en considération les dispositions de l'AMSL, la jurisprudence genevoise paraissant, d'ailleurs, aller dans ce sens (SJ 1985 p. 81 ss). Une solution différente aboutirait à une pénalisation permanente du propriétaire à la levée du contrôle cantonal, le refus de la réévaluation pour tenir compte de l'inflation durant la période de contrôle officiel se répercutant alors indéfiniment quant à ses effets pour le bailleur (BARBEY, op.cit., p. 97, y compris n. 330). Autrement dit, le rendement d'un immeuble libéré du contrôle doit être égal à ou au moins voisin de celui d'un immeuble disposant des mêmes caractéristiques et ayant toujours été soumis à l'AMSL. Ainsi, seul un calcul de rendement prenant en considération la réévaluation des fonds propres dès la mise en service du bâtiment paraît conforme au droit fédéral.
bb) - En l'occurrence, les fonds propres initiaux de 5'400'000 francs doivent ainsi être évalués en prenant pour base l'indice suisse des prix à la consommation. Ce dernier a passé de 149,5 points en janvier 1974, début du contrôle de l'Etat, à 218,6 points en août 1984, à la date de la notification de la hausse; l'augmentation est ainsi de 69,1 points ou 46,2%, et non de 48,29% comme le retient par inadvertance l'arrêt attaqué. Ainsi réévalués, les fonds propres initiaux s'élèvent à 7'894'000 francs.
Rien ne permettant, dans le calcul des fonds propres, de faire abstraction des amortissements hypothécaires payés pendant le contrôle officiel (voir BARBEY, op.cit., p. 98, y compris la note 332), ceux-ci doivent également être réévalués. Toutefois, pour tenir compte de l'amortissement moyen des 1'400'000 francs sur une période de 10 ans, seul le 50% des 46,2% sera - ainsi que l'a admis la cour cantonale - pris en considération, à savoir 323'000 francs en chiffres ronds. En définitive, le total des fonds propres réévalués s'élève à 9'617'000 francs. Sous réserve du calcul de l'indexation, le jugement attaqué doit donc trouver confirmation sur ce point.
c) Enfin, pour les charges d'exploitation prises en considération, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte d'une réserve de 226'257 francs au 31 décembre 1984.
aa) Aux termes de l'art. 8 al. 1 AMSL, les frais accessoires à la charge du locataire doivent correspondre aux dépenses effectives. En principe, les travaux d'entretien peuvent donc être inclus dans les charges dès qu'ils ont été exécutés et payés (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212). Se pose, dès lors, la question de savoir si des provisions pour l'entretien futur d'un bâtiment peuvent être admises dans les charges, le propriétaire pouvant avoir intérêt à y consacrer par avance une part du loyer. La réponse ne peut être que négative. En effet, dès lors que, par définition, les provisions n'ont pas été utilisées, le locataire ne peut pas en contrôler l'affectation. D'autre part, s'il quitte l'immeuble, il n'en bénéficie pas, alors qu'il aura pourtant contribué à la constitution des réserves. Enfin, en cas de vente de l'immeuble, ces provisions ne passent pas obligatoirement à l'acquéreur, de sorte que le locataire n'est jamais assuré que les provisions seront effectivement affectées à l'entretien de l'immeuble (voir sur ce point LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 212/213).
bb) En l'espèce, bien que les provisions aient été constituées obligatoirement en application du droit public cantonal, elles ne peuvent pas, en raison des principes régissant l'AMSL, être prises en considération pour le calcul du nouvel état locatif à la base de la hausse de loyer litigieuse (sur le caractère souhaitable d'introduire ce système de provisions dans le secteur libre, voir: CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, in 5e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1988, p. 14/15). Peu importe, par ailleurs, que ces provisions aient été entièrement absorbées par l'exécution d'importants travaux dans les immeubles en cause en 1986. Sont en effet seuls déterminants les travaux d'entretien intervenus avant la hausse de loyer litigieuse.
Toutefois, comme le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de déterminer quelle a été la moyenne des charges d'entretien effective pendant les 5 dernières années précédant la hausse, le dossier est renvoyé à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait sur ce point. Il lui appartiendra ensuite de procéder au calcul du nouvel état locatif compte tenu de la modification apportée par le présent arrêt à la réévaluation des fonds propres, avant de déterminer le taux de hausse admissible. | fr | Aumento della pigione (art. 14 DAL). 1. Applicazione del metodo assoluto per determinare la pigione (consid. 2).
2. Calcolo del reddito locativo ammissibile (consid. 3);
a) determinazione dei fondi propri investiti dal locatore (lett. a);
b) indicizzazione dei fondi propri; caso particolare degli immobili soggetti in precedenza a Ginevra al controllo cantonale (lett. b);
c) determinazione dei costi d'esercizio (lett. c). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,243 | 117 II 85 | 117 II 85
Erwägungen ab Seite 86
Aus den Erwägungen:
1. Die X. & Z. AG Ingenieure und Planer mit Hauptsitz in Bern bezweckt den Betrieb eines Ingenieurbüros für Planung, Projektierung und Bauleitung sowie Ausführung von allen weiteren mit dem Bauen zusammenhängenden Dienstleistungen. Am 1. März 1990 meldete sie eine Zweigniederlassung in Thun zur Eintragung in das Handelsregister an. Als Zeichnungsberechtigte wurden angegeben die beiden einzigen Verwaltungsräte der Unternehmung, X. und Z., welche Kollektivunterschrift führen, sowie A. mit kollektiver Vollunterschrift zu zweien mit einem Mitglied des Verwaltungsrats.
Am 9. Juli 1990 wies der Handelsregisterführer von Thun die Anmeldung mit der Begründung ab, der Begriff der Zweigniederlassung sei mangels eigener Leitung mit hinreichender Vertretungsmacht nicht erfüllt. Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hiess die Justizdirektion des Kantons Bern am 11. September 1990 gut und wies das Handelsregisteramt Thun an, die Zweigniederlassung einzutragen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Justizdirektion aufzuheben und die Verfügung des Handelsregisterführers zu bestätigen. Die X. & Z. AG sowie die Justizdirektion des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde, der Handelsregisterführer von Thun auf deren Gutheissung. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und bestätigt die Verfügung des Handelsregisteramtes Thun vom 9. Juli 1990.
3. Die schweizerische Aktiengesellschaft ist nach Art. 642 und Art. 935 Abs. 1 OR berechtigt und verpflichtet, ihre Zweigniederlassung in das Handelsregister einzutragen. Weder das Gesetz noch die Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (HRegV) umschreiben dabei den Begriff der Zweigniederlassung. Nach Lehre und Rechtsprechung ist darunter ein kaufmännischer Betrieb zu verstehen, der zwar rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der er abhängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tätigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt (BGE 108 II 124 E. 1 mit Hinweisen; LUSSY, Aktuelle Fragen des Handelsregisterrechts, BN 1986 S. 213 ff., 219 ff.).
Im vorliegenden Fall allein streitig ist das Kriterium der Selbständigkeit der Zweigniederlassung aufgrund deren Leitungsstruktur.
4. a) Die Selbständigkeit, die die Zweigniederlassung kennzeichnet, besteht nur in dem Masse, als der Zweigbetrieb ohne wesentliche Änderungen selbständig geführt werden könnte; ob diese Bedingung erfüllt ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung des Aussenverhältnisses bestimmt werden. Es ist deshalb nicht wesentlich, ob die Zweigniederlassung an die Instruktionen des Hauptsitzes oder eines anderen Zweigbetriebes gebunden ist, ob dieser ihre Tätigkeit überwacht, ihr Budget genehmigt, ihre Buchhaltung führt, sich ihre Einnahmenüberschüsse überweisen lässt oder gewisse wichtige Geschäfte selber abwickelt. Für die Unabhängigkeit der Zweigniederlassung ist vielmehr bedeutsam, ob sie über eine eigene Büroorganisation mit einem bevollmächtigten Leiter verfügt und ständig mindestens ein Angestellter anwesend ist, welcher befugt ist, wichtige Briefe zu unterzeichnen. Die geforderte Selbständigkeit lässt sich ferner daraus schliessen, ob direkte Beziehungen zur Kundschaft bestehen, Verträge mit Dritten abgeschlossen werden, eine eigene Korrespondenz auf Papier mit speziellem Briefkopf geführt wird, Rechnungen ausgestellt werden, eine Telegrammadresse, Telefon- oder Fernschreibernummer angegeben wird, ein Postcheck- oder Bankkonto vorhanden ist, und endlich, welches die Bedeutung der behandelten Geschäfte ist. Dagegen ist an sich belanglos, ob der Leiter am Geschäftssitz wohnt und die Kunden direkt an den Hauptsitz bezahlen. In der Praxis sind zahlreiche Abstufungen zwischen Abhängigkeit und Selbständigkeit festzustellen; entscheidend ist die Gesamtlage (BGE 89 I 413). Massgebend ist dabei stets die Autonomie nach aussen, wie immer die interne Organisation auch gestaltet sein mag (BGE 108 II 125 E. 1; PATRY, SPR VIII/1 S. 94).
b) Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht der zur Eintragung angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin steht entweder den beiden einzigen Verwaltungsräten der Hauptunternehmung gemeinsam oder einem von ihnen zusammen mit dem örtlichen Zweigstellenleiter zu. Es stellt sich die Frage, ob damit eine hinreichende Autonomie im Aussenverhältnis gegeben ist.
Die Eigenständigkeit nach aussen manifestiert sich unter anderem in einem unmittelbaren Marktzugang. Der Zweigbetrieb tritt selbständig auf dem Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsmarkt auf. Für den Begriff der Zweigniederlassung ist dabei erforderlich, dass dieser Marktzugang rechtsgeschäftlich erfolgt, indem Mitarbeiter des Zweigbetriebs in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte für das Hauptunternehmen abschliessen (GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, S. 22 Rz. 118/9 und S. 145/6 Rz. 738/9). Dies setzt voraus, dass mindestens ein Mitarbeiter der Zweigniederlassung zum Abschluss von Rechtsgeschäften bevollmächtigt ist (BGE 68 I 113). Die Leitung muss den Zweigbetrieb im wesentlichen nach dem Ergebnis eigener Willensbildung führen können (GAUCH, a.a.O., S. 150 Rz. 770) und bevollmächtigt sein, die laufenden Geschäfte selbständig, d.h. ohne Genehmigung oder Gegenzeichnung durch eine geschäftliche Stelle ausserhalb der Niederlassung abzuschliessen (GAUCH, a.a.O., S. 151 Rz. 774; SIEGWART, N 26 zu Art. 642 OR; VON STEIGER, N 2 zu Art. 782 OR). Als Mitarbeiter und Leiter einer Zweigniederlassung fallen dabei nur Personen in Betracht, welche organisatorisch in den Zweigbetrieb eingegliedert sind, deren Mittelpunkt ihrer Tätigkeit im Geschäft die betreffende Niederlassung bildet (BGE 81 I 158; GAUCH, a.a.O., S. 153 Rz. 785/6; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, S. 415 Fn. 13). Zwar ist nicht entscheidend, wo die betreffenden Personen wohnen (BGE 89 I 413, BGE 81 I 158), ob sie sich geschäftlich dauernd an einem bestimmten Ort aufhalten (BGE 81 I 156) oder ob sie innerhalb oder ausserhalb des Geschäfts noch andere Funktionen ausüben (BGE 81 I 154 ff., BGE 76 I 150ff.), doch ist erforderlich, dass die Leitung des Zweigbetriebes eine in sich geschlossene und damit selbständige Aufgabe darstellt und nicht bloss als Teil der unternehmerischen Gesamtleitung erscheint. Die Eigenständigkeit der Niederlassungsleitung geht nicht dadurch verloren, dass sie ihrem Inhaber eine bedeutende Stellung innerhalb des Gesamtbetriebes und damit der Hauptleitung verschafft (GAUCH, a.a.O., S. 24 Rz. 130 und S. 153 Rz. 784; VON STEIGER, a.a.O.); sie fehlt indessen, wo die Hauptleitung bloss ihren Wirkungsbereich auf eine von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsstelle ausweitet. Die Zeichnungsberechtigung mindestens eines Verwaltungsrates auch für die Zweigniederlassung der Aktiengesellschaft ist zwar nach der Registerpraxis erforderlich (BJM 1957 S. 135 Ziff. 13; FORSTMOSER, a.a.O., S. 425 Rz. 54), für die Annahme einer eigenständigen Leitung indessen noch nicht ausreichend. Vielmehr wird die geforderte Eigenständigkeit erst erreicht, wenn bei Verzicht auf eine organunabhängige Leitung der Zweigniederlassung innerhalb des Verwaltungsrates eine Kompetenzabgrenzung vorgenommen und genau bestimmt wird, welches Mitglied für die Niederlassung im Sinne eines Tätigkeitsschwerpunktes zuständig ist (FORSTMOSER, a.a.O., S. 415 Fn. 13).
c) Die Leitungsstruktur der angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin genügt diesem Begriff der Eigenständigkeit nicht. Der organisatorische Leiter des Zweigbetriebs vermag nur mit Gegenzeichnung durch ein Mitglied der Verwaltung rechtsgeschäftlich zu handeln, ohne dass eine Kompetenzaufteilung innerhalb der Verwaltung vorgenommen worden wäre. Dass einer der beiden Verwaltungsräte seine Tätigkeit schwergewichtig auf die Leitung des Zweigbetriebs Thun verlegt hätte, ist weder erstellt noch geltend gemacht. Die Willensbildung im Zweigbetrieb ist damit keine unabhängige und der selbständige Marktzugang der Niederlassung im Rechtsverkehr nicht gewährleistet.
Die eigentliche Filialleitung vermag aufgrund der erforderlichen Mitwirkung der Hauptleitung nicht selbständig zu handeln, ihre so beschränkte Kollektivunterschrift genügt praxisgemäss für die Annahme der erforderlichen Eigenständigkeit nicht (STAMPA, Sammlung von Entscheiden des Bundesrates und seines Justiz- und Polizeidepartementes in Handelsregistersachen, S. 103; HIS, N 20 zu Art. 935 OR). Diese Praxis aber ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Das EJPD hat klar die Absicht bekundet, dieser Praxis auch weiterhin zum Durchbruch zu verhelfen. Die Beschwerdegegnerin vermag daher zu ihren Gunsten auch nichts aus dem Umstand abzuleiten, dass ihr Zweigbetrieb in Biel mit gleichgestalteter Leitungsstruktur als Zweigniederlassung in das Handelsregister eingetragen wurde (BGE 113 Ib 313 E. 3, BGE 112 Ib 387). | de | Handelsregister. Eintragung einer Zweigniederlassung. 1. Begriff der Zweigniederlassung (E. 3).
2. Umstände, aus denen zu schliessen ist, dass der dem Hauptsitz unterstellte Zweigbetrieb die für eine Zweigniederlassung erforderliche Selbständigkeit besitzt; massgebend ist die Autonomie nach aussen (E. 4a).
3. Die Leitung muss bevollmächtigt sein, die laufenden Geschäfte ohne Genehmigung oder Gegenzeichnung durch eine Stelle ausserhalb der Niederlassung abzuschliessen. Die Eigenständigkeit fehlt, wo die Hauptleitung bloss ihren Wirkungsbereich auf eine von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsstelle ausweitet (E. 4b).
4. Da keiner der beiden Verwaltungsräte seine Tätigkeit schwergewichtig auf die Leitung des Zweigbetriebes verlegt hat, genügt die Kollektivunterschrift für die Annahme der erforderlichen Selbständigkeit nicht (E. 4c). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,244 | 117 II 85 | 117 II 85
Erwägungen ab Seite 86
Aus den Erwägungen:
1. Die X. & Z. AG Ingenieure und Planer mit Hauptsitz in Bern bezweckt den Betrieb eines Ingenieurbüros für Planung, Projektierung und Bauleitung sowie Ausführung von allen weiteren mit dem Bauen zusammenhängenden Dienstleistungen. Am 1. März 1990 meldete sie eine Zweigniederlassung in Thun zur Eintragung in das Handelsregister an. Als Zeichnungsberechtigte wurden angegeben die beiden einzigen Verwaltungsräte der Unternehmung, X. und Z., welche Kollektivunterschrift führen, sowie A. mit kollektiver Vollunterschrift zu zweien mit einem Mitglied des Verwaltungsrats.
Am 9. Juli 1990 wies der Handelsregisterführer von Thun die Anmeldung mit der Begründung ab, der Begriff der Zweigniederlassung sei mangels eigener Leitung mit hinreichender Vertretungsmacht nicht erfüllt. Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hiess die Justizdirektion des Kantons Bern am 11. September 1990 gut und wies das Handelsregisteramt Thun an, die Zweigniederlassung einzutragen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Justizdirektion aufzuheben und die Verfügung des Handelsregisterführers zu bestätigen. Die X. & Z. AG sowie die Justizdirektion des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde, der Handelsregisterführer von Thun auf deren Gutheissung. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und bestätigt die Verfügung des Handelsregisteramtes Thun vom 9. Juli 1990.
3. Die schweizerische Aktiengesellschaft ist nach Art. 642 und Art. 935 Abs. 1 OR berechtigt und verpflichtet, ihre Zweigniederlassung in das Handelsregister einzutragen. Weder das Gesetz noch die Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (HRegV) umschreiben dabei den Begriff der Zweigniederlassung. Nach Lehre und Rechtsprechung ist darunter ein kaufmännischer Betrieb zu verstehen, der zwar rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der er abhängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tätigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt (BGE 108 II 124 E. 1 mit Hinweisen; LUSSY, Aktuelle Fragen des Handelsregisterrechts, BN 1986 S. 213 ff., 219 ff.).
Im vorliegenden Fall allein streitig ist das Kriterium der Selbständigkeit der Zweigniederlassung aufgrund deren Leitungsstruktur.
4. a) Die Selbständigkeit, die die Zweigniederlassung kennzeichnet, besteht nur in dem Masse, als der Zweigbetrieb ohne wesentliche Änderungen selbständig geführt werden könnte; ob diese Bedingung erfüllt ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung des Aussenverhältnisses bestimmt werden. Es ist deshalb nicht wesentlich, ob die Zweigniederlassung an die Instruktionen des Hauptsitzes oder eines anderen Zweigbetriebes gebunden ist, ob dieser ihre Tätigkeit überwacht, ihr Budget genehmigt, ihre Buchhaltung führt, sich ihre Einnahmenüberschüsse überweisen lässt oder gewisse wichtige Geschäfte selber abwickelt. Für die Unabhängigkeit der Zweigniederlassung ist vielmehr bedeutsam, ob sie über eine eigene Büroorganisation mit einem bevollmächtigten Leiter verfügt und ständig mindestens ein Angestellter anwesend ist, welcher befugt ist, wichtige Briefe zu unterzeichnen. Die geforderte Selbständigkeit lässt sich ferner daraus schliessen, ob direkte Beziehungen zur Kundschaft bestehen, Verträge mit Dritten abgeschlossen werden, eine eigene Korrespondenz auf Papier mit speziellem Briefkopf geführt wird, Rechnungen ausgestellt werden, eine Telegrammadresse, Telefon- oder Fernschreibernummer angegeben wird, ein Postcheck- oder Bankkonto vorhanden ist, und endlich, welches die Bedeutung der behandelten Geschäfte ist. Dagegen ist an sich belanglos, ob der Leiter am Geschäftssitz wohnt und die Kunden direkt an den Hauptsitz bezahlen. In der Praxis sind zahlreiche Abstufungen zwischen Abhängigkeit und Selbständigkeit festzustellen; entscheidend ist die Gesamtlage (BGE 89 I 413). Massgebend ist dabei stets die Autonomie nach aussen, wie immer die interne Organisation auch gestaltet sein mag (BGE 108 II 125 E. 1; PATRY, SPR VIII/1 S. 94).
b) Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht der zur Eintragung angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin steht entweder den beiden einzigen Verwaltungsräten der Hauptunternehmung gemeinsam oder einem von ihnen zusammen mit dem örtlichen Zweigstellenleiter zu. Es stellt sich die Frage, ob damit eine hinreichende Autonomie im Aussenverhältnis gegeben ist.
Die Eigenständigkeit nach aussen manifestiert sich unter anderem in einem unmittelbaren Marktzugang. Der Zweigbetrieb tritt selbständig auf dem Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsmarkt auf. Für den Begriff der Zweigniederlassung ist dabei erforderlich, dass dieser Marktzugang rechtsgeschäftlich erfolgt, indem Mitarbeiter des Zweigbetriebs in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte für das Hauptunternehmen abschliessen (GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, S. 22 Rz. 118/9 und S. 145/6 Rz. 738/9). Dies setzt voraus, dass mindestens ein Mitarbeiter der Zweigniederlassung zum Abschluss von Rechtsgeschäften bevollmächtigt ist (BGE 68 I 113). Die Leitung muss den Zweigbetrieb im wesentlichen nach dem Ergebnis eigener Willensbildung führen können (GAUCH, a.a.O., S. 150 Rz. 770) und bevollmächtigt sein, die laufenden Geschäfte selbständig, d.h. ohne Genehmigung oder Gegenzeichnung durch eine geschäftliche Stelle ausserhalb der Niederlassung abzuschliessen (GAUCH, a.a.O., S. 151 Rz. 774; SIEGWART, N 26 zu Art. 642 OR; VON STEIGER, N 2 zu Art. 782 OR). Als Mitarbeiter und Leiter einer Zweigniederlassung fallen dabei nur Personen in Betracht, welche organisatorisch in den Zweigbetrieb eingegliedert sind, deren Mittelpunkt ihrer Tätigkeit im Geschäft die betreffende Niederlassung bildet (BGE 81 I 158; GAUCH, a.a.O., S. 153 Rz. 785/6; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, S. 415 Fn. 13). Zwar ist nicht entscheidend, wo die betreffenden Personen wohnen (BGE 89 I 413, BGE 81 I 158), ob sie sich geschäftlich dauernd an einem bestimmten Ort aufhalten (BGE 81 I 156) oder ob sie innerhalb oder ausserhalb des Geschäfts noch andere Funktionen ausüben (BGE 81 I 154 ff., BGE 76 I 150ff.), doch ist erforderlich, dass die Leitung des Zweigbetriebes eine in sich geschlossene und damit selbständige Aufgabe darstellt und nicht bloss als Teil der unternehmerischen Gesamtleitung erscheint. Die Eigenständigkeit der Niederlassungsleitung geht nicht dadurch verloren, dass sie ihrem Inhaber eine bedeutende Stellung innerhalb des Gesamtbetriebes und damit der Hauptleitung verschafft (GAUCH, a.a.O., S. 24 Rz. 130 und S. 153 Rz. 784; VON STEIGER, a.a.O.); sie fehlt indessen, wo die Hauptleitung bloss ihren Wirkungsbereich auf eine von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsstelle ausweitet. Die Zeichnungsberechtigung mindestens eines Verwaltungsrates auch für die Zweigniederlassung der Aktiengesellschaft ist zwar nach der Registerpraxis erforderlich (BJM 1957 S. 135 Ziff. 13; FORSTMOSER, a.a.O., S. 425 Rz. 54), für die Annahme einer eigenständigen Leitung indessen noch nicht ausreichend. Vielmehr wird die geforderte Eigenständigkeit erst erreicht, wenn bei Verzicht auf eine organunabhängige Leitung der Zweigniederlassung innerhalb des Verwaltungsrates eine Kompetenzabgrenzung vorgenommen und genau bestimmt wird, welches Mitglied für die Niederlassung im Sinne eines Tätigkeitsschwerpunktes zuständig ist (FORSTMOSER, a.a.O., S. 415 Fn. 13).
c) Die Leitungsstruktur der angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin genügt diesem Begriff der Eigenständigkeit nicht. Der organisatorische Leiter des Zweigbetriebs vermag nur mit Gegenzeichnung durch ein Mitglied der Verwaltung rechtsgeschäftlich zu handeln, ohne dass eine Kompetenzaufteilung innerhalb der Verwaltung vorgenommen worden wäre. Dass einer der beiden Verwaltungsräte seine Tätigkeit schwergewichtig auf die Leitung des Zweigbetriebs Thun verlegt hätte, ist weder erstellt noch geltend gemacht. Die Willensbildung im Zweigbetrieb ist damit keine unabhängige und der selbständige Marktzugang der Niederlassung im Rechtsverkehr nicht gewährleistet.
Die eigentliche Filialleitung vermag aufgrund der erforderlichen Mitwirkung der Hauptleitung nicht selbständig zu handeln, ihre so beschränkte Kollektivunterschrift genügt praxisgemäss für die Annahme der erforderlichen Eigenständigkeit nicht (STAMPA, Sammlung von Entscheiden des Bundesrates und seines Justiz- und Polizeidepartementes in Handelsregistersachen, S. 103; HIS, N 20 zu Art. 935 OR). Diese Praxis aber ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Das EJPD hat klar die Absicht bekundet, dieser Praxis auch weiterhin zum Durchbruch zu verhelfen. Die Beschwerdegegnerin vermag daher zu ihren Gunsten auch nichts aus dem Umstand abzuleiten, dass ihr Zweigbetrieb in Biel mit gleichgestalteter Leitungsstruktur als Zweigniederlassung in das Handelsregister eingetragen wurde (BGE 113 Ib 313 E. 3, BGE 112 Ib 387). | de | Registre du commerce. Inscription d'une succursale. 1. Notion de succursale (consid. 3).
2. Circonstances faisant admettre que l'établissement secondaire possède l'indépendance nécessaire pour pouvoir être considéré comme une succursale; est, à cet égard, décisive l'autonomie dans les relations externes (consid. 4a).
3. La direction doit être autorisée à liquider les affaires courantes sans l'assentiment ou la contre-signature d'une institution extérieure à l'établissement. L'autonomie fait défaut lorsque la direction principale se limite à étendre sa sphère d'influence sur une filiale séparée de l'établissement principal (consid. 4b).
4. Comme aucun des deux administrateurs n'a exercé une influence prépondérante sur la direction de la succursale, la signature collective ne suffit pas à faire admettre l'indépendance nécessaire (consid. 4c). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,245 | 117 II 85 | 117 II 85
Erwägungen ab Seite 86
Aus den Erwägungen:
1. Die X. & Z. AG Ingenieure und Planer mit Hauptsitz in Bern bezweckt den Betrieb eines Ingenieurbüros für Planung, Projektierung und Bauleitung sowie Ausführung von allen weiteren mit dem Bauen zusammenhängenden Dienstleistungen. Am 1. März 1990 meldete sie eine Zweigniederlassung in Thun zur Eintragung in das Handelsregister an. Als Zeichnungsberechtigte wurden angegeben die beiden einzigen Verwaltungsräte der Unternehmung, X. und Z., welche Kollektivunterschrift führen, sowie A. mit kollektiver Vollunterschrift zu zweien mit einem Mitglied des Verwaltungsrats.
Am 9. Juli 1990 wies der Handelsregisterführer von Thun die Anmeldung mit der Begründung ab, der Begriff der Zweigniederlassung sei mangels eigener Leitung mit hinreichender Vertretungsmacht nicht erfüllt. Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hiess die Justizdirektion des Kantons Bern am 11. September 1990 gut und wies das Handelsregisteramt Thun an, die Zweigniederlassung einzutragen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid der Justizdirektion aufzuheben und die Verfügung des Handelsregisterführers zu bestätigen. Die X. & Z. AG sowie die Justizdirektion des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde, der Handelsregisterführer von Thun auf deren Gutheissung. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und bestätigt die Verfügung des Handelsregisteramtes Thun vom 9. Juli 1990.
3. Die schweizerische Aktiengesellschaft ist nach Art. 642 und Art. 935 Abs. 1 OR berechtigt und verpflichtet, ihre Zweigniederlassung in das Handelsregister einzutragen. Weder das Gesetz noch die Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (HRegV) umschreiben dabei den Begriff der Zweigniederlassung. Nach Lehre und Rechtsprechung ist darunter ein kaufmännischer Betrieb zu verstehen, der zwar rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der er abhängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tätigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unabhängigkeit verfügt (BGE 108 II 124 E. 1 mit Hinweisen; LUSSY, Aktuelle Fragen des Handelsregisterrechts, BN 1986 S. 213 ff., 219 ff.).
Im vorliegenden Fall allein streitig ist das Kriterium der Selbständigkeit der Zweigniederlassung aufgrund deren Leitungsstruktur.
4. a) Die Selbständigkeit, die die Zweigniederlassung kennzeichnet, besteht nur in dem Masse, als der Zweigbetrieb ohne wesentliche Änderungen selbständig geführt werden könnte; ob diese Bedingung erfüllt ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung des Aussenverhältnisses bestimmt werden. Es ist deshalb nicht wesentlich, ob die Zweigniederlassung an die Instruktionen des Hauptsitzes oder eines anderen Zweigbetriebes gebunden ist, ob dieser ihre Tätigkeit überwacht, ihr Budget genehmigt, ihre Buchhaltung führt, sich ihre Einnahmenüberschüsse überweisen lässt oder gewisse wichtige Geschäfte selber abwickelt. Für die Unabhängigkeit der Zweigniederlassung ist vielmehr bedeutsam, ob sie über eine eigene Büroorganisation mit einem bevollmächtigten Leiter verfügt und ständig mindestens ein Angestellter anwesend ist, welcher befugt ist, wichtige Briefe zu unterzeichnen. Die geforderte Selbständigkeit lässt sich ferner daraus schliessen, ob direkte Beziehungen zur Kundschaft bestehen, Verträge mit Dritten abgeschlossen werden, eine eigene Korrespondenz auf Papier mit speziellem Briefkopf geführt wird, Rechnungen ausgestellt werden, eine Telegrammadresse, Telefon- oder Fernschreibernummer angegeben wird, ein Postcheck- oder Bankkonto vorhanden ist, und endlich, welches die Bedeutung der behandelten Geschäfte ist. Dagegen ist an sich belanglos, ob der Leiter am Geschäftssitz wohnt und die Kunden direkt an den Hauptsitz bezahlen. In der Praxis sind zahlreiche Abstufungen zwischen Abhängigkeit und Selbständigkeit festzustellen; entscheidend ist die Gesamtlage (BGE 89 I 413). Massgebend ist dabei stets die Autonomie nach aussen, wie immer die interne Organisation auch gestaltet sein mag (BGE 108 II 125 E. 1; PATRY, SPR VIII/1 S. 94).
b) Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht der zur Eintragung angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin steht entweder den beiden einzigen Verwaltungsräten der Hauptunternehmung gemeinsam oder einem von ihnen zusammen mit dem örtlichen Zweigstellenleiter zu. Es stellt sich die Frage, ob damit eine hinreichende Autonomie im Aussenverhältnis gegeben ist.
Die Eigenständigkeit nach aussen manifestiert sich unter anderem in einem unmittelbaren Marktzugang. Der Zweigbetrieb tritt selbständig auf dem Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsmarkt auf. Für den Begriff der Zweigniederlassung ist dabei erforderlich, dass dieser Marktzugang rechtsgeschäftlich erfolgt, indem Mitarbeiter des Zweigbetriebs in dieser Eigenschaft Rechtsgeschäfte für das Hauptunternehmen abschliessen (GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, S. 22 Rz. 118/9 und S. 145/6 Rz. 738/9). Dies setzt voraus, dass mindestens ein Mitarbeiter der Zweigniederlassung zum Abschluss von Rechtsgeschäften bevollmächtigt ist (BGE 68 I 113). Die Leitung muss den Zweigbetrieb im wesentlichen nach dem Ergebnis eigener Willensbildung führen können (GAUCH, a.a.O., S. 150 Rz. 770) und bevollmächtigt sein, die laufenden Geschäfte selbständig, d.h. ohne Genehmigung oder Gegenzeichnung durch eine geschäftliche Stelle ausserhalb der Niederlassung abzuschliessen (GAUCH, a.a.O., S. 151 Rz. 774; SIEGWART, N 26 zu Art. 642 OR; VON STEIGER, N 2 zu Art. 782 OR). Als Mitarbeiter und Leiter einer Zweigniederlassung fallen dabei nur Personen in Betracht, welche organisatorisch in den Zweigbetrieb eingegliedert sind, deren Mittelpunkt ihrer Tätigkeit im Geschäft die betreffende Niederlassung bildet (BGE 81 I 158; GAUCH, a.a.O., S. 153 Rz. 785/6; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, S. 415 Fn. 13). Zwar ist nicht entscheidend, wo die betreffenden Personen wohnen (BGE 89 I 413, BGE 81 I 158), ob sie sich geschäftlich dauernd an einem bestimmten Ort aufhalten (BGE 81 I 156) oder ob sie innerhalb oder ausserhalb des Geschäfts noch andere Funktionen ausüben (BGE 81 I 154 ff., BGE 76 I 150ff.), doch ist erforderlich, dass die Leitung des Zweigbetriebes eine in sich geschlossene und damit selbständige Aufgabe darstellt und nicht bloss als Teil der unternehmerischen Gesamtleitung erscheint. Die Eigenständigkeit der Niederlassungsleitung geht nicht dadurch verloren, dass sie ihrem Inhaber eine bedeutende Stellung innerhalb des Gesamtbetriebes und damit der Hauptleitung verschafft (GAUCH, a.a.O., S. 24 Rz. 130 und S. 153 Rz. 784; VON STEIGER, a.a.O.); sie fehlt indessen, wo die Hauptleitung bloss ihren Wirkungsbereich auf eine von der Hauptniederlassung getrennte Geschäftsstelle ausweitet. Die Zeichnungsberechtigung mindestens eines Verwaltungsrates auch für die Zweigniederlassung der Aktiengesellschaft ist zwar nach der Registerpraxis erforderlich (BJM 1957 S. 135 Ziff. 13; FORSTMOSER, a.a.O., S. 425 Rz. 54), für die Annahme einer eigenständigen Leitung indessen noch nicht ausreichend. Vielmehr wird die geforderte Eigenständigkeit erst erreicht, wenn bei Verzicht auf eine organunabhängige Leitung der Zweigniederlassung innerhalb des Verwaltungsrates eine Kompetenzabgrenzung vorgenommen und genau bestimmt wird, welches Mitglied für die Niederlassung im Sinne eines Tätigkeitsschwerpunktes zuständig ist (FORSTMOSER, a.a.O., S. 415 Fn. 13).
c) Die Leitungsstruktur der angemeldeten Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin genügt diesem Begriff der Eigenständigkeit nicht. Der organisatorische Leiter des Zweigbetriebs vermag nur mit Gegenzeichnung durch ein Mitglied der Verwaltung rechtsgeschäftlich zu handeln, ohne dass eine Kompetenzaufteilung innerhalb der Verwaltung vorgenommen worden wäre. Dass einer der beiden Verwaltungsräte seine Tätigkeit schwergewichtig auf die Leitung des Zweigbetriebs Thun verlegt hätte, ist weder erstellt noch geltend gemacht. Die Willensbildung im Zweigbetrieb ist damit keine unabhängige und der selbständige Marktzugang der Niederlassung im Rechtsverkehr nicht gewährleistet.
Die eigentliche Filialleitung vermag aufgrund der erforderlichen Mitwirkung der Hauptleitung nicht selbständig zu handeln, ihre so beschränkte Kollektivunterschrift genügt praxisgemäss für die Annahme der erforderlichen Eigenständigkeit nicht (STAMPA, Sammlung von Entscheiden des Bundesrates und seines Justiz- und Polizeidepartementes in Handelsregistersachen, S. 103; HIS, N 20 zu Art. 935 OR). Diese Praxis aber ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Das EJPD hat klar die Absicht bekundet, dieser Praxis auch weiterhin zum Durchbruch zu verhelfen. Die Beschwerdegegnerin vermag daher zu ihren Gunsten auch nichts aus dem Umstand abzuleiten, dass ihr Zweigbetrieb in Biel mit gleichgestalteter Leitungsstruktur als Zweigniederlassung in das Handelsregister eingetragen wurde (BGE 113 Ib 313 E. 3, BGE 112 Ib 387). | de | Registro di commercio. Iscrizione di una succursale. 1. Nozione di succursale (consid. 3).
2. Circostanze da cui deve desumersi che lo stabilimento secondario dispone dell'indipendenza necessaria per poter essere considerato come una succursale; determinante è al riguardo l'autonomia nelle relazioni esterne (consid. 4a).
3. La direzione della succursale dev'essere autorizzata a compiere gli affari correnti senza che le sia necessario l'assenso o la firma congiunta di un organo non facente parte dello stabilimento. Manca l'autonomia laddove la direzione principale si limiti a estendere la propria sfera d'attività a uno stabilimento separato dallo stabilimento principale (consid. 4b).
4. Poiché nessuno dei due amministratori ha concentrato la propria attività preponderante nella direzione dello stabilimento secondario, la firma collettiva non è sufficiente a far ammettere l'indipendenza richiesta (consid. 4c). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,246 | 117 II 90 | 117 II 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Die luxemburgische K. S.A. machte gegenüber der belgischen C. S.A. eine Forderung von US-$ 1'959'000.-- geltend. Am 24. Januar 1990 liess sie für diese Forderung Guthaben der C. S.A. bei der X. Bank in Zürich im Wert von rund Fr. 40'000.-- verarrestieren. Den Arrest prosequierte sie mit Zahlungsbefehl vom 29. Januar 1990 und - auf den Rechtsvorschlag der C. S.A. hin - mit Klage vom 13. März 1990 über Fr. 2'987'475.-- nebst Zins und Kosten beim Handelsgericht des Kantons Zürich als Arrestort. Die Beklagte bestritt den Arrestgerichtsstand.
B.- Mit Beschluss vom 25. Juni 1990 bejahte das Handelsgericht den Arrestgerichtsstand nach Art. 4 IPRG und verwarf die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte erfolglos, den Beschluss vom 25. Juni 1990 aufzuheben und die Sache mangels eines Arrestgerichtsstandes zur Abschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell das Bestehen eines solchen Gerichtsstandes bloss im Umfang des Wertes der verarrestierten Gegenstände festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beide Parteien sind im Ausland domizilierte Firmen; die Klägerin hat in der Schweiz einen Arrest auf Vermögenswerte der Beklagen erwirkt. Der Fall unterliegt der internationalen Zuständigkeitsordnung des neuen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; STAEHELIN, Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BJM 1989 S. 169 ff., S. 174 f.).
Gemäss Art. 4 IPRG kann die Klage auf Prosequierung des Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden, sofern das IPRG keinen anderen Gerichtsstand in der Schweiz vorsieht (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPRG-Gesetz, 2. A. 1990, S. 25; STAEHELIN, a.a.O. S. 175 f.). Einen anderen Gerichtsstand nach IPRG behauptete auch die Beklagte nicht, macht jedoch geltend, der Arrestgerichtsstand sei nach richtiger Auslegung von Art. 4 IPRG oder als Ergebnis einer Lückenfüllung dann nicht oder jedenfalls nur für den Gegenwert des Arrestgutes gegeben, wenn es sich um einen im Verhältnis zur Forderung "fast leeren" Arrest handle.
4. a) Der Wortlaut von Art. 4 IPRG enthält keinerlei Anhaltspunkte für die Auffassung der Beklagten. Einzige Voraussetzung für den Arrestgerichtsstand ist der Arrest. Nichts deutet darauf hin, dass ein Arrestgerichtsstand nur dann begründet wird, wenn das Arrestgut einen Mindestwert aufweist.
b) Für die streitige Frage, ob ein Arrest mit fast keinem Haftungssubstrat einen Gerichtsstand am Arrestort nach Art. 4 IPRG begründet, ist nicht nur auf den Wortlaut dieser Vorschrift abzustellen, sondern auch auf deren Sinn und Zweck (BGE 114 Ia 196 E. 3b sowie Art. 1 Abs. 1 ZGB und MEIER-HAYOZ, N. 38 f. zu Art. 1 ZGB). Dabei kommt der aus den Materialien ersichtlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei neueren Erlassen wie dem am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzten IPRG für die Auslegung eine ausschlaggebende Bedeutung zu (BGE 114 Ia 196 f.):
Vor dem 1. Januar 1989 war die Regelung des Gerichtsstandes für die Arrestprosequierung den Kantonen überlassen (BGE 95 II 206 E. 2; STRÄULI/MESSMER, N. 30 zu § 9 ZPO/ZH), die den Gerichtsstand am Arrestort, wenngleich mit unterschiedlicher Ausgestaltung, in den Grenzen von Art. 59 BV und unter Berücksichtigung bestehender Staatsverträge anerkannten (dazu GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 89 f.; STAEHELIN, a.a.O. S. 175). Als der Bundesgesetzgeber für den internationalen Bereich den eidgenössischen Arrestgerichtsstand des Art. 4 IPRG schuf, knüpfte er an die kantonale Ordnung an (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10. November 1982, BBl 1983 I S. 299 f.). Die Botschaft lässt erkennen, dass die bisherige Regelung bewahrt werden sollte, bis sie durch internationale Rechtsentwicklungen überholt würde, welche die Bedeutung des Arrestgerichtsstandes zurückdrängen (Botschaft a.a.O.; vgl. WALDER, Einführung in das internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 165 § 5 Rz. 15; SCHNYDER, a.a.O. S. 25).
Das nach der Absicht des Bundesgesetzgebers mit Art. 4 IPRG in das Bundesrecht übernommene kantonale Recht hatte die Zulässigkeit der Prosequierungsklage am Arrestgerichtsstand nicht davon abhängig gemacht, dass das Arrestgut zur Deckung der Forderung ausreiche. Selbst ein geringer Wert des Arrestguts, der nach Abzug der Kosten die Forderung nicht einmal teilweise deckte, genügte zur Begründung des Arrestgerichtsstandes. Dieser wurde nur verweigert, wenn überhaupt keine Vermögenswerte vom Arrestbeschlag erfasst worden waren; damit sollte verhindert werden, dass ein Kläger durch Sucharreste bei Banken den ihm genehmen Gerichtsstand bestimmen konnte (je mit Hinweisen STRÄULI/MESSMER, N. 31 zu § 9 ZPO/ZH; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 46, Rz. 212.15; LEUCH, N. 5 zu Art. 25 ZPO/BE; JAEGER, N. 11 zu Art. 278 SchKG). Auch das Bundesgericht verlangte als Voraussetzung für den kantonalrechtlichen Arrestgerichtsstand einzig das Vorhandensein von Arrestgut schlechthin (vgl. BGE 63 III 40 f. mit Hinweis); zudem musste die Forderung, für die der Arrest bewilligt worden war, mit der Forderung, für welche der Arrest prosequiert wurde, identisch sein (BGE 110 III 98).
c) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 4 IPRG kein vom Wortlaut abweichender Sinn. Das Abstellen auf das Vorhandensein von Arrestgut ungeachtet seines Wertes entspricht auch dem Grundgedanken sowohl der früheren kantonalen Regelung wie des heutigen Art. 4 IPRG. Durch den Arrestgerichtsstand soll der Gläubiger in die Lage versetzt werden, dort ein Urteil zu erstreiten, wo er verwertbares Vermögen mit Arrest belegt hat; durch den Arrestgerichtsstand nicht sichergestellt wird jedoch, dass dieses Vermögen zu seiner Befriedigung ausreicht. Prosequiert der Gläubiger den Arrest, obwohl das Arrestgut nur geringen Wert aufweist, so mag er dies in der Erwartung tun, dass er im Zeitpunkt der Urteilsvollstreckung zusätzlich zum Arrestgut auf anderes Vermögen werde greifen können. Zu beurteilen, ob das zu erwartende Vollstreckungssubstrat die Prosequierung rechtfertigt, bleibt auf jeden Fall dem Entscheid des Gläubigers anheimgestellt. Das Risiko, trotz erfolgreicher Prosequierung mangels Vollstreckungssubstrats leer auszugehen, würde dem Gläubiger auch nicht durch die mit dem Hauptbegehren der Beklagten befürwortete Auslegung oder Lückenfüllung abgenommen, nach welcher der Arrestgerichtsstand ja bloss bei den "fast leeren" Arresten ausgeschlossen sein soll. Dass eine solche vom Gesetzgeber niemals gewollte Regelung ausserdem zu einer vollständigen Ungewissheit über das Vorhandensein eines Arrestgerichtsstands führen würde, liegt auf der Hand.
Die im Eventualbegehren verlangte Beschränkung des Arrestgerichtsstands auf den zu erwartenden Verwertungserlös aus dem Arrestgut ist ebenso abwegig. Sie hätte zur Folge, dass der Gläubiger einer Forderung, welche den mutmasslichen Erlös übersteigt, den Mehrbetrag an einem anderen Ort einklagen müsste, obwohl im Zeitpunkt der Prosequierungsklage weder der Verwertungserlös aus dem Arrest noch das anderweitig zu erzielende Verwertungsergebnis feststeht. So ist im vorliegenden Fall keineswegs gewiss, dass die Klägerin bei der Vollstreckung eines in Zürich erstrittenen Urteils auf die verarrestierten Guthaben von rund Fr. 40'000.-- beschränkt bleiben wird; unbekümmert um die Vollstreckungsmöglichkeiten im Ausland steht für die Schweiz kraft Art. 61 BV fest, dass die Klägerin aufgrund eines solchen Urteils auf alle in diesem Land befindlichen Vermögenswerte wird greifen können. Wäre der neue und in der verspäteten Eingabe der Beklagten vom 9. Oktober 1990 vorgebrachte Einwand, die Klägerin versuche in der Schweiz weitere Arreste zu suchen, zulässig (Art. 54 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG), spräche er nicht gegen, sondern für die Zulässigkeit des Gerichtsstandes am Arrestort Zürich, scheint doch in der Schweiz noch weiteres Vollstreckungssubstrat vorhanden zu sein als die verarrestierten Guthaben.
d) Wie bereits nach altem Recht begründet abgesehen vom "leeren" Arrest auch nach Art. 4 IPRG jeder Arrest für die gesamte in der Prosequierungsklage geltend gemachte Forderung einen Arrestgerichtsstand, sofern für diese gleiche Forderung Arrest genommen worden war. | de | Art. 4 IPRG. Gerichtsstand des Arrestortes. Abgesehen vom "leeren" Arrest begründet jeder Arrest für die gesamte in der Prosequierungsklage geltend gemachte Forderung einen Gerichtsstand am schweizerischen Arrestort, sofern der Arrest für die gleiche Forderung bewilligt worden war (E. 3 und 4). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,247 | 117 II 90 | 117 II 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Die luxemburgische K. S.A. machte gegenüber der belgischen C. S.A. eine Forderung von US-$ 1'959'000.-- geltend. Am 24. Januar 1990 liess sie für diese Forderung Guthaben der C. S.A. bei der X. Bank in Zürich im Wert von rund Fr. 40'000.-- verarrestieren. Den Arrest prosequierte sie mit Zahlungsbefehl vom 29. Januar 1990 und - auf den Rechtsvorschlag der C. S.A. hin - mit Klage vom 13. März 1990 über Fr. 2'987'475.-- nebst Zins und Kosten beim Handelsgericht des Kantons Zürich als Arrestort. Die Beklagte bestritt den Arrestgerichtsstand.
B.- Mit Beschluss vom 25. Juni 1990 bejahte das Handelsgericht den Arrestgerichtsstand nach Art. 4 IPRG und verwarf die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte erfolglos, den Beschluss vom 25. Juni 1990 aufzuheben und die Sache mangels eines Arrestgerichtsstandes zur Abschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell das Bestehen eines solchen Gerichtsstandes bloss im Umfang des Wertes der verarrestierten Gegenstände festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beide Parteien sind im Ausland domizilierte Firmen; die Klägerin hat in der Schweiz einen Arrest auf Vermögenswerte der Beklagen erwirkt. Der Fall unterliegt der internationalen Zuständigkeitsordnung des neuen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; STAEHELIN, Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BJM 1989 S. 169 ff., S. 174 f.).
Gemäss Art. 4 IPRG kann die Klage auf Prosequierung des Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden, sofern das IPRG keinen anderen Gerichtsstand in der Schweiz vorsieht (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPRG-Gesetz, 2. A. 1990, S. 25; STAEHELIN, a.a.O. S. 175 f.). Einen anderen Gerichtsstand nach IPRG behauptete auch die Beklagte nicht, macht jedoch geltend, der Arrestgerichtsstand sei nach richtiger Auslegung von Art. 4 IPRG oder als Ergebnis einer Lückenfüllung dann nicht oder jedenfalls nur für den Gegenwert des Arrestgutes gegeben, wenn es sich um einen im Verhältnis zur Forderung "fast leeren" Arrest handle.
4. a) Der Wortlaut von Art. 4 IPRG enthält keinerlei Anhaltspunkte für die Auffassung der Beklagten. Einzige Voraussetzung für den Arrestgerichtsstand ist der Arrest. Nichts deutet darauf hin, dass ein Arrestgerichtsstand nur dann begründet wird, wenn das Arrestgut einen Mindestwert aufweist.
b) Für die streitige Frage, ob ein Arrest mit fast keinem Haftungssubstrat einen Gerichtsstand am Arrestort nach Art. 4 IPRG begründet, ist nicht nur auf den Wortlaut dieser Vorschrift abzustellen, sondern auch auf deren Sinn und Zweck (BGE 114 Ia 196 E. 3b sowie Art. 1 Abs. 1 ZGB und MEIER-HAYOZ, N. 38 f. zu Art. 1 ZGB). Dabei kommt der aus den Materialien ersichtlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei neueren Erlassen wie dem am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzten IPRG für die Auslegung eine ausschlaggebende Bedeutung zu (BGE 114 Ia 196 f.):
Vor dem 1. Januar 1989 war die Regelung des Gerichtsstandes für die Arrestprosequierung den Kantonen überlassen (BGE 95 II 206 E. 2; STRÄULI/MESSMER, N. 30 zu § 9 ZPO/ZH), die den Gerichtsstand am Arrestort, wenngleich mit unterschiedlicher Ausgestaltung, in den Grenzen von Art. 59 BV und unter Berücksichtigung bestehender Staatsverträge anerkannten (dazu GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 89 f.; STAEHELIN, a.a.O. S. 175). Als der Bundesgesetzgeber für den internationalen Bereich den eidgenössischen Arrestgerichtsstand des Art. 4 IPRG schuf, knüpfte er an die kantonale Ordnung an (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10. November 1982, BBl 1983 I S. 299 f.). Die Botschaft lässt erkennen, dass die bisherige Regelung bewahrt werden sollte, bis sie durch internationale Rechtsentwicklungen überholt würde, welche die Bedeutung des Arrestgerichtsstandes zurückdrängen (Botschaft a.a.O.; vgl. WALDER, Einführung in das internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 165 § 5 Rz. 15; SCHNYDER, a.a.O. S. 25).
Das nach der Absicht des Bundesgesetzgebers mit Art. 4 IPRG in das Bundesrecht übernommene kantonale Recht hatte die Zulässigkeit der Prosequierungsklage am Arrestgerichtsstand nicht davon abhängig gemacht, dass das Arrestgut zur Deckung der Forderung ausreiche. Selbst ein geringer Wert des Arrestguts, der nach Abzug der Kosten die Forderung nicht einmal teilweise deckte, genügte zur Begründung des Arrestgerichtsstandes. Dieser wurde nur verweigert, wenn überhaupt keine Vermögenswerte vom Arrestbeschlag erfasst worden waren; damit sollte verhindert werden, dass ein Kläger durch Sucharreste bei Banken den ihm genehmen Gerichtsstand bestimmen konnte (je mit Hinweisen STRÄULI/MESSMER, N. 31 zu § 9 ZPO/ZH; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 46, Rz. 212.15; LEUCH, N. 5 zu Art. 25 ZPO/BE; JAEGER, N. 11 zu Art. 278 SchKG). Auch das Bundesgericht verlangte als Voraussetzung für den kantonalrechtlichen Arrestgerichtsstand einzig das Vorhandensein von Arrestgut schlechthin (vgl. BGE 63 III 40 f. mit Hinweis); zudem musste die Forderung, für die der Arrest bewilligt worden war, mit der Forderung, für welche der Arrest prosequiert wurde, identisch sein (BGE 110 III 98).
c) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 4 IPRG kein vom Wortlaut abweichender Sinn. Das Abstellen auf das Vorhandensein von Arrestgut ungeachtet seines Wertes entspricht auch dem Grundgedanken sowohl der früheren kantonalen Regelung wie des heutigen Art. 4 IPRG. Durch den Arrestgerichtsstand soll der Gläubiger in die Lage versetzt werden, dort ein Urteil zu erstreiten, wo er verwertbares Vermögen mit Arrest belegt hat; durch den Arrestgerichtsstand nicht sichergestellt wird jedoch, dass dieses Vermögen zu seiner Befriedigung ausreicht. Prosequiert der Gläubiger den Arrest, obwohl das Arrestgut nur geringen Wert aufweist, so mag er dies in der Erwartung tun, dass er im Zeitpunkt der Urteilsvollstreckung zusätzlich zum Arrestgut auf anderes Vermögen werde greifen können. Zu beurteilen, ob das zu erwartende Vollstreckungssubstrat die Prosequierung rechtfertigt, bleibt auf jeden Fall dem Entscheid des Gläubigers anheimgestellt. Das Risiko, trotz erfolgreicher Prosequierung mangels Vollstreckungssubstrats leer auszugehen, würde dem Gläubiger auch nicht durch die mit dem Hauptbegehren der Beklagten befürwortete Auslegung oder Lückenfüllung abgenommen, nach welcher der Arrestgerichtsstand ja bloss bei den "fast leeren" Arresten ausgeschlossen sein soll. Dass eine solche vom Gesetzgeber niemals gewollte Regelung ausserdem zu einer vollständigen Ungewissheit über das Vorhandensein eines Arrestgerichtsstands führen würde, liegt auf der Hand.
Die im Eventualbegehren verlangte Beschränkung des Arrestgerichtsstands auf den zu erwartenden Verwertungserlös aus dem Arrestgut ist ebenso abwegig. Sie hätte zur Folge, dass der Gläubiger einer Forderung, welche den mutmasslichen Erlös übersteigt, den Mehrbetrag an einem anderen Ort einklagen müsste, obwohl im Zeitpunkt der Prosequierungsklage weder der Verwertungserlös aus dem Arrest noch das anderweitig zu erzielende Verwertungsergebnis feststeht. So ist im vorliegenden Fall keineswegs gewiss, dass die Klägerin bei der Vollstreckung eines in Zürich erstrittenen Urteils auf die verarrestierten Guthaben von rund Fr. 40'000.-- beschränkt bleiben wird; unbekümmert um die Vollstreckungsmöglichkeiten im Ausland steht für die Schweiz kraft Art. 61 BV fest, dass die Klägerin aufgrund eines solchen Urteils auf alle in diesem Land befindlichen Vermögenswerte wird greifen können. Wäre der neue und in der verspäteten Eingabe der Beklagten vom 9. Oktober 1990 vorgebrachte Einwand, die Klägerin versuche in der Schweiz weitere Arreste zu suchen, zulässig (Art. 54 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG), spräche er nicht gegen, sondern für die Zulässigkeit des Gerichtsstandes am Arrestort Zürich, scheint doch in der Schweiz noch weiteres Vollstreckungssubstrat vorhanden zu sein als die verarrestierten Guthaben.
d) Wie bereits nach altem Recht begründet abgesehen vom "leeren" Arrest auch nach Art. 4 IPRG jeder Arrest für die gesamte in der Prosequierungsklage geltend gemachte Forderung einen Arrestgerichtsstand, sofern für diese gleiche Forderung Arrest genommen worden war. | de | Art. 4 LDIP. For de l'action en validation de séquestre. Abstraction faite du séquestre infructueux, chaque séquestre fonde un for au lieu suisse du séquestre pour toute la prétention objet de l'action en validation du séquestre, pour autant que le séquestre a été autorisé pour la même prétention (consid. 3 et 4). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,248 | 117 II 90 | 117 II 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Die luxemburgische K. S.A. machte gegenüber der belgischen C. S.A. eine Forderung von US-$ 1'959'000.-- geltend. Am 24. Januar 1990 liess sie für diese Forderung Guthaben der C. S.A. bei der X. Bank in Zürich im Wert von rund Fr. 40'000.-- verarrestieren. Den Arrest prosequierte sie mit Zahlungsbefehl vom 29. Januar 1990 und - auf den Rechtsvorschlag der C. S.A. hin - mit Klage vom 13. März 1990 über Fr. 2'987'475.-- nebst Zins und Kosten beim Handelsgericht des Kantons Zürich als Arrestort. Die Beklagte bestritt den Arrestgerichtsstand.
B.- Mit Beschluss vom 25. Juni 1990 bejahte das Handelsgericht den Arrestgerichtsstand nach Art. 4 IPRG und verwarf die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten. Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte erfolglos, den Beschluss vom 25. Juni 1990 aufzuheben und die Sache mangels eines Arrestgerichtsstandes zur Abschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell das Bestehen eines solchen Gerichtsstandes bloss im Umfang des Wertes der verarrestierten Gegenstände festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Beide Parteien sind im Ausland domizilierte Firmen; die Klägerin hat in der Schweiz einen Arrest auf Vermögenswerte der Beklagen erwirkt. Der Fall unterliegt der internationalen Zuständigkeitsordnung des neuen Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; STAEHELIN, Das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BJM 1989 S. 169 ff., S. 174 f.).
Gemäss Art. 4 IPRG kann die Klage auf Prosequierung des Arrestes am schweizerischen Arrestort erhoben werden, sofern das IPRG keinen anderen Gerichtsstand in der Schweiz vorsieht (vgl. dazu SCHNYDER, Das neue IPRG-Gesetz, 2. A. 1990, S. 25; STAEHELIN, a.a.O. S. 175 f.). Einen anderen Gerichtsstand nach IPRG behauptete auch die Beklagte nicht, macht jedoch geltend, der Arrestgerichtsstand sei nach richtiger Auslegung von Art. 4 IPRG oder als Ergebnis einer Lückenfüllung dann nicht oder jedenfalls nur für den Gegenwert des Arrestgutes gegeben, wenn es sich um einen im Verhältnis zur Forderung "fast leeren" Arrest handle.
4. a) Der Wortlaut von Art. 4 IPRG enthält keinerlei Anhaltspunkte für die Auffassung der Beklagten. Einzige Voraussetzung für den Arrestgerichtsstand ist der Arrest. Nichts deutet darauf hin, dass ein Arrestgerichtsstand nur dann begründet wird, wenn das Arrestgut einen Mindestwert aufweist.
b) Für die streitige Frage, ob ein Arrest mit fast keinem Haftungssubstrat einen Gerichtsstand am Arrestort nach Art. 4 IPRG begründet, ist nicht nur auf den Wortlaut dieser Vorschrift abzustellen, sondern auch auf deren Sinn und Zweck (BGE 114 Ia 196 E. 3b sowie Art. 1 Abs. 1 ZGB und MEIER-HAYOZ, N. 38 f. zu Art. 1 ZGB). Dabei kommt der aus den Materialien ersichtlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei neueren Erlassen wie dem am 1. Januar 1989 in Kraft gesetzten IPRG für die Auslegung eine ausschlaggebende Bedeutung zu (BGE 114 Ia 196 f.):
Vor dem 1. Januar 1989 war die Regelung des Gerichtsstandes für die Arrestprosequierung den Kantonen überlassen (BGE 95 II 206 E. 2; STRÄULI/MESSMER, N. 30 zu § 9 ZPO/ZH), die den Gerichtsstand am Arrestort, wenngleich mit unterschiedlicher Ausgestaltung, in den Grenzen von Art. 59 BV und unter Berücksichtigung bestehender Staatsverträge anerkannten (dazu GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. A. 1979, S. 89 f.; STAEHELIN, a.a.O. S. 175). Als der Bundesgesetzgeber für den internationalen Bereich den eidgenössischen Arrestgerichtsstand des Art. 4 IPRG schuf, knüpfte er an die kantonale Ordnung an (Botschaft zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 10. November 1982, BBl 1983 I S. 299 f.). Die Botschaft lässt erkennen, dass die bisherige Regelung bewahrt werden sollte, bis sie durch internationale Rechtsentwicklungen überholt würde, welche die Bedeutung des Arrestgerichtsstandes zurückdrängen (Botschaft a.a.O.; vgl. WALDER, Einführung in das internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 165 § 5 Rz. 15; SCHNYDER, a.a.O. S. 25).
Das nach der Absicht des Bundesgesetzgebers mit Art. 4 IPRG in das Bundesrecht übernommene kantonale Recht hatte die Zulässigkeit der Prosequierungsklage am Arrestgerichtsstand nicht davon abhängig gemacht, dass das Arrestgut zur Deckung der Forderung ausreiche. Selbst ein geringer Wert des Arrestguts, der nach Abzug der Kosten die Forderung nicht einmal teilweise deckte, genügte zur Begründung des Arrestgerichtsstandes. Dieser wurde nur verweigert, wenn überhaupt keine Vermögenswerte vom Arrestbeschlag erfasst worden waren; damit sollte verhindert werden, dass ein Kläger durch Sucharreste bei Banken den ihm genehmen Gerichtsstand bestimmen konnte (je mit Hinweisen STRÄULI/MESSMER, N. 31 zu § 9 ZPO/ZH; JOLIDON, Procédure civile bernoise, S. 46, Rz. 212.15; LEUCH, N. 5 zu Art. 25 ZPO/BE; JAEGER, N. 11 zu Art. 278 SchKG). Auch das Bundesgericht verlangte als Voraussetzung für den kantonalrechtlichen Arrestgerichtsstand einzig das Vorhandensein von Arrestgut schlechthin (vgl. BGE 63 III 40 f. mit Hinweis); zudem musste die Forderung, für die der Arrest bewilligt worden war, mit der Forderung, für welche der Arrest prosequiert wurde, identisch sein (BGE 110 III 98).
c) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 4 IPRG kein vom Wortlaut abweichender Sinn. Das Abstellen auf das Vorhandensein von Arrestgut ungeachtet seines Wertes entspricht auch dem Grundgedanken sowohl der früheren kantonalen Regelung wie des heutigen Art. 4 IPRG. Durch den Arrestgerichtsstand soll der Gläubiger in die Lage versetzt werden, dort ein Urteil zu erstreiten, wo er verwertbares Vermögen mit Arrest belegt hat; durch den Arrestgerichtsstand nicht sichergestellt wird jedoch, dass dieses Vermögen zu seiner Befriedigung ausreicht. Prosequiert der Gläubiger den Arrest, obwohl das Arrestgut nur geringen Wert aufweist, so mag er dies in der Erwartung tun, dass er im Zeitpunkt der Urteilsvollstreckung zusätzlich zum Arrestgut auf anderes Vermögen werde greifen können. Zu beurteilen, ob das zu erwartende Vollstreckungssubstrat die Prosequierung rechtfertigt, bleibt auf jeden Fall dem Entscheid des Gläubigers anheimgestellt. Das Risiko, trotz erfolgreicher Prosequierung mangels Vollstreckungssubstrats leer auszugehen, würde dem Gläubiger auch nicht durch die mit dem Hauptbegehren der Beklagten befürwortete Auslegung oder Lückenfüllung abgenommen, nach welcher der Arrestgerichtsstand ja bloss bei den "fast leeren" Arresten ausgeschlossen sein soll. Dass eine solche vom Gesetzgeber niemals gewollte Regelung ausserdem zu einer vollständigen Ungewissheit über das Vorhandensein eines Arrestgerichtsstands führen würde, liegt auf der Hand.
Die im Eventualbegehren verlangte Beschränkung des Arrestgerichtsstands auf den zu erwartenden Verwertungserlös aus dem Arrestgut ist ebenso abwegig. Sie hätte zur Folge, dass der Gläubiger einer Forderung, welche den mutmasslichen Erlös übersteigt, den Mehrbetrag an einem anderen Ort einklagen müsste, obwohl im Zeitpunkt der Prosequierungsklage weder der Verwertungserlös aus dem Arrest noch das anderweitig zu erzielende Verwertungsergebnis feststeht. So ist im vorliegenden Fall keineswegs gewiss, dass die Klägerin bei der Vollstreckung eines in Zürich erstrittenen Urteils auf die verarrestierten Guthaben von rund Fr. 40'000.-- beschränkt bleiben wird; unbekümmert um die Vollstreckungsmöglichkeiten im Ausland steht für die Schweiz kraft Art. 61 BV fest, dass die Klägerin aufgrund eines solchen Urteils auf alle in diesem Land befindlichen Vermögenswerte wird greifen können. Wäre der neue und in der verspäteten Eingabe der Beklagten vom 9. Oktober 1990 vorgebrachte Einwand, die Klägerin versuche in der Schweiz weitere Arreste zu suchen, zulässig (Art. 54 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG), spräche er nicht gegen, sondern für die Zulässigkeit des Gerichtsstandes am Arrestort Zürich, scheint doch in der Schweiz noch weiteres Vollstreckungssubstrat vorhanden zu sein als die verarrestierten Guthaben.
d) Wie bereits nach altem Recht begründet abgesehen vom "leeren" Arrest auch nach Art. 4 IPRG jeder Arrest für die gesamte in der Prosequierungsklage geltend gemachte Forderung einen Arrestgerichtsstand, sofern für diese gleiche Forderung Arrest genommen worden war. | de | Art. 4 LDIP. Foro dell'azione di convalida del sequestro. Prescindendo dal sequestro infruttuoso, ogni sequestro crea nel luogo svizzero del sequestro un foro per l'intera pretesa oggetto dell'azione di convalida del sequestro, sempreché il sequestro sia stato autorizzato per la stessa pretesa (consid. 3 e 4). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,249 | 117 II 94 | 117 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Am 30. Januar 1980 schlossen die schwedische Firma I. AB und der Danziger Staatsbetrieb C. einen auf fünf Jahre befristeten Zusammenarbeitsvertrag über Schiffseinrichtungen, die in Polen mit westlichem Know-how hergestellt werden sollten. Gemäss Art. 13.3 des Vertrags war es jeder Partei untersagt, ohne vorgängige schriftliche Zustimmung der anderen Partei "(to) assign or subcontract this Agreement". In Art. 11 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen materiellen Rechts endgültig entscheide.
Die I. AB warf der C. in der Folge Vertragsverletzungen vor und erklärte bereits im Februar 1981 die Vertragsauflösung. Kurz darauf fiel sie in Konkurs. Der am 18. März 1981 ernannte schwedische Konkursverwalter bestätigte am 13. November 1987 schriftlich, dass die Konkursmasse der I. AB sämtliche Ansprüche gegen die C. aus dem Zusammenarbeitsvertrag an die C.S. Ltd. abgetreten habe, die tags zuvor, nämlich am 12. November 1987, auf der Kanalinsel Guernsey registriert worden war.
B.- Am 7. März 1988 leitete die C.S. Ltd. das IHK-Schiedsverfahren ein und belangte die C. (Erstbeklagte) auf Schadenersatz von 23'637'122 schwedischen Kronen aus Vertragsbruch. Am 30. März 1988 leitete die Klägerin ein zweites Schiedsverfahren über eine Forderung in gleicher Höhe gegen die C. S.A. (Zweitbeklagte) ein, welche nach bestrittener Auffassung der Klägerin die Rechte und Pflichten des angeblich in Liquidation befindlichen Staatsbetriebs C. mitübernommen habe und deshalb solidarisch mit diesem hafte. Nachdem die Beklagten die Zuständigkeit des Zürcher IHK-Schiedsgerichts bestritten hatten, verneinte dieses mit zwei am 26. März 1990 gefällten "Vorentscheiden" (Art. 186 Abs. 3 IPRG) seine Zuständigkeit.
C.- Die Klägerin ficht beide Entscheide mit Zuständigkeitsbeschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG an und beantragt im wesentlichen, diese aufzuheben, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen und die Sache an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Als zulässig erweist sich sodann das Begehren der Klägerin, bei Gutheissung ihrer Beschwerden sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen. Wohl ist die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 114 Ia 212
E. 1b; BGE 113 Ia 148 E. 1a, 158 E. 1 mit Hinweisen). Von der mit Rücksicht auf die kantonale Autonomie geübten Zurückhaltung wurden jedoch bei Zuständigkeitsentscheiden schon vor dem Inkrafttreten des IPRG Ausnahmen gemacht (BGE 102 Ia 576 f. E. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 203 N. 1.4 zu Art. 36 Konkordat). Nachdem die internationale Schiedsgerichtsbarkeit ausschliesslich bundesrechtlich im 12. Kapitel des IPRG geregelt ist, besteht erst recht kein Grund, bei Gutheissung einer Zuständigkeitsbeschwerde bloss den angefochtenen Zuständigkeitsentscheid aufzuheben. Im Interesse der Rechtssicherheit muss das Bundesgericht vielmehr die Folgen der Aufhebung bestimmen können, indem es auch im Dispositiv des Beschwerdeentscheids die Zuständigkeit regelt (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 138 Rz. 380 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 440 N. 3.6 zu Art. 191 IPRG; MARC BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 13 ff., S. 60).
Die Zweitbeklagte meint zu Unrecht, ein Schiedsgericht habe mit der Verneinung seiner Zuständigkeit ein für allemal seine Aufgabe beendet, weshalb es dem Bundesgericht verwehrt sei, die Zuständigkeit dieses selben Schiedsgerichts zu bejahen. Erklärt das Bundesgericht ein Schiedsgericht für zuständig, so hat das gleiche Gericht seine Tätigkeit wiederaufzunehmen und materiell zu entscheiden (LALIVE ET AL., a.a.O.). Dass vorbehältlich von Ablehnungsgründen die gleichen Schiedsrichter nach Aufhebung ihres Entscheids das Verfahren fortzuführen haben, sieht Art. 40 Abs. 4 des Schiedsgerichtskonkordats ausdrücklich vor. Auch ohne entsprechende Vorschrift im IPRG kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten.
5. Streitig ist, ob die von der I. AB und der Erstbeklagten in Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980 vereinbarte Schiedsklausel auf die Klägerin übergegangen und das Schiedsgericht deshalb zuständig sei. In den angefochtenen Entscheiden wird der Übergang verneint, weil einerseits die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche mangels formgültiger Zessionsurkunde (Art. 165 Abs. 1 OR) nicht gültig zediert worden seien und anderseits die auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnittene Schiedsklausel selbst bei gültiger Zession unübertragbar wäre. Demgegenüber behauptet die Klägerin, die keineswegs personenbezogene Schiedsklausel sei zusammen mit den Schadenersatzansprüchen spätestens am 13. November 1987, dem Datum der schriftlichen Erklärung des schwedischen Konkursverwalters, gültig an sie abgetreten worden.
a) Mit der Zuständigkeitsbeschwerde des Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG kann geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt. Ob die Zuständigkeit zu Recht bejaht oder verneint worden ist, prüft das Bundesgericht im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde mit freier Kognition (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 424 N. 5b zu Art. 190 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 137 Rz. 378; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 107 unten). Gegenüber der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats ist zwar die Anfechtung von Schiedsurteilen im Verfahren nach IPRG erheblich eingeschränkt worden, indem Art. 190 Abs. 2 IPRG nur noch wenige verfahrensrechtliche Beschwerdegründe vorsieht und die materielle Überprüfung auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält (BGE 115 II 291 f. E. 2b und E. 3a). Aus der unveränderten Übernahme von Art. 36 lit. b des Konkordats in Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG geht jedoch der klare Wille des Gesetzgebers hervor, dass der staatliche Richter die Zuständigkeitsfrage nach wie vor umfassend zu prüfen hat.
Weiter hat das Bundesgericht in BGE 102 Ia 577 f. E. 5 erkannt, die freie Prüfung der Zuständigkeit des mit einer Beschwerde gemäss Art. 36 lit. b Konkordat befassten kantonalen Richters erstrecke sich auch auf materiellrechtliche Vorfragen, obgleich diese im Rahmen einer Beschwerde gegen den Sachentscheid nur auf Willkür hin zu überprüfen wären. Trotz der eingeschränkteren Anfechtungsmöglichkeiten kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten. Auch das mit einer Zuständigkeitsbeschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG befasste Bundesgericht hat sämtliche Fragen zu untersuchen, welche die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmen. Setzt die Beurteilung der Zuständigkeit die Beantwortung materiellrechtlicher Vorfragen voraus, sind auch diese im Beschwerdeverfahren nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG frei zu prüfen. Denn nur eine vollumfängliche Abklärung mindestens der Zuständigkeit des Schiedsgerichts verringert die Gefahr, dass einer Partei die gerichtliche Beurteilung eines Anspruchs versagt bleibt, weil sowohl der Schiedsrichter wie der ordentliche Richter ihre Zuständigkeit verneinen. Auch wenn es nicht zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommt, weil der ordentliche Richter im Gegensatz zum Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht, rechtfertigt sich trotzdem eine eingehende Kontrolle eines schiedsrichterlichen Unzuständigkeitsentscheids; dem rechtsstaatlichen Bedürfnis nach einer voraussehbaren Zuständigkeitsordnung liefe es zuwider, wenn Schiedsgerichte ihre Zuständigkeit leichthin verneinen könnten mit der Folge, dass es den Parteien freigestellt wäre, ihre Streitsache beliebig dem ordentlichen Richter zu unterbreiten, obwohl sie sich freiwillig einem Schiedsgericht unterworfen haben. Dass umgekehrt auch ein rechtsstaatliches Bedürfnis besteht, zu vermeiden, dass sich Schiedsgerichte Kompetenzen anmassen und einer Partei den einschneidenden Verzicht auf ein rechtsstaatliches Verfahren vor dem ordentlichen Richter aufnötigen (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 34), bedarf keiner weiteren Ausführungen.
b) Abgesehen von den Fragen der Schiedsfähigkeit (Art. 177 IPRG) und der zuständigkeitsbegründenden Einlassung (Art. 186 Abs. 2 IPRG) geht es bei der Zuständigkeitsbeschwerde um die Gültigkeit, den Inhalt und die Tragweite einer Schiedsvereinbarung (BUCHER, a.a.O., S. 127 Rz. 342). Die Frage nach der Gültigkeit umfasst auch diejenige nach den durch eine Schiedsvereinbarung verpflichteten Parteien (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 14 zu Art. 178 IPRG). Ob eine Schiedsvereinbarung gültig abgetreten worden ist, beurteilt sich nach dem in Art. 178 Abs. 2 IPRG bezeichneten, für die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung günstigsten Recht (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 325 N. 21 zu Art. 178 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 47 Rz. 106). Gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Dabei kommt die erste Alternative nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 15 zu Art. 178 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 45 Rz. 103).
In Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags haben die I. AB und die Erstbeklagte für die Schiedsklausel kein besonderes Recht gewählt, das vom Recht abweichen würde, welches auf den Hauptvertrag anwendbar ist. Das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht ist kraft Rechtswahl das schweizerische. Die dritte Alternative verweist ebenfalls auf das schweizerische Recht. Damit beurteilt sich die streitige Gültigkeit des Übergangs der Schiedsklausel ausschliesslich nach diesem und nicht nach schwedischem Recht, wie die Klägerin meint.
c) Indem das Schiedsgericht in seiner ersten Begründung annimmt, die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche seien wegen Fehlens der von Art. 165 Abs. 1 OR vorausgesetzten Zessionsurkunde nicht gültig an die Klägerin abgetreten worden, spricht es der Klägerin nicht die Aktivlegitimation ab. Denn ein solcher Entscheid hätte bedingt, dass das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hätte und auf die Sachbehauptungen der Klägerin eingetreten wäre. Weil es aber lediglich Unzuständigkeitsentscheide fällt, kann es die Gültigkeit der Zession bloss als zivilrechtliche Vorfrage beurteilt haben (BGE 101 II 170 E. 2), um seine Zuständigkeit mit der Begründung zu verneinen, es fehle der Klägerin an der Berechtigung aus der Schiedsklausel.
aa) Ob das Schiedsgericht die Formgültigkeit der Zession zu Recht verneint hat, kann offenbleiben, da es aus einem anderen Grund an der Berechtigung der Klägerin aus der Schiedsklausel fehlt. Zu diesem Ergebnis führt die frei zu prüfende Auslegung von Art. 13.3 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980. In dieser Bestimmung waren die ursprünglichen Vertragsparteien nämlich übereingekommen, dass "neither party shall assign or subcontract this Agreement without prior written permission of the other party". Damit hatten die Parteien ein bedingtes Abtretungsverbot vereinbart, das sämtliche Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag umfasste. Eine Ausnahme sollte nur dann Platz greifen, wenn sich der Vertragspartner schriftlich mit einer Abtretung einverstanden erklären würde. Mit der im Herbst 1987 vorgenommenen Abtretung der im Prozess geltend gemachten Schadenersatzansprüche von der I. AB an die Klägerin hat sich die Erstbeklagte jedoch unstreitig nie schriftlich einverstanden erklärt.
Das Schiedsgericht und die Klägerin nehmen zu Unrecht an, das Abtretungsverbot sei auf vertragliche Ansprüche bei bestehendem Vertrag beschränkt gewesen, habe jedoch nicht der 1987 erfolgten Abtretung von Schadenersatzansprüchen aus dem bereits 1981 aufgelösten Zusammenarbeitsvertrag entgegengestanden. Weshalb das Abtretungsverbot nur für Vertrags-, nicht aber für Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag gelten soll, ist unerfindlich. Denn auch die eingeklagten Schadenersatzansprüche haben ihren Ursprung im Vertrag. Wollten es aber die Parteien von einer schriftlichen Zustimmung abhängig machen, dass sie einer andern Partei gegenüberstehen, so muss das für alle Ansprüche gelten, die aus dem Vertrag abgeleitet werden.
bb) War die Klägerin wegen des umfassenden Abtretungsverbots nicht aus der Schiedsklausel berechtigt, hat sich das Schiedsgericht richtigerweise für unzuständig erklärt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Zuständigkeit auch wegen der Unübertragbarkeit der Schiedsklausel zu verneinen wäre, wie das Schiedsgericht in seiner zweiten Begründung annimmt. Im übrigen ist auch diese Begründung offensichtlich richtig. Denn wollten die ursprünglichen Vertragsparteien ohne ihre schriftliche Zustimmung nicht einer andern Partei gegenüberstehen, so wollten sie dies auch nicht in einem Schiedsverfahren. Wird die Schiedsklausel in Art. 11 des Vertrags im Lichte des sämtliche Ansprüche erfassenden Abtretungsverbots von Art. 13.3 ausgelegt, erweist sie sich tatsächlich als auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnitten und damit als unübertragbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend vom Fall, der in BGE 103 II 75 zu beurteilen war, wo weder der Hauptvertrag noch die Schiedsklausel eine Art. 13.3 entsprechende Bestimmung enthielt. | de | Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Zuständigkeitsbeschwerde. Zulässigkeit des Beschwerdebegehrens auf Feststellung der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts (E. 4). Im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde überprüft das Bundesgericht sowohl die Zuständigkeitsfrage als auch materiellrechtliche Vorfragen mit freier Kognition (E. 5). | de | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,250 | 117 II 94 | 117 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Am 30. Januar 1980 schlossen die schwedische Firma I. AB und der Danziger Staatsbetrieb C. einen auf fünf Jahre befristeten Zusammenarbeitsvertrag über Schiffseinrichtungen, die in Polen mit westlichem Know-how hergestellt werden sollten. Gemäss Art. 13.3 des Vertrags war es jeder Partei untersagt, ohne vorgängige schriftliche Zustimmung der anderen Partei "(to) assign or subcontract this Agreement". In Art. 11 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen materiellen Rechts endgültig entscheide.
Die I. AB warf der C. in der Folge Vertragsverletzungen vor und erklärte bereits im Februar 1981 die Vertragsauflösung. Kurz darauf fiel sie in Konkurs. Der am 18. März 1981 ernannte schwedische Konkursverwalter bestätigte am 13. November 1987 schriftlich, dass die Konkursmasse der I. AB sämtliche Ansprüche gegen die C. aus dem Zusammenarbeitsvertrag an die C.S. Ltd. abgetreten habe, die tags zuvor, nämlich am 12. November 1987, auf der Kanalinsel Guernsey registriert worden war.
B.- Am 7. März 1988 leitete die C.S. Ltd. das IHK-Schiedsverfahren ein und belangte die C. (Erstbeklagte) auf Schadenersatz von 23'637'122 schwedischen Kronen aus Vertragsbruch. Am 30. März 1988 leitete die Klägerin ein zweites Schiedsverfahren über eine Forderung in gleicher Höhe gegen die C. S.A. (Zweitbeklagte) ein, welche nach bestrittener Auffassung der Klägerin die Rechte und Pflichten des angeblich in Liquidation befindlichen Staatsbetriebs C. mitübernommen habe und deshalb solidarisch mit diesem hafte. Nachdem die Beklagten die Zuständigkeit des Zürcher IHK-Schiedsgerichts bestritten hatten, verneinte dieses mit zwei am 26. März 1990 gefällten "Vorentscheiden" (Art. 186 Abs. 3 IPRG) seine Zuständigkeit.
C.- Die Klägerin ficht beide Entscheide mit Zuständigkeitsbeschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG an und beantragt im wesentlichen, diese aufzuheben, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen und die Sache an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Als zulässig erweist sich sodann das Begehren der Klägerin, bei Gutheissung ihrer Beschwerden sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen. Wohl ist die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 114 Ia 212
E. 1b; BGE 113 Ia 148 E. 1a, 158 E. 1 mit Hinweisen). Von der mit Rücksicht auf die kantonale Autonomie geübten Zurückhaltung wurden jedoch bei Zuständigkeitsentscheiden schon vor dem Inkrafttreten des IPRG Ausnahmen gemacht (BGE 102 Ia 576 f. E. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 203 N. 1.4 zu Art. 36 Konkordat). Nachdem die internationale Schiedsgerichtsbarkeit ausschliesslich bundesrechtlich im 12. Kapitel des IPRG geregelt ist, besteht erst recht kein Grund, bei Gutheissung einer Zuständigkeitsbeschwerde bloss den angefochtenen Zuständigkeitsentscheid aufzuheben. Im Interesse der Rechtssicherheit muss das Bundesgericht vielmehr die Folgen der Aufhebung bestimmen können, indem es auch im Dispositiv des Beschwerdeentscheids die Zuständigkeit regelt (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 138 Rz. 380 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 440 N. 3.6 zu Art. 191 IPRG; MARC BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 13 ff., S. 60).
Die Zweitbeklagte meint zu Unrecht, ein Schiedsgericht habe mit der Verneinung seiner Zuständigkeit ein für allemal seine Aufgabe beendet, weshalb es dem Bundesgericht verwehrt sei, die Zuständigkeit dieses selben Schiedsgerichts zu bejahen. Erklärt das Bundesgericht ein Schiedsgericht für zuständig, so hat das gleiche Gericht seine Tätigkeit wiederaufzunehmen und materiell zu entscheiden (LALIVE ET AL., a.a.O.). Dass vorbehältlich von Ablehnungsgründen die gleichen Schiedsrichter nach Aufhebung ihres Entscheids das Verfahren fortzuführen haben, sieht Art. 40 Abs. 4 des Schiedsgerichtskonkordats ausdrücklich vor. Auch ohne entsprechende Vorschrift im IPRG kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten.
5. Streitig ist, ob die von der I. AB und der Erstbeklagten in Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980 vereinbarte Schiedsklausel auf die Klägerin übergegangen und das Schiedsgericht deshalb zuständig sei. In den angefochtenen Entscheiden wird der Übergang verneint, weil einerseits die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche mangels formgültiger Zessionsurkunde (Art. 165 Abs. 1 OR) nicht gültig zediert worden seien und anderseits die auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnittene Schiedsklausel selbst bei gültiger Zession unübertragbar wäre. Demgegenüber behauptet die Klägerin, die keineswegs personenbezogene Schiedsklausel sei zusammen mit den Schadenersatzansprüchen spätestens am 13. November 1987, dem Datum der schriftlichen Erklärung des schwedischen Konkursverwalters, gültig an sie abgetreten worden.
a) Mit der Zuständigkeitsbeschwerde des Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG kann geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt. Ob die Zuständigkeit zu Recht bejaht oder verneint worden ist, prüft das Bundesgericht im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde mit freier Kognition (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 424 N. 5b zu Art. 190 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 137 Rz. 378; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 107 unten). Gegenüber der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats ist zwar die Anfechtung von Schiedsurteilen im Verfahren nach IPRG erheblich eingeschränkt worden, indem Art. 190 Abs. 2 IPRG nur noch wenige verfahrensrechtliche Beschwerdegründe vorsieht und die materielle Überprüfung auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält (BGE 115 II 291 f. E. 2b und E. 3a). Aus der unveränderten Übernahme von Art. 36 lit. b des Konkordats in Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG geht jedoch der klare Wille des Gesetzgebers hervor, dass der staatliche Richter die Zuständigkeitsfrage nach wie vor umfassend zu prüfen hat.
Weiter hat das Bundesgericht in BGE 102 Ia 577 f. E. 5 erkannt, die freie Prüfung der Zuständigkeit des mit einer Beschwerde gemäss Art. 36 lit. b Konkordat befassten kantonalen Richters erstrecke sich auch auf materiellrechtliche Vorfragen, obgleich diese im Rahmen einer Beschwerde gegen den Sachentscheid nur auf Willkür hin zu überprüfen wären. Trotz der eingeschränkteren Anfechtungsmöglichkeiten kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten. Auch das mit einer Zuständigkeitsbeschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG befasste Bundesgericht hat sämtliche Fragen zu untersuchen, welche die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmen. Setzt die Beurteilung der Zuständigkeit die Beantwortung materiellrechtlicher Vorfragen voraus, sind auch diese im Beschwerdeverfahren nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG frei zu prüfen. Denn nur eine vollumfängliche Abklärung mindestens der Zuständigkeit des Schiedsgerichts verringert die Gefahr, dass einer Partei die gerichtliche Beurteilung eines Anspruchs versagt bleibt, weil sowohl der Schiedsrichter wie der ordentliche Richter ihre Zuständigkeit verneinen. Auch wenn es nicht zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommt, weil der ordentliche Richter im Gegensatz zum Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht, rechtfertigt sich trotzdem eine eingehende Kontrolle eines schiedsrichterlichen Unzuständigkeitsentscheids; dem rechtsstaatlichen Bedürfnis nach einer voraussehbaren Zuständigkeitsordnung liefe es zuwider, wenn Schiedsgerichte ihre Zuständigkeit leichthin verneinen könnten mit der Folge, dass es den Parteien freigestellt wäre, ihre Streitsache beliebig dem ordentlichen Richter zu unterbreiten, obwohl sie sich freiwillig einem Schiedsgericht unterworfen haben. Dass umgekehrt auch ein rechtsstaatliches Bedürfnis besteht, zu vermeiden, dass sich Schiedsgerichte Kompetenzen anmassen und einer Partei den einschneidenden Verzicht auf ein rechtsstaatliches Verfahren vor dem ordentlichen Richter aufnötigen (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 34), bedarf keiner weiteren Ausführungen.
b) Abgesehen von den Fragen der Schiedsfähigkeit (Art. 177 IPRG) und der zuständigkeitsbegründenden Einlassung (Art. 186 Abs. 2 IPRG) geht es bei der Zuständigkeitsbeschwerde um die Gültigkeit, den Inhalt und die Tragweite einer Schiedsvereinbarung (BUCHER, a.a.O., S. 127 Rz. 342). Die Frage nach der Gültigkeit umfasst auch diejenige nach den durch eine Schiedsvereinbarung verpflichteten Parteien (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 14 zu Art. 178 IPRG). Ob eine Schiedsvereinbarung gültig abgetreten worden ist, beurteilt sich nach dem in Art. 178 Abs. 2 IPRG bezeichneten, für die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung günstigsten Recht (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 325 N. 21 zu Art. 178 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 47 Rz. 106). Gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Dabei kommt die erste Alternative nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 15 zu Art. 178 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 45 Rz. 103).
In Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags haben die I. AB und die Erstbeklagte für die Schiedsklausel kein besonderes Recht gewählt, das vom Recht abweichen würde, welches auf den Hauptvertrag anwendbar ist. Das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht ist kraft Rechtswahl das schweizerische. Die dritte Alternative verweist ebenfalls auf das schweizerische Recht. Damit beurteilt sich die streitige Gültigkeit des Übergangs der Schiedsklausel ausschliesslich nach diesem und nicht nach schwedischem Recht, wie die Klägerin meint.
c) Indem das Schiedsgericht in seiner ersten Begründung annimmt, die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche seien wegen Fehlens der von Art. 165 Abs. 1 OR vorausgesetzten Zessionsurkunde nicht gültig an die Klägerin abgetreten worden, spricht es der Klägerin nicht die Aktivlegitimation ab. Denn ein solcher Entscheid hätte bedingt, dass das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hätte und auf die Sachbehauptungen der Klägerin eingetreten wäre. Weil es aber lediglich Unzuständigkeitsentscheide fällt, kann es die Gültigkeit der Zession bloss als zivilrechtliche Vorfrage beurteilt haben (BGE 101 II 170 E. 2), um seine Zuständigkeit mit der Begründung zu verneinen, es fehle der Klägerin an der Berechtigung aus der Schiedsklausel.
aa) Ob das Schiedsgericht die Formgültigkeit der Zession zu Recht verneint hat, kann offenbleiben, da es aus einem anderen Grund an der Berechtigung der Klägerin aus der Schiedsklausel fehlt. Zu diesem Ergebnis führt die frei zu prüfende Auslegung von Art. 13.3 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980. In dieser Bestimmung waren die ursprünglichen Vertragsparteien nämlich übereingekommen, dass "neither party shall assign or subcontract this Agreement without prior written permission of the other party". Damit hatten die Parteien ein bedingtes Abtretungsverbot vereinbart, das sämtliche Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag umfasste. Eine Ausnahme sollte nur dann Platz greifen, wenn sich der Vertragspartner schriftlich mit einer Abtretung einverstanden erklären würde. Mit der im Herbst 1987 vorgenommenen Abtretung der im Prozess geltend gemachten Schadenersatzansprüche von der I. AB an die Klägerin hat sich die Erstbeklagte jedoch unstreitig nie schriftlich einverstanden erklärt.
Das Schiedsgericht und die Klägerin nehmen zu Unrecht an, das Abtretungsverbot sei auf vertragliche Ansprüche bei bestehendem Vertrag beschränkt gewesen, habe jedoch nicht der 1987 erfolgten Abtretung von Schadenersatzansprüchen aus dem bereits 1981 aufgelösten Zusammenarbeitsvertrag entgegengestanden. Weshalb das Abtretungsverbot nur für Vertrags-, nicht aber für Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag gelten soll, ist unerfindlich. Denn auch die eingeklagten Schadenersatzansprüche haben ihren Ursprung im Vertrag. Wollten es aber die Parteien von einer schriftlichen Zustimmung abhängig machen, dass sie einer andern Partei gegenüberstehen, so muss das für alle Ansprüche gelten, die aus dem Vertrag abgeleitet werden.
bb) War die Klägerin wegen des umfassenden Abtretungsverbots nicht aus der Schiedsklausel berechtigt, hat sich das Schiedsgericht richtigerweise für unzuständig erklärt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Zuständigkeit auch wegen der Unübertragbarkeit der Schiedsklausel zu verneinen wäre, wie das Schiedsgericht in seiner zweiten Begründung annimmt. Im übrigen ist auch diese Begründung offensichtlich richtig. Denn wollten die ursprünglichen Vertragsparteien ohne ihre schriftliche Zustimmung nicht einer andern Partei gegenüberstehen, so wollten sie dies auch nicht in einem Schiedsverfahren. Wird die Schiedsklausel in Art. 11 des Vertrags im Lichte des sämtliche Ansprüche erfassenden Abtretungsverbots von Art. 13.3 ausgelegt, erweist sie sich tatsächlich als auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnitten und damit als unübertragbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend vom Fall, der in BGE 103 II 75 zu beurteilen war, wo weder der Hauptvertrag noch die Schiedsklausel eine Art. 13.3 entsprechende Bestimmung enthielt. | de | Art. 190 al. 2 let. b LDIP. Arbitrage international, recours en matière de compétence. Recevabilité de la conclusion du recours tendant à ce que le Tribunal fédéral constate la compétence d'un tribunal arbitral (consid. 4). Saisi d'un recours au sujet de la compétence, le Tribunal fédéral examine librement aussi bien la question de la compétence que les questions préjudicielles de droit matériel (consid. 5). | fr | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,251 | 117 II 94 | 117 II 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Am 30. Januar 1980 schlossen die schwedische Firma I. AB und der Danziger Staatsbetrieb C. einen auf fünf Jahre befristeten Zusammenarbeitsvertrag über Schiffseinrichtungen, die in Polen mit westlichem Know-how hergestellt werden sollten. Gemäss Art. 13.3 des Vertrags war es jeder Partei untersagt, ohne vorgängige schriftliche Zustimmung der anderen Partei "(to) assign or subcontract this Agreement". In Art. 11 des Vertrags vereinbarten die Parteien, dass über Streitigkeiten ein IHK-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich in Anwendung schweizerischen materiellen Rechts endgültig entscheide.
Die I. AB warf der C. in der Folge Vertragsverletzungen vor und erklärte bereits im Februar 1981 die Vertragsauflösung. Kurz darauf fiel sie in Konkurs. Der am 18. März 1981 ernannte schwedische Konkursverwalter bestätigte am 13. November 1987 schriftlich, dass die Konkursmasse der I. AB sämtliche Ansprüche gegen die C. aus dem Zusammenarbeitsvertrag an die C.S. Ltd. abgetreten habe, die tags zuvor, nämlich am 12. November 1987, auf der Kanalinsel Guernsey registriert worden war.
B.- Am 7. März 1988 leitete die C.S. Ltd. das IHK-Schiedsverfahren ein und belangte die C. (Erstbeklagte) auf Schadenersatz von 23'637'122 schwedischen Kronen aus Vertragsbruch. Am 30. März 1988 leitete die Klägerin ein zweites Schiedsverfahren über eine Forderung in gleicher Höhe gegen die C. S.A. (Zweitbeklagte) ein, welche nach bestrittener Auffassung der Klägerin die Rechte und Pflichten des angeblich in Liquidation befindlichen Staatsbetriebs C. mitübernommen habe und deshalb solidarisch mit diesem hafte. Nachdem die Beklagten die Zuständigkeit des Zürcher IHK-Schiedsgerichts bestritten hatten, verneinte dieses mit zwei am 26. März 1990 gefällten "Vorentscheiden" (Art. 186 Abs. 3 IPRG) seine Zuständigkeit.
C.- Die Klägerin ficht beide Entscheide mit Zuständigkeitsbeschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG an und beantragt im wesentlichen, diese aufzuheben, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen und die Sache an dieses zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Als zulässig erweist sich sodann das Begehren der Klägerin, bei Gutheissung ihrer Beschwerden sei die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen. Wohl ist die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (BGE 114 Ia 212
E. 1b; BGE 113 Ia 148 E. 1a, 158 E. 1 mit Hinweisen). Von der mit Rücksicht auf die kantonale Autonomie geübten Zurückhaltung wurden jedoch bei Zuständigkeitsentscheiden schon vor dem Inkrafttreten des IPRG Ausnahmen gemacht (BGE 102 Ia 576 f. E. 4; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 203 N. 1.4 zu Art. 36 Konkordat). Nachdem die internationale Schiedsgerichtsbarkeit ausschliesslich bundesrechtlich im 12. Kapitel des IPRG geregelt ist, besteht erst recht kein Grund, bei Gutheissung einer Zuständigkeitsbeschwerde bloss den angefochtenen Zuständigkeitsentscheid aufzuheben. Im Interesse der Rechtssicherheit muss das Bundesgericht vielmehr die Folgen der Aufhebung bestimmen können, indem es auch im Dispositiv des Beschwerdeentscheids die Zuständigkeit regelt (ANDREAS BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 138 Rz. 380 f.; LALIVE ET AL., a.a.O., S. 440 N. 3.6 zu Art. 191 IPRG; MARC BLESSING, Das neue internationale Schiedsgerichtsrecht der Schweiz, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 13 ff., S. 60).
Die Zweitbeklagte meint zu Unrecht, ein Schiedsgericht habe mit der Verneinung seiner Zuständigkeit ein für allemal seine Aufgabe beendet, weshalb es dem Bundesgericht verwehrt sei, die Zuständigkeit dieses selben Schiedsgerichts zu bejahen. Erklärt das Bundesgericht ein Schiedsgericht für zuständig, so hat das gleiche Gericht seine Tätigkeit wiederaufzunehmen und materiell zu entscheiden (LALIVE ET AL., a.a.O.). Dass vorbehältlich von Ablehnungsgründen die gleichen Schiedsrichter nach Aufhebung ihres Entscheids das Verfahren fortzuführen haben, sieht Art. 40 Abs. 4 des Schiedsgerichtskonkordats ausdrücklich vor. Auch ohne entsprechende Vorschrift im IPRG kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten.
5. Streitig ist, ob die von der I. AB und der Erstbeklagten in Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980 vereinbarte Schiedsklausel auf die Klägerin übergegangen und das Schiedsgericht deshalb zuständig sei. In den angefochtenen Entscheiden wird der Übergang verneint, weil einerseits die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche mangels formgültiger Zessionsurkunde (Art. 165 Abs. 1 OR) nicht gültig zediert worden seien und anderseits die auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnittene Schiedsklausel selbst bei gültiger Zession unübertragbar wäre. Demgegenüber behauptet die Klägerin, die keineswegs personenbezogene Schiedsklausel sei zusammen mit den Schadenersatzansprüchen spätestens am 13. November 1987, dem Datum der schriftlichen Erklärung des schwedischen Konkursverwalters, gültig an sie abgetreten worden.
a) Mit der Zuständigkeitsbeschwerde des Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG kann geltend gemacht werden, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt. Ob die Zuständigkeit zu Recht bejaht oder verneint worden ist, prüft das Bundesgericht im Verfahren der Zuständigkeitsbeschwerde mit freier Kognition (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 424 N. 5b zu Art. 190 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 137 Rz. 378; ROBERT BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in: Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 107 unten). Gegenüber der Ordnung des Schiedsgerichtskonkordats ist zwar die Anfechtung von Schiedsurteilen im Verfahren nach IPRG erheblich eingeschränkt worden, indem Art. 190 Abs. 2 IPRG nur noch wenige verfahrensrechtliche Beschwerdegründe vorsieht und die materielle Überprüfung auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsspruch vor dem Ordre public standhält (BGE 115 II 291 f. E. 2b und E. 3a). Aus der unveränderten Übernahme von Art. 36 lit. b des Konkordats in Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG geht jedoch der klare Wille des Gesetzgebers hervor, dass der staatliche Richter die Zuständigkeitsfrage nach wie vor umfassend zu prüfen hat.
Weiter hat das Bundesgericht in BGE 102 Ia 577 f. E. 5 erkannt, die freie Prüfung der Zuständigkeit des mit einer Beschwerde gemäss Art. 36 lit. b Konkordat befassten kantonalen Richters erstrecke sich auch auf materiellrechtliche Vorfragen, obgleich diese im Rahmen einer Beschwerde gegen den Sachentscheid nur auf Willkür hin zu überprüfen wären. Trotz der eingeschränkteren Anfechtungsmöglichkeiten kann unter der neuen Ordnung nichts anderes gelten. Auch das mit einer Zuständigkeitsbeschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG befasste Bundesgericht hat sämtliche Fragen zu untersuchen, welche die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestimmen. Setzt die Beurteilung der Zuständigkeit die Beantwortung materiellrechtlicher Vorfragen voraus, sind auch diese im Beschwerdeverfahren nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG frei zu prüfen. Denn nur eine vollumfängliche Abklärung mindestens der Zuständigkeit des Schiedsgerichts verringert die Gefahr, dass einer Partei die gerichtliche Beurteilung eines Anspruchs versagt bleibt, weil sowohl der Schiedsrichter wie der ordentliche Richter ihre Zuständigkeit verneinen. Auch wenn es nicht zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommt, weil der ordentliche Richter im Gegensatz zum Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht, rechtfertigt sich trotzdem eine eingehende Kontrolle eines schiedsrichterlichen Unzuständigkeitsentscheids; dem rechtsstaatlichen Bedürfnis nach einer voraussehbaren Zuständigkeitsordnung liefe es zuwider, wenn Schiedsgerichte ihre Zuständigkeit leichthin verneinen könnten mit der Folge, dass es den Parteien freigestellt wäre, ihre Streitsache beliebig dem ordentlichen Richter zu unterbreiten, obwohl sie sich freiwillig einem Schiedsgericht unterworfen haben. Dass umgekehrt auch ein rechtsstaatliches Bedürfnis besteht, zu vermeiden, dass sich Schiedsgerichte Kompetenzen anmassen und einer Partei den einschneidenden Verzicht auf ein rechtsstaatliches Verfahren vor dem ordentlichen Richter aufnötigen (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 34), bedarf keiner weiteren Ausführungen.
b) Abgesehen von den Fragen der Schiedsfähigkeit (Art. 177 IPRG) und der zuständigkeitsbegründenden Einlassung (Art. 186 Abs. 2 IPRG) geht es bei der Zuständigkeitsbeschwerde um die Gültigkeit, den Inhalt und die Tragweite einer Schiedsvereinbarung (BUCHER, a.a.O., S. 127 Rz. 342). Die Frage nach der Gültigkeit umfasst auch diejenige nach den durch eine Schiedsvereinbarung verpflichteten Parteien (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 14 zu Art. 178 IPRG). Ob eine Schiedsvereinbarung gültig abgetreten worden ist, beurteilt sich nach dem in Art. 178 Abs. 2 IPRG bezeichneten, für die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung günstigsten Recht (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 325 N. 21 zu Art. 178 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 47 Rz. 106). Gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten oder dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren, oder dem schweizerischen Recht entspricht. Dabei kommt die erste Alternative nur zum Tragen, wenn die Parteien für die Schiedsvereinbarung ein vom Hauptvertrag abweichendes Recht gewählt haben (LALIVE ET AL., a.a.O., S. 322 N. 15 zu Art. 178 IPRG; BUCHER, a.a.O., S. 45 Rz. 103).
In Art. 11 des Zusammenarbeitsvertrags haben die I. AB und die Erstbeklagte für die Schiedsklausel kein besonderes Recht gewählt, das vom Recht abweichen würde, welches auf den Hauptvertrag anwendbar ist. Das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht ist kraft Rechtswahl das schweizerische. Die dritte Alternative verweist ebenfalls auf das schweizerische Recht. Damit beurteilt sich die streitige Gültigkeit des Übergangs der Schiedsklausel ausschliesslich nach diesem und nicht nach schwedischem Recht, wie die Klägerin meint.
c) Indem das Schiedsgericht in seiner ersten Begründung annimmt, die im Schiedsverfahren zu beurteilenden Schadenersatzansprüche seien wegen Fehlens der von Art. 165 Abs. 1 OR vorausgesetzten Zessionsurkunde nicht gültig an die Klägerin abgetreten worden, spricht es der Klägerin nicht die Aktivlegitimation ab. Denn ein solcher Entscheid hätte bedingt, dass das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht hätte und auf die Sachbehauptungen der Klägerin eingetreten wäre. Weil es aber lediglich Unzuständigkeitsentscheide fällt, kann es die Gültigkeit der Zession bloss als zivilrechtliche Vorfrage beurteilt haben (BGE 101 II 170 E. 2), um seine Zuständigkeit mit der Begründung zu verneinen, es fehle der Klägerin an der Berechtigung aus der Schiedsklausel.
aa) Ob das Schiedsgericht die Formgültigkeit der Zession zu Recht verneint hat, kann offenbleiben, da es aus einem anderen Grund an der Berechtigung der Klägerin aus der Schiedsklausel fehlt. Zu diesem Ergebnis führt die frei zu prüfende Auslegung von Art. 13.3 des Zusammenarbeitsvertrags vom 30. Januar 1980. In dieser Bestimmung waren die ursprünglichen Vertragsparteien nämlich übereingekommen, dass "neither party shall assign or subcontract this Agreement without prior written permission of the other party". Damit hatten die Parteien ein bedingtes Abtretungsverbot vereinbart, das sämtliche Ansprüche aus dem Zusammenarbeitsvertrag umfasste. Eine Ausnahme sollte nur dann Platz greifen, wenn sich der Vertragspartner schriftlich mit einer Abtretung einverstanden erklären würde. Mit der im Herbst 1987 vorgenommenen Abtretung der im Prozess geltend gemachten Schadenersatzansprüche von der I. AB an die Klägerin hat sich die Erstbeklagte jedoch unstreitig nie schriftlich einverstanden erklärt.
Das Schiedsgericht und die Klägerin nehmen zu Unrecht an, das Abtretungsverbot sei auf vertragliche Ansprüche bei bestehendem Vertrag beschränkt gewesen, habe jedoch nicht der 1987 erfolgten Abtretung von Schadenersatzansprüchen aus dem bereits 1981 aufgelösten Zusammenarbeitsvertrag entgegengestanden. Weshalb das Abtretungsverbot nur für Vertrags-, nicht aber für Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag gelten soll, ist unerfindlich. Denn auch die eingeklagten Schadenersatzansprüche haben ihren Ursprung im Vertrag. Wollten es aber die Parteien von einer schriftlichen Zustimmung abhängig machen, dass sie einer andern Partei gegenüberstehen, so muss das für alle Ansprüche gelten, die aus dem Vertrag abgeleitet werden.
bb) War die Klägerin wegen des umfassenden Abtretungsverbots nicht aus der Schiedsklausel berechtigt, hat sich das Schiedsgericht richtigerweise für unzuständig erklärt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Zuständigkeit auch wegen der Unübertragbarkeit der Schiedsklausel zu verneinen wäre, wie das Schiedsgericht in seiner zweiten Begründung annimmt. Im übrigen ist auch diese Begründung offensichtlich richtig. Denn wollten die ursprünglichen Vertragsparteien ohne ihre schriftliche Zustimmung nicht einer andern Partei gegenüberstehen, so wollten sie dies auch nicht in einem Schiedsverfahren. Wird die Schiedsklausel in Art. 11 des Vertrags im Lichte des sämtliche Ansprüche erfassenden Abtretungsverbots von Art. 13.3 ausgelegt, erweist sie sich tatsächlich als auf die ursprünglichen Vertragsparteien zugeschnitten und damit als unübertragbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend vom Fall, der in BGE 103 II 75 zu beurteilen war, wo weder der Hauptvertrag noch die Schiedsklausel eine Art. 13.3 entsprechende Bestimmung enthielt. | de | Art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP. Arbitrato internazionale, ricorso in materia di competenza. È ammissibile la conclusione ricorsuale con cui è chiesto che il Tribunale federale accerti la competenza di un tribunale arbitrale (consid. 4). Adito con ricorso relativo alla competenza, il Tribunale federale esamina liberamente sia la questione della competenza che le questioni pregiudiziali di diritto sostanziale (consid. 5). | it | civil law | 1,991 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-II-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,252 | 117 III 1 | 117 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Quinze actes de défaut de biens, délivrés entre 1974 et 1977 contre J.-C. G., sont inscrits auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Est. Le 4 mars 1991, J.-C. G. fit savoir à l'office qu'il entendait faire radier ces actes de défaut de biens et lui adressa un chèque du montant de 5'894 fr. 20 correspondant au total desdits actes.
Par lettre du 8 mars 1991, l'office déclara ne pouvoir accepter la somme versée, car les poursuites étaient éteintes par l'établissement des actes de défaut de biens.
B.- J.-C. G. a porté plainte contre cette mesure. Il demandait qu'il soit ordonné à l'office de donner suite à la consignation du montant de 5'894 fr. 20 et de radier les actes susmentionnés. Il précisait que si nombre d'actes de défaut de biens avaient pu être rachetés, puis radiés, les quinze restant n'avaient pu l'être, car les créanciers étaient des sociétés dissoutes ou des personnes introuvables ou encore décédées. Le Président du Tribunal du district de Lausanne, autorité cantonale inférieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite, a rejeté la plainte le 27 mai 1991.
J.-C. G. a interjeté recours contre ce prononcé, reprenant les conclusions de sa plainte. Par arrêt du 9 juillet 1991, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours et a confirmé le prononcé entrepris.
C.- J.-C. G. recourt au Tribunal fédéral et conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'office doit recevoir en consignation le montant de 5'894 fr. 20 et radier les actes de défaut de biens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant a voulu racheter quinze actes de défaut de biens pour obtenir leur radiation. A cette fin, il a versé le solde dû à l'office, qui l'a refusé, car les poursuites concernées étaient éteintes et la loi ne prévoit pas la possibilité du paiement en mains de l'office après la fin des poursuites.
Selon l'art. 149 LP, le créancier saisissant qui n'a pas été payé intégralement reçoit, pour le montant impayé, un acte de défaut de biens qui vaut reconnaissance de dette. La délivrance de cet acte met fin à la poursuite; si cet acte est ensuite invoqué contre le débiteur, c'est dans le cadre d'une nouvelle poursuite (ATF 75 III 51/52). Certes l'office est tenu d'accepter les paiements, libératoires, faits pour le compte du créancier poursuivant (art. 12 LP); mais il ne peut les recevoir que si la poursuite n'est pas éteinte (JAEGER, n. 2 ad art. 12 LP; n. 5 ad art. 121 LP). Après la délivrance de l'acte de défaut de biens, le paiement, intégral ou partiel, se fera en mains du créancier (art. 150 LP), sous réserve de l'introduction d'une nouvelle poursuite. En cas d'extinction de la dette, la poursuite sera radiée au registre des actes de défaut de biens, moyennant remise de l'acte de défaut de biens acquitté par le créancier ou production de toute autre pièce probante (art. 64 de la loi du 18 mai 1955 d'application dans le canton de Vaud de la LP LVLP; art. 9 de l'arrêté du 17 décembre 1956 d'exécution de la LVLP; RSV 2.9).
Ainsi, selon le droit en vigueur, l'office ne pouvait pas recevoir le paiement du recourant, ni radier les actes de défaut de biens. Le recourant admet d'ailleurs qu'en l'état du droit, le refus de l'office était justifié. Cela découle aussi de la modification envisagée à cet égard dans le cadre de la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Le Conseil fédéral propose au législateur d'adopter une nouvelle disposition légale, l'art. 149a LP, permettant dorénavant au débiteur de rembourser en tout temps sa dette en versant le montant de celle-ci à l'office des poursuites et d'obtenir ainsi la radiation de l'acte de défaut de biens au registre des poursuites (FF 1991 III p. 122 et 268).
2. Le recourant soutient qu'il y a en réalité une lacune de la loi et reproche à l'autorité cantonale de surveillance de ne pas l'avoir comblée en application de l'art. 1 al. 2 CC.
a) Le grief du recourant est recevable. En effet, si l'art. 19 LP ne vise expressément que la violation de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, la Chambre des poursuites et des faillites revoit toutefois l'application de l'ensemble du droit fédéral (SJ 113/1991 p. 256; SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152 let. c 1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779), sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 43 OJ applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ).
b) Le juge ne doit faire acte de législateur que s'il se trouve confronté à une vraie lacune, c'est-à-dire si la loi laisse sans réponse une question juridique qui se pose inévitablement (ATF 103 Ia 502 /503; ATF 90 I 141; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 90). Mais si l'on peut se dispenser de trancher, il n'y a pas lacune. La question de l'impossibilité du rachat d'actes de défaut de biens ne se pose vraiment que si les créanciers des dettes constatées par ces actes sont introuvables. En l'espèce, le recourant n'établit pas, ainsi que le retient la décision attaquée, que cela serait le cas. Et, vu la nature de certains créanciers, notamment des compagnies d'assurance, il est douteux qu'ils soient inatteignables.
Dans ces circonstances, l'autorité cantonale n'était pas en présence d'une lacune et le recours est infondé. | fr | Art. 12 SchKG; Art. 1 Abs. 2 ZGB. Zahlung an das Betreibungsamt nach Ende der Betreibung. Gesetzeslücke? 1. Nach geltendem Recht kann das Betreibungsamt keine Zahlung für eine gelöschte Betreibung entgegennehmen (E. 1).
2. Solange der Schuldner nicht beweist, dass der Inhaber eines Verlustscheins unauffindbar ist, stellt sich die Frage einer Lücke im Gesetz nicht (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,253 | 117 III 1 | 117 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Quinze actes de défaut de biens, délivrés entre 1974 et 1977 contre J.-C. G., sont inscrits auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Est. Le 4 mars 1991, J.-C. G. fit savoir à l'office qu'il entendait faire radier ces actes de défaut de biens et lui adressa un chèque du montant de 5'894 fr. 20 correspondant au total desdits actes.
Par lettre du 8 mars 1991, l'office déclara ne pouvoir accepter la somme versée, car les poursuites étaient éteintes par l'établissement des actes de défaut de biens.
B.- J.-C. G. a porté plainte contre cette mesure. Il demandait qu'il soit ordonné à l'office de donner suite à la consignation du montant de 5'894 fr. 20 et de radier les actes susmentionnés. Il précisait que si nombre d'actes de défaut de biens avaient pu être rachetés, puis radiés, les quinze restant n'avaient pu l'être, car les créanciers étaient des sociétés dissoutes ou des personnes introuvables ou encore décédées. Le Président du Tribunal du district de Lausanne, autorité cantonale inférieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite, a rejeté la plainte le 27 mai 1991.
J.-C. G. a interjeté recours contre ce prononcé, reprenant les conclusions de sa plainte. Par arrêt du 9 juillet 1991, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours et a confirmé le prononcé entrepris.
C.- J.-C. G. recourt au Tribunal fédéral et conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'office doit recevoir en consignation le montant de 5'894 fr. 20 et radier les actes de défaut de biens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant a voulu racheter quinze actes de défaut de biens pour obtenir leur radiation. A cette fin, il a versé le solde dû à l'office, qui l'a refusé, car les poursuites concernées étaient éteintes et la loi ne prévoit pas la possibilité du paiement en mains de l'office après la fin des poursuites.
Selon l'art. 149 LP, le créancier saisissant qui n'a pas été payé intégralement reçoit, pour le montant impayé, un acte de défaut de biens qui vaut reconnaissance de dette. La délivrance de cet acte met fin à la poursuite; si cet acte est ensuite invoqué contre le débiteur, c'est dans le cadre d'une nouvelle poursuite (ATF 75 III 51/52). Certes l'office est tenu d'accepter les paiements, libératoires, faits pour le compte du créancier poursuivant (art. 12 LP); mais il ne peut les recevoir que si la poursuite n'est pas éteinte (JAEGER, n. 2 ad art. 12 LP; n. 5 ad art. 121 LP). Après la délivrance de l'acte de défaut de biens, le paiement, intégral ou partiel, se fera en mains du créancier (art. 150 LP), sous réserve de l'introduction d'une nouvelle poursuite. En cas d'extinction de la dette, la poursuite sera radiée au registre des actes de défaut de biens, moyennant remise de l'acte de défaut de biens acquitté par le créancier ou production de toute autre pièce probante (art. 64 de la loi du 18 mai 1955 d'application dans le canton de Vaud de la LP LVLP; art. 9 de l'arrêté du 17 décembre 1956 d'exécution de la LVLP; RSV 2.9).
Ainsi, selon le droit en vigueur, l'office ne pouvait pas recevoir le paiement du recourant, ni radier les actes de défaut de biens. Le recourant admet d'ailleurs qu'en l'état du droit, le refus de l'office était justifié. Cela découle aussi de la modification envisagée à cet égard dans le cadre de la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Le Conseil fédéral propose au législateur d'adopter une nouvelle disposition légale, l'art. 149a LP, permettant dorénavant au débiteur de rembourser en tout temps sa dette en versant le montant de celle-ci à l'office des poursuites et d'obtenir ainsi la radiation de l'acte de défaut de biens au registre des poursuites (FF 1991 III p. 122 et 268).
2. Le recourant soutient qu'il y a en réalité une lacune de la loi et reproche à l'autorité cantonale de surveillance de ne pas l'avoir comblée en application de l'art. 1 al. 2 CC.
a) Le grief du recourant est recevable. En effet, si l'art. 19 LP ne vise expressément que la violation de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, la Chambre des poursuites et des faillites revoit toutefois l'application de l'ensemble du droit fédéral (SJ 113/1991 p. 256; SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152 let. c 1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779), sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 43 OJ applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ).
b) Le juge ne doit faire acte de législateur que s'il se trouve confronté à une vraie lacune, c'est-à-dire si la loi laisse sans réponse une question juridique qui se pose inévitablement (ATF 103 Ia 502 /503; ATF 90 I 141; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 90). Mais si l'on peut se dispenser de trancher, il n'y a pas lacune. La question de l'impossibilité du rachat d'actes de défaut de biens ne se pose vraiment que si les créanciers des dettes constatées par ces actes sont introuvables. En l'espèce, le recourant n'établit pas, ainsi que le retient la décision attaquée, que cela serait le cas. Et, vu la nature de certains créanciers, notamment des compagnies d'assurance, il est douteux qu'ils soient inatteignables.
Dans ces circonstances, l'autorité cantonale n'était pas en présence d'une lacune et le recours est infondé. | fr | Art. 12 LP; art. 1 al. 2 CC. Paiement en mains de l'office après la fin de la poursuite. Lacune de la loi? 1. En l'état du droit, l'office ne peut recevoir un paiement pour une poursuite éteinte (consid. 1).
2. Tant que le débiteur n'établit pas que le titulaire de l'acte de défaut de biens est introuvable, la question d'une éventuelle lacune de la loi ne se pose pas (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,254 | 117 III 1 | 117 III 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Quinze actes de défaut de biens, délivrés entre 1974 et 1977 contre J.-C. G., sont inscrits auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Est. Le 4 mars 1991, J.-C. G. fit savoir à l'office qu'il entendait faire radier ces actes de défaut de biens et lui adressa un chèque du montant de 5'894 fr. 20 correspondant au total desdits actes.
Par lettre du 8 mars 1991, l'office déclara ne pouvoir accepter la somme versée, car les poursuites étaient éteintes par l'établissement des actes de défaut de biens.
B.- J.-C. G. a porté plainte contre cette mesure. Il demandait qu'il soit ordonné à l'office de donner suite à la consignation du montant de 5'894 fr. 20 et de radier les actes susmentionnés. Il précisait que si nombre d'actes de défaut de biens avaient pu être rachetés, puis radiés, les quinze restant n'avaient pu l'être, car les créanciers étaient des sociétés dissoutes ou des personnes introuvables ou encore décédées. Le Président du Tribunal du district de Lausanne, autorité cantonale inférieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite, a rejeté la plainte le 27 mai 1991.
J.-C. G. a interjeté recours contre ce prononcé, reprenant les conclusions de sa plainte. Par arrêt du 9 juillet 1991, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours et a confirmé le prononcé entrepris.
C.- J.-C. G. recourt au Tribunal fédéral et conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'office doit recevoir en consignation le montant de 5'894 fr. 20 et radier les actes de défaut de biens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant a voulu racheter quinze actes de défaut de biens pour obtenir leur radiation. A cette fin, il a versé le solde dû à l'office, qui l'a refusé, car les poursuites concernées étaient éteintes et la loi ne prévoit pas la possibilité du paiement en mains de l'office après la fin des poursuites.
Selon l'art. 149 LP, le créancier saisissant qui n'a pas été payé intégralement reçoit, pour le montant impayé, un acte de défaut de biens qui vaut reconnaissance de dette. La délivrance de cet acte met fin à la poursuite; si cet acte est ensuite invoqué contre le débiteur, c'est dans le cadre d'une nouvelle poursuite (ATF 75 III 51/52). Certes l'office est tenu d'accepter les paiements, libératoires, faits pour le compte du créancier poursuivant (art. 12 LP); mais il ne peut les recevoir que si la poursuite n'est pas éteinte (JAEGER, n. 2 ad art. 12 LP; n. 5 ad art. 121 LP). Après la délivrance de l'acte de défaut de biens, le paiement, intégral ou partiel, se fera en mains du créancier (art. 150 LP), sous réserve de l'introduction d'une nouvelle poursuite. En cas d'extinction de la dette, la poursuite sera radiée au registre des actes de défaut de biens, moyennant remise de l'acte de défaut de biens acquitté par le créancier ou production de toute autre pièce probante (art. 64 de la loi du 18 mai 1955 d'application dans le canton de Vaud de la LP LVLP; art. 9 de l'arrêté du 17 décembre 1956 d'exécution de la LVLP; RSV 2.9).
Ainsi, selon le droit en vigueur, l'office ne pouvait pas recevoir le paiement du recourant, ni radier les actes de défaut de biens. Le recourant admet d'ailleurs qu'en l'état du droit, le refus de l'office était justifié. Cela découle aussi de la modification envisagée à cet égard dans le cadre de la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Le Conseil fédéral propose au législateur d'adopter une nouvelle disposition légale, l'art. 149a LP, permettant dorénavant au débiteur de rembourser en tout temps sa dette en versant le montant de celle-ci à l'office des poursuites et d'obtenir ainsi la radiation de l'acte de défaut de biens au registre des poursuites (FF 1991 III p. 122 et 268).
2. Le recourant soutient qu'il y a en réalité une lacune de la loi et reproche à l'autorité cantonale de surveillance de ne pas l'avoir comblée en application de l'art. 1 al. 2 CC.
a) Le grief du recourant est recevable. En effet, si l'art. 19 LP ne vise expressément que la violation de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, la Chambre des poursuites et des faillites revoit toutefois l'application de l'ensemble du droit fédéral (SJ 113/1991 p. 256; SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152 let. c 1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779), sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 43 OJ applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ).
b) Le juge ne doit faire acte de législateur que s'il se trouve confronté à une vraie lacune, c'est-à-dire si la loi laisse sans réponse une question juridique qui se pose inévitablement (ATF 103 Ia 502 /503; ATF 90 I 141; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 90). Mais si l'on peut se dispenser de trancher, il n'y a pas lacune. La question de l'impossibilité du rachat d'actes de défaut de biens ne se pose vraiment que si les créanciers des dettes constatées par ces actes sont introuvables. En l'espèce, le recourant n'établit pas, ainsi que le retient la décision attaquée, que cela serait le cas. Et, vu la nature de certains créanciers, notamment des compagnies d'assurance, il est douteux qu'ils soient inatteignables.
Dans ces circonstances, l'autorité cantonale n'était pas en présence d'une lacune et le recours est infondé. | fr | Art. 12 LEF; art. 1 cpv. 2 CC. Pagamento fatto all'ufficio dopo la fine dell'esecuzione. Lacuna della legge? 1. Secondo la legislazione vigente, l'ufficio non può ricevere un pagamento fatto per un'esecuzione estinta (consid. 1).
2. Fintantoché il debitore non provi che il titolare dell'attestato di carenza di beni è irreperibile, non si pone la questione di un'eventuale lacuna della legge (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,255 | 117 III 10 | 117 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
In einer von der Jaques Bénédict SA gegen die Gruen Marketing Corporation angehobenen Betreibung liess das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl der Schuldnerin am 30. Mai 1990 durch einen Beamten des schweizerischen Generalkonsulates in New York zustellen. Der Empfang der Betreibungsurkunde wurde für die Schuldnerin von Edward Lau bestätigt. Nachdem die Gruen Marketing Corporation innert Frist keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, beschwerte sie sich gegen diese Zustellung bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Zur Begründung brachte sie vor, dass Edward Lau bei ihr weder die Stellung eines Mitgliedes der Geschäftsleitung noch diejenige eines Prokuristen bekleide; da sich im massgeblichen Zeitpunkt aber solche Personen in den Firmenräumen aufgehalten hätten, verstosse die Zustellung an den Angestellten Lau gegen das Gesetz. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 9. Januar 1991 ab. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt die Gruen Marketing Corporation die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Betreibungsamt, den Zahlungsbefehl neu zuzustellen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst den Rekurs gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4. Die Art und Weise der Zustellung eines schweizerischen Zahlungsbefehls im Ausland bestimmen sich nach Art. 66 Abs. 3 SchKG. Wie im einzelnen zu verfahren ist, wenn sich die Betreibung gegen eine im Ausland ansässige juristische Person oder eine Gesellschaft richtet, lässt sich dieser Bestimmung freilich nicht entnehmen (vgl. BGE 109 III 100 a. E.). Fehlt es wie vorliegend an einer anwendbaren staatsvertraglichen Regelung, liesse sich gar fragen, ob für die im Ausland erfolgende Zustellung überhaupt eine besondere Form zu beachten sei; es scheint tatsächlich Autoren zu geben, die dies verneinen (vgl. ERNST JEKER, Berner Diss. 1943, S. 120).
Auf diese nicht weiter begründete Meinung ist indessen nicht weiter einzugehen. Immerhin besteht nach dem Gesetz die Möglichkeit, unter Umständen auch gegen den im Ausland wohnhaften Schuldner ein in der Schweiz ablaufendes Vollstreckungsverfahren einzuleiten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat denn auch in einem jüngeren Entscheid zur im Ausland erfolgten Zustellung die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Zustellung (Art. 64 bis 66 SchKG) eine Einheit bilden (BGE 109 III 100 f.). Damit hat sie die Voraussetzung als gegeben erachtet, unter anderem Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG (Zustellung an eine zum Haushalt des Schuldners gehörende Person) wenigstens sinngemäss anzuwenden, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht angetroffen wird. Damit wird auch klar, dass die Anwendung der Art. 64 ff. SchKG mit den darin vorgesehenen Möglichkeiten der Ersatzzustellung in aller Regel durchaus auch im Interesse des Betreibungsamtes liegen dürfte.
5. Daraus folgt, dass Art. 65 SchKG auch bei Betreibungen gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft im Ausland wenigstens sinngemäss angewandt werden soll. Danach hat die Zustellung des Zahlungsbefehls an einen Vertreter derselben zu erfolgen. Als solcher gilt bei Aktiengesellschaften jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Ziff. 2) oder - bei Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften - jeder zur Vertretung befugte Gesellschafter und jeder Prokurist (Ziff. 4). Art. 65 Abs. 2 SchKG sieht sodann vor, dass die Zustellung auch an einen anderen Angestellten erfolgen könne, sofern die genannten Personen in ihrem Geschäftslokal nicht angetroffen würden.
a) Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, dass die für eine betriebene juristische Person oder Gesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für sie handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können. Um die Aufgabe der zustellenden Behörde nicht übermässig zu erschweren, lässt Art. 65 Abs. 2 SchKG ausnahmsweise die Zustellung an einen (andern) Angestellten zu, der bei der Wahrung der Interessen der Betriebenen aber nur eine Hilfsfunktion ausüben, d.h. die Urkunde an die zum Handeln berufene Person weiterleiten kann. Dieser Angestellte muss in den gleichen Räumlichkeiten wie der Vertreter der juristischen Person oder Gesellschaft arbeiten; nur so besteht die Wahrscheinlichkeit, dass er die Betreibungsurkunde unverzüglich an diesen weiterzuleiten vermag. Wie die Rechtsprechung betont hat, soll diese Ausnahme hingegen nicht zur Regel werden und die Zustellung an einen solchen untergeordneten Beamten oder Angestellten nur dann erfolgen dürfen, nachdem die Zustellung an ein Organ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (BGE 88 III 17 f.; vgl. auch BGE 96 III 6).
b) Damit eine juristische Person oder eine Gesellschaft betrieben werden kann, muss das Betreibungsamt den Namen eines berechtigten Vertreters kennen. Die blosse Angabe des Schuldners ohne Nennung eines berechtigten Vertreters auf dem Betreibungsbegehren vermag die ordnungsgemässe Zustellung nicht zu gewährleisten. Liegt ein Betreibungsbegehren vor, welches die Anforderungen von Art. 67 SchKG zwar erfüllt, die unverzügliche Zustellung nach Art. 65 SchKG aber nicht gestattet (wie dies offenbar vorliegend zutraf), hat das Betreibungsamt - so will es die Rechtsprechung - sich beim Betreibenden zu erkundigen, an welche natürliche Person der Zahlungsbefehl zu übergeben ist (BGE 109 III 6; bestätigt in BGE 116 III 10).
c) Mit der Vorinstanz muss davon ausgegangen werden, dass im Anfechtungsfall in erster Linie das Betreibungsamt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden trägt (vgl. Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, § 12 Rz. 19; BlSchK 49/1985, S. 184; BGE 50 III 183 ff.). Dazu dient ihm namentlich die gemäss Art. 72 Abs. 2 SchKG vorgeschriebene Bescheinigung des Zustellungsbeamten, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist; als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 ZGB kommt ihr, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren Inhalt volle Beweiskraft zu (vgl. BGE 107 III 3; im übrigen BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 221). Auch im vorliegenden Fall liegt eine solche Bescheinigung vor, die den Empfang der Betreibungsurkunde durch den Angestellten Edward Lau am 30. Mai 1990 bestätigt. Damit steht jedenfalls fest - zumal Gegenteilig auch gar nicht behauptet wird -, dass die Zustellung zumindest an einen Angestellten gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG erfolgt ist. Hingegen scheint in der Tat fraglich, ob es damit bereits sein Bewenden hat und damit das Fehlen der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung im Sinne dieser Bestimmung von der Rekurrentin nachzuweisen wäre.
d) Die Vorinstanz hat sich diese Auffassung zu eigen gemacht. Anders zu entscheiden würde im Ergebnis nach einer Auslegung von Art. 72 Abs. 2 SchKG verlangen, gemäss der die Bescheinigung im Falle einer Ersatzzustellung (Art. 65 Abs. 2 SchKG) zugleich Aufschluss über den erfolglosen Zustellungsversuch an eine nach Art. 65 Abs. 1 SchKG qualifizierte Person vermitteln müsste. Der Wortlaut der Bestimmung bietet indessen für eine solche Auslegung keinerlei Anhaltspunkte; soweit ersichtlich, haben auch weder die bisherige Rechtsprechung noch die Lehre dergleichen je vertreten. Auf der anderen Seite muss diese Bestimmung in ihrem gesamten Zusammenhang betrachtet werden. Hier gilt es die unmissverständliche Regelung des bei der Zustellung von Betreibungsurkunden gemäss Art. 65 SchKG zu beachtenden Vorgehens, insbesondere die klare Subsidiarität der Ersatzzustellung an "andere Angestellte", zu erwähnen, die von der bisherigen Rechtsprechung durchaus wörtlich genommen worden ist (vgl. BGE 88 III 17 f.). Wenn das Gesetz der Behörde zum Schutze des Schuldners die Einhaltung solcher Formen schon vorschreibt, so läge es an sich nahe, ihr auch den Nachweis für deren Einhaltung aufzuerlegen. Andernfalls wäre in der Tat zu befürchten, dass die ausnahmsweise zulässige Ersatzzustellung (Abs. 2) zur Regel werden könnte, was mit dem Schutzgedanken von Art. 65 SchKG nicht zu vereinbaren wäre. Gerade die bei juristischen Personen und Gesellschaften mitunter nur schwer überschaubaren Verhältnisse verlangen nach einer strengen Einhaltung der Form, denn anders als in Art. 64 SchKG ist hier die Gefahr ungleich grösser, dass eine Betreibungsurkunde verlorengehen und niemals in die Hände der zuständigen Person gelangen könnte. Zieht man endlich in Betracht, dass bereits das Betreibungsbegehren angeben sollte, an wen die Zustellung zu erfolgen hätte und der Gläubiger sich diese Information - sollte er nicht bereits aufgrund seiner geschäftlichen Beziehung über sie verfügen - in der Regel beim Handelsregister beschaffen kann, sieht sich der Zustellungsbeamte nicht einer unzumutbaren Aufgabe ausgesetzt. Es ist deshalb unter allen Umständen darauf zu achten, dass es erst dann zur Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG kommen soll, wenn die zum Empfang in erster Linie berechtigten Personen (vgl. Art. 65 Abs. 1 SchKG) im Geschäftslokal nicht angetroffen werden. Um die Einhaltung dieser Form zu gewährleisten, drängt es sich auf, die Beweislast für die in diesem Sinne korrekte Zustellung dem Betreibungsamt aufzuerlegen, zumal den Schuldner auch nicht eine besondere Mitwirkungspflicht trifft, die eine gegenteilige Auffassung zu rechtfertigen vermöchte.
e) Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz von der Rekurrentin zu Unrecht verlangt hat, den Nachweis der Anwesenheit von entsprechend qualifizierten Personen im massgeblichen Zeitpunkt der Zustellung zu erbringen. Soweit sie in diesem Zusammenhang tatsächliche Feststellungen getroffen hat, sind bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden. Nur am Rande sei abschliessend erwähnt, dass sich das Betreibungsamt nicht um die Klärung bemüht hat, wer auf seiten der Rekurrentin in erster Linie zum Empfang des Zahlungsbefehls befugt gewesen wäre (BGE 116 III 10). Inwieweit es hier zu Nachfragen und die Gläubigerin zur Mitwirkung gehalten gewesen wäre, lässt sich angesichts der besonderen Umstände - namentlich des Zustellungsortes im Ausland - nicht leicht sagen. Es versteht sich indessen, dass sich allfällige Versäumnisse und Unklarheiten nicht zu Ungunsten der Rekurrentin auswirken dürften. | de | Zustellung eines Zahlungsbefehls an eine juristische Person oder eine Gesellschaft im Ausland (Art. 65 SchKG). 1. Fehlt es an einer staatsvertraglichen Regelung der Zustellung und erfolgt diese auf diplomatischem oder konsularischem Weg, findet Art. 65 SchKG auch im Ausland wenigstens sinngemäss Anwendung (E. 4, 5). Zweck der Bestimmung (E. 5a).
2. Die Behörde trägt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden; ihr obliegt insbesondere auch der Nachweis der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG (E. 5c-e). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,256 | 117 III 10 | 117 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
In einer von der Jaques Bénédict SA gegen die Gruen Marketing Corporation angehobenen Betreibung liess das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl der Schuldnerin am 30. Mai 1990 durch einen Beamten des schweizerischen Generalkonsulates in New York zustellen. Der Empfang der Betreibungsurkunde wurde für die Schuldnerin von Edward Lau bestätigt. Nachdem die Gruen Marketing Corporation innert Frist keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, beschwerte sie sich gegen diese Zustellung bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Zur Begründung brachte sie vor, dass Edward Lau bei ihr weder die Stellung eines Mitgliedes der Geschäftsleitung noch diejenige eines Prokuristen bekleide; da sich im massgeblichen Zeitpunkt aber solche Personen in den Firmenräumen aufgehalten hätten, verstosse die Zustellung an den Angestellten Lau gegen das Gesetz. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 9. Januar 1991 ab. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt die Gruen Marketing Corporation die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Betreibungsamt, den Zahlungsbefehl neu zuzustellen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst den Rekurs gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4. Die Art und Weise der Zustellung eines schweizerischen Zahlungsbefehls im Ausland bestimmen sich nach Art. 66 Abs. 3 SchKG. Wie im einzelnen zu verfahren ist, wenn sich die Betreibung gegen eine im Ausland ansässige juristische Person oder eine Gesellschaft richtet, lässt sich dieser Bestimmung freilich nicht entnehmen (vgl. BGE 109 III 100 a. E.). Fehlt es wie vorliegend an einer anwendbaren staatsvertraglichen Regelung, liesse sich gar fragen, ob für die im Ausland erfolgende Zustellung überhaupt eine besondere Form zu beachten sei; es scheint tatsächlich Autoren zu geben, die dies verneinen (vgl. ERNST JEKER, Berner Diss. 1943, S. 120).
Auf diese nicht weiter begründete Meinung ist indessen nicht weiter einzugehen. Immerhin besteht nach dem Gesetz die Möglichkeit, unter Umständen auch gegen den im Ausland wohnhaften Schuldner ein in der Schweiz ablaufendes Vollstreckungsverfahren einzuleiten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat denn auch in einem jüngeren Entscheid zur im Ausland erfolgten Zustellung die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Zustellung (Art. 64 bis 66 SchKG) eine Einheit bilden (BGE 109 III 100 f.). Damit hat sie die Voraussetzung als gegeben erachtet, unter anderem Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG (Zustellung an eine zum Haushalt des Schuldners gehörende Person) wenigstens sinngemäss anzuwenden, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht angetroffen wird. Damit wird auch klar, dass die Anwendung der Art. 64 ff. SchKG mit den darin vorgesehenen Möglichkeiten der Ersatzzustellung in aller Regel durchaus auch im Interesse des Betreibungsamtes liegen dürfte.
5. Daraus folgt, dass Art. 65 SchKG auch bei Betreibungen gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft im Ausland wenigstens sinngemäss angewandt werden soll. Danach hat die Zustellung des Zahlungsbefehls an einen Vertreter derselben zu erfolgen. Als solcher gilt bei Aktiengesellschaften jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Ziff. 2) oder - bei Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften - jeder zur Vertretung befugte Gesellschafter und jeder Prokurist (Ziff. 4). Art. 65 Abs. 2 SchKG sieht sodann vor, dass die Zustellung auch an einen anderen Angestellten erfolgen könne, sofern die genannten Personen in ihrem Geschäftslokal nicht angetroffen würden.
a) Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, dass die für eine betriebene juristische Person oder Gesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für sie handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können. Um die Aufgabe der zustellenden Behörde nicht übermässig zu erschweren, lässt Art. 65 Abs. 2 SchKG ausnahmsweise die Zustellung an einen (andern) Angestellten zu, der bei der Wahrung der Interessen der Betriebenen aber nur eine Hilfsfunktion ausüben, d.h. die Urkunde an die zum Handeln berufene Person weiterleiten kann. Dieser Angestellte muss in den gleichen Räumlichkeiten wie der Vertreter der juristischen Person oder Gesellschaft arbeiten; nur so besteht die Wahrscheinlichkeit, dass er die Betreibungsurkunde unverzüglich an diesen weiterzuleiten vermag. Wie die Rechtsprechung betont hat, soll diese Ausnahme hingegen nicht zur Regel werden und die Zustellung an einen solchen untergeordneten Beamten oder Angestellten nur dann erfolgen dürfen, nachdem die Zustellung an ein Organ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (BGE 88 III 17 f.; vgl. auch BGE 96 III 6).
b) Damit eine juristische Person oder eine Gesellschaft betrieben werden kann, muss das Betreibungsamt den Namen eines berechtigten Vertreters kennen. Die blosse Angabe des Schuldners ohne Nennung eines berechtigten Vertreters auf dem Betreibungsbegehren vermag die ordnungsgemässe Zustellung nicht zu gewährleisten. Liegt ein Betreibungsbegehren vor, welches die Anforderungen von Art. 67 SchKG zwar erfüllt, die unverzügliche Zustellung nach Art. 65 SchKG aber nicht gestattet (wie dies offenbar vorliegend zutraf), hat das Betreibungsamt - so will es die Rechtsprechung - sich beim Betreibenden zu erkundigen, an welche natürliche Person der Zahlungsbefehl zu übergeben ist (BGE 109 III 6; bestätigt in BGE 116 III 10).
c) Mit der Vorinstanz muss davon ausgegangen werden, dass im Anfechtungsfall in erster Linie das Betreibungsamt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden trägt (vgl. Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, § 12 Rz. 19; BlSchK 49/1985, S. 184; BGE 50 III 183 ff.). Dazu dient ihm namentlich die gemäss Art. 72 Abs. 2 SchKG vorgeschriebene Bescheinigung des Zustellungsbeamten, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist; als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 ZGB kommt ihr, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren Inhalt volle Beweiskraft zu (vgl. BGE 107 III 3; im übrigen BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 221). Auch im vorliegenden Fall liegt eine solche Bescheinigung vor, die den Empfang der Betreibungsurkunde durch den Angestellten Edward Lau am 30. Mai 1990 bestätigt. Damit steht jedenfalls fest - zumal Gegenteilig auch gar nicht behauptet wird -, dass die Zustellung zumindest an einen Angestellten gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG erfolgt ist. Hingegen scheint in der Tat fraglich, ob es damit bereits sein Bewenden hat und damit das Fehlen der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung im Sinne dieser Bestimmung von der Rekurrentin nachzuweisen wäre.
d) Die Vorinstanz hat sich diese Auffassung zu eigen gemacht. Anders zu entscheiden würde im Ergebnis nach einer Auslegung von Art. 72 Abs. 2 SchKG verlangen, gemäss der die Bescheinigung im Falle einer Ersatzzustellung (Art. 65 Abs. 2 SchKG) zugleich Aufschluss über den erfolglosen Zustellungsversuch an eine nach Art. 65 Abs. 1 SchKG qualifizierte Person vermitteln müsste. Der Wortlaut der Bestimmung bietet indessen für eine solche Auslegung keinerlei Anhaltspunkte; soweit ersichtlich, haben auch weder die bisherige Rechtsprechung noch die Lehre dergleichen je vertreten. Auf der anderen Seite muss diese Bestimmung in ihrem gesamten Zusammenhang betrachtet werden. Hier gilt es die unmissverständliche Regelung des bei der Zustellung von Betreibungsurkunden gemäss Art. 65 SchKG zu beachtenden Vorgehens, insbesondere die klare Subsidiarität der Ersatzzustellung an "andere Angestellte", zu erwähnen, die von der bisherigen Rechtsprechung durchaus wörtlich genommen worden ist (vgl. BGE 88 III 17 f.). Wenn das Gesetz der Behörde zum Schutze des Schuldners die Einhaltung solcher Formen schon vorschreibt, so läge es an sich nahe, ihr auch den Nachweis für deren Einhaltung aufzuerlegen. Andernfalls wäre in der Tat zu befürchten, dass die ausnahmsweise zulässige Ersatzzustellung (Abs. 2) zur Regel werden könnte, was mit dem Schutzgedanken von Art. 65 SchKG nicht zu vereinbaren wäre. Gerade die bei juristischen Personen und Gesellschaften mitunter nur schwer überschaubaren Verhältnisse verlangen nach einer strengen Einhaltung der Form, denn anders als in Art. 64 SchKG ist hier die Gefahr ungleich grösser, dass eine Betreibungsurkunde verlorengehen und niemals in die Hände der zuständigen Person gelangen könnte. Zieht man endlich in Betracht, dass bereits das Betreibungsbegehren angeben sollte, an wen die Zustellung zu erfolgen hätte und der Gläubiger sich diese Information - sollte er nicht bereits aufgrund seiner geschäftlichen Beziehung über sie verfügen - in der Regel beim Handelsregister beschaffen kann, sieht sich der Zustellungsbeamte nicht einer unzumutbaren Aufgabe ausgesetzt. Es ist deshalb unter allen Umständen darauf zu achten, dass es erst dann zur Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG kommen soll, wenn die zum Empfang in erster Linie berechtigten Personen (vgl. Art. 65 Abs. 1 SchKG) im Geschäftslokal nicht angetroffen werden. Um die Einhaltung dieser Form zu gewährleisten, drängt es sich auf, die Beweislast für die in diesem Sinne korrekte Zustellung dem Betreibungsamt aufzuerlegen, zumal den Schuldner auch nicht eine besondere Mitwirkungspflicht trifft, die eine gegenteilige Auffassung zu rechtfertigen vermöchte.
e) Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz von der Rekurrentin zu Unrecht verlangt hat, den Nachweis der Anwesenheit von entsprechend qualifizierten Personen im massgeblichen Zeitpunkt der Zustellung zu erbringen. Soweit sie in diesem Zusammenhang tatsächliche Feststellungen getroffen hat, sind bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden. Nur am Rande sei abschliessend erwähnt, dass sich das Betreibungsamt nicht um die Klärung bemüht hat, wer auf seiten der Rekurrentin in erster Linie zum Empfang des Zahlungsbefehls befugt gewesen wäre (BGE 116 III 10). Inwieweit es hier zu Nachfragen und die Gläubigerin zur Mitwirkung gehalten gewesen wäre, lässt sich angesichts der besonderen Umstände - namentlich des Zustellungsortes im Ausland - nicht leicht sagen. Es versteht sich indessen, dass sich allfällige Versäumnisse und Unklarheiten nicht zu Ungunsten der Rekurrentin auswirken dürften. | de | Notification d'un commandement de payer à une personne juridique ou à une société à l'étranger (art. 65 LP). 1. A défaut d'une réglementation de la notification par un traité international et lorsque celle-ci a lieu par la voie diplomatique ou consulaire, l'art. 65 LP s'applique aussi à l'étranger, par analogie au moins (consid. 4, 5). But de cette disposition (consid. 5a).
2. L'autorité supporte le fardeau de la preuve quant à la régulière notification des actes de poursuite; il lui incombe en particulier la preuve des conditions posées par l'art. 65 al. 2 LP pour la notification à un substitut (consid. 5c-e). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,257 | 117 III 10 | 117 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
In einer von der Jaques Bénédict SA gegen die Gruen Marketing Corporation angehobenen Betreibung liess das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl der Schuldnerin am 30. Mai 1990 durch einen Beamten des schweizerischen Generalkonsulates in New York zustellen. Der Empfang der Betreibungsurkunde wurde für die Schuldnerin von Edward Lau bestätigt. Nachdem die Gruen Marketing Corporation innert Frist keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, beschwerte sie sich gegen diese Zustellung bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Zur Begründung brachte sie vor, dass Edward Lau bei ihr weder die Stellung eines Mitgliedes der Geschäftsleitung noch diejenige eines Prokuristen bekleide; da sich im massgeblichen Zeitpunkt aber solche Personen in den Firmenräumen aufgehalten hätten, verstosse die Zustellung an den Angestellten Lau gegen das Gesetz. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies die Beschwerde am 9. Januar 1991 ab. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt die Gruen Marketing Corporation die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Betreibungsamt, den Zahlungsbefehl neu zuzustellen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts heisst den Rekurs gut.
Erwägungen
Erwägungen:
4. Die Art und Weise der Zustellung eines schweizerischen Zahlungsbefehls im Ausland bestimmen sich nach Art. 66 Abs. 3 SchKG. Wie im einzelnen zu verfahren ist, wenn sich die Betreibung gegen eine im Ausland ansässige juristische Person oder eine Gesellschaft richtet, lässt sich dieser Bestimmung freilich nicht entnehmen (vgl. BGE 109 III 100 a. E.). Fehlt es wie vorliegend an einer anwendbaren staatsvertraglichen Regelung, liesse sich gar fragen, ob für die im Ausland erfolgende Zustellung überhaupt eine besondere Form zu beachten sei; es scheint tatsächlich Autoren zu geben, die dies verneinen (vgl. ERNST JEKER, Berner Diss. 1943, S. 120).
Auf diese nicht weiter begründete Meinung ist indessen nicht weiter einzugehen. Immerhin besteht nach dem Gesetz die Möglichkeit, unter Umständen auch gegen den im Ausland wohnhaften Schuldner ein in der Schweiz ablaufendes Vollstreckungsverfahren einzuleiten. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat denn auch in einem jüngeren Entscheid zur im Ausland erfolgten Zustellung die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Zustellung (Art. 64 bis 66 SchKG) eine Einheit bilden (BGE 109 III 100 f.). Damit hat sie die Voraussetzung als gegeben erachtet, unter anderem Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz SchKG (Zustellung an eine zum Haushalt des Schuldners gehörende Person) wenigstens sinngemäss anzuwenden, wenn der Schuldner an seinem ausländischen Wohnsitz persönlich nicht angetroffen wird. Damit wird auch klar, dass die Anwendung der Art. 64 ff. SchKG mit den darin vorgesehenen Möglichkeiten der Ersatzzustellung in aller Regel durchaus auch im Interesse des Betreibungsamtes liegen dürfte.
5. Daraus folgt, dass Art. 65 SchKG auch bei Betreibungen gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft im Ausland wenigstens sinngemäss angewandt werden soll. Danach hat die Zustellung des Zahlungsbefehls an einen Vertreter derselben zu erfolgen. Als solcher gilt bei Aktiengesellschaften jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Ziff. 2) oder - bei Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften - jeder zur Vertretung befugte Gesellschafter und jeder Prokurist (Ziff. 4). Art. 65 Abs. 2 SchKG sieht sodann vor, dass die Zustellung auch an einen anderen Angestellten erfolgen könne, sofern die genannten Personen in ihrem Geschäftslokal nicht angetroffen würden.
a) Der Zweck dieser Bestimmung besteht darin, dass die für eine betriebene juristische Person oder Gesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für sie handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können. Um die Aufgabe der zustellenden Behörde nicht übermässig zu erschweren, lässt Art. 65 Abs. 2 SchKG ausnahmsweise die Zustellung an einen (andern) Angestellten zu, der bei der Wahrung der Interessen der Betriebenen aber nur eine Hilfsfunktion ausüben, d.h. die Urkunde an die zum Handeln berufene Person weiterleiten kann. Dieser Angestellte muss in den gleichen Räumlichkeiten wie der Vertreter der juristischen Person oder Gesellschaft arbeiten; nur so besteht die Wahrscheinlichkeit, dass er die Betreibungsurkunde unverzüglich an diesen weiterzuleiten vermag. Wie die Rechtsprechung betont hat, soll diese Ausnahme hingegen nicht zur Regel werden und die Zustellung an einen solchen untergeordneten Beamten oder Angestellten nur dann erfolgen dürfen, nachdem die Zustellung an ein Organ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (BGE 88 III 17 f.; vgl. auch BGE 96 III 6).
b) Damit eine juristische Person oder eine Gesellschaft betrieben werden kann, muss das Betreibungsamt den Namen eines berechtigten Vertreters kennen. Die blosse Angabe des Schuldners ohne Nennung eines berechtigten Vertreters auf dem Betreibungsbegehren vermag die ordnungsgemässe Zustellung nicht zu gewährleisten. Liegt ein Betreibungsbegehren vor, welches die Anforderungen von Art. 67 SchKG zwar erfüllt, die unverzügliche Zustellung nach Art. 65 SchKG aber nicht gestattet (wie dies offenbar vorliegend zutraf), hat das Betreibungsamt - so will es die Rechtsprechung - sich beim Betreibenden zu erkundigen, an welche natürliche Person der Zahlungsbefehl zu übergeben ist (BGE 109 III 6; bestätigt in BGE 116 III 10).
c) Mit der Vorinstanz muss davon ausgegangen werden, dass im Anfechtungsfall in erster Linie das Betreibungsamt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden trägt (vgl. Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, § 12 Rz. 19; BlSchK 49/1985, S. 184; BGE 50 III 183 ff.). Dazu dient ihm namentlich die gemäss Art. 72 Abs. 2 SchKG vorgeschriebene Bescheinigung des Zustellungsbeamten, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist; als öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 ZGB kommt ihr, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren Inhalt volle Beweiskraft zu (vgl. BGE 107 III 3; im übrigen BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 221). Auch im vorliegenden Fall liegt eine solche Bescheinigung vor, die den Empfang der Betreibungsurkunde durch den Angestellten Edward Lau am 30. Mai 1990 bestätigt. Damit steht jedenfalls fest - zumal Gegenteilig auch gar nicht behauptet wird -, dass die Zustellung zumindest an einen Angestellten gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG erfolgt ist. Hingegen scheint in der Tat fraglich, ob es damit bereits sein Bewenden hat und damit das Fehlen der Voraussetzungen für die Ersatzzustellung im Sinne dieser Bestimmung von der Rekurrentin nachzuweisen wäre.
d) Die Vorinstanz hat sich diese Auffassung zu eigen gemacht. Anders zu entscheiden würde im Ergebnis nach einer Auslegung von Art. 72 Abs. 2 SchKG verlangen, gemäss der die Bescheinigung im Falle einer Ersatzzustellung (Art. 65 Abs. 2 SchKG) zugleich Aufschluss über den erfolglosen Zustellungsversuch an eine nach Art. 65 Abs. 1 SchKG qualifizierte Person vermitteln müsste. Der Wortlaut der Bestimmung bietet indessen für eine solche Auslegung keinerlei Anhaltspunkte; soweit ersichtlich, haben auch weder die bisherige Rechtsprechung noch die Lehre dergleichen je vertreten. Auf der anderen Seite muss diese Bestimmung in ihrem gesamten Zusammenhang betrachtet werden. Hier gilt es die unmissverständliche Regelung des bei der Zustellung von Betreibungsurkunden gemäss Art. 65 SchKG zu beachtenden Vorgehens, insbesondere die klare Subsidiarität der Ersatzzustellung an "andere Angestellte", zu erwähnen, die von der bisherigen Rechtsprechung durchaus wörtlich genommen worden ist (vgl. BGE 88 III 17 f.). Wenn das Gesetz der Behörde zum Schutze des Schuldners die Einhaltung solcher Formen schon vorschreibt, so läge es an sich nahe, ihr auch den Nachweis für deren Einhaltung aufzuerlegen. Andernfalls wäre in der Tat zu befürchten, dass die ausnahmsweise zulässige Ersatzzustellung (Abs. 2) zur Regel werden könnte, was mit dem Schutzgedanken von Art. 65 SchKG nicht zu vereinbaren wäre. Gerade die bei juristischen Personen und Gesellschaften mitunter nur schwer überschaubaren Verhältnisse verlangen nach einer strengen Einhaltung der Form, denn anders als in Art. 64 SchKG ist hier die Gefahr ungleich grösser, dass eine Betreibungsurkunde verlorengehen und niemals in die Hände der zuständigen Person gelangen könnte. Zieht man endlich in Betracht, dass bereits das Betreibungsbegehren angeben sollte, an wen die Zustellung zu erfolgen hätte und der Gläubiger sich diese Information - sollte er nicht bereits aufgrund seiner geschäftlichen Beziehung über sie verfügen - in der Regel beim Handelsregister beschaffen kann, sieht sich der Zustellungsbeamte nicht einer unzumutbaren Aufgabe ausgesetzt. Es ist deshalb unter allen Umständen darauf zu achten, dass es erst dann zur Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG kommen soll, wenn die zum Empfang in erster Linie berechtigten Personen (vgl. Art. 65 Abs. 1 SchKG) im Geschäftslokal nicht angetroffen werden. Um die Einhaltung dieser Form zu gewährleisten, drängt es sich auf, die Beweislast für die in diesem Sinne korrekte Zustellung dem Betreibungsamt aufzuerlegen, zumal den Schuldner auch nicht eine besondere Mitwirkungspflicht trifft, die eine gegenteilige Auffassung zu rechtfertigen vermöchte.
e) Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz von der Rekurrentin zu Unrecht verlangt hat, den Nachweis der Anwesenheit von entsprechend qualifizierten Personen im massgeblichen Zeitpunkt der Zustellung zu erbringen. Soweit sie in diesem Zusammenhang tatsächliche Feststellungen getroffen hat, sind bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden. Nur am Rande sei abschliessend erwähnt, dass sich das Betreibungsamt nicht um die Klärung bemüht hat, wer auf seiten der Rekurrentin in erster Linie zum Empfang des Zahlungsbefehls befugt gewesen wäre (BGE 116 III 10). Inwieweit es hier zu Nachfragen und die Gläubigerin zur Mitwirkung gehalten gewesen wäre, lässt sich angesichts der besonderen Umstände - namentlich des Zustellungsortes im Ausland - nicht leicht sagen. Es versteht sich indessen, dass sich allfällige Versäumnisse und Unklarheiten nicht zu Ungunsten der Rekurrentin auswirken dürften. | de | Notificazione di un precetto esecutivo a una persona giuridica o a una società domiciliata all'estero (art. 65 LEF). 1. Ove la notificazione, non regolata da una convenzione internazionale, abbia luogo tramite una rappresentanza diplomatica o consolare, l'art. 65 LEF è applicabile anche all'estero, quanto meno per analogia (consid. 4, 5). Scopo di questa disposizione (consid. 5a).
2. Spetta all'autorità di provare che gli atti di esecuzione sono stati notificati regolarmente; le incombe, in particolare, di provare l'esistenza delle circostanze che giustificano la notifica sussidiaria stabilita dall'art. 65 cpv. 2 LEF (consid. 5c-e). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,258 | 117 III 15 | 117 III 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- A la réquisition de P.-R. et C. A., à Montevideo, l'Office des poursuites de Genève notifia le 7 février 1991 à G. O. un commandement de payer 5'895 fr. 15, plus accessoires. Cet acte de poursuite indiquait un jugement du Tribunal des baux du 13 février 1990 comme titre de la créance ou cause de l'obligation. Le poursuivi forma opposition à cette poursuite.
B.- Il porta ensuite plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance et requit l'annulation de ce commandement de payer, en faisant valoir que le poursuivant ne pouvait, en qualité de diplomate brésilien, agir en justice tant que son immunité n'était pas levée et que le jugement invoqué en poursuite n'était pas exécutoire. Il invoquait aussi sa situation personnelle.
Par décision du 17 avril 1991, l'autorité de surveillance rejeta cette plainte.
C.- G. O. interjette recours au Tribunal fédéral contre cette décision et requiert l'annulation de la poursuite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient principalement que, vu le statut d'agent diplomatique du créancier, celui-ci ne pouvait engager des poursuites contre lui.
Le poursuivant était rattaché à la Mission permanente du Brésil auprès des Nations Unies à Genève. Conformément à l'art. IV, section 9, let. g, de l'Accord sur les privilèges et immunités de l'Organisation des Nations Unies conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies les 11 juin/1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1), il jouissait des privilèges, immunités et facilités reconnus aux agents diplomatiques. Ces droits et usages, en particulier l'immunité de juridiction, sont codifiés par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01), ratifiée, sans réserves, le 30 octobre 1963 par la Suisse et le 25 mars 1965 par le Brésil.
Cette convention pose, en faveur de l'agent diplomatique et sous réserve d'exceptions précises, le principe de l'immunité de la juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire (art. 31). Mais le bénéfice de cette immunité n'a pas pour conséquence de priver l'agent diplomatique de la possibilité d'agir en justice, car la Convention de Vienne prévoit que l'agent diplomatique qui engage une procédure n'est plus recevable à invoquer l'immunité de juridiction à l'égard des prétentions reconventionnelles liées à sa demande principale (art. 32 ch. 3). Cette règle, qui régit les conséquences, quant à l'immunité, de l'ouverture d'une procédure par un agent diplomatique, suppose qu'une telle action est possible. Malgré son statut diplomatique, le créancier pouvait donc engager une action judiciaire et les mesures d'exécution qui en découlent.
Il faut au surplus remarquer que, au moment de l'introduction des poursuites, le créancier n'était plus agent diplomatique en poste en Suisse. | fr | Art. 31 und 32 Ziff. 3 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961. Der diplomatische Vertreter, der Immunität im Bereich der Zivilgerichtsbarkeit geniesst, kann einen Zivilprozess einleiten und das erstrittene Urteil anschliessend mit einer Betreibung durchsetzen (E. 1). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,259 | 117 III 15 | 117 III 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- A la réquisition de P.-R. et C. A., à Montevideo, l'Office des poursuites de Genève notifia le 7 février 1991 à G. O. un commandement de payer 5'895 fr. 15, plus accessoires. Cet acte de poursuite indiquait un jugement du Tribunal des baux du 13 février 1990 comme titre de la créance ou cause de l'obligation. Le poursuivi forma opposition à cette poursuite.
B.- Il porta ensuite plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance et requit l'annulation de ce commandement de payer, en faisant valoir que le poursuivant ne pouvait, en qualité de diplomate brésilien, agir en justice tant que son immunité n'était pas levée et que le jugement invoqué en poursuite n'était pas exécutoire. Il invoquait aussi sa situation personnelle.
Par décision du 17 avril 1991, l'autorité de surveillance rejeta cette plainte.
C.- G. O. interjette recours au Tribunal fédéral contre cette décision et requiert l'annulation de la poursuite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient principalement que, vu le statut d'agent diplomatique du créancier, celui-ci ne pouvait engager des poursuites contre lui.
Le poursuivant était rattaché à la Mission permanente du Brésil auprès des Nations Unies à Genève. Conformément à l'art. IV, section 9, let. g, de l'Accord sur les privilèges et immunités de l'Organisation des Nations Unies conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies les 11 juin/1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1), il jouissait des privilèges, immunités et facilités reconnus aux agents diplomatiques. Ces droits et usages, en particulier l'immunité de juridiction, sont codifiés par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01), ratifiée, sans réserves, le 30 octobre 1963 par la Suisse et le 25 mars 1965 par le Brésil.
Cette convention pose, en faveur de l'agent diplomatique et sous réserve d'exceptions précises, le principe de l'immunité de la juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire (art. 31). Mais le bénéfice de cette immunité n'a pas pour conséquence de priver l'agent diplomatique de la possibilité d'agir en justice, car la Convention de Vienne prévoit que l'agent diplomatique qui engage une procédure n'est plus recevable à invoquer l'immunité de juridiction à l'égard des prétentions reconventionnelles liées à sa demande principale (art. 32 ch. 3). Cette règle, qui régit les conséquences, quant à l'immunité, de l'ouverture d'une procédure par un agent diplomatique, suppose qu'une telle action est possible. Malgré son statut diplomatique, le créancier pouvait donc engager une action judiciaire et les mesures d'exécution qui en découlent.
Il faut au surplus remarquer que, au moment de l'introduction des poursuites, le créancier n'était plus agent diplomatique en poste en Suisse. | fr | Art. 31 et 32 ch. 3 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961. L'agent diplomatique au bénéfice de l'immunité de juridiction civile peut engager un procès civil, puis des poursuites (consid. 1). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,260 | 117 III 15 | 117 III 15
Sachverhalt ab Seite 16
A.- A la réquisition de P.-R. et C. A., à Montevideo, l'Office des poursuites de Genève notifia le 7 février 1991 à G. O. un commandement de payer 5'895 fr. 15, plus accessoires. Cet acte de poursuite indiquait un jugement du Tribunal des baux du 13 février 1990 comme titre de la créance ou cause de l'obligation. Le poursuivi forma opposition à cette poursuite.
B.- Il porta ensuite plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance et requit l'annulation de ce commandement de payer, en faisant valoir que le poursuivant ne pouvait, en qualité de diplomate brésilien, agir en justice tant que son immunité n'était pas levée et que le jugement invoqué en poursuite n'était pas exécutoire. Il invoquait aussi sa situation personnelle.
Par décision du 17 avril 1991, l'autorité de surveillance rejeta cette plainte.
C.- G. O. interjette recours au Tribunal fédéral contre cette décision et requiert l'annulation de la poursuite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient principalement que, vu le statut d'agent diplomatique du créancier, celui-ci ne pouvait engager des poursuites contre lui.
Le poursuivant était rattaché à la Mission permanente du Brésil auprès des Nations Unies à Genève. Conformément à l'art. IV, section 9, let. g, de l'Accord sur les privilèges et immunités de l'Organisation des Nations Unies conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies les 11 juin/1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1), il jouissait des privilèges, immunités et facilités reconnus aux agents diplomatiques. Ces droits et usages, en particulier l'immunité de juridiction, sont codifiés par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 (RS 0.191.01), ratifiée, sans réserves, le 30 octobre 1963 par la Suisse et le 25 mars 1965 par le Brésil.
Cette convention pose, en faveur de l'agent diplomatique et sous réserve d'exceptions précises, le principe de l'immunité de la juridiction civile et administrative de l'Etat accréditaire (art. 31). Mais le bénéfice de cette immunité n'a pas pour conséquence de priver l'agent diplomatique de la possibilité d'agir en justice, car la Convention de Vienne prévoit que l'agent diplomatique qui engage une procédure n'est plus recevable à invoquer l'immunité de juridiction à l'égard des prétentions reconventionnelles liées à sa demande principale (art. 32 ch. 3). Cette règle, qui régit les conséquences, quant à l'immunité, de l'ouverture d'une procédure par un agent diplomatique, suppose qu'une telle action est possible. Malgré son statut diplomatique, le créancier pouvait donc engager une action judiciaire et les mesures d'exécution qui en découlent.
Il faut au surplus remarquer que, au moment de l'introduction des poursuites, le créancier n'était plus agent diplomatique en poste en Suisse. | fr | Art. 31 e 32 n. 3 della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche, del 18 aprile 1961. L'agente diplomatico che gode dell'immunità dalla giurisdizione civile può promuovere un procedimento civile e, in seguito, un procedimento esecutivo (consid. 1). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,261 | 117 III 17 | 117 III 17
Sachverhalt ab Seite 17
A.- A la réquisition de D. G. et de G. S.A., l'Office des poursuites de Genève notifia le 21 novembre 1989 un commandement de payer (poursuite No 89083183 C) à J. C., qui forma opposition. Par jugement du 20 août 1990, le Tribunal de Première instance du canton de Genève prononça la mainlevée de cette opposition, par défaut du poursuivi. Celui-ci fit opposition à ce jugement contumacial et, le 14 septembre 1990, il ouvrit action en libération de dette. Le 23 octobre 1990, le juge de la mainlevée rétracta le jugement du 20 août, puis prononça à nouveau la mainlevée provisoire de l'opposition frappant le commandement de payer No 89083183 C. Sur appel de J. C., la Cour de justice confirma, le 28 février 1991, le second jugement de mainlevée.
B.- Le 5 mars 1991, le conseil des poursuivants G. et G. S.A. a déposé une réquisition de continuer la poursuite. L'office a refusé d'y donner suite.
Par décision du 18 juin 1991, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte formée contre ce refus.
C.- D. G. et G. S.A. recourent au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance; ils requièrent aussi la continuation de la poursuite et la notification, sans délai, d'une commination de faillite.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de ne pas avoir autorisé la continuation de la poursuite, bien que le poursuivi C. ait ouvert action en libération de dette alors que la levée de son opposition n'était pas encore définitivement prononcée. En effet, selon l'acte de recours, le poursuivi aurait simultanément, le 14 septembre 1990, formé opposition au jugement de mainlevée rendu par défaut et agi en libération de dette. La dernière autorité cantonale a en tout cas retenu, de façon à lier le Tribunal fédéral (art. 63 OJ applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ), d'une part que l'action en libération de dette a été ouverte le 14 septembre 1990 et "introduite" le 10 janvier 1991, d'autre part que la mainlevée de l'opposition a été confirmée par l'arrêt du 28 février 1991. L'action en libération de dette a donc été ouverte après le premier jugement prononçant la mainlevée de l'opposition, mais à un moment où cette première décision n'était pas encore définitive.
a) L'opposition au commandement de payer suspend la poursuite (art. 78 al. 1 LP) et le créancier doit alors agir par la voie de la procédure ordinaire pour faire reconnaître son droit (art. 79 LP), à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un titre de mainlevée. Lorsque, comme en l'espèce, le créancier invoque une reconnaissance de dette sous seing privé, il peut requérir la mainlevée provisoire de l'opposition (art. 82 LP) et, lorsque celle-ci a été accordée, le débiteur peut, dans les dix jours de la mainlevée, ouvrir action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). C'est uniquement s'il ne fait pas usage de cette possibilité, ou s'il est débouté de son action, que la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP), auquel cas la poursuite n'est plus suspendue. Vu le système institué par la loi, le poursuivi n'ouvre habituellement action en libération de dette qu'au moment où le prononcé de mainlevée est définitif, plus exactement dans les dix jours qui suivent ce moment (ATF 115 III 94 consid. 3b). Bien que l'ouverture d'action soit intervenue avant la seconde décision de mainlevée, l'autorité cantonale de surveillance a admis que la poursuite demeure suspendue. Les recourants estiment au contraire que cette seconde décision est exécutoire et qu'il y a lieu de continuer la poursuite.
b) Dans deux arrêts relativement anciens (ATF 22 p. 329 ss; ATF 38 I 204, consid. 2), le Tribunal fédéral a jugé qu'une action ouverte avant le commencement du délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai. Cette solution a été reprise par différents arrêts cantonaux (JdT 1923 II 95; BlSchK 27/1963, p. 9, ZR 75/1976 p. 106 ss) et approuvée par la doctrine (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 19 n. 69; JAEGER, n. 7 ad art. 83 LP; GAUTHIER, SJ 1977 p. 256; RUEDIN, FJS 957 ch. 4.1 p. 8). Cette jurisprudence doit être confirmée. En effet, en fixant le délai de dix jours de l'art. 83 al. 2 LP, le législateur a voulu prévenir un retard trop considérable dans la poursuite, du moins lorsque c'est au débiteur qu'il incombe d'agir, alors que la loi n'impartit pas de délai au créancier qui veut faire reconnaître sa créance (art. 79 LP). Ainsi, le créancier peut choisir le rythme de son action, mais le débiteur, lui, ne peut retarder la sienne à sa guise. Le créancier est donc malvenu de lui reprocher d'avoir agi prématurément alors qu'il va hâter, à l'avantage précisément du créancier, l'éventuelle reconnaissance de la créance. Le fait que le débiteur agisse au fond avant droit connu sur l'opposition n'entraîne pas de désavantage pour le créancier, puisque le délai pour requérir la saisie (art. 88 al. 2 LP) ou la faillite (art. 166 al. 2 LP) est en tout cas suspendu, dès la déclaration d'opposition, pendant le procès en reconnaissance ou libération de dette, pendant la procédure en mainlevée ou l'action en contestation du retour à meilleure fortune (ATF 113 III 122 consid. 2).
Les recourants soutiennent, avec JAEGER, que l'introduction d'une nouvelle instance serait nécessaire si l'action déjà pendante est "une action en constatation (Feststellungsklage)" et non pas une action tendant au même but que l'action libératoire (JAEGER, traduction française, Lausanne/Genève 1920, n. 7 ad art. 83 LP). La traduction est, sur ce point, inexacte. Selon le texte original allemand, seule l'action en constatation introduite après l'écoulement du délai n'a pas le même effet que l'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., Zurich 1911, n. 7 ad art. 83 LP). Cet avis est fondé sur la jurisprudence (ATF 27 II 643); il confirme la portée reconnue à l'action ouverte avant le début du délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, "die das Gleiche bezweckte, wie die Aberkennungsklage".
L'action en libération de dette ouverte le 14 septembre 1990 a donc les mêmes effets que l'action qui aurait été ouverte après droit connu - définitivement - sur la mainlevée de l'opposition. Dès lors, la poursuite demeure suspendue et c'est à juste titre que sa continuation a été refusée.
2. L'office ne pouvait d'ailleurs donner suite à la réquisition de continuer la poursuite pour une autre raison. Lorsqu'il y a incertitude quant à la recevabilité de l'action en libération de dette, les autorités de poursuite ne peuvent se dispenser d'attendre la décision judiciaire à ce sujet que si l'action est manifestement tardive. Dès qu'il y a doute, elles doivent s'abstenir de considérer la mainlevée comme définitive et de suivre à l'exécution forcée (ATF 102 III 70 consid. 2b et les arrêts cités). En l'espèce, les recourants soutiennent que l'action libératoire n'est pas recevable et on ne peut dire qu'elle serait manifestement tardive. C'est donc à bon droit que l'office, puis l'autorité de surveillance ont, pour ce motif aussi, refusé la continuation de la poursuite. | fr | Art. 78 Abs. 1 und 83 Abs. 2 SchKG. Einreichung der Aberkennungsklage vor dem Rechtsöffnungsentscheid; Folgen für die Betreibung. Reicht der Betriebene Aberkennungsklage ein, bevor über den Rechtsvorschlag entschieden ist, so bleibt die Betreibung eingestellt und kann somit nicht fortgesetzt werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,262 | 117 III 17 | 117 III 17
Sachverhalt ab Seite 17
A.- A la réquisition de D. G. et de G. S.A., l'Office des poursuites de Genève notifia le 21 novembre 1989 un commandement de payer (poursuite No 89083183 C) à J. C., qui forma opposition. Par jugement du 20 août 1990, le Tribunal de Première instance du canton de Genève prononça la mainlevée de cette opposition, par défaut du poursuivi. Celui-ci fit opposition à ce jugement contumacial et, le 14 septembre 1990, il ouvrit action en libération de dette. Le 23 octobre 1990, le juge de la mainlevée rétracta le jugement du 20 août, puis prononça à nouveau la mainlevée provisoire de l'opposition frappant le commandement de payer No 89083183 C. Sur appel de J. C., la Cour de justice confirma, le 28 février 1991, le second jugement de mainlevée.
B.- Le 5 mars 1991, le conseil des poursuivants G. et G. S.A. a déposé une réquisition de continuer la poursuite. L'office a refusé d'y donner suite.
Par décision du 18 juin 1991, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte formée contre ce refus.
C.- D. G. et G. S.A. recourent au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance; ils requièrent aussi la continuation de la poursuite et la notification, sans délai, d'une commination de faillite.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de ne pas avoir autorisé la continuation de la poursuite, bien que le poursuivi C. ait ouvert action en libération de dette alors que la levée de son opposition n'était pas encore définitivement prononcée. En effet, selon l'acte de recours, le poursuivi aurait simultanément, le 14 septembre 1990, formé opposition au jugement de mainlevée rendu par défaut et agi en libération de dette. La dernière autorité cantonale a en tout cas retenu, de façon à lier le Tribunal fédéral (art. 63 OJ applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ), d'une part que l'action en libération de dette a été ouverte le 14 septembre 1990 et "introduite" le 10 janvier 1991, d'autre part que la mainlevée de l'opposition a été confirmée par l'arrêt du 28 février 1991. L'action en libération de dette a donc été ouverte après le premier jugement prononçant la mainlevée de l'opposition, mais à un moment où cette première décision n'était pas encore définitive.
a) L'opposition au commandement de payer suspend la poursuite (art. 78 al. 1 LP) et le créancier doit alors agir par la voie de la procédure ordinaire pour faire reconnaître son droit (art. 79 LP), à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un titre de mainlevée. Lorsque, comme en l'espèce, le créancier invoque une reconnaissance de dette sous seing privé, il peut requérir la mainlevée provisoire de l'opposition (art. 82 LP) et, lorsque celle-ci a été accordée, le débiteur peut, dans les dix jours de la mainlevée, ouvrir action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). C'est uniquement s'il ne fait pas usage de cette possibilité, ou s'il est débouté de son action, que la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP), auquel cas la poursuite n'est plus suspendue. Vu le système institué par la loi, le poursuivi n'ouvre habituellement action en libération de dette qu'au moment où le prononcé de mainlevée est définitif, plus exactement dans les dix jours qui suivent ce moment (ATF 115 III 94 consid. 3b). Bien que l'ouverture d'action soit intervenue avant la seconde décision de mainlevée, l'autorité cantonale de surveillance a admis que la poursuite demeure suspendue. Les recourants estiment au contraire que cette seconde décision est exécutoire et qu'il y a lieu de continuer la poursuite.
b) Dans deux arrêts relativement anciens (ATF 22 p. 329 ss; ATF 38 I 204, consid. 2), le Tribunal fédéral a jugé qu'une action ouverte avant le commencement du délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai. Cette solution a été reprise par différents arrêts cantonaux (JdT 1923 II 95; BlSchK 27/1963, p. 9, ZR 75/1976 p. 106 ss) et approuvée par la doctrine (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 19 n. 69; JAEGER, n. 7 ad art. 83 LP; GAUTHIER, SJ 1977 p. 256; RUEDIN, FJS 957 ch. 4.1 p. 8). Cette jurisprudence doit être confirmée. En effet, en fixant le délai de dix jours de l'art. 83 al. 2 LP, le législateur a voulu prévenir un retard trop considérable dans la poursuite, du moins lorsque c'est au débiteur qu'il incombe d'agir, alors que la loi n'impartit pas de délai au créancier qui veut faire reconnaître sa créance (art. 79 LP). Ainsi, le créancier peut choisir le rythme de son action, mais le débiteur, lui, ne peut retarder la sienne à sa guise. Le créancier est donc malvenu de lui reprocher d'avoir agi prématurément alors qu'il va hâter, à l'avantage précisément du créancier, l'éventuelle reconnaissance de la créance. Le fait que le débiteur agisse au fond avant droit connu sur l'opposition n'entraîne pas de désavantage pour le créancier, puisque le délai pour requérir la saisie (art. 88 al. 2 LP) ou la faillite (art. 166 al. 2 LP) est en tout cas suspendu, dès la déclaration d'opposition, pendant le procès en reconnaissance ou libération de dette, pendant la procédure en mainlevée ou l'action en contestation du retour à meilleure fortune (ATF 113 III 122 consid. 2).
Les recourants soutiennent, avec JAEGER, que l'introduction d'une nouvelle instance serait nécessaire si l'action déjà pendante est "une action en constatation (Feststellungsklage)" et non pas une action tendant au même but que l'action libératoire (JAEGER, traduction française, Lausanne/Genève 1920, n. 7 ad art. 83 LP). La traduction est, sur ce point, inexacte. Selon le texte original allemand, seule l'action en constatation introduite après l'écoulement du délai n'a pas le même effet que l'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., Zurich 1911, n. 7 ad art. 83 LP). Cet avis est fondé sur la jurisprudence (ATF 27 II 643); il confirme la portée reconnue à l'action ouverte avant le début du délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, "die das Gleiche bezweckte, wie die Aberkennungsklage".
L'action en libération de dette ouverte le 14 septembre 1990 a donc les mêmes effets que l'action qui aurait été ouverte après droit connu - définitivement - sur la mainlevée de l'opposition. Dès lors, la poursuite demeure suspendue et c'est à juste titre que sa continuation a été refusée.
2. L'office ne pouvait d'ailleurs donner suite à la réquisition de continuer la poursuite pour une autre raison. Lorsqu'il y a incertitude quant à la recevabilité de l'action en libération de dette, les autorités de poursuite ne peuvent se dispenser d'attendre la décision judiciaire à ce sujet que si l'action est manifestement tardive. Dès qu'il y a doute, elles doivent s'abstenir de considérer la mainlevée comme définitive et de suivre à l'exécution forcée (ATF 102 III 70 consid. 2b et les arrêts cités). En l'espèce, les recourants soutiennent que l'action libératoire n'est pas recevable et on ne peut dire qu'elle serait manifestement tardive. C'est donc à bon droit que l'office, puis l'autorité de surveillance ont, pour ce motif aussi, refusé la continuation de la poursuite. | fr | Art. 78 al. 1 et 83 al. 2 LP. Ouverture d'action en libération de dette avant droit connu sur la mainlevée d'opposition; conséquences pour la poursuite. Lorsque le poursuivi ouvre action en libération de dette avant que le sort de l'opposition au commandement de payer soit définitivement tranché, la poursuite demeure suspendue et ne peut donc être continuée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,263 | 117 III 17 | 117 III 17
Sachverhalt ab Seite 17
A.- A la réquisition de D. G. et de G. S.A., l'Office des poursuites de Genève notifia le 21 novembre 1989 un commandement de payer (poursuite No 89083183 C) à J. C., qui forma opposition. Par jugement du 20 août 1990, le Tribunal de Première instance du canton de Genève prononça la mainlevée de cette opposition, par défaut du poursuivi. Celui-ci fit opposition à ce jugement contumacial et, le 14 septembre 1990, il ouvrit action en libération de dette. Le 23 octobre 1990, le juge de la mainlevée rétracta le jugement du 20 août, puis prononça à nouveau la mainlevée provisoire de l'opposition frappant le commandement de payer No 89083183 C. Sur appel de J. C., la Cour de justice confirma, le 28 février 1991, le second jugement de mainlevée.
B.- Le 5 mars 1991, le conseil des poursuivants G. et G. S.A. a déposé une réquisition de continuer la poursuite. L'office a refusé d'y donner suite.
Par décision du 18 juin 1991, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte formée contre ce refus.
C.- D. G. et G. S.A. recourent au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance; ils requièrent aussi la continuation de la poursuite et la notification, sans délai, d'une commination de faillite.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourants reprochent à l'autorité de surveillance de ne pas avoir autorisé la continuation de la poursuite, bien que le poursuivi C. ait ouvert action en libération de dette alors que la levée de son opposition n'était pas encore définitivement prononcée. En effet, selon l'acte de recours, le poursuivi aurait simultanément, le 14 septembre 1990, formé opposition au jugement de mainlevée rendu par défaut et agi en libération de dette. La dernière autorité cantonale a en tout cas retenu, de façon à lier le Tribunal fédéral (art. 63 OJ applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ), d'une part que l'action en libération de dette a été ouverte le 14 septembre 1990 et "introduite" le 10 janvier 1991, d'autre part que la mainlevée de l'opposition a été confirmée par l'arrêt du 28 février 1991. L'action en libération de dette a donc été ouverte après le premier jugement prononçant la mainlevée de l'opposition, mais à un moment où cette première décision n'était pas encore définitive.
a) L'opposition au commandement de payer suspend la poursuite (art. 78 al. 1 LP) et le créancier doit alors agir par la voie de la procédure ordinaire pour faire reconnaître son droit (art. 79 LP), à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un titre de mainlevée. Lorsque, comme en l'espèce, le créancier invoque une reconnaissance de dette sous seing privé, il peut requérir la mainlevée provisoire de l'opposition (art. 82 LP) et, lorsque celle-ci a été accordée, le débiteur peut, dans les dix jours de la mainlevée, ouvrir action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). C'est uniquement s'il ne fait pas usage de cette possibilité, ou s'il est débouté de son action, que la mainlevée devient définitive (art. 83 al. 3 LP), auquel cas la poursuite n'est plus suspendue. Vu le système institué par la loi, le poursuivi n'ouvre habituellement action en libération de dette qu'au moment où le prononcé de mainlevée est définitif, plus exactement dans les dix jours qui suivent ce moment (ATF 115 III 94 consid. 3b). Bien que l'ouverture d'action soit intervenue avant la seconde décision de mainlevée, l'autorité cantonale de surveillance a admis que la poursuite demeure suspendue. Les recourants estiment au contraire que cette seconde décision est exécutoire et qu'il y a lieu de continuer la poursuite.
b) Dans deux arrêts relativement anciens (ATF 22 p. 329 ss; ATF 38 I 204, consid. 2), le Tribunal fédéral a jugé qu'une action ouverte avant le commencement du délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP a les mêmes effets qu'une action ouverte dans ce délai. Cette solution a été reprise par différents arrêts cantonaux (JdT 1923 II 95; BlSchK 27/1963, p. 9, ZR 75/1976 p. 106 ss) et approuvée par la doctrine (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 19 n. 69; JAEGER, n. 7 ad art. 83 LP; GAUTHIER, SJ 1977 p. 256; RUEDIN, FJS 957 ch. 4.1 p. 8). Cette jurisprudence doit être confirmée. En effet, en fixant le délai de dix jours de l'art. 83 al. 2 LP, le législateur a voulu prévenir un retard trop considérable dans la poursuite, du moins lorsque c'est au débiteur qu'il incombe d'agir, alors que la loi n'impartit pas de délai au créancier qui veut faire reconnaître sa créance (art. 79 LP). Ainsi, le créancier peut choisir le rythme de son action, mais le débiteur, lui, ne peut retarder la sienne à sa guise. Le créancier est donc malvenu de lui reprocher d'avoir agi prématurément alors qu'il va hâter, à l'avantage précisément du créancier, l'éventuelle reconnaissance de la créance. Le fait que le débiteur agisse au fond avant droit connu sur l'opposition n'entraîne pas de désavantage pour le créancier, puisque le délai pour requérir la saisie (art. 88 al. 2 LP) ou la faillite (art. 166 al. 2 LP) est en tout cas suspendu, dès la déclaration d'opposition, pendant le procès en reconnaissance ou libération de dette, pendant la procédure en mainlevée ou l'action en contestation du retour à meilleure fortune (ATF 113 III 122 consid. 2).
Les recourants soutiennent, avec JAEGER, que l'introduction d'une nouvelle instance serait nécessaire si l'action déjà pendante est "une action en constatation (Feststellungsklage)" et non pas une action tendant au même but que l'action libératoire (JAEGER, traduction française, Lausanne/Genève 1920, n. 7 ad art. 83 LP). La traduction est, sur ce point, inexacte. Selon le texte original allemand, seule l'action en constatation introduite après l'écoulement du délai n'a pas le même effet que l'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., Zurich 1911, n. 7 ad art. 83 LP). Cet avis est fondé sur la jurisprudence (ATF 27 II 643); il confirme la portée reconnue à l'action ouverte avant le début du délai de dix jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, "die das Gleiche bezweckte, wie die Aberkennungsklage".
L'action en libération de dette ouverte le 14 septembre 1990 a donc les mêmes effets que l'action qui aurait été ouverte après droit connu - définitivement - sur la mainlevée de l'opposition. Dès lors, la poursuite demeure suspendue et c'est à juste titre que sa continuation a été refusée.
2. L'office ne pouvait d'ailleurs donner suite à la réquisition de continuer la poursuite pour une autre raison. Lorsqu'il y a incertitude quant à la recevabilité de l'action en libération de dette, les autorités de poursuite ne peuvent se dispenser d'attendre la décision judiciaire à ce sujet que si l'action est manifestement tardive. Dès qu'il y a doute, elles doivent s'abstenir de considérer la mainlevée comme définitive et de suivre à l'exécution forcée (ATF 102 III 70 consid. 2b et les arrêts cités). En l'espèce, les recourants soutiennent que l'action libératoire n'est pas recevable et on ne peut dire qu'elle serait manifestement tardive. C'est donc à bon droit que l'office, puis l'autorité de surveillance ont, pour ce motif aussi, refusé la continuation de la poursuite. | fr | Art. 78 cpv. 1 e 83 cpv. 2 LEF. Azione d'inesistenza del debito promossa prima della decisione sulla domanda di rigetto dell'opposizione; effetti sull'esecuzione. Ove l'escusso promuova l'azione d'inesistenza del debito prima che sia stato deciso definitivamente sulla domanda di rigetto dell'opposizione, l'esecuzione rimane sospesa e non può pertanto essere proseguita. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,264 | 117 III 20 | 117 III 20
Sachverhalt ab Seite 21
A.- Le 28 juillet 1989, Jean-Pierre C. reçut de la VITA, Compagnie d'assurances sur la vie, un versement en espèces, en application de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO. A la suite d'une déclaration d'insolvabilité selon l'art. 191 LP, il fut déclaré en faillite par jugement du 15 août 1989.
Par la suite, Jean-Pierre C. transféra, par le débit du compte sur lequel le capital d'assurance avait été versé et au crédit du compte courant de son épouse, une somme de 50'000 francs. La masse en faillite de Jean-Pierre C. obtint, par voie d'accord, la restitution provisoire de ce capital, jusqu'à droit connu quant à sa saisissabilité.
Dans l'inventaire de faillite, l'office inventoria, pour mémoire, le compte courant ouvert au nom de l'épouse du failli et sur lequel figurait le montant de 50'000 francs susmentionné. Il inventoria aussi un véhicule automobile de marque Subaru et un autre de marque Fiat. Invoquant la nécessité de disposer de deux véhicules pour son activité indépendante de vendeur de journaux, Jean-Pierre C. demanda la libre disposition des deux voitures incluses dans la masse active de sa faillite. Il requit aussi que le capital de 50'000 francs ne fût pas englobé dans cette masse, car il s'agissait d'une somme destinée à sa prévoyance professionnelle. L'office contesta l'insaisissabilité de ces objets et valeurs.
B.- Par plainte du 4 décembre 1989, Jean-Pierre C. attaqua l'inventaire.
Par décision du 27 février 1991, l'autorité de surveillance confirma la saisissabilité du véhicule Subaru, mais déclara insaisissable la voiture Fiat et relativement insaisissable le montant de 50'000 francs. Par conséquent, elle renvoya le dossier à l'office, pour détermination du minimum vital et de la quotité saisissable.
C.- La masse en faillite de Jean-Pierre C. recourt au Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle déclare insaisissable la voiture Fiat et relativement insaisissable le montant de 50'000 francs. La masse demande au Tribunal fédéral de prononcer que tant la voiture Fiat que la somme de 50'000 francs sont entièrement saisissables et qu'elles tombent dans la masse, au sens de l'art. 197 LP.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Au sujet de la saisissabilité des deux véhicules, l'autorité de surveillance a considéré qu'elle n'était exclue que si leur utilisation professionnelle était rentable; comme le failli n'avait pas déclaré que son activité était rentable, elle a nié l'insaisissabilité de la voiture Subaru, mais déclaré la Fiat insaisissable "dans la mesure où un véhicule est nécessaire à Jean-Pierre C. afin qu'il poursuive son activité professionnelle". La recourante critique ce point de vue, qu'elle considère comme contradictoire: pour elle, si l'activité professionnelle du failli n'est pas rentable, les deux véhicules, et non un seul, sont saisissables.
Selon l'art. 92 ch. 3 LP, les outils, instruments et livres, en tant qu'ils sont nécessaires au débiteur et à sa famille pour l'exercice de leur profession, sont insaisissables. Il n'est guère contestable, et d'ailleurs pas contesté, qu'un véhicule automobile soit nécessaire pour l'exercice de l'activité de vendeur de journaux, qui constitue bien une profession et non pas l'exploitation d'une entreprise (ATF 106 III 110 consid. 2; ATF 97 III 57). L'instrument considéré doit non seulement être nécessaire, mais son utilisation doit être rentable, c'est-à-dire ne pas entraîner des frais hors de proportion avec le revenu réalisé; il faut tenir compte des exigences d'un exercice rationnel et compétitif de la profession (ATF 110 III 55 consid. 3b; ATF 86 III 52 consid. 2; ATF 84 III 20; BlSchK 46/1982, p. 58). L'autorité de surveillance ne paraît pas avoir examiné la question précise de la rentabilité d'un véhicule dans le cadre de l'activité professionnelle du failli, car elle s'est bornée à constater, de façon toute générale, que Jean-Pierre C. n'avait pas déclaré que son activité fût rentable. Il ressort toutefois du dossier (art. 64 al. 2 OJ) que l'utilisation d'un véhicule automobile est, dans l'exercice de la profession de vendeur de journaux, tout à fait usuelle. Comme la condition de rentabilité ne doit pas être appliquée de façon trop rigoureuse (RUEDIN, L'insaisissabilité des instruments professionnels, in BlSchK 45/1981, p. 99), on peut admettre que cette utilisation est rentable. Il est donc justifié de considérer le véhicule Fiat comme insaisissable et, sur ce point, de rejeter le recours.
Comme le failli n'a pas attaqué la décision de l'autorité de surveillance, le Tribunal fédéral ne peut revoir d'office la question de la saisissabilité du véhicule Subaru (art. 81; art. 63 OJ). La nécessité d'un deuxième véhicule paraît d'ailleurs douteuse.
3. Relativement à la somme de 50'000 francs, partie du versement en espèces au sens de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO, que le failli a transférée à son épouse, celui-ci a prétendu qu'elle était insaisissable en vertu de l'art. 92 ch. 13 LP. Selon cette disposition, introduite par novelle du 25 juin 1982 (ch. 4 de l'annexe à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse survivants et invalidité, RS 831.40; LPP) et en vigueur depuis le 1er janvier 1985, les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel sont insaisissables. A l'évidence, le montant de 50'000 francs inventorié dans la masse active de la faillite ne constitue pas, ni ne correspond à un droit à des prestations non exigibles. Le versement en espèces qui est intervenu postule au contraire que la créance en prestations futures fût exigible (art. 331c al. 2 CO). Et si la loi empêche tout acte de disposition volontaire, en particulier toute cession ou mise en gage, ou toute exécution forcée tant que le droit aux prestations futures n'est pas exigible (art. 331c al. 2 CO; art. 92 ch. 13 LP), ces restrictions tombent lorsque la prestation est payée en espèces (FF 1976 I 218). Même si elle est parfaitement individualisée, ce qui est douteux dans la présente cause, la prestation en espèces qui a été exécutée est donc cessible et saisissable.
En accord avec l'autorité de surveillance, il faut donc constater que l'art. 92 ch. 13 LP n'est pas applicable au présent litige (ATF 113 III 10 consid. 1a).
4. L'autorité de surveillance a toutefois jugé que cette somme n'était que relativement saisissable au sens de l'art. 93 LP. La recourante conteste cette décision. Elle souligne que "les Fr. 50'000.-- visés ont perdu leur qualification de prévoyance professionnelle, ..., que la prestation en capital versée par la VITA a été confondue avec le patrimoine du failli" et qu'enfin, la solution préconisée par l'autorité de surveillance ne serait pas applicable en matière de faillite.
a) Selon l'art. 93 LP, les revenus ne peuvent être saisis que dans la mesure où ils ne sont pas indispensables pour l'entretien du débiteur et de sa famille. Il peut notamment s'agir de pensions de retraite et de rentes servies par des caisses d'assurance ou de retraite. Les différentes sortes de revenus évoqués par l'art. 93 LP sont des prestations périodiques. Toutefois, comme l'art. 93 LP exclut de façon tout à fait générale de la saisie les revenus indispensables à l'entretien, la loi n'empêche pas, par principe, que les indemnités en capital obtenues dans un but de prévoyance en cas de vieillesse bénéficient d'une relative insaisissabilité (ATF 113 III 13 consid. 2). On ne peut donc exclure d'emblée l'application de l'art. 93 LP au cas d'une prestation en capital sans caractère périodique.
b) Selon une jurisprudence confirmée, les prestations en capital des institutions de prévoyance professionnelle ne sont, comme les rentes, que relativement saisissables (ATF 53 III 74; ATF 60 III 226; ATF 62 III 21; ATF 63 III 77; 78 III 107; BlSchK 29/1965, p. 148 ss; ATF 113 III 15). Le fait que le capital a déjà été versé n'exclut pas, à lui seul, l'application de l'art. 93 LP (ATF 115 III 48 consid. 1b). Seul l'arrêt publié aux ATF 109 III 82 inclut dans la masse de la faillite du travailleur la créance exigible que celui-ci détient contre une institution de prévoyance en raison de contributions antérieures à sa faillite. La jurisprudence évoquée ci-dessus n'est toutefois pas déterminante, car aucun de ces arrêts ne concerne le cas d'un travailleur qui a perçu un capital de prévoyance à la suite d'une prise d'activité indépendante. A l'exception du plus récent arrêt (ATF 115 III 45 ss), qui concernait un travailleur mis à la retraite par anticipation, et du pénultième (ATF 113 III 10 ss), qui règle aussi le cas d'un débiteur prenant sa retraite, ils sont tous antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle. Or cette loi, qui a un caractère obligatoire pour les salariés (art. 2 LPP), régit, conjointement avec l'art. 331c al. 4 CO, le paiement en espèces tel que celui dont le failli a bénéficié le 28 juillet 1989. Son examen, sa genèse notamment, permet de trancher la question de l'application éventuelle de l'art. 93 LP à un versement en espèces effectué conformément aux art. 331c al. 4 CO et 30 LPP.
c) L'art. 30 LPP et l'art. 331c al. 4 CO ont une teneur pratiquement identique. Le premier régit les prestations obligatoires et le second les prestations facultatives (Message du Conseil fédéral concernant la prévoyance facultative, FF 1976 I 1277; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I, 2, p. 130; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, § 22, No 97, p. 524). Ils instituent tous deux le droit d'obtenir l'exécution de la créance sous forme d'un versement en espèces si le travailleur n'a été affilié ou assujetti que pendant neuf mois en tout (ou, selon l'art. 331c al. 4 let. a CO, si sa créance ne représente qu'un montant insignifiant), si le travailleur quitte définitivement la Suisse, s'il s'établit à son propre compte (et, selon l'art. 30 al. 2 let. b LPP, s'il cesse aussi d'être soumis à l'assurance obligatoire) ou, enfin, s'il s'agit d'une femme, mariée ou sur le point de se marier, qui cesse d'exercer une activité lucrative. Pour s'acquitter de son obligation correspondant à la créance du travailleur, l'institution de prévoyance constitue en règle générale une créance en prestations futures ou prestation de libre passage en faveur de celui-ci (art. 331c CO et 27 LPP). Le Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de LPP, auquel renvoie le Message concernant la prévoyance facultative, c'est-à-dire l'art. 331c CO (FF 1976 I 1277), précise que "le paiement en espèces constitue une exception en soi contraire au système" (FF 1976 I 207) et que dans ce cas, "il s'agit de liquider le capital de prévoyance existant et de mettre fin à la prévoyance en cours" (FF 1976 I 209). Pour les salariés qui prennent une activité professionnelle indépendante, la loi permet "de distraire de la prévoyance professionnelle le capital-vieillesse que représente la prestation de libre passage afin, par exemple, de pouvoir en disposer pour le lancement de leur entreprise" (FF 1976 I 208).
Ainsi, selon la claire volonté du législateur, confirmée par la doctrine (JÜRG BRÜHWILER, op.cit., § 22, n. 99, p. 525), le salarié qui devient indépendant quitte, sous réserve de l'art. 3 LPP, le système de la prévoyance professionnelle obligatoire et peut exiger l'exécution de sa créance en prestations futures sous forme d'un versement en espèces, dont il dispose librement. Le capital perçu n'est plus affecté de plein droit à des buts de prévoyance. Il fait partie, sans restriction, du patrimoine de l'ayant droit: le fait qu'il soit, comme exposé sous ch. 3, cessible et qu'il échappe à l'insaisissabilité absolue prévue par l'art. 92 ch. 13 LP le confirme.
Dès lors, les espèces versées en application de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO n'ont plus, de par la loi, le caractère d'un capital de prévoyance, c'est-à-dire affecté à l'entretien futur. Il n'est dès lors pas possible d'étendre le champ d'application de l'art. 93 LP à de tels avoirs et, par conséquent, inutile d'examiner si, en l'espèce, le failli a mélangé le capital qu'il a perçu avec le reste de son patrimoine (ATF 115 III 48 consid. 1c; SAMUEL SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, thèse Zurich, 1967, p. 65) et si, ce que nie la recourante, le calcul de la part éventuellement saisissable de la prestation en capital serait effectivement possible et applicable dans le cadre d'une faillite.
Le recours doit donc être partiellement admis et la somme de 50'000 francs doit être déclarée saisissable. | fr | Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Unpfändbarkeit eines Automobils. Für einen unabhängigen Zeitungsverkäufer ist ein Automobil zur Ausübung des Berufes notwendig und somit unpfändbar (E. 2).
Art. 92 Ziff. 13 und Art. 93 SchKG. Pfändbarkeit einer Barauszahlung gemäss Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR.
Die Barauszahlung an einen Arbeitnehmer, der eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, ist nicht unpfändbar: weder absolut gemäss Art. 92 Ziff. 13 SchKG (E. 3), noch relativ gemäss Art. 93 SchKG (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,265 | 117 III 20 | 117 III 20
Sachverhalt ab Seite 21
A.- Le 28 juillet 1989, Jean-Pierre C. reçut de la VITA, Compagnie d'assurances sur la vie, un versement en espèces, en application de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO. A la suite d'une déclaration d'insolvabilité selon l'art. 191 LP, il fut déclaré en faillite par jugement du 15 août 1989.
Par la suite, Jean-Pierre C. transféra, par le débit du compte sur lequel le capital d'assurance avait été versé et au crédit du compte courant de son épouse, une somme de 50'000 francs. La masse en faillite de Jean-Pierre C. obtint, par voie d'accord, la restitution provisoire de ce capital, jusqu'à droit connu quant à sa saisissabilité.
Dans l'inventaire de faillite, l'office inventoria, pour mémoire, le compte courant ouvert au nom de l'épouse du failli et sur lequel figurait le montant de 50'000 francs susmentionné. Il inventoria aussi un véhicule automobile de marque Subaru et un autre de marque Fiat. Invoquant la nécessité de disposer de deux véhicules pour son activité indépendante de vendeur de journaux, Jean-Pierre C. demanda la libre disposition des deux voitures incluses dans la masse active de sa faillite. Il requit aussi que le capital de 50'000 francs ne fût pas englobé dans cette masse, car il s'agissait d'une somme destinée à sa prévoyance professionnelle. L'office contesta l'insaisissabilité de ces objets et valeurs.
B.- Par plainte du 4 décembre 1989, Jean-Pierre C. attaqua l'inventaire.
Par décision du 27 février 1991, l'autorité de surveillance confirma la saisissabilité du véhicule Subaru, mais déclara insaisissable la voiture Fiat et relativement insaisissable le montant de 50'000 francs. Par conséquent, elle renvoya le dossier à l'office, pour détermination du minimum vital et de la quotité saisissable.
C.- La masse en faillite de Jean-Pierre C. recourt au Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle déclare insaisissable la voiture Fiat et relativement insaisissable le montant de 50'000 francs. La masse demande au Tribunal fédéral de prononcer que tant la voiture Fiat que la somme de 50'000 francs sont entièrement saisissables et qu'elles tombent dans la masse, au sens de l'art. 197 LP.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Au sujet de la saisissabilité des deux véhicules, l'autorité de surveillance a considéré qu'elle n'était exclue que si leur utilisation professionnelle était rentable; comme le failli n'avait pas déclaré que son activité était rentable, elle a nié l'insaisissabilité de la voiture Subaru, mais déclaré la Fiat insaisissable "dans la mesure où un véhicule est nécessaire à Jean-Pierre C. afin qu'il poursuive son activité professionnelle". La recourante critique ce point de vue, qu'elle considère comme contradictoire: pour elle, si l'activité professionnelle du failli n'est pas rentable, les deux véhicules, et non un seul, sont saisissables.
Selon l'art. 92 ch. 3 LP, les outils, instruments et livres, en tant qu'ils sont nécessaires au débiteur et à sa famille pour l'exercice de leur profession, sont insaisissables. Il n'est guère contestable, et d'ailleurs pas contesté, qu'un véhicule automobile soit nécessaire pour l'exercice de l'activité de vendeur de journaux, qui constitue bien une profession et non pas l'exploitation d'une entreprise (ATF 106 III 110 consid. 2; ATF 97 III 57). L'instrument considéré doit non seulement être nécessaire, mais son utilisation doit être rentable, c'est-à-dire ne pas entraîner des frais hors de proportion avec le revenu réalisé; il faut tenir compte des exigences d'un exercice rationnel et compétitif de la profession (ATF 110 III 55 consid. 3b; ATF 86 III 52 consid. 2; ATF 84 III 20; BlSchK 46/1982, p. 58). L'autorité de surveillance ne paraît pas avoir examiné la question précise de la rentabilité d'un véhicule dans le cadre de l'activité professionnelle du failli, car elle s'est bornée à constater, de façon toute générale, que Jean-Pierre C. n'avait pas déclaré que son activité fût rentable. Il ressort toutefois du dossier (art. 64 al. 2 OJ) que l'utilisation d'un véhicule automobile est, dans l'exercice de la profession de vendeur de journaux, tout à fait usuelle. Comme la condition de rentabilité ne doit pas être appliquée de façon trop rigoureuse (RUEDIN, L'insaisissabilité des instruments professionnels, in BlSchK 45/1981, p. 99), on peut admettre que cette utilisation est rentable. Il est donc justifié de considérer le véhicule Fiat comme insaisissable et, sur ce point, de rejeter le recours.
Comme le failli n'a pas attaqué la décision de l'autorité de surveillance, le Tribunal fédéral ne peut revoir d'office la question de la saisissabilité du véhicule Subaru (art. 81; art. 63 OJ). La nécessité d'un deuxième véhicule paraît d'ailleurs douteuse.
3. Relativement à la somme de 50'000 francs, partie du versement en espèces au sens de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO, que le failli a transférée à son épouse, celui-ci a prétendu qu'elle était insaisissable en vertu de l'art. 92 ch. 13 LP. Selon cette disposition, introduite par novelle du 25 juin 1982 (ch. 4 de l'annexe à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse survivants et invalidité, RS 831.40; LPP) et en vigueur depuis le 1er janvier 1985, les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel sont insaisissables. A l'évidence, le montant de 50'000 francs inventorié dans la masse active de la faillite ne constitue pas, ni ne correspond à un droit à des prestations non exigibles. Le versement en espèces qui est intervenu postule au contraire que la créance en prestations futures fût exigible (art. 331c al. 2 CO). Et si la loi empêche tout acte de disposition volontaire, en particulier toute cession ou mise en gage, ou toute exécution forcée tant que le droit aux prestations futures n'est pas exigible (art. 331c al. 2 CO; art. 92 ch. 13 LP), ces restrictions tombent lorsque la prestation est payée en espèces (FF 1976 I 218). Même si elle est parfaitement individualisée, ce qui est douteux dans la présente cause, la prestation en espèces qui a été exécutée est donc cessible et saisissable.
En accord avec l'autorité de surveillance, il faut donc constater que l'art. 92 ch. 13 LP n'est pas applicable au présent litige (ATF 113 III 10 consid. 1a).
4. L'autorité de surveillance a toutefois jugé que cette somme n'était que relativement saisissable au sens de l'art. 93 LP. La recourante conteste cette décision. Elle souligne que "les Fr. 50'000.-- visés ont perdu leur qualification de prévoyance professionnelle, ..., que la prestation en capital versée par la VITA a été confondue avec le patrimoine du failli" et qu'enfin, la solution préconisée par l'autorité de surveillance ne serait pas applicable en matière de faillite.
a) Selon l'art. 93 LP, les revenus ne peuvent être saisis que dans la mesure où ils ne sont pas indispensables pour l'entretien du débiteur et de sa famille. Il peut notamment s'agir de pensions de retraite et de rentes servies par des caisses d'assurance ou de retraite. Les différentes sortes de revenus évoqués par l'art. 93 LP sont des prestations périodiques. Toutefois, comme l'art. 93 LP exclut de façon tout à fait générale de la saisie les revenus indispensables à l'entretien, la loi n'empêche pas, par principe, que les indemnités en capital obtenues dans un but de prévoyance en cas de vieillesse bénéficient d'une relative insaisissabilité (ATF 113 III 13 consid. 2). On ne peut donc exclure d'emblée l'application de l'art. 93 LP au cas d'une prestation en capital sans caractère périodique.
b) Selon une jurisprudence confirmée, les prestations en capital des institutions de prévoyance professionnelle ne sont, comme les rentes, que relativement saisissables (ATF 53 III 74; ATF 60 III 226; ATF 62 III 21; ATF 63 III 77; 78 III 107; BlSchK 29/1965, p. 148 ss; ATF 113 III 15). Le fait que le capital a déjà été versé n'exclut pas, à lui seul, l'application de l'art. 93 LP (ATF 115 III 48 consid. 1b). Seul l'arrêt publié aux ATF 109 III 82 inclut dans la masse de la faillite du travailleur la créance exigible que celui-ci détient contre une institution de prévoyance en raison de contributions antérieures à sa faillite. La jurisprudence évoquée ci-dessus n'est toutefois pas déterminante, car aucun de ces arrêts ne concerne le cas d'un travailleur qui a perçu un capital de prévoyance à la suite d'une prise d'activité indépendante. A l'exception du plus récent arrêt (ATF 115 III 45 ss), qui concernait un travailleur mis à la retraite par anticipation, et du pénultième (ATF 113 III 10 ss), qui règle aussi le cas d'un débiteur prenant sa retraite, ils sont tous antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle. Or cette loi, qui a un caractère obligatoire pour les salariés (art. 2 LPP), régit, conjointement avec l'art. 331c al. 4 CO, le paiement en espèces tel que celui dont le failli a bénéficié le 28 juillet 1989. Son examen, sa genèse notamment, permet de trancher la question de l'application éventuelle de l'art. 93 LP à un versement en espèces effectué conformément aux art. 331c al. 4 CO et 30 LPP.
c) L'art. 30 LPP et l'art. 331c al. 4 CO ont une teneur pratiquement identique. Le premier régit les prestations obligatoires et le second les prestations facultatives (Message du Conseil fédéral concernant la prévoyance facultative, FF 1976 I 1277; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I, 2, p. 130; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, § 22, No 97, p. 524). Ils instituent tous deux le droit d'obtenir l'exécution de la créance sous forme d'un versement en espèces si le travailleur n'a été affilié ou assujetti que pendant neuf mois en tout (ou, selon l'art. 331c al. 4 let. a CO, si sa créance ne représente qu'un montant insignifiant), si le travailleur quitte définitivement la Suisse, s'il s'établit à son propre compte (et, selon l'art. 30 al. 2 let. b LPP, s'il cesse aussi d'être soumis à l'assurance obligatoire) ou, enfin, s'il s'agit d'une femme, mariée ou sur le point de se marier, qui cesse d'exercer une activité lucrative. Pour s'acquitter de son obligation correspondant à la créance du travailleur, l'institution de prévoyance constitue en règle générale une créance en prestations futures ou prestation de libre passage en faveur de celui-ci (art. 331c CO et 27 LPP). Le Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de LPP, auquel renvoie le Message concernant la prévoyance facultative, c'est-à-dire l'art. 331c CO (FF 1976 I 1277), précise que "le paiement en espèces constitue une exception en soi contraire au système" (FF 1976 I 207) et que dans ce cas, "il s'agit de liquider le capital de prévoyance existant et de mettre fin à la prévoyance en cours" (FF 1976 I 209). Pour les salariés qui prennent une activité professionnelle indépendante, la loi permet "de distraire de la prévoyance professionnelle le capital-vieillesse que représente la prestation de libre passage afin, par exemple, de pouvoir en disposer pour le lancement de leur entreprise" (FF 1976 I 208).
Ainsi, selon la claire volonté du législateur, confirmée par la doctrine (JÜRG BRÜHWILER, op.cit., § 22, n. 99, p. 525), le salarié qui devient indépendant quitte, sous réserve de l'art. 3 LPP, le système de la prévoyance professionnelle obligatoire et peut exiger l'exécution de sa créance en prestations futures sous forme d'un versement en espèces, dont il dispose librement. Le capital perçu n'est plus affecté de plein droit à des buts de prévoyance. Il fait partie, sans restriction, du patrimoine de l'ayant droit: le fait qu'il soit, comme exposé sous ch. 3, cessible et qu'il échappe à l'insaisissabilité absolue prévue par l'art. 92 ch. 13 LP le confirme.
Dès lors, les espèces versées en application de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO n'ont plus, de par la loi, le caractère d'un capital de prévoyance, c'est-à-dire affecté à l'entretien futur. Il n'est dès lors pas possible d'étendre le champ d'application de l'art. 93 LP à de tels avoirs et, par conséquent, inutile d'examiner si, en l'espèce, le failli a mélangé le capital qu'il a perçu avec le reste de son patrimoine (ATF 115 III 48 consid. 1c; SAMUEL SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, thèse Zurich, 1967, p. 65) et si, ce que nie la recourante, le calcul de la part éventuellement saisissable de la prestation en capital serait effectivement possible et applicable dans le cadre d'une faillite.
Le recours doit donc être partiellement admis et la somme de 50'000 francs doit être déclarée saisissable. | fr | Art. 92 ch. 3 LP. Saisissabilité d'une voiture automobile. Pour un vendeur indépendant de journaux, une voiture est nécessaire pour l'exercice de sa profession et, par conséquent, insaisissable (consid. 2).
Art. 92 ch. 13 et art. 93 LP. Saisissabilité d'un versement en espèces de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO.
Le versement en espèces fait au travailleur qui s'établit à son propre compte n'est pas insaisissable: ni absolument selon l'art. 92 ch. 13 LP (consid. 3), ni relativement selon l'art. 93 LP (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,266 | 117 III 20 | 117 III 20
Sachverhalt ab Seite 21
A.- Le 28 juillet 1989, Jean-Pierre C. reçut de la VITA, Compagnie d'assurances sur la vie, un versement en espèces, en application de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO. A la suite d'une déclaration d'insolvabilité selon l'art. 191 LP, il fut déclaré en faillite par jugement du 15 août 1989.
Par la suite, Jean-Pierre C. transféra, par le débit du compte sur lequel le capital d'assurance avait été versé et au crédit du compte courant de son épouse, une somme de 50'000 francs. La masse en faillite de Jean-Pierre C. obtint, par voie d'accord, la restitution provisoire de ce capital, jusqu'à droit connu quant à sa saisissabilité.
Dans l'inventaire de faillite, l'office inventoria, pour mémoire, le compte courant ouvert au nom de l'épouse du failli et sur lequel figurait le montant de 50'000 francs susmentionné. Il inventoria aussi un véhicule automobile de marque Subaru et un autre de marque Fiat. Invoquant la nécessité de disposer de deux véhicules pour son activité indépendante de vendeur de journaux, Jean-Pierre C. demanda la libre disposition des deux voitures incluses dans la masse active de sa faillite. Il requit aussi que le capital de 50'000 francs ne fût pas englobé dans cette masse, car il s'agissait d'une somme destinée à sa prévoyance professionnelle. L'office contesta l'insaisissabilité de ces objets et valeurs.
B.- Par plainte du 4 décembre 1989, Jean-Pierre C. attaqua l'inventaire.
Par décision du 27 février 1991, l'autorité de surveillance confirma la saisissabilité du véhicule Subaru, mais déclara insaisissable la voiture Fiat et relativement insaisissable le montant de 50'000 francs. Par conséquent, elle renvoya le dossier à l'office, pour détermination du minimum vital et de la quotité saisissable.
C.- La masse en faillite de Jean-Pierre C. recourt au Tribunal fédéral et conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle déclare insaisissable la voiture Fiat et relativement insaisissable le montant de 50'000 francs. La masse demande au Tribunal fédéral de prononcer que tant la voiture Fiat que la somme de 50'000 francs sont entièrement saisissables et qu'elles tombent dans la masse, au sens de l'art. 197 LP.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Au sujet de la saisissabilité des deux véhicules, l'autorité de surveillance a considéré qu'elle n'était exclue que si leur utilisation professionnelle était rentable; comme le failli n'avait pas déclaré que son activité était rentable, elle a nié l'insaisissabilité de la voiture Subaru, mais déclaré la Fiat insaisissable "dans la mesure où un véhicule est nécessaire à Jean-Pierre C. afin qu'il poursuive son activité professionnelle". La recourante critique ce point de vue, qu'elle considère comme contradictoire: pour elle, si l'activité professionnelle du failli n'est pas rentable, les deux véhicules, et non un seul, sont saisissables.
Selon l'art. 92 ch. 3 LP, les outils, instruments et livres, en tant qu'ils sont nécessaires au débiteur et à sa famille pour l'exercice de leur profession, sont insaisissables. Il n'est guère contestable, et d'ailleurs pas contesté, qu'un véhicule automobile soit nécessaire pour l'exercice de l'activité de vendeur de journaux, qui constitue bien une profession et non pas l'exploitation d'une entreprise (ATF 106 III 110 consid. 2; ATF 97 III 57). L'instrument considéré doit non seulement être nécessaire, mais son utilisation doit être rentable, c'est-à-dire ne pas entraîner des frais hors de proportion avec le revenu réalisé; il faut tenir compte des exigences d'un exercice rationnel et compétitif de la profession (ATF 110 III 55 consid. 3b; ATF 86 III 52 consid. 2; ATF 84 III 20; BlSchK 46/1982, p. 58). L'autorité de surveillance ne paraît pas avoir examiné la question précise de la rentabilité d'un véhicule dans le cadre de l'activité professionnelle du failli, car elle s'est bornée à constater, de façon toute générale, que Jean-Pierre C. n'avait pas déclaré que son activité fût rentable. Il ressort toutefois du dossier (art. 64 al. 2 OJ) que l'utilisation d'un véhicule automobile est, dans l'exercice de la profession de vendeur de journaux, tout à fait usuelle. Comme la condition de rentabilité ne doit pas être appliquée de façon trop rigoureuse (RUEDIN, L'insaisissabilité des instruments professionnels, in BlSchK 45/1981, p. 99), on peut admettre que cette utilisation est rentable. Il est donc justifié de considérer le véhicule Fiat comme insaisissable et, sur ce point, de rejeter le recours.
Comme le failli n'a pas attaqué la décision de l'autorité de surveillance, le Tribunal fédéral ne peut revoir d'office la question de la saisissabilité du véhicule Subaru (art. 81; art. 63 OJ). La nécessité d'un deuxième véhicule paraît d'ailleurs douteuse.
3. Relativement à la somme de 50'000 francs, partie du versement en espèces au sens de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO, que le failli a transférée à son épouse, celui-ci a prétendu qu'elle était insaisissable en vertu de l'art. 92 ch. 13 LP. Selon cette disposition, introduite par novelle du 25 juin 1982 (ch. 4 de l'annexe à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse survivants et invalidité, RS 831.40; LPP) et en vigueur depuis le 1er janvier 1985, les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel sont insaisissables. A l'évidence, le montant de 50'000 francs inventorié dans la masse active de la faillite ne constitue pas, ni ne correspond à un droit à des prestations non exigibles. Le versement en espèces qui est intervenu postule au contraire que la créance en prestations futures fût exigible (art. 331c al. 2 CO). Et si la loi empêche tout acte de disposition volontaire, en particulier toute cession ou mise en gage, ou toute exécution forcée tant que le droit aux prestations futures n'est pas exigible (art. 331c al. 2 CO; art. 92 ch. 13 LP), ces restrictions tombent lorsque la prestation est payée en espèces (FF 1976 I 218). Même si elle est parfaitement individualisée, ce qui est douteux dans la présente cause, la prestation en espèces qui a été exécutée est donc cessible et saisissable.
En accord avec l'autorité de surveillance, il faut donc constater que l'art. 92 ch. 13 LP n'est pas applicable au présent litige (ATF 113 III 10 consid. 1a).
4. L'autorité de surveillance a toutefois jugé que cette somme n'était que relativement saisissable au sens de l'art. 93 LP. La recourante conteste cette décision. Elle souligne que "les Fr. 50'000.-- visés ont perdu leur qualification de prévoyance professionnelle, ..., que la prestation en capital versée par la VITA a été confondue avec le patrimoine du failli" et qu'enfin, la solution préconisée par l'autorité de surveillance ne serait pas applicable en matière de faillite.
a) Selon l'art. 93 LP, les revenus ne peuvent être saisis que dans la mesure où ils ne sont pas indispensables pour l'entretien du débiteur et de sa famille. Il peut notamment s'agir de pensions de retraite et de rentes servies par des caisses d'assurance ou de retraite. Les différentes sortes de revenus évoqués par l'art. 93 LP sont des prestations périodiques. Toutefois, comme l'art. 93 LP exclut de façon tout à fait générale de la saisie les revenus indispensables à l'entretien, la loi n'empêche pas, par principe, que les indemnités en capital obtenues dans un but de prévoyance en cas de vieillesse bénéficient d'une relative insaisissabilité (ATF 113 III 13 consid. 2). On ne peut donc exclure d'emblée l'application de l'art. 93 LP au cas d'une prestation en capital sans caractère périodique.
b) Selon une jurisprudence confirmée, les prestations en capital des institutions de prévoyance professionnelle ne sont, comme les rentes, que relativement saisissables (ATF 53 III 74; ATF 60 III 226; ATF 62 III 21; ATF 63 III 77; 78 III 107; BlSchK 29/1965, p. 148 ss; ATF 113 III 15). Le fait que le capital a déjà été versé n'exclut pas, à lui seul, l'application de l'art. 93 LP (ATF 115 III 48 consid. 1b). Seul l'arrêt publié aux ATF 109 III 82 inclut dans la masse de la faillite du travailleur la créance exigible que celui-ci détient contre une institution de prévoyance en raison de contributions antérieures à sa faillite. La jurisprudence évoquée ci-dessus n'est toutefois pas déterminante, car aucun de ces arrêts ne concerne le cas d'un travailleur qui a perçu un capital de prévoyance à la suite d'une prise d'activité indépendante. A l'exception du plus récent arrêt (ATF 115 III 45 ss), qui concernait un travailleur mis à la retraite par anticipation, et du pénultième (ATF 113 III 10 ss), qui règle aussi le cas d'un débiteur prenant sa retraite, ils sont tous antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle. Or cette loi, qui a un caractère obligatoire pour les salariés (art. 2 LPP), régit, conjointement avec l'art. 331c al. 4 CO, le paiement en espèces tel que celui dont le failli a bénéficié le 28 juillet 1989. Son examen, sa genèse notamment, permet de trancher la question de l'application éventuelle de l'art. 93 LP à un versement en espèces effectué conformément aux art. 331c al. 4 CO et 30 LPP.
c) L'art. 30 LPP et l'art. 331c al. 4 CO ont une teneur pratiquement identique. Le premier régit les prestations obligatoires et le second les prestations facultatives (Message du Conseil fédéral concernant la prévoyance facultative, FF 1976 I 1277; VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII, t. I, 2, p. 130; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, § 22, No 97, p. 524). Ils instituent tous deux le droit d'obtenir l'exécution de la créance sous forme d'un versement en espèces si le travailleur n'a été affilié ou assujetti que pendant neuf mois en tout (ou, selon l'art. 331c al. 4 let. a CO, si sa créance ne représente qu'un montant insignifiant), si le travailleur quitte définitivement la Suisse, s'il s'établit à son propre compte (et, selon l'art. 30 al. 2 let. b LPP, s'il cesse aussi d'être soumis à l'assurance obligatoire) ou, enfin, s'il s'agit d'une femme, mariée ou sur le point de se marier, qui cesse d'exercer une activité lucrative. Pour s'acquitter de son obligation correspondant à la créance du travailleur, l'institution de prévoyance constitue en règle générale une créance en prestations futures ou prestation de libre passage en faveur de celui-ci (art. 331c CO et 27 LPP). Le Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de LPP, auquel renvoie le Message concernant la prévoyance facultative, c'est-à-dire l'art. 331c CO (FF 1976 I 1277), précise que "le paiement en espèces constitue une exception en soi contraire au système" (FF 1976 I 207) et que dans ce cas, "il s'agit de liquider le capital de prévoyance existant et de mettre fin à la prévoyance en cours" (FF 1976 I 209). Pour les salariés qui prennent une activité professionnelle indépendante, la loi permet "de distraire de la prévoyance professionnelle le capital-vieillesse que représente la prestation de libre passage afin, par exemple, de pouvoir en disposer pour le lancement de leur entreprise" (FF 1976 I 208).
Ainsi, selon la claire volonté du législateur, confirmée par la doctrine (JÜRG BRÜHWILER, op.cit., § 22, n. 99, p. 525), le salarié qui devient indépendant quitte, sous réserve de l'art. 3 LPP, le système de la prévoyance professionnelle obligatoire et peut exiger l'exécution de sa créance en prestations futures sous forme d'un versement en espèces, dont il dispose librement. Le capital perçu n'est plus affecté de plein droit à des buts de prévoyance. Il fait partie, sans restriction, du patrimoine de l'ayant droit: le fait qu'il soit, comme exposé sous ch. 3, cessible et qu'il échappe à l'insaisissabilité absolue prévue par l'art. 92 ch. 13 LP le confirme.
Dès lors, les espèces versées en application de l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO n'ont plus, de par la loi, le caractère d'un capital de prévoyance, c'est-à-dire affecté à l'entretien futur. Il n'est dès lors pas possible d'étendre le champ d'application de l'art. 93 LP à de tels avoirs et, par conséquent, inutile d'examiner si, en l'espèce, le failli a mélangé le capital qu'il a perçu avec le reste de son patrimoine (ATF 115 III 48 consid. 1c; SAMUEL SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, thèse Zurich, 1967, p. 65) et si, ce que nie la recourante, le calcul de la part éventuellement saisissable de la prestation en capital serait effectivement possible et applicable dans le cadre d'une faillite.
Le recours doit donc être partiellement admis et la somme de 50'000 francs doit être déclarée saisissable. | fr | Art. 92 n. 3 LEF. Condizioni alle quali un'autovettura è pignorabile. Per un venditore indipendente di giornali, un'autovettura è necessaria all'esercizio della professione ed è quindi esclusa dal pignoramento (consid. 2).
Art. 92 n. 13 e art. 93 LEF. Pignorabilità di un versamento in contanti effettuato ai sensi dell'art. 331c cpv. 4 lett. b n. 2 CO.
Il versamento in contanti effettuato a favore del lavoratore che comincia un'attività indipendente non è pignorabile: né assolutamente, secondo l'art. 92 n. 13 LEF (consid. 3), né relativamente, secondo l'art. 93 LEF (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,267 | 117 III 26 | 117 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- A la réquisition de M. C., l'Office des poursuites de Morges notifia, le 18 juillet 1988, deux commandements de payer la somme de 74'067 francs, plus accessoires, sous déduction de 12'500 francs, valeur 15 novembre 1986, à S. et à A. Tous deux formèrent opposition totale. Par prononcé du 3 novembre 1988, confirmé par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du 12 janvier 1989, le Président du Tribunal du district de Morges leva provisoirement l'opposition formée par S. Ce dernier a introduit une action en libération de dette qui est encore pendante.
Le 9 novembre 1988, M. C. requit la continuation de la poursuite contre S. Par décision du 10 avril 1989, l'Office constata qu'il n'y avait pas de biens mobiliers saisissables et saisit, en faveur de M. C. et d'autres créanciers, le salaire du poursuivi, à raison de 200 francs par mois, dès et y compris le mois d'avril 1989. Le 15 juin 1989, l'Office compléta cette mesure en saisissant, en faveur de M. C., les deux lots de copropriété (appartement et place de parc) dont le poursuivi est propriétaire à Préverenges. Ces immeubles, estimés par l'Office à 295'000 francs, sont grevés de gages pour un montant supérieur.
A l'échéance de la saisie de salaire, le 10 avril 1990, le dividende de 1'574 fr. 20 revenant à M. C. fut consigné par l'Office, jusqu'à saisie définitive. Le 11 juin 1990, le poursuivant requit à nouveau la continuation de la poursuite, en vue d'obtenir une saisie provisoire complémentaire que l'Office refusa par décision du 24 juillet 1990.
B.- Par prononcé du 10 septembre 1990, le Président du Tribunal du district de Morges, autorité cantonale inférieure de surveillance, rejeta la plainte portée par M. C. contre le refus de l'Office de procéder à une saisie complémentaire. La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité cantonale supérieure de surveillance, rejeta, par arrêt du 19 décembre 1990, le recours interjeté contre le prononcé présidentiel. Elle considéra qu'à défaut de saisie définitive, M. C. ne pouvait être considéré comme titulaire d'un acte de défaut de biens et ne pouvait dès lors exiger une saisie complémentaire.
C.- M. C. recourt au Tribunal fédéral, concluant à l'admission de sa plainte de façon que libre cours soit laissé à sa requête de saisie provisoire complémentaire.
Erwägungen
Le Tribunal fédéral rejette le recours pour les motifs suivants:
Le recourant soutient que, si le poursuivant au bénéfice d'une saisie définitive peut, à l'échéance du délai d'un an de la saisie de salaire et sous certaines conditions, requérir une saisie complémentaire pour le solde de sa créance, le bénéficiaire d'une saisie provisoire devrait, par analogie, pouvoir requérir une saisie complémentaire provisoire. Il invoque la portée générale de l'art. 83 LP qui institue, en faveur du poursuivant qui a obtenu la mainlevée provisoire, la possibilité d'obtenir la saisie provisoire.
1. Comme le poursuivi a fait usage, après la mainlevée provisoire, de son droit d'agir en libération de dette et que son action est toujours pendante, la saisie décrétée par l'Office n'est pas devenue définitive (art. 83 al. 3 LP). Elle est provisoire. Toutefois, cette saisie provisoire doit être exécutée comme une saisie définitive et peut également porter sur le salaire du poursuivi (ATF 83 III 19).
Dès la fin du siècle passé, la jurisprudence concernant l'art. 93 LP a précisé que la saisie du salaire futur du poursuivi devait être limitée à une période d'un an à compter de l'exécution de la saisie (ATF 116 III 17; ATF 98 III 14; ATF 94 III 13 et les arrêts cités). Cette limitation, instituée principalement dans l'intérêt des créanciers exclus de la saisie en cours, mais aussi dans celui du débiteur (ATF 98 III 17), a le caractère d'une règle d'ordre public.
C'est après la clôture de la poursuite que le créancier qui n'a pas été entièrement désintéressé sur le produit de la saisie de salaire ou d'une autre manière peut en introduire une nouvelle pour le solde de sa créance et faire saisir à nouveau le salaire futur du débiteur (ATF 98 III 16). En l'espèce, la poursuite ne peut être clôturée, car le sort de la créance qui la fonde n'est pas tranché. Il en est ainsi tant que l'action en libération de dette est pendante. Le recourant ne peut donc pas introduire une nouvelle poursuite pour le solde de sa créance.
2. L'introduction d'une nouvelle poursuite, par réquisition selon les art. 67, 149 al. 3 ou 158 al. 2 LP, n'est cependant pas la seule voie ouverte au créancier. La jurisprudence a créé la possibilité d'une saisie complémentaire pour tout créancier saisissant, au bénéfice d'un acte de défaut de biens provisoire, qui la requiert après la clôture du délai de participation et dans le délai d'un an dès la notification du commandement de payer dans lequel la continuation de la poursuite doit être requise (ATF 88 III 61 et les arrêts cités). Pour obtenir le bénéfice de cette institution prétorienne, le poursuivant doit être au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP.
En l'espèce, le recourant se prévaut de la saisie provisoire concrétisée par les procès-verbaux de saisie des 10 avril et 15 juin 1989. Ces actes ne valent toutefois pas acte de défaut de biens tant que la saisie n'est pas définitive (ATF 76 III 2ss). Un acte de défaut de biens définitifs n'est en effet envisageable qu'une fois la poursuite définitivement exécutée, ce qui postule la mainlevée et la saisie définitives. La délivrance d'une reconnaissance de dette (art. 149 al. 2 LP) ne saurait d'ailleurs intervenir alors que le sort de l'action en libération de dette n'est pas tranché. On ne peut non plus admettre qu'il y a acte de défaut de biens provisoire, au sens de l'art. 115 al. 2 LP, car les droits compétant au créancier en vertu de cette disposition, en particulier les possibilités de mainmise sur le patrimoine du poursuivi, seraient injustifiés tant que la créance est contestée.
Le recourant, qui n'est pas au bénéfice d'un acte de défaut de biens, ni directement, ni par équivalence, ne peut donc exiger une saisie complémentaire, qui ne peut être provisoire. | fr | Art. 83, 93 und Art. 115 SchKG; Provisorische Lohnpfändung, Nachpfändung. Die Pfändung des künftigen Lohnes ist auf die Periode eines Jahres seit dem Pfändungsvollzug beschränkt. Eine neue Betreibung und eine neue Pfändung können erst nach Abschluss der vorangegangen Betreibung für den noch ausstehenden Forderungsbetrag erfolgen (E. 1).
Eine Nachpfändung kann nicht erfolgen, solange die Pfändung provisorisch ist (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,268 | 117 III 26 | 117 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- A la réquisition de M. C., l'Office des poursuites de Morges notifia, le 18 juillet 1988, deux commandements de payer la somme de 74'067 francs, plus accessoires, sous déduction de 12'500 francs, valeur 15 novembre 1986, à S. et à A. Tous deux formèrent opposition totale. Par prononcé du 3 novembre 1988, confirmé par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du 12 janvier 1989, le Président du Tribunal du district de Morges leva provisoirement l'opposition formée par S. Ce dernier a introduit une action en libération de dette qui est encore pendante.
Le 9 novembre 1988, M. C. requit la continuation de la poursuite contre S. Par décision du 10 avril 1989, l'Office constata qu'il n'y avait pas de biens mobiliers saisissables et saisit, en faveur de M. C. et d'autres créanciers, le salaire du poursuivi, à raison de 200 francs par mois, dès et y compris le mois d'avril 1989. Le 15 juin 1989, l'Office compléta cette mesure en saisissant, en faveur de M. C., les deux lots de copropriété (appartement et place de parc) dont le poursuivi est propriétaire à Préverenges. Ces immeubles, estimés par l'Office à 295'000 francs, sont grevés de gages pour un montant supérieur.
A l'échéance de la saisie de salaire, le 10 avril 1990, le dividende de 1'574 fr. 20 revenant à M. C. fut consigné par l'Office, jusqu'à saisie définitive. Le 11 juin 1990, le poursuivant requit à nouveau la continuation de la poursuite, en vue d'obtenir une saisie provisoire complémentaire que l'Office refusa par décision du 24 juillet 1990.
B.- Par prononcé du 10 septembre 1990, le Président du Tribunal du district de Morges, autorité cantonale inférieure de surveillance, rejeta la plainte portée par M. C. contre le refus de l'Office de procéder à une saisie complémentaire. La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité cantonale supérieure de surveillance, rejeta, par arrêt du 19 décembre 1990, le recours interjeté contre le prononcé présidentiel. Elle considéra qu'à défaut de saisie définitive, M. C. ne pouvait être considéré comme titulaire d'un acte de défaut de biens et ne pouvait dès lors exiger une saisie complémentaire.
C.- M. C. recourt au Tribunal fédéral, concluant à l'admission de sa plainte de façon que libre cours soit laissé à sa requête de saisie provisoire complémentaire.
Erwägungen
Le Tribunal fédéral rejette le recours pour les motifs suivants:
Le recourant soutient que, si le poursuivant au bénéfice d'une saisie définitive peut, à l'échéance du délai d'un an de la saisie de salaire et sous certaines conditions, requérir une saisie complémentaire pour le solde de sa créance, le bénéficiaire d'une saisie provisoire devrait, par analogie, pouvoir requérir une saisie complémentaire provisoire. Il invoque la portée générale de l'art. 83 LP qui institue, en faveur du poursuivant qui a obtenu la mainlevée provisoire, la possibilité d'obtenir la saisie provisoire.
1. Comme le poursuivi a fait usage, après la mainlevée provisoire, de son droit d'agir en libération de dette et que son action est toujours pendante, la saisie décrétée par l'Office n'est pas devenue définitive (art. 83 al. 3 LP). Elle est provisoire. Toutefois, cette saisie provisoire doit être exécutée comme une saisie définitive et peut également porter sur le salaire du poursuivi (ATF 83 III 19).
Dès la fin du siècle passé, la jurisprudence concernant l'art. 93 LP a précisé que la saisie du salaire futur du poursuivi devait être limitée à une période d'un an à compter de l'exécution de la saisie (ATF 116 III 17; ATF 98 III 14; ATF 94 III 13 et les arrêts cités). Cette limitation, instituée principalement dans l'intérêt des créanciers exclus de la saisie en cours, mais aussi dans celui du débiteur (ATF 98 III 17), a le caractère d'une règle d'ordre public.
C'est après la clôture de la poursuite que le créancier qui n'a pas été entièrement désintéressé sur le produit de la saisie de salaire ou d'une autre manière peut en introduire une nouvelle pour le solde de sa créance et faire saisir à nouveau le salaire futur du débiteur (ATF 98 III 16). En l'espèce, la poursuite ne peut être clôturée, car le sort de la créance qui la fonde n'est pas tranché. Il en est ainsi tant que l'action en libération de dette est pendante. Le recourant ne peut donc pas introduire une nouvelle poursuite pour le solde de sa créance.
2. L'introduction d'une nouvelle poursuite, par réquisition selon les art. 67, 149 al. 3 ou 158 al. 2 LP, n'est cependant pas la seule voie ouverte au créancier. La jurisprudence a créé la possibilité d'une saisie complémentaire pour tout créancier saisissant, au bénéfice d'un acte de défaut de biens provisoire, qui la requiert après la clôture du délai de participation et dans le délai d'un an dès la notification du commandement de payer dans lequel la continuation de la poursuite doit être requise (ATF 88 III 61 et les arrêts cités). Pour obtenir le bénéfice de cette institution prétorienne, le poursuivant doit être au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP.
En l'espèce, le recourant se prévaut de la saisie provisoire concrétisée par les procès-verbaux de saisie des 10 avril et 15 juin 1989. Ces actes ne valent toutefois pas acte de défaut de biens tant que la saisie n'est pas définitive (ATF 76 III 2ss). Un acte de défaut de biens définitifs n'est en effet envisageable qu'une fois la poursuite définitivement exécutée, ce qui postule la mainlevée et la saisie définitives. La délivrance d'une reconnaissance de dette (art. 149 al. 2 LP) ne saurait d'ailleurs intervenir alors que le sort de l'action en libération de dette n'est pas tranché. On ne peut non plus admettre qu'il y a acte de défaut de biens provisoire, au sens de l'art. 115 al. 2 LP, car les droits compétant au créancier en vertu de cette disposition, en particulier les possibilités de mainmise sur le patrimoine du poursuivi, seraient injustifiés tant que la créance est contestée.
Le recourant, qui n'est pas au bénéfice d'un acte de défaut de biens, ni directement, ni par équivalence, ne peut donc exiger une saisie complémentaire, qui ne peut être provisoire. | fr | Art. 83, 93 et art. 115 LP; saisie provisoire de salaire, saisie complémentaire. La saisie du salaire futur est limitée à une période d'un an dès l'exécution de la saisie. Une nouvelle poursuite et une nouvelle saisie ne peuvent intervenir, pour le solde de la créance, qu'après la clôture de la poursuite précédente (consid. 1).
Une saisie complémentaire ne peut avoir lieu tant que la saisie est provisoire (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,269 | 117 III 26 | 117 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- A la réquisition de M. C., l'Office des poursuites de Morges notifia, le 18 juillet 1988, deux commandements de payer la somme de 74'067 francs, plus accessoires, sous déduction de 12'500 francs, valeur 15 novembre 1986, à S. et à A. Tous deux formèrent opposition totale. Par prononcé du 3 novembre 1988, confirmé par arrêt de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du 12 janvier 1989, le Président du Tribunal du district de Morges leva provisoirement l'opposition formée par S. Ce dernier a introduit une action en libération de dette qui est encore pendante.
Le 9 novembre 1988, M. C. requit la continuation de la poursuite contre S. Par décision du 10 avril 1989, l'Office constata qu'il n'y avait pas de biens mobiliers saisissables et saisit, en faveur de M. C. et d'autres créanciers, le salaire du poursuivi, à raison de 200 francs par mois, dès et y compris le mois d'avril 1989. Le 15 juin 1989, l'Office compléta cette mesure en saisissant, en faveur de M. C., les deux lots de copropriété (appartement et place de parc) dont le poursuivi est propriétaire à Préverenges. Ces immeubles, estimés par l'Office à 295'000 francs, sont grevés de gages pour un montant supérieur.
A l'échéance de la saisie de salaire, le 10 avril 1990, le dividende de 1'574 fr. 20 revenant à M. C. fut consigné par l'Office, jusqu'à saisie définitive. Le 11 juin 1990, le poursuivant requit à nouveau la continuation de la poursuite, en vue d'obtenir une saisie provisoire complémentaire que l'Office refusa par décision du 24 juillet 1990.
B.- Par prononcé du 10 septembre 1990, le Président du Tribunal du district de Morges, autorité cantonale inférieure de surveillance, rejeta la plainte portée par M. C. contre le refus de l'Office de procéder à une saisie complémentaire. La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, autorité cantonale supérieure de surveillance, rejeta, par arrêt du 19 décembre 1990, le recours interjeté contre le prononcé présidentiel. Elle considéra qu'à défaut de saisie définitive, M. C. ne pouvait être considéré comme titulaire d'un acte de défaut de biens et ne pouvait dès lors exiger une saisie complémentaire.
C.- M. C. recourt au Tribunal fédéral, concluant à l'admission de sa plainte de façon que libre cours soit laissé à sa requête de saisie provisoire complémentaire.
Erwägungen
Le Tribunal fédéral rejette le recours pour les motifs suivants:
Le recourant soutient que, si le poursuivant au bénéfice d'une saisie définitive peut, à l'échéance du délai d'un an de la saisie de salaire et sous certaines conditions, requérir une saisie complémentaire pour le solde de sa créance, le bénéficiaire d'une saisie provisoire devrait, par analogie, pouvoir requérir une saisie complémentaire provisoire. Il invoque la portée générale de l'art. 83 LP qui institue, en faveur du poursuivant qui a obtenu la mainlevée provisoire, la possibilité d'obtenir la saisie provisoire.
1. Comme le poursuivi a fait usage, après la mainlevée provisoire, de son droit d'agir en libération de dette et que son action est toujours pendante, la saisie décrétée par l'Office n'est pas devenue définitive (art. 83 al. 3 LP). Elle est provisoire. Toutefois, cette saisie provisoire doit être exécutée comme une saisie définitive et peut également porter sur le salaire du poursuivi (ATF 83 III 19).
Dès la fin du siècle passé, la jurisprudence concernant l'art. 93 LP a précisé que la saisie du salaire futur du poursuivi devait être limitée à une période d'un an à compter de l'exécution de la saisie (ATF 116 III 17; ATF 98 III 14; ATF 94 III 13 et les arrêts cités). Cette limitation, instituée principalement dans l'intérêt des créanciers exclus de la saisie en cours, mais aussi dans celui du débiteur (ATF 98 III 17), a le caractère d'une règle d'ordre public.
C'est après la clôture de la poursuite que le créancier qui n'a pas été entièrement désintéressé sur le produit de la saisie de salaire ou d'une autre manière peut en introduire une nouvelle pour le solde de sa créance et faire saisir à nouveau le salaire futur du débiteur (ATF 98 III 16). En l'espèce, la poursuite ne peut être clôturée, car le sort de la créance qui la fonde n'est pas tranché. Il en est ainsi tant que l'action en libération de dette est pendante. Le recourant ne peut donc pas introduire une nouvelle poursuite pour le solde de sa créance.
2. L'introduction d'une nouvelle poursuite, par réquisition selon les art. 67, 149 al. 3 ou 158 al. 2 LP, n'est cependant pas la seule voie ouverte au créancier. La jurisprudence a créé la possibilité d'une saisie complémentaire pour tout créancier saisissant, au bénéfice d'un acte de défaut de biens provisoire, qui la requiert après la clôture du délai de participation et dans le délai d'un an dès la notification du commandement de payer dans lequel la continuation de la poursuite doit être requise (ATF 88 III 61 et les arrêts cités). Pour obtenir le bénéfice de cette institution prétorienne, le poursuivant doit être au bénéfice d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens conformément à l'art. 115 LP.
En l'espèce, le recourant se prévaut de la saisie provisoire concrétisée par les procès-verbaux de saisie des 10 avril et 15 juin 1989. Ces actes ne valent toutefois pas acte de défaut de biens tant que la saisie n'est pas définitive (ATF 76 III 2ss). Un acte de défaut de biens définitifs n'est en effet envisageable qu'une fois la poursuite définitivement exécutée, ce qui postule la mainlevée et la saisie définitives. La délivrance d'une reconnaissance de dette (art. 149 al. 2 LP) ne saurait d'ailleurs intervenir alors que le sort de l'action en libération de dette n'est pas tranché. On ne peut non plus admettre qu'il y a acte de défaut de biens provisoire, au sens de l'art. 115 al. 2 LP, car les droits compétant au créancier en vertu de cette disposition, en particulier les possibilités de mainmise sur le patrimoine du poursuivi, seraient injustifiés tant que la créance est contestée.
Le recourant, qui n'est pas au bénéfice d'un acte de défaut de biens, ni directement, ni par équivalence, ne peut donc exiger une saisie complémentaire, qui ne peut être provisoire. | fr | Art. 83, 93 e 115 LEF; pignoramento provvisorio di salario, pignoramento complementare. Il pignoramento del salario futuro è limitato a un periodo di un anno dal momento in cui il pignoramento è eseguito. Una nuova esecuzione e un nuovo pignoramento per la parte del credito rimasta scoperta possono aver luogo solo dopo che sia stata conclusa l'esecuzione precedente (consid. 1).
Un pignoramento complementare non può intervenire fintantoché il pignoramento sia provvisorio (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,270 | 117 III 29 | 117 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Le 10 juillet 1989, The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (ci-après: HSBC) requit la continuation de la poursuite No 89025.532 S contre Khalil J. Ghattas. Le 8 novembre 1989, l'office expédia au registre foncier une réquisition d'annotation d'une restriction du droit d'aliéner la parcelle 13142 de la commune de Meyrin, droit de superficie inscrit au nom de la société IBC S.A.
Le 9 février 1990, l'office adressa à HSBC et à d'autres créanciers de Ghattas le procès-verbal de saisie pour la série 89025.532 S. Sous No 46, ce procès-verbal mentionne la parcelle 13142 de Meyrin comme immeuble saisi, "inscrit au nom de IBC S.A., mais appartenant à M. Khalil Ghattas".
B.- Le 19 février 1990, IBC S.A. porta plainte contre la saisie de l'immeuble inscrit à son nom au registre foncier. Elle reprocha à l'office d'avoir fait porter la saisie sur un bien qui lui appartient alors que les poursuites visent Khalil Ghattas. Elle contesta former une unité économique avec celui-ci car, s'il détient la quasi-totalité du capital-actions de IBC S.A., cette société possède une activité propre et des engagements à l'égard de tiers. IBC S.A. conclut à l'annulation de la saisie portant sur son immeuble de Meyrin. Ultérieurement, elle compléta sa plainte et les créanciers, notamment HSBC, eurent l'occasion de déposer des déterminations sur la plainte et ses compléments.
Par décision du 26 septembre 1990, l'autorité cantonale de surveillance admit la plainte, constata la nullité de la saisie de l'objet inventorié sous No 46 du procès-verbal de saisie dans la série No 89025.532, savoir la parcelle 13142 de Meyrin, et ordonna la levée immédiate de cette saisie. Elle considéra que l'office ne pouvait saisir que les biens appartenant au débiteur, sous réserve du cas où l'identité économique entre débiteur poursuivi et tiers propriétaire du bien saisi n'est ni contestable, ni sérieusement contestée, que l'identité économique entre IBC S.A. et Khalil Ghattas n'avait pas été rendue vraisemblable et qu'au surplus, il fallait s'en tenir strictement à l'identité juridique et faire abstraction de la réalité économique alléguée lorsque le tiers a son domicile en Suisse et y est soumis à la poursuite par voie de faillite, comme c'est le cas pour IBC S.A.
C.- HSBC recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à ce qu'il soit constaté que la saisie intervenue est conforme au droit fédéral.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Khalil Ghattas conclut au rejet du recours.
IBC S.A. le juge téméraire et conclut à son rejet dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante soutient que la décision entreprise viole les art. 91 al. 1 et 95 LP ainsi que l'art. 10 ORI. Elle fait valoir que la loi a admis la saisie de biens se trouvant en mains de tiers et que la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire, de façon à éviter que le débiteur récalcitrant empêche le créancier d'exercer la mainmise prévue par le droit de l'exécution forcée. C'est uniquement si les droits préférables du tiers détenteur du bien à saisir sont évidents et incontestables que la saisie devra être refusée. La recourante reproche surtout à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu les circonstances qui permettent de mettre en doute la réelle existence du droit de propriété de la société IBC S.A. sur l'immeuble saisi. Elle y voit un abus du pouvoir d'appréciation qui violerait l'art. 8 CC.
Si la loi n'en dispose pas autrement, le débiteur ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (art. 91, 197 LP). Cela n'exclut pas la saisie de biens se trouvant aux mains de tiers et la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire (art. 95 al. 3 et 109 LP).
Lorsque, comme en l'espèce la saisie contestée porte sur un immeuble, on ne peut s'en tenir, comme en matière mobilière, à la présomption de propriété qui découle de la possession (art. 930 CC). L'état des droits sur les immeubles est donné par le registre foncier (art. 942 CC) et une norme spéciale, l'art. 10 ORI, précise les hypothèses dans lesquelles les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur peuvent être saisis. Dans ce cas, la saisie est possible lorsque le créancier rend vraisemblable que, par occupation, succession, expropriation ou jugement, le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (art. 656 al. 2 CC) ou qu'en vertu du régime matrimonial, l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi ou encore que l'inscription au registre foncier est inexacte. Selon la jurisprudence, cette dernière hypothèse doit être entendue dans un sens large, car l'art. 10 ORI tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier (ATF 114 III 90 consid. 3a). Il suffit que l'inexactitude soit rendue vraisemblable (ATF 55 III 58).
Selon la décision entreprise, la recourante "n'a pas apporté un commencement de preuve de nature à ébranler la présomption selon laquelle l'inscription au registre foncier serait contraire à la réalité". Cette affirmation paraît en contradiction avec celle de la société IBC S.A. elle-même qui, dans sa plainte du 19 février 1990 déjà, expose, sous chiffre 2, que le débiteur Ghattas détient la quasi-totalité du capital-actions d'IBC S.A. Ce point de fait a été souligné par la recourante dans ses déterminations adressées à l'autorité de surveillance les 12 mars et 25 avril 1990. Il est confirmé par IBC S.A. dans sa réponse au recours.
Toutefois, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou qu'il y ait lieu de rectifier d'office une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ).
En l'espèce, on ne peut parler d'une inadvertance, car l'autorité de surveillance n'a pas ignoré, mal lu, transcrit inexactement ou incomplètement une pièce versée au dossier à titre de preuve (ATF 109 II 162 consid. 2b) et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas.
On doit aussi se demander s'il y a eu violation des dispositions fédérales en matière de preuve. La recourante invoque un abus du pouvoir d'appréciation qui constituerait une violation de l'art. 8 CC. Certes, cette disposition s'applique par analogie à la procédure de plainte et elle garantit aux parties le droit à l'administration de moyens de preuve propres à établir des faits pertinents et contestés. Mais le droit à la preuve découlant de cette norme fédérale ne régit pas l'appréciation des preuves qui, elle, relève du droit cantonal de procédure (ATF 105 III 116 consid. 5b et les arrêts cités) dont l'éventuelle violation ne peut être invoquée que dans un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 110 III 117 consid. 2; ATF 105 III 34). Et le présent recours ne remplit pas les conditions de recevabilité posées par la loi pour le recours de droit public.
En définitive, il faut donc s'en tenir aux faits tels qu'ils ont été appréciés par l'autorité cantonale de surveillance.
4. Si, conformément au jugement attaqué, il n'existe aucun indice d'identité économique entre le débiteur et IBC S.A., ni aucune circonstance de nature à renverser la présomption découlant de l'inscription au registre foncier, la saisie de l'immeuble inscrit au nom d'IBC S.A., en application de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI et dans le cadre d'une poursuite contre Khalil J. Ghattas, est injustifiée (ATF 55 III 58). C'est à bon droit qu'elle a été annulée par la décision entreprise et le recours doit donc être rejeté. | fr | Art. 10 VZG; Pfändung eines im Grundbuch auf den Namen eines Dritten, nicht des Schuldners, eingetragenen Grundstückes. Die in Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 VZG vorgesehene Voraussetzung der unrichtigen Eintragung im Grundbuch muss in einem weiten Sinne verstanden werden: es genügt, wenn die Unrichtigkeit glaubhaft gemacht wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,271 | 117 III 29 | 117 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Le 10 juillet 1989, The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (ci-après: HSBC) requit la continuation de la poursuite No 89025.532 S contre Khalil J. Ghattas. Le 8 novembre 1989, l'office expédia au registre foncier une réquisition d'annotation d'une restriction du droit d'aliéner la parcelle 13142 de la commune de Meyrin, droit de superficie inscrit au nom de la société IBC S.A.
Le 9 février 1990, l'office adressa à HSBC et à d'autres créanciers de Ghattas le procès-verbal de saisie pour la série 89025.532 S. Sous No 46, ce procès-verbal mentionne la parcelle 13142 de Meyrin comme immeuble saisi, "inscrit au nom de IBC S.A., mais appartenant à M. Khalil Ghattas".
B.- Le 19 février 1990, IBC S.A. porta plainte contre la saisie de l'immeuble inscrit à son nom au registre foncier. Elle reprocha à l'office d'avoir fait porter la saisie sur un bien qui lui appartient alors que les poursuites visent Khalil Ghattas. Elle contesta former une unité économique avec celui-ci car, s'il détient la quasi-totalité du capital-actions de IBC S.A., cette société possède une activité propre et des engagements à l'égard de tiers. IBC S.A. conclut à l'annulation de la saisie portant sur son immeuble de Meyrin. Ultérieurement, elle compléta sa plainte et les créanciers, notamment HSBC, eurent l'occasion de déposer des déterminations sur la plainte et ses compléments.
Par décision du 26 septembre 1990, l'autorité cantonale de surveillance admit la plainte, constata la nullité de la saisie de l'objet inventorié sous No 46 du procès-verbal de saisie dans la série No 89025.532, savoir la parcelle 13142 de Meyrin, et ordonna la levée immédiate de cette saisie. Elle considéra que l'office ne pouvait saisir que les biens appartenant au débiteur, sous réserve du cas où l'identité économique entre débiteur poursuivi et tiers propriétaire du bien saisi n'est ni contestable, ni sérieusement contestée, que l'identité économique entre IBC S.A. et Khalil Ghattas n'avait pas été rendue vraisemblable et qu'au surplus, il fallait s'en tenir strictement à l'identité juridique et faire abstraction de la réalité économique alléguée lorsque le tiers a son domicile en Suisse et y est soumis à la poursuite par voie de faillite, comme c'est le cas pour IBC S.A.
C.- HSBC recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à ce qu'il soit constaté que la saisie intervenue est conforme au droit fédéral.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Khalil Ghattas conclut au rejet du recours.
IBC S.A. le juge téméraire et conclut à son rejet dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante soutient que la décision entreprise viole les art. 91 al. 1 et 95 LP ainsi que l'art. 10 ORI. Elle fait valoir que la loi a admis la saisie de biens se trouvant en mains de tiers et que la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire, de façon à éviter que le débiteur récalcitrant empêche le créancier d'exercer la mainmise prévue par le droit de l'exécution forcée. C'est uniquement si les droits préférables du tiers détenteur du bien à saisir sont évidents et incontestables que la saisie devra être refusée. La recourante reproche surtout à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu les circonstances qui permettent de mettre en doute la réelle existence du droit de propriété de la société IBC S.A. sur l'immeuble saisi. Elle y voit un abus du pouvoir d'appréciation qui violerait l'art. 8 CC.
Si la loi n'en dispose pas autrement, le débiteur ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (art. 91, 197 LP). Cela n'exclut pas la saisie de biens se trouvant aux mains de tiers et la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire (art. 95 al. 3 et 109 LP).
Lorsque, comme en l'espèce la saisie contestée porte sur un immeuble, on ne peut s'en tenir, comme en matière mobilière, à la présomption de propriété qui découle de la possession (art. 930 CC). L'état des droits sur les immeubles est donné par le registre foncier (art. 942 CC) et une norme spéciale, l'art. 10 ORI, précise les hypothèses dans lesquelles les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur peuvent être saisis. Dans ce cas, la saisie est possible lorsque le créancier rend vraisemblable que, par occupation, succession, expropriation ou jugement, le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (art. 656 al. 2 CC) ou qu'en vertu du régime matrimonial, l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi ou encore que l'inscription au registre foncier est inexacte. Selon la jurisprudence, cette dernière hypothèse doit être entendue dans un sens large, car l'art. 10 ORI tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier (ATF 114 III 90 consid. 3a). Il suffit que l'inexactitude soit rendue vraisemblable (ATF 55 III 58).
Selon la décision entreprise, la recourante "n'a pas apporté un commencement de preuve de nature à ébranler la présomption selon laquelle l'inscription au registre foncier serait contraire à la réalité". Cette affirmation paraît en contradiction avec celle de la société IBC S.A. elle-même qui, dans sa plainte du 19 février 1990 déjà, expose, sous chiffre 2, que le débiteur Ghattas détient la quasi-totalité du capital-actions d'IBC S.A. Ce point de fait a été souligné par la recourante dans ses déterminations adressées à l'autorité de surveillance les 12 mars et 25 avril 1990. Il est confirmé par IBC S.A. dans sa réponse au recours.
Toutefois, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou qu'il y ait lieu de rectifier d'office une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ).
En l'espèce, on ne peut parler d'une inadvertance, car l'autorité de surveillance n'a pas ignoré, mal lu, transcrit inexactement ou incomplètement une pièce versée au dossier à titre de preuve (ATF 109 II 162 consid. 2b) et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas.
On doit aussi se demander s'il y a eu violation des dispositions fédérales en matière de preuve. La recourante invoque un abus du pouvoir d'appréciation qui constituerait une violation de l'art. 8 CC. Certes, cette disposition s'applique par analogie à la procédure de plainte et elle garantit aux parties le droit à l'administration de moyens de preuve propres à établir des faits pertinents et contestés. Mais le droit à la preuve découlant de cette norme fédérale ne régit pas l'appréciation des preuves qui, elle, relève du droit cantonal de procédure (ATF 105 III 116 consid. 5b et les arrêts cités) dont l'éventuelle violation ne peut être invoquée que dans un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 110 III 117 consid. 2; ATF 105 III 34). Et le présent recours ne remplit pas les conditions de recevabilité posées par la loi pour le recours de droit public.
En définitive, il faut donc s'en tenir aux faits tels qu'ils ont été appréciés par l'autorité cantonale de surveillance.
4. Si, conformément au jugement attaqué, il n'existe aucun indice d'identité économique entre le débiteur et IBC S.A., ni aucune circonstance de nature à renverser la présomption découlant de l'inscription au registre foncier, la saisie de l'immeuble inscrit au nom d'IBC S.A., en application de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI et dans le cadre d'une poursuite contre Khalil J. Ghattas, est injustifiée (ATF 55 III 58). C'est à bon droit qu'elle a été annulée par la décision entreprise et le recours doit donc être rejeté. | fr | Art. 10 ORI; saisie d'un immeuble inscrit au registre foncier au nom d'un tiers non débiteur. L'hypothèse visée par l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI - cas de l'inscription inexacte au registre foncier - doit être entendue dans un sens large: il suffit que l'inexactitude soit rendue vraisemblable. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,272 | 117 III 29 | 117 III 29
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Le 10 juillet 1989, The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (ci-après: HSBC) requit la continuation de la poursuite No 89025.532 S contre Khalil J. Ghattas. Le 8 novembre 1989, l'office expédia au registre foncier une réquisition d'annotation d'une restriction du droit d'aliéner la parcelle 13142 de la commune de Meyrin, droit de superficie inscrit au nom de la société IBC S.A.
Le 9 février 1990, l'office adressa à HSBC et à d'autres créanciers de Ghattas le procès-verbal de saisie pour la série 89025.532 S. Sous No 46, ce procès-verbal mentionne la parcelle 13142 de Meyrin comme immeuble saisi, "inscrit au nom de IBC S.A., mais appartenant à M. Khalil Ghattas".
B.- Le 19 février 1990, IBC S.A. porta plainte contre la saisie de l'immeuble inscrit à son nom au registre foncier. Elle reprocha à l'office d'avoir fait porter la saisie sur un bien qui lui appartient alors que les poursuites visent Khalil Ghattas. Elle contesta former une unité économique avec celui-ci car, s'il détient la quasi-totalité du capital-actions de IBC S.A., cette société possède une activité propre et des engagements à l'égard de tiers. IBC S.A. conclut à l'annulation de la saisie portant sur son immeuble de Meyrin. Ultérieurement, elle compléta sa plainte et les créanciers, notamment HSBC, eurent l'occasion de déposer des déterminations sur la plainte et ses compléments.
Par décision du 26 septembre 1990, l'autorité cantonale de surveillance admit la plainte, constata la nullité de la saisie de l'objet inventorié sous No 46 du procès-verbal de saisie dans la série No 89025.532, savoir la parcelle 13142 de Meyrin, et ordonna la levée immédiate de cette saisie. Elle considéra que l'office ne pouvait saisir que les biens appartenant au débiteur, sous réserve du cas où l'identité économique entre débiteur poursuivi et tiers propriétaire du bien saisi n'est ni contestable, ni sérieusement contestée, que l'identité économique entre IBC S.A. et Khalil Ghattas n'avait pas été rendue vraisemblable et qu'au surplus, il fallait s'en tenir strictement à l'identité juridique et faire abstraction de la réalité économique alléguée lorsque le tiers a son domicile en Suisse et y est soumis à la poursuite par voie de faillite, comme c'est le cas pour IBC S.A.
C.- HSBC recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à ce qu'il soit constaté que la saisie intervenue est conforme au droit fédéral.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Khalil Ghattas conclut au rejet du recours.
IBC S.A. le juge téméraire et conclut à son rejet dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante soutient que la décision entreprise viole les art. 91 al. 1 et 95 LP ainsi que l'art. 10 ORI. Elle fait valoir que la loi a admis la saisie de biens se trouvant en mains de tiers et que la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire, de façon à éviter que le débiteur récalcitrant empêche le créancier d'exercer la mainmise prévue par le droit de l'exécution forcée. C'est uniquement si les droits préférables du tiers détenteur du bien à saisir sont évidents et incontestables que la saisie devra être refusée. La recourante reproche surtout à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu les circonstances qui permettent de mettre en doute la réelle existence du droit de propriété de la société IBC S.A. sur l'immeuble saisi. Elle y voit un abus du pouvoir d'appréciation qui violerait l'art. 8 CC.
Si la loi n'en dispose pas autrement, le débiteur ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (art. 91, 197 LP). Cela n'exclut pas la saisie de biens se trouvant aux mains de tiers et la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire (art. 95 al. 3 et 109 LP).
Lorsque, comme en l'espèce la saisie contestée porte sur un immeuble, on ne peut s'en tenir, comme en matière mobilière, à la présomption de propriété qui découle de la possession (art. 930 CC). L'état des droits sur les immeubles est donné par le registre foncier (art. 942 CC) et une norme spéciale, l'art. 10 ORI, précise les hypothèses dans lesquelles les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur peuvent être saisis. Dans ce cas, la saisie est possible lorsque le créancier rend vraisemblable que, par occupation, succession, expropriation ou jugement, le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (art. 656 al. 2 CC) ou qu'en vertu du régime matrimonial, l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi ou encore que l'inscription au registre foncier est inexacte. Selon la jurisprudence, cette dernière hypothèse doit être entendue dans un sens large, car l'art. 10 ORI tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier (ATF 114 III 90 consid. 3a). Il suffit que l'inexactitude soit rendue vraisemblable (ATF 55 III 58).
Selon la décision entreprise, la recourante "n'a pas apporté un commencement de preuve de nature à ébranler la présomption selon laquelle l'inscription au registre foncier serait contraire à la réalité". Cette affirmation paraît en contradiction avec celle de la société IBC S.A. elle-même qui, dans sa plainte du 19 février 1990 déjà, expose, sous chiffre 2, que le débiteur Ghattas détient la quasi-totalité du capital-actions d'IBC S.A. Ce point de fait a été souligné par la recourante dans ses déterminations adressées à l'autorité de surveillance les 12 mars et 25 avril 1990. Il est confirmé par IBC S.A. dans sa réponse au recours.
Toutefois, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou qu'il y ait lieu de rectifier d'office une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ).
En l'espèce, on ne peut parler d'une inadvertance, car l'autorité de surveillance n'a pas ignoré, mal lu, transcrit inexactement ou incomplètement une pièce versée au dossier à titre de preuve (ATF 109 II 162 consid. 2b) et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas.
On doit aussi se demander s'il y a eu violation des dispositions fédérales en matière de preuve. La recourante invoque un abus du pouvoir d'appréciation qui constituerait une violation de l'art. 8 CC. Certes, cette disposition s'applique par analogie à la procédure de plainte et elle garantit aux parties le droit à l'administration de moyens de preuve propres à établir des faits pertinents et contestés. Mais le droit à la preuve découlant de cette norme fédérale ne régit pas l'appréciation des preuves qui, elle, relève du droit cantonal de procédure (ATF 105 III 116 consid. 5b et les arrêts cités) dont l'éventuelle violation ne peut être invoquée que dans un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 110 III 117 consid. 2; ATF 105 III 34). Et le présent recours ne remplit pas les conditions de recevabilité posées par la loi pour le recours de droit public.
En définitive, il faut donc s'en tenir aux faits tels qu'ils ont été appréciés par l'autorité cantonale de surveillance.
4. Si, conformément au jugement attaqué, il n'existe aucun indice d'identité économique entre le débiteur et IBC S.A., ni aucune circonstance de nature à renverser la présomption découlant de l'inscription au registre foncier, la saisie de l'immeuble inscrit au nom d'IBC S.A., en application de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI et dans le cadre d'une poursuite contre Khalil J. Ghattas, est injustifiée (ATF 55 III 58). C'est à bon droit qu'elle a été annulée par la décision entreprise et le recours doit donc être rejeté. | fr | Art. 10 RFF; pignoramento di un immobile iscritto nel registro fondiario sotto il nome di un terzo non debitore. L'ipotesi contemplata dell'art. 10 cpv. 1 n. 3 RFF - iscrizione errata nel registro fondiario - va intesa in senso ampio: è sufficiente che l'inesattezza sia resa verosimile. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,273 | 117 III 33 | 117 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
A.- In der von der Sparkasse Sp. eingeleiteten Betreibung auf Grundpfandverwertung liess das Betreibungsamt Zürich 7 am 5. April 1990 dem Schuldner Ch. auf dem Rechtshilfeweg den Zahlungsbefehl zustellen. Da die Gläubigerin gestützt auf Art. 806 ZGB die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet- und Pachtzinse verlangt hatte, ordnete das Betreibungsamt bezüglich der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften die Mietzinssperre an.
Der Schuldner beschwerte sich beim Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl wie auch die amtliche Verwaltung der Liegenschaften mit Einzug der Miet- und Pachtzinse seien aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat mit Beschluss vom 20. Juni 1990 auf die Beschwerde mit der Begründung, die Rügen des Beschwerdeführers seien materiellrechtlicher Natur, nicht ein. Hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der amtlichen Verwaltung verwies sie auf den abweisenden Entscheid ihres Vorsitzenden vom 27. April 1990.
Dem Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragte der Schuldner die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses und die Gutheissung der Beschwerde, und er verlangte die Aufhebung der Mietzinssperre mit rückwirkender Kraft. Mit Beschluss vom 20. Dezember 1990 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni 1990.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs des Schuldners Ch., mit welchem er die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und - mit rückwirkender Kraft - der Mietzinssperre beantragt hatte, ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Streitig ist nur, ob die Mietzinssperre, die im Rahmen der Betreibung auf Grundpfandverwertung angeordnet worden ist, gegen Bundesrecht verstosse und deshalb rückwirkend auf den 5. April 1990 aufgehoben werden müsse.
Fest steht, dass Ch. als Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften Rechtsvorschlag erhoben hat; er bestreitet sowohl das Pfandrecht als auch die Forderung, die von seiten der Gläubigerin mit verfallenen Kapitalzinsen begründet wird, bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf diese Forderung. Das ist bereits Gegenstand eines bei den zürcherischen Gerichten hängigen Prozesses.
Im vorliegenden Rekursverfahren bestreitet der Rekurrent, dass die Verwaltung der Liegenschaften durch das Betreibungsamt und die Mietzinssperre auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Deshalb dürften die Bestimmungen der Art. 91 ff. VZG nicht angewandt werden und müsse die Verfügung des Betreibungsamtes wieder aufgehoben werden.
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat zutreffend festgestellt, dass die vom Bundesgericht erlassene Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken, um deren Anwendung es im vorliegenden Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung geht (vgl. Art. 85 ff. VZG), sich - wie schon der Ingress zur Verordnung erkennen lässt - auf die Kompetenznorm von Art. 15 SchKG stützt. Die Verordnung steht seit mehr als siebzig Jahren in Kraft und hat entsprechend unumstrittene Gesetzeskraft erlangt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 52 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 53; vgl. auch BGE 88 III 44).
Richtig ist zwar, dass Art. 15 Abs. 2 SchKG dem Bundesgericht nur die Kompetenz zum Erlass der zur Vollziehung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs notwendigen Verordnungen und Reglemente einräumt. Indessen hat es sich bei der Einführung und Vollziehung des Gesetzes gezeigt, dass dieses unter anderem bezüglich der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 bis 158 SchKG) derart lückenhaft ist, dass sich - mit Bedacht auf die Systematik des Gesetzes und den damit angestrebten Zweck - eine Einzelfragen der Zwangsverwertung von Grundstücken beantwortende Ergänzung aufdrängte. Die Geltung der hiezu vom Bundesgericht erlassenen Verordnung ist denn auch kaum je in Zweifel gezogen worden. Zu Art. 91 ff. VZG im besonderen, die Miet- und Pachtzinse betreffend, sind schon kurze Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung Urteile des Bundesgerichts ergangen (BGE 49 III 169 ff., BGE 61 III 71 ff., 64 III 197 ff.).
Im übrigen haben sich sowohl die betreibende Gläubigerin als auch die Vorinstanz zudem auf Art. 806 ZGB berufen, was rechtens ist (BGE 71 III 158 E. 4). Die Behauptung des Rekurrenten, dass die angeordnete Miet- und Pachtzinssperre der gesetzlichen Grundlage ermangle, erweist sich auch im Hinblick auf diese Vorschrift als verfehlt.
3. Soweit der Rekurrent auch noch etwas aus Art. 16 VZG zu seinen Gunsten herzuleiten versucht, übersieht er, dass diese Bestimmung im Rahmen der Betreibung auf Pfändung gilt. Demgegenüber kann sich in der Betreibung auf Pfandverwertung, die verfahrensmässig bereits einen Schritt weitergeht, schon im Augenblick, wo das Betreibungsbegehren gestellt wird, eine Miet- und Pachtzinssperre aufdrängen (Art. 91 und 94 VZG).
Art. 16 VZG kann zwar sinngemäss auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung zum Zuge kommen, sobald das Verwertungsbegehren gestellt ist (BGE 64 III 199 f. E. 1). Das ändert aber nichts daran, dass insbesondere zur Sicherung der Rechte des Grundpfandgläubigers - die freilich bestritten sein mögen - nach Massgabe von Art. 806 ZGB und in Befolgung der Vorschriften von Art. 91 und 94 VZG schon vorher eine Miet- und Pachtzinssperre angeordnet werden darf. Diese macht nur einen Teil der vom Schuldner bzw. vom Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaft zu duldenden Eingriffe aus, wie sie nach Stellung des Verwertungsbegehrens in umfassenderer Weise erfolgen (BGE 64 III 202).
Dass diese Ordnung der sachlichen Berechtigung ermangelte, wie der Rekurrent vorbringt, kann nicht behauptet werden und folgt auch nicht aus dem vorliegenden Sachverhalt. Obwohl Missbrauch sich nie völlig ausschliessen lässt, bietet die Verwaltung der Miet- und Pachtzinse durch das Betreibungsamt Gewähr für den Eigentümer der Liegenschaft, dass die Erträge ihm ausgehändigt werden, sobald sich durch rechtskräftiges Urteil erweist, dass die betriebene Forderung oder das behauptete Grundpfandrecht keinen Bestand haben. | de | Art. 15 Abs. 2 SchKG; Art. 91 ff. VZG. Miet- und Pachtzinssperre. 1. Gesetzliche Grundlage der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken und insbesondere der Art. 91 ff. VZG betreffend Miet- und Pachtzinssperre (E. 2).
2. In der Betreibung auf Grundpfandverwertung kann die Miet- und Pachtzinssperre schon angeordnet werden, bevor der Grundpfandgläubiger das Verwertungsbegehren gestellt hat (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,274 | 117 III 33 | 117 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
A.- In der von der Sparkasse Sp. eingeleiteten Betreibung auf Grundpfandverwertung liess das Betreibungsamt Zürich 7 am 5. April 1990 dem Schuldner Ch. auf dem Rechtshilfeweg den Zahlungsbefehl zustellen. Da die Gläubigerin gestützt auf Art. 806 ZGB die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet- und Pachtzinse verlangt hatte, ordnete das Betreibungsamt bezüglich der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften die Mietzinssperre an.
Der Schuldner beschwerte sich beim Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl wie auch die amtliche Verwaltung der Liegenschaften mit Einzug der Miet- und Pachtzinse seien aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat mit Beschluss vom 20. Juni 1990 auf die Beschwerde mit der Begründung, die Rügen des Beschwerdeführers seien materiellrechtlicher Natur, nicht ein. Hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der amtlichen Verwaltung verwies sie auf den abweisenden Entscheid ihres Vorsitzenden vom 27. April 1990.
Dem Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragte der Schuldner die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses und die Gutheissung der Beschwerde, und er verlangte die Aufhebung der Mietzinssperre mit rückwirkender Kraft. Mit Beschluss vom 20. Dezember 1990 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni 1990.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs des Schuldners Ch., mit welchem er die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und - mit rückwirkender Kraft - der Mietzinssperre beantragt hatte, ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Streitig ist nur, ob die Mietzinssperre, die im Rahmen der Betreibung auf Grundpfandverwertung angeordnet worden ist, gegen Bundesrecht verstosse und deshalb rückwirkend auf den 5. April 1990 aufgehoben werden müsse.
Fest steht, dass Ch. als Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften Rechtsvorschlag erhoben hat; er bestreitet sowohl das Pfandrecht als auch die Forderung, die von seiten der Gläubigerin mit verfallenen Kapitalzinsen begründet wird, bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf diese Forderung. Das ist bereits Gegenstand eines bei den zürcherischen Gerichten hängigen Prozesses.
Im vorliegenden Rekursverfahren bestreitet der Rekurrent, dass die Verwaltung der Liegenschaften durch das Betreibungsamt und die Mietzinssperre auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Deshalb dürften die Bestimmungen der Art. 91 ff. VZG nicht angewandt werden und müsse die Verfügung des Betreibungsamtes wieder aufgehoben werden.
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat zutreffend festgestellt, dass die vom Bundesgericht erlassene Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken, um deren Anwendung es im vorliegenden Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung geht (vgl. Art. 85 ff. VZG), sich - wie schon der Ingress zur Verordnung erkennen lässt - auf die Kompetenznorm von Art. 15 SchKG stützt. Die Verordnung steht seit mehr als siebzig Jahren in Kraft und hat entsprechend unumstrittene Gesetzeskraft erlangt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 52 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 53; vgl. auch BGE 88 III 44).
Richtig ist zwar, dass Art. 15 Abs. 2 SchKG dem Bundesgericht nur die Kompetenz zum Erlass der zur Vollziehung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs notwendigen Verordnungen und Reglemente einräumt. Indessen hat es sich bei der Einführung und Vollziehung des Gesetzes gezeigt, dass dieses unter anderem bezüglich der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 bis 158 SchKG) derart lückenhaft ist, dass sich - mit Bedacht auf die Systematik des Gesetzes und den damit angestrebten Zweck - eine Einzelfragen der Zwangsverwertung von Grundstücken beantwortende Ergänzung aufdrängte. Die Geltung der hiezu vom Bundesgericht erlassenen Verordnung ist denn auch kaum je in Zweifel gezogen worden. Zu Art. 91 ff. VZG im besonderen, die Miet- und Pachtzinse betreffend, sind schon kurze Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung Urteile des Bundesgerichts ergangen (BGE 49 III 169 ff., BGE 61 III 71 ff., 64 III 197 ff.).
Im übrigen haben sich sowohl die betreibende Gläubigerin als auch die Vorinstanz zudem auf Art. 806 ZGB berufen, was rechtens ist (BGE 71 III 158 E. 4). Die Behauptung des Rekurrenten, dass die angeordnete Miet- und Pachtzinssperre der gesetzlichen Grundlage ermangle, erweist sich auch im Hinblick auf diese Vorschrift als verfehlt.
3. Soweit der Rekurrent auch noch etwas aus Art. 16 VZG zu seinen Gunsten herzuleiten versucht, übersieht er, dass diese Bestimmung im Rahmen der Betreibung auf Pfändung gilt. Demgegenüber kann sich in der Betreibung auf Pfandverwertung, die verfahrensmässig bereits einen Schritt weitergeht, schon im Augenblick, wo das Betreibungsbegehren gestellt wird, eine Miet- und Pachtzinssperre aufdrängen (Art. 91 und 94 VZG).
Art. 16 VZG kann zwar sinngemäss auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung zum Zuge kommen, sobald das Verwertungsbegehren gestellt ist (BGE 64 III 199 f. E. 1). Das ändert aber nichts daran, dass insbesondere zur Sicherung der Rechte des Grundpfandgläubigers - die freilich bestritten sein mögen - nach Massgabe von Art. 806 ZGB und in Befolgung der Vorschriften von Art. 91 und 94 VZG schon vorher eine Miet- und Pachtzinssperre angeordnet werden darf. Diese macht nur einen Teil der vom Schuldner bzw. vom Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaft zu duldenden Eingriffe aus, wie sie nach Stellung des Verwertungsbegehrens in umfassenderer Weise erfolgen (BGE 64 III 202).
Dass diese Ordnung der sachlichen Berechtigung ermangelte, wie der Rekurrent vorbringt, kann nicht behauptet werden und folgt auch nicht aus dem vorliegenden Sachverhalt. Obwohl Missbrauch sich nie völlig ausschliessen lässt, bietet die Verwaltung der Miet- und Pachtzinse durch das Betreibungsamt Gewähr für den Eigentümer der Liegenschaft, dass die Erträge ihm ausgehändigt werden, sobald sich durch rechtskräftiges Urteil erweist, dass die betriebene Forderung oder das behauptete Grundpfandrecht keinen Bestand haben. | de | Art. 15 al. 2 LP; art. 91 ss ORI. Consignation des loyers et fermages. 1. Base légale de l'ordonnance sur la réalisation forcée des immeubles, en particulier des art. 91 ss ORI concernant la consignation des loyers et fermages (consid. 2).
2. Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, la consignation des loyers et fermages peut déjà être ordonnée avant même que le créancier ait requis la vente (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,275 | 117 III 33 | 117 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
A.- In der von der Sparkasse Sp. eingeleiteten Betreibung auf Grundpfandverwertung liess das Betreibungsamt Zürich 7 am 5. April 1990 dem Schuldner Ch. auf dem Rechtshilfeweg den Zahlungsbefehl zustellen. Da die Gläubigerin gestützt auf Art. 806 ZGB die Ausdehnung der Pfandhaft auf Miet- und Pachtzinse verlangt hatte, ordnete das Betreibungsamt bezüglich der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften die Mietzinssperre an.
Der Schuldner beschwerte sich beim Bezirksgericht Zürich mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl wie auch die amtliche Verwaltung der Liegenschaften mit Einzug der Miet- und Pachtzinse seien aufzuheben. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs trat mit Beschluss vom 20. Juni 1990 auf die Beschwerde mit der Begründung, die Rügen des Beschwerdeführers seien materiellrechtlicher Natur, nicht ein. Hinsichtlich des Antrags um Aufhebung der amtlichen Verwaltung verwies sie auf den abweisenden Entscheid ihres Vorsitzenden vom 27. April 1990.
Dem Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs beantragte der Schuldner die Aufhebung des vorinstanzlichen Nichteintretensbeschlusses und die Gutheissung der Beschwerde, und er verlangte die Aufhebung der Mietzinssperre mit rückwirkender Kraft. Mit Beschluss vom 20. Dezember 1990 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Juni 1990.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs des Schuldners Ch., mit welchem er die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und - mit rückwirkender Kraft - der Mietzinssperre beantragt hatte, ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Streitig ist nur, ob die Mietzinssperre, die im Rahmen der Betreibung auf Grundpfandverwertung angeordnet worden ist, gegen Bundesrecht verstosse und deshalb rückwirkend auf den 5. April 1990 aufgehoben werden müsse.
Fest steht, dass Ch. als Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaften Rechtsvorschlag erhoben hat; er bestreitet sowohl das Pfandrecht als auch die Forderung, die von seiten der Gläubigerin mit verfallenen Kapitalzinsen begründet wird, bzw. die Ausdehnung der Pfandhaft auf diese Forderung. Das ist bereits Gegenstand eines bei den zürcherischen Gerichten hängigen Prozesses.
Im vorliegenden Rekursverfahren bestreitet der Rekurrent, dass die Verwaltung der Liegenschaften durch das Betreibungsamt und die Mietzinssperre auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Deshalb dürften die Bestimmungen der Art. 91 ff. VZG nicht angewandt werden und müsse die Verfügung des Betreibungsamtes wieder aufgehoben werden.
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat zutreffend festgestellt, dass die vom Bundesgericht erlassene Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken, um deren Anwendung es im vorliegenden Fall einer Betreibung auf Grundpfandverwertung geht (vgl. Art. 85 ff. VZG), sich - wie schon der Ingress zur Verordnung erkennen lässt - auf die Kompetenznorm von Art. 15 SchKG stützt. Die Verordnung steht seit mehr als siebzig Jahren in Kraft und hat entsprechend unumstrittene Gesetzeskraft erlangt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 52 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 53; vgl. auch BGE 88 III 44).
Richtig ist zwar, dass Art. 15 Abs. 2 SchKG dem Bundesgericht nur die Kompetenz zum Erlass der zur Vollziehung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs notwendigen Verordnungen und Reglemente einräumt. Indessen hat es sich bei der Einführung und Vollziehung des Gesetzes gezeigt, dass dieses unter anderem bezüglich der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 bis 158 SchKG) derart lückenhaft ist, dass sich - mit Bedacht auf die Systematik des Gesetzes und den damit angestrebten Zweck - eine Einzelfragen der Zwangsverwertung von Grundstücken beantwortende Ergänzung aufdrängte. Die Geltung der hiezu vom Bundesgericht erlassenen Verordnung ist denn auch kaum je in Zweifel gezogen worden. Zu Art. 91 ff. VZG im besonderen, die Miet- und Pachtzinse betreffend, sind schon kurze Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung Urteile des Bundesgerichts ergangen (BGE 49 III 169 ff., BGE 61 III 71 ff., 64 III 197 ff.).
Im übrigen haben sich sowohl die betreibende Gläubigerin als auch die Vorinstanz zudem auf Art. 806 ZGB berufen, was rechtens ist (BGE 71 III 158 E. 4). Die Behauptung des Rekurrenten, dass die angeordnete Miet- und Pachtzinssperre der gesetzlichen Grundlage ermangle, erweist sich auch im Hinblick auf diese Vorschrift als verfehlt.
3. Soweit der Rekurrent auch noch etwas aus Art. 16 VZG zu seinen Gunsten herzuleiten versucht, übersieht er, dass diese Bestimmung im Rahmen der Betreibung auf Pfändung gilt. Demgegenüber kann sich in der Betreibung auf Pfandverwertung, die verfahrensmässig bereits einen Schritt weitergeht, schon im Augenblick, wo das Betreibungsbegehren gestellt wird, eine Miet- und Pachtzinssperre aufdrängen (Art. 91 und 94 VZG).
Art. 16 VZG kann zwar sinngemäss auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung zum Zuge kommen, sobald das Verwertungsbegehren gestellt ist (BGE 64 III 199 f. E. 1). Das ändert aber nichts daran, dass insbesondere zur Sicherung der Rechte des Grundpfandgläubigers - die freilich bestritten sein mögen - nach Massgabe von Art. 806 ZGB und in Befolgung der Vorschriften von Art. 91 und 94 VZG schon vorher eine Miet- und Pachtzinssperre angeordnet werden darf. Diese macht nur einen Teil der vom Schuldner bzw. vom Eigentümer der Pfandgegenstand bildenden Liegenschaft zu duldenden Eingriffe aus, wie sie nach Stellung des Verwertungsbegehrens in umfassenderer Weise erfolgen (BGE 64 III 202).
Dass diese Ordnung der sachlichen Berechtigung ermangelte, wie der Rekurrent vorbringt, kann nicht behauptet werden und folgt auch nicht aus dem vorliegenden Sachverhalt. Obwohl Missbrauch sich nie völlig ausschliessen lässt, bietet die Verwaltung der Miet- und Pachtzinse durch das Betreibungsamt Gewähr für den Eigentümer der Liegenschaft, dass die Erträge ihm ausgehändigt werden, sobald sich durch rechtskräftiges Urteil erweist, dass die betriebene Forderung oder das behauptete Grundpfandrecht keinen Bestand haben. | de | Art. 15 cpv. 2 LEF; art. 91 segg. RFF. Ingiunzione di pagare pigioni e affitti solo in mano dell'ufficio delle esecuzioni. 1. Base legale del regolamento concernente la realizzazione forzata di fondi, in particolare degli art. 91 segg. relativi all'ingiunzione di pagare pigioni e affitti solo in mano dell'ufficio delle esecuzioni (consid. 2).
2. Nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, l'ingiunzione di pagare pigioni e affitti solo in mano dell'ufficio può essere disposta già prima che il creditore pignoratizio abbia chiesto la vendita (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,276 | 117 III 36 | 117 III 36
Sachverhalt ab Seite 37
A.- In der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen B. meldete das Elektrizitätswerk Obwalden am 9. Juli 1990 eine Forderung von Fr. 181.75 an. Es teilte dem Betreibungsamt Sarnen mit der Forderungsanmeldung mit, dass es gestützt auf das ab 1. Juli 1990 gültige Allgemeine Reglement für die Abgabe elektrischer Energie (EAR 90) als öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 836 ZGB besitze.
Mit Verfügung vom 12. Juli 1990 entschied das Betreibungsamt Sarnen, dass die angemeldete Forderung nicht berücksichtigt werden könne, da kein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 836 ZGB bestehe. Ein solches Pfandrecht erstrecke sich nur auf Forderungen, die gestützt auf ein Gesetz pfandgesichert seien. Das Reglement vom 1. Juli 1990 müsste zuerst vom Kantonsrat genehmigt und zu Gesetz erklärt werden.
Die Beschwerde des Elektrizitätswerks Obwalden gegen diese Verfügung wurde von der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 abgewiesen.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs des Elektrizitätswerks Obwalden abgewiesen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sieht das Gesetz über das Elektrizitätswerk Obwalden vom 29. November 1981 (LB XVIII, S. 76 ff.; EWOG) für die Lieferung elektrischer Energie kein Pfandrecht vor. Es könne diesem Gesetz aber auch keine Delegationsnorm entnommen werden, welche den Verwaltungsrat des Elektrizitätswerks Obwalden ermächtigen würde, ein gesetzliches Pfandrecht für Forderungen aus Stromlieferung einzuführen, wie dies durch Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Reglements geschehen ist.
Die Rekurrentin anerkennt in ihrer Eingabe an das Bundesgericht, dass es für die Einführung von gesetzlichen Pfandrechten einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf (BGE 96 I 717; Kommentar LEEMANN, N 4 zu Art. 836 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II: Die beschränkten dinglichen Rechte, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 230 N 11), und sieht eine solche - Art. 13 Abs. 2 des Reglements deckende - gesetzliche Grundlage in Art. 20 des Schätzungs- und Grundpfandgesetzes vom 8. Juni 1986 (LB XIX, S. 318 ff.). Es ist jedoch offensichtlich, dass lit. b dieser Bestimmung, die aus der Handänderung anfallenden Steuern betreffend, im vorliegenden Fall nicht angerufen werden kann. Aber auch lit. a könnte aufgrund seines Wortlautes (und selbst im Hinblick auf den Ausdruck "und dergleichen") nur bei sehr extensiver Auslegung herangezogen werden, um Grundlage für ein gesetzliches Pfandrecht für Lieferung von elektrischem Strom zu bilden. Die Auffassung, dass keine gesetzliche Grundlage bestehe, erscheint daher richtig.
3. Unter Berufung auf BGE 101 III 39 macht die Rekurrentin nun allerdings auch geltend, nur der ordentliche Richter dürfe die Frage beantworten, ob eine Forderung durch ein gesetzliches Pfandrecht gesichert sei; dem Betreibungsamt (und dementsprechend den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) komme eine solche Prüfungsbefugnis nicht zu.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dieses Problem erkannt und seine Wurzel darin gesehen, dass die gemäss Art. 36 Abs. 1 VZG vorzunehmende Prüfung der Frage, ob Forderungen keine Belastung des Grundstückes darstellen, letztlich bis zu einem gewissen Grad immer auch materiellrechtliche Fragen berühre. Den scheinbaren Widerspruch dieser Bestimmung zu Art. 36 Abs. 2 VZG - er verbietet dem Betreibungsamt, die Aufnahme der im Grundbuchauszug enthaltenen oder besonders angemeldeten Lasten in das Lastenverzeichnis abzulehnen, abzuändern oder zu bestreiten - hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit folgender Antwort gelöst: Dem Betreibungsamt ist zwar die materiellrechtliche Prüfung des geltend gemachten Anspruchs versagt, nicht aber die Prüfung der Frage, ob ein Anspruch durch das geltend gemachte Pfandrecht überhaupt gedeckt ist. Ist das nicht der Fall, so stellt die angemeldete Forderung für das Grundstück keine Belastung dar (und ist somit, gemäss Art. 36 Abs. 1 VZG, nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen).
Diese Auffassung überzeugt und verträgt sich auch mit dem von der Rekurrentin angerufenen Bundesgerichtsentscheid. Aus der Verfügung des Betreibungsamtes Sarnen vom 12. Juli 1990 ist ersichtlich, dass der Betreibungsbeamte auf Anhieb erkannt hat, dass das vom Elektrizitätswerk Obwalden gestützt auf Art. 836 ZGB angemeldete Pfandrecht der gesetzlichen Grundlage ermangelt.
Es ist nicht einzusehen, weshalb dem Betreibungsbeamten diese Prüfung, die weder Bestand noch Höhe der Forderung berührt, untersagt sein sollte. Zwar hat die kantonale Aufsichtsbehörde, wie der angefochtene Entscheid zeigt, in der Folge eingehende Überlegungen zur Frage der gesetzlichen Grundlage angestellt; aber das ändert nichts daran, dass der Betreibungsbeamte sich im Sinne von Art. 36 Abs. 1 VZG auf die Prüfung der Frage beschränkt hat, ob die angemeldete Forderung für das Grundstück eine Belastung darstelle. Das tut die Forderung vorweg nicht, wenn ein gesetzliches Pfandrecht für die Lieferung von elektrischem Strom nach kantonalem Recht nicht besteht, wie der Betreibungsbeamte und die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt haben. | de | Art. 36 Abs. 1 VZG. Von der Aufnahme in das Lastenverzeichnis ausgeschlossene Forderung für die Lieferung elektrischer Energie. 1. Im vorliegenden Fall besteht mangels gesetzlicher Grundlage kein gesetzliches Pfandrecht für Forderungen, die aus der Lieferung elektrischer Energie entstanden sind (E. 2).
2. Besteht kein gesetzliches Pfandrecht, so stellt die Forderung keine Belastung des Grundstücks dar; das Betreibungsamt ist daher befugt, die Aufnahme in das Lastenverzeichnis gestützt auf Art. 36 Abs. 1 VZG abzulehnen (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,277 | 117 III 36 | 117 III 36
Sachverhalt ab Seite 37
A.- In der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen B. meldete das Elektrizitätswerk Obwalden am 9. Juli 1990 eine Forderung von Fr. 181.75 an. Es teilte dem Betreibungsamt Sarnen mit der Forderungsanmeldung mit, dass es gestützt auf das ab 1. Juli 1990 gültige Allgemeine Reglement für die Abgabe elektrischer Energie (EAR 90) als öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 836 ZGB besitze.
Mit Verfügung vom 12. Juli 1990 entschied das Betreibungsamt Sarnen, dass die angemeldete Forderung nicht berücksichtigt werden könne, da kein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 836 ZGB bestehe. Ein solches Pfandrecht erstrecke sich nur auf Forderungen, die gestützt auf ein Gesetz pfandgesichert seien. Das Reglement vom 1. Juli 1990 müsste zuerst vom Kantonsrat genehmigt und zu Gesetz erklärt werden.
Die Beschwerde des Elektrizitätswerks Obwalden gegen diese Verfügung wurde von der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 abgewiesen.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs des Elektrizitätswerks Obwalden abgewiesen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sieht das Gesetz über das Elektrizitätswerk Obwalden vom 29. November 1981 (LB XVIII, S. 76 ff.; EWOG) für die Lieferung elektrischer Energie kein Pfandrecht vor. Es könne diesem Gesetz aber auch keine Delegationsnorm entnommen werden, welche den Verwaltungsrat des Elektrizitätswerks Obwalden ermächtigen würde, ein gesetzliches Pfandrecht für Forderungen aus Stromlieferung einzuführen, wie dies durch Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Reglements geschehen ist.
Die Rekurrentin anerkennt in ihrer Eingabe an das Bundesgericht, dass es für die Einführung von gesetzlichen Pfandrechten einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf (BGE 96 I 717; Kommentar LEEMANN, N 4 zu Art. 836 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II: Die beschränkten dinglichen Rechte, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 230 N 11), und sieht eine solche - Art. 13 Abs. 2 des Reglements deckende - gesetzliche Grundlage in Art. 20 des Schätzungs- und Grundpfandgesetzes vom 8. Juni 1986 (LB XIX, S. 318 ff.). Es ist jedoch offensichtlich, dass lit. b dieser Bestimmung, die aus der Handänderung anfallenden Steuern betreffend, im vorliegenden Fall nicht angerufen werden kann. Aber auch lit. a könnte aufgrund seines Wortlautes (und selbst im Hinblick auf den Ausdruck "und dergleichen") nur bei sehr extensiver Auslegung herangezogen werden, um Grundlage für ein gesetzliches Pfandrecht für Lieferung von elektrischem Strom zu bilden. Die Auffassung, dass keine gesetzliche Grundlage bestehe, erscheint daher richtig.
3. Unter Berufung auf BGE 101 III 39 macht die Rekurrentin nun allerdings auch geltend, nur der ordentliche Richter dürfe die Frage beantworten, ob eine Forderung durch ein gesetzliches Pfandrecht gesichert sei; dem Betreibungsamt (und dementsprechend den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) komme eine solche Prüfungsbefugnis nicht zu.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dieses Problem erkannt und seine Wurzel darin gesehen, dass die gemäss Art. 36 Abs. 1 VZG vorzunehmende Prüfung der Frage, ob Forderungen keine Belastung des Grundstückes darstellen, letztlich bis zu einem gewissen Grad immer auch materiellrechtliche Fragen berühre. Den scheinbaren Widerspruch dieser Bestimmung zu Art. 36 Abs. 2 VZG - er verbietet dem Betreibungsamt, die Aufnahme der im Grundbuchauszug enthaltenen oder besonders angemeldeten Lasten in das Lastenverzeichnis abzulehnen, abzuändern oder zu bestreiten - hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit folgender Antwort gelöst: Dem Betreibungsamt ist zwar die materiellrechtliche Prüfung des geltend gemachten Anspruchs versagt, nicht aber die Prüfung der Frage, ob ein Anspruch durch das geltend gemachte Pfandrecht überhaupt gedeckt ist. Ist das nicht der Fall, so stellt die angemeldete Forderung für das Grundstück keine Belastung dar (und ist somit, gemäss Art. 36 Abs. 1 VZG, nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen).
Diese Auffassung überzeugt und verträgt sich auch mit dem von der Rekurrentin angerufenen Bundesgerichtsentscheid. Aus der Verfügung des Betreibungsamtes Sarnen vom 12. Juli 1990 ist ersichtlich, dass der Betreibungsbeamte auf Anhieb erkannt hat, dass das vom Elektrizitätswerk Obwalden gestützt auf Art. 836 ZGB angemeldete Pfandrecht der gesetzlichen Grundlage ermangelt.
Es ist nicht einzusehen, weshalb dem Betreibungsbeamten diese Prüfung, die weder Bestand noch Höhe der Forderung berührt, untersagt sein sollte. Zwar hat die kantonale Aufsichtsbehörde, wie der angefochtene Entscheid zeigt, in der Folge eingehende Überlegungen zur Frage der gesetzlichen Grundlage angestellt; aber das ändert nichts daran, dass der Betreibungsbeamte sich im Sinne von Art. 36 Abs. 1 VZG auf die Prüfung der Frage beschränkt hat, ob die angemeldete Forderung für das Grundstück eine Belastung darstelle. Das tut die Forderung vorweg nicht, wenn ein gesetzliches Pfandrecht für die Lieferung von elektrischem Strom nach kantonalem Recht nicht besteht, wie der Betreibungsbeamte und die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt haben. | de | Art. 36 al. 1 ORI. Créance pour livraison d'énergie électrique exclue de l'état des charges. 1. En l'espèce, il n'existe, faute de base légale, aucun droit de gage légal pour des créances qui découlent de la livraison d'énergie électrique (consid. 2).
2. S'il n'existe aucun droit de gage légal, la créance n'implique aucune charge pour l'immeuble; l'office des poursuites est dès lors autorisé à refuser son admission à l'état des charges en se fondant sur l'art. 36 al. 1 ORI (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,278 | 117 III 36 | 117 III 36
Sachverhalt ab Seite 37
A.- In der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen B. meldete das Elektrizitätswerk Obwalden am 9. Juli 1990 eine Forderung von Fr. 181.75 an. Es teilte dem Betreibungsamt Sarnen mit der Forderungsanmeldung mit, dass es gestützt auf das ab 1. Juli 1990 gültige Allgemeine Reglement für die Abgabe elektrischer Energie (EAR 90) als öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 836 ZGB besitze.
Mit Verfügung vom 12. Juli 1990 entschied das Betreibungsamt Sarnen, dass die angemeldete Forderung nicht berücksichtigt werden könne, da kein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 836 ZGB bestehe. Ein solches Pfandrecht erstrecke sich nur auf Forderungen, die gestützt auf ein Gesetz pfandgesichert seien. Das Reglement vom 1. Juli 1990 müsste zuerst vom Kantonsrat genehmigt und zu Gesetz erklärt werden.
Die Beschwerde des Elektrizitätswerks Obwalden gegen diese Verfügung wurde von der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit Entscheid vom 6. Dezember 1990 abgewiesen.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat den gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs des Elektrizitätswerks Obwalden abgewiesen aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sieht das Gesetz über das Elektrizitätswerk Obwalden vom 29. November 1981 (LB XVIII, S. 76 ff.; EWOG) für die Lieferung elektrischer Energie kein Pfandrecht vor. Es könne diesem Gesetz aber auch keine Delegationsnorm entnommen werden, welche den Verwaltungsrat des Elektrizitätswerks Obwalden ermächtigen würde, ein gesetzliches Pfandrecht für Forderungen aus Stromlieferung einzuführen, wie dies durch Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Reglements geschehen ist.
Die Rekurrentin anerkennt in ihrer Eingabe an das Bundesgericht, dass es für die Einführung von gesetzlichen Pfandrechten einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf (BGE 96 I 717; Kommentar LEEMANN, N 4 zu Art. 836 ZGB; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II: Die beschränkten dinglichen Rechte, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 230 N 11), und sieht eine solche - Art. 13 Abs. 2 des Reglements deckende - gesetzliche Grundlage in Art. 20 des Schätzungs- und Grundpfandgesetzes vom 8. Juni 1986 (LB XIX, S. 318 ff.). Es ist jedoch offensichtlich, dass lit. b dieser Bestimmung, die aus der Handänderung anfallenden Steuern betreffend, im vorliegenden Fall nicht angerufen werden kann. Aber auch lit. a könnte aufgrund seines Wortlautes (und selbst im Hinblick auf den Ausdruck "und dergleichen") nur bei sehr extensiver Auslegung herangezogen werden, um Grundlage für ein gesetzliches Pfandrecht für Lieferung von elektrischem Strom zu bilden. Die Auffassung, dass keine gesetzliche Grundlage bestehe, erscheint daher richtig.
3. Unter Berufung auf BGE 101 III 39 macht die Rekurrentin nun allerdings auch geltend, nur der ordentliche Richter dürfe die Frage beantworten, ob eine Forderung durch ein gesetzliches Pfandrecht gesichert sei; dem Betreibungsamt (und dementsprechend den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) komme eine solche Prüfungsbefugnis nicht zu.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat dieses Problem erkannt und seine Wurzel darin gesehen, dass die gemäss Art. 36 Abs. 1 VZG vorzunehmende Prüfung der Frage, ob Forderungen keine Belastung des Grundstückes darstellen, letztlich bis zu einem gewissen Grad immer auch materiellrechtliche Fragen berühre. Den scheinbaren Widerspruch dieser Bestimmung zu Art. 36 Abs. 2 VZG - er verbietet dem Betreibungsamt, die Aufnahme der im Grundbuchauszug enthaltenen oder besonders angemeldeten Lasten in das Lastenverzeichnis abzulehnen, abzuändern oder zu bestreiten - hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit folgender Antwort gelöst: Dem Betreibungsamt ist zwar die materiellrechtliche Prüfung des geltend gemachten Anspruchs versagt, nicht aber die Prüfung der Frage, ob ein Anspruch durch das geltend gemachte Pfandrecht überhaupt gedeckt ist. Ist das nicht der Fall, so stellt die angemeldete Forderung für das Grundstück keine Belastung dar (und ist somit, gemäss Art. 36 Abs. 1 VZG, nicht in das Lastenverzeichnis aufzunehmen).
Diese Auffassung überzeugt und verträgt sich auch mit dem von der Rekurrentin angerufenen Bundesgerichtsentscheid. Aus der Verfügung des Betreibungsamtes Sarnen vom 12. Juli 1990 ist ersichtlich, dass der Betreibungsbeamte auf Anhieb erkannt hat, dass das vom Elektrizitätswerk Obwalden gestützt auf Art. 836 ZGB angemeldete Pfandrecht der gesetzlichen Grundlage ermangelt.
Es ist nicht einzusehen, weshalb dem Betreibungsbeamten diese Prüfung, die weder Bestand noch Höhe der Forderung berührt, untersagt sein sollte. Zwar hat die kantonale Aufsichtsbehörde, wie der angefochtene Entscheid zeigt, in der Folge eingehende Überlegungen zur Frage der gesetzlichen Grundlage angestellt; aber das ändert nichts daran, dass der Betreibungsbeamte sich im Sinne von Art. 36 Abs. 1 VZG auf die Prüfung der Frage beschränkt hat, ob die angemeldete Forderung für das Grundstück eine Belastung darstelle. Das tut die Forderung vorweg nicht, wenn ein gesetzliches Pfandrecht für die Lieferung von elektrischem Strom nach kantonalem Recht nicht besteht, wie der Betreibungsbeamte und die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt haben. | de | Art. 36 cpv. 1 RFF. Credito per somministrazione di energia elettrica escluso dall'elenco degli oneri. 1. Nella fattispecie non sussiste, in assenza di base legale, alcun diritto di pegno legale risultante dalla somministrazione di energia elettrica (consid. 2). 2. In mancanza di un diritto di pegno legale, il credito non implica alcun onere per l'immobile; l'ufficio delle esecuzioni è quindi autorizzato a negarne, ai sensi dell'art. 36 cpv. 1 RFF, la menzione nell'elenco degli oneri (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,279 | 117 III 39 | 117 III 39
Sachverhalt ab Seite 39
In dem beim Konkursamt R. hängigen Konkurs der M. AG führte das durch das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragte Betreibungsamt S. am 30. Januar 1991 rechtshilfeweise die Steigerung der Liegenschaft Nr. ... in S. durch. Das Grundstück wurde zum Preis von Fr. 961000.-- der X. AG zugeschlagen, als deren Vertreter N.Y. geboten hatte.
Nachdem das Betreibungsamt S. in der Folge erfahren hatte, dass die X. AG sich seit dem 5. Mai 1986 in Konkurs befindet, erklärte es den Steigerungszuschlag mit Verfügung vom 7. Februar 1991 als nichtig.
In Gutheissung der von der X. AG und N.Y. hiergegen erhobenen Beschwerde beschloss die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 28. März 1991, die betreibungsamtliche Verfügung vom 7. Februar 1991 werde aufgehoben.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 hat das Konkursamt des Kantons Thurgau unter anderem gegen den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. März 1991 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert. Es beantragt, der erwähnte Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Liegenschaft Nr. ..., Grundbuch S., vom 30. Januar 1991 an die X. AG sei als nichtig zu erklären.
Die X. AG und N.Y. haben mit Eingabe vom 8. August 1991 zum Rekurs Stellung genommen, sich eines Antrags jedoch enthalten.
Die obergerichtliche Rekurskommission beantragt, auf den gegen ihren Entscheid vom 28. März 1991 gerichteten Rekurs sei nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das rekurrierende Konkursamt hat den Entscheid der Vorinstanz vom 28. März 1991 am 16. April 1991 in Empfang genommen, so dass die zehntägige Rekursfrist (Art. 19 Abs. 1 SchKG) bis zum 26. April 1991 lief. Soweit die vom 24. Juni 1991 datierte und am gleichen Tag der Post übergebene Rekursschrift des Konkursamtes sich gegen den Beschluss vom 28. März 1991 richtet, ist die Eingabe demnach in der Tat verspätet. Indessen übersieht die Vorinstanz, dass das Konkursamt geltend macht, der strittige Steigerungszuschlag sei nichtig. Bei Nichtigkeit hat die erkennende Kammer jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen (BGE 115 III 14 E. 1c, 26 E. 1, mit Hinweisen). Unter dem Vorbehalt, dass der Steigerungszuschlag tatsächlich nichtig ist, ist aus dieser Sicht auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Konkursamt zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht (BGE 108 III 79 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 III 34 E. 1). Das Konkursamt des Kantons Thurgau, das im Namen der Konkursmasse der M. AG rekurriert, ist nicht Konkursverwaltung im Konkurs dieser Gesellschaft, für den das Konkursamt R. zuständig ist. Auf Ersuchen dieses Amtes hat es jedoch immerhin die Versteigerung des im Kanton Thurgau gelegenen Grundstücks angeordnet.
Die Frage der Legitimation zum Rekurs stellt sich hier nicht mit der gleichen Strenge wie sonst, da geltend gemacht wird, der Steigerungszuschlag sei nichtig. Freilich bedeutet die Tatsache, dass in einer Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde oder in einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer eine Nichtigkeit gerügt wird, nicht, dass auf den Rechtsbehelf in jedem Fall, d.h. ungeachtet der Person des Beschwerdeführers oder Rekurrenten, einzutreten wäre. Die erkennende Kammer hat in BGE 112 III 4 (E. d unten) vielmehr festgehalten, dass die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde einer Person, die zur fraglichen Betreibung keinerlei Beziehung hat, selbst dann nicht einzutreten habe, wenn die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung geltend gemacht werde; in einem solchen Fall könne die Eingabe höchstens als Anzeige betrachtet werden, aufgrund deren die Aufsichtsbehörde sich kraft ihrer Aufsichtsgewalt veranlasst sehen könne, von Amtes wegen einzugreifen; der Anzeigeerstatter habe jedoch keinen Anspruch auf einen Entscheid. Hier war das Konkursamt des Kantons Thurgau indessen an der strittigen Grundstückverwertung in einer Weise beteiligt, die es ohne weiteres rechtfertigt, auf seinen Rekurs auch aus dieser Sicht einzutreten.
3. a) Über die X. AG wurde am 5. Mai 1986 der Konkurs eröffnet. Am 25. Februar 1991 hat der Bezirksgerichtspräsident ... den Konkurs auf Antrag des Konkursamtes ... widerrufen, nachdem der Nachlassvertrag, den die X. AG im Konkursverfahren mit ihren Gläubigern abgeschlossen hatte, am 15. Januar 1991 gerichtlich bestätigt worden war.
b) Mit der Konkurseröffnung verliert eine Aktiengesellschaft ihre juristische Persönlichkeit zwar nicht (vgl. Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N 3 und 5 zu Art. 739 OR); ihre rechtliche Existenz hört erst auf, wenn - nach Beendigung der Liquidation (Art. 746 OR) - ihre Firma im Handelsregister gelöscht wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 41 Rz. 3). Indessen tritt die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses unmittelbar ins Stadium der Liquidation (Art. 736 Ziff. 3 OR). Gleichzeitig wird ihre Handlungsfähigkeit zugunsten der Konkursmasse aufgehoben (Kommentar BÜRGI, N 25 zu Art. 736 OR). Im Rahmen des Konkurses wird die Aktiengesellschaft - durch die Konkursverwaltung - nach den Vorschriften des Konkursrechts liquidiert. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur insoweit, als - immer im Hinblick auf die Liquidation - eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (Art. 739 Abs. 2 und Art. 740 Abs. 5 OR). Dass im Falle der X. AG im Verlaufe des Konkursverfahrens (im Sinne von Art. 317 SchKG) ein Nachlassvertrag angestrebt wurde (und dann auch abgeschlossen werden konnte), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Insbesondere hat die Einreichung des Entwurfs zu einem Nachlassvertrag nicht etwa die Einstellung des Konkursverfahrens zur Folge (JAEGER, N 2 zu Art. 317 SchKG). Auch dort, wo ein solcher Vertrag abgeschlossen wird, fallen die Wirkungen des Konkurses erst mit dessen Widerruf dahin. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt dem Schuldner namentlich die Befugnis entzogen, über sein Vermögen frei zu verfügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 39 Rz. 12; Kommentar BÜRGI, N 32 zu Art. 736 OR).
4. a) Aufgrund des Gesagten steht fest, dass N.Y. am 30. Januar 1991, dem Tag der Grundstücksteigerung, (noch) nicht befugt war, die X. AG, die noch in Konkurs stand und deshalb zu jenem Zeitpunkt keine geschäftlichen Aktivitäten ausüben konnte (dazu Kommentar BÜRGI, N 24 zu Art. 736 OR), (als Organ) zu vertreten und für sie das Grundstück zu ersteigern. Dass er von der Konkursverwaltung der X. AG zu einem solchen Erwerb - der ohnehin dem (damals noch) einzig zu verfolgenden Liquidationszweck entgegenstand (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. A., § 42IIc Rz. 6) - ermächtigt worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Nichtig ist der hier in Frage stehende Steigerungszuschlag, falls er gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (BGE 115 III 26 E. 1 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vorab zu berücksichtigen, dass es sich beim Zuschlag in der Zwangsverwertung um eine öffentlichrechtliche, amtliche Verfügung des Betreibungs- bzw. Konkursbeamten handelt (vgl. AMONN, a.a.O., § 26 Rz. 20; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A., S. 222). Die Stellung des zuständigen Beamten kann deshalb nicht mit derjenigen eines Verkäufers im privatrechtlichen Sinne verglichen werden. So ginge es namentlich nicht an, dass der Steigerungsbeamte den Zuschlag auf das Angebot eines vollmachtlosen Stellvertreters hin erteilt und alsdann im Sinne von Art. 38 Abs. 2 OR dem Vertretenen Frist ansetzt zur Genehmigungserklärung. Zügige Durchführung und möglichst rascher Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens (zum Konkurs im besonderen vgl. Art. 270 SchKG; BGE 109 III 89 E. 2) sind nur dann gewährleistet, wenn schon im Zeitpunkt des Zuschlags die Identität des Ersteigerers klar feststeht. Art. 58 Abs. 3 VZG bestimmt denn auch, dass Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen oder für noch nicht bestehende juristische Personen nicht angenommen werden dürfen.
Den Steigerungszuschlag im erwähnten Sinne in der Schwebe zu lassen wäre ausserdem auch mit der gesetzlichen Regelung des Eigentumsüberganges nicht vereinbar. Der Eigentumserwerb vollzieht sich unmittelbar mit dem Zuschlag (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB; Kommentar Meier-Hayoz, N 100 zu Art. 656 ZGB). Der Eintritt eines Dritten in die durch den Zuschlag erworbenen Rechte (ohne öffentlich beurkundeten Vertrag) ist deshalb ausgeschlossen (Kommentar Meier-Hayoz, N 101 zu Art. 656 ZGB; vgl. auch Art. 67 VZG, wonach das Betreibungsamt nur denjenigen, dem der Zuschlag erteilt worden ist, als Eigentümer in das Grundbuch eintragen lassen kann).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt S. grundlegende, im öffentlichen Interesse aufgestellte und daher zwingende Vorschriften missachtet hat, indem es auf das Steigerungsangebot des als Vertreter der X. AG aufgetretenen N.Y. eingegangen ist und jener den Zuschlag erteilt hat. Dieser ist deshalb nichtig.
5. Ein nichtiger Akt vermag zu keinem Zeitpunkt Wirkungen zu entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände demnach nicht etwa geheilt werden (BGE 112 III 66 E. 3). Dass der Konkurs inzwischen widerrufen und die X. AG wieder in die Verfügung über ihr Vermögen eingesetzt worden ist (Art. 195 Abs. 1 SchKG), ist deshalb ohne Belang. Ob die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags unter Umständen nur während einer bestimmten Zeit zuzulassen sei (vgl. BGE 98 III 61), mag hier offenbleiben. Seit der Grundstücksteigerung vom 30. Januar 1991 sind erst sieben Monate verstrichen, so dass die Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden kann (vgl. BGE 112 III 67 oben mit Hinweis), von vornherein nicht zum Tragen kommen könnte. | de | 1. Legitimation eines Konkursamtes zum Rekurs (Art. 19 SchKG) - in einem Fall, da die Nichtigkeit einer amtlichen Verfügung geltend gemacht wird (Erw. 2).
2. Steigerungszuschlag (Art. 126 Abs. 1 SchKG).
Der Zuschlag, der einer in Konkurs stehenden Aktiengesellschaft auf das Steigerungsangebot eines ihrer Organe hin erteilt wird, ist nichtig (Erw. 3-5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,280 | 117 III 39 | 117 III 39
Sachverhalt ab Seite 39
In dem beim Konkursamt R. hängigen Konkurs der M. AG führte das durch das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragte Betreibungsamt S. am 30. Januar 1991 rechtshilfeweise die Steigerung der Liegenschaft Nr. ... in S. durch. Das Grundstück wurde zum Preis von Fr. 961000.-- der X. AG zugeschlagen, als deren Vertreter N.Y. geboten hatte.
Nachdem das Betreibungsamt S. in der Folge erfahren hatte, dass die X. AG sich seit dem 5. Mai 1986 in Konkurs befindet, erklärte es den Steigerungszuschlag mit Verfügung vom 7. Februar 1991 als nichtig.
In Gutheissung der von der X. AG und N.Y. hiergegen erhobenen Beschwerde beschloss die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 28. März 1991, die betreibungsamtliche Verfügung vom 7. Februar 1991 werde aufgehoben.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 hat das Konkursamt des Kantons Thurgau unter anderem gegen den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. März 1991 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert. Es beantragt, der erwähnte Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Liegenschaft Nr. ..., Grundbuch S., vom 30. Januar 1991 an die X. AG sei als nichtig zu erklären.
Die X. AG und N.Y. haben mit Eingabe vom 8. August 1991 zum Rekurs Stellung genommen, sich eines Antrags jedoch enthalten.
Die obergerichtliche Rekurskommission beantragt, auf den gegen ihren Entscheid vom 28. März 1991 gerichteten Rekurs sei nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das rekurrierende Konkursamt hat den Entscheid der Vorinstanz vom 28. März 1991 am 16. April 1991 in Empfang genommen, so dass die zehntägige Rekursfrist (Art. 19 Abs. 1 SchKG) bis zum 26. April 1991 lief. Soweit die vom 24. Juni 1991 datierte und am gleichen Tag der Post übergebene Rekursschrift des Konkursamtes sich gegen den Beschluss vom 28. März 1991 richtet, ist die Eingabe demnach in der Tat verspätet. Indessen übersieht die Vorinstanz, dass das Konkursamt geltend macht, der strittige Steigerungszuschlag sei nichtig. Bei Nichtigkeit hat die erkennende Kammer jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen (BGE 115 III 14 E. 1c, 26 E. 1, mit Hinweisen). Unter dem Vorbehalt, dass der Steigerungszuschlag tatsächlich nichtig ist, ist aus dieser Sicht auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Konkursamt zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht (BGE 108 III 79 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 III 34 E. 1). Das Konkursamt des Kantons Thurgau, das im Namen der Konkursmasse der M. AG rekurriert, ist nicht Konkursverwaltung im Konkurs dieser Gesellschaft, für den das Konkursamt R. zuständig ist. Auf Ersuchen dieses Amtes hat es jedoch immerhin die Versteigerung des im Kanton Thurgau gelegenen Grundstücks angeordnet.
Die Frage der Legitimation zum Rekurs stellt sich hier nicht mit der gleichen Strenge wie sonst, da geltend gemacht wird, der Steigerungszuschlag sei nichtig. Freilich bedeutet die Tatsache, dass in einer Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde oder in einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer eine Nichtigkeit gerügt wird, nicht, dass auf den Rechtsbehelf in jedem Fall, d.h. ungeachtet der Person des Beschwerdeführers oder Rekurrenten, einzutreten wäre. Die erkennende Kammer hat in BGE 112 III 4 (E. d unten) vielmehr festgehalten, dass die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde einer Person, die zur fraglichen Betreibung keinerlei Beziehung hat, selbst dann nicht einzutreten habe, wenn die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung geltend gemacht werde; in einem solchen Fall könne die Eingabe höchstens als Anzeige betrachtet werden, aufgrund deren die Aufsichtsbehörde sich kraft ihrer Aufsichtsgewalt veranlasst sehen könne, von Amtes wegen einzugreifen; der Anzeigeerstatter habe jedoch keinen Anspruch auf einen Entscheid. Hier war das Konkursamt des Kantons Thurgau indessen an der strittigen Grundstückverwertung in einer Weise beteiligt, die es ohne weiteres rechtfertigt, auf seinen Rekurs auch aus dieser Sicht einzutreten.
3. a) Über die X. AG wurde am 5. Mai 1986 der Konkurs eröffnet. Am 25. Februar 1991 hat der Bezirksgerichtspräsident ... den Konkurs auf Antrag des Konkursamtes ... widerrufen, nachdem der Nachlassvertrag, den die X. AG im Konkursverfahren mit ihren Gläubigern abgeschlossen hatte, am 15. Januar 1991 gerichtlich bestätigt worden war.
b) Mit der Konkurseröffnung verliert eine Aktiengesellschaft ihre juristische Persönlichkeit zwar nicht (vgl. Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N 3 und 5 zu Art. 739 OR); ihre rechtliche Existenz hört erst auf, wenn - nach Beendigung der Liquidation (Art. 746 OR) - ihre Firma im Handelsregister gelöscht wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 41 Rz. 3). Indessen tritt die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses unmittelbar ins Stadium der Liquidation (Art. 736 Ziff. 3 OR). Gleichzeitig wird ihre Handlungsfähigkeit zugunsten der Konkursmasse aufgehoben (Kommentar BÜRGI, N 25 zu Art. 736 OR). Im Rahmen des Konkurses wird die Aktiengesellschaft - durch die Konkursverwaltung - nach den Vorschriften des Konkursrechts liquidiert. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur insoweit, als - immer im Hinblick auf die Liquidation - eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (Art. 739 Abs. 2 und Art. 740 Abs. 5 OR). Dass im Falle der X. AG im Verlaufe des Konkursverfahrens (im Sinne von Art. 317 SchKG) ein Nachlassvertrag angestrebt wurde (und dann auch abgeschlossen werden konnte), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Insbesondere hat die Einreichung des Entwurfs zu einem Nachlassvertrag nicht etwa die Einstellung des Konkursverfahrens zur Folge (JAEGER, N 2 zu Art. 317 SchKG). Auch dort, wo ein solcher Vertrag abgeschlossen wird, fallen die Wirkungen des Konkurses erst mit dessen Widerruf dahin. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt dem Schuldner namentlich die Befugnis entzogen, über sein Vermögen frei zu verfügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 39 Rz. 12; Kommentar BÜRGI, N 32 zu Art. 736 OR).
4. a) Aufgrund des Gesagten steht fest, dass N.Y. am 30. Januar 1991, dem Tag der Grundstücksteigerung, (noch) nicht befugt war, die X. AG, die noch in Konkurs stand und deshalb zu jenem Zeitpunkt keine geschäftlichen Aktivitäten ausüben konnte (dazu Kommentar BÜRGI, N 24 zu Art. 736 OR), (als Organ) zu vertreten und für sie das Grundstück zu ersteigern. Dass er von der Konkursverwaltung der X. AG zu einem solchen Erwerb - der ohnehin dem (damals noch) einzig zu verfolgenden Liquidationszweck entgegenstand (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. A., § 42IIc Rz. 6) - ermächtigt worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Nichtig ist der hier in Frage stehende Steigerungszuschlag, falls er gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (BGE 115 III 26 E. 1 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vorab zu berücksichtigen, dass es sich beim Zuschlag in der Zwangsverwertung um eine öffentlichrechtliche, amtliche Verfügung des Betreibungs- bzw. Konkursbeamten handelt (vgl. AMONN, a.a.O., § 26 Rz. 20; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A., S. 222). Die Stellung des zuständigen Beamten kann deshalb nicht mit derjenigen eines Verkäufers im privatrechtlichen Sinne verglichen werden. So ginge es namentlich nicht an, dass der Steigerungsbeamte den Zuschlag auf das Angebot eines vollmachtlosen Stellvertreters hin erteilt und alsdann im Sinne von Art. 38 Abs. 2 OR dem Vertretenen Frist ansetzt zur Genehmigungserklärung. Zügige Durchführung und möglichst rascher Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens (zum Konkurs im besonderen vgl. Art. 270 SchKG; BGE 109 III 89 E. 2) sind nur dann gewährleistet, wenn schon im Zeitpunkt des Zuschlags die Identität des Ersteigerers klar feststeht. Art. 58 Abs. 3 VZG bestimmt denn auch, dass Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen oder für noch nicht bestehende juristische Personen nicht angenommen werden dürfen.
Den Steigerungszuschlag im erwähnten Sinne in der Schwebe zu lassen wäre ausserdem auch mit der gesetzlichen Regelung des Eigentumsüberganges nicht vereinbar. Der Eigentumserwerb vollzieht sich unmittelbar mit dem Zuschlag (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB; Kommentar Meier-Hayoz, N 100 zu Art. 656 ZGB). Der Eintritt eines Dritten in die durch den Zuschlag erworbenen Rechte (ohne öffentlich beurkundeten Vertrag) ist deshalb ausgeschlossen (Kommentar Meier-Hayoz, N 101 zu Art. 656 ZGB; vgl. auch Art. 67 VZG, wonach das Betreibungsamt nur denjenigen, dem der Zuschlag erteilt worden ist, als Eigentümer in das Grundbuch eintragen lassen kann).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt S. grundlegende, im öffentlichen Interesse aufgestellte und daher zwingende Vorschriften missachtet hat, indem es auf das Steigerungsangebot des als Vertreter der X. AG aufgetretenen N.Y. eingegangen ist und jener den Zuschlag erteilt hat. Dieser ist deshalb nichtig.
5. Ein nichtiger Akt vermag zu keinem Zeitpunkt Wirkungen zu entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände demnach nicht etwa geheilt werden (BGE 112 III 66 E. 3). Dass der Konkurs inzwischen widerrufen und die X. AG wieder in die Verfügung über ihr Vermögen eingesetzt worden ist (Art. 195 Abs. 1 SchKG), ist deshalb ohne Belang. Ob die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags unter Umständen nur während einer bestimmten Zeit zuzulassen sei (vgl. BGE 98 III 61), mag hier offenbleiben. Seit der Grundstücksteigerung vom 30. Januar 1991 sind erst sieben Monate verstrichen, so dass die Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden kann (vgl. BGE 112 III 67 oben mit Hinweis), von vornherein nicht zum Tragen kommen könnte. | de | 1. Qualité pour recourir d'un office des faillites (art. 19 LP) - dans un cas où est invoquée la nullité d'un acte officiel (consid. 2).
2.Adjudication après enchères (art. 126 al. 1 LP).
Est nulle l'adjudication qui est accordée à une société anonyme en faillite sur la base de l'offre d'un de ses organes (consid. 3-5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,281 | 117 III 39 | 117 III 39
Sachverhalt ab Seite 39
In dem beim Konkursamt R. hängigen Konkurs der M. AG führte das durch das Konkursamt des Kantons Thurgau beauftragte Betreibungsamt S. am 30. Januar 1991 rechtshilfeweise die Steigerung der Liegenschaft Nr. ... in S. durch. Das Grundstück wurde zum Preis von Fr. 961000.-- der X. AG zugeschlagen, als deren Vertreter N.Y. geboten hatte.
Nachdem das Betreibungsamt S. in der Folge erfahren hatte, dass die X. AG sich seit dem 5. Mai 1986 in Konkurs befindet, erklärte es den Steigerungszuschlag mit Verfügung vom 7. Februar 1991 als nichtig.
In Gutheissung der von der X. AG und N.Y. hiergegen erhobenen Beschwerde beschloss die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 28. März 1991, die betreibungsamtliche Verfügung vom 7. Februar 1991 werde aufgehoben.
Mit Eingabe vom 24. Juni 1991 hat das Konkursamt des Kantons Thurgau unter anderem gegen den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. März 1991 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert. Es beantragt, der erwähnte Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der Liegenschaft Nr. ..., Grundbuch S., vom 30. Januar 1991 an die X. AG sei als nichtig zu erklären.
Die X. AG und N.Y. haben mit Eingabe vom 8. August 1991 zum Rekurs Stellung genommen, sich eines Antrags jedoch enthalten.
Die obergerichtliche Rekurskommission beantragt, auf den gegen ihren Entscheid vom 28. März 1991 gerichteten Rekurs sei nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das rekurrierende Konkursamt hat den Entscheid der Vorinstanz vom 28. März 1991 am 16. April 1991 in Empfang genommen, so dass die zehntägige Rekursfrist (Art. 19 Abs. 1 SchKG) bis zum 26. April 1991 lief. Soweit die vom 24. Juni 1991 datierte und am gleichen Tag der Post übergebene Rekursschrift des Konkursamtes sich gegen den Beschluss vom 28. März 1991 richtet, ist die Eingabe demnach in der Tat verspätet. Indessen übersieht die Vorinstanz, dass das Konkursamt geltend macht, der strittige Steigerungszuschlag sei nichtig. Bei Nichtigkeit hat die erkennende Kammer jederzeit von Amtes wegen, d.h. ungeachtet der Einhaltung der Rekursfrist, einzugreifen (BGE 115 III 14 E. 1c, 26 E. 1, mit Hinweisen). Unter dem Vorbehalt, dass der Steigerungszuschlag tatsächlich nichtig ist, ist aus dieser Sicht auf den Rekurs trotz Verspätung einzutreten.
2. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Konkursamt zur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts grundsätzlich nur dann legitimiert, wenn es Interessen der Konkursmasse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder - als Organ des Kantons - fiskalische Interessen geltend macht (BGE 108 III 79 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 III 34 E. 1). Das Konkursamt des Kantons Thurgau, das im Namen der Konkursmasse der M. AG rekurriert, ist nicht Konkursverwaltung im Konkurs dieser Gesellschaft, für den das Konkursamt R. zuständig ist. Auf Ersuchen dieses Amtes hat es jedoch immerhin die Versteigerung des im Kanton Thurgau gelegenen Grundstücks angeordnet.
Die Frage der Legitimation zum Rekurs stellt sich hier nicht mit der gleichen Strenge wie sonst, da geltend gemacht wird, der Steigerungszuschlag sei nichtig. Freilich bedeutet die Tatsache, dass in einer Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde oder in einem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer eine Nichtigkeit gerügt wird, nicht, dass auf den Rechtsbehelf in jedem Fall, d.h. ungeachtet der Person des Beschwerdeführers oder Rekurrenten, einzutreten wäre. Die erkennende Kammer hat in BGE 112 III 4 (E. d unten) vielmehr festgehalten, dass die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde einer Person, die zur fraglichen Betreibung keinerlei Beziehung hat, selbst dann nicht einzutreten habe, wenn die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung geltend gemacht werde; in einem solchen Fall könne die Eingabe höchstens als Anzeige betrachtet werden, aufgrund deren die Aufsichtsbehörde sich kraft ihrer Aufsichtsgewalt veranlasst sehen könne, von Amtes wegen einzugreifen; der Anzeigeerstatter habe jedoch keinen Anspruch auf einen Entscheid. Hier war das Konkursamt des Kantons Thurgau indessen an der strittigen Grundstückverwertung in einer Weise beteiligt, die es ohne weiteres rechtfertigt, auf seinen Rekurs auch aus dieser Sicht einzutreten.
3. a) Über die X. AG wurde am 5. Mai 1986 der Konkurs eröffnet. Am 25. Februar 1991 hat der Bezirksgerichtspräsident ... den Konkurs auf Antrag des Konkursamtes ... widerrufen, nachdem der Nachlassvertrag, den die X. AG im Konkursverfahren mit ihren Gläubigern abgeschlossen hatte, am 15. Januar 1991 gerichtlich bestätigt worden war.
b) Mit der Konkurseröffnung verliert eine Aktiengesellschaft ihre juristische Persönlichkeit zwar nicht (vgl. Kommentar BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N 3 und 5 zu Art. 739 OR); ihre rechtliche Existenz hört erst auf, wenn - nach Beendigung der Liquidation (Art. 746 OR) - ihre Firma im Handelsregister gelöscht wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A., § 41 Rz. 3). Indessen tritt die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses unmittelbar ins Stadium der Liquidation (Art. 736 Ziff. 3 OR). Gleichzeitig wird ihre Handlungsfähigkeit zugunsten der Konkursmasse aufgehoben (Kommentar BÜRGI, N 25 zu Art. 736 OR). Im Rahmen des Konkurses wird die Aktiengesellschaft - durch die Konkursverwaltung - nach den Vorschriften des Konkursrechts liquidiert. Die Organe der Gesellschaft behalten die Vertretungsbefugnis nur insoweit, als - immer im Hinblick auf die Liquidation - eine Vertretung durch sie noch notwendig ist (Art. 739 Abs. 2 und Art. 740 Abs. 5 OR). Dass im Falle der X. AG im Verlaufe des Konkursverfahrens (im Sinne von Art. 317 SchKG) ein Nachlassvertrag angestrebt wurde (und dann auch abgeschlossen werden konnte), vermag am Gesagten nichts zu ändern. Insbesondere hat die Einreichung des Entwurfs zu einem Nachlassvertrag nicht etwa die Einstellung des Konkursverfahrens zur Folge (JAEGER, N 2 zu Art. 317 SchKG). Auch dort, wo ein solcher Vertrag abgeschlossen wird, fallen die Wirkungen des Konkurses erst mit dessen Widerruf dahin. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt dem Schuldner namentlich die Befugnis entzogen, über sein Vermögen frei zu verfügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 39 Rz. 12; Kommentar BÜRGI, N 32 zu Art. 736 OR).
4. a) Aufgrund des Gesagten steht fest, dass N.Y. am 30. Januar 1991, dem Tag der Grundstücksteigerung, (noch) nicht befugt war, die X. AG, die noch in Konkurs stand und deshalb zu jenem Zeitpunkt keine geschäftlichen Aktivitäten ausüben konnte (dazu Kommentar BÜRGI, N 24 zu Art. 736 OR), (als Organ) zu vertreten und für sie das Grundstück zu ersteigern. Dass er von der Konkursverwaltung der X. AG zu einem solchen Erwerb - der ohnehin dem (damals noch) einzig zu verfolgenden Liquidationszweck entgegenstand (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. A., § 42IIc Rz. 6) - ermächtigt worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Nichtig ist der hier in Frage stehende Steigerungszuschlag, falls er gegen eine Vorschrift verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises Dritter aufgestellt und daher schlechthin zwingend ist (BGE 115 III 26 E. 1 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung dieser Frage ist vorab zu berücksichtigen, dass es sich beim Zuschlag in der Zwangsverwertung um eine öffentlichrechtliche, amtliche Verfügung des Betreibungs- bzw. Konkursbeamten handelt (vgl. AMONN, a.a.O., § 26 Rz. 20; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A., S. 222). Die Stellung des zuständigen Beamten kann deshalb nicht mit derjenigen eines Verkäufers im privatrechtlichen Sinne verglichen werden. So ginge es namentlich nicht an, dass der Steigerungsbeamte den Zuschlag auf das Angebot eines vollmachtlosen Stellvertreters hin erteilt und alsdann im Sinne von Art. 38 Abs. 2 OR dem Vertretenen Frist ansetzt zur Genehmigungserklärung. Zügige Durchführung und möglichst rascher Abschluss des Zwangsvollstreckungsverfahrens (zum Konkurs im besonderen vgl. Art. 270 SchKG; BGE 109 III 89 E. 2) sind nur dann gewährleistet, wenn schon im Zeitpunkt des Zuschlags die Identität des Ersteigerers klar feststeht. Art. 58 Abs. 3 VZG bestimmt denn auch, dass Angebote für namentlich nicht bezeichnete oder erst später zu bezeichnende Personen oder für noch nicht bestehende juristische Personen nicht angenommen werden dürfen.
Den Steigerungszuschlag im erwähnten Sinne in der Schwebe zu lassen wäre ausserdem auch mit der gesetzlichen Regelung des Eigentumsüberganges nicht vereinbar. Der Eigentumserwerb vollzieht sich unmittelbar mit dem Zuschlag (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB; Kommentar Meier-Hayoz, N 100 zu Art. 656 ZGB). Der Eintritt eines Dritten in die durch den Zuschlag erworbenen Rechte (ohne öffentlich beurkundeten Vertrag) ist deshalb ausgeschlossen (Kommentar Meier-Hayoz, N 101 zu Art. 656 ZGB; vgl. auch Art. 67 VZG, wonach das Betreibungsamt nur denjenigen, dem der Zuschlag erteilt worden ist, als Eigentümer in das Grundbuch eintragen lassen kann).
Aus dem Gesagten erhellt, dass das Betreibungsamt S. grundlegende, im öffentlichen Interesse aufgestellte und daher zwingende Vorschriften missachtet hat, indem es auf das Steigerungsangebot des als Vertreter der X. AG aufgetretenen N.Y. eingegangen ist und jener den Zuschlag erteilt hat. Dieser ist deshalb nichtig.
5. Ein nichtiger Akt vermag zu keinem Zeitpunkt Wirkungen zu entfalten; der ihm anhaftende Mangel kann durch nachträglich eintretende Umstände demnach nicht etwa geheilt werden (BGE 112 III 66 E. 3). Dass der Konkurs inzwischen widerrufen und die X. AG wieder in die Verfügung über ihr Vermögen eingesetzt worden ist (Art. 195 Abs. 1 SchKG), ist deshalb ohne Belang. Ob die Aufhebung eines nichtigen Steigerungszuschlags unter Umständen nur während einer bestimmten Zeit zuzulassen sei (vgl. BGE 98 III 61), mag hier offenbleiben. Seit der Grundstücksteigerung vom 30. Januar 1991 sind erst sieben Monate verstrichen, so dass die Rechtsprechung, wonach wegen eines fehlerhaften Verfahrens, für das der Ersteigerer nicht verantwortlich ist, der Zuschlag nach Ablauf eines Jahres grundsätzlich nicht mehr aufgehoben werden kann (vgl. BGE 112 III 67 oben mit Hinweis), von vornherein nicht zum Tragen kommen könnte. | de | 1. Legittimazione ricorsuale di un ufficio dei fallimenti (art. 19 LEF) - in un caso in cui è invocata la nullità di un provvedimento ufficiale (consid. 2). 2. Aggiudicazione in una vendita ai pubblici incanti (art. 126 cpv. 1 LEF).
È nulla l'aggiudicazione accordata a una società anonima in fallimento in base all'offerta di uno dei suoi organi (consid. 3-5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,282 | 117 III 4 | 117 III 4
Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
2. Eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung ist erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, da sie am Postschalter abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung nach der Rechtsprechung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (vgl. BGE 115 Ia 15 E. a; BGE 100 III 7 f.).
Letzteres ist hier ohne weiteres zu bejahen, hatte doch der Rekurrent selbst nur wenige Wochen zuvor die im fraglichen Entscheid beurteilte Beschwerde eingereicht. Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 28. November 1990 massgebenden Abholfrist war unter den gegebenen Umständen offensichtlich der 30. November 1990, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 6. Dezember 1990 endete. (Das Postamt ... leitete die Sendung am darauffolgenden Tag an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück.) Am 6. Dezember 1990 begann nach dem Gesagten die Frist von zehn Tagen für die Einreichung des Rekurses an die erkennende Kammer (Art. 19 Abs. 1 SchKG) zu laufen. Der erste mitzuzählende Tag (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG) war der 7. Dezember 1990 und der letzte Tag der Frist der 16. Dezember 1990, der auf einen Sonntag fiel. Der Rekurs hätte daher spätestens am nächstfolgenden Werktag (Art. 32 Abs. 2 OG), d.h. am 17. Dezember 1990, der Post übergeben werden müssen. Dies geschah indessen erst am 4. Januar 1991.
3. Die vom Rekurrenten angeführten Weihnachts-Betreibungsferien, die am 18. Dezember 1990 einsetzten (vgl. Art. 56 Ziff. 3 SchKG), konnten auf den Fristenlauf demnach von vornherein keinen Einfluss haben. Etwas anderes hätte sich übrigens auch nicht ergeben, wenn die Zustellung des angefochtenen Entscheids oder das Ende der Rekursfrist in die Betreibungsferien gefallen wäre: Bis vor kurzem nahm die erkennende Kammer zwar generell an, die Zustellung entfalte ihre Wirkung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in einem solchen Fall erst am Tag nach Ablauf der Ferien (dazu BGE 113 III 5 f.). Nach der mit BGE 115 III 6 ff. eingeleiteten Rechtsprechung (vgl. auch BGE 115 III 11 ff.) fallen Vorkehren der Aufsichtsbehörden indessen nur dann unter das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG, wenn diese Behörden selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben; entscheiden sie - wie hier die Vorinstanz - nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt dagegen keine Betreibungshandlung im Sinne der genannten Bestimmung vor. Wo Art. 56 SchKG nicht zum Tragen kommt, ist auch der Anwendung des vom Rekurrenten angerufenen Art. 63 SchKG betreffend die Auswirkungen der Betreibungsferien auf den Lauf einer Frist der Boden entzogen (vgl. BGE 115 III 10 f. E. 5, 13 f. E. b und c) ... | de | Frist zur Einreichung des Rekurses an das Bundesgericht (Art. 19 Abs. 1 SchKG). Berechnung der Frist bei Zustellung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde
- an eine Postfach-Adresse (Erw. 2);
- während der Betreibungsferien oder so, dass das Ende der Rekursfrist in die Betreibungsferien fällt (Erw. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,283 | 117 III 4 | 117 III 4
Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
2. Eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung ist erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, da sie am Postschalter abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung nach der Rechtsprechung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (vgl. BGE 115 Ia 15 E. a; BGE 100 III 7 f.).
Letzteres ist hier ohne weiteres zu bejahen, hatte doch der Rekurrent selbst nur wenige Wochen zuvor die im fraglichen Entscheid beurteilte Beschwerde eingereicht. Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 28. November 1990 massgebenden Abholfrist war unter den gegebenen Umständen offensichtlich der 30. November 1990, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 6. Dezember 1990 endete. (Das Postamt ... leitete die Sendung am darauffolgenden Tag an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück.) Am 6. Dezember 1990 begann nach dem Gesagten die Frist von zehn Tagen für die Einreichung des Rekurses an die erkennende Kammer (Art. 19 Abs. 1 SchKG) zu laufen. Der erste mitzuzählende Tag (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG) war der 7. Dezember 1990 und der letzte Tag der Frist der 16. Dezember 1990, der auf einen Sonntag fiel. Der Rekurs hätte daher spätestens am nächstfolgenden Werktag (Art. 32 Abs. 2 OG), d.h. am 17. Dezember 1990, der Post übergeben werden müssen. Dies geschah indessen erst am 4. Januar 1991.
3. Die vom Rekurrenten angeführten Weihnachts-Betreibungsferien, die am 18. Dezember 1990 einsetzten (vgl. Art. 56 Ziff. 3 SchKG), konnten auf den Fristenlauf demnach von vornherein keinen Einfluss haben. Etwas anderes hätte sich übrigens auch nicht ergeben, wenn die Zustellung des angefochtenen Entscheids oder das Ende der Rekursfrist in die Betreibungsferien gefallen wäre: Bis vor kurzem nahm die erkennende Kammer zwar generell an, die Zustellung entfalte ihre Wirkung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in einem solchen Fall erst am Tag nach Ablauf der Ferien (dazu BGE 113 III 5 f.). Nach der mit BGE 115 III 6 ff. eingeleiteten Rechtsprechung (vgl. auch BGE 115 III 11 ff.) fallen Vorkehren der Aufsichtsbehörden indessen nur dann unter das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG, wenn diese Behörden selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben; entscheiden sie - wie hier die Vorinstanz - nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt dagegen keine Betreibungshandlung im Sinne der genannten Bestimmung vor. Wo Art. 56 SchKG nicht zum Tragen kommt, ist auch der Anwendung des vom Rekurrenten angerufenen Art. 63 SchKG betreffend die Auswirkungen der Betreibungsferien auf den Lauf einer Frist der Boden entzogen (vgl. BGE 115 III 10 f. E. 5, 13 f. E. b und c) ... | de | Délai pour le dépôt du recours au Tribunal fédéral (art. 19 al. 1 LP). Calcul du délai en cas de notification de la décision de l'autorité cantonale de surveillance
- à une adresse postale (consid. 2);
- pendant les féries du droit de poursuite ou de sorte que le délai de recours vient à échéance pendant ces féries (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,284 | 117 III 4 | 117 III 4
Erwägungen ab Seite 4
Aus den Erwägungen:
2. Eine an einen Postfachinhaber adressierte eingeschriebene Sendung ist erst in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu betrachten, da sie am Postschalter abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in Art. 169 Abs. 1 lit. e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung nach der Rechtsprechung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (vgl. BGE 115 Ia 15 E. a; BGE 100 III 7 f.).
Letzteres ist hier ohne weiteres zu bejahen, hatte doch der Rekurrent selbst nur wenige Wochen zuvor die im fraglichen Entscheid beurteilte Beschwerde eingereicht. Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 28. November 1990 massgebenden Abholfrist war unter den gegebenen Umständen offensichtlich der 30. November 1990, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 6. Dezember 1990 endete. (Das Postamt ... leitete die Sendung am darauffolgenden Tag an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück.) Am 6. Dezember 1990 begann nach dem Gesagten die Frist von zehn Tagen für die Einreichung des Rekurses an die erkennende Kammer (Art. 19 Abs. 1 SchKG) zu laufen. Der erste mitzuzählende Tag (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG) war der 7. Dezember 1990 und der letzte Tag der Frist der 16. Dezember 1990, der auf einen Sonntag fiel. Der Rekurs hätte daher spätestens am nächstfolgenden Werktag (Art. 32 Abs. 2 OG), d.h. am 17. Dezember 1990, der Post übergeben werden müssen. Dies geschah indessen erst am 4. Januar 1991.
3. Die vom Rekurrenten angeführten Weihnachts-Betreibungsferien, die am 18. Dezember 1990 einsetzten (vgl. Art. 56 Ziff. 3 SchKG), konnten auf den Fristenlauf demnach von vornherein keinen Einfluss haben. Etwas anderes hätte sich übrigens auch nicht ergeben, wenn die Zustellung des angefochtenen Entscheids oder das Ende der Rekursfrist in die Betreibungsferien gefallen wäre: Bis vor kurzem nahm die erkennende Kammer zwar generell an, die Zustellung entfalte ihre Wirkung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in einem solchen Fall erst am Tag nach Ablauf der Ferien (dazu BGE 113 III 5 f.). Nach der mit BGE 115 III 6 ff. eingeleiteten Rechtsprechung (vgl. auch BGE 115 III 11 ff.) fallen Vorkehren der Aufsichtsbehörden indessen nur dann unter das Verbot der Vornahme von Betreibungshandlungen gemäss Art. 56 SchKG, wenn diese Behörden selbständig in das Verfahren eingreifen und dem Betreibungsbeamten die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben; entscheiden sie - wie hier die Vorinstanz - nur über die Begründetheit einer Beschwerde oder eines Rekurses, liegt dagegen keine Betreibungshandlung im Sinne der genannten Bestimmung vor. Wo Art. 56 SchKG nicht zum Tragen kommt, ist auch der Anwendung des vom Rekurrenten angerufenen Art. 63 SchKG betreffend die Auswirkungen der Betreibungsferien auf den Lauf einer Frist der Boden entzogen (vgl. BGE 115 III 10 f. E. 5, 13 f. E. b und c) ... | de | Termine per ricorrere al Tribunale federale (art. 19 cpv. 1 LEF). Calcolo del termine in caso di notificazione della decisione dell'autorità cantonale di vigilanza
- indirizzata a una casella postale (consid. 2);
- durante le ferie stabilite dal diritto delle esecuzioni o in modo che la scadenza del termine ricorsuale intervenga durante tali ferie (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,285 | 117 III 44 | 117 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Par décision du 1er novembre 1982, le Tribunal de Première instance du canton de Genève ordonna la liquidation sommaire de la faillite de la société Régie de Rive S.A., prononcée le 17 septembre 1982.
Dame Teodolinda Sormani produisit, dans cette faillite, une créance qui fut colloquée en cinquième classe. Le 4 avril 1990, le conseil des héritiers de dame Sormani, décédée entre-temps, demanda le versement d'acomptes. Par décision du 15 mai 1990, l'office refusa de procéder à une répartition provisoire.
B.- Le 18 mai 1990, les héritiers de dame Sormani portèrent plainte à l'autorité de surveillance. Par décision du 30 janvier 1991, celle-ci la rejeta, en raison de l'interdiction des répartitions provisoires dans le cadre de la liquidation sommaire d'une faillite.
C.- Les héritiers de dame Sormani recourent au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 231 LP, seule disposition légale régissant la liquidation sommaire de la faillite, en règle très succinctement les modalités. Celles-ci sont précisées notamment par l'art. 96 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OOF, RS 281.32) selon lequel "l'office ne procédera pas à des répartitions provisoires...".
Vu le texte clair de cette règle de procédure, tant l'office que l'autorité de surveillance ont rejeté la demande de paiement d'acomptes présentée par les recourants. On ne saurait soutenir, face à cette norme spéciale, que la règle générale posée par l'art. 266 LP pour la liquidation ordinaire, c'est-à-dire la possibilité de procéder à des répartitions provisoires dès l'expiration du délai d'opposition à l'état de collocation, laisserait place à la même possibilité dans la liquidation sommaire. Une telle interprétation serait contraire au texte clair de l'art. 96 let. c OOF. S'il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable, une interprétation allant à l'encontre de la lettre de la loi ne peut être envisagée que dans des cas exceptionnels (ATF 108 Ib 401 consid. 3b; ATF 103 Ia 117 consid. 3). C'est lorsque les conséquences de l'application d'une règle paraissent ne pas correspondre à l'intention du législateur ou lorsqu'une disposition est peu claire malgré sa teneur apparemment limpide qu'il convient de rechercher l'esprit et le but véritables de la norme (ATF 114 II 406 consid. 3). Ni l'une, ni l'autre de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce: d'une part une répartition provisoire nécessiterait l'établissement et le dépôt, avec avis aux créanciers, d'un tableau de distribution provisoire (art. 82 OOF), c'est-à-dire une formalité supplémentaire relativement lourde, en contradiction avec le caractère sommaire de la liquidation; d'autre part l'art. 96 let. c OOF est tout à fait clair.
La décision de l'autorité de surveillance, confirmant indirectement le refus de payer un acompte aux recourants, constitue donc une application justifiée de l'art. 96 let. c OOF.
2. Dans un second moyen, les recourants prétendent que la disposition réglementaire déborde le cadre de la délégation de compétence prévue, en faveur du Tribunal fédéral, par l'art. 15 al. 2 LP.
a) Ce grief revient à reprocher à l'art. 96 OOF de violer le principe de la hiérarchie des règles, selon lequel une ordonnance doit être conforme, dans son étendue notamment, à la loi qui la fonde, principe qui découle implicitement de la Constitution (ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Lausanne 1987, p. 23).
Aux termes de l'art. 19 al. 1 LP, les décisions de l'autorité cantonale de surveillance rendues contrairement à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite sont susceptibles de recours au Tribunal fédéral. Cette règle a été reçue de façon extensive et, par exemple, il a été jugé que les règles sur la bonne foi, déduites de l'art. 2 CC ou celles posées, quant à la preuve, par l'art. 8 CC, s'appliquent dans le cadre du recours de LP (ATF 108 III 112 consid. 3; ATF 105 III 19). Le Tribunal fédéral revoit l'application de l'ensemble du droit fédéral, y compris les ordonnances qu'il a lui-même édictées, sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152, let. C1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779). Il contrôle aussi préjudiciellement la constitutionnalité d'une ordonnance du Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de LP (ATF 88 III 44).
b) Selon l'art. 15 al. 2 LP, le Tribunal fédéral édicte les règlements et ordonnances d'exécution nécessaires. Malgré les termes utilisés dans cette disposition, qui a plus d'un siècle, l'art. 96 OOF est une règle édictée dans une ordonnance dépendante de substitution, selon la terminologie de la doctrine. Elle trouve son fondement dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et développe, avec les art. 32, 49, 70 et 93 OOF, la trop brève réglementation esquissée à l'art. 231 al. 3 LP (AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 111 No 193; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 53).
Lorsqu'il s'agit d'apprécier la constitutionnalité d'une ordonnance dépendante de substitution édictée par le Conseil fédéral, le Tribunal fédéral examine si les dispositions de l'ordonnance concourent objectivement à la réalisation du but visé par la loi et y sont adaptées (ATF 108 IV 125 et les arrêts cités), conformément au principe de proportionnalité. Si l'on applique, par analogie, cette jurisprudence à l'art. 96 OOF, on constate que l'interdiction de distributions provisoires, avec les formalités qui en découleraient, est conforme et adaptée au but visé par la loi à l'art. 231 LP, c'est-à-dire la simplification de la procédure de liquidation. Dès lors, le reproche de violation des limites de la très large délégation législative de l'art. 15 al. 2 LP est infondé.
Cette solution est d'autant plus justifiée qu'il s'agit d'une ordonnance appliquée depuis près de huitante ans et guère contestée depuis lors. Si la jurisprudence n'a pas tranché la question de la constitutionnalité d'une disposition d'une ordonnance fondée sur l'art. 15 al. 2 LP et dérogeant à la loi (ATF 88 III 44), la doctrine est encline à considérer que de tels aménagements, même dérogatoires, bénéficient de la force de la coutume (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 55/56; FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., 1984, p. 52/53). | fr | Art. 231 SchKG; Art. 96 KOV. Verbot, im summarischen Konkursverfahren Anzahlungen an die Gläubiger zu leisten. 1. Dem klaren Wortlaut von Art. 96 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter entsprechend, ist es im summarischen Konkursverfahren ausgeschlossen, den Gläubigern eine oder mehrere Abschlagszahlungen zu leisten (E. 1).
2. Gesetzliche Grundlage von Art. 96 KOV (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,286 | 117 III 44 | 117 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Par décision du 1er novembre 1982, le Tribunal de Première instance du canton de Genève ordonna la liquidation sommaire de la faillite de la société Régie de Rive S.A., prononcée le 17 septembre 1982.
Dame Teodolinda Sormani produisit, dans cette faillite, une créance qui fut colloquée en cinquième classe. Le 4 avril 1990, le conseil des héritiers de dame Sormani, décédée entre-temps, demanda le versement d'acomptes. Par décision du 15 mai 1990, l'office refusa de procéder à une répartition provisoire.
B.- Le 18 mai 1990, les héritiers de dame Sormani portèrent plainte à l'autorité de surveillance. Par décision du 30 janvier 1991, celle-ci la rejeta, en raison de l'interdiction des répartitions provisoires dans le cadre de la liquidation sommaire d'une faillite.
C.- Les héritiers de dame Sormani recourent au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 231 LP, seule disposition légale régissant la liquidation sommaire de la faillite, en règle très succinctement les modalités. Celles-ci sont précisées notamment par l'art. 96 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OOF, RS 281.32) selon lequel "l'office ne procédera pas à des répartitions provisoires...".
Vu le texte clair de cette règle de procédure, tant l'office que l'autorité de surveillance ont rejeté la demande de paiement d'acomptes présentée par les recourants. On ne saurait soutenir, face à cette norme spéciale, que la règle générale posée par l'art. 266 LP pour la liquidation ordinaire, c'est-à-dire la possibilité de procéder à des répartitions provisoires dès l'expiration du délai d'opposition à l'état de collocation, laisserait place à la même possibilité dans la liquidation sommaire. Une telle interprétation serait contraire au texte clair de l'art. 96 let. c OOF. S'il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable, une interprétation allant à l'encontre de la lettre de la loi ne peut être envisagée que dans des cas exceptionnels (ATF 108 Ib 401 consid. 3b; ATF 103 Ia 117 consid. 3). C'est lorsque les conséquences de l'application d'une règle paraissent ne pas correspondre à l'intention du législateur ou lorsqu'une disposition est peu claire malgré sa teneur apparemment limpide qu'il convient de rechercher l'esprit et le but véritables de la norme (ATF 114 II 406 consid. 3). Ni l'une, ni l'autre de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce: d'une part une répartition provisoire nécessiterait l'établissement et le dépôt, avec avis aux créanciers, d'un tableau de distribution provisoire (art. 82 OOF), c'est-à-dire une formalité supplémentaire relativement lourde, en contradiction avec le caractère sommaire de la liquidation; d'autre part l'art. 96 let. c OOF est tout à fait clair.
La décision de l'autorité de surveillance, confirmant indirectement le refus de payer un acompte aux recourants, constitue donc une application justifiée de l'art. 96 let. c OOF.
2. Dans un second moyen, les recourants prétendent que la disposition réglementaire déborde le cadre de la délégation de compétence prévue, en faveur du Tribunal fédéral, par l'art. 15 al. 2 LP.
a) Ce grief revient à reprocher à l'art. 96 OOF de violer le principe de la hiérarchie des règles, selon lequel une ordonnance doit être conforme, dans son étendue notamment, à la loi qui la fonde, principe qui découle implicitement de la Constitution (ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Lausanne 1987, p. 23).
Aux termes de l'art. 19 al. 1 LP, les décisions de l'autorité cantonale de surveillance rendues contrairement à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite sont susceptibles de recours au Tribunal fédéral. Cette règle a été reçue de façon extensive et, par exemple, il a été jugé que les règles sur la bonne foi, déduites de l'art. 2 CC ou celles posées, quant à la preuve, par l'art. 8 CC, s'appliquent dans le cadre du recours de LP (ATF 108 III 112 consid. 3; ATF 105 III 19). Le Tribunal fédéral revoit l'application de l'ensemble du droit fédéral, y compris les ordonnances qu'il a lui-même édictées, sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152, let. C1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779). Il contrôle aussi préjudiciellement la constitutionnalité d'une ordonnance du Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de LP (ATF 88 III 44).
b) Selon l'art. 15 al. 2 LP, le Tribunal fédéral édicte les règlements et ordonnances d'exécution nécessaires. Malgré les termes utilisés dans cette disposition, qui a plus d'un siècle, l'art. 96 OOF est une règle édictée dans une ordonnance dépendante de substitution, selon la terminologie de la doctrine. Elle trouve son fondement dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et développe, avec les art. 32, 49, 70 et 93 OOF, la trop brève réglementation esquissée à l'art. 231 al. 3 LP (AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 111 No 193; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 53).
Lorsqu'il s'agit d'apprécier la constitutionnalité d'une ordonnance dépendante de substitution édictée par le Conseil fédéral, le Tribunal fédéral examine si les dispositions de l'ordonnance concourent objectivement à la réalisation du but visé par la loi et y sont adaptées (ATF 108 IV 125 et les arrêts cités), conformément au principe de proportionnalité. Si l'on applique, par analogie, cette jurisprudence à l'art. 96 OOF, on constate que l'interdiction de distributions provisoires, avec les formalités qui en découleraient, est conforme et adaptée au but visé par la loi à l'art. 231 LP, c'est-à-dire la simplification de la procédure de liquidation. Dès lors, le reproche de violation des limites de la très large délégation législative de l'art. 15 al. 2 LP est infondé.
Cette solution est d'autant plus justifiée qu'il s'agit d'une ordonnance appliquée depuis près de huitante ans et guère contestée depuis lors. Si la jurisprudence n'a pas tranché la question de la constitutionnalité d'une disposition d'une ordonnance fondée sur l'art. 15 al. 2 LP et dérogeant à la loi (ATF 88 III 44), la doctrine est encline à considérer que de tels aménagements, même dérogatoires, bénéficient de la force de la coutume (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 55/56; FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., 1984, p. 52/53). | fr | Art. 231 LP; art. 96 OOF. Interdiction, dans la liquidation sommaire d'une faillite, du versement d'acomptes aux créanciers. 1. Conformément au texte clair de l'art. 96 de l'ordonnance sur l'administration des offices de faillite, il est exclu, dans la liquidation sommaire d'une faillite, de verser un ou plusieurs acomptes aux créanciers (consid. 1).
2. Base légale de l'art. 96 OOF (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,287 | 117 III 44 | 117 III 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Par décision du 1er novembre 1982, le Tribunal de Première instance du canton de Genève ordonna la liquidation sommaire de la faillite de la société Régie de Rive S.A., prononcée le 17 septembre 1982.
Dame Teodolinda Sormani produisit, dans cette faillite, une créance qui fut colloquée en cinquième classe. Le 4 avril 1990, le conseil des héritiers de dame Sormani, décédée entre-temps, demanda le versement d'acomptes. Par décision du 15 mai 1990, l'office refusa de procéder à une répartition provisoire.
B.- Le 18 mai 1990, les héritiers de dame Sormani portèrent plainte à l'autorité de surveillance. Par décision du 30 janvier 1991, celle-ci la rejeta, en raison de l'interdiction des répartitions provisoires dans le cadre de la liquidation sommaire d'une faillite.
C.- Les héritiers de dame Sormani recourent au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 231 LP, seule disposition légale régissant la liquidation sommaire de la faillite, en règle très succinctement les modalités. Celles-ci sont précisées notamment par l'art. 96 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OOF, RS 281.32) selon lequel "l'office ne procédera pas à des répartitions provisoires...".
Vu le texte clair de cette règle de procédure, tant l'office que l'autorité de surveillance ont rejeté la demande de paiement d'acomptes présentée par les recourants. On ne saurait soutenir, face à cette norme spéciale, que la règle générale posée par l'art. 266 LP pour la liquidation ordinaire, c'est-à-dire la possibilité de procéder à des répartitions provisoires dès l'expiration du délai d'opposition à l'état de collocation, laisserait place à la même possibilité dans la liquidation sommaire. Une telle interprétation serait contraire au texte clair de l'art. 96 let. c OOF. S'il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable, une interprétation allant à l'encontre de la lettre de la loi ne peut être envisagée que dans des cas exceptionnels (ATF 108 Ib 401 consid. 3b; ATF 103 Ia 117 consid. 3). C'est lorsque les conséquences de l'application d'une règle paraissent ne pas correspondre à l'intention du législateur ou lorsqu'une disposition est peu claire malgré sa teneur apparemment limpide qu'il convient de rechercher l'esprit et le but véritables de la norme (ATF 114 II 406 consid. 3). Ni l'une, ni l'autre de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce: d'une part une répartition provisoire nécessiterait l'établissement et le dépôt, avec avis aux créanciers, d'un tableau de distribution provisoire (art. 82 OOF), c'est-à-dire une formalité supplémentaire relativement lourde, en contradiction avec le caractère sommaire de la liquidation; d'autre part l'art. 96 let. c OOF est tout à fait clair.
La décision de l'autorité de surveillance, confirmant indirectement le refus de payer un acompte aux recourants, constitue donc une application justifiée de l'art. 96 let. c OOF.
2. Dans un second moyen, les recourants prétendent que la disposition réglementaire déborde le cadre de la délégation de compétence prévue, en faveur du Tribunal fédéral, par l'art. 15 al. 2 LP.
a) Ce grief revient à reprocher à l'art. 96 OOF de violer le principe de la hiérarchie des règles, selon lequel une ordonnance doit être conforme, dans son étendue notamment, à la loi qui la fonde, principe qui découle implicitement de la Constitution (ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, Lausanne 1987, p. 23).
Aux termes de l'art. 19 al. 1 LP, les décisions de l'autorité cantonale de surveillance rendues contrairement à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite sont susceptibles de recours au Tribunal fédéral. Cette règle a été reçue de façon extensive et, par exemple, il a été jugé que les règles sur la bonne foi, déduites de l'art. 2 CC ou celles posées, quant à la preuve, par l'art. 8 CC, s'appliquent dans le cadre du recours de LP (ATF 108 III 112 consid. 3; ATF 105 III 19). Le Tribunal fédéral revoit l'application de l'ensemble du droit fédéral, y compris les ordonnances qu'il a lui-même édictées, sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152, let. C1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779). Il contrôle aussi préjudiciellement la constitutionnalité d'une ordonnance du Tribunal fédéral dans le cadre d'un recours de LP (ATF 88 III 44).
b) Selon l'art. 15 al. 2 LP, le Tribunal fédéral édicte les règlements et ordonnances d'exécution nécessaires. Malgré les termes utilisés dans cette disposition, qui a plus d'un siècle, l'art. 96 OOF est une règle édictée dans une ordonnance dépendante de substitution, selon la terminologie de la doctrine. Elle trouve son fondement dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et développe, avec les art. 32, 49, 70 et 93 OOF, la trop brève réglementation esquissée à l'art. 231 al. 3 LP (AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 111 No 193; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 53).
Lorsqu'il s'agit d'apprécier la constitutionnalité d'une ordonnance dépendante de substitution édictée par le Conseil fédéral, le Tribunal fédéral examine si les dispositions de l'ordonnance concourent objectivement à la réalisation du but visé par la loi et y sont adaptées (ATF 108 IV 125 et les arrêts cités), conformément au principe de proportionnalité. Si l'on applique, par analogie, cette jurisprudence à l'art. 96 OOF, on constate que l'interdiction de distributions provisoires, avec les formalités qui en découleraient, est conforme et adaptée au but visé par la loi à l'art. 231 LP, c'est-à-dire la simplification de la procédure de liquidation. Dès lors, le reproche de violation des limites de la très large délégation législative de l'art. 15 al. 2 LP est infondé.
Cette solution est d'autant plus justifiée qu'il s'agit d'une ordonnance appliquée depuis près de huitante ans et guère contestée depuis lors. Si la jurisprudence n'a pas tranché la question de la constitutionnalité d'une disposition d'une ordonnance fondée sur l'art. 15 al. 2 LP et dérogeant à la loi (ATF 88 III 44), la doctrine est encline à considérer que de tels aménagements, même dérogatoires, bénéficient de la force de la coutume (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 55/56; FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd., 1984, p. 52/53). | fr | Art. 231 LEF; art. 96 RUF. Divieto, nella procedura sommaria di fallimento, di versare acconti ai creditori. 1. Conformemente al testo chiaro dell'art. 96 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, è escluso, nella procedura sommaria di fallimento, di versare uno o più acconti ai creditori (consid. 1).
2. Base legale dell'art. 96 RUF (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,288 | 117 III 49 | 117 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Par jugement du 1er juillet 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale valables jusqu'au 30 avril 1987, fixa à 700 francs par mois, allocations familiales non comprises, le montant dû, aussi longtemps que les époux O. auraient la même demeure, par S. O. à son mari M. O., à titre de contribution aux charges du ménage.
Le 11 septembre 1990, M. O. introduisit une poursuite ordinaire contre S. O. en vue de recouvrer des pensions et allocations familiales dues en vertu du jugement du 1er juillet 1986. La poursuivie forma opposition au commandement de payer qui lui fut notifié le 26 septembre 1990. Par arrêt du 20 juin 1991, la Cour de justice du canton de Genève prononça la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer.
Le divorce des époux O. a été prononcé par jugement du 14 février 1991.
B.- Le 8 août 1991, S. O. a porté plainte auprès de l'autorité de surveillance, requérant l'annulation de la poursuite. Par décision du 14 août 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'interdiction des poursuites entre époux, en vigueur jusqu'à fin 1987, ne s'appliquait plus, même pour des créances nées antérieurement, qui en outre correspondaient à des subsides au bénéfice de l'exception instituée par l'art. 176 aCC.
C.- S. O. recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La jurisprudence n'a pas été monolithique au sujet de la notion de subsides au sens de l'art. 176 al. 2 aCC. Il a été jugé que la femme n'a pas le droit d'engager contre son mari une poursuite tendant au paiement de la somme nécessaire à l'entretien du ménage, même si cette somme a été fixée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 81 III 1 ss). Cette jurisprudence a été critiquée (GROSSEN, A propos de l'interdiction de la poursuite entre époux: l'interprétation, par le Tribunal fédéral, de l'art. 176 al. 2 CC, in JdT 1955 II 67ss). Il a été ensuite précisé que le critère déterminant pour qualifier les prestations périodiques payées par le mari était celui de la situation des conjoints: s'ils vivent séparés, il s'agit de subsides; s'ils font ménage commun, il s'agit d'une contribution à l'entretien du ménage pour laquelle l'exécution forcée est exclue (ATF 84 III 6). Mais cette jurisprudence concerne des prestations dues en vertu de l'obligation d'entretien du mari (art. 160 aCC), alors que les poursuites entre époux n'ont pas été considérées comme interdites lorsque, comme en l'expèce, elles ont pour objet la contribution mise à charge de l'épouse en application des art. 192 et 246 aCC (ATF 111 III 4 consid. 5). La recourante ne peut donc se prévaloir d'une jurisprudence établie de longue date, comme elle le prétend.
La qualification, au regard de l'art. 176 al. 2 aCC, des prestations mises à charge de la recourante n'est toutefois pas nécessaire. Cette question a en effet un caractère théorique, car d'une part l'art. 176 aCC a été abrogé et d'autre part, ainsi que cela résulte du ch. 4 ci-dessous, la poursuite litigieuse échappe à l'interdiction des poursuites entre époux, qui découlait de l'art. 173 aCC, abrogé lui aussi.
4. a) Selon l'art. 173 al. 1 aCC, les époux ne pouvaient pendant le mariage requérir l'exécution forcée l'un contre l'autre que dans les cas prévus par la loi. Cette interdiction visait toutes espèces de créances (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 4 ad art. 173 aCC; LEMP, Berner Kommentar, n. 15 ad art. 173 aCC; Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions) FF 1979 II p. 1250 No 217 321), mais elle prenait fin à la dissolution du mariage (LEMP, n. 9 ad art. 173 aCC). Le créancier pouvait alors faire valoir ses droits en étant au bénéfice de la suspension de la prescription instituée, à l'égard des créances des époux l'un contre l'autre, pendant le mariage, par l'art. 134 al. 1 ch. 3 CO. Cette suspension, corollaire de l'interdiction des poursuites (EGGER, n. 1 ad art. 173 aCC), n'avait de sens que si le créancier pouvait, après la dissolution du mariage, requérir l'exécution forcée pour des créances nées ou devenues exigibles durant le mariage. Une solution contraire, c'est-à-dire l'impossibilité de recouvrer des créances antérieures au divorce notamment, aurait entraîné une spoliation injustifiée du créancier.
b) L'abrogation de l'art. 173 aCC, par loi fédérale du 5 octobre 1984 (RO 1986 p. 122 ss), entrée en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), a entraîné la suppression de l'interdiction des poursuites entre époux. Ceux-ci se sont donc trouvés dans la même situation que des conjoints dont le mariage était dissous alors que l'art. 173 aCC était en vigueur. Ainsi que le confirment le Message (FF 1979 II p. 1337 n. 241.227.2) et la doctrine (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 562; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, n. 46 ad art. 168 CC), l'époux peut donc exercer des poursuites contre son conjoint pour des dettes antérieures à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.
La poursuite litigieuse ayant été introduite le 11 septembre 1990, elle échappe à l'interdiction des poursuites entre époux et ne doit donc pas être annulée. | fr | Art. 176 Abs. 2 aZGB. Eintreibung von Beiträgen, die ein Ehegatte dem andern schuldet. Der Beitrag, zu dessen Leistung die Ehefrau gestützt auf die Art. 192 und 246 aZGB verpflichtet worden ist, stellt einen Beitrag im Sinne des Art. 176 Abs. 2 aZGB dar (E. 3).
Art. 173 Abs. 1 aZGB. Zwangsvollstreckung unter Ehegatten für Forderungen, die vor Inkrafttreten des neuen Eherechts entstanden sind.
Forderungen eines Ehegatten gegen den andern, die vor der Aufhebung des Art. 173 aZGB entstanden sind, können mittels Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,289 | 117 III 49 | 117 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Par jugement du 1er juillet 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale valables jusqu'au 30 avril 1987, fixa à 700 francs par mois, allocations familiales non comprises, le montant dû, aussi longtemps que les époux O. auraient la même demeure, par S. O. à son mari M. O., à titre de contribution aux charges du ménage.
Le 11 septembre 1990, M. O. introduisit une poursuite ordinaire contre S. O. en vue de recouvrer des pensions et allocations familiales dues en vertu du jugement du 1er juillet 1986. La poursuivie forma opposition au commandement de payer qui lui fut notifié le 26 septembre 1990. Par arrêt du 20 juin 1991, la Cour de justice du canton de Genève prononça la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer.
Le divorce des époux O. a été prononcé par jugement du 14 février 1991.
B.- Le 8 août 1991, S. O. a porté plainte auprès de l'autorité de surveillance, requérant l'annulation de la poursuite. Par décision du 14 août 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'interdiction des poursuites entre époux, en vigueur jusqu'à fin 1987, ne s'appliquait plus, même pour des créances nées antérieurement, qui en outre correspondaient à des subsides au bénéfice de l'exception instituée par l'art. 176 aCC.
C.- S. O. recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La jurisprudence n'a pas été monolithique au sujet de la notion de subsides au sens de l'art. 176 al. 2 aCC. Il a été jugé que la femme n'a pas le droit d'engager contre son mari une poursuite tendant au paiement de la somme nécessaire à l'entretien du ménage, même si cette somme a été fixée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 81 III 1 ss). Cette jurisprudence a été critiquée (GROSSEN, A propos de l'interdiction de la poursuite entre époux: l'interprétation, par le Tribunal fédéral, de l'art. 176 al. 2 CC, in JdT 1955 II 67ss). Il a été ensuite précisé que le critère déterminant pour qualifier les prestations périodiques payées par le mari était celui de la situation des conjoints: s'ils vivent séparés, il s'agit de subsides; s'ils font ménage commun, il s'agit d'une contribution à l'entretien du ménage pour laquelle l'exécution forcée est exclue (ATF 84 III 6). Mais cette jurisprudence concerne des prestations dues en vertu de l'obligation d'entretien du mari (art. 160 aCC), alors que les poursuites entre époux n'ont pas été considérées comme interdites lorsque, comme en l'expèce, elles ont pour objet la contribution mise à charge de l'épouse en application des art. 192 et 246 aCC (ATF 111 III 4 consid. 5). La recourante ne peut donc se prévaloir d'une jurisprudence établie de longue date, comme elle le prétend.
La qualification, au regard de l'art. 176 al. 2 aCC, des prestations mises à charge de la recourante n'est toutefois pas nécessaire. Cette question a en effet un caractère théorique, car d'une part l'art. 176 aCC a été abrogé et d'autre part, ainsi que cela résulte du ch. 4 ci-dessous, la poursuite litigieuse échappe à l'interdiction des poursuites entre époux, qui découlait de l'art. 173 aCC, abrogé lui aussi.
4. a) Selon l'art. 173 al. 1 aCC, les époux ne pouvaient pendant le mariage requérir l'exécution forcée l'un contre l'autre que dans les cas prévus par la loi. Cette interdiction visait toutes espèces de créances (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 4 ad art. 173 aCC; LEMP, Berner Kommentar, n. 15 ad art. 173 aCC; Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions) FF 1979 II p. 1250 No 217 321), mais elle prenait fin à la dissolution du mariage (LEMP, n. 9 ad art. 173 aCC). Le créancier pouvait alors faire valoir ses droits en étant au bénéfice de la suspension de la prescription instituée, à l'égard des créances des époux l'un contre l'autre, pendant le mariage, par l'art. 134 al. 1 ch. 3 CO. Cette suspension, corollaire de l'interdiction des poursuites (EGGER, n. 1 ad art. 173 aCC), n'avait de sens que si le créancier pouvait, après la dissolution du mariage, requérir l'exécution forcée pour des créances nées ou devenues exigibles durant le mariage. Une solution contraire, c'est-à-dire l'impossibilité de recouvrer des créances antérieures au divorce notamment, aurait entraîné une spoliation injustifiée du créancier.
b) L'abrogation de l'art. 173 aCC, par loi fédérale du 5 octobre 1984 (RO 1986 p. 122 ss), entrée en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), a entraîné la suppression de l'interdiction des poursuites entre époux. Ceux-ci se sont donc trouvés dans la même situation que des conjoints dont le mariage était dissous alors que l'art. 173 aCC était en vigueur. Ainsi que le confirment le Message (FF 1979 II p. 1337 n. 241.227.2) et la doctrine (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 562; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, n. 46 ad art. 168 CC), l'époux peut donc exercer des poursuites contre son conjoint pour des dettes antérieures à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.
La poursuite litigieuse ayant été introduite le 11 septembre 1990, elle échappe à l'interdiction des poursuites entre époux et ne doit donc pas être annulée. | fr | Art. 176 al. 2 aCC. Recouvrement des subsides dus par l'un des époux à l'autre. La contribution mise à charge de l'épouse en application des art. 192 et 246 aCC constitue un subside au sens de l'art. 176 al. 2 aCC (consid. 3).
Art. 173 al. 1 aCC. Poursuites entre époux pour des créances antérieures à l'entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial.
Les créances d'un époux contre l'autre antérieures à l'abrogation de l'art. 173 aCC peuvent donner lieu à exécution forcée (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,290 | 117 III 49 | 117 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- Par jugement du 1er juillet 1986, le Tribunal de première instance du canton de Genève, statuant dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale valables jusqu'au 30 avril 1987, fixa à 700 francs par mois, allocations familiales non comprises, le montant dû, aussi longtemps que les époux O. auraient la même demeure, par S. O. à son mari M. O., à titre de contribution aux charges du ménage.
Le 11 septembre 1990, M. O. introduisit une poursuite ordinaire contre S. O. en vue de recouvrer des pensions et allocations familiales dues en vertu du jugement du 1er juillet 1986. La poursuivie forma opposition au commandement de payer qui lui fut notifié le 26 septembre 1990. Par arrêt du 20 juin 1991, la Cour de justice du canton de Genève prononça la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer.
Le divorce des époux O. a été prononcé par jugement du 14 février 1991.
B.- Le 8 août 1991, S. O. a porté plainte auprès de l'autorité de surveillance, requérant l'annulation de la poursuite. Par décision du 14 août 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a considéré que l'interdiction des poursuites entre époux, en vigueur jusqu'à fin 1987, ne s'appliquait plus, même pour des créances nées antérieurement, qui en outre correspondaient à des subsides au bénéfice de l'exception instituée par l'art. 176 aCC.
C.- S. O. recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La jurisprudence n'a pas été monolithique au sujet de la notion de subsides au sens de l'art. 176 al. 2 aCC. Il a été jugé que la femme n'a pas le droit d'engager contre son mari une poursuite tendant au paiement de la somme nécessaire à l'entretien du ménage, même si cette somme a été fixée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 81 III 1 ss). Cette jurisprudence a été critiquée (GROSSEN, A propos de l'interdiction de la poursuite entre époux: l'interprétation, par le Tribunal fédéral, de l'art. 176 al. 2 CC, in JdT 1955 II 67ss). Il a été ensuite précisé que le critère déterminant pour qualifier les prestations périodiques payées par le mari était celui de la situation des conjoints: s'ils vivent séparés, il s'agit de subsides; s'ils font ménage commun, il s'agit d'une contribution à l'entretien du ménage pour laquelle l'exécution forcée est exclue (ATF 84 III 6). Mais cette jurisprudence concerne des prestations dues en vertu de l'obligation d'entretien du mari (art. 160 aCC), alors que les poursuites entre époux n'ont pas été considérées comme interdites lorsque, comme en l'expèce, elles ont pour objet la contribution mise à charge de l'épouse en application des art. 192 et 246 aCC (ATF 111 III 4 consid. 5). La recourante ne peut donc se prévaloir d'une jurisprudence établie de longue date, comme elle le prétend.
La qualification, au regard de l'art. 176 al. 2 aCC, des prestations mises à charge de la recourante n'est toutefois pas nécessaire. Cette question a en effet un caractère théorique, car d'une part l'art. 176 aCC a été abrogé et d'autre part, ainsi que cela résulte du ch. 4 ci-dessous, la poursuite litigieuse échappe à l'interdiction des poursuites entre époux, qui découlait de l'art. 173 aCC, abrogé lui aussi.
4. a) Selon l'art. 173 al. 1 aCC, les époux ne pouvaient pendant le mariage requérir l'exécution forcée l'un contre l'autre que dans les cas prévus par la loi. Cette interdiction visait toutes espèces de créances (EGGER, Zürcher Kommentar, n. 4 ad art. 173 aCC; LEMP, Berner Kommentar, n. 15 ad art. 173 aCC; Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions) FF 1979 II p. 1250 No 217 321), mais elle prenait fin à la dissolution du mariage (LEMP, n. 9 ad art. 173 aCC). Le créancier pouvait alors faire valoir ses droits en étant au bénéfice de la suspension de la prescription instituée, à l'égard des créances des époux l'un contre l'autre, pendant le mariage, par l'art. 134 al. 1 ch. 3 CO. Cette suspension, corollaire de l'interdiction des poursuites (EGGER, n. 1 ad art. 173 aCC), n'avait de sens que si le créancier pouvait, après la dissolution du mariage, requérir l'exécution forcée pour des créances nées ou devenues exigibles durant le mariage. Une solution contraire, c'est-à-dire l'impossibilité de recouvrer des créances antérieures au divorce notamment, aurait entraîné une spoliation injustifiée du créancier.
b) L'abrogation de l'art. 173 aCC, par loi fédérale du 5 octobre 1984 (RO 1986 p. 122 ss), entrée en vigueur le 1er janvier 1988 (RO 1986 p. 153), a entraîné la suppression de l'interdiction des poursuites entre époux. Ceux-ci se sont donc trouvés dans la même situation que des conjoints dont le mariage était dissous alors que l'art. 173 aCC était en vigueur. Ainsi que le confirment le Message (FF 1979 II p. 1337 n. 241.227.2) et la doctrine (DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 562; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, n. 46 ad art. 168 CC), l'époux peut donc exercer des poursuites contre son conjoint pour des dettes antérieures à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.
La poursuite litigieuse ayant été introduite le 11 septembre 1990, elle échappe à l'interdiction des poursuites entre époux et ne doit donc pas être annulée. | fr | Art. 176 cpv. 2 previgente CC. Riscossione delle sovvenzioni dovute da un coniuge all'altro. Il contributo posto a carico della moglie in applicazione degli art. 192 e 246 previgenti CC costituisce una sovvenzione ai sensi dell'art. 176 cpv. 2 previgente CC (consid. 3).
Art. 173 cpv. 1 previgente CC. Esecuzione tra coniugi per crediti anteriori all'entrata in vigore del nuovo diritto matrimoniale.
I crediti di un coniuge nei confronti dell'altro anteriori all'abrogazione dell'art. 173 previgente CC possono dar luogo ad esecuzione forzata (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,291 | 117 III 5 | 117 III 5
Sachverhalt ab Seite 6
Un commandement de payer destiné au poursuivi J.-J. M. a été notifié en mains d'une collaboratrice de la Résidence de l'Armée du Salut où le poursuivi résidait alors. Informé de la réception de cet acte de poursuite, J.-J. M. refusa d'en prendre possession. Un tiers aurait alors déchiré le commandement de payer dont le poursuivi dit ne jamais avoir eu connaissance.
Le créancier requit la continuation de la poursuite et l'office établit un avis de saisie dont J.-J. M. demanda l'annulation par voie de plainte. Cette plainte a été rejetée par les autorités cantonales, inférieure et supérieure, de surveillance.
J.-J. M. recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal, subsidiairement à l'annulation des actes de poursuite litigieux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant soutient que la notification du commandement de payer n'a pas été régulière, car elle ne s'est pas faite conformément aux exigences légales, c'est-à-dire, en son absence, à une personne adulte de son ménage ou à un employé (art. 64 LP). Il fait valoir que la collaboratrice du home où il habitait au moment de la notification ne saurait être considérée comme une personne adulte de son ménage ou son employée, au sens de la loi. Il prétend qu'il ne pourrait s'agir que de personnes sous la puissance du destinataire et sur lesquelles il exerce une influence.
Ce point de vue est erroné. Lorsque le destinataire du commandement de payer réside, comme c'est le cas du recourant, dans une institution, la notification en mains d'une personne majeure qui collabore à l'exploitation doit être considérée comme valable. La situation est en effet sensiblement différente de celle existant en cas de simple location d'une chambre ou d'un appartement. Dans cette hypothèse, la remise de l'acte en mains du bailleur ne constitue pas une notification valable (ATF 35 I 772; BlSchK 1970, p. 23; 1947, p. 146; 1946, p. 57). Elle est en revanche valable lorsque le commandement de payer est remis à la personne chez qui le destinataire prend chambre et pension (BlSchK 1969, p. 44). Cette jurisprudence peut s'appliquer par analogie au cas d'une résidence de l'Armée du Salut où les pensionnaires ne sont pas de simples locataires, mais bénéficient de prestations autres que le logement et de nature à créer une certaine communauté domestique.
2. Le fait que l'exemplaire du commandement de payer destiné au recourant aurait été détruit par un tiers, après que le destinataire eut refusé de le recevoir, n'entraîne pas l'annulation de la notification. En effet, la remise de l'acte de poursuite vaut notification, même si le document est brûlé sous les yeux du préposé à ladite notification (ATF 91 III 44). Cette opération est à plus forte raison valable si la destruction intervient postérieurement parce que le destinataire ne veut pas prendre possession de l'acte. En définitive, le commandement de payer a été notifié conformément aux exigences légales et le recours est infondé. | fr | Art. 64 Abs. 1 SchKG; Zustellung des Zahlungsbefehls an eine andere Person als den betriebenen Schuldner. Der Zahlungsbefehl, der sich an eine in einem Heim der Heilsarmee wohnende Person richtet, ist durch Übergabe an eine Angestellte dieses Heimes rechtsgültig zugestellt worden (E. 1).
Ist der Zahlungsbefehl durch einen Dritten vernichtet worden, nachdem der Schuldner die Entgegennahme verweigert hat, so führt dies nicht zur Ungültigkeit der Zustellung (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,292 | 117 III 5 | 117 III 5
Sachverhalt ab Seite 6
Un commandement de payer destiné au poursuivi J.-J. M. a été notifié en mains d'une collaboratrice de la Résidence de l'Armée du Salut où le poursuivi résidait alors. Informé de la réception de cet acte de poursuite, J.-J. M. refusa d'en prendre possession. Un tiers aurait alors déchiré le commandement de payer dont le poursuivi dit ne jamais avoir eu connaissance.
Le créancier requit la continuation de la poursuite et l'office établit un avis de saisie dont J.-J. M. demanda l'annulation par voie de plainte. Cette plainte a été rejetée par les autorités cantonales, inférieure et supérieure, de surveillance.
J.-J. M. recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal, subsidiairement à l'annulation des actes de poursuite litigieux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant soutient que la notification du commandement de payer n'a pas été régulière, car elle ne s'est pas faite conformément aux exigences légales, c'est-à-dire, en son absence, à une personne adulte de son ménage ou à un employé (art. 64 LP). Il fait valoir que la collaboratrice du home où il habitait au moment de la notification ne saurait être considérée comme une personne adulte de son ménage ou son employée, au sens de la loi. Il prétend qu'il ne pourrait s'agir que de personnes sous la puissance du destinataire et sur lesquelles il exerce une influence.
Ce point de vue est erroné. Lorsque le destinataire du commandement de payer réside, comme c'est le cas du recourant, dans une institution, la notification en mains d'une personne majeure qui collabore à l'exploitation doit être considérée comme valable. La situation est en effet sensiblement différente de celle existant en cas de simple location d'une chambre ou d'un appartement. Dans cette hypothèse, la remise de l'acte en mains du bailleur ne constitue pas une notification valable (ATF 35 I 772; BlSchK 1970, p. 23; 1947, p. 146; 1946, p. 57). Elle est en revanche valable lorsque le commandement de payer est remis à la personne chez qui le destinataire prend chambre et pension (BlSchK 1969, p. 44). Cette jurisprudence peut s'appliquer par analogie au cas d'une résidence de l'Armée du Salut où les pensionnaires ne sont pas de simples locataires, mais bénéficient de prestations autres que le logement et de nature à créer une certaine communauté domestique.
2. Le fait que l'exemplaire du commandement de payer destiné au recourant aurait été détruit par un tiers, après que le destinataire eut refusé de le recevoir, n'entraîne pas l'annulation de la notification. En effet, la remise de l'acte de poursuite vaut notification, même si le document est brûlé sous les yeux du préposé à ladite notification (ATF 91 III 44). Cette opération est à plus forte raison valable si la destruction intervient postérieurement parce que le destinataire ne veut pas prendre possession de l'acte. En définitive, le commandement de payer a été notifié conformément aux exigences légales et le recours est infondé. | fr | Art. 64 al. 1 LP; notification d'un commandement de payer à une personne autre que le poursuivi. Le commandement de payer destiné à une personne résidant dans un home de l'Armée du Salut est valablement notifié lorsqu'il est remis à une collaboratrice du home (consid. 1).
Le fait que le commandement de payer aurait été détruit par un tiers, après que le poursuivi eut refusé de le recevoir, n'entraîne pas l'annulation de la notification (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,293 | 117 III 5 | 117 III 5
Sachverhalt ab Seite 6
Un commandement de payer destiné au poursuivi J.-J. M. a été notifié en mains d'une collaboratrice de la Résidence de l'Armée du Salut où le poursuivi résidait alors. Informé de la réception de cet acte de poursuite, J.-J. M. refusa d'en prendre possession. Un tiers aurait alors déchiré le commandement de payer dont le poursuivi dit ne jamais avoir eu connaissance.
Le créancier requit la continuation de la poursuite et l'office établit un avis de saisie dont J.-J. M. demanda l'annulation par voie de plainte. Cette plainte a été rejetée par les autorités cantonales, inférieure et supérieure, de surveillance.
J.-J. M. recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal, subsidiairement à l'annulation des actes de poursuite litigieux.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant soutient que la notification du commandement de payer n'a pas été régulière, car elle ne s'est pas faite conformément aux exigences légales, c'est-à-dire, en son absence, à une personne adulte de son ménage ou à un employé (art. 64 LP). Il fait valoir que la collaboratrice du home où il habitait au moment de la notification ne saurait être considérée comme une personne adulte de son ménage ou son employée, au sens de la loi. Il prétend qu'il ne pourrait s'agir que de personnes sous la puissance du destinataire et sur lesquelles il exerce une influence.
Ce point de vue est erroné. Lorsque le destinataire du commandement de payer réside, comme c'est le cas du recourant, dans une institution, la notification en mains d'une personne majeure qui collabore à l'exploitation doit être considérée comme valable. La situation est en effet sensiblement différente de celle existant en cas de simple location d'une chambre ou d'un appartement. Dans cette hypothèse, la remise de l'acte en mains du bailleur ne constitue pas une notification valable (ATF 35 I 772; BlSchK 1970, p. 23; 1947, p. 146; 1946, p. 57). Elle est en revanche valable lorsque le commandement de payer est remis à la personne chez qui le destinataire prend chambre et pension (BlSchK 1969, p. 44). Cette jurisprudence peut s'appliquer par analogie au cas d'une résidence de l'Armée du Salut où les pensionnaires ne sont pas de simples locataires, mais bénéficient de prestations autres que le logement et de nature à créer une certaine communauté domestique.
2. Le fait que l'exemplaire du commandement de payer destiné au recourant aurait été détruit par un tiers, après que le destinataire eut refusé de le recevoir, n'entraîne pas l'annulation de la notification. En effet, la remise de l'acte de poursuite vaut notification, même si le document est brûlé sous les yeux du préposé à ladite notification (ATF 91 III 44). Cette opération est à plus forte raison valable si la destruction intervient postérieurement parce que le destinataire ne veut pas prendre possession de l'acte. En définitive, le commandement de payer a été notifié conformément aux exigences légales et le recours est infondé. | fr | Art. 64 cpv. 1 LEF; notificazione di un precetto esecutivo a persona diversa dal debitore escusso. Il precetto esecutivo destinato a persona residente in un ostello dell'Esercito della Salvezza è validamente notificato quando sia consegnato a una collaboratrice dell'ostello (consid. 1).
L'eventuale distruzione del precetto esecutivo da parte di un terzo, dopo che l'escusso aveva rifiutato di riceverlo, non comporta l'annullamento della notifica (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,294 | 117 III 52 | 117 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Vier Schuldner hatten gegenüber der Kellfina Kellwa Finanz AG zur Sicherung von Darlehen Lohnzessionserklärungen abgegeben. Die Lohnzessionen wurden von der Gläubigerin den jeweiligen Arbeitgebern der Schuldner notifiziert, nachdem diese ihren Rückzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen waren. Da in der Folge Drittgläubiger dieselben Schuldner betrieben, kam es zu Lohnpfändungen; diese wurden vom Betreibungsamt Basel-Stadt unter Berücksichtigung der vorgehenden Lohnzessionsquoten der Kellfina Kellwa Finanz AG festgesetzt.
Mit Schreiben vom 13. Juni 1991 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt die Arbeitgeber der Schuldner wissen, dass gemäss dem neuen Art. 325 OR ab 1. Juli 1991 Lohnabtretungen hinfällig geworden seien und daher nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Es setzte eine neue, um den Betrag der Lohnzessionsquote erhöhte Lohnpfändungsquote fest und ersuchte die Adressaten, ihm ab dem Juli-Lohnabzug diesen erhöhten Betrag zu überweisen. Eine Kopie der Schreiben ging an die Kellfina Kellwa Finanz AG, die bei den betreffenden Arbeitgebern protestierte.
B.- Mit Verfügungen vom 8. Juli 1991 teilte das Betreibungsamt Basel-Stadt der Kellfina Kellwa Finanz AG mit, es halte an seiner Auffassung fest, dass die volle pfändbare Lohnquote nun an das Amt zuhanden der betreibenden Gläubiger abzuliefern sei.
Hierüber beschwerte sich die Kellfina Kellwa Finanz AG bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte, dass die Verfügungen des Betreibungsamtes und damit die Neufestsetzung der Lohnpfändungsquoten in den Betreibungen gegen die erwähnten Schuldner aufzuheben und die zu ihren Gunsten erfolgten Lohnzessionen anzuerkennen seien.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden mit Entscheid vom 11. Oktober 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den von der Kellfina Kellwa Finanz AG bei ihr erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Mit einer am 10. Dezember 1986 eingereichten parlamentarischen Initiative verlangte Nationalrat Eggli-Winterthur die Revision von Art. 325 OR in dem Sinne, dass Abtretungen und Verpfändungen künftiger Lohnforderungen allgemein und ausnahmslos unzulässig sein sollten. Die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates und mit ihr der Bundesrat folgten im Grundgedanken dem Initianten, liessen aber die Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten weiterhin zu. In diesem Sinne ist die zitierte Bestimmung revidiert und vom Bundesrat auf den 1. Juli 1991 in Kraft gesetzt worden (vgl. AS 1991 974; BBl 1989 III 1233, BBl 1990 I 120).
Im vorliegenden Fall - wo der Lohn unbestritten nicht zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten abgetreten worden ist - stellt sich die intertemporalrechtliche Frage, ob nach dem 1. Juli 1991 fälliger Lohn vom Verbot der Lohnzession auch erfasst werde, wenn die Abtretungserklärung noch vor dem genannten Datum abgegeben worden ist.
2. a) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ist im angefochtenen Entscheid zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber bei der Revision des Art. 325 OR keine übergangsrechtliche Regelung vorgesehen habe und dass deshalb (gemäss Art. 1 SchlTOR) die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, insbesondere die Art. 1 bis 4 SchlTZGB, heranzuziehen seien.
Für die kantonale Aufsichtsbehörde steht es ausser Frage, dass im vorliegenden Fall Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme, wonach Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind. Grenze der Rückwirkung des neuen Rechts sei zwar der Anspruch des Privaten gegenüber dem Gesetzgeber auf Vertrauensschutz, das heisst, der Anspruch darauf, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden. Doch gelte auch der Vertrauensschutz nur soweit, als ihm nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehe.
Das öffentliche Interesse sieht die kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass Art. 325 OR verhindern wolle, dass Arbeitnehmer Rechtsgeschäfte, insbesondere Abzahlungs- und Kleinkreditgeschäfte, abschliessen und dabei zur Sicherheit ihr künftiges Einkommen abtreten. Lohnzessionen - sagt die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Begründung der parlamentarischen Initiative (BBl 1989 III 1243) - führten nämlich immer wieder dazu, dass Einzelpersonen oder Familien ihren Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten könnten und auf die staatliche Sozialhilfe angewiesen seien. Diese habe dann mit hohem finanziellem und personellem Aufwand für die Wohnung und den täglichen Bedarf der Betroffenen sowie für die Sanierung der Schulden zu sorgen. Dieses im öffentlichen Interesse liegende Anliegen könne nur wirksam durchgeführt werden, wenn sämtliche Abtretungen von künftigen Lohnforderungen - also auch diejenigen, die vor Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR erfolgten - erfasst würden.
Nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt daher richtig gehandelt, als es die Arbeitgeber der Beschwerdegegner aufforderte, per 1. Juli 1991 die bisherige Lohnzessionsquote an das Amt zu überweisen. Das Betreibungsamt habe sich im übrigen auf eine Orientierung des Bundesamtes für Justiz vom 24. Juni 1991 abgestützt, welches davon ausgehe, dass bestehende Lohnzessionen mit Inkrafttreten des neuen Art. 325 OR dahinfielen.
b) Nach der entgegengesetzten Auffassung der Rekurrentin verletzt der angefochtene Entscheid Art. 3 SchlTZGB, der aufgrund der Eigentumsgarantie verfassungskonform auszulegen sei. Das öffentliche Interesse sei gegenüber dem Anspruch auf Vertrauensschutz überbewertet worden.
Um die Bedeutung des Vertrauensschutzes darzulegen, erklärt die Rekurrentin, sie habe im Hinblick auf die Gewährung von Zessionskrediten ihrerseits eine Refinanzierung vorgenommen, aufgrund derer sie Dritten Geld schulde, und der Refinanzierungskredit sei durch eine Bürgschaft gesichert. Bei Eingehung der Bürgschaft habe der Bürge darauf vertrauen dürfen, dass die Lohnzessionskredite - im Gegensatz zu Blankokrediten - nicht durch eine Insolvenzerklärung eines Gläubigers unter den Tisch gewischt werden könnten. Dies komme nämlich wirtschaftlich einer materiellen Enteignung gleich, bringe doch der Bestand an Blankokrediten über den neuen Art. 325 OR ein Kleinkreditinstitut wie die Rekurrentin dazu, in der Bilanz entsprechende Rückstellungen zu verbuchen, was zur Deponierung der Bilanz beim Richter führe. Diese Situation - genauso wie die Bevorzugung von im Juli 1991 pfändenden Gläubigern gegenüber Lohnzessionsgläubigern - sei offensichtlich vom Gesetzgeber und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht bedacht worden. Zudem dürfte es nicht im öffentlichen Interesse liegen, dass alle nicht den Grossbanken gehörenden Kleinkreditunternehmen auf dem Umweg über Art. 325 OR zur Liquidation veranlasst würden.
Da das Konsumkreditgesetz abgelehnt worden sei, führt die Rekurrentin aus, sei "ein sozialhilfebedingtes öffentliches Interesse gegenüber dem Vertrauensprinzip als nicht gleichwertig einzustufen". Ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente wiederholend, betont die Rekurrentin sodann die Eigentumsgarantie und den daraus fliessenden Schutz wohlerworbener Rechte; und sie ruft in diesem Zusammenhang auch Art. 17 SchlTZGB an. Die Rekurrentin weist auch darauf hin, dass Lohnzessionen in beschränktem Umfang (zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten) weiterhin möglich bleiben, und folgert daraus - unter Bezugnahme auf BGE 116 III 120 ff. -, dass das Übergangsrecht bei Lohnzessionen gleich zu handhaben sei wie das auch nicht völlig aufgehobene Retentionsrecht des Vermieters.
3. a) Vergeblich möchte die Rekurrentin (sinngemäss) Art. 1 SchlTZGB angewendet wissen, indem sie ihr Vertrauen auf das vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR geltende Recht in die Waagschale wirft.
Das Verbot der Lohnzession war schon mit dem Konsumkreditgesetz zur Diskussion gestanden. Nachdem die Gesetzesvorlage in der Wintersession 1986 des Ständerats gescheitert war, was die parlamentarische Initiative zur Revision des Art. 325 OR auslöste, gab der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute eine Erklärung ab, worin u.a. wörtlich gesagt wurde (BBl 1989 III 1243): "Die Konsumkreditinstitute verzichten auf die Vereinbarung von Lohnzessionen in Konsumkreditverträgen." Schon deshalb kann die Rekurrentin von der Gesetzesrevision nicht unvorbereitet getroffen worden sein; und insofern entbehrt ihr Vorbringen, dass sie durch die Gesetzesrevision in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sei, der Überzeugung.
Mit der Revision des Art. 325 OR (und den gleichzeitigen Änderungen im Recht des Abzahlungs- und Vorauszahlungskaufs) sollte dem Abschluss - wie sich die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates ausdrückte - sozial besonders gefährlicher Verträge und der damit verbundenen Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen entgegengetreten werden. Dieses gesetzgeberische Ziel liegt im öffentlichen Interesse, hinter welchem der von der Rekurrentin hochgehaltene Vertrauensschutz zurückzutreten hat.
b) Vergeblich beruft sich die Rekurrentin daher auch auf die Eigentumsgarantie (deren Verletzung im übrigen nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte; Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG) und den Schutz wohlerworbener Rechte. Art. 17 SchlTZGB, den die Rekurrentin in diesem Zusammenhang zitiert, bezieht sich auf die dinglichen Rechte und kann auf Fälle wie den vorliegenden, wo es um Darlehen und diese sichernde Lohnzessionen geht, nicht angewandt werden.
c) Abweichend von der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist im vorliegenden Fall nicht Art. 3 SchlTZGB anzuwenden.
Die Abtretung künftiger Forderungen entfaltet ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo diese entstehen (BGE 111 III 75 E. 3a mit Hinweisen). Bei Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR am 1. Juli 1991 hatte die Rekurrentin hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fällig werdenden Forderungen - anders als der Vermieter beim Retentionsrecht bezüglich verfallener Mietzinse (BGE 116 III 120 ff.) - noch kein erworbenes Recht; der Erwerb des abgetretenen Rechts tritt erst ein, wenn dieses selbst entsteht, und nur unter der Bedingung, dass es, wenn keine Abtretung vorläge, dem Vermögen des Abtretenden angefallen wäre. Es geht - mit anderen Worten - um Tatsachen, die rechtlich nicht unerheblich sind, von denen aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Rechts noch nicht alle eingetreten waren, um zu einem rechtlich geschützten Anspruch zu führen (Kommentar BECKER, N 16 zu Art. 164 OR; Kommentar MUTZNER, N 1-4 zu Art. 4 SchlTZGB).
Somit gelangt Art. 4 SchlTZGB zur Anwendung, der bestimmt, dass nicht erworbene Rechte in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen. Das ändert nichts daran, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig ist: Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (in diesem Sinne auch die Pressemitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. April 1991, BlSchK 55/1991, S. 115). | de | Verbot der Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen (Art. 325 OR; Art. 1-4 SchlTZGB). Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (E. 1-3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,295 | 117 III 52 | 117 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Vier Schuldner hatten gegenüber der Kellfina Kellwa Finanz AG zur Sicherung von Darlehen Lohnzessionserklärungen abgegeben. Die Lohnzessionen wurden von der Gläubigerin den jeweiligen Arbeitgebern der Schuldner notifiziert, nachdem diese ihren Rückzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen waren. Da in der Folge Drittgläubiger dieselben Schuldner betrieben, kam es zu Lohnpfändungen; diese wurden vom Betreibungsamt Basel-Stadt unter Berücksichtigung der vorgehenden Lohnzessionsquoten der Kellfina Kellwa Finanz AG festgesetzt.
Mit Schreiben vom 13. Juni 1991 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt die Arbeitgeber der Schuldner wissen, dass gemäss dem neuen Art. 325 OR ab 1. Juli 1991 Lohnabtretungen hinfällig geworden seien und daher nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Es setzte eine neue, um den Betrag der Lohnzessionsquote erhöhte Lohnpfändungsquote fest und ersuchte die Adressaten, ihm ab dem Juli-Lohnabzug diesen erhöhten Betrag zu überweisen. Eine Kopie der Schreiben ging an die Kellfina Kellwa Finanz AG, die bei den betreffenden Arbeitgebern protestierte.
B.- Mit Verfügungen vom 8. Juli 1991 teilte das Betreibungsamt Basel-Stadt der Kellfina Kellwa Finanz AG mit, es halte an seiner Auffassung fest, dass die volle pfändbare Lohnquote nun an das Amt zuhanden der betreibenden Gläubiger abzuliefern sei.
Hierüber beschwerte sich die Kellfina Kellwa Finanz AG bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte, dass die Verfügungen des Betreibungsamtes und damit die Neufestsetzung der Lohnpfändungsquoten in den Betreibungen gegen die erwähnten Schuldner aufzuheben und die zu ihren Gunsten erfolgten Lohnzessionen anzuerkennen seien.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden mit Entscheid vom 11. Oktober 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den von der Kellfina Kellwa Finanz AG bei ihr erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Mit einer am 10. Dezember 1986 eingereichten parlamentarischen Initiative verlangte Nationalrat Eggli-Winterthur die Revision von Art. 325 OR in dem Sinne, dass Abtretungen und Verpfändungen künftiger Lohnforderungen allgemein und ausnahmslos unzulässig sein sollten. Die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates und mit ihr der Bundesrat folgten im Grundgedanken dem Initianten, liessen aber die Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten weiterhin zu. In diesem Sinne ist die zitierte Bestimmung revidiert und vom Bundesrat auf den 1. Juli 1991 in Kraft gesetzt worden (vgl. AS 1991 974; BBl 1989 III 1233, BBl 1990 I 120).
Im vorliegenden Fall - wo der Lohn unbestritten nicht zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten abgetreten worden ist - stellt sich die intertemporalrechtliche Frage, ob nach dem 1. Juli 1991 fälliger Lohn vom Verbot der Lohnzession auch erfasst werde, wenn die Abtretungserklärung noch vor dem genannten Datum abgegeben worden ist.
2. a) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ist im angefochtenen Entscheid zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber bei der Revision des Art. 325 OR keine übergangsrechtliche Regelung vorgesehen habe und dass deshalb (gemäss Art. 1 SchlTOR) die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, insbesondere die Art. 1 bis 4 SchlTZGB, heranzuziehen seien.
Für die kantonale Aufsichtsbehörde steht es ausser Frage, dass im vorliegenden Fall Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme, wonach Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind. Grenze der Rückwirkung des neuen Rechts sei zwar der Anspruch des Privaten gegenüber dem Gesetzgeber auf Vertrauensschutz, das heisst, der Anspruch darauf, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden. Doch gelte auch der Vertrauensschutz nur soweit, als ihm nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehe.
Das öffentliche Interesse sieht die kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass Art. 325 OR verhindern wolle, dass Arbeitnehmer Rechtsgeschäfte, insbesondere Abzahlungs- und Kleinkreditgeschäfte, abschliessen und dabei zur Sicherheit ihr künftiges Einkommen abtreten. Lohnzessionen - sagt die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Begründung der parlamentarischen Initiative (BBl 1989 III 1243) - führten nämlich immer wieder dazu, dass Einzelpersonen oder Familien ihren Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten könnten und auf die staatliche Sozialhilfe angewiesen seien. Diese habe dann mit hohem finanziellem und personellem Aufwand für die Wohnung und den täglichen Bedarf der Betroffenen sowie für die Sanierung der Schulden zu sorgen. Dieses im öffentlichen Interesse liegende Anliegen könne nur wirksam durchgeführt werden, wenn sämtliche Abtretungen von künftigen Lohnforderungen - also auch diejenigen, die vor Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR erfolgten - erfasst würden.
Nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt daher richtig gehandelt, als es die Arbeitgeber der Beschwerdegegner aufforderte, per 1. Juli 1991 die bisherige Lohnzessionsquote an das Amt zu überweisen. Das Betreibungsamt habe sich im übrigen auf eine Orientierung des Bundesamtes für Justiz vom 24. Juni 1991 abgestützt, welches davon ausgehe, dass bestehende Lohnzessionen mit Inkrafttreten des neuen Art. 325 OR dahinfielen.
b) Nach der entgegengesetzten Auffassung der Rekurrentin verletzt der angefochtene Entscheid Art. 3 SchlTZGB, der aufgrund der Eigentumsgarantie verfassungskonform auszulegen sei. Das öffentliche Interesse sei gegenüber dem Anspruch auf Vertrauensschutz überbewertet worden.
Um die Bedeutung des Vertrauensschutzes darzulegen, erklärt die Rekurrentin, sie habe im Hinblick auf die Gewährung von Zessionskrediten ihrerseits eine Refinanzierung vorgenommen, aufgrund derer sie Dritten Geld schulde, und der Refinanzierungskredit sei durch eine Bürgschaft gesichert. Bei Eingehung der Bürgschaft habe der Bürge darauf vertrauen dürfen, dass die Lohnzessionskredite - im Gegensatz zu Blankokrediten - nicht durch eine Insolvenzerklärung eines Gläubigers unter den Tisch gewischt werden könnten. Dies komme nämlich wirtschaftlich einer materiellen Enteignung gleich, bringe doch der Bestand an Blankokrediten über den neuen Art. 325 OR ein Kleinkreditinstitut wie die Rekurrentin dazu, in der Bilanz entsprechende Rückstellungen zu verbuchen, was zur Deponierung der Bilanz beim Richter führe. Diese Situation - genauso wie die Bevorzugung von im Juli 1991 pfändenden Gläubigern gegenüber Lohnzessionsgläubigern - sei offensichtlich vom Gesetzgeber und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht bedacht worden. Zudem dürfte es nicht im öffentlichen Interesse liegen, dass alle nicht den Grossbanken gehörenden Kleinkreditunternehmen auf dem Umweg über Art. 325 OR zur Liquidation veranlasst würden.
Da das Konsumkreditgesetz abgelehnt worden sei, führt die Rekurrentin aus, sei "ein sozialhilfebedingtes öffentliches Interesse gegenüber dem Vertrauensprinzip als nicht gleichwertig einzustufen". Ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente wiederholend, betont die Rekurrentin sodann die Eigentumsgarantie und den daraus fliessenden Schutz wohlerworbener Rechte; und sie ruft in diesem Zusammenhang auch Art. 17 SchlTZGB an. Die Rekurrentin weist auch darauf hin, dass Lohnzessionen in beschränktem Umfang (zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten) weiterhin möglich bleiben, und folgert daraus - unter Bezugnahme auf BGE 116 III 120 ff. -, dass das Übergangsrecht bei Lohnzessionen gleich zu handhaben sei wie das auch nicht völlig aufgehobene Retentionsrecht des Vermieters.
3. a) Vergeblich möchte die Rekurrentin (sinngemäss) Art. 1 SchlTZGB angewendet wissen, indem sie ihr Vertrauen auf das vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR geltende Recht in die Waagschale wirft.
Das Verbot der Lohnzession war schon mit dem Konsumkreditgesetz zur Diskussion gestanden. Nachdem die Gesetzesvorlage in der Wintersession 1986 des Ständerats gescheitert war, was die parlamentarische Initiative zur Revision des Art. 325 OR auslöste, gab der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute eine Erklärung ab, worin u.a. wörtlich gesagt wurde (BBl 1989 III 1243): "Die Konsumkreditinstitute verzichten auf die Vereinbarung von Lohnzessionen in Konsumkreditverträgen." Schon deshalb kann die Rekurrentin von der Gesetzesrevision nicht unvorbereitet getroffen worden sein; und insofern entbehrt ihr Vorbringen, dass sie durch die Gesetzesrevision in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sei, der Überzeugung.
Mit der Revision des Art. 325 OR (und den gleichzeitigen Änderungen im Recht des Abzahlungs- und Vorauszahlungskaufs) sollte dem Abschluss - wie sich die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates ausdrückte - sozial besonders gefährlicher Verträge und der damit verbundenen Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen entgegengetreten werden. Dieses gesetzgeberische Ziel liegt im öffentlichen Interesse, hinter welchem der von der Rekurrentin hochgehaltene Vertrauensschutz zurückzutreten hat.
b) Vergeblich beruft sich die Rekurrentin daher auch auf die Eigentumsgarantie (deren Verletzung im übrigen nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte; Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG) und den Schutz wohlerworbener Rechte. Art. 17 SchlTZGB, den die Rekurrentin in diesem Zusammenhang zitiert, bezieht sich auf die dinglichen Rechte und kann auf Fälle wie den vorliegenden, wo es um Darlehen und diese sichernde Lohnzessionen geht, nicht angewandt werden.
c) Abweichend von der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist im vorliegenden Fall nicht Art. 3 SchlTZGB anzuwenden.
Die Abtretung künftiger Forderungen entfaltet ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo diese entstehen (BGE 111 III 75 E. 3a mit Hinweisen). Bei Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR am 1. Juli 1991 hatte die Rekurrentin hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fällig werdenden Forderungen - anders als der Vermieter beim Retentionsrecht bezüglich verfallener Mietzinse (BGE 116 III 120 ff.) - noch kein erworbenes Recht; der Erwerb des abgetretenen Rechts tritt erst ein, wenn dieses selbst entsteht, und nur unter der Bedingung, dass es, wenn keine Abtretung vorläge, dem Vermögen des Abtretenden angefallen wäre. Es geht - mit anderen Worten - um Tatsachen, die rechtlich nicht unerheblich sind, von denen aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Rechts noch nicht alle eingetreten waren, um zu einem rechtlich geschützten Anspruch zu führen (Kommentar BECKER, N 16 zu Art. 164 OR; Kommentar MUTZNER, N 1-4 zu Art. 4 SchlTZGB).
Somit gelangt Art. 4 SchlTZGB zur Anwendung, der bestimmt, dass nicht erworbene Rechte in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen. Das ändert nichts daran, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig ist: Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (in diesem Sinne auch die Pressemitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. April 1991, BlSchK 55/1991, S. 115). | de | Prohibition de la cession ou de la mise en gage de créances de salaire (art. 325 CO; art. 1-4 Tit. fin. CC). Sont caduques la cession ou la mise en gage de créances de salaire qui sont ou seront échues après le 1er juillet 1991 et dont le but n'est pas de garantir des obligations d'entretien découlant du droit de la famille (consid. 1-3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,296 | 117 III 52 | 117 III 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Vier Schuldner hatten gegenüber der Kellfina Kellwa Finanz AG zur Sicherung von Darlehen Lohnzessionserklärungen abgegeben. Die Lohnzessionen wurden von der Gläubigerin den jeweiligen Arbeitgebern der Schuldner notifiziert, nachdem diese ihren Rückzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen waren. Da in der Folge Drittgläubiger dieselben Schuldner betrieben, kam es zu Lohnpfändungen; diese wurden vom Betreibungsamt Basel-Stadt unter Berücksichtigung der vorgehenden Lohnzessionsquoten der Kellfina Kellwa Finanz AG festgesetzt.
Mit Schreiben vom 13. Juni 1991 liess das Betreibungsamt Basel-Stadt die Arbeitgeber der Schuldner wissen, dass gemäss dem neuen Art. 325 OR ab 1. Juli 1991 Lohnabtretungen hinfällig geworden seien und daher nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Es setzte eine neue, um den Betrag der Lohnzessionsquote erhöhte Lohnpfändungsquote fest und ersuchte die Adressaten, ihm ab dem Juli-Lohnabzug diesen erhöhten Betrag zu überweisen. Eine Kopie der Schreiben ging an die Kellfina Kellwa Finanz AG, die bei den betreffenden Arbeitgebern protestierte.
B.- Mit Verfügungen vom 8. Juli 1991 teilte das Betreibungsamt Basel-Stadt der Kellfina Kellwa Finanz AG mit, es halte an seiner Auffassung fest, dass die volle pfändbare Lohnquote nun an das Amt zuhanden der betreibenden Gläubiger abzuliefern sei.
Hierüber beschwerte sich die Kellfina Kellwa Finanz AG bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt. Sie verlangte, dass die Verfügungen des Betreibungsamtes und damit die Neufestsetzung der Lohnpfändungsquoten in den Betreibungen gegen die erwähnten Schuldner aufzuheben und die zu ihren Gunsten erfolgten Lohnzessionen anzuerkennen seien.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerden mit Entscheid vom 11. Oktober 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den von der Kellfina Kellwa Finanz AG bei ihr erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Mit einer am 10. Dezember 1986 eingereichten parlamentarischen Initiative verlangte Nationalrat Eggli-Winterthur die Revision von Art. 325 OR in dem Sinne, dass Abtretungen und Verpfändungen künftiger Lohnforderungen allgemein und ausnahmslos unzulässig sein sollten. Die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates und mit ihr der Bundesrat folgten im Grundgedanken dem Initianten, liessen aber die Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten weiterhin zu. In diesem Sinne ist die zitierte Bestimmung revidiert und vom Bundesrat auf den 1. Juli 1991 in Kraft gesetzt worden (vgl. AS 1991 974; BBl 1989 III 1233, BBl 1990 I 120).
Im vorliegenden Fall - wo der Lohn unbestritten nicht zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten abgetreten worden ist - stellt sich die intertemporalrechtliche Frage, ob nach dem 1. Juli 1991 fälliger Lohn vom Verbot der Lohnzession auch erfasst werde, wenn die Abtretungserklärung noch vor dem genannten Datum abgegeben worden ist.
2. a) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ist im angefochtenen Entscheid zutreffend davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber bei der Revision des Art. 325 OR keine übergangsrechtliche Regelung vorgesehen habe und dass deshalb (gemäss Art. 1 SchlTOR) die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, insbesondere die Art. 1 bis 4 SchlTZGB, heranzuziehen seien.
Für die kantonale Aufsichtsbehörde steht es ausser Frage, dass im vorliegenden Fall Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme, wonach Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, auch wenn sie vor dessen Inkrafttreten begründet worden sind. Grenze der Rückwirkung des neuen Rechts sei zwar der Anspruch des Privaten gegenüber dem Gesetzgeber auf Vertrauensschutz, das heisst, der Anspruch darauf, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden. Doch gelte auch der Vertrauensschutz nur soweit, als ihm nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehe.
Das öffentliche Interesse sieht die kantonale Aufsichtsbehörde darin, dass Art. 325 OR verhindern wolle, dass Arbeitnehmer Rechtsgeschäfte, insbesondere Abzahlungs- und Kleinkreditgeschäfte, abschliessen und dabei zur Sicherheit ihr künftiges Einkommen abtreten. Lohnzessionen - sagt die kantonale Aufsichtsbehörde unter Hinweis auf die Begründung der parlamentarischen Initiative (BBl 1989 III 1243) - führten nämlich immer wieder dazu, dass Einzelpersonen oder Familien ihren Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten könnten und auf die staatliche Sozialhilfe angewiesen seien. Diese habe dann mit hohem finanziellem und personellem Aufwand für die Wohnung und den täglichen Bedarf der Betroffenen sowie für die Sanierung der Schulden zu sorgen. Dieses im öffentlichen Interesse liegende Anliegen könne nur wirksam durchgeführt werden, wenn sämtliche Abtretungen von künftigen Lohnforderungen - also auch diejenigen, die vor Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR erfolgten - erfasst würden.
Nach der Meinung der kantonalen Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt daher richtig gehandelt, als es die Arbeitgeber der Beschwerdegegner aufforderte, per 1. Juli 1991 die bisherige Lohnzessionsquote an das Amt zu überweisen. Das Betreibungsamt habe sich im übrigen auf eine Orientierung des Bundesamtes für Justiz vom 24. Juni 1991 abgestützt, welches davon ausgehe, dass bestehende Lohnzessionen mit Inkrafttreten des neuen Art. 325 OR dahinfielen.
b) Nach der entgegengesetzten Auffassung der Rekurrentin verletzt der angefochtene Entscheid Art. 3 SchlTZGB, der aufgrund der Eigentumsgarantie verfassungskonform auszulegen sei. Das öffentliche Interesse sei gegenüber dem Anspruch auf Vertrauensschutz überbewertet worden.
Um die Bedeutung des Vertrauensschutzes darzulegen, erklärt die Rekurrentin, sie habe im Hinblick auf die Gewährung von Zessionskrediten ihrerseits eine Refinanzierung vorgenommen, aufgrund derer sie Dritten Geld schulde, und der Refinanzierungskredit sei durch eine Bürgschaft gesichert. Bei Eingehung der Bürgschaft habe der Bürge darauf vertrauen dürfen, dass die Lohnzessionskredite - im Gegensatz zu Blankokrediten - nicht durch eine Insolvenzerklärung eines Gläubigers unter den Tisch gewischt werden könnten. Dies komme nämlich wirtschaftlich einer materiellen Enteignung gleich, bringe doch der Bestand an Blankokrediten über den neuen Art. 325 OR ein Kleinkreditinstitut wie die Rekurrentin dazu, in der Bilanz entsprechende Rückstellungen zu verbuchen, was zur Deponierung der Bilanz beim Richter führe. Diese Situation - genauso wie die Bevorzugung von im Juli 1991 pfändenden Gläubigern gegenüber Lohnzessionsgläubigern - sei offensichtlich vom Gesetzgeber und der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht bedacht worden. Zudem dürfte es nicht im öffentlichen Interesse liegen, dass alle nicht den Grossbanken gehörenden Kleinkreditunternehmen auf dem Umweg über Art. 325 OR zur Liquidation veranlasst würden.
Da das Konsumkreditgesetz abgelehnt worden sei, führt die Rekurrentin aus, sei "ein sozialhilfebedingtes öffentliches Interesse gegenüber dem Vertrauensprinzip als nicht gleichwertig einzustufen". Ihre im kantonalen Verfahren vorgebrachten Argumente wiederholend, betont die Rekurrentin sodann die Eigentumsgarantie und den daraus fliessenden Schutz wohlerworbener Rechte; und sie ruft in diesem Zusammenhang auch Art. 17 SchlTZGB an. Die Rekurrentin weist auch darauf hin, dass Lohnzessionen in beschränktem Umfang (zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten) weiterhin möglich bleiben, und folgert daraus - unter Bezugnahme auf BGE 116 III 120 ff. -, dass das Übergangsrecht bei Lohnzessionen gleich zu handhaben sei wie das auch nicht völlig aufgehobene Retentionsrecht des Vermieters.
3. a) Vergeblich möchte die Rekurrentin (sinngemäss) Art. 1 SchlTZGB angewendet wissen, indem sie ihr Vertrauen auf das vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR geltende Recht in die Waagschale wirft.
Das Verbot der Lohnzession war schon mit dem Konsumkreditgesetz zur Diskussion gestanden. Nachdem die Gesetzesvorlage in der Wintersession 1986 des Ständerats gescheitert war, was die parlamentarische Initiative zur Revision des Art. 325 OR auslöste, gab der Verband Schweizerischer Kreditbanken und Finanzierungsinstitute eine Erklärung ab, worin u.a. wörtlich gesagt wurde (BBl 1989 III 1243): "Die Konsumkreditinstitute verzichten auf die Vereinbarung von Lohnzessionen in Konsumkreditverträgen." Schon deshalb kann die Rekurrentin von der Gesetzesrevision nicht unvorbereitet getroffen worden sein; und insofern entbehrt ihr Vorbringen, dass sie durch die Gesetzesrevision in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet sei, der Überzeugung.
Mit der Revision des Art. 325 OR (und den gleichzeitigen Änderungen im Recht des Abzahlungs- und Vorauszahlungskaufs) sollte dem Abschluss - wie sich die Petitions- und Gewährleistungskommission des Nationalrates ausdrückte - sozial besonders gefährlicher Verträge und der damit verbundenen Abtretung oder Verpfändung künftiger Lohnforderungen entgegengetreten werden. Dieses gesetzgeberische Ziel liegt im öffentlichen Interesse, hinter welchem der von der Rekurrentin hochgehaltene Vertrauensschutz zurückzutreten hat.
b) Vergeblich beruft sich die Rekurrentin daher auch auf die Eigentumsgarantie (deren Verletzung im übrigen nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden könnte; Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG) und den Schutz wohlerworbener Rechte. Art. 17 SchlTZGB, den die Rekurrentin in diesem Zusammenhang zitiert, bezieht sich auf die dinglichen Rechte und kann auf Fälle wie den vorliegenden, wo es um Darlehen und diese sichernde Lohnzessionen geht, nicht angewandt werden.
c) Abweichend von der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist im vorliegenden Fall nicht Art. 3 SchlTZGB anzuwenden.
Die Abtretung künftiger Forderungen entfaltet ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo diese entstehen (BGE 111 III 75 E. 3a mit Hinweisen). Bei Inkrafttreten des revidierten Art. 325 OR am 1. Juli 1991 hatte die Rekurrentin hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fällig werdenden Forderungen - anders als der Vermieter beim Retentionsrecht bezüglich verfallener Mietzinse (BGE 116 III 120 ff.) - noch kein erworbenes Recht; der Erwerb des abgetretenen Rechts tritt erst ein, wenn dieses selbst entsteht, und nur unter der Bedingung, dass es, wenn keine Abtretung vorläge, dem Vermögen des Abtretenden angefallen wäre. Es geht - mit anderen Worten - um Tatsachen, die rechtlich nicht unerheblich sind, von denen aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Rechts noch nicht alle eingetreten waren, um zu einem rechtlich geschützten Anspruch zu führen (Kommentar BECKER, N 16 zu Art. 164 OR; Kommentar MUTZNER, N 1-4 zu Art. 4 SchlTZGB).
Somit gelangt Art. 4 SchlTZGB zur Anwendung, der bestimmt, dass nicht erworbene Rechte in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen. Das ändert nichts daran, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis richtig ist: Die Abtretung oder Verpfändung von Lohnansprüchen, die nach dem 1. Juli 1991 fällig geworden sind oder werden und nicht der Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten dienen, wird hinfällig (in diesem Sinne auch die Pressemitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. April 1991, BlSchK 55/1991, S. 115). | de | Divieto di cedere o costituire in pegno pretese salariali (art. 325 CO; art. 1-4 titolo finale CC). La cessione o la costituzione in pegno di pretese salariali, che sono divenute esigibili dopo il 1o luglio 1991 e non servono a garantire degli obblighi di mantenimento o assistenza del diritto di famiglia, è caduca (consid. 1-3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,297 | 117 III 57 | 117 III 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Mit einer Vereinbarung hatten die Vermieterin Seehotel Schwert AG und der Mieter G. den zwischen ihnen abgeschlossenen Mietvertrag als aufgelöst erklärt, die Modalitäten der Rückgabe des Mietobjektes geregelt und die Schätzungsabteilung der Treuhandstelle des Schweizer Wirteverbandes (SWV) mit der Inventarisierung und Schätzung des Gross- und Kleininventars sowie des Warenlagers beauftragt.
Am 22. März 1990 fällte die Schätzungsabteilung der Treuhandstelle SWV einen als Schiedsspruch bezeichneten Entscheid, wodurch die Seehotel Schwert AG verpflichtet wurde, für das Inventar und das Warenlager den Betrag von Fr. 410'574.70 zu bezahlen. Ausdrücklich nicht erfasst wurden vom Schiedsspruch die "möglichen Verrechnungen" der Seehotel Schwert AG, inbegriffen "die bestrittenen Forderungen bezüglich der Bauabnahme".
Für diesen Entscheid bescheinigte der Gerichtspräsident des Bezirks Gersau, in Anwendung von Art. 3, 5 und 44 Abs. 1 lit. a des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (vom 27. März 1969; SR 279), am 30. Juni 1990 die Vollstreckbarkeit.
B.- Gestützt auf den erwähnten Schiedsspruch, betrieb G. am 27. Juni 1990 die Seehotel Schwert AG für eine Forderung von Fr. 284'750.70 nebst Zins zu 5% seit 23. April 1990. Vom ursprünglichen Betrag von Fr. 410'574.70 hatte er verschiedene zur Verrechnung gestellte Forderungen der Seehotel Schwert AG und weiter vereinbarte Beträge abgezogen.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 1990 erteilte der Gerichtspräsident des Bezirks Gersau dem betreibenden Gläubiger definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 198'123.70 zuzüglich Zins, Betreibungskosten, Gerichtskosten und Parteientschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren. Demgegenüber hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 20. März 1991 einen Rekurs der Seehotel Schwert AG gut und wies das Rechtsöffnungsbegehren ab.
C.- Das Bundesgericht hiess die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des Gläubigers G. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid die Tragweite von Art. 81 Abs. 1 SchKG verkannt.
a) Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - um einen Schiedsgerichtsentscheid, der im gleichen Kanton ergangen ist, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so kann der Betriebene lediglich die Vollstreckbarkeit bestreiten oder geltend machen und durch Urkunden beweisen, die Schuld sei seit Erlass des Entscheides getilgt oder gestundet worden, oder den Eintritt der Verjährung geltend machen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 19 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 19 N 26 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 148 oben; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage Zürich 1982, Anhang nach § 258 N 2).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Schiedsspruch ist vom Gerichtspräsidenten des Bezirks Gersau, in Anwendung der Bestimmungen des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit, als vollstreckbar erklärt worden. Wenngleich diese Bescheinigung nur feststellenden und nicht konstitutiven Charakter hat, liefert sie den Beweis dafür, dass der Schiedsgerichtsentscheid nach dem Recht des Kantons, in dem er ergangen ist, rechtskräftig und vollstreckbar ist; und diesbezüglich ist der innerkantonale Vollstreckungsrichter gebunden (BGE 107 Ia 320 E. 4; STRÄULI/MESSMER, § 257 N 2). Der die Vollstreckbarkeit bescheinigende Richter ist zur Prüfung befugt gewesen, ob der Schiedsspruch die Voraussetzungen eines Schiedsgerichtsentscheides erfülle oder ob es sich nicht lediglich um ein Schiedsgutachten handle, das vom Konkordat nicht erfasst wird (BGE 107 Ia 324 E. 6 am Ende).
Solche Prüfung stand indessen dem mit dem Rechtsöffnungsentscheid befassten Kantonsgericht nicht mehr zu. Dieses hat auch keine anderen Gründe namhaft gemacht, deretwegen die Vollstreckbarkeit zu verneinen wäre, wie etwa nicht ordnungsgemässe Zustellung (Art. 35 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit).
b) Hingegen hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz daran Anstoss genommen, dass im Schiedsspruch vom 22. März 1990 keine natürlichen Personen als Schiedsrichter bezeichnet worden sind.
In der Tat kann als Schiedsrichter grundsätzlich nur eine natürliche Person in Erscheinung treten. Das gilt indessen im System des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit nicht absolut (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Bern 1984, S. 201). Für eine Auslegung bleibt insoweit noch Raum, als aus der Bezeichnung einer juristischen Person auf bestimmte natürliche Personen geschlossen werden kann (BGE 107 Ia 322 oben).
Im vorliegenden Fall haben denn auch zwei Mitglieder der Schätzungsabteilung der Treuhandstelle SWV mit Unterstützung durch einen Experten das Schiedsverfahren durchgeführt und den Schiedsspruch unterzeichnet. Ein Nichtigkeitsgrund wäre daraus nicht abzuleiten.
c) Die Frage der Tragweite der Schiedsabrede hätte die Beschwerdegegnerin zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde machen können; und mit diesem Rechtsmittel hätte sie auch vorbringen können, dass die Vereinbarung vom 19. April 1989 keine taugliche Grundlage für den Erlass eines Schiedsgerichtsentscheides bilde. Sie hat jedoch auf die Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. Der Rechtsöffnungsrichter, konfrontiert mit einem Schiedsspruch, dessen Vollstreckbarkeit bescheinigt war, durfte auf solche Einwände nicht zurückkommen.
d) Steht somit fest, dass das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auf Einreden der Schuldnerin eingegangen ist, welche die von Art. 81 Abs. 1 SchKG gesetzten Grenzen ganz offensichtlich sprengen, so erweist sich der angefochtene Entscheid als unhaltbar und ist demzufolge aufzuheben. | de | Art. 81 Abs. 1 SchKG; Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (SR 279); Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. 1. Während der die Vollstreckbarkeit bescheinigende Richter zur Prüfung befugt ist, ob ein Schiedsspruch die Voraussetzungen eines Schiedsgerichtsentscheides erfülle oder ob es sich nicht lediglich um ein vom Konkordat nicht erfasstes Schiedsgutachten handle, steht eine solche Prüfungsbefugnis dem Rechtsöffnungsrichter nicht zu (E. 4a).
2. Im Rahmen des Konkordatsrechts bleibt für eine Auslegung insoweit Raum, als aus der Bezeichnung einer juristischen Person als Schiedsrichter auf bestimmte natürliche Personen geschlossen werden kann (E. 4b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,298 | 117 III 57 | 117 III 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Mit einer Vereinbarung hatten die Vermieterin Seehotel Schwert AG und der Mieter G. den zwischen ihnen abgeschlossenen Mietvertrag als aufgelöst erklärt, die Modalitäten der Rückgabe des Mietobjektes geregelt und die Schätzungsabteilung der Treuhandstelle des Schweizer Wirteverbandes (SWV) mit der Inventarisierung und Schätzung des Gross- und Kleininventars sowie des Warenlagers beauftragt.
Am 22. März 1990 fällte die Schätzungsabteilung der Treuhandstelle SWV einen als Schiedsspruch bezeichneten Entscheid, wodurch die Seehotel Schwert AG verpflichtet wurde, für das Inventar und das Warenlager den Betrag von Fr. 410'574.70 zu bezahlen. Ausdrücklich nicht erfasst wurden vom Schiedsspruch die "möglichen Verrechnungen" der Seehotel Schwert AG, inbegriffen "die bestrittenen Forderungen bezüglich der Bauabnahme".
Für diesen Entscheid bescheinigte der Gerichtspräsident des Bezirks Gersau, in Anwendung von Art. 3, 5 und 44 Abs. 1 lit. a des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (vom 27. März 1969; SR 279), am 30. Juni 1990 die Vollstreckbarkeit.
B.- Gestützt auf den erwähnten Schiedsspruch, betrieb G. am 27. Juni 1990 die Seehotel Schwert AG für eine Forderung von Fr. 284'750.70 nebst Zins zu 5% seit 23. April 1990. Vom ursprünglichen Betrag von Fr. 410'574.70 hatte er verschiedene zur Verrechnung gestellte Forderungen der Seehotel Schwert AG und weiter vereinbarte Beträge abgezogen.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 1990 erteilte der Gerichtspräsident des Bezirks Gersau dem betreibenden Gläubiger definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 198'123.70 zuzüglich Zins, Betreibungskosten, Gerichtskosten und Parteientschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren. Demgegenüber hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 20. März 1991 einen Rekurs der Seehotel Schwert AG gut und wies das Rechtsöffnungsbegehren ab.
C.- Das Bundesgericht hiess die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des Gläubigers G. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid die Tragweite von Art. 81 Abs. 1 SchKG verkannt.
a) Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - um einen Schiedsgerichtsentscheid, der im gleichen Kanton ergangen ist, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so kann der Betriebene lediglich die Vollstreckbarkeit bestreiten oder geltend machen und durch Urkunden beweisen, die Schuld sei seit Erlass des Entscheides getilgt oder gestundet worden, oder den Eintritt der Verjährung geltend machen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 19 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 19 N 26 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 148 oben; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage Zürich 1982, Anhang nach § 258 N 2).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Schiedsspruch ist vom Gerichtspräsidenten des Bezirks Gersau, in Anwendung der Bestimmungen des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit, als vollstreckbar erklärt worden. Wenngleich diese Bescheinigung nur feststellenden und nicht konstitutiven Charakter hat, liefert sie den Beweis dafür, dass der Schiedsgerichtsentscheid nach dem Recht des Kantons, in dem er ergangen ist, rechtskräftig und vollstreckbar ist; und diesbezüglich ist der innerkantonale Vollstreckungsrichter gebunden (BGE 107 Ia 320 E. 4; STRÄULI/MESSMER, § 257 N 2). Der die Vollstreckbarkeit bescheinigende Richter ist zur Prüfung befugt gewesen, ob der Schiedsspruch die Voraussetzungen eines Schiedsgerichtsentscheides erfülle oder ob es sich nicht lediglich um ein Schiedsgutachten handle, das vom Konkordat nicht erfasst wird (BGE 107 Ia 324 E. 6 am Ende).
Solche Prüfung stand indessen dem mit dem Rechtsöffnungsentscheid befassten Kantonsgericht nicht mehr zu. Dieses hat auch keine anderen Gründe namhaft gemacht, deretwegen die Vollstreckbarkeit zu verneinen wäre, wie etwa nicht ordnungsgemässe Zustellung (Art. 35 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit).
b) Hingegen hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz daran Anstoss genommen, dass im Schiedsspruch vom 22. März 1990 keine natürlichen Personen als Schiedsrichter bezeichnet worden sind.
In der Tat kann als Schiedsrichter grundsätzlich nur eine natürliche Person in Erscheinung treten. Das gilt indessen im System des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit nicht absolut (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Bern 1984, S. 201). Für eine Auslegung bleibt insoweit noch Raum, als aus der Bezeichnung einer juristischen Person auf bestimmte natürliche Personen geschlossen werden kann (BGE 107 Ia 322 oben).
Im vorliegenden Fall haben denn auch zwei Mitglieder der Schätzungsabteilung der Treuhandstelle SWV mit Unterstützung durch einen Experten das Schiedsverfahren durchgeführt und den Schiedsspruch unterzeichnet. Ein Nichtigkeitsgrund wäre daraus nicht abzuleiten.
c) Die Frage der Tragweite der Schiedsabrede hätte die Beschwerdegegnerin zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde machen können; und mit diesem Rechtsmittel hätte sie auch vorbringen können, dass die Vereinbarung vom 19. April 1989 keine taugliche Grundlage für den Erlass eines Schiedsgerichtsentscheides bilde. Sie hat jedoch auf die Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. Der Rechtsöffnungsrichter, konfrontiert mit einem Schiedsspruch, dessen Vollstreckbarkeit bescheinigt war, durfte auf solche Einwände nicht zurückkommen.
d) Steht somit fest, dass das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auf Einreden der Schuldnerin eingegangen ist, welche die von Art. 81 Abs. 1 SchKG gesetzten Grenzen ganz offensichtlich sprengen, so erweist sich der angefochtene Entscheid als unhaltbar und ist demzufolge aufzuheben. | de | Art. 81 al. 1 LP; Concordat sur l'arbitrage (RS 279); pouvoir d'examen du juge de la mainlevée. 1. Alors que le juge de l'exequatur est habilité à vérifier que la sentence remplit les conditions d'une décision d'un tribunal arbitral ou qu'elle n'est pas simplement une expertise-arbitrage non soumise au Concordat, un tel pouvoir d'examen ne compète pas au juge de la mainlevée (consid. 4a).
2. Dans le cadre du droit concordataire, il n'y a lieu à interprétation que dans la mesure où l'on peut conclure, de la désignation d'une personne morale comme arbitre, qu'elle vise des personnes physiques déterminées (consid. 4b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,299 | 117 III 57 | 117 III 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Mit einer Vereinbarung hatten die Vermieterin Seehotel Schwert AG und der Mieter G. den zwischen ihnen abgeschlossenen Mietvertrag als aufgelöst erklärt, die Modalitäten der Rückgabe des Mietobjektes geregelt und die Schätzungsabteilung der Treuhandstelle des Schweizer Wirteverbandes (SWV) mit der Inventarisierung und Schätzung des Gross- und Kleininventars sowie des Warenlagers beauftragt.
Am 22. März 1990 fällte die Schätzungsabteilung der Treuhandstelle SWV einen als Schiedsspruch bezeichneten Entscheid, wodurch die Seehotel Schwert AG verpflichtet wurde, für das Inventar und das Warenlager den Betrag von Fr. 410'574.70 zu bezahlen. Ausdrücklich nicht erfasst wurden vom Schiedsspruch die "möglichen Verrechnungen" der Seehotel Schwert AG, inbegriffen "die bestrittenen Forderungen bezüglich der Bauabnahme".
Für diesen Entscheid bescheinigte der Gerichtspräsident des Bezirks Gersau, in Anwendung von Art. 3, 5 und 44 Abs. 1 lit. a des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit (vom 27. März 1969; SR 279), am 30. Juni 1990 die Vollstreckbarkeit.
B.- Gestützt auf den erwähnten Schiedsspruch, betrieb G. am 27. Juni 1990 die Seehotel Schwert AG für eine Forderung von Fr. 284'750.70 nebst Zins zu 5% seit 23. April 1990. Vom ursprünglichen Betrag von Fr. 410'574.70 hatte er verschiedene zur Verrechnung gestellte Forderungen der Seehotel Schwert AG und weiter vereinbarte Beträge abgezogen.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 1990 erteilte der Gerichtspräsident des Bezirks Gersau dem betreibenden Gläubiger definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 198'123.70 zuzüglich Zins, Betreibungskosten, Gerichtskosten und Parteientschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren. Demgegenüber hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 20. März 1991 einen Rekurs der Seehotel Schwert AG gut und wies das Rechtsöffnungsbegehren ab.
C.- Das Bundesgericht hiess die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des Gläubigers G. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz hat im angefochtenen Entscheid die Tragweite von Art. 81 Abs. 1 SchKG verkannt.
a) Handelt es sich - wie im vorliegenden Fall - um einen Schiedsgerichtsentscheid, der im gleichen Kanton ergangen ist, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, so kann der Betriebene lediglich die Vollstreckbarkeit bestreiten oder geltend machen und durch Urkunden beweisen, die Schuld sei seit Erlass des Entscheides getilgt oder gestundet worden, oder den Eintritt der Verjährung geltend machen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 19 Rz. 19 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 19 N 26 f.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 148 oben; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage Zürich 1982, Anhang nach § 258 N 2).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Schiedsspruch ist vom Gerichtspräsidenten des Bezirks Gersau, in Anwendung der Bestimmungen des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit, als vollstreckbar erklärt worden. Wenngleich diese Bescheinigung nur feststellenden und nicht konstitutiven Charakter hat, liefert sie den Beweis dafür, dass der Schiedsgerichtsentscheid nach dem Recht des Kantons, in dem er ergangen ist, rechtskräftig und vollstreckbar ist; und diesbezüglich ist der innerkantonale Vollstreckungsrichter gebunden (BGE 107 Ia 320 E. 4; STRÄULI/MESSMER, § 257 N 2). Der die Vollstreckbarkeit bescheinigende Richter ist zur Prüfung befugt gewesen, ob der Schiedsspruch die Voraussetzungen eines Schiedsgerichtsentscheides erfülle oder ob es sich nicht lediglich um ein Schiedsgutachten handle, das vom Konkordat nicht erfasst wird (BGE 107 Ia 324 E. 6 am Ende).
Solche Prüfung stand indessen dem mit dem Rechtsöffnungsentscheid befassten Kantonsgericht nicht mehr zu. Dieses hat auch keine anderen Gründe namhaft gemacht, deretwegen die Vollstreckbarkeit zu verneinen wäre, wie etwa nicht ordnungsgemässe Zustellung (Art. 35 des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit).
b) Hingegen hat das Kantonsgericht des Kantons Schwyz daran Anstoss genommen, dass im Schiedsspruch vom 22. März 1990 keine natürlichen Personen als Schiedsrichter bezeichnet worden sind.
In der Tat kann als Schiedsrichter grundsätzlich nur eine natürliche Person in Erscheinung treten. Das gilt indessen im System des Konkordates über die Schiedsgerichtsbarkeit nicht absolut (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, Bern 1984, S. 201). Für eine Auslegung bleibt insoweit noch Raum, als aus der Bezeichnung einer juristischen Person auf bestimmte natürliche Personen geschlossen werden kann (BGE 107 Ia 322 oben).
Im vorliegenden Fall haben denn auch zwei Mitglieder der Schätzungsabteilung der Treuhandstelle SWV mit Unterstützung durch einen Experten das Schiedsverfahren durchgeführt und den Schiedsspruch unterzeichnet. Ein Nichtigkeitsgrund wäre daraus nicht abzuleiten.
c) Die Frage der Tragweite der Schiedsabrede hätte die Beschwerdegegnerin zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde machen können; und mit diesem Rechtsmittel hätte sie auch vorbringen können, dass die Vereinbarung vom 19. April 1989 keine taugliche Grundlage für den Erlass eines Schiedsgerichtsentscheides bilde. Sie hat jedoch auf die Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. Der Rechtsöffnungsrichter, konfrontiert mit einem Schiedsspruch, dessen Vollstreckbarkeit bescheinigt war, durfte auf solche Einwände nicht zurückkommen.
d) Steht somit fest, dass das Kantonsgericht des Kantons Schwyz auf Einreden der Schuldnerin eingegangen ist, welche die von Art. 81 Abs. 1 SchKG gesetzten Grenzen ganz offensichtlich sprengen, so erweist sich der angefochtene Entscheid als unhaltbar und ist demzufolge aufzuheben. | de | Art. 81 cpv. 1 LEF; Concordato sull'arbitrato (RS 279); potere d'esame del giudice del rigetto. 1. Mentre il giudice dell'exequatur è autorizzato ad esaminare se un verdetto arbitrale adempie i presupposti di un lodo o se si tratta semplicemente di un referto di arbitratore che non rientra nel campo di applicazione del Concordato, non compete al giudice del rigetto procedere a tale esame (consid. 4a).
2. Nell'ambito del diritto concordatario rimane spazio per procedere a un'interpretazione nella misura in cui, dalla designazione di una persona giuridica quale arbitro, è possibile risalire a determinate persone fisiche (consid. 4b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.