sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
33,400 | 117 IV 245 | 117 IV 245
Sachverhalt ab Seite 245
A.- Venant de Suisse allemande au volant de son train routier, H., chauffeur professionnel, après avoir dormi sur une aire de stationnement, est arrivé à Genève dans la matinée du 16 novembre 1989 pour y charger de la marchandise; ayant fait une pause de 11 h 30 à 13 h 30, il reprit la route, son employeur lui ayant demandé par téléphone de se trouver à 16 h 30 à Diemtigen dans l'Oberland bernois; sur le tronçon rectiligne précédant Henniez, H. s'est assoupi au volant de son convoi de 27 tonnes, qui s'est progressivement déplacé sur la gauche, a heurté la remorque d'un train routier circulant en sens inverse, puis, partant en dérapage, a touché la roue d'un camion arrêté, avant de s'immobiliser dans un champ. Les dégâts matériels ont été considérables. Pour sa part, H. a subi plusieurs lésions, soit une fracture du fémur gauche, une fracture éclatée de la rotule gauche, une fracture du premier os du métatarse gauche, une fracture du deuxième orteil gauche ainsi que des ecchymoses au visage. Elles ont entraîné son hospitalisation jusqu'au 27 novembre 1989, puis une incapacité de travail de 100% jusqu'au 20 mai 1990, de 50% jusqu'au 5 août 1990, et de 25% pour une durée indéterminée. L'autorité cantonale a retenu que H. ne travaillait pas au moment de son jugement principalement en raison d'une jaunisse dont il n'était pas prouvé qu'elle soit en relation de causalité avec l'accident; elle a d'autre part estimé qu'il n'était pas établi que l'accusé subisse des séquelles permanentes dues au fait de l'accident.
L'enquête effectuée a montré que H. n'avait pas rempli correctement son livret de travail, qu'il n'avait pas observé le temps de repos prescrit le 14 novembre 1989, et qu'il avait roulé à une vitesse excessive pour ce genre de convoi le jour de l'accident; selon les premières déclarations de l'accusé - tenues pour véridiques par l'autorité cantonale - il se sentait fatigué et il devait lutter contre le sommeil avant que ne survienne l'accident. Ses antécédents ne sont pas favorables, ayant fait l'objet de deux condamnations antérieures.
B.- Le 26 octobre 1990, le Tribunal de police du district de Payerne a condamné H., pour violation grave des règles de la circulation et infractions à l'OTR, à 10 jours d'emprisonnement, ainsi qu'aux frais de la procédure, prolongeant par ailleurs le délai d'épreuve d'un sursis antérieur et décidant de maintenir au casier judiciaire une condamnation à l'amende.
Par arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
C.- Contre cet arrêt, H. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 66bis CP, applicable en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant se plaint d'une violation du nouvel article 66bis CP, applicable aux faits de la cause en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP).
L'art. 66bis al. 1 CP prévoit que "si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine".
Le message du Conseil fédéral a clairement exposé le but et la portée de cette disposition. "Les conséquences d'un acte punissable frappent parfois non seulement des tiers mais aussi, voire exclusivement l'auteur lui-même, à tel point que celui-ci paraît déjà suffisamment puni et qu'une condamnation serait vide de sens et inappropriée" (FF 1985 II 1028 s.). "La décision quant au caractère inapproprié de la peine dépend essentiellement de la faute de l'auteur" (FF 1985 II 1030). "L'exemption de poursuite ou de peine est soumise à la condition que l'auteur soit lui-même durement atteint par les conséquences directes de son acte" (FF 1985 II 1030); on peut donc prendre en considération les lésions corporelles ou les troubles psychiques causés par un accident, mais non pas l'obligation pour l'auteur de réparer le préjudice causé et de subir les conséquences de la procédure (FF 1985 II 1030; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB n. 2 ad art. 66bis; STRATENWERTH, Bes. Teil, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 15 No 7). "La question de savoir à quel degré l'auteur doit avoir été atteint, physiquement ou psychiquement, pour qu'une peine apparaisse inappropriée, dépend des circonstances de chaque cas particulier, dont l'appréciation appartient en dernier lieu aux autorités de poursuite pénale. Par conséquent, leur décision devra dépendre essentiellement de la gravité et de la punissabilité de l'acte et, partant, de la faute imputable à l'auteur. Plus celle-ci sera lourde, plus les conséquences touchant la personne de l'auteur devront être graves pour rendre la peine inadéquate" (FF 1985 II 1030; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 15 s. Nos 8 et 9; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis). Le message du Conseil fédéral précise: "la nouvelle disposition vise des faits que l'on pourrait qualifier généralement de cas limites et pour la plupart desquels le simple sentiment de justice commande déjà que l'on renonce à toute poursuite pénale. Comme nous l'avons relevé précédemment, elle trouve sa justification première dans le fait que l'auteur est déjà suffisamment puni, autrement dit que la fonction expiatoire de la peine est déjà remplie. Il est évident que l'exemption de peine ne peut être envisagée que si la poursuite pénale se révèle inappropriée à tous les points de vue imaginables, notamment sous l'angle de la prévention spéciale et générale "..." enfin, il est permis de supposer que les cas de ce genre seront rares ou, du moins, ne feront pas partie du quotidien des autorités judiciaires" (FF 1985 II 1031 s.). Lorsque les conditions légales sont remplies, l'autorité doit procéder conformément à l'art. 66bis al. 1 CP (FF 1985 II 1032; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). Les critères d'application de l'art. 66bis al. 1 CP donnent cependant à l'autorité cantonale un large pouvoir d'appréciation (FF 1985 II 1030; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). En outre, si les conséquences de l'acte, mises en balance avec la gravité de la faute, ne sont pas telles qu'elles justifient l'application de l'art. 66bis al. 1 CP, le juge peut en tenir compte en procédant à une réduction de la peine (STRATENWERTH, op.cit., p. 16 s. No 11; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis).
L'art. 66bis al. 1 CP est violé s'il n'est pas appliqué dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, s'il est appliqué dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Elle ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pourvoir d'appréciation (ATF 116 IV 285; voir également CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 78 et les références citées).
b) Selon l'autorité cantonale, l'art. 66bis CP n'est applicable que s'il existe une évidente disproportion entre les lésions directes subies à la suite de l'infraction et la peine à prononcer, abstraction faite desdites lésions; l'art. 66bis CP ne pourrait en outre trouver application que si l'auteur de l'infraction a subi des lésions exceptionnelles. Les exemples mentionnés à ce propos sont l'hémiplégie ou la cécité.
L'autorité cantonale pose ainsi des conditions qui ne ressortent pas de la disposition légale et qui ne trouvent aucun point d'ancrage dans les principes développés ci-dessus (voir consid. 2a). En effet, si le message mentionne que les cas d'application de l'art. 66bis CP ne devraient pas faire partie du quotidien des tribunaux, il ne conçoit néanmoins pas cette disposition comme une disposition d'exception qui ne devrait trouver application que dans des cas tout à fait extrêmes. Il ressort des débats parlementaires que le législateur entendait limiter l'application de l'art. 66bis aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (voir CAVELTY, BO 1987 CE 365). Il a ainsi voulu amener les autorités de poursuite pénale à mettre en balance la faute commise et les conséquences subies. Il va dès lors de soi que plus la faute sera lourde plus l'atteinte devra être exceptionnelle pour justifier la mise au bénéfice de l'art. 66bis CP. Néanmoins, l'autorité cantonale ne pouvait pas en conclure que, quelle que soit la faute imputable à l'auteur, seules des conséquences extrêmes permettaient d'envisager l'application de la nouvelle disposition. Elle a donc ainsi posé des conditions excessives. Est seul relevant le fait qu'eu égard à la faute de l'auteur d'une part, et à l'atteinte directe subie par celui-ci d'autre part, une peine paraisse inappropriée au point que le simple sentiment de justice commande que l'on renonce à toute poursuite. L'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en se fondant sur des critères autres que ceux fixés par la loi.
Comme cela a déjà été relevé, un large pouvoir d'appréciation est reconnu à l'autorité cantonale qui applique l'art. 66bis CP. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral ne peut déterminer si le juge du fait a ou non abusé de ce pouvoir d'appréciation que si tous les critères déterminants pour l'application de cette disposition sont examinés dans l'arrêt attaqué. Ainsi, lorsqu'elle estime que les lésions subies par le délinquant sont suffisamment graves pour que l'application de l'art. 66bis CP ne soit pas d'emblée purement et simplement exclue, l'autorité cantonale doit dans un premier temps apprécier la culpabilité de l'auteur, en se référant aux critères de l'art. 63 CP. Dans ce cadre, elle doit examiner tous les éléments relevants, qu'ils aient trait aux circonstances de l'acte ou à la personne de l'auteur (voir ATF 117 IV 114 s.). Elle doit ensuite mettre en regard de la culpabilité les conséquences directes de l'acte pour le délinquant. Sur ce point également, la motivation doit porter sur tous les éléments déterminants pour apprécier la gravité de l'atteinte subie. Le juge doit donc mentionner les lésions corporelles et les troubles psychiques infligés à l'auteur et donner les raisons qui l'ont amené à estimer qu'eu égard à la faute commise, ces conséquences étaient ou non d'une gravité justifiant l'application de l'art. 66bis CP. Il doit mettre en balance la culpabilité du délinquant et les conséquences de l'acte avec suffisamment de précision pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler qu'il n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en choisissant soit d'exempter l'auteur de toute peine soit de se limiter à infliger une sanction moins lourde que celle justifiée par la culpabilité, abstraction faite des lésions subies.
En l'espèce, l'autorité cantonale a certes décrit de manière relativement détaillée la gravité de la faute et l'importance des conséquences subies par le recourant. Elle n'a en revanche pas fait preuve de la même précision lorsqu'il s'est agi de les mettre en regard, puisqu'elle s'est alors limitée à relever que les lésions subies n'avaient rien d'exceptionnel. On doit ainsi admettre que l'arrêt attaqué n'est pas suffisamment motivé pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Pour cette raison également, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède, de manière plus détaillée et en vertu de critères conformes à la loi, à une mise en balance, d'une part, de la faute imputée à H. et, d'autre part, des lésions qu'il a subies lors de l'accident. | fr | Art. 66bis CP; Exemption de peine lorsque l'auteur a été atteint par les conséquences directes de son acte au point qu'une peine serait inappropriée. Critères à prendre en considération lors de l'application de cette disposition. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,401 | 117 IV 245 | 117 IV 245
Sachverhalt ab Seite 245
A.- Venant de Suisse allemande au volant de son train routier, H., chauffeur professionnel, après avoir dormi sur une aire de stationnement, est arrivé à Genève dans la matinée du 16 novembre 1989 pour y charger de la marchandise; ayant fait une pause de 11 h 30 à 13 h 30, il reprit la route, son employeur lui ayant demandé par téléphone de se trouver à 16 h 30 à Diemtigen dans l'Oberland bernois; sur le tronçon rectiligne précédant Henniez, H. s'est assoupi au volant de son convoi de 27 tonnes, qui s'est progressivement déplacé sur la gauche, a heurté la remorque d'un train routier circulant en sens inverse, puis, partant en dérapage, a touché la roue d'un camion arrêté, avant de s'immobiliser dans un champ. Les dégâts matériels ont été considérables. Pour sa part, H. a subi plusieurs lésions, soit une fracture du fémur gauche, une fracture éclatée de la rotule gauche, une fracture du premier os du métatarse gauche, une fracture du deuxième orteil gauche ainsi que des ecchymoses au visage. Elles ont entraîné son hospitalisation jusqu'au 27 novembre 1989, puis une incapacité de travail de 100% jusqu'au 20 mai 1990, de 50% jusqu'au 5 août 1990, et de 25% pour une durée indéterminée. L'autorité cantonale a retenu que H. ne travaillait pas au moment de son jugement principalement en raison d'une jaunisse dont il n'était pas prouvé qu'elle soit en relation de causalité avec l'accident; elle a d'autre part estimé qu'il n'était pas établi que l'accusé subisse des séquelles permanentes dues au fait de l'accident.
L'enquête effectuée a montré que H. n'avait pas rempli correctement son livret de travail, qu'il n'avait pas observé le temps de repos prescrit le 14 novembre 1989, et qu'il avait roulé à une vitesse excessive pour ce genre de convoi le jour de l'accident; selon les premières déclarations de l'accusé - tenues pour véridiques par l'autorité cantonale - il se sentait fatigué et il devait lutter contre le sommeil avant que ne survienne l'accident. Ses antécédents ne sont pas favorables, ayant fait l'objet de deux condamnations antérieures.
B.- Le 26 octobre 1990, le Tribunal de police du district de Payerne a condamné H., pour violation grave des règles de la circulation et infractions à l'OTR, à 10 jours d'emprisonnement, ainsi qu'aux frais de la procédure, prolongeant par ailleurs le délai d'épreuve d'un sursis antérieur et décidant de maintenir au casier judiciaire une condamnation à l'amende.
Par arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
C.- Contre cet arrêt, H. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 66bis CP, applicable en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant se plaint d'une violation du nouvel article 66bis CP, applicable aux faits de la cause en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP).
L'art. 66bis al. 1 CP prévoit que "si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine".
Le message du Conseil fédéral a clairement exposé le but et la portée de cette disposition. "Les conséquences d'un acte punissable frappent parfois non seulement des tiers mais aussi, voire exclusivement l'auteur lui-même, à tel point que celui-ci paraît déjà suffisamment puni et qu'une condamnation serait vide de sens et inappropriée" (FF 1985 II 1028 s.). "La décision quant au caractère inapproprié de la peine dépend essentiellement de la faute de l'auteur" (FF 1985 II 1030). "L'exemption de poursuite ou de peine est soumise à la condition que l'auteur soit lui-même durement atteint par les conséquences directes de son acte" (FF 1985 II 1030); on peut donc prendre en considération les lésions corporelles ou les troubles psychiques causés par un accident, mais non pas l'obligation pour l'auteur de réparer le préjudice causé et de subir les conséquences de la procédure (FF 1985 II 1030; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB n. 2 ad art. 66bis; STRATENWERTH, Bes. Teil, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 15 No 7). "La question de savoir à quel degré l'auteur doit avoir été atteint, physiquement ou psychiquement, pour qu'une peine apparaisse inappropriée, dépend des circonstances de chaque cas particulier, dont l'appréciation appartient en dernier lieu aux autorités de poursuite pénale. Par conséquent, leur décision devra dépendre essentiellement de la gravité et de la punissabilité de l'acte et, partant, de la faute imputable à l'auteur. Plus celle-ci sera lourde, plus les conséquences touchant la personne de l'auteur devront être graves pour rendre la peine inadéquate" (FF 1985 II 1030; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 15 s. Nos 8 et 9; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis). Le message du Conseil fédéral précise: "la nouvelle disposition vise des faits que l'on pourrait qualifier généralement de cas limites et pour la plupart desquels le simple sentiment de justice commande déjà que l'on renonce à toute poursuite pénale. Comme nous l'avons relevé précédemment, elle trouve sa justification première dans le fait que l'auteur est déjà suffisamment puni, autrement dit que la fonction expiatoire de la peine est déjà remplie. Il est évident que l'exemption de peine ne peut être envisagée que si la poursuite pénale se révèle inappropriée à tous les points de vue imaginables, notamment sous l'angle de la prévention spéciale et générale "..." enfin, il est permis de supposer que les cas de ce genre seront rares ou, du moins, ne feront pas partie du quotidien des autorités judiciaires" (FF 1985 II 1031 s.). Lorsque les conditions légales sont remplies, l'autorité doit procéder conformément à l'art. 66bis al. 1 CP (FF 1985 II 1032; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). Les critères d'application de l'art. 66bis al. 1 CP donnent cependant à l'autorité cantonale un large pouvoir d'appréciation (FF 1985 II 1030; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). En outre, si les conséquences de l'acte, mises en balance avec la gravité de la faute, ne sont pas telles qu'elles justifient l'application de l'art. 66bis al. 1 CP, le juge peut en tenir compte en procédant à une réduction de la peine (STRATENWERTH, op.cit., p. 16 s. No 11; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis).
L'art. 66bis al. 1 CP est violé s'il n'est pas appliqué dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, s'il est appliqué dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Elle ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pourvoir d'appréciation (ATF 116 IV 285; voir également CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 78 et les références citées).
b) Selon l'autorité cantonale, l'art. 66bis CP n'est applicable que s'il existe une évidente disproportion entre les lésions directes subies à la suite de l'infraction et la peine à prononcer, abstraction faite desdites lésions; l'art. 66bis CP ne pourrait en outre trouver application que si l'auteur de l'infraction a subi des lésions exceptionnelles. Les exemples mentionnés à ce propos sont l'hémiplégie ou la cécité.
L'autorité cantonale pose ainsi des conditions qui ne ressortent pas de la disposition légale et qui ne trouvent aucun point d'ancrage dans les principes développés ci-dessus (voir consid. 2a). En effet, si le message mentionne que les cas d'application de l'art. 66bis CP ne devraient pas faire partie du quotidien des tribunaux, il ne conçoit néanmoins pas cette disposition comme une disposition d'exception qui ne devrait trouver application que dans des cas tout à fait extrêmes. Il ressort des débats parlementaires que le législateur entendait limiter l'application de l'art. 66bis aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (voir CAVELTY, BO 1987 CE 365). Il a ainsi voulu amener les autorités de poursuite pénale à mettre en balance la faute commise et les conséquences subies. Il va dès lors de soi que plus la faute sera lourde plus l'atteinte devra être exceptionnelle pour justifier la mise au bénéfice de l'art. 66bis CP. Néanmoins, l'autorité cantonale ne pouvait pas en conclure que, quelle que soit la faute imputable à l'auteur, seules des conséquences extrêmes permettaient d'envisager l'application de la nouvelle disposition. Elle a donc ainsi posé des conditions excessives. Est seul relevant le fait qu'eu égard à la faute de l'auteur d'une part, et à l'atteinte directe subie par celui-ci d'autre part, une peine paraisse inappropriée au point que le simple sentiment de justice commande que l'on renonce à toute poursuite. L'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en se fondant sur des critères autres que ceux fixés par la loi.
Comme cela a déjà été relevé, un large pouvoir d'appréciation est reconnu à l'autorité cantonale qui applique l'art. 66bis CP. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral ne peut déterminer si le juge du fait a ou non abusé de ce pouvoir d'appréciation que si tous les critères déterminants pour l'application de cette disposition sont examinés dans l'arrêt attaqué. Ainsi, lorsqu'elle estime que les lésions subies par le délinquant sont suffisamment graves pour que l'application de l'art. 66bis CP ne soit pas d'emblée purement et simplement exclue, l'autorité cantonale doit dans un premier temps apprécier la culpabilité de l'auteur, en se référant aux critères de l'art. 63 CP. Dans ce cadre, elle doit examiner tous les éléments relevants, qu'ils aient trait aux circonstances de l'acte ou à la personne de l'auteur (voir ATF 117 IV 114 s.). Elle doit ensuite mettre en regard de la culpabilité les conséquences directes de l'acte pour le délinquant. Sur ce point également, la motivation doit porter sur tous les éléments déterminants pour apprécier la gravité de l'atteinte subie. Le juge doit donc mentionner les lésions corporelles et les troubles psychiques infligés à l'auteur et donner les raisons qui l'ont amené à estimer qu'eu égard à la faute commise, ces conséquences étaient ou non d'une gravité justifiant l'application de l'art. 66bis CP. Il doit mettre en balance la culpabilité du délinquant et les conséquences de l'acte avec suffisamment de précision pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler qu'il n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en choisissant soit d'exempter l'auteur de toute peine soit de se limiter à infliger une sanction moins lourde que celle justifiée par la culpabilité, abstraction faite des lésions subies.
En l'espèce, l'autorité cantonale a certes décrit de manière relativement détaillée la gravité de la faute et l'importance des conséquences subies par le recourant. Elle n'a en revanche pas fait preuve de la même précision lorsqu'il s'est agi de les mettre en regard, puisqu'elle s'est alors limitée à relever que les lésions subies n'avaient rien d'exceptionnel. On doit ainsi admettre que l'arrêt attaqué n'est pas suffisamment motivé pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Pour cette raison également, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède, de manière plus détaillée et en vertu de critères conformes à la loi, à une mise en balance, d'une part, de la faute imputée à H. et, d'autre part, des lésions qu'il a subies lors de l'accident. | fr | Art. 66bis CP; impunità ove l'agente sia così duramente colpito dalle conseguenze dirette del suo atto che una pena risulterebbe inappropriata. Criteri da seguire nell'applicazione di questa disposizione. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,402 | 117 IV 251 | 117 IV 251
Sachverhalt ab Seite 251
R., né le 7 mars 1964, a été condamné à 15 mois d'emprisonnement pour abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres, infractions commises les 4 février 1987, 11 juin 1987, 24 et 25 avril 1989. L'autorité de première instance n'a pas ordonné un placement en maison d'éducation au travail. Aucune information n'a été prise auprès de tiers concernant son comportement, son éducation et sa situation. R. estime que l'art. 100 CP a été violé. Le Tribunal fédéral a rejeté son pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 100 al. 2 CP, "le juge prendra des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur et, autant que cela est nécessaire, requerra rapports et expertises sur l'état physique et mental, ainsi que sur l'aptitude à l'éducation au travail".
Si l'on se réfère cependant aux textes allemand et italien de cette disposition, l'exigence d'une nécessité s'applique aussi bien aux informations qu'aux rapports et expertises, puisque l'alinéa 2 commence par les mots "soweit erforderlich" ou "ove occorra".
Le recourant invoque principalement la divergence entre le texte français d'une part et les textes allemand et italien d'autre part.
Le projet du Conseil fédéral indiquait clairement que l'exigence de nécessité s'appliquait également aux informations, puisqu'il prévoyait que "le juge prendra les informations nécessaires sur la conduite, l'éducation et la situation de l'auteur..." (FF 1965 I 633). La Commission du Conseil des Etats a proposé de modifier ce texte en faisant commencer l'alinéa - conformément aux textes allemand et italien actuels - par les mots "s'il y a lieu"; le rapporteur Zellweger a insisté sur le fait que l'expertise n'était requise qu'en cas de besoin; cette proposition a été adoptée par le Conseil des Etats (BO 1967 CE 81), puis, sans autre discussion, par le Conseil National (BO 1969 CN 172 s.). La Commission du Conseil des Etats a ensuite modifié, pour lui donner sa teneur actuelle, le texte français seulement et le rapporteur Guisan a simplement expliqué, sur cette modification qui ne touchait que le texte français, qu'il s'agissait d'une "rédaction légèrement remaniée" (BO 1970 CE 126). Ce texte français a été définitivement adopté successivement par le Conseil des Etats (BO 1970 CE 126), puis par le Conseil National (BO 1970 CN 533).
La jurisprudence a signalé la divergence entre les textes, mais n'a pas tranché la question de savoir quel était le texte déterminant, estimant, dans le cas qui lui était soumis, que le juge disposait d'informations suffisantes (ATF 101 IV 143 consid. 2). A une autre occasion, le Tribunal fédéral a admis que les renseignements donnés par l'accusé lui-même pouvaient, suivant les circonstances, être considérés comme des informations suffisantes (ATF 101 IV 27). Il a cependant rappelé que les informations n'étaient pas nécessaires seulement lorsqu'une mesure était envisagée, mais déjà pour décider si une mesure entrait ou non en considération (ATF 102 IV 171). Dans un cas plus récent, la Cour pénale fédérale a écarté l'application de l'art. 100bis CP, sans préciser si des informations avaient ou non été recueillies auprès de tiers (ATF 115 IV 16 consid. a).
La doctrine n'a pas pris position de manière unanime sur cette divergence de texte. Stratenwerth, invoquant la comparaison avec les art. 83 et 90 CP, donne la préférence au texte allemand, tout en estimant que les informations sont nécessaires lorsque la mesure d'éducation au travail n'est pas d'emblée exclue (STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 457 s.). SCHULTZ se borne à indiquer que, selon l'Office fédéral de la justice, le texte français serait déterminant; il estime que des informations doivent être recueillies pour autant que la question d'un placement en maison d'éducation au travail se pose; il mentionne, sans émettre aucune critique, la jurisprudence qui considère que les déclarations de l'accusé peuvent suffire (SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 180). LOGOZ pense que les informations doivent être recueillies auprès de tiers; il tente de concilier les textes en affirmant que des informations sont toujours nécessaires, sauf cas bénin (LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 496 s.). TRECHSEL prend position en faveur du texte français, mais il estime qu'il faut se laisser guider par le principe de la proportionnalité et que les renseignements généraux requis pour l'application de l'art. 63 CP peuvent suffire (TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 5 ad art. 100). REHBERG se borne à citer le texte allemand (REHBERG, Strafrecht II, p. 84). Dans un article, NOLL considère que les informations, tout comme les rapports et les expertises, sont toujours nécessaires (NOLL, die Arbeitserziehung, RPS 1973 (89) p. 156). Dans sa thèse, ROSE reprend LOGOZ en soutenant que les informations doivent être recueillies auprès de tiers; il semble penser qu'elles sont en général nécessaires (ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, thèse de Lausanne 1988, p. 45/46). GERMANN ne prend pas clairement position sur la question (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuchs, RPS 1971 (87) p. 363).
b) La question posée est assez théorique. En effet, le juge - lorsqu'il admet la culpabilité - doit toujours se demander s'il y a lieu de prononcer l'une des mesures prévues par la loi et il est indispensable qu'il dispose des données requises pour trancher cette question. Dans cette mesure, les deux textes conduisent au même résultat.
Si, après avoir recueilli les premiers renseignements sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, le juge constate qu'il est d'ores et déjà établi qu'une mesure d'éducation au travail n'entre pas en considération, il est évident que d'autres investigations ne sont pas nécessaires, selon les textes allemand et italien. On peut cependant aussi considérer que le juge a recueilli les informations prévues par l'art. 100 al. 2 CP et répondu ainsi aux exigences du texte français.
Ce n'est que si l'on admet - avec certains auteurs, mais contrairement à la jurisprudence - que l'art. 100 al. 2 CP impose l'audition de tiers que la différence entre les textes peut avoir des conséquences. Dans ce cas, la formulation française, prise à la lettre, pourrait signifier qu'il faut procéder à des auditions déterminées, quand bien même elles apparaissent d'ores et déjà inutiles sur la base des faits établis.
c) L'art. 100 al. 2 CP exige des mesures d'enquête et empiète ainsi sur le domaine qui est en général réservé à la procédure cantonale; une telle norme ne doit pas être interprétée extensivement. Le projet du Conseil fédéral, puis le texte identique adopté dans les trois langues montraient clairement que l'exigence de la nécessité s'applique à l'ensemble des mesures d'enquête; la modification intervenue ultérieurement pour le texte français a été présentée comme de nature rédactionnelle et limitée à ce seul texte; on ne peut donc pas en déduire que le législateur a voulu modifier de manière substantielle le sens de cette disposition. En principe, des mesures probatoires ne doivent être exécutées que si elles peuvent être utiles à la manifestation de la vérité et permettre d'élucider un point de fait pertinent; rien ne permet de penser que le législateur ait voulu s'écarter de cette règle communément admise.
Les faits à élucider impliquent naturellement une certaine gradation dans les mesures d'enquête. Le juge doit tout d'abord se renseigner sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur en fonction des moyens de preuves immédiatement disponibles; si le résultat de ces premières mesures n'est pas complet ou convaincant, ou si un placement en maison d'éducation au travail est envisagé, des investigations plus poussées doivent être entreprises.
Le texte français est juste dans la mesure où il met en évidence cette gradation et montre que les informations et les expertises ne se trouvent pas sur le même plan, le législateur n'ayant pas voulu que l'on procède dans tous les cas à des expertises (voir Zellweger BO 1967 CE 81). En revanche, le texte français est faux dans la mesure où sa première partie, interprétée de façon littérale, pourrait donner à croire qu'il faut entendre des tiers, même s'il est d'ores et déjà établi que ces auditions sont inutiles.
d) En l'espèce, le recourant s'est longuement exprimé sur la situation personnelle de ses parents et sur le cours de sa propre existence, évoquant en particulier les écoles fréquentées et la formation professionnelle acquise; il a décrit dans le détail les places de travail occupées et s'est prononcé sur sa situation actuelle sur le plan familial, professionnel et patrimonial; il a été interrogé à nouveau lors de l'audience de jugement et a donné des informations plus précises sur sa situation actuelle. Le juge a donc pris des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, afin de déterminer si un placement en maison d'éducation au travail pouvait entrer en considération.
Certes, ces informations ont été recueillies auprès du recourant lui-même, conformément à la jurisprudence (ATF 101 IV 27). On ne voit pas - et le recourant ne l'indique pas non plus - en quoi ces renseignements pourraient être considérés comme faux ou incomplets. Le recourant soutient en définitive que le juge aurait dû vérifier auprès de tiers des faits d'ores et déjà établis et non contestés; une interprétation aussi extensive et formaliste de l'art. 100 al. 2 CP ne peut pas être suivie.
Il résulte des renseignements recueillis - dont le recourant ne prétend pas qu'ils soient faux ou incomplets - qu'il n'avait pas d'antécédents judiciaires, qu'il avait acquis une formation professionnelle, qu'il avait travaillé régulièrement - même s'il a manifesté une grande instabilité professionnelle -, et qu'il vivait chez sa mère. Sur la base de ces éléments, le juge pouvait, sans violer la loi, en conclure que les infractions n'étaient pas liées à un développement caractériel gravement perturbé ou menacé, à un état d'abandon ou à une vie dans l'inconduite ou la fainéantise (art. 100bis ch. 1 CP). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire. Ainsi, un placement en maison d'éducation au travail était d'emblée exclu sur la base des informations recueillies et il n'y avait pas lieu d'approfondir l'enquête.
L'autorité cantonale n'a donc violé ni l'art. 100 al. 2 CP, ni l'art. 100bis CP. | fr | Art. 100 StGB; Erhebungen vor der Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt. Der deutsche und italienische Wortlaut von Art. 100 Abs. 2 StGB ist massgebend, wonach sowohl die Erhebungen über das Verhalten des Täters, seine Erziehung und seine Lebensverhältnisse als auch das Einholen der Berichte und Gutachten nur soweit erforderlich notwendig sind (E. 2a, b, c).
Art. 100 Abs. 2 StGB schreibt die Einvernahme Dritter nicht vor (E. 2d) (Bestätigung der Rechtsprechung) | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,403 | 117 IV 251 | 117 IV 251
Sachverhalt ab Seite 251
R., né le 7 mars 1964, a été condamné à 15 mois d'emprisonnement pour abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres, infractions commises les 4 février 1987, 11 juin 1987, 24 et 25 avril 1989. L'autorité de première instance n'a pas ordonné un placement en maison d'éducation au travail. Aucune information n'a été prise auprès de tiers concernant son comportement, son éducation et sa situation. R. estime que l'art. 100 CP a été violé. Le Tribunal fédéral a rejeté son pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 100 al. 2 CP, "le juge prendra des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur et, autant que cela est nécessaire, requerra rapports et expertises sur l'état physique et mental, ainsi que sur l'aptitude à l'éducation au travail".
Si l'on se réfère cependant aux textes allemand et italien de cette disposition, l'exigence d'une nécessité s'applique aussi bien aux informations qu'aux rapports et expertises, puisque l'alinéa 2 commence par les mots "soweit erforderlich" ou "ove occorra".
Le recourant invoque principalement la divergence entre le texte français d'une part et les textes allemand et italien d'autre part.
Le projet du Conseil fédéral indiquait clairement que l'exigence de nécessité s'appliquait également aux informations, puisqu'il prévoyait que "le juge prendra les informations nécessaires sur la conduite, l'éducation et la situation de l'auteur..." (FF 1965 I 633). La Commission du Conseil des Etats a proposé de modifier ce texte en faisant commencer l'alinéa - conformément aux textes allemand et italien actuels - par les mots "s'il y a lieu"; le rapporteur Zellweger a insisté sur le fait que l'expertise n'était requise qu'en cas de besoin; cette proposition a été adoptée par le Conseil des Etats (BO 1967 CE 81), puis, sans autre discussion, par le Conseil National (BO 1969 CN 172 s.). La Commission du Conseil des Etats a ensuite modifié, pour lui donner sa teneur actuelle, le texte français seulement et le rapporteur Guisan a simplement expliqué, sur cette modification qui ne touchait que le texte français, qu'il s'agissait d'une "rédaction légèrement remaniée" (BO 1970 CE 126). Ce texte français a été définitivement adopté successivement par le Conseil des Etats (BO 1970 CE 126), puis par le Conseil National (BO 1970 CN 533).
La jurisprudence a signalé la divergence entre les textes, mais n'a pas tranché la question de savoir quel était le texte déterminant, estimant, dans le cas qui lui était soumis, que le juge disposait d'informations suffisantes (ATF 101 IV 143 consid. 2). A une autre occasion, le Tribunal fédéral a admis que les renseignements donnés par l'accusé lui-même pouvaient, suivant les circonstances, être considérés comme des informations suffisantes (ATF 101 IV 27). Il a cependant rappelé que les informations n'étaient pas nécessaires seulement lorsqu'une mesure était envisagée, mais déjà pour décider si une mesure entrait ou non en considération (ATF 102 IV 171). Dans un cas plus récent, la Cour pénale fédérale a écarté l'application de l'art. 100bis CP, sans préciser si des informations avaient ou non été recueillies auprès de tiers (ATF 115 IV 16 consid. a).
La doctrine n'a pas pris position de manière unanime sur cette divergence de texte. Stratenwerth, invoquant la comparaison avec les art. 83 et 90 CP, donne la préférence au texte allemand, tout en estimant que les informations sont nécessaires lorsque la mesure d'éducation au travail n'est pas d'emblée exclue (STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 457 s.). SCHULTZ se borne à indiquer que, selon l'Office fédéral de la justice, le texte français serait déterminant; il estime que des informations doivent être recueillies pour autant que la question d'un placement en maison d'éducation au travail se pose; il mentionne, sans émettre aucune critique, la jurisprudence qui considère que les déclarations de l'accusé peuvent suffire (SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 180). LOGOZ pense que les informations doivent être recueillies auprès de tiers; il tente de concilier les textes en affirmant que des informations sont toujours nécessaires, sauf cas bénin (LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 496 s.). TRECHSEL prend position en faveur du texte français, mais il estime qu'il faut se laisser guider par le principe de la proportionnalité et que les renseignements généraux requis pour l'application de l'art. 63 CP peuvent suffire (TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 5 ad art. 100). REHBERG se borne à citer le texte allemand (REHBERG, Strafrecht II, p. 84). Dans un article, NOLL considère que les informations, tout comme les rapports et les expertises, sont toujours nécessaires (NOLL, die Arbeitserziehung, RPS 1973 (89) p. 156). Dans sa thèse, ROSE reprend LOGOZ en soutenant que les informations doivent être recueillies auprès de tiers; il semble penser qu'elles sont en général nécessaires (ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, thèse de Lausanne 1988, p. 45/46). GERMANN ne prend pas clairement position sur la question (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuchs, RPS 1971 (87) p. 363).
b) La question posée est assez théorique. En effet, le juge - lorsqu'il admet la culpabilité - doit toujours se demander s'il y a lieu de prononcer l'une des mesures prévues par la loi et il est indispensable qu'il dispose des données requises pour trancher cette question. Dans cette mesure, les deux textes conduisent au même résultat.
Si, après avoir recueilli les premiers renseignements sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, le juge constate qu'il est d'ores et déjà établi qu'une mesure d'éducation au travail n'entre pas en considération, il est évident que d'autres investigations ne sont pas nécessaires, selon les textes allemand et italien. On peut cependant aussi considérer que le juge a recueilli les informations prévues par l'art. 100 al. 2 CP et répondu ainsi aux exigences du texte français.
Ce n'est que si l'on admet - avec certains auteurs, mais contrairement à la jurisprudence - que l'art. 100 al. 2 CP impose l'audition de tiers que la différence entre les textes peut avoir des conséquences. Dans ce cas, la formulation française, prise à la lettre, pourrait signifier qu'il faut procéder à des auditions déterminées, quand bien même elles apparaissent d'ores et déjà inutiles sur la base des faits établis.
c) L'art. 100 al. 2 CP exige des mesures d'enquête et empiète ainsi sur le domaine qui est en général réservé à la procédure cantonale; une telle norme ne doit pas être interprétée extensivement. Le projet du Conseil fédéral, puis le texte identique adopté dans les trois langues montraient clairement que l'exigence de la nécessité s'applique à l'ensemble des mesures d'enquête; la modification intervenue ultérieurement pour le texte français a été présentée comme de nature rédactionnelle et limitée à ce seul texte; on ne peut donc pas en déduire que le législateur a voulu modifier de manière substantielle le sens de cette disposition. En principe, des mesures probatoires ne doivent être exécutées que si elles peuvent être utiles à la manifestation de la vérité et permettre d'élucider un point de fait pertinent; rien ne permet de penser que le législateur ait voulu s'écarter de cette règle communément admise.
Les faits à élucider impliquent naturellement une certaine gradation dans les mesures d'enquête. Le juge doit tout d'abord se renseigner sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur en fonction des moyens de preuves immédiatement disponibles; si le résultat de ces premières mesures n'est pas complet ou convaincant, ou si un placement en maison d'éducation au travail est envisagé, des investigations plus poussées doivent être entreprises.
Le texte français est juste dans la mesure où il met en évidence cette gradation et montre que les informations et les expertises ne se trouvent pas sur le même plan, le législateur n'ayant pas voulu que l'on procède dans tous les cas à des expertises (voir Zellweger BO 1967 CE 81). En revanche, le texte français est faux dans la mesure où sa première partie, interprétée de façon littérale, pourrait donner à croire qu'il faut entendre des tiers, même s'il est d'ores et déjà établi que ces auditions sont inutiles.
d) En l'espèce, le recourant s'est longuement exprimé sur la situation personnelle de ses parents et sur le cours de sa propre existence, évoquant en particulier les écoles fréquentées et la formation professionnelle acquise; il a décrit dans le détail les places de travail occupées et s'est prononcé sur sa situation actuelle sur le plan familial, professionnel et patrimonial; il a été interrogé à nouveau lors de l'audience de jugement et a donné des informations plus précises sur sa situation actuelle. Le juge a donc pris des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, afin de déterminer si un placement en maison d'éducation au travail pouvait entrer en considération.
Certes, ces informations ont été recueillies auprès du recourant lui-même, conformément à la jurisprudence (ATF 101 IV 27). On ne voit pas - et le recourant ne l'indique pas non plus - en quoi ces renseignements pourraient être considérés comme faux ou incomplets. Le recourant soutient en définitive que le juge aurait dû vérifier auprès de tiers des faits d'ores et déjà établis et non contestés; une interprétation aussi extensive et formaliste de l'art. 100 al. 2 CP ne peut pas être suivie.
Il résulte des renseignements recueillis - dont le recourant ne prétend pas qu'ils soient faux ou incomplets - qu'il n'avait pas d'antécédents judiciaires, qu'il avait acquis une formation professionnelle, qu'il avait travaillé régulièrement - même s'il a manifesté une grande instabilité professionnelle -, et qu'il vivait chez sa mère. Sur la base de ces éléments, le juge pouvait, sans violer la loi, en conclure que les infractions n'étaient pas liées à un développement caractériel gravement perturbé ou menacé, à un état d'abandon ou à une vie dans l'inconduite ou la fainéantise (art. 100bis ch. 1 CP). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire. Ainsi, un placement en maison d'éducation au travail était d'emblée exclu sur la base des informations recueillies et il n'y avait pas lieu d'approfondir l'enquête.
L'autorité cantonale n'a donc violé ni l'art. 100 al. 2 CP, ni l'art. 100bis CP. | fr | Art. 100 CP; Enquête précédant le placement d'un jeune adulte en maison d'éducation au travail. Ce sont les versions allemande et italienne de l'art. 100 al. 2 CP qui sont correctes dans la mesure où elles prévoient qu'à l'instar des rapports et expertises, les informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur ne doivent être recueillies qu'autant que cela est nécessaire (consid. 2a, b et c).
L'art. 100 al. 2 CP n'impose pas l'audition de tiers (consid. 3d) (confirmation de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,404 | 117 IV 251 | 117 IV 251
Sachverhalt ab Seite 251
R., né le 7 mars 1964, a été condamné à 15 mois d'emprisonnement pour abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres, infractions commises les 4 février 1987, 11 juin 1987, 24 et 25 avril 1989. L'autorité de première instance n'a pas ordonné un placement en maison d'éducation au travail. Aucune information n'a été prise auprès de tiers concernant son comportement, son éducation et sa situation. R. estime que l'art. 100 CP a été violé. Le Tribunal fédéral a rejeté son pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 100 al. 2 CP, "le juge prendra des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur et, autant que cela est nécessaire, requerra rapports et expertises sur l'état physique et mental, ainsi que sur l'aptitude à l'éducation au travail".
Si l'on se réfère cependant aux textes allemand et italien de cette disposition, l'exigence d'une nécessité s'applique aussi bien aux informations qu'aux rapports et expertises, puisque l'alinéa 2 commence par les mots "soweit erforderlich" ou "ove occorra".
Le recourant invoque principalement la divergence entre le texte français d'une part et les textes allemand et italien d'autre part.
Le projet du Conseil fédéral indiquait clairement que l'exigence de nécessité s'appliquait également aux informations, puisqu'il prévoyait que "le juge prendra les informations nécessaires sur la conduite, l'éducation et la situation de l'auteur..." (FF 1965 I 633). La Commission du Conseil des Etats a proposé de modifier ce texte en faisant commencer l'alinéa - conformément aux textes allemand et italien actuels - par les mots "s'il y a lieu"; le rapporteur Zellweger a insisté sur le fait que l'expertise n'était requise qu'en cas de besoin; cette proposition a été adoptée par le Conseil des Etats (BO 1967 CE 81), puis, sans autre discussion, par le Conseil National (BO 1969 CN 172 s.). La Commission du Conseil des Etats a ensuite modifié, pour lui donner sa teneur actuelle, le texte français seulement et le rapporteur Guisan a simplement expliqué, sur cette modification qui ne touchait que le texte français, qu'il s'agissait d'une "rédaction légèrement remaniée" (BO 1970 CE 126). Ce texte français a été définitivement adopté successivement par le Conseil des Etats (BO 1970 CE 126), puis par le Conseil National (BO 1970 CN 533).
La jurisprudence a signalé la divergence entre les textes, mais n'a pas tranché la question de savoir quel était le texte déterminant, estimant, dans le cas qui lui était soumis, que le juge disposait d'informations suffisantes (ATF 101 IV 143 consid. 2). A une autre occasion, le Tribunal fédéral a admis que les renseignements donnés par l'accusé lui-même pouvaient, suivant les circonstances, être considérés comme des informations suffisantes (ATF 101 IV 27). Il a cependant rappelé que les informations n'étaient pas nécessaires seulement lorsqu'une mesure était envisagée, mais déjà pour décider si une mesure entrait ou non en considération (ATF 102 IV 171). Dans un cas plus récent, la Cour pénale fédérale a écarté l'application de l'art. 100bis CP, sans préciser si des informations avaient ou non été recueillies auprès de tiers (ATF 115 IV 16 consid. a).
La doctrine n'a pas pris position de manière unanime sur cette divergence de texte. Stratenwerth, invoquant la comparaison avec les art. 83 et 90 CP, donne la préférence au texte allemand, tout en estimant que les informations sont nécessaires lorsque la mesure d'éducation au travail n'est pas d'emblée exclue (STRATENWERTH, Allg. Teil II, p. 457 s.). SCHULTZ se borne à indiquer que, selon l'Office fédéral de la justice, le texte français serait déterminant; il estime que des informations doivent être recueillies pour autant que la question d'un placement en maison d'éducation au travail se pose; il mentionne, sans émettre aucune critique, la jurisprudence qui considère que les déclarations de l'accusé peuvent suffire (SCHULTZ, Allg. Teil II, p. 180). LOGOZ pense que les informations doivent être recueillies auprès de tiers; il tente de concilier les textes en affirmant que des informations sont toujours nécessaires, sauf cas bénin (LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 496 s.). TRECHSEL prend position en faveur du texte français, mais il estime qu'il faut se laisser guider par le principe de la proportionnalité et que les renseignements généraux requis pour l'application de l'art. 63 CP peuvent suffire (TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 5 ad art. 100). REHBERG se borne à citer le texte allemand (REHBERG, Strafrecht II, p. 84). Dans un article, NOLL considère que les informations, tout comme les rapports et les expertises, sont toujours nécessaires (NOLL, die Arbeitserziehung, RPS 1973 (89) p. 156). Dans sa thèse, ROSE reprend LOGOZ en soutenant que les informations doivent être recueillies auprès de tiers; il semble penser qu'elles sont en général nécessaires (ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, thèse de Lausanne 1988, p. 45/46). GERMANN ne prend pas clairement position sur la question (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuchs, RPS 1971 (87) p. 363).
b) La question posée est assez théorique. En effet, le juge - lorsqu'il admet la culpabilité - doit toujours se demander s'il y a lieu de prononcer l'une des mesures prévues par la loi et il est indispensable qu'il dispose des données requises pour trancher cette question. Dans cette mesure, les deux textes conduisent au même résultat.
Si, après avoir recueilli les premiers renseignements sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, le juge constate qu'il est d'ores et déjà établi qu'une mesure d'éducation au travail n'entre pas en considération, il est évident que d'autres investigations ne sont pas nécessaires, selon les textes allemand et italien. On peut cependant aussi considérer que le juge a recueilli les informations prévues par l'art. 100 al. 2 CP et répondu ainsi aux exigences du texte français.
Ce n'est que si l'on admet - avec certains auteurs, mais contrairement à la jurisprudence - que l'art. 100 al. 2 CP impose l'audition de tiers que la différence entre les textes peut avoir des conséquences. Dans ce cas, la formulation française, prise à la lettre, pourrait signifier qu'il faut procéder à des auditions déterminées, quand bien même elles apparaissent d'ores et déjà inutiles sur la base des faits établis.
c) L'art. 100 al. 2 CP exige des mesures d'enquête et empiète ainsi sur le domaine qui est en général réservé à la procédure cantonale; une telle norme ne doit pas être interprétée extensivement. Le projet du Conseil fédéral, puis le texte identique adopté dans les trois langues montraient clairement que l'exigence de la nécessité s'applique à l'ensemble des mesures d'enquête; la modification intervenue ultérieurement pour le texte français a été présentée comme de nature rédactionnelle et limitée à ce seul texte; on ne peut donc pas en déduire que le législateur a voulu modifier de manière substantielle le sens de cette disposition. En principe, des mesures probatoires ne doivent être exécutées que si elles peuvent être utiles à la manifestation de la vérité et permettre d'élucider un point de fait pertinent; rien ne permet de penser que le législateur ait voulu s'écarter de cette règle communément admise.
Les faits à élucider impliquent naturellement une certaine gradation dans les mesures d'enquête. Le juge doit tout d'abord se renseigner sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur en fonction des moyens de preuves immédiatement disponibles; si le résultat de ces premières mesures n'est pas complet ou convaincant, ou si un placement en maison d'éducation au travail est envisagé, des investigations plus poussées doivent être entreprises.
Le texte français est juste dans la mesure où il met en évidence cette gradation et montre que les informations et les expertises ne se trouvent pas sur le même plan, le législateur n'ayant pas voulu que l'on procède dans tous les cas à des expertises (voir Zellweger BO 1967 CE 81). En revanche, le texte français est faux dans la mesure où sa première partie, interprétée de façon littérale, pourrait donner à croire qu'il faut entendre des tiers, même s'il est d'ores et déjà établi que ces auditions sont inutiles.
d) En l'espèce, le recourant s'est longuement exprimé sur la situation personnelle de ses parents et sur le cours de sa propre existence, évoquant en particulier les écoles fréquentées et la formation professionnelle acquise; il a décrit dans le détail les places de travail occupées et s'est prononcé sur sa situation actuelle sur le plan familial, professionnel et patrimonial; il a été interrogé à nouveau lors de l'audience de jugement et a donné des informations plus précises sur sa situation actuelle. Le juge a donc pris des informations sur le comportement, l'éducation et la situation de l'auteur, afin de déterminer si un placement en maison d'éducation au travail pouvait entrer en considération.
Certes, ces informations ont été recueillies auprès du recourant lui-même, conformément à la jurisprudence (ATF 101 IV 27). On ne voit pas - et le recourant ne l'indique pas non plus - en quoi ces renseignements pourraient être considérés comme faux ou incomplets. Le recourant soutient en définitive que le juge aurait dû vérifier auprès de tiers des faits d'ores et déjà établis et non contestés; une interprétation aussi extensive et formaliste de l'art. 100 al. 2 CP ne peut pas être suivie.
Il résulte des renseignements recueillis - dont le recourant ne prétend pas qu'ils soient faux ou incomplets - qu'il n'avait pas d'antécédents judiciaires, qu'il avait acquis une formation professionnelle, qu'il avait travaillé régulièrement - même s'il a manifesté une grande instabilité professionnelle -, et qu'il vivait chez sa mère. Sur la base de ces éléments, le juge pouvait, sans violer la loi, en conclure que les infractions n'étaient pas liées à un développement caractériel gravement perturbé ou menacé, à un état d'abandon ou à une vie dans l'inconduite ou la fainéantise (art. 100bis ch. 1 CP). Le recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire. Ainsi, un placement en maison d'éducation au travail était d'emblée exclu sur la base des informations recueillies et il n'y avait pas lieu d'approfondir l'enquête.
L'autorité cantonale n'a donc violé ni l'art. 100 al. 2 CP, ni l'art. 100bis CP. | fr | Art. 100 CP; indagine che precede il collocamento di un giovane adulto in una casa di educazione al lavoro. Il testo tedesco e quello italiano dell'art. 100 CP sono determinanti nella misura in cui prevedono che, analogamente a ciò che è il caso per i rapporti e le perizie, anche le informazioni sul comportamento, l'educazione e la situazione dell'agente devono essere raccolte soltanto ove occorra (consid. 2a, b, c).
L'art. 100 cpv. 2 CP non impone l'audizione di terzi (consid. 2d) (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,405 | 117 IV 256 | 117 IV 256
Sachverhalt ab Seite 256
A.- Mme X. a reçu à la fin du mois d'août 1988 une facture de la "Clinique S." en raison de son hospitalisation durant une quinzaine de jours pour un accouchement. Elle a transmis la facture à son assurance (caisse d'assurance-maladie) qui lui a versé le montant intégral demandé par la clinique, soit 13'058 fr. 55. Cette somme a été virée sur le compte de chèques postaux de l'assurée, mais celle-ci - en proie à des difficultés financières - a utilisé cet argent pour désintéresser d'autres créanciers que la clinique. Cet établissement hospitalier a obtenu un acte de défaut de biens de 14'377 fr. 45 au mois de juin 1989.
B.- A la suite d'une plainte pénale déposée par la clinique, X. a été renvoyée devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour abus de confiance. Elle a été acquittée après s'être engagée à payer par acomptes la facture de la clinique, ce qui avait entraîné le retrait de la plainte.
C.- La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du Ministère public du canton de Vaud. X. a été condamnée à 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour abus de confiance.
D.- L'accusée se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle soutient pour l'essentiel que la prestation d'assurance ne lui avait pas été confiée; elle demande l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation du canton, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être acquittée, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) D'après l'art. 140 ch. 1 CP, commet un abus de confiance celui qui, dans un dessein d'enrichissement illégitime, s'approprie sans droit une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou celui qui, sans droit, emploie à son profit ou à celui d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent laquelle lui avait été confiée.
L'un des éléments de cette infraction est le caractère de chose confiée de l'objet ou de l'argent que l'auteur s'est approprié sans droit. Ce dernier acquiert, grâce à la confiance dont il jouit, la possibilité de disposer de la chose appartenant à autrui; en d'autres termes, un pouvoir sur la chose d'autrui doit lui avoir été confié à la suite d'un accord avec le propriétaire de dite chose (ATF 111 IV 132 consid. 1a). Ainsi, une chose est confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 33 et arrêts cités).
b) L'autorité cantonale n'a pas ignoré la jurisprudence précitée mais lui a donné une extension qu'elle ne comporte pas. En effet, rien dans l'état de fait ne permet de penser que le contrat d'assurance maladie de la recourante contienne des clauses particulières. Or, selon les art. 22bis al. 7 et 22quater al. 6 LAMA (RS 832.10), les assurés membres d'une caisse-maladie demeurent débiteurs des honoraires dus au médecin et des montants demandés par l'établissement hospitalier dans lequel ils ont séjourné; les dispositions conventionnelles contraires sont réservées. En principe donc, les relations nouées entre le patient et la clinique sont régies par le droit des obligations. La caisse maladie n'est en rien débitrice des créances de l'établissement hospitalier mais se limite à garantir, en tant que "tiers garant", leur prise en charge dans la mesure où elles incombent à l'assuré (voir ALFRED MAURER, schweiz. Sozialversicherungsrecht, Berne 1981, vol. II p. 354 ss). Dans ce système d'assurance, des liens juridiques étroits, sinon exclusifs, sont maintenus entre le patient et son médecin ou l'établissement hospitalier; l'assuré supporte le risque de devoir payer la différence entre ce qu'il a payé et la prestation versée par la caisse (ATF 116 V 129 consid. 3).
Ainsi, en l'absence d'un accord contraire, le rôle d'une caisse maladie se limite à verser à ses assurés les sommes qu'elle leur doit en vertu du contrat passé avec eux. Il n'y a pas de lien juridique entre la caisse et la clinique qui obligerait la première à faire en sorte que la seconde reçoive du patient le montant des frais d'hospitalisation facturés. La caisse est libérée de toutes ses obligations, quant à la couverture des frais médicaux au sens large, dès qu'elle verse à son assuré la prestation qui découle du contrat; la clinique ne peut lui réclamer à aucun titre (garantie, porte-fort, solidarité) le montant d'une facture en souffrance. Il n'incombe pas non plus à la caisse de contrôler - avant de verser sa prestation - que le patient a payé la clinique. Il n'est en effet pas rare que celui-ci règle la facture, de ses propres deniers, avant de recevoir la prestation de la caisse. Dans un tel système, on ne voit pas sur quelle clause du contrat d'assurance-maladie pourrait reposer un rapport de confiance particulier entre les cocontractants, tendant à ce que l'assuré utilise la prestation touchée conformément à la volonté de la caisse.
En l'espèce, il existait deux contrats distincts. L'un avait été conclu entre la caisse-maladie et la recourante. L'autre liait cette dernière à l'établissement hospitalier. En revanche, il n'y avait aucun lien de droit entre la caisse-maladie et la clinique. Dès lors, la prestation d'assurance reçue par la recourante n'était assortie d'aucune condition ou charge propre à créer un rapport de confiance particulier protégé par l'art. 140 CP. Après le paiement de la prestation à l'assurée, la caisse n'avait plus d'autres obligations relatives aux soins en cause; on ne discerne donc pas d'obligation dont l'exécution aurait été confiée à la recourante. En d'autres termes, la volonté de l'assurance n'était pas de payer la clinique (ce qu'elle aurait pu pratiquement faire sans passer par un versement à l'assurée) mais seulement d'honorer ses engagements contractuels vis-à-vis de la seule recourante; la prestation a été versée dans l'intérêt exclusif de l'assurée (voir ATF 86 IV 169 consid. 3).
Même si, par hypothèse, l'on admettait une obligation légale pour le patient de payer la clinique au moyen de l'indemnité versée à cette fin par la caisse-maladie, il n'existerait pas pour autant un rapport de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 CP; cette conclusion repose sur les mêmes motifs que ceux énoncés aux ATF 106 IV 356 consid. 3.
c) La cour cantonale a raisonné en liant les obligations résultant de deux contrats distincts (entre la caisse-maladie et la recourante d'une part, entre la clinique et la patiente d'autre part). A tort, cette autorité a ainsi admis que la prestation d'assurance avait été confiée à la recourante (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, B.T. vol. 2, Berne 1990, art. 140 p. 86 n. 39). L'art. 140 CP n'instaure pas une protection pénale générale de la bonne foi dans l'exécution de tous les contrats (voir SCHUBARTH, op.cit., p. 82 n. 24). La somme d'argent doit avoir été confiée, élément qui fait ici défaut. En particulier, contrairement à ce que paraît soutenir le Ministère public cantonal, le lien juridique entre la recourante et la clinique (qui n'a pas versé de somme d'argent et qui n'a rien confié) n'est pas protégé ici.
Le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin que la recourante soit acquittée. | fr | Art. 140 Ziff. 1 StGB, Veruntreuung. In einem Krankenversicherungssystem, in dem der Patient allein Schuldner in bezug auf die Kosten seiner medizinischen Versorgung bleibt, stellt die Leistung der Krankenkasse an den Versicherten kein anvertrautes Gut dar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,406 | 117 IV 256 | 117 IV 256
Sachverhalt ab Seite 256
A.- Mme X. a reçu à la fin du mois d'août 1988 une facture de la "Clinique S." en raison de son hospitalisation durant une quinzaine de jours pour un accouchement. Elle a transmis la facture à son assurance (caisse d'assurance-maladie) qui lui a versé le montant intégral demandé par la clinique, soit 13'058 fr. 55. Cette somme a été virée sur le compte de chèques postaux de l'assurée, mais celle-ci - en proie à des difficultés financières - a utilisé cet argent pour désintéresser d'autres créanciers que la clinique. Cet établissement hospitalier a obtenu un acte de défaut de biens de 14'377 fr. 45 au mois de juin 1989.
B.- A la suite d'une plainte pénale déposée par la clinique, X. a été renvoyée devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour abus de confiance. Elle a été acquittée après s'être engagée à payer par acomptes la facture de la clinique, ce qui avait entraîné le retrait de la plainte.
C.- La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du Ministère public du canton de Vaud. X. a été condamnée à 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour abus de confiance.
D.- L'accusée se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle soutient pour l'essentiel que la prestation d'assurance ne lui avait pas été confiée; elle demande l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation du canton, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être acquittée, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) D'après l'art. 140 ch. 1 CP, commet un abus de confiance celui qui, dans un dessein d'enrichissement illégitime, s'approprie sans droit une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou celui qui, sans droit, emploie à son profit ou à celui d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent laquelle lui avait été confiée.
L'un des éléments de cette infraction est le caractère de chose confiée de l'objet ou de l'argent que l'auteur s'est approprié sans droit. Ce dernier acquiert, grâce à la confiance dont il jouit, la possibilité de disposer de la chose appartenant à autrui; en d'autres termes, un pouvoir sur la chose d'autrui doit lui avoir été confié à la suite d'un accord avec le propriétaire de dite chose (ATF 111 IV 132 consid. 1a). Ainsi, une chose est confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 33 et arrêts cités).
b) L'autorité cantonale n'a pas ignoré la jurisprudence précitée mais lui a donné une extension qu'elle ne comporte pas. En effet, rien dans l'état de fait ne permet de penser que le contrat d'assurance maladie de la recourante contienne des clauses particulières. Or, selon les art. 22bis al. 7 et 22quater al. 6 LAMA (RS 832.10), les assurés membres d'une caisse-maladie demeurent débiteurs des honoraires dus au médecin et des montants demandés par l'établissement hospitalier dans lequel ils ont séjourné; les dispositions conventionnelles contraires sont réservées. En principe donc, les relations nouées entre le patient et la clinique sont régies par le droit des obligations. La caisse maladie n'est en rien débitrice des créances de l'établissement hospitalier mais se limite à garantir, en tant que "tiers garant", leur prise en charge dans la mesure où elles incombent à l'assuré (voir ALFRED MAURER, schweiz. Sozialversicherungsrecht, Berne 1981, vol. II p. 354 ss). Dans ce système d'assurance, des liens juridiques étroits, sinon exclusifs, sont maintenus entre le patient et son médecin ou l'établissement hospitalier; l'assuré supporte le risque de devoir payer la différence entre ce qu'il a payé et la prestation versée par la caisse (ATF 116 V 129 consid. 3).
Ainsi, en l'absence d'un accord contraire, le rôle d'une caisse maladie se limite à verser à ses assurés les sommes qu'elle leur doit en vertu du contrat passé avec eux. Il n'y a pas de lien juridique entre la caisse et la clinique qui obligerait la première à faire en sorte que la seconde reçoive du patient le montant des frais d'hospitalisation facturés. La caisse est libérée de toutes ses obligations, quant à la couverture des frais médicaux au sens large, dès qu'elle verse à son assuré la prestation qui découle du contrat; la clinique ne peut lui réclamer à aucun titre (garantie, porte-fort, solidarité) le montant d'une facture en souffrance. Il n'incombe pas non plus à la caisse de contrôler - avant de verser sa prestation - que le patient a payé la clinique. Il n'est en effet pas rare que celui-ci règle la facture, de ses propres deniers, avant de recevoir la prestation de la caisse. Dans un tel système, on ne voit pas sur quelle clause du contrat d'assurance-maladie pourrait reposer un rapport de confiance particulier entre les cocontractants, tendant à ce que l'assuré utilise la prestation touchée conformément à la volonté de la caisse.
En l'espèce, il existait deux contrats distincts. L'un avait été conclu entre la caisse-maladie et la recourante. L'autre liait cette dernière à l'établissement hospitalier. En revanche, il n'y avait aucun lien de droit entre la caisse-maladie et la clinique. Dès lors, la prestation d'assurance reçue par la recourante n'était assortie d'aucune condition ou charge propre à créer un rapport de confiance particulier protégé par l'art. 140 CP. Après le paiement de la prestation à l'assurée, la caisse n'avait plus d'autres obligations relatives aux soins en cause; on ne discerne donc pas d'obligation dont l'exécution aurait été confiée à la recourante. En d'autres termes, la volonté de l'assurance n'était pas de payer la clinique (ce qu'elle aurait pu pratiquement faire sans passer par un versement à l'assurée) mais seulement d'honorer ses engagements contractuels vis-à-vis de la seule recourante; la prestation a été versée dans l'intérêt exclusif de l'assurée (voir ATF 86 IV 169 consid. 3).
Même si, par hypothèse, l'on admettait une obligation légale pour le patient de payer la clinique au moyen de l'indemnité versée à cette fin par la caisse-maladie, il n'existerait pas pour autant un rapport de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 CP; cette conclusion repose sur les mêmes motifs que ceux énoncés aux ATF 106 IV 356 consid. 3.
c) La cour cantonale a raisonné en liant les obligations résultant de deux contrats distincts (entre la caisse-maladie et la recourante d'une part, entre la clinique et la patiente d'autre part). A tort, cette autorité a ainsi admis que la prestation d'assurance avait été confiée à la recourante (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, B.T. vol. 2, Berne 1990, art. 140 p. 86 n. 39). L'art. 140 CP n'instaure pas une protection pénale générale de la bonne foi dans l'exécution de tous les contrats (voir SCHUBARTH, op.cit., p. 82 n. 24). La somme d'argent doit avoir été confiée, élément qui fait ici défaut. En particulier, contrairement à ce que paraît soutenir le Ministère public cantonal, le lien juridique entre la recourante et la clinique (qui n'a pas versé de somme d'argent et qui n'a rien confié) n'est pas protégé ici.
Le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin que la recourante soit acquittée. | fr | Art. 140 ch. 1 CP, abus de confiance. Dans un système d'assurance maladie où le patient reste seul débiteur des frais médicaux, la prestation de la caisse-maladie versée à son assuré ne constitue pas une chose confiée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,407 | 117 IV 256 | 117 IV 256
Sachverhalt ab Seite 256
A.- Mme X. a reçu à la fin du mois d'août 1988 une facture de la "Clinique S." en raison de son hospitalisation durant une quinzaine de jours pour un accouchement. Elle a transmis la facture à son assurance (caisse d'assurance-maladie) qui lui a versé le montant intégral demandé par la clinique, soit 13'058 fr. 55. Cette somme a été virée sur le compte de chèques postaux de l'assurée, mais celle-ci - en proie à des difficultés financières - a utilisé cet argent pour désintéresser d'autres créanciers que la clinique. Cet établissement hospitalier a obtenu un acte de défaut de biens de 14'377 fr. 45 au mois de juin 1989.
B.- A la suite d'une plainte pénale déposée par la clinique, X. a été renvoyée devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne pour abus de confiance. Elle a été acquittée après s'être engagée à payer par acomptes la facture de la clinique, ce qui avait entraîné le retrait de la plainte.
C.- La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du Ministère public du canton de Vaud. X. a été condamnée à 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour abus de confiance.
D.- L'accusée se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle soutient pour l'essentiel que la prestation d'assurance ne lui avait pas été confiée; elle demande l'annulation de l'arrêt de la Cour de cassation du canton, ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être acquittée, sous suite de frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) D'après l'art. 140 ch. 1 CP, commet un abus de confiance celui qui, dans un dessein d'enrichissement illégitime, s'approprie sans droit une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée ou celui qui, sans droit, emploie à son profit ou à celui d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent laquelle lui avait été confiée.
L'un des éléments de cette infraction est le caractère de chose confiée de l'objet ou de l'argent que l'auteur s'est approprié sans droit. Ce dernier acquiert, grâce à la confiance dont il jouit, la possibilité de disposer de la chose appartenant à autrui; en d'autres termes, un pouvoir sur la chose d'autrui doit lui avoir été confié à la suite d'un accord avec le propriétaire de dite chose (ATF 111 IV 132 consid. 1a). Ainsi, une chose est confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 33 et arrêts cités).
b) L'autorité cantonale n'a pas ignoré la jurisprudence précitée mais lui a donné une extension qu'elle ne comporte pas. En effet, rien dans l'état de fait ne permet de penser que le contrat d'assurance maladie de la recourante contienne des clauses particulières. Or, selon les art. 22bis al. 7 et 22quater al. 6 LAMA (RS 832.10), les assurés membres d'une caisse-maladie demeurent débiteurs des honoraires dus au médecin et des montants demandés par l'établissement hospitalier dans lequel ils ont séjourné; les dispositions conventionnelles contraires sont réservées. En principe donc, les relations nouées entre le patient et la clinique sont régies par le droit des obligations. La caisse maladie n'est en rien débitrice des créances de l'établissement hospitalier mais se limite à garantir, en tant que "tiers garant", leur prise en charge dans la mesure où elles incombent à l'assuré (voir ALFRED MAURER, schweiz. Sozialversicherungsrecht, Berne 1981, vol. II p. 354 ss). Dans ce système d'assurance, des liens juridiques étroits, sinon exclusifs, sont maintenus entre le patient et son médecin ou l'établissement hospitalier; l'assuré supporte le risque de devoir payer la différence entre ce qu'il a payé et la prestation versée par la caisse (ATF 116 V 129 consid. 3).
Ainsi, en l'absence d'un accord contraire, le rôle d'une caisse maladie se limite à verser à ses assurés les sommes qu'elle leur doit en vertu du contrat passé avec eux. Il n'y a pas de lien juridique entre la caisse et la clinique qui obligerait la première à faire en sorte que la seconde reçoive du patient le montant des frais d'hospitalisation facturés. La caisse est libérée de toutes ses obligations, quant à la couverture des frais médicaux au sens large, dès qu'elle verse à son assuré la prestation qui découle du contrat; la clinique ne peut lui réclamer à aucun titre (garantie, porte-fort, solidarité) le montant d'une facture en souffrance. Il n'incombe pas non plus à la caisse de contrôler - avant de verser sa prestation - que le patient a payé la clinique. Il n'est en effet pas rare que celui-ci règle la facture, de ses propres deniers, avant de recevoir la prestation de la caisse. Dans un tel système, on ne voit pas sur quelle clause du contrat d'assurance-maladie pourrait reposer un rapport de confiance particulier entre les cocontractants, tendant à ce que l'assuré utilise la prestation touchée conformément à la volonté de la caisse.
En l'espèce, il existait deux contrats distincts. L'un avait été conclu entre la caisse-maladie et la recourante. L'autre liait cette dernière à l'établissement hospitalier. En revanche, il n'y avait aucun lien de droit entre la caisse-maladie et la clinique. Dès lors, la prestation d'assurance reçue par la recourante n'était assortie d'aucune condition ou charge propre à créer un rapport de confiance particulier protégé par l'art. 140 CP. Après le paiement de la prestation à l'assurée, la caisse n'avait plus d'autres obligations relatives aux soins en cause; on ne discerne donc pas d'obligation dont l'exécution aurait été confiée à la recourante. En d'autres termes, la volonté de l'assurance n'était pas de payer la clinique (ce qu'elle aurait pu pratiquement faire sans passer par un versement à l'assurée) mais seulement d'honorer ses engagements contractuels vis-à-vis de la seule recourante; la prestation a été versée dans l'intérêt exclusif de l'assurée (voir ATF 86 IV 169 consid. 3).
Même si, par hypothèse, l'on admettait une obligation légale pour le patient de payer la clinique au moyen de l'indemnité versée à cette fin par la caisse-maladie, il n'existerait pas pour autant un rapport de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 CP; cette conclusion repose sur les mêmes motifs que ceux énoncés aux ATF 106 IV 356 consid. 3.
c) La cour cantonale a raisonné en liant les obligations résultant de deux contrats distincts (entre la caisse-maladie et la recourante d'une part, entre la clinique et la patiente d'autre part). A tort, cette autorité a ainsi admis que la prestation d'assurance avait été confiée à la recourante (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, B.T. vol. 2, Berne 1990, art. 140 p. 86 n. 39). L'art. 140 CP n'instaure pas une protection pénale générale de la bonne foi dans l'exécution de tous les contrats (voir SCHUBARTH, op.cit., p. 82 n. 24). La somme d'argent doit avoir été confiée, élément qui fait ici défaut. En particulier, contrairement à ce que paraît soutenir le Ministère public cantonal, le lien juridique entre la recourante et la clinique (qui n'a pas versé de somme d'argent et qui n'a rien confié) n'est pas protégé ici.
Le pourvoi doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin que la recourante soit acquittée. | fr | Art. 140 n. 1 CP, appropriazione indebita. In un sistema d'assicurazione contro le malattie in cui il paziente rimanga solo debitore delle spese mediche, la prestazione della cassa malati versata al suo assicurato non costituisce una cosa affidata a quest'ultimo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,408 | 117 IV 259 | 117 IV 259
Sachverhalt ab Seite 261
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 23. September 1988 des untauglichen Versuchs der Veruntreuung, der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich zwei Tage Untersuchungshaft, sowie zu Fr. 10'000.-- Busse. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte mit Entscheid vom 16. Januar 1990 das Verfahren betreffend untauglichen Veruntreuungsversuch infolge Verjährung ein, sprach X. abweichend von der 1. Instanz von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers frei und verurteilte ihn wegen betrügerischen Konkurses sowie Unterlassung der Buchführung zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Verurteilung und Bestrafung von X. auch wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. hat keine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kriminalgericht warf dem Beschwerdegegner vor, er habe als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 500'000.-- ausgestatteten E. AG in der Zeit von Juni 1983 bis Juni 1984 die E. AG auf verschwenderische Art mit Privatbezügen (wie Miete für seine Residenz im Hotel National in Luzern, Alimente für seine Tochter aus erster Ehe, Leasingraten für einen PW Mercedes 500 SEC) sowie mit weiteren Aufwendungen für seinen privaten Lebensunterhalt (teure Bar- und Restaurantbesuche, Einkäufe in exklusiven Geschäften) belastet und die E. AG dadurch um rund Fr. 120'000.-- geschädigt. Dem Beschwerdegegner wurde im weiteren zur Last gelegt, er habe den Tatbestand von Art. 159 StGB auch dadurch erfüllt, dass er im Rahmen seines - schliesslich gescheiterten - Engagements für die Übernahme eines Unternehmens Aufwendungen (Arbeitszeit, Sekretariat, Reisespesen usw.) der E. AG im Umfang von ca. Fr. 50'000.-- belastete, ohne dass diese hiefür einen Gegenwert erhielt, und dass er im Rahmen seiner Bemühungen, für sich die Titelrechte an einem deutschen Verlag und an dessen Zeitschriften zu erwerben, in der Zeit vom 1. Juli 1983 bis zum 10. September 1984 der E. AG rund Fr. 100'000.-- entnahm. Dem Beschwerdegegner wurde sodann vorgeworfen, er habe letztlich auf Kosten der E. AG im Hinblick auf einen schliesslich gescheiterten Liegenschaftsverkauf an eine Unternehmung von dieser für sich privat im März und im April 1984 Möbel im Wert von rund Fr. 25'000.-- bezogen. Schliesslich wurde ihm zur Last gelegt, er habe sich der ungetreuen Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG auch dadurch schuldig gemacht, dass er für diese trotz angespannter Lage ein Hotel für die Dauer von zehn Jahren pachtete.
2. Nach Art. 159 Abs. 1 StGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung mit Gefängnis bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll.
Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil bestand zwischen dem Beschwerdegegner in dessen Eigenschaft als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der E. AG einerseits und der Aktiengesellschaft anderseits wirtschaftliche Identität, war die E. AG daher für den Beschwerdegegner nicht jemand anderer und ihr Vermögen für ihn kein fremdes, hat der Beschwerdegegner durch den von ihm betriebenen überrissenen Privataufwand zu Lasten der E. AG letztlich sich selbst geschädigt und liegt zudem bei der gegebenen Konstellation praktisch eine Rechtfertigung vor. Das Obergericht hat nicht übersehen, dass diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht. Es verweist auf BGE 97 IV 10 und BGE 85 IV 224 und gibt im angefochtenen Urteil die Erwägungen des letztgenannten Entscheides, der eine Brandstiftung (Art. 221 StGB) betraf, ausführlich auszugsweise wieder. Es kann dieser Rechtsprechung unter Berufung auf einige Autoren aber nicht folgen.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und verschiedene Autoren geltend, dass die Aktiengesellschaft nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern selbständig sei und Trägerin eigenen Vermögens bleibe. Sie hält fest, dass der Aktionär, der "durch Verfügungshandlungen die Grundsätze unserer Rechtsordnung über die Erhaltung des Grundkapitals verletzt", rechtswidrig handle, und sie übernimmt damit wörtlich eine Meinungsäusserung von W. SCHMIDLIN (Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 381). Ihres Erachtens ist nicht ersichtlich, inwiefern entsprechend einer Bemerkung im angefochtenen Urteil "praktisch eine Rechtfertigung" vorliege; von einer "straflosen Selbstschädigung" könne jedenfalls entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Rede sein. Die Betrachtungsweise des Obergerichts erscheint der Staatsanwaltschaft übrigens auch deshalb reichlich fragwürdig, weil nur schon beim zufälligen Vorhandensein eines zweiten (Gefälligkeits-)Aktionärs, der eine einzige Aktie besitzt und durch eine ungetreue Geschäftsführung allenfalls marginal geschädigt würde, Art. 159 StGB offensichtlich angewendet werden müsste.
3. a) Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes muss sich der Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft grundsätzlich entgegenhalten und entsprechend auch eine widerrechtliche Verletzung des Geschäftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen. So hat das Bundesgericht in BGE 85 IV 230 E. 3 entschieden, der Täter, der ein Auto der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft in Brand steckt, verursache eine Feuersbrunst "zum Schaden eines andern" (Art. 221 Abs. 1 StGB). Zur Begründung führte es aus, die Frage des Eigentums beurteile sich auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten; ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum könne es nicht geben. Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin sei daher mit Bezug auf ihr Eigentum ungeachtet der wirtschaftlichen Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ein anderer im Sinne von Art. 221 StGB.
Der Kassationshof hat sich in BGE 97 IV 10 ff. ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Umständen eine Vermögensverfügung zum Nachteil einer AG den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung erfüllt. Er hat sich dabei in E. 2 dieses Entscheides eingehend mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen das geschäftsführende Organ durch eine Vermögensverfügung zum Nachteil der AG seine gesetzlichen Pflichten verletzt. Der Kassationshof hat dabei festgehalten, dass die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen hat, "mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals" (S. 13 Mitte, S. 14 Mitte); dies ergibt sich gemäss den Ausführungen im zitierten Entscheid "aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt", sowie aus verschiedenen Bestimmungen des OR, die unter anderem auf die "unversehrte Erhaltung des Grundkapitals" hinzielen, so etwa Art. 620, 628, 633, 675 Abs. 2, 677, 678, 725 OR. Der Kassationshof hat sich sodann in E. 4 von BGE 97 IV 10 ff. mit dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers auseinandergesetzt, dass der Tatbestand von Art. 159 StGB infolge des Grundsatzes "volenti non fit iniuria" nicht erfüllt sei. Das Gericht hat diesen Einwand verworfen und dabei unter anderem festgehalten, dass "die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne von Art. 159 StGB ist" (S. 16). Es hat ausgeführt, dieser strafrechtliche Schutz des "Gesellschaftsvermögens" bestehe wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte "Kapitalschutz" ausser im Interesse der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber, da, wie bereits dargetan, Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des "gebundenen Gesellschaftsvermögens" verknüpft seien und dieses zudem der Zweckverfolgung und der Kreditwürdigkeit der AG diene (S. 16). Der Kassationshof hat in diesem Zusammenhang auf BGE 85 IV 231 verwiesen, wonach sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (S. 16, sämtliche Hervorhebungen nicht im Original). Er hat in BGE 97 IV 10 ff. sodann festgehalten, es sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ohne Belang, dass die AG keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt habe; denn eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre nach Art. 159 StGB ohnehin unerheblich, da dem Beschwerdeführer nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der AG zur Fürsorge anvertraut sei (S. 16/17).
b) An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden, soweit darin davon ausgegangen wird, der Alleinaktionär müsse sich ausnahmslos die rechtliche Selbständigkeit der Einmannaktiengesellschaft entgegenhalten lassen. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung bereits in BGE 109 IV 112 implizit in Frage gestellt, wo es als selbstverständlich angenommen hat, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen durfte. Wohl ist die Einmannaktiengesellschaft auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere ist auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (so auch W. SCHMIDLIN, Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 378 ff.; N. SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988 S. 183 unten; derselbe, Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Schwindel- und Strohmanngesellschaften, ZStrR 87/1971 S. 247 ff., 257; derselbe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereiche der Aktiengesellschaft, SAG 46/1974 S. 101 ff., 114; SCHULTZ, ZBJV 108/1972 S. 357 zu BGE 97 IV 10 ff.). Mit dieser Erkenntnis ist aber entgegen dem in BGE 85 IV 230 E. 2 und BGE 97 IV 10 ff. erweckten Eindruck noch nichts darüber entschieden, ob eine bestimmte Handlung bzw. eine bestimmte Vermögensdisposition des Alleinaktionärs und einzigen Verwaltungsrats zum Nachteil bzw. auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft auch - beispielsweise nach Art. 221 oder 159 StGB - strafbar sei. Vielmehr fragt sich weiter, ob erstens die Schädigung der Einmannaktiengesellschaft durch den sie beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär gegen gesetzliche Pflichten betreffend die Sorge um das Vermögen der AG verstosse und damit im Sinne von Art. 159 StGB tatbestandsmässig sei und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmässige Schädigung der AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden könne.
4. Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG in dieser Eigenschaft, als Organ der AG, vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 754 ff. OR, Art. 55 Abs. 3 ZGB). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft beachten. Wer für seine geschäftliche Tätigkeit eine Einmannaktiengesellschaft errichtet und auf diese Weise seine Haftung für die Geschäftstätigkeit beschränkt ("Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung"), hat auch die aus der Errichtung der Einmannaktiengesellschaft sich ergebenden Konsequenzen zu tragen (vgl. BGE 85 IV 231). Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede andere AG eine selbständige juristische Person und als solche aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie das Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben (Art. 53 ZGB). Sie kann somit insbesondere selbständige Trägerin von Vermögen sein. Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede AG eine reale Person, nicht nur eine Fiktion oder gewissermassen ein zweites Portemonnaie, über dessen Inhalt der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär nach Belieben verfügen könnte (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, § 1 N 96 mit Hinweisen; CHRISTOPH VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 52 f.). Auch der mit dem Alleinaktionär identische Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Einmannaktiengesellschaft hat die Pflichten zu beachten, die das Aktienrecht der Verwaltung und der Geschäftsführung der AG auferlegt. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Pflichten steht, erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB, wenn als Folge der pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers die Einmannaktiengesellschaft am Vermögen geschädigt wird.
5. Zu prüfen ist, unter welchen Voraussetzungen eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft im Sinne von Art. 159 StGB gegen gesetzliche Pflichten verstösst.
a) Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat bzw. an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, welche den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften, die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft nicht hinwegsetzen. Dies bedeutet nicht, dass dadurch strafrechtlich, über den Tatbestand von Art. 159 StGB, letztlich nur eine Fiktion geschützt werde. Erstens ist, wie gesagt, auch die Einmannaktiengesellschaft nicht nur eine - strafrechtlich allenfalls nicht schützenswerte - Fiktion, sondern, wie jede AG, eine reale Person, die insbesondere Trägerin von Vermögen sein kann, welches strafrechtlich geschützt ist. Zweitens muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften das Vermögen der AG und damit der Einmannaktiengesellschaft gerade auch im Interesse Dritter in einem gewissen Umfang erhalten bleiben und dient somit der strafrechtliche Schutz des Vermögens der Einmannaktiengesellschaft auch "realen menschlichen Interessen" (siehe zu dieser Frage STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 14 N 17). Zwar fällt bei der Einmannaktiengesellschaft der Schutz von Aktionären insoweit ausser Betracht, doch bleibt der Schutz etwa von Arbeitnehmern und andern schon vorhandenen und künftigen Gläubigern der AG. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch Art. 159 StGB (andere Auffassung NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 224). Wohl ist der mittelbare Schaden der Gläubiger der AG als solcher kein im Sinne von Art. 159 StGB relevanter Vermögensschaden und ist der Geschäftsführer einer AG nicht schon dann und deshalb gemäss Art. 159 StGB strafbar, wenn und weil infolge seiner Handlung die Gläubiger der AG mittelbar geschädigt werden (vgl. schon BGE 97 IV 16 /17); doch muss der Geschäftsführer das Vermögen der AG, welches allein Handlungsobjekt von Art. 159 StGB ist, nach den aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.
Das Aktienrecht will durch eine ganze Reihe von zwingenden Vorschriften sicherstellen, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Passiven - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 1 N 16 ff., § 29 N 1 ff.; CHRISTOPH VON GREYERZ, op.cit., S. 61 ff.). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der AG steht daher dann und insoweit im Widerspruch zu den gesetzlichen Pflichten im Sinne von Art. 159 StGB, wenn und als das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft, d.h. die Aktiven nach Abzug der Passiven, nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (vgl. insoweit schon BGE 97 IV 13 E. 2). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition kann insoweit, als sie das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft im zu erhaltenden Mindestumfang angreift, auch nicht nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt sein, da sie gegen zwingende aktienrechtliche Bestimmungen verstösst.
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist wie die (verdeckte) Gewinnausschüttung nicht im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, solange das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft - Aktiven minus Passiven - im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt bleibt. Das Vermögen der Einmannaktiengesellschaft, die der Alleinaktionär als einziger Verwaltungsrat beherrscht, kann gegenüber diesem strafrechtlich nach Art. 159 StGB nur insoweit geschützt sein, als es gemäss den zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse der Gläubiger der AG erhalten bleiben muss; wo die Vermögenserhaltung nur im Interesse des Alleinaktionärs liegt, kann dieser in eine Vermögensverminderung einwilligen. Vermögensdispositionen des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, welche das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt lassen, können daher nicht nach Art. 159 StGB strafbar sein, gleichgültig ob sie als (verdeckte) Gewinnausschüttung oder als - bei objektiver Betrachtungsweise allenfalls unverhältnismässiger - Aufwand zu qualifizieren sind. Eine als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft ist aber, im Unterschied zur (verdeckten) Gewinnausschüttung, nicht schon dann und deshalb im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, wenn und weil durch sie das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven angegriffen wird. Vielmehr stellt sich erst unter dieser Voraussetzung die Frage, ob die als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig sei. Ein das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven vermindernder Aufwand des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs ist dann im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, wenn er mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft (Art. 722 OR) nicht zu vereinbaren ist. Ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören.
6. Ein und dieselbe Handlung des Geschäftsführers kann im Fall der Eröffnung des Konkurses über die AG sowohl den Tatbestand von Art. 159 StGB als auch Konkurstatbestände gemäss Art. 163 ff. StGB erfüllen. In diesem Fall besteht unter anderem wegen der Verschiedenheit der durch die genannten Strafbestimmungen geschützten Rechtsgüter Idealkonkurrenz. Allerdings handelt es sich dabei um eine Art von überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. dazu BGE 113 IV 67), da sich in einem Fall, in dem die AG gerade infolge von im Sinne von Art. 159 StGB tatbestandsmässigen Handlungen ihres Geschäftsführers in Schwierigkeiten gerät und schliesslich über sie der Konkurs eröffnet wird, Art. 159 StGB einerseits und Art. 163 ff., insbesondere Art. 165 StGB anderseits in ihrem Unrechtsgehalt nicht unerheblich überschneiden.
7. Die Vorinstanz wird demnach abzuklären haben, ob und inwieweit die dem Beschwerdegegner von der 1. Instanz als ungetreue Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB zur Last gelegten Vermögensdispositionen auf Kosten der E. AG, die zum einen Teil als (verdeckte) Gewinnausschüttungen und zum andern Teil als Aufwand zu qualifizieren sind, im Sinne der vorstehenden Ausführungen pflichtwidrig sind. Sie wird sodann prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner eine allfällige Tatbestandsverwirklichung (pflichtwidrige Schädigung der E. AG) zumindest in Kaufgenommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. Der Eventualvorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf eine allfällige ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG kann jedenfalls entgegen der knappen Eventualbegründung im angefochtenen Urteil nicht kurzerhand mit der Erwägung verneint werden, es sei kaum anzunehmen, dass der Beschwerdegegner jemals angenommen habe, er schädige durch seine Geschäftsführung zulasten der E. AG fremdes Vermögen. | de | Art. 159 StGB. Ungetreue Geschäftsführung durch den einzigen Verwaltungsrat zum Nachteil einer Einmannaktiengesellschaft. 1. Die Einmannaktiengesellschaft ist auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes (E. 3).
2. a) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist nur dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 159 StGB, wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - der AG nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (Änderung der Rechtsprechung) (E. 4 und 5a).
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 159 StGB, wenn dadurch erstens das nach den zwingenden aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen zu erhaltende Mindestreinvermögen der AG angegriffen wird und zweitens (kumulativ) der Aufwand mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der AG nicht zu vereinbaren ist; ob diese zweite Voraussetzung erfüllt sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören (E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,409 | 117 IV 259 | 117 IV 259
Sachverhalt ab Seite 261
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 23. September 1988 des untauglichen Versuchs der Veruntreuung, der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich zwei Tage Untersuchungshaft, sowie zu Fr. 10'000.-- Busse. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte mit Entscheid vom 16. Januar 1990 das Verfahren betreffend untauglichen Veruntreuungsversuch infolge Verjährung ein, sprach X. abweichend von der 1. Instanz von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers frei und verurteilte ihn wegen betrügerischen Konkurses sowie Unterlassung der Buchführung zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Verurteilung und Bestrafung von X. auch wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. hat keine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kriminalgericht warf dem Beschwerdegegner vor, er habe als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 500'000.-- ausgestatteten E. AG in der Zeit von Juni 1983 bis Juni 1984 die E. AG auf verschwenderische Art mit Privatbezügen (wie Miete für seine Residenz im Hotel National in Luzern, Alimente für seine Tochter aus erster Ehe, Leasingraten für einen PW Mercedes 500 SEC) sowie mit weiteren Aufwendungen für seinen privaten Lebensunterhalt (teure Bar- und Restaurantbesuche, Einkäufe in exklusiven Geschäften) belastet und die E. AG dadurch um rund Fr. 120'000.-- geschädigt. Dem Beschwerdegegner wurde im weiteren zur Last gelegt, er habe den Tatbestand von Art. 159 StGB auch dadurch erfüllt, dass er im Rahmen seines - schliesslich gescheiterten - Engagements für die Übernahme eines Unternehmens Aufwendungen (Arbeitszeit, Sekretariat, Reisespesen usw.) der E. AG im Umfang von ca. Fr. 50'000.-- belastete, ohne dass diese hiefür einen Gegenwert erhielt, und dass er im Rahmen seiner Bemühungen, für sich die Titelrechte an einem deutschen Verlag und an dessen Zeitschriften zu erwerben, in der Zeit vom 1. Juli 1983 bis zum 10. September 1984 der E. AG rund Fr. 100'000.-- entnahm. Dem Beschwerdegegner wurde sodann vorgeworfen, er habe letztlich auf Kosten der E. AG im Hinblick auf einen schliesslich gescheiterten Liegenschaftsverkauf an eine Unternehmung von dieser für sich privat im März und im April 1984 Möbel im Wert von rund Fr. 25'000.-- bezogen. Schliesslich wurde ihm zur Last gelegt, er habe sich der ungetreuen Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG auch dadurch schuldig gemacht, dass er für diese trotz angespannter Lage ein Hotel für die Dauer von zehn Jahren pachtete.
2. Nach Art. 159 Abs. 1 StGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung mit Gefängnis bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll.
Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil bestand zwischen dem Beschwerdegegner in dessen Eigenschaft als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der E. AG einerseits und der Aktiengesellschaft anderseits wirtschaftliche Identität, war die E. AG daher für den Beschwerdegegner nicht jemand anderer und ihr Vermögen für ihn kein fremdes, hat der Beschwerdegegner durch den von ihm betriebenen überrissenen Privataufwand zu Lasten der E. AG letztlich sich selbst geschädigt und liegt zudem bei der gegebenen Konstellation praktisch eine Rechtfertigung vor. Das Obergericht hat nicht übersehen, dass diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht. Es verweist auf BGE 97 IV 10 und BGE 85 IV 224 und gibt im angefochtenen Urteil die Erwägungen des letztgenannten Entscheides, der eine Brandstiftung (Art. 221 StGB) betraf, ausführlich auszugsweise wieder. Es kann dieser Rechtsprechung unter Berufung auf einige Autoren aber nicht folgen.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und verschiedene Autoren geltend, dass die Aktiengesellschaft nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern selbständig sei und Trägerin eigenen Vermögens bleibe. Sie hält fest, dass der Aktionär, der "durch Verfügungshandlungen die Grundsätze unserer Rechtsordnung über die Erhaltung des Grundkapitals verletzt", rechtswidrig handle, und sie übernimmt damit wörtlich eine Meinungsäusserung von W. SCHMIDLIN (Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 381). Ihres Erachtens ist nicht ersichtlich, inwiefern entsprechend einer Bemerkung im angefochtenen Urteil "praktisch eine Rechtfertigung" vorliege; von einer "straflosen Selbstschädigung" könne jedenfalls entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Rede sein. Die Betrachtungsweise des Obergerichts erscheint der Staatsanwaltschaft übrigens auch deshalb reichlich fragwürdig, weil nur schon beim zufälligen Vorhandensein eines zweiten (Gefälligkeits-)Aktionärs, der eine einzige Aktie besitzt und durch eine ungetreue Geschäftsführung allenfalls marginal geschädigt würde, Art. 159 StGB offensichtlich angewendet werden müsste.
3. a) Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes muss sich der Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft grundsätzlich entgegenhalten und entsprechend auch eine widerrechtliche Verletzung des Geschäftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen. So hat das Bundesgericht in BGE 85 IV 230 E. 3 entschieden, der Täter, der ein Auto der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft in Brand steckt, verursache eine Feuersbrunst "zum Schaden eines andern" (Art. 221 Abs. 1 StGB). Zur Begründung führte es aus, die Frage des Eigentums beurteile sich auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten; ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum könne es nicht geben. Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin sei daher mit Bezug auf ihr Eigentum ungeachtet der wirtschaftlichen Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ein anderer im Sinne von Art. 221 StGB.
Der Kassationshof hat sich in BGE 97 IV 10 ff. ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Umständen eine Vermögensverfügung zum Nachteil einer AG den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung erfüllt. Er hat sich dabei in E. 2 dieses Entscheides eingehend mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen das geschäftsführende Organ durch eine Vermögensverfügung zum Nachteil der AG seine gesetzlichen Pflichten verletzt. Der Kassationshof hat dabei festgehalten, dass die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen hat, "mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals" (S. 13 Mitte, S. 14 Mitte); dies ergibt sich gemäss den Ausführungen im zitierten Entscheid "aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt", sowie aus verschiedenen Bestimmungen des OR, die unter anderem auf die "unversehrte Erhaltung des Grundkapitals" hinzielen, so etwa Art. 620, 628, 633, 675 Abs. 2, 677, 678, 725 OR. Der Kassationshof hat sich sodann in E. 4 von BGE 97 IV 10 ff. mit dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers auseinandergesetzt, dass der Tatbestand von Art. 159 StGB infolge des Grundsatzes "volenti non fit iniuria" nicht erfüllt sei. Das Gericht hat diesen Einwand verworfen und dabei unter anderem festgehalten, dass "die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne von Art. 159 StGB ist" (S. 16). Es hat ausgeführt, dieser strafrechtliche Schutz des "Gesellschaftsvermögens" bestehe wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte "Kapitalschutz" ausser im Interesse der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber, da, wie bereits dargetan, Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des "gebundenen Gesellschaftsvermögens" verknüpft seien und dieses zudem der Zweckverfolgung und der Kreditwürdigkeit der AG diene (S. 16). Der Kassationshof hat in diesem Zusammenhang auf BGE 85 IV 231 verwiesen, wonach sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (S. 16, sämtliche Hervorhebungen nicht im Original). Er hat in BGE 97 IV 10 ff. sodann festgehalten, es sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ohne Belang, dass die AG keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt habe; denn eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre nach Art. 159 StGB ohnehin unerheblich, da dem Beschwerdeführer nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der AG zur Fürsorge anvertraut sei (S. 16/17).
b) An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden, soweit darin davon ausgegangen wird, der Alleinaktionär müsse sich ausnahmslos die rechtliche Selbständigkeit der Einmannaktiengesellschaft entgegenhalten lassen. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung bereits in BGE 109 IV 112 implizit in Frage gestellt, wo es als selbstverständlich angenommen hat, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen durfte. Wohl ist die Einmannaktiengesellschaft auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere ist auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (so auch W. SCHMIDLIN, Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 378 ff.; N. SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988 S. 183 unten; derselbe, Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Schwindel- und Strohmanngesellschaften, ZStrR 87/1971 S. 247 ff., 257; derselbe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereiche der Aktiengesellschaft, SAG 46/1974 S. 101 ff., 114; SCHULTZ, ZBJV 108/1972 S. 357 zu BGE 97 IV 10 ff.). Mit dieser Erkenntnis ist aber entgegen dem in BGE 85 IV 230 E. 2 und BGE 97 IV 10 ff. erweckten Eindruck noch nichts darüber entschieden, ob eine bestimmte Handlung bzw. eine bestimmte Vermögensdisposition des Alleinaktionärs und einzigen Verwaltungsrats zum Nachteil bzw. auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft auch - beispielsweise nach Art. 221 oder 159 StGB - strafbar sei. Vielmehr fragt sich weiter, ob erstens die Schädigung der Einmannaktiengesellschaft durch den sie beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär gegen gesetzliche Pflichten betreffend die Sorge um das Vermögen der AG verstosse und damit im Sinne von Art. 159 StGB tatbestandsmässig sei und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmässige Schädigung der AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden könne.
4. Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG in dieser Eigenschaft, als Organ der AG, vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 754 ff. OR, Art. 55 Abs. 3 ZGB). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft beachten. Wer für seine geschäftliche Tätigkeit eine Einmannaktiengesellschaft errichtet und auf diese Weise seine Haftung für die Geschäftstätigkeit beschränkt ("Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung"), hat auch die aus der Errichtung der Einmannaktiengesellschaft sich ergebenden Konsequenzen zu tragen (vgl. BGE 85 IV 231). Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede andere AG eine selbständige juristische Person und als solche aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie das Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben (Art. 53 ZGB). Sie kann somit insbesondere selbständige Trägerin von Vermögen sein. Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede AG eine reale Person, nicht nur eine Fiktion oder gewissermassen ein zweites Portemonnaie, über dessen Inhalt der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär nach Belieben verfügen könnte (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, § 1 N 96 mit Hinweisen; CHRISTOPH VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 52 f.). Auch der mit dem Alleinaktionär identische Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Einmannaktiengesellschaft hat die Pflichten zu beachten, die das Aktienrecht der Verwaltung und der Geschäftsführung der AG auferlegt. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Pflichten steht, erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB, wenn als Folge der pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers die Einmannaktiengesellschaft am Vermögen geschädigt wird.
5. Zu prüfen ist, unter welchen Voraussetzungen eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft im Sinne von Art. 159 StGB gegen gesetzliche Pflichten verstösst.
a) Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat bzw. an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, welche den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften, die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft nicht hinwegsetzen. Dies bedeutet nicht, dass dadurch strafrechtlich, über den Tatbestand von Art. 159 StGB, letztlich nur eine Fiktion geschützt werde. Erstens ist, wie gesagt, auch die Einmannaktiengesellschaft nicht nur eine - strafrechtlich allenfalls nicht schützenswerte - Fiktion, sondern, wie jede AG, eine reale Person, die insbesondere Trägerin von Vermögen sein kann, welches strafrechtlich geschützt ist. Zweitens muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften das Vermögen der AG und damit der Einmannaktiengesellschaft gerade auch im Interesse Dritter in einem gewissen Umfang erhalten bleiben und dient somit der strafrechtliche Schutz des Vermögens der Einmannaktiengesellschaft auch "realen menschlichen Interessen" (siehe zu dieser Frage STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 14 N 17). Zwar fällt bei der Einmannaktiengesellschaft der Schutz von Aktionären insoweit ausser Betracht, doch bleibt der Schutz etwa von Arbeitnehmern und andern schon vorhandenen und künftigen Gläubigern der AG. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch Art. 159 StGB (andere Auffassung NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 224). Wohl ist der mittelbare Schaden der Gläubiger der AG als solcher kein im Sinne von Art. 159 StGB relevanter Vermögensschaden und ist der Geschäftsführer einer AG nicht schon dann und deshalb gemäss Art. 159 StGB strafbar, wenn und weil infolge seiner Handlung die Gläubiger der AG mittelbar geschädigt werden (vgl. schon BGE 97 IV 16 /17); doch muss der Geschäftsführer das Vermögen der AG, welches allein Handlungsobjekt von Art. 159 StGB ist, nach den aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.
Das Aktienrecht will durch eine ganze Reihe von zwingenden Vorschriften sicherstellen, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Passiven - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 1 N 16 ff., § 29 N 1 ff.; CHRISTOPH VON GREYERZ, op.cit., S. 61 ff.). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der AG steht daher dann und insoweit im Widerspruch zu den gesetzlichen Pflichten im Sinne von Art. 159 StGB, wenn und als das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft, d.h. die Aktiven nach Abzug der Passiven, nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (vgl. insoweit schon BGE 97 IV 13 E. 2). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition kann insoweit, als sie das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft im zu erhaltenden Mindestumfang angreift, auch nicht nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt sein, da sie gegen zwingende aktienrechtliche Bestimmungen verstösst.
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist wie die (verdeckte) Gewinnausschüttung nicht im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, solange das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft - Aktiven minus Passiven - im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt bleibt. Das Vermögen der Einmannaktiengesellschaft, die der Alleinaktionär als einziger Verwaltungsrat beherrscht, kann gegenüber diesem strafrechtlich nach Art. 159 StGB nur insoweit geschützt sein, als es gemäss den zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse der Gläubiger der AG erhalten bleiben muss; wo die Vermögenserhaltung nur im Interesse des Alleinaktionärs liegt, kann dieser in eine Vermögensverminderung einwilligen. Vermögensdispositionen des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, welche das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt lassen, können daher nicht nach Art. 159 StGB strafbar sein, gleichgültig ob sie als (verdeckte) Gewinnausschüttung oder als - bei objektiver Betrachtungsweise allenfalls unverhältnismässiger - Aufwand zu qualifizieren sind. Eine als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft ist aber, im Unterschied zur (verdeckten) Gewinnausschüttung, nicht schon dann und deshalb im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, wenn und weil durch sie das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven angegriffen wird. Vielmehr stellt sich erst unter dieser Voraussetzung die Frage, ob die als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig sei. Ein das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven vermindernder Aufwand des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs ist dann im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, wenn er mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft (Art. 722 OR) nicht zu vereinbaren ist. Ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören.
6. Ein und dieselbe Handlung des Geschäftsführers kann im Fall der Eröffnung des Konkurses über die AG sowohl den Tatbestand von Art. 159 StGB als auch Konkurstatbestände gemäss Art. 163 ff. StGB erfüllen. In diesem Fall besteht unter anderem wegen der Verschiedenheit der durch die genannten Strafbestimmungen geschützten Rechtsgüter Idealkonkurrenz. Allerdings handelt es sich dabei um eine Art von überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. dazu BGE 113 IV 67), da sich in einem Fall, in dem die AG gerade infolge von im Sinne von Art. 159 StGB tatbestandsmässigen Handlungen ihres Geschäftsführers in Schwierigkeiten gerät und schliesslich über sie der Konkurs eröffnet wird, Art. 159 StGB einerseits und Art. 163 ff., insbesondere Art. 165 StGB anderseits in ihrem Unrechtsgehalt nicht unerheblich überschneiden.
7. Die Vorinstanz wird demnach abzuklären haben, ob und inwieweit die dem Beschwerdegegner von der 1. Instanz als ungetreue Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB zur Last gelegten Vermögensdispositionen auf Kosten der E. AG, die zum einen Teil als (verdeckte) Gewinnausschüttungen und zum andern Teil als Aufwand zu qualifizieren sind, im Sinne der vorstehenden Ausführungen pflichtwidrig sind. Sie wird sodann prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner eine allfällige Tatbestandsverwirklichung (pflichtwidrige Schädigung der E. AG) zumindest in Kaufgenommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. Der Eventualvorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf eine allfällige ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG kann jedenfalls entgegen der knappen Eventualbegründung im angefochtenen Urteil nicht kurzerhand mit der Erwägung verneint werden, es sei kaum anzunehmen, dass der Beschwerdegegner jemals angenommen habe, er schädige durch seine Geschäftsführung zulasten der E. AG fremdes Vermögen. | de | Art. 159 CP. Gestion déloyale par un administrateur unique au détriment d'une société à un seul actionnaire. 1. Une société anonyme à un seul actionnaire est une personne distincte, même pour l'actionnaire unique formant à lui seul le conseil d'administration; ses biens sont donc pour celui-ci le bien d'autrui (consid. 3).
2. a) La disposition par l'administrateur unique de biens appartenant à une société à un seul actionnaire, si elle peut être qualifiée de distribution (cachée) de dividendes, n'est contraire aux devoirs de fonction et ne remplit les conditions objectives de l'art. 159 CP que si la fortune nette - actifs moins les dettes de la société - subsistant après le prélèvement ne suffit plus à équilibrer le capital social et les réserves obligatoires (changement de jurisprudence) (consid. 4 et 5a).
b) La disposition par l'administrateur unique de biens appartenant à une société à un seul actionnaire, si elle peut être qualifiée de dépense, est contraire aux devoirs de fonction et remplit les conditions objectives de l'art. 159 CP lorsque, de ce fait, premièrement la fortune nette minimum de la société, telle qu'elle est constituée en application des règles impératives du droit des sociétés sur la protection du capital, est entamée, et deuxièmement (de manière cumulative) lorsque la dépense n'est pas compatible avec les devoirs de l'administrateur relatifs à la gestion diligente des affaires de la société; savoir si cette deuxième condition est réalisée dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret, parmi lesquelles, d'une part, la situation financière de l'entreprise et, d'autre part, l'importance, la nature et le but de la dépense (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,410 | 117 IV 259 | 117 IV 259
Sachverhalt ab Seite 261
A.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach X. am 23. September 1988 des untauglichen Versuchs der Veruntreuung, der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung, des betrügerischen Konkurses, der Unterlassung der Buchführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich zwei Tage Untersuchungshaft, sowie zu Fr. 10'000.-- Busse. Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte mit Entscheid vom 16. Januar 1990 das Verfahren betreffend untauglichen Veruntreuungsversuch infolge Verjährung ein, sprach X. abweichend von der 1. Instanz von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung sowie der Bevorzugung eines Gläubigers frei und verurteilte ihn wegen betrügerischen Konkurses sowie Unterlassung der Buchführung zu einer Zuchthausstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. von der Anklage der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung freigesprochen wurde, und die Sache sei zur Verurteilung und Bestrafung von X. auch wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. hat keine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Kriminalgericht warf dem Beschwerdegegner vor, er habe als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der mit einem voll liberierten Grundkapital von Fr. 500'000.-- ausgestatteten E. AG in der Zeit von Juni 1983 bis Juni 1984 die E. AG auf verschwenderische Art mit Privatbezügen (wie Miete für seine Residenz im Hotel National in Luzern, Alimente für seine Tochter aus erster Ehe, Leasingraten für einen PW Mercedes 500 SEC) sowie mit weiteren Aufwendungen für seinen privaten Lebensunterhalt (teure Bar- und Restaurantbesuche, Einkäufe in exklusiven Geschäften) belastet und die E. AG dadurch um rund Fr. 120'000.-- geschädigt. Dem Beschwerdegegner wurde im weiteren zur Last gelegt, er habe den Tatbestand von Art. 159 StGB auch dadurch erfüllt, dass er im Rahmen seines - schliesslich gescheiterten - Engagements für die Übernahme eines Unternehmens Aufwendungen (Arbeitszeit, Sekretariat, Reisespesen usw.) der E. AG im Umfang von ca. Fr. 50'000.-- belastete, ohne dass diese hiefür einen Gegenwert erhielt, und dass er im Rahmen seiner Bemühungen, für sich die Titelrechte an einem deutschen Verlag und an dessen Zeitschriften zu erwerben, in der Zeit vom 1. Juli 1983 bis zum 10. September 1984 der E. AG rund Fr. 100'000.-- entnahm. Dem Beschwerdegegner wurde sodann vorgeworfen, er habe letztlich auf Kosten der E. AG im Hinblick auf einen schliesslich gescheiterten Liegenschaftsverkauf an eine Unternehmung von dieser für sich privat im März und im April 1984 Möbel im Wert von rund Fr. 25'000.-- bezogen. Schliesslich wurde ihm zur Last gelegt, er habe sich der ungetreuen Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG auch dadurch schuldig gemacht, dass er für diese trotz angespannter Lage ein Hotel für die Dauer von zehn Jahren pachtete.
2. Nach Art. 159 Abs. 1 StGB wird wegen ungetreuer Geschäftsführung mit Gefängnis bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll.
Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil bestand zwischen dem Beschwerdegegner in dessen Eigenschaft als Alleinaktionär, faktisch einziger Verwaltungsrat und alleiniger Geschäftsführer der E. AG einerseits und der Aktiengesellschaft anderseits wirtschaftliche Identität, war die E. AG daher für den Beschwerdegegner nicht jemand anderer und ihr Vermögen für ihn kein fremdes, hat der Beschwerdegegner durch den von ihm betriebenen überrissenen Privataufwand zu Lasten der E. AG letztlich sich selbst geschädigt und liegt zudem bei der gegebenen Konstellation praktisch eine Rechtfertigung vor. Das Obergericht hat nicht übersehen, dass diese Betrachtungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspricht. Es verweist auf BGE 97 IV 10 und BGE 85 IV 224 und gibt im angefochtenen Urteil die Erwägungen des letztgenannten Entscheides, der eine Brandstiftung (Art. 221 StGB) betraf, ausführlich auszugsweise wieder. Es kann dieser Rechtsprechung unter Berufung auf einige Autoren aber nicht folgen.
Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und verschiedene Autoren geltend, dass die Aktiengesellschaft nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern selbständig sei und Trägerin eigenen Vermögens bleibe. Sie hält fest, dass der Aktionär, der "durch Verfügungshandlungen die Grundsätze unserer Rechtsordnung über die Erhaltung des Grundkapitals verletzt", rechtswidrig handle, und sie übernimmt damit wörtlich eine Meinungsäusserung von W. SCHMIDLIN (Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 381). Ihres Erachtens ist nicht ersichtlich, inwiefern entsprechend einer Bemerkung im angefochtenen Urteil "praktisch eine Rechtfertigung" vorliege; von einer "straflosen Selbstschädigung" könne jedenfalls entgegen der Meinung der Vorinstanz keine Rede sein. Die Betrachtungsweise des Obergerichts erscheint der Staatsanwaltschaft übrigens auch deshalb reichlich fragwürdig, weil nur schon beim zufälligen Vorhandensein eines zweiten (Gefälligkeits-)Aktionärs, der eine einzige Aktie besitzt und durch eine ungetreue Geschäftsführung allenfalls marginal geschädigt würde, Art. 159 StGB offensichtlich angewendet werden müsste.
3. a) Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes muss sich der Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft grundsätzlich entgegenhalten und entsprechend auch eine widerrechtliche Verletzung des Geschäftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen. So hat das Bundesgericht in BGE 85 IV 230 E. 3 entschieden, der Täter, der ein Auto der von ihm beherrschten Aktiengesellschaft in Brand steckt, verursache eine Feuersbrunst "zum Schaden eines andern" (Art. 221 Abs. 1 StGB). Zur Begründung führte es aus, die Frage des Eigentums beurteile sich auch im Strafrecht nach rechtlichen, nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten; ein strafrechtliches oder wirtschaftliches Eigentum könne es nicht geben. Die Aktiengesellschaft als selbständige Vermögensträgerin sei daher mit Bezug auf ihr Eigentum ungeachtet der wirtschaftlichen Identität zwischen Gesellschaft und Alleinaktionär ein anderer im Sinne von Art. 221 StGB.
Der Kassationshof hat sich in BGE 97 IV 10 ff. ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Umständen eine Vermögensverfügung zum Nachteil einer AG den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung erfüllt. Er hat sich dabei in E. 2 dieses Entscheides eingehend mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen das geschäftsführende Organ durch eine Vermögensverfügung zum Nachteil der AG seine gesetzlichen Pflichten verletzt. Der Kassationshof hat dabei festgehalten, dass die Verwaltung auch für die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zu sorgen hat, "mindestens im Umfang des statutarischen Grundkapitals" (S. 13 Mitte, S. 14 Mitte); dies ergibt sich gemäss den Ausführungen im zitierten Entscheid "aus der Natur der AG, die als Kapitalgesellschaft hinsichtlich Entstehung und Fortbestand vom Vorhandensein eines vorausbestimmten Grundkapitals abhängt", sowie aus verschiedenen Bestimmungen des OR, die unter anderem auf die "unversehrte Erhaltung des Grundkapitals" hinzielen, so etwa Art. 620, 628, 633, 675 Abs. 2, 677, 678, 725 OR. Der Kassationshof hat sich sodann in E. 4 von BGE 97 IV 10 ff. mit dem Einwand des damaligen Beschwerdeführers auseinandergesetzt, dass der Tatbestand von Art. 159 StGB infolge des Grundsatzes "volenti non fit iniuria" nicht erfüllt sei. Das Gericht hat diesen Einwand verworfen und dabei unter anderem festgehalten, dass "die Aktiengesellschaft, selbst in der Form einer Einmanngesellschaft, selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen ein fremdes im Sinne von Art. 159 StGB ist" (S. 16). Es hat ausgeführt, dieser strafrechtliche Schutz des "Gesellschaftsvermögens" bestehe wie der von der Zivilrechtsordnung gewollte "Kapitalschutz" ausser im Interesse der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger auch in demjenigen der Gesellschaft selber, da, wie bereits dargetan, Errichtung und Fortbestand der AG aufs engste mit dem Vorhandensein des "gebundenen Gesellschaftsvermögens" verknüpft seien und dieses zudem der Zweckverfolgung und der Kreditwürdigkeit der AG diene (S. 16). Der Kassationshof hat in diesem Zusammenhang auf BGE 85 IV 231 verwiesen, wonach sogar der Alleinaktionär einer Einmanngesellschaft sich die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft entgegenhalten und eine widerrechtliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens als Schädigung fremden Vermögens zurechnen lassen müsse (S. 16, sämtliche Hervorhebungen nicht im Original). Er hat in BGE 97 IV 10 ff. sodann festgehalten, es sei entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ohne Belang, dass die AG keine weiteren Geschäfte getätigt und deshalb keine Gläubiger gehabt habe; denn eine Schädigung allfälliger Gesellschaftsgläubiger wäre nach Art. 159 StGB ohnehin unerheblich, da dem Beschwerdeführer nicht deren Vermögen, sondern dasjenige der AG zur Fürsorge anvertraut sei (S. 16/17).
b) An der Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden, soweit darin davon ausgegangen wird, der Alleinaktionär müsse sich ausnahmslos die rechtliche Selbständigkeit der Einmannaktiengesellschaft entgegenhalten lassen. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung bereits in BGE 109 IV 112 implizit in Frage gestellt, wo es als selbstverständlich angenommen hat, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen durfte. Wohl ist die Einmannaktiengesellschaft auch für den sie als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer, und ihr Vermögen ist für ihn ein fremdes. Diese Verschiedenheit der Rechtssubjekte und damit die Fremdheit des Vermögens des einen Rechtssubjekts für das andere ist auch im Strafrecht grundsätzlich beachtlich (so auch W. SCHMIDLIN, Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStrR 85/1969 S. 370 ff., 378 ff.; N. SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988 S. 183 unten; derselbe, Fragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Schwindel- und Strohmanngesellschaften, ZStrR 87/1971 S. 247 ff., 257; derselbe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereiche der Aktiengesellschaft, SAG 46/1974 S. 101 ff., 114; SCHULTZ, ZBJV 108/1972 S. 357 zu BGE 97 IV 10 ff.). Mit dieser Erkenntnis ist aber entgegen dem in BGE 85 IV 230 E. 2 und BGE 97 IV 10 ff. erweckten Eindruck noch nichts darüber entschieden, ob eine bestimmte Handlung bzw. eine bestimmte Vermögensdisposition des Alleinaktionärs und einzigen Verwaltungsrats zum Nachteil bzw. auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft auch - beispielsweise nach Art. 221 oder 159 StGB - strafbar sei. Vielmehr fragt sich weiter, ob erstens die Schädigung der Einmannaktiengesellschaft durch den sie beherrschenden einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär gegen gesetzliche Pflichten betreffend die Sorge um das Vermögen der AG verstosse und damit im Sinne von Art. 159 StGB tatbestandsmässig sei und ob und inwieweit zweitens eine tatbestandsmässige Schädigung der AG durch Einwilligung nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt werden könne.
4. Für Handlungen, die der Geschäftsführer einer AG in dieser Eigenschaft, als Organ der AG, vornimmt, haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und Verwaltungsrats besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen (Art. 754 ff. OR, Art. 55 Abs. 3 ZGB). Da grundsätzlich nur das Vermögen der AG gegenüber Dritten haftet, enthält das Aktienrecht eine ganze Reihe von Bestimmungen, die den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Diese Vorschriften muss auch der faktisch einzige Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer und Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft beachten. Wer für seine geschäftliche Tätigkeit eine Einmannaktiengesellschaft errichtet und auf diese Weise seine Haftung für die Geschäftstätigkeit beschränkt ("Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung"), hat auch die aus der Errichtung der Einmannaktiengesellschaft sich ergebenden Konsequenzen zu tragen (vgl. BGE 85 IV 231). Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede andere AG eine selbständige juristische Person und als solche aller Rechte und Pflichten fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie das Geschlecht, das Alter oder die Verwandtschaft zur notwendigen Voraussetzung haben (Art. 53 ZGB). Sie kann somit insbesondere selbständige Trägerin von Vermögen sein. Die Einmannaktiengesellschaft ist wie jede AG eine reale Person, nicht nur eine Fiktion oder gewissermassen ein zweites Portemonnaie, über dessen Inhalt der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär nach Belieben verfügen könnte (FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, § 1 N 96 mit Hinweisen; CHRISTOPH VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, S. 52 f.). Auch der mit dem Alleinaktionär identische Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Einmannaktiengesellschaft hat die Pflichten zu beachten, die das Aktienrecht der Verwaltung und der Geschäftsführung der AG auferlegt. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu diesen gesetzlichen Pflichten steht, erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB, wenn als Folge der pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers die Einmannaktiengesellschaft am Vermögen geschädigt wird.
5. Zu prüfen ist, unter welchen Voraussetzungen eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft im Sinne von Art. 159 StGB gegen gesetzliche Pflichten verstösst.
a) Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung (an den Verwaltungsrat bzw. an den Alleinaktionär) zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, welche den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften, die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch ein Alleinaktionär einer Einmannaktiengesellschaft nicht hinwegsetzen. Dies bedeutet nicht, dass dadurch strafrechtlich, über den Tatbestand von Art. 159 StGB, letztlich nur eine Fiktion geschützt werde. Erstens ist, wie gesagt, auch die Einmannaktiengesellschaft nicht nur eine - strafrechtlich allenfalls nicht schützenswerte - Fiktion, sondern, wie jede AG, eine reale Person, die insbesondere Trägerin von Vermögen sein kann, welches strafrechtlich geschützt ist. Zweitens muss nach den aktienrechtlichen Vorschriften das Vermögen der AG und damit der Einmannaktiengesellschaft gerade auch im Interesse Dritter in einem gewissen Umfang erhalten bleiben und dient somit der strafrechtliche Schutz des Vermögens der Einmannaktiengesellschaft auch "realen menschlichen Interessen" (siehe zu dieser Frage STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 14 N 17). Zwar fällt bei der Einmannaktiengesellschaft der Schutz von Aktionären insoweit ausser Betracht, doch bleibt der Schutz etwa von Arbeitnehmern und andern schon vorhandenen und künftigen Gläubigern der AG. Die Interessen der Gläubiger der AG an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens in einem gewissen Umfang werden nicht allein durch die Konkursdelikte (Art. 163 ff. StGB) geschützt, welche als objektive Strafbarkeitsbedingung die Konkurseröffnung voraussetzen, sondern auch durch Art. 159 StGB (andere Auffassung NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 224). Wohl ist der mittelbare Schaden der Gläubiger der AG als solcher kein im Sinne von Art. 159 StGB relevanter Vermögensschaden und ist der Geschäftsführer einer AG nicht schon dann und deshalb gemäss Art. 159 StGB strafbar, wenn und weil infolge seiner Handlung die Gläubiger der AG mittelbar geschädigt werden (vgl. schon BGE 97 IV 16 /17); doch muss der Geschäftsführer das Vermögen der AG, welches allein Handlungsobjekt von Art. 159 StGB ist, nach den aktienrechtlichen Bestimmungen gerade auch zum Schutz der realen menschlichen Interessen Dritter in einem gewissen Umfang erhalten.
Das Aktienrecht will durch eine ganze Reihe von zwingenden Vorschriften sicherstellen, dass der AG stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Passiven - mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, § 1 N 16 ff., § 29 N 1 ff.; CHRISTOPH VON GREYERZ, op.cit., S. 61 ff.). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der AG steht daher dann und insoweit im Widerspruch zu den gesetzlichen Pflichten im Sinne von Art. 159 StGB, wenn und als das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft, d.h. die Aktiven nach Abzug der Passiven, nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (vgl. insoweit schon BGE 97 IV 13 E. 2). Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition kann insoweit, als sie das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft im zu erhaltenden Mindestumfang angreift, auch nicht nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt sein, da sie gegen zwingende aktienrechtliche Bestimmungen verstösst.
b) Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs, die als Aufwand zu qualifizieren ist, ist wie die (verdeckte) Gewinnausschüttung nicht im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, solange das Reinvermögen der Einmannaktiengesellschaft - Aktiven minus Passiven - im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt bleibt. Das Vermögen der Einmannaktiengesellschaft, die der Alleinaktionär als einziger Verwaltungsrat beherrscht, kann gegenüber diesem strafrechtlich nach Art. 159 StGB nur insoweit geschützt sein, als es gemäss den zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften gerade auch im Interesse der Gläubiger der AG erhalten bleiben muss; wo die Vermögenserhaltung nur im Interesse des Alleinaktionärs liegt, kann dieser in eine Vermögensverminderung einwilligen. Vermögensdispositionen des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, welche das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven unberührt lassen, können daher nicht nach Art. 159 StGB strafbar sein, gleichgültig ob sie als (verdeckte) Gewinnausschüttung oder als - bei objektiver Betrachtungsweise allenfalls unverhältnismässiger - Aufwand zu qualifizieren sind. Eine als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft ist aber, im Unterschied zur (verdeckten) Gewinnausschüttung, nicht schon dann und deshalb im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, wenn und weil durch sie das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven angegriffen wird. Vielmehr stellt sich erst unter dieser Voraussetzung die Frage, ob die als Aufwand zu qualifizierende Vermögensdisposition im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig sei. Ein das Reinvermögen der AG im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven vermindernder Aufwand des einzigen Verwaltungsrats und Alleinaktionärs ist dann im Sinne von Art. 159 StGB pflichtwidrig, wenn er mit den Pflichten des Geschäftsführers zur sorgfältigen Verwaltung der Geschäfte der Gesellschaft (Art. 722 OR) nicht zu vereinbaren ist. Ob dies der Fall sei, hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab, zu denen einerseits die finanzielle Situation des Unternehmens und anderseits Umfang, Art und Zweck des Aufwandes gehören.
6. Ein und dieselbe Handlung des Geschäftsführers kann im Fall der Eröffnung des Konkurses über die AG sowohl den Tatbestand von Art. 159 StGB als auch Konkurstatbestände gemäss Art. 163 ff. StGB erfüllen. In diesem Fall besteht unter anderem wegen der Verschiedenheit der durch die genannten Strafbestimmungen geschützten Rechtsgüter Idealkonkurrenz. Allerdings handelt es sich dabei um eine Art von überschneidender Idealkonkurrenz (vgl. dazu BGE 113 IV 67), da sich in einem Fall, in dem die AG gerade infolge von im Sinne von Art. 159 StGB tatbestandsmässigen Handlungen ihres Geschäftsführers in Schwierigkeiten gerät und schliesslich über sie der Konkurs eröffnet wird, Art. 159 StGB einerseits und Art. 163 ff., insbesondere Art. 165 StGB anderseits in ihrem Unrechtsgehalt nicht unerheblich überschneiden.
7. Die Vorinstanz wird demnach abzuklären haben, ob und inwieweit die dem Beschwerdegegner von der 1. Instanz als ungetreue Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB zur Last gelegten Vermögensdispositionen auf Kosten der E. AG, die zum einen Teil als (verdeckte) Gewinnausschüttungen und zum andern Teil als Aufwand zu qualifizieren sind, im Sinne der vorstehenden Ausführungen pflichtwidrig sind. Sie wird sodann prüfen müssen, ob der Beschwerdegegner eine allfällige Tatbestandsverwirklichung (pflichtwidrige Schädigung der E. AG) zumindest in Kaufgenommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt habe. Der Eventualvorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf eine allfällige ungetreue Geschäftsführung zum Nachteil der E. AG kann jedenfalls entgegen der knappen Eventualbegründung im angefochtenen Urteil nicht kurzerhand mit der Erwägung verneint werden, es sei kaum anzunehmen, dass der Beschwerdegegner jemals angenommen habe, er schädige durch seine Geschäftsführung zulasten der E. AG fremdes Vermögen. | de | Art. 159 CP. Amministrazione infedele da parte di un amministratore unico a detrimento di una società anonima con un solo azionista. 1. Una società anonima con un solo azionista costituisce una persona distinta anche per l'azionista unico solo amministratore della società; il suo patrimonio è pertanto per lui un patrimonio altrui (consid. 3).
2. a) Un atto di disposizione compiuto dall'amministratore unico a scapito del patrimonio di una società anonima con un solo azionista e nel quale sia ravvisabile una distribuzione (occulta) di dividendi è contrario ai doveri di tale amministratore e adempie la fattispecie legale obiettiva dell'art. 159 CP solo se il patrimonio netto - attivi meno i debiti della società - rimanente dopo il prelevamento non è più sufficiente a coprire il capitale sociale e le riserve obbligatorie (cambiamento della giurisprudenza) (consid. 4 e 5a).
b) Un atto di disposizione compiuto dall'amministratore unico a scapito di una società anonima con un solo azionista e nel quale sia ravvisabile una spesa è contrario ai doveri di tale amministratore e adempie la fattispecie legale obiettiva dell'art. 159 CP se, in primo luogo, viene così intaccato il patrimonio minimo della società, quale dev'essere preservato in virtù delle norme imperative del diritto delle società anonime concernenti la protezione del capitale, e se (cumulativamente), in secondo luogo, la spesa non è compatibile con i doveri dell'amministratore relativi alla gestione diligente degli affari della società; sapere se tale seconda condizione sia realizzata dipende dall'insieme delle circostanze concrete, tra cui, da un lato, la situazione finanziaria dell'impresa, e, dall'altro, l'importanza, la natura e lo scopo della spesa (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,411 | 117 IV 27 | 117 IV 27
Sachverhalt ab Seite 27
Un magazine romand a publié, sous la signature de A., en mentionnant la collaboration de B., un article consacré aux dernières années de la vie d'une vieille dame richissime. On y décrit la distance mise par celle-ci entre elle-même et ses proches et les modifications successives apportées à son testament en faveur, d'abord, de sa gouvernante X., désignée par son prénom, ainsi que des familles de l'avocat et du notaire de la vieille dame, désignés, eux, par une initiale puis, 3 jours avant sa mort, de sa gouvernante seule. De la gouvernante, l'article dit entre autres qu'elle serait à l'origine du suicide de son mari, qu'elle malmena si bien l'enfant de son mari que la garde en fut retirée au couple et qu'elle a eu des démêlés avec la justice pour des détournements de fonds. Evoquant des déclarations qu'auraient faites d'anciens amis de la défunte, l'article donne à penser que celle-ci, arrivée à un âge très avancé, se serait coupée de ceux qui constituaient jusqu'alors son entourage et qu'on lui aurait "lavé le cerveau". La question est ensuite posée de savoir si les anciens familiers de la défunte ne seraient après tout que des opportunistes intéressés par son magot et fâchés d'avoir été débusqués? Sans trancher cette question, l'article se poursuit par quelques formules frappantes désignant notamment la gouvernante comme une "sorcière" "raflant tout à l'avant-dernière heure" et se termine en ces termes: "n'appelait-elle pas sa proie 'princesse'?"
Sur plainte de X., la gouvernante de la défunte, pour atteinte à l'honneur, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information limitée aux allégués concernant son passé et ordonné le classement de la procédure pénale pour le surplus. Sur recours de X., la Chambre d'accusation du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information également pour l'usage du terme "sorcière" qualifié d'injurieux.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en soutenant que l'instruction devait également être ouverte pour le motif que l'article jette sur elle le soupçon d'avoir kidnappé la vieille dame, de lui avoir lavé le cerveau, de tout avoir raflé à l'avant-dernière heure, enfin, que la défunte ait été sa proie.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. c) L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun à ne pas être considéré comme une personne méprisable. Le respect des autres est une condition essentielle à une vie sociale harmonieuse.
Selon la jurisprudence, les articles 173 ss CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF 105 IV 195 consid. 2a, ATF 92 IV 101 consid. 2, ATF 80 IV 164 consid. 2 et les arrêts cités). Les arrêts les plus récents mettent en doute la distinction entre l'honneur interne et l'honneur externe et considèrent que l'honneur protégé par le droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au respect (ATF 115 IV 44 consid. c, ATF 114 IV 16 consid. b), qui est lésé par toute allégation de fait propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 105 IV 196 consid. a).
Pour qu'il y ait diffamation (art. 173 CP), il faut une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (ATF 92 IV 98 consid. 4).
Il n'est pas nécessaire que la personne visée soit nommément désignée, il suffit qu'elle soit reconnaissable (ATF 105 IV 117, ATF 99 IV 149 consid. 1).
Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait affirmé des faits qui rendent méprisable la personne visée; il suffit qu'il ait jeté sur elle le soupçon d'avoir eu un comportement contraire aux règles de l'honneur ou qu'il propage - même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire - de telles accusations ou de tels soupçons (ATF 102 IV 181; LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, p. 245, n. 4).
Hormis le régime particulier de l'article 27 CP (voir ATF 106 IV 164 consid. 3), le journaliste ne jouit d'aucun privilège lorsqu'il porte une atteinte à l'honneur par la voie de la presse (ATF 105 IV 119 consid. 2a et l'arrêt cité). Ce n'est que dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, ce qui est le cas pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de vérification des informations, que le juge peut tenir compte de la situation et de la mission particulière de la presse, ainsi que des buts poursuivis (ATF ATF 104 IV 14 consid. c). L'interprétation des éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'art. 173 CP doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non (ATF 104 IV 14 consid. c).
S'agissant de déterminer si un texte contient une atteinte à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens que le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (ATF 105 IV 113 consid. 2, 196 consid. a et l'arrêt cité). Le texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui découle du texte dans son ensemble (ATF 105 IV 197; LOGOZ, op.cit., p. 244, n. 3b). Il n'est pas rare qu'une accumulation de petites touches, qui apparaissent insignifiantes si on les considère isolément, conduisent à dresser un portrait haïssable.
d) Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'autorité cantonale a analysé les expressions utilisées en les examinant séparément, mais en perdant de vue le sens général de l'article.
Un lecteur non prévenu retient manifestement de la lecture de cet article que des gens sans scrupule se sont peut-être employés à isoler une vieille dame de son entourage pour, exploitant sa faiblesse due à l'âge, lui soutirer son argent. Pour qu'il y ait atteinte à l'honneur punissable, il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles, il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée. Le comportement consistant à isoler une dame âgée pour lui soutirer son argent en exploitant son état de faiblesse est assurément méprisable. L'article a clairement pour but de susciter chez le lecteur un sentiment d'indignation ou de révolte.
Selon les principes qui viennent d'être rappelés, il importe peu que les auteurs de l'article aient cité leurs sources ou qu'ils aient émis des réserves; la manière dont ils ont conclu leur texte laisse en tout cas planer un soupçon.
Pour ce qui est des personnes qui auraient adopté ce comportement méprisable, l'article évoque trois figures: la gouvernante, le notaire et l'avocat. L'article se concentre progressivement sur la personne de la gouvernante, présentée par des renseignements défavorables, dont on dit en définitive qu'elle aurait "tout raflé". L'article laisse ainsi planer le soupçon que la gouvernante aurait adopté le comportement méprisable qui est décrit.
Désignée par son prénom et sa fonction auprès de la défunte, la plaignante est suffisamment reconnaissable. S'il est vrai que l'adjectif "kidnappée" figure entre guillemets et que le lavage de cerveau ne doit sans doute pas être compris au pied de la lettre, ces termes décrivent bien l'activité consistant à isoler la victime de son entourage et à exercer sur elle une pression psychologique en profitant de la faiblesse due à l'âge. Il s'agit de faits, soit plus précisément d'un comportement, contraires aux règles de l'honneur et dont la plaignante est soupçonnée. En donnant à penser que la plaignante avait "tout raflé" à l'avant-dernière heure et que la vieille dame avait été sa proie, l'article jette sur la plaignante le soupçon d'avoir eu un comportement et un mobile méprisables.
Le Ministère public cantonal n'a ouvert l'information que sur des faits précis, relativement faciles à vérifier, mais qui ne jouent qu'un rôle secondaire si l'on considère l'article dans son ensemble. Le point principal est que l'on jette sur la plaignante le soupçon d'avoir isolé la vieille dame de son entourage et, en exploitant sa faiblesse due à l'âge, de lui avoir soutiré son argent. En déniant sur ce point l'existence d'une atteinte à l'honneur à l'encontre de la plaignante, l'autorité cantonale a violé l'article 173 ch. 1 al. 1 CP. Il n'y a pas lieu de se prononcer, au stade de l'ouverture d'une information, sur le rôle exact joué par la collaboratrice B., ni sur l'admissibilité de la preuve de vérité ou la véracité des faits. | fr | Art. 173 bis 177 StGB; Strafbare Handlungen gegen die Ehre. Zusammenfassung der von der Rechtsprechung entwickelten wesentlichen Grundsätze auf dem Gebiet der Ehrverletzung, insbesondere begangen durch die Presse (E. 2c); Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Fall (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,412 | 117 IV 27 | 117 IV 27
Sachverhalt ab Seite 27
Un magazine romand a publié, sous la signature de A., en mentionnant la collaboration de B., un article consacré aux dernières années de la vie d'une vieille dame richissime. On y décrit la distance mise par celle-ci entre elle-même et ses proches et les modifications successives apportées à son testament en faveur, d'abord, de sa gouvernante X., désignée par son prénom, ainsi que des familles de l'avocat et du notaire de la vieille dame, désignés, eux, par une initiale puis, 3 jours avant sa mort, de sa gouvernante seule. De la gouvernante, l'article dit entre autres qu'elle serait à l'origine du suicide de son mari, qu'elle malmena si bien l'enfant de son mari que la garde en fut retirée au couple et qu'elle a eu des démêlés avec la justice pour des détournements de fonds. Evoquant des déclarations qu'auraient faites d'anciens amis de la défunte, l'article donne à penser que celle-ci, arrivée à un âge très avancé, se serait coupée de ceux qui constituaient jusqu'alors son entourage et qu'on lui aurait "lavé le cerveau". La question est ensuite posée de savoir si les anciens familiers de la défunte ne seraient après tout que des opportunistes intéressés par son magot et fâchés d'avoir été débusqués? Sans trancher cette question, l'article se poursuit par quelques formules frappantes désignant notamment la gouvernante comme une "sorcière" "raflant tout à l'avant-dernière heure" et se termine en ces termes: "n'appelait-elle pas sa proie 'princesse'?"
Sur plainte de X., la gouvernante de la défunte, pour atteinte à l'honneur, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information limitée aux allégués concernant son passé et ordonné le classement de la procédure pénale pour le surplus. Sur recours de X., la Chambre d'accusation du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information également pour l'usage du terme "sorcière" qualifié d'injurieux.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en soutenant que l'instruction devait également être ouverte pour le motif que l'article jette sur elle le soupçon d'avoir kidnappé la vieille dame, de lui avoir lavé le cerveau, de tout avoir raflé à l'avant-dernière heure, enfin, que la défunte ait été sa proie.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. c) L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun à ne pas être considéré comme une personne méprisable. Le respect des autres est une condition essentielle à une vie sociale harmonieuse.
Selon la jurisprudence, les articles 173 ss CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF 105 IV 195 consid. 2a, ATF 92 IV 101 consid. 2, ATF 80 IV 164 consid. 2 et les arrêts cités). Les arrêts les plus récents mettent en doute la distinction entre l'honneur interne et l'honneur externe et considèrent que l'honneur protégé par le droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au respect (ATF 115 IV 44 consid. c, ATF 114 IV 16 consid. b), qui est lésé par toute allégation de fait propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 105 IV 196 consid. a).
Pour qu'il y ait diffamation (art. 173 CP), il faut une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (ATF 92 IV 98 consid. 4).
Il n'est pas nécessaire que la personne visée soit nommément désignée, il suffit qu'elle soit reconnaissable (ATF 105 IV 117, ATF 99 IV 149 consid. 1).
Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait affirmé des faits qui rendent méprisable la personne visée; il suffit qu'il ait jeté sur elle le soupçon d'avoir eu un comportement contraire aux règles de l'honneur ou qu'il propage - même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire - de telles accusations ou de tels soupçons (ATF 102 IV 181; LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, p. 245, n. 4).
Hormis le régime particulier de l'article 27 CP (voir ATF 106 IV 164 consid. 3), le journaliste ne jouit d'aucun privilège lorsqu'il porte une atteinte à l'honneur par la voie de la presse (ATF 105 IV 119 consid. 2a et l'arrêt cité). Ce n'est que dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, ce qui est le cas pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de vérification des informations, que le juge peut tenir compte de la situation et de la mission particulière de la presse, ainsi que des buts poursuivis (ATF ATF 104 IV 14 consid. c). L'interprétation des éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'art. 173 CP doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non (ATF 104 IV 14 consid. c).
S'agissant de déterminer si un texte contient une atteinte à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens que le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (ATF 105 IV 113 consid. 2, 196 consid. a et l'arrêt cité). Le texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui découle du texte dans son ensemble (ATF 105 IV 197; LOGOZ, op.cit., p. 244, n. 3b). Il n'est pas rare qu'une accumulation de petites touches, qui apparaissent insignifiantes si on les considère isolément, conduisent à dresser un portrait haïssable.
d) Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'autorité cantonale a analysé les expressions utilisées en les examinant séparément, mais en perdant de vue le sens général de l'article.
Un lecteur non prévenu retient manifestement de la lecture de cet article que des gens sans scrupule se sont peut-être employés à isoler une vieille dame de son entourage pour, exploitant sa faiblesse due à l'âge, lui soutirer son argent. Pour qu'il y ait atteinte à l'honneur punissable, il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles, il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée. Le comportement consistant à isoler une dame âgée pour lui soutirer son argent en exploitant son état de faiblesse est assurément méprisable. L'article a clairement pour but de susciter chez le lecteur un sentiment d'indignation ou de révolte.
Selon les principes qui viennent d'être rappelés, il importe peu que les auteurs de l'article aient cité leurs sources ou qu'ils aient émis des réserves; la manière dont ils ont conclu leur texte laisse en tout cas planer un soupçon.
Pour ce qui est des personnes qui auraient adopté ce comportement méprisable, l'article évoque trois figures: la gouvernante, le notaire et l'avocat. L'article se concentre progressivement sur la personne de la gouvernante, présentée par des renseignements défavorables, dont on dit en définitive qu'elle aurait "tout raflé". L'article laisse ainsi planer le soupçon que la gouvernante aurait adopté le comportement méprisable qui est décrit.
Désignée par son prénom et sa fonction auprès de la défunte, la plaignante est suffisamment reconnaissable. S'il est vrai que l'adjectif "kidnappée" figure entre guillemets et que le lavage de cerveau ne doit sans doute pas être compris au pied de la lettre, ces termes décrivent bien l'activité consistant à isoler la victime de son entourage et à exercer sur elle une pression psychologique en profitant de la faiblesse due à l'âge. Il s'agit de faits, soit plus précisément d'un comportement, contraires aux règles de l'honneur et dont la plaignante est soupçonnée. En donnant à penser que la plaignante avait "tout raflé" à l'avant-dernière heure et que la vieille dame avait été sa proie, l'article jette sur la plaignante le soupçon d'avoir eu un comportement et un mobile méprisables.
Le Ministère public cantonal n'a ouvert l'information que sur des faits précis, relativement faciles à vérifier, mais qui ne jouent qu'un rôle secondaire si l'on considère l'article dans son ensemble. Le point principal est que l'on jette sur la plaignante le soupçon d'avoir isolé la vieille dame de son entourage et, en exploitant sa faiblesse due à l'âge, de lui avoir soutiré son argent. En déniant sur ce point l'existence d'une atteinte à l'honneur à l'encontre de la plaignante, l'autorité cantonale a violé l'article 173 ch. 1 al. 1 CP. Il n'y a pas lieu de se prononcer, au stade de l'ouverture d'une information, sur le rôle exact joué par la collaboratrice B., ni sur l'admissibilité de la preuve de vérité ou la véracité des faits. | fr | Art. 173 à 177 CP; Délits contre l'honneur. Rappel des principes essentiels développés par la jurisprudence en matière d'atteinte à l'honneur, notamment commise par la voie de la presse (consid. 2c) et application concrète de ces principes (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,413 | 117 IV 27 | 117 IV 27
Sachverhalt ab Seite 27
Un magazine romand a publié, sous la signature de A., en mentionnant la collaboration de B., un article consacré aux dernières années de la vie d'une vieille dame richissime. On y décrit la distance mise par celle-ci entre elle-même et ses proches et les modifications successives apportées à son testament en faveur, d'abord, de sa gouvernante X., désignée par son prénom, ainsi que des familles de l'avocat et du notaire de la vieille dame, désignés, eux, par une initiale puis, 3 jours avant sa mort, de sa gouvernante seule. De la gouvernante, l'article dit entre autres qu'elle serait à l'origine du suicide de son mari, qu'elle malmena si bien l'enfant de son mari que la garde en fut retirée au couple et qu'elle a eu des démêlés avec la justice pour des détournements de fonds. Evoquant des déclarations qu'auraient faites d'anciens amis de la défunte, l'article donne à penser que celle-ci, arrivée à un âge très avancé, se serait coupée de ceux qui constituaient jusqu'alors son entourage et qu'on lui aurait "lavé le cerveau". La question est ensuite posée de savoir si les anciens familiers de la défunte ne seraient après tout que des opportunistes intéressés par son magot et fâchés d'avoir été débusqués? Sans trancher cette question, l'article se poursuit par quelques formules frappantes désignant notamment la gouvernante comme une "sorcière" "raflant tout à l'avant-dernière heure" et se termine en ces termes: "n'appelait-elle pas sa proie 'princesse'?"
Sur plainte de X., la gouvernante de la défunte, pour atteinte à l'honneur, le Procureur général du canton de Genève a ouvert une information limitée aux allégués concernant son passé et ordonné le classement de la procédure pénale pour le surplus. Sur recours de X., la Chambre d'accusation du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information également pour l'usage du terme "sorcière" qualifié d'injurieux.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral en soutenant que l'instruction devait également être ouverte pour le motif que l'article jette sur elle le soupçon d'avoir kidnappé la vieille dame, de lui avoir lavé le cerveau, de tout avoir raflé à l'avant-dernière heure, enfin, que la défunte ait été sa proie.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. c) L'honneur protégé par le droit pénal est le droit de chacun à ne pas être considéré comme une personne méprisable. Le respect des autres est une condition essentielle à une vie sociale harmonieuse.
Selon la jurisprudence, les articles 173 ss CP ne protègent que l'honneur personnel, la réputation et le sentiment d'être un homme honorable, de se comporter, en d'autres termes, comme un homme digne a coutume de le faire selon les idées généralement reçues; échappent à ces dispositions les assertions qui sont propres seulement à ternir de quelque autre manière la réputation dont jouit quelqu'un dans son entourage ou à ébranler sa confiance en lui-même: ainsi en va-t-il des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste ou le politicien (ATF 105 IV 195 consid. 2a, ATF 92 IV 101 consid. 2, ATF 80 IV 164 consid. 2 et les arrêts cités). Les arrêts les plus récents mettent en doute la distinction entre l'honneur interne et l'honneur externe et considèrent que l'honneur protégé par le droit pénal doit être conçu de façon générale comme un droit au respect (ATF 115 IV 44 consid. c, ATF 114 IV 16 consid. b), qui est lésé par toute allégation de fait propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 105 IV 196 consid. a).
Pour qu'il y ait diffamation (art. 173 CP), il faut une allégation de fait, et non pas un simple jugement de valeur (ATF 92 IV 98 consid. 4).
Il n'est pas nécessaire que la personne visée soit nommément désignée, il suffit qu'elle soit reconnaissable (ATF 105 IV 117, ATF 99 IV 149 consid. 1).
Il n'est pas nécessaire non plus que l'auteur ait affirmé des faits qui rendent méprisable la personne visée; il suffit qu'il ait jeté sur elle le soupçon d'avoir eu un comportement contraire aux règles de l'honneur ou qu'il propage - même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire - de telles accusations ou de tels soupçons (ATF 102 IV 181; LOGOZ, Commentaire du CPS, partie spéciale I, p. 245, n. 4).
Hormis le régime particulier de l'article 27 CP (voir ATF 106 IV 164 consid. 3), le journaliste ne jouit d'aucun privilège lorsqu'il porte une atteinte à l'honneur par la voie de la presse (ATF 105 IV 119 consid. 2a et l'arrêt cité). Ce n'est que dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, ce qui est le cas pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de vérification des informations, que le juge peut tenir compte de la situation et de la mission particulière de la presse, ainsi que des buts poursuivis (ATF ATF 104 IV 14 consid. c). L'interprétation des éléments constitutifs de l'infraction réprimée par l'art. 173 CP doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non (ATF 104 IV 14 consid. c).
S'agissant de déterminer si un texte contient une atteinte à l'honneur, il ne faut pas se fonder sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon le sens que le lecteur non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (ATF 105 IV 113 consid. 2, 196 consid. a et l'arrêt cité). Le texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui découle du texte dans son ensemble (ATF 105 IV 197; LOGOZ, op.cit., p. 244, n. 3b). Il n'est pas rare qu'une accumulation de petites touches, qui apparaissent insignifiantes si on les considère isolément, conduisent à dresser un portrait haïssable.
d) Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'autorité cantonale a analysé les expressions utilisées en les examinant séparément, mais en perdant de vue le sens général de l'article.
Un lecteur non prévenu retient manifestement de la lecture de cet article que des gens sans scrupule se sont peut-être employés à isoler une vieille dame de son entourage pour, exploitant sa faiblesse due à l'âge, lui soutirer son argent. Pour qu'il y ait atteinte à l'honneur punissable, il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles, il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée. Le comportement consistant à isoler une dame âgée pour lui soutirer son argent en exploitant son état de faiblesse est assurément méprisable. L'article a clairement pour but de susciter chez le lecteur un sentiment d'indignation ou de révolte.
Selon les principes qui viennent d'être rappelés, il importe peu que les auteurs de l'article aient cité leurs sources ou qu'ils aient émis des réserves; la manière dont ils ont conclu leur texte laisse en tout cas planer un soupçon.
Pour ce qui est des personnes qui auraient adopté ce comportement méprisable, l'article évoque trois figures: la gouvernante, le notaire et l'avocat. L'article se concentre progressivement sur la personne de la gouvernante, présentée par des renseignements défavorables, dont on dit en définitive qu'elle aurait "tout raflé". L'article laisse ainsi planer le soupçon que la gouvernante aurait adopté le comportement méprisable qui est décrit.
Désignée par son prénom et sa fonction auprès de la défunte, la plaignante est suffisamment reconnaissable. S'il est vrai que l'adjectif "kidnappée" figure entre guillemets et que le lavage de cerveau ne doit sans doute pas être compris au pied de la lettre, ces termes décrivent bien l'activité consistant à isoler la victime de son entourage et à exercer sur elle une pression psychologique en profitant de la faiblesse due à l'âge. Il s'agit de faits, soit plus précisément d'un comportement, contraires aux règles de l'honneur et dont la plaignante est soupçonnée. En donnant à penser que la plaignante avait "tout raflé" à l'avant-dernière heure et que la vieille dame avait été sa proie, l'article jette sur la plaignante le soupçon d'avoir eu un comportement et un mobile méprisables.
Le Ministère public cantonal n'a ouvert l'information que sur des faits précis, relativement faciles à vérifier, mais qui ne jouent qu'un rôle secondaire si l'on considère l'article dans son ensemble. Le point principal est que l'on jette sur la plaignante le soupçon d'avoir isolé la vieille dame de son entourage et, en exploitant sa faiblesse due à l'âge, de lui avoir soutiré son argent. En déniant sur ce point l'existence d'une atteinte à l'honneur à l'encontre de la plaignante, l'autorité cantonale a violé l'article 173 ch. 1 al. 1 CP. Il n'y a pas lieu de se prononcer, au stade de l'ouverture d'une information, sur le rôle exact joué par la collaboratrice B., ni sur l'admissibilité de la preuve de vérité ou la véracité des faits. | fr | Art. 173-177 CP; reati contro l'onore. Sintesi dei principi essenziali stabiliti dalla giurisprudenza in materia di offesa dell'onore, in particolare di quella commessa mediante la stampa (consid. 2c), e applicazione concreta di tali principi (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,414 | 117 IV 270 | 117 IV 270
Sachverhalt ab Seite 270
A.- Le 31 octobre 1989, Madame D. a vu passer près de sa maison un chasseur avec un chien. Elle l'a interpellé, lui indiquant qu'il se trouvait dans une réserve de chasse; l'homme a haussé les épaules.
Peu après, un groupe de chasseurs (L. et deux équipiers) a abattu un chevreuil à 200 m environ de la maison de D. Croyant qu'ils se trouvaient dans une réserve de chasse, elle les a traités de "bande de salauds". Elle pensait aussi que le premier chasseur aperçu faisait partie de ce trio. D'autres invectives, alléguées par les membres du groupe, n'ont pas été prouvées.
D. a signalé les faits à la gendarmerie, puis au surveillant de la faune; celui-ci l'a détrompée en précisant qu'il y avait eu une réserve à cet endroit, mais qu'elle n'existait plus depuis cinq ans.
B.- Les trois chasseurs du groupe ont déposé plainte. Le 16 novembre 1990, le Tribunal de police a reconnu D. coupable d'injure (art. 177 al. 1 CP). Toutefois, en raison de son erreur sur les faits, elle a été exemptée de toute peine; en effet, elle avait cru à l'existence d'une réserve, ce qui lui avait fait apparaître le comportement des chasseurs comme répréhensible (art. 19 et 177 al. 2 CP). Les frais ont été partiellement mis à sa charge et des dépens par 40 francs ont été alloués. En outre, D. a été condamnée à verser 200 francs à une institution de bienfaisance, cela à titre d'indemnité pour tort moral.
C.- Le 11 février 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours des plaignants et annulé le jugement de la première instance. L'autorité cantonale a considéré que, nonobstant l'erreur sur les faits dans laquelle l'auteur de l'injure se trouvait, la conduite des chasseurs n'avait rien de répréhensible. De plus, la cour cantonale a estimé que l'indemnité pour tort moral devait être allouée aux lésés, non pas à une institution de bienfaisance.
Dès lors, la cause a été renvoyée à un autre tribunal de police pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
D.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle allègue une violation des art. 19 CP, 177 CP et 49 al. 2 CO. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 11 février 1991 sous suite de frais et dépens.
E.- La cour cantonale et le Ministère public ont renoncé à présenter des observations.
Les plaignants ont conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'arrêt attaqué revêt un aspect pénal, mais aussi civil. Le pourvoi est dirigé contre ces deux faces d'une même décision. Les conditions de recevabilité n'étant pas identiques, il s'impose d'examiner en premier lieu les griefs relatifs à l'application du Code pénal.
b) La cour cantonale n'a pas mis fin à l'action pénale puisque la cause est renvoyée à un autre tribunal de police; l'arrêt attaqué constitue donc une décision incidente. Il en ressort clairement que la procédure probatoire est close et que l'état de fait est définitivement arrêté, malgré l'emploi des termes du renvoi "pour nouvelle instruction et nouveau jugement". Il apparaît que les parties auront simplement l'occasion de s'exprimer sur la quotité de la peine et de l'indemnité pour tort moral, ainsi que sur les frais et dépens avant que le tribunal ne statue.
En se fondant sur un état de fait définitif, la cour cantonale a tranché des questions de droit fédéral d'une manière qui lie les autorités de première instance. En pareil cas, le pourvoi en nullité est ouvert dans la mesure où sont alléguées des violations du droit fédéral relatives aux questions déjà résolues (ATF 111 IV 191 consid. 2, ATF 80 IV 177).
2. a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF). D'après celles-ci, la recourante croyait que les chasseurs venaient d'abattre un chevreuil à l'intérieur d'une réserve de chasse.
Contrairement à ce que paraissent soutenir les plaignants, on est en présence d'une erreur sur les faits au sens de l'art. 19 CP. L'auteur ne s'est pas trompé quant à son droit d'agir comme il l'a fait - injurier les chasseurs - mais son erreur porte sur l'existence d'une réserve de chasse. Il s'agit d'un fait, même si l'élément déterminant, c'est-à-dire une zone où la chasse est interdite, dépend de règles de droit (ATF 82 IV 202, consid. 2, voir ATF 115 IV 30 consid. a).
b) Aux termes de l'art. 19 al. 2 CP, celui qui aura agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits sera jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable. Si la loi réprime son acte comme délit de négligence, il sera punissable pour négligence à certaines conditions (art. 19 al. 2 CP); cette hypothèse ne se présente pas ici, car l'infraction d'injure ne peut être réalisée qu'intentionnellement (art. 177 CP en liaison avec l'art. 18 CP).
L'art. 19 al. 1 CP ne s'applique pas seulement lorsqu'il conduit à exclure la commission de l'infraction, mais aussi lorsque l'erreur peut avoir pour effet d'atténuer ou d'exclure la peine, obligatoirement ou à titre facultatif (LOGOZ/SANDOZ, art. 19 ch. 2 let. cc et b, p. 101/102).
c) Pour savoir si une erreur sur les faits peut être favorable à l'auteur, il est nécessaire d'examiner les règles de l'art. 19 CP en liaison avec l'infraction reprochée. D'après l'art. 177 al. 2 CP, le juge pourra exempter le délinquant de toute peine si l'injurié a directement provoqué l'injure par une conduite répréhensible.
Selon la jurisprudence, l'art. 177 al. 2 CP s'applique lorsque l'injure constitue une réaction immédiate à un comportement répréhensible qui a provoqué chez l'auteur un sentiment de révolte (ATF 83 IV 151).
En outre, il n'est pas nécessaire que le comportement répréhensible vise l'auteur des injures (STRATENWERTH, Bes. Teil I, Berne 1983 p. 144 n. 82).
d) En l'espèce, il est constaté que la recourante a insulté les chasseurs en réagissant de manière immédiate au fait qu'elle croyait - ce qui la scandalisait - qu'ils venaient d'abattre un chevreuil dans une zone protégée. Abattre du gibier dans une réserve, ce qui correspond à l'erreur sur les faits de l'auteur, constitue bien un comportement répréhensible. L'art. 177 al. 2 CP est donc applicable et il appartient au juge d'apprécier s'il entend ou non faire usage de la faculté que lui offre cette disposition.
En considérant que l'art. 177 al. 2 CP n'était pas applicable, pour le motif qu'en réalité les chasseurs ne se trouvaient pas sur le territoire d'une réserve, la cour cantonale a méconnu l'art. 19 al. 2 CP. A ce stade, cette autorité a en effet omis le fait que la recourante avait agi sous l'influence d'une appréciation erronée de la situation. L'arrêt attaqué doit être annulé, pour ce motif déjà.
3. a) Sur le plan des conclusions civiles, la recourante allègue une violation de l'art. 49 al. 2 CO. La cour cantonale aurait en effet considéré à tort que la réparation morale devait être versée exclusivement aux plaignants, non pas à une oeuvre de bienfaisance.
A cet égard aussi, une question de droit fédéral a été tranchée de manière à lier les autorités de première instance, ce qui rend le pourvoi recevable malgré le caractère incident de la décision attaquée.
b) La recourante n'indique pas la valeur litigieuse. Cela n'entraîne cependant pas l'irrecevabilité de ses conclusions civiles, car il résulte clairement du dossier que la valeur litigieuse n'est pas suffisante pour placer le pourvoi dans les conditions d'un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF; ATF 90 IV 267 consid. 1); en effet, devant le Tribunal de police les plaignants avaient demandé 300 francs à titre d'indemnité pour tort moral et obtenu qu'un montant de 200 francs soit versé à une institution de bienfaisance.
Le pourvoi contre la décision civile n'est donc recevable qu'aux conditions posées par les art. 271 al. 2 et 277quater al. 2 PPF.
c) La cour étant saisie en même temps du pourvoi contre la décision pénale (art. 271 al. 2 PPF), elle ne statue, aux termes de l'art. 277quater al. 2 PPF, sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles.
La première condition est ici remplie. Se pose encore la question de savoir si la décision en matière pénale peut avoir de l'importance aussi sur le plan civil ("auch für die Entscheidung im Zivilpunkt Bedeutung haben kann"; "e ciò possa avere importanza anche per il giudizio delle conclusioni civili"). Les termes de cette disposition montrent que le rapport entre les deux décisions n'est pas nécessairement très étroit et qu'à ce stade le Tribunal fédéral n'a pas à dire si la décision pénale doit entraîner une modification de la décision civile.
d) En cas d'acte illicite, le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute (art. 43 CO).
De la jurisprudence relative à l'art. 49 CO dans son ancienne teneur, il découle qu'en général la gravité de l'atteinte à la personnalité et celle de la faute sont étroitement liées (voir ATF 95 II 502 consid. 12b). La faute propre du lésé n'exclut pas forcément la réparation. Celle-ci sera en revanche refusée en cas de provocation (ATF 55 II 321 consid. 3). Une grave négligence peut suffire pour justifier une réparation de cette nature, mais pas un malentendu (ATF 45 II 105). Ces principes demeurent valables malgré la nouvelle teneur de l'art. 49 al. 1 CO (voir FF 1982 II 704 ch. 272).
En l'espèce, l'issue du pourvoi sur le plan pénal implique qu'un nouveau juge va apprécier la culpabilité de la recourante à la lumière de l'erreur sur les faits (dont la cour cantonale a méconnu la portée). Cette représentation erronée des faits devrait aussi avoir des répercussions sur l'appréciation de la faute civile; on ne saurait en tout cas l'exclure d'emblée. Or, l'arrêt attaqué est muet quant à la portée de cette erreur sur le plan civil. Rien n'indique que l'autorité cantonale aurait, sur ce point, raisonné en fonction de l'erreur sur les faits. Bien que la culpabilité et la faute civile soient régies par des règles distinctes (voir art. 53 CO), un certain parallélisme existe en général entre elles; par exemple, on imagine mal, sauf exception, que la culpabilité soit jugée très légère et la faute civile très lourde. L'art. 277quater al. 2 PPF a notamment pour but d'éviter les contradictions entre le jugement des conclusions civiles et celui des conclusions pénales.
Dès lors, il faut admettre que le jugement en matière pénale peut avoir ici de l'importance sur le plan civil. Les moyens tirés d'une violation de l'art. 49 CO sont en conséquence recevables.
e) Faute d'avoir été attaqué devant l'autorité cantonale, le principe d'une réparation pour tort moral est acquis.
D'après l'argumentation présentée, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que, selon l'art. 49 al. 2 CO, l'indemnité ne peut être allouée qu'à la personne qui a subi l'atteinte illicite, à l'exclusion d'un tiers étranger au procès. Ce grief est bien fondé. Le texte clair de l'art. 49 al. 2 CO prévoit en effet que le juge peut substituer - ou ajouter - à l'allocation de l'indemnité au lésé un autre mode de réparation. Le versement d'une somme à un tiers, telle une institution de bienfaisance, ne viole nullement le droit fédéral (R. BREHM, Berner Kommentar, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Berne 1990, Art. 49 OR n. 110 p. 381). Ainsi, le pourvoi doit être admis sur ce point également.
Le nouveau juge saisi de la cause pourra condamner la recourante à verser une somme à une institution de prévoyance, à titre de réparation pour tort moral. Cela correspond à une pratique largement répandue en matière d'atteintes à l'honneur, où l'autorité de jugement s'emploie surtout - avec raison - à calmer les esprits et à trouver une issue apaisante aux conflits dont l'importance apparaît souvent très limitée une fois que les passions sont retombées. Ces considérations n'ont, semble-t-il, pas échappé au Tribunal de police.
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé. | fr | Art. 19 und Art. 177 StGB. Beschimpfung unter dem Einfluss eines Sachverhaltsirrtums (E. 2).
Art. 49 Abs. 2 OR. Richterliche Zusprechung einer Genugtuung.
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, auf die Leistung einer Genugtuung an einen Dritten (z.B. an eine wohltätige Organisation) statt an den Verletzten zu erkennen (E. 3e).
Art. 277quater Abs. 2 BStP. Bedeutung der strafrechtlichen Entscheidung für den Zivilpunkt.
Der Kassationshof tritt auf die Beschwerde im Zivilpunkt schon dann ein, wenn möglicherweise seine abweichende Beurteilung im Strafpunkt für die Entscheidung im Zivilpunkt von Bedeutung ist; es ist nicht erforderlich, dass insoweit Gewissheit bestehe (E. 3c und d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,415 | 117 IV 270 | 117 IV 270
Sachverhalt ab Seite 270
A.- Le 31 octobre 1989, Madame D. a vu passer près de sa maison un chasseur avec un chien. Elle l'a interpellé, lui indiquant qu'il se trouvait dans une réserve de chasse; l'homme a haussé les épaules.
Peu après, un groupe de chasseurs (L. et deux équipiers) a abattu un chevreuil à 200 m environ de la maison de D. Croyant qu'ils se trouvaient dans une réserve de chasse, elle les a traités de "bande de salauds". Elle pensait aussi que le premier chasseur aperçu faisait partie de ce trio. D'autres invectives, alléguées par les membres du groupe, n'ont pas été prouvées.
D. a signalé les faits à la gendarmerie, puis au surveillant de la faune; celui-ci l'a détrompée en précisant qu'il y avait eu une réserve à cet endroit, mais qu'elle n'existait plus depuis cinq ans.
B.- Les trois chasseurs du groupe ont déposé plainte. Le 16 novembre 1990, le Tribunal de police a reconnu D. coupable d'injure (art. 177 al. 1 CP). Toutefois, en raison de son erreur sur les faits, elle a été exemptée de toute peine; en effet, elle avait cru à l'existence d'une réserve, ce qui lui avait fait apparaître le comportement des chasseurs comme répréhensible (art. 19 et 177 al. 2 CP). Les frais ont été partiellement mis à sa charge et des dépens par 40 francs ont été alloués. En outre, D. a été condamnée à verser 200 francs à une institution de bienfaisance, cela à titre d'indemnité pour tort moral.
C.- Le 11 février 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours des plaignants et annulé le jugement de la première instance. L'autorité cantonale a considéré que, nonobstant l'erreur sur les faits dans laquelle l'auteur de l'injure se trouvait, la conduite des chasseurs n'avait rien de répréhensible. De plus, la cour cantonale a estimé que l'indemnité pour tort moral devait être allouée aux lésés, non pas à une institution de bienfaisance.
Dès lors, la cause a été renvoyée à un autre tribunal de police pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
D.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle allègue une violation des art. 19 CP, 177 CP et 49 al. 2 CO. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 11 février 1991 sous suite de frais et dépens.
E.- La cour cantonale et le Ministère public ont renoncé à présenter des observations.
Les plaignants ont conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'arrêt attaqué revêt un aspect pénal, mais aussi civil. Le pourvoi est dirigé contre ces deux faces d'une même décision. Les conditions de recevabilité n'étant pas identiques, il s'impose d'examiner en premier lieu les griefs relatifs à l'application du Code pénal.
b) La cour cantonale n'a pas mis fin à l'action pénale puisque la cause est renvoyée à un autre tribunal de police; l'arrêt attaqué constitue donc une décision incidente. Il en ressort clairement que la procédure probatoire est close et que l'état de fait est définitivement arrêté, malgré l'emploi des termes du renvoi "pour nouvelle instruction et nouveau jugement". Il apparaît que les parties auront simplement l'occasion de s'exprimer sur la quotité de la peine et de l'indemnité pour tort moral, ainsi que sur les frais et dépens avant que le tribunal ne statue.
En se fondant sur un état de fait définitif, la cour cantonale a tranché des questions de droit fédéral d'une manière qui lie les autorités de première instance. En pareil cas, le pourvoi en nullité est ouvert dans la mesure où sont alléguées des violations du droit fédéral relatives aux questions déjà résolues (ATF 111 IV 191 consid. 2, ATF 80 IV 177).
2. a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF). D'après celles-ci, la recourante croyait que les chasseurs venaient d'abattre un chevreuil à l'intérieur d'une réserve de chasse.
Contrairement à ce que paraissent soutenir les plaignants, on est en présence d'une erreur sur les faits au sens de l'art. 19 CP. L'auteur ne s'est pas trompé quant à son droit d'agir comme il l'a fait - injurier les chasseurs - mais son erreur porte sur l'existence d'une réserve de chasse. Il s'agit d'un fait, même si l'élément déterminant, c'est-à-dire une zone où la chasse est interdite, dépend de règles de droit (ATF 82 IV 202, consid. 2, voir ATF 115 IV 30 consid. a).
b) Aux termes de l'art. 19 al. 2 CP, celui qui aura agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits sera jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable. Si la loi réprime son acte comme délit de négligence, il sera punissable pour négligence à certaines conditions (art. 19 al. 2 CP); cette hypothèse ne se présente pas ici, car l'infraction d'injure ne peut être réalisée qu'intentionnellement (art. 177 CP en liaison avec l'art. 18 CP).
L'art. 19 al. 1 CP ne s'applique pas seulement lorsqu'il conduit à exclure la commission de l'infraction, mais aussi lorsque l'erreur peut avoir pour effet d'atténuer ou d'exclure la peine, obligatoirement ou à titre facultatif (LOGOZ/SANDOZ, art. 19 ch. 2 let. cc et b, p. 101/102).
c) Pour savoir si une erreur sur les faits peut être favorable à l'auteur, il est nécessaire d'examiner les règles de l'art. 19 CP en liaison avec l'infraction reprochée. D'après l'art. 177 al. 2 CP, le juge pourra exempter le délinquant de toute peine si l'injurié a directement provoqué l'injure par une conduite répréhensible.
Selon la jurisprudence, l'art. 177 al. 2 CP s'applique lorsque l'injure constitue une réaction immédiate à un comportement répréhensible qui a provoqué chez l'auteur un sentiment de révolte (ATF 83 IV 151).
En outre, il n'est pas nécessaire que le comportement répréhensible vise l'auteur des injures (STRATENWERTH, Bes. Teil I, Berne 1983 p. 144 n. 82).
d) En l'espèce, il est constaté que la recourante a insulté les chasseurs en réagissant de manière immédiate au fait qu'elle croyait - ce qui la scandalisait - qu'ils venaient d'abattre un chevreuil dans une zone protégée. Abattre du gibier dans une réserve, ce qui correspond à l'erreur sur les faits de l'auteur, constitue bien un comportement répréhensible. L'art. 177 al. 2 CP est donc applicable et il appartient au juge d'apprécier s'il entend ou non faire usage de la faculté que lui offre cette disposition.
En considérant que l'art. 177 al. 2 CP n'était pas applicable, pour le motif qu'en réalité les chasseurs ne se trouvaient pas sur le territoire d'une réserve, la cour cantonale a méconnu l'art. 19 al. 2 CP. A ce stade, cette autorité a en effet omis le fait que la recourante avait agi sous l'influence d'une appréciation erronée de la situation. L'arrêt attaqué doit être annulé, pour ce motif déjà.
3. a) Sur le plan des conclusions civiles, la recourante allègue une violation de l'art. 49 al. 2 CO. La cour cantonale aurait en effet considéré à tort que la réparation morale devait être versée exclusivement aux plaignants, non pas à une oeuvre de bienfaisance.
A cet égard aussi, une question de droit fédéral a été tranchée de manière à lier les autorités de première instance, ce qui rend le pourvoi recevable malgré le caractère incident de la décision attaquée.
b) La recourante n'indique pas la valeur litigieuse. Cela n'entraîne cependant pas l'irrecevabilité de ses conclusions civiles, car il résulte clairement du dossier que la valeur litigieuse n'est pas suffisante pour placer le pourvoi dans les conditions d'un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF; ATF 90 IV 267 consid. 1); en effet, devant le Tribunal de police les plaignants avaient demandé 300 francs à titre d'indemnité pour tort moral et obtenu qu'un montant de 200 francs soit versé à une institution de bienfaisance.
Le pourvoi contre la décision civile n'est donc recevable qu'aux conditions posées par les art. 271 al. 2 et 277quater al. 2 PPF.
c) La cour étant saisie en même temps du pourvoi contre la décision pénale (art. 271 al. 2 PPF), elle ne statue, aux termes de l'art. 277quater al. 2 PPF, sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles.
La première condition est ici remplie. Se pose encore la question de savoir si la décision en matière pénale peut avoir de l'importance aussi sur le plan civil ("auch für die Entscheidung im Zivilpunkt Bedeutung haben kann"; "e ciò possa avere importanza anche per il giudizio delle conclusioni civili"). Les termes de cette disposition montrent que le rapport entre les deux décisions n'est pas nécessairement très étroit et qu'à ce stade le Tribunal fédéral n'a pas à dire si la décision pénale doit entraîner une modification de la décision civile.
d) En cas d'acte illicite, le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute (art. 43 CO).
De la jurisprudence relative à l'art. 49 CO dans son ancienne teneur, il découle qu'en général la gravité de l'atteinte à la personnalité et celle de la faute sont étroitement liées (voir ATF 95 II 502 consid. 12b). La faute propre du lésé n'exclut pas forcément la réparation. Celle-ci sera en revanche refusée en cas de provocation (ATF 55 II 321 consid. 3). Une grave négligence peut suffire pour justifier une réparation de cette nature, mais pas un malentendu (ATF 45 II 105). Ces principes demeurent valables malgré la nouvelle teneur de l'art. 49 al. 1 CO (voir FF 1982 II 704 ch. 272).
En l'espèce, l'issue du pourvoi sur le plan pénal implique qu'un nouveau juge va apprécier la culpabilité de la recourante à la lumière de l'erreur sur les faits (dont la cour cantonale a méconnu la portée). Cette représentation erronée des faits devrait aussi avoir des répercussions sur l'appréciation de la faute civile; on ne saurait en tout cas l'exclure d'emblée. Or, l'arrêt attaqué est muet quant à la portée de cette erreur sur le plan civil. Rien n'indique que l'autorité cantonale aurait, sur ce point, raisonné en fonction de l'erreur sur les faits. Bien que la culpabilité et la faute civile soient régies par des règles distinctes (voir art. 53 CO), un certain parallélisme existe en général entre elles; par exemple, on imagine mal, sauf exception, que la culpabilité soit jugée très légère et la faute civile très lourde. L'art. 277quater al. 2 PPF a notamment pour but d'éviter les contradictions entre le jugement des conclusions civiles et celui des conclusions pénales.
Dès lors, il faut admettre que le jugement en matière pénale peut avoir ici de l'importance sur le plan civil. Les moyens tirés d'une violation de l'art. 49 CO sont en conséquence recevables.
e) Faute d'avoir été attaqué devant l'autorité cantonale, le principe d'une réparation pour tort moral est acquis.
D'après l'argumentation présentée, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que, selon l'art. 49 al. 2 CO, l'indemnité ne peut être allouée qu'à la personne qui a subi l'atteinte illicite, à l'exclusion d'un tiers étranger au procès. Ce grief est bien fondé. Le texte clair de l'art. 49 al. 2 CO prévoit en effet que le juge peut substituer - ou ajouter - à l'allocation de l'indemnité au lésé un autre mode de réparation. Le versement d'une somme à un tiers, telle une institution de bienfaisance, ne viole nullement le droit fédéral (R. BREHM, Berner Kommentar, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Berne 1990, Art. 49 OR n. 110 p. 381). Ainsi, le pourvoi doit être admis sur ce point également.
Le nouveau juge saisi de la cause pourra condamner la recourante à verser une somme à une institution de prévoyance, à titre de réparation pour tort moral. Cela correspond à une pratique largement répandue en matière d'atteintes à l'honneur, où l'autorité de jugement s'emploie surtout - avec raison - à calmer les esprits et à trouver une issue apaisante aux conflits dont l'importance apparaît souvent très limitée une fois que les passions sont retombées. Ces considérations n'ont, semble-t-il, pas échappé au Tribunal de police.
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé. | fr | Art. 19 et art. 177 CP. Injure proférée sous l'empire d'une erreur sur les faits (consid. 2).
Art. 49 al. 2 CO. Réparation morale ordonnée par le juge.
Le versement d'une somme non pas au lésé mais à un tiers (par exemple à une institution de bienfaisance) n'est pas contraire au droit fédéral (consid. 3e).
Art. 277quater al. 2 PPF. Influence possible de la décision pénale sur le plan civil.
Pour que la Cour de cassation pénale puisse être saisie des conclusions civiles, il suffit qu'une influence de la décision pénale soit possible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit certaine (consid. 3c et d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,416 | 117 IV 270 | 117 IV 270
Sachverhalt ab Seite 270
A.- Le 31 octobre 1989, Madame D. a vu passer près de sa maison un chasseur avec un chien. Elle l'a interpellé, lui indiquant qu'il se trouvait dans une réserve de chasse; l'homme a haussé les épaules.
Peu après, un groupe de chasseurs (L. et deux équipiers) a abattu un chevreuil à 200 m environ de la maison de D. Croyant qu'ils se trouvaient dans une réserve de chasse, elle les a traités de "bande de salauds". Elle pensait aussi que le premier chasseur aperçu faisait partie de ce trio. D'autres invectives, alléguées par les membres du groupe, n'ont pas été prouvées.
D. a signalé les faits à la gendarmerie, puis au surveillant de la faune; celui-ci l'a détrompée en précisant qu'il y avait eu une réserve à cet endroit, mais qu'elle n'existait plus depuis cinq ans.
B.- Les trois chasseurs du groupe ont déposé plainte. Le 16 novembre 1990, le Tribunal de police a reconnu D. coupable d'injure (art. 177 al. 1 CP). Toutefois, en raison de son erreur sur les faits, elle a été exemptée de toute peine; en effet, elle avait cru à l'existence d'une réserve, ce qui lui avait fait apparaître le comportement des chasseurs comme répréhensible (art. 19 et 177 al. 2 CP). Les frais ont été partiellement mis à sa charge et des dépens par 40 francs ont été alloués. En outre, D. a été condamnée à verser 200 francs à une institution de bienfaisance, cela à titre d'indemnité pour tort moral.
C.- Le 11 février 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours des plaignants et annulé le jugement de la première instance. L'autorité cantonale a considéré que, nonobstant l'erreur sur les faits dans laquelle l'auteur de l'injure se trouvait, la conduite des chasseurs n'avait rien de répréhensible. De plus, la cour cantonale a estimé que l'indemnité pour tort moral devait être allouée aux lésés, non pas à une institution de bienfaisance.
Dès lors, la cause a été renvoyée à un autre tribunal de police pour nouvelle instruction et nouveau jugement.
D.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle allègue une violation des art. 19 CP, 177 CP et 49 al. 2 CO. Elle demande l'annulation de l'arrêt du 11 février 1991 sous suite de frais et dépens.
E.- La cour cantonale et le Ministère public ont renoncé à présenter des observations.
Les plaignants ont conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'arrêt attaqué revêt un aspect pénal, mais aussi civil. Le pourvoi est dirigé contre ces deux faces d'une même décision. Les conditions de recevabilité n'étant pas identiques, il s'impose d'examiner en premier lieu les griefs relatifs à l'application du Code pénal.
b) La cour cantonale n'a pas mis fin à l'action pénale puisque la cause est renvoyée à un autre tribunal de police; l'arrêt attaqué constitue donc une décision incidente. Il en ressort clairement que la procédure probatoire est close et que l'état de fait est définitivement arrêté, malgré l'emploi des termes du renvoi "pour nouvelle instruction et nouveau jugement". Il apparaît que les parties auront simplement l'occasion de s'exprimer sur la quotité de la peine et de l'indemnité pour tort moral, ainsi que sur les frais et dépens avant que le tribunal ne statue.
En se fondant sur un état de fait définitif, la cour cantonale a tranché des questions de droit fédéral d'une manière qui lie les autorités de première instance. En pareil cas, le pourvoi en nullité est ouvert dans la mesure où sont alléguées des violations du droit fédéral relatives aux questions déjà résolues (ATF 111 IV 191 consid. 2, ATF 80 IV 177).
2. a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF). D'après celles-ci, la recourante croyait que les chasseurs venaient d'abattre un chevreuil à l'intérieur d'une réserve de chasse.
Contrairement à ce que paraissent soutenir les plaignants, on est en présence d'une erreur sur les faits au sens de l'art. 19 CP. L'auteur ne s'est pas trompé quant à son droit d'agir comme il l'a fait - injurier les chasseurs - mais son erreur porte sur l'existence d'une réserve de chasse. Il s'agit d'un fait, même si l'élément déterminant, c'est-à-dire une zone où la chasse est interdite, dépend de règles de droit (ATF 82 IV 202, consid. 2, voir ATF 115 IV 30 consid. a).
b) Aux termes de l'art. 19 al. 2 CP, celui qui aura agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits sera jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable. Si la loi réprime son acte comme délit de négligence, il sera punissable pour négligence à certaines conditions (art. 19 al. 2 CP); cette hypothèse ne se présente pas ici, car l'infraction d'injure ne peut être réalisée qu'intentionnellement (art. 177 CP en liaison avec l'art. 18 CP).
L'art. 19 al. 1 CP ne s'applique pas seulement lorsqu'il conduit à exclure la commission de l'infraction, mais aussi lorsque l'erreur peut avoir pour effet d'atténuer ou d'exclure la peine, obligatoirement ou à titre facultatif (LOGOZ/SANDOZ, art. 19 ch. 2 let. cc et b, p. 101/102).
c) Pour savoir si une erreur sur les faits peut être favorable à l'auteur, il est nécessaire d'examiner les règles de l'art. 19 CP en liaison avec l'infraction reprochée. D'après l'art. 177 al. 2 CP, le juge pourra exempter le délinquant de toute peine si l'injurié a directement provoqué l'injure par une conduite répréhensible.
Selon la jurisprudence, l'art. 177 al. 2 CP s'applique lorsque l'injure constitue une réaction immédiate à un comportement répréhensible qui a provoqué chez l'auteur un sentiment de révolte (ATF 83 IV 151).
En outre, il n'est pas nécessaire que le comportement répréhensible vise l'auteur des injures (STRATENWERTH, Bes. Teil I, Berne 1983 p. 144 n. 82).
d) En l'espèce, il est constaté que la recourante a insulté les chasseurs en réagissant de manière immédiate au fait qu'elle croyait - ce qui la scandalisait - qu'ils venaient d'abattre un chevreuil dans une zone protégée. Abattre du gibier dans une réserve, ce qui correspond à l'erreur sur les faits de l'auteur, constitue bien un comportement répréhensible. L'art. 177 al. 2 CP est donc applicable et il appartient au juge d'apprécier s'il entend ou non faire usage de la faculté que lui offre cette disposition.
En considérant que l'art. 177 al. 2 CP n'était pas applicable, pour le motif qu'en réalité les chasseurs ne se trouvaient pas sur le territoire d'une réserve, la cour cantonale a méconnu l'art. 19 al. 2 CP. A ce stade, cette autorité a en effet omis le fait que la recourante avait agi sous l'influence d'une appréciation erronée de la situation. L'arrêt attaqué doit être annulé, pour ce motif déjà.
3. a) Sur le plan des conclusions civiles, la recourante allègue une violation de l'art. 49 al. 2 CO. La cour cantonale aurait en effet considéré à tort que la réparation morale devait être versée exclusivement aux plaignants, non pas à une oeuvre de bienfaisance.
A cet égard aussi, une question de droit fédéral a été tranchée de manière à lier les autorités de première instance, ce qui rend le pourvoi recevable malgré le caractère incident de la décision attaquée.
b) La recourante n'indique pas la valeur litigieuse. Cela n'entraîne cependant pas l'irrecevabilité de ses conclusions civiles, car il résulte clairement du dossier que la valeur litigieuse n'est pas suffisante pour placer le pourvoi dans les conditions d'un recours en réforme (art. 271 al. 2 PPF; ATF 90 IV 267 consid. 1); en effet, devant le Tribunal de police les plaignants avaient demandé 300 francs à titre d'indemnité pour tort moral et obtenu qu'un montant de 200 francs soit versé à une institution de bienfaisance.
Le pourvoi contre la décision civile n'est donc recevable qu'aux conditions posées par les art. 271 al. 2 et 277quater al. 2 PPF.
c) La cour étant saisie en même temps du pourvoi contre la décision pénale (art. 271 al. 2 PPF), elle ne statue, aux termes de l'art. 277quater al. 2 PPF, sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles.
La première condition est ici remplie. Se pose encore la question de savoir si la décision en matière pénale peut avoir de l'importance aussi sur le plan civil ("auch für die Entscheidung im Zivilpunkt Bedeutung haben kann"; "e ciò possa avere importanza anche per il giudizio delle conclusioni civili"). Les termes de cette disposition montrent que le rapport entre les deux décisions n'est pas nécessairement très étroit et qu'à ce stade le Tribunal fédéral n'a pas à dire si la décision pénale doit entraîner une modification de la décision civile.
d) En cas d'acte illicite, le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation, d'après les circonstances et la gravité de la faute (art. 43 CO).
De la jurisprudence relative à l'art. 49 CO dans son ancienne teneur, il découle qu'en général la gravité de l'atteinte à la personnalité et celle de la faute sont étroitement liées (voir ATF 95 II 502 consid. 12b). La faute propre du lésé n'exclut pas forcément la réparation. Celle-ci sera en revanche refusée en cas de provocation (ATF 55 II 321 consid. 3). Une grave négligence peut suffire pour justifier une réparation de cette nature, mais pas un malentendu (ATF 45 II 105). Ces principes demeurent valables malgré la nouvelle teneur de l'art. 49 al. 1 CO (voir FF 1982 II 704 ch. 272).
En l'espèce, l'issue du pourvoi sur le plan pénal implique qu'un nouveau juge va apprécier la culpabilité de la recourante à la lumière de l'erreur sur les faits (dont la cour cantonale a méconnu la portée). Cette représentation erronée des faits devrait aussi avoir des répercussions sur l'appréciation de la faute civile; on ne saurait en tout cas l'exclure d'emblée. Or, l'arrêt attaqué est muet quant à la portée de cette erreur sur le plan civil. Rien n'indique que l'autorité cantonale aurait, sur ce point, raisonné en fonction de l'erreur sur les faits. Bien que la culpabilité et la faute civile soient régies par des règles distinctes (voir art. 53 CO), un certain parallélisme existe en général entre elles; par exemple, on imagine mal, sauf exception, que la culpabilité soit jugée très légère et la faute civile très lourde. L'art. 277quater al. 2 PPF a notamment pour but d'éviter les contradictions entre le jugement des conclusions civiles et celui des conclusions pénales.
Dès lors, il faut admettre que le jugement en matière pénale peut avoir ici de l'importance sur le plan civil. Les moyens tirés d'une violation de l'art. 49 CO sont en conséquence recevables.
e) Faute d'avoir été attaqué devant l'autorité cantonale, le principe d'une réparation pour tort moral est acquis.
D'après l'argumentation présentée, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en considérant que, selon l'art. 49 al. 2 CO, l'indemnité ne peut être allouée qu'à la personne qui a subi l'atteinte illicite, à l'exclusion d'un tiers étranger au procès. Ce grief est bien fondé. Le texte clair de l'art. 49 al. 2 CO prévoit en effet que le juge peut substituer - ou ajouter - à l'allocation de l'indemnité au lésé un autre mode de réparation. Le versement d'une somme à un tiers, telle une institution de bienfaisance, ne viole nullement le droit fédéral (R. BREHM, Berner Kommentar, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Berne 1990, Art. 49 OR n. 110 p. 381). Ainsi, le pourvoi doit être admis sur ce point également.
Le nouveau juge saisi de la cause pourra condamner la recourante à verser une somme à une institution de prévoyance, à titre de réparation pour tort moral. Cela correspond à une pratique largement répandue en matière d'atteintes à l'honneur, où l'autorité de jugement s'emploie surtout - avec raison - à calmer les esprits et à trouver une issue apaisante aux conflits dont l'importance apparaît souvent très limitée une fois que les passions sont retombées. Ces considérations n'ont, semble-t-il, pas échappé au Tribunal de police.
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé. | fr | Art. 19 e art. 177 CP. Ingiuria proferita sotto l'influenza di un errore sui fatti (consid. 2).
Art. 49 cpv. 2 CO. Riparazione morale ordinata dal giudice.
Non è contrario al diritto federale il versamento di una somma non al danneggiato, bensì a un terzo (per esempio, a un'istituzione di beneficenza) (consid. 3e).
Art. 277quater cpv. 2 PP. Possibile rilevanza della decisione penale sul piano civile.
Perché la Corte di cassazione penale del Tribunale federale possa essere adita con conclusioni civili basta che una rilevanza della decisione penale sia possibile; non occorre che tale rilevanza sia necessaria (consid. 3c, d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,417 | 117 IV 276 | 117 IV 276
Sachverhalt ab Seite 276
B. ist Eigentümer des Kinos X. in Zürich. Er führte vom 9. bis 11. Dezember 1985 den Film "Sex mit Sechzehn - kann man sexbesessene Schulmädchen überhaupt in Schach halten" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 25. August 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB mit Fr. 500.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 25. August 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat den in Frage stehenden Film am 8. Februar 1991 vollständig visioniert.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen hat rein kassatorischen Charakter. Das Bundesgericht kann daher, wenn es eine Beschwerde für begründet hält, nicht selber ein materiell neues Urteil fällen, sondern nur das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 277ter BStP; BGE 108 IV 156 E. 1b). Soweit mit dem Begehren, der Beschwerdeführer sei freizusprechen, mehr verlangt wird, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht einzutreten.
2. a) Im in Frage stehenden Film - dessen Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - werden sexuelle Aktivitäten in verschiedenen Variationen gezeigt; dargestellt werden neben dem Geschlechtsverkehr in unterschiedlichen Stellungen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz hielt fest, der Film enthalte keine leinwandfüllende Abbildung von Geschlechtsteilen.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt.
b) Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen davon aus, dass der in Frage stehende Kinofilm Darstellungen enthält, die unzüchtig im Sinne der bisherigen Bundesgerichtspraxis sind (vgl. dazu insbesondere BGE 114 IV 24 E. 3a und BGE 97 IV 99 Nr. 23). Der Beschwerdeführer bemängelt diese Rechtsprechung, weil sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte in diesem Bereich geändert hätten; dies ergebe sich insbesondere aus der im Revisionsentwurf zum Sexualstrafrecht als Ersatz für Art. 204 StGB enthaltenen Bestimmung, die zweifellos in absehbarer Zeit Gesetzeskraft erlangen werde; die Strafverfolgungsbehörden der gesamten Schweiz griffen bei Sexfilmen der vorliegenden Art denn auch nicht mehr ein.
3. a) Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (BGE 109 IV 122, BGE 103 IV 97, BGE 100 Ib 386 E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. dazu BGE 116 IV 314, E. 2c zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes).
b) Art. 204 StGB soll primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung schützen (BGE 114 IV 24 /5, BGE 100 IV 236, BGE 89 IV 137). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen also nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden.
Nach der Rechtsprechung ist unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (BGE 100 IV 236, 96 IV 69, 89 IV 197/8, 87 IV 74, 86 IV 19, 83 IV 24/5, 79 IV 126/7).
In BGE 96 IV 68 E. 3 hatte das Bundesgericht in bezug auf Filme, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, erkannt, bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung seien auch die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Bei Filmvorführungen in Kinotheatern sei zu beachten, dass die Gefahr der Weiterverbreitung der Bilder an Unbefugte nicht bestehe; im Gegensatz zu allgemein zugänglichen Schriften und Bildern entfalle bei Filmvorführungen auch weitgehend die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert werde, namentlich wenn die Kinobesucher durch entsprechende Anzeigen zum voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht würden; erwachsene Personen, die unter solchen Voraussetzungen wissentlich der Vorführung eines Films mit gewagten Szenen beiwohnten, fänden sich in der Regel damit ab oder nähmen doch keinen Anstoss daran und seien infolgedessen auch weniger schutzbedürftig, so dass in derartigen Fällen die Toleranzgrenze weitergezogen werden dürfe als bei Veröffentlichungen, bei denen Möglichkeiten der Sicherung und Kontrolle fehlten. In Betracht zu ziehen sei auch die Tatsache, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich in der Vergangenheit geändert hätten; abgesehen davon, dass Sexualität in ständig steigendem Mass in den Dienst der Werbung, Anregung und Unterhaltung einbezogen werde, und sexuell betonte Darstellungen nicht mehr als ungewöhnlich empfunden würden, sei unverkennbar, dass auf dem Gebiete der Sexualmoral eine Neubesinnung im Gange sei, die sich darin auswirke, dass geschlechtliche Vorgänge offen und frei erörtert würden; diesem Wandel könne sich auch die Rechtsprechung nicht verschliessen.
Die spätere Praxis betonte dann allerdings, diese Erweiterung der Grenze des Zulässigen gelte nur für Grenzfälle (BGE 109 IV 123, BGE 100 IV 236); dass dem Wandel in der Einstellung zur Sexualität auch vom Strafrichter Rechnung zu tragen sei, besage insbesondere nicht, dass die deswegen gebotene Zurückhaltung in der Beurteilung geschlechtlicher Darstellungen soweit gehen müsse, dass in diesem Bereich praktisch überhaupt kein Raum mehr für die Anwendung von Art. 204 StGB bestehe (BGE 109 IV 123, BGE 97 IV 101).
c) Zunächst ist an der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass es bei der Frage, ob ein Gegenstand oder ein Film unzüchtig ist, auf das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers ankommt, wobei sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen ändern können. Die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen auf diesem Gebiet lassen sich allerdings nicht mit exakter Sicherheit feststellen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Meinungsumfragen dazu eher untauglich sind (vgl. BGE 103 IV 96). Demgegenüber können beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltene Grundgedanken, insbesondere wenn sie unumstritten sind, als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (BGE 51 II 427; vgl. auch BGE 110 II 296 E. 2a am Ende; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 395 zu Art. 1 ZGB mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen des Bundesgerichts).
Die Tatbestände der strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, sollen nach Ansicht des Bundesrates geändert und "den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen" und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064). Insbesondere soll zwischen weicher und harter Pornographie unterschieden werden (S. 1013). Gegenstände und Darstellungen, die weder unter die weiche noch unter die harte Pornographie fallen, sollen nur in Ausnahmefällen strafrechtlich bedeutsam sein (vgl. S. 1088 f. mit Hinweis auf BGE 96 IV 68 E. 3, BGE 100 Ib 395). Demgegenüber hält der neue Entwurf eines Art. 197 StGB (Marginale: "Pornographie"), der weitgehend dem Vorschlag der Expertenkommission, aber auch den in der Vernehmlassung erhobenen Einwendungen Rechnung trägt (S. 1089), in Ziff. 3 an einem generellen Verbot harter pornographischer Gegenstände oder Vorführungen fest, die - abschliessend aufgezählt - geschlechtliche Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbte Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben (vgl. S. 1091). Die Ziffern 1 und 2 können sich somit nur auf die übrige, weiche Pornographie beziehen. Diese darf Personen über 16 Jahren grundsätzlich zugänglich gemacht werden, sofern dies nicht über Radio oder Fernsehen geschieht und sie nicht öffentlich ausgestellt oder gezeigt oder sonst jemandem unaufgefordert angeboten wird. Vorführungen weicher Pornographie an über 16jährige erfüllen also den Tatbestand nicht, sofern sie entsprechend angekündigt werden und der Besucher damit auf den Charakter der Vorführung hingewiesen und vorbereitet wird (S. 1090 unten mit Hinweis auf BGE 96 IV 70). Gesamthaft gesehen entspricht die Vorlage den vom Bundesrat für den vorliegenden Bereich genannten drei Aufgaben des Strafrechts, welches nebst einem generellen Verbot der harten Pornographie junge Menschen vor der Wahrnehmung jeglicher pornographischer Darstellungen bewahren und verhindern soll, dass die übrige Bevölkerung gegen ihren Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird (S. 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB).
Bei den parlamentarischen Beratungen erwuchs dem neuen Art. 197 StGB sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat in den hier interessierenden Grundzügen keine Opposition (vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401-403 und 408; 1990 N 2329-2331 und 2334). Die Räte ergänzten den Antrag des Bundesrates ausdrücklich dahin, dass straflos bleibe, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweise (Ziff. 2 Abs. 2; vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401 f., 1990 N 2331: Votum Bundesrat Koller).
Zwar hat dieser Entwurf eines neuen Art. 197 StGB noch keine Gesetzeskraft. Der Umstand, dass ihm im heute interessierenden Umfang im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist - selbst von kritisch eingestellter Seite wurde Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates beantragt (Amtl.Bull. 1990 N 2329) -, ist jedoch ein überzeugender und deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (Schultz in ZSR 110/1991 S. 183).
d) In den Materialien wurde verschiedentlich auf BGE 96 IV 64 Nr. 16 Bezug genommen. An den darin enthaltenen Grundgedanken ist festzuhalten. Das Bundesgericht hatte - zu Recht, wie die Revisionsbestrebungen des Sexualstrafrechts zeigen - auf die Tatsache hingewiesen, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich ständig ändern. Die Ausführungen des Bundesrates und die Voten im Parlament zeigen, dass sexuell betonte Darstellungen (sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschreiten) nicht mehr als strafwürdig empfunden werden. Wie das Bundesgericht schon damals feststellte, kann sich auch die Rechtsprechung diesem Wandel nicht verschliessen.
Bei Kinovorführungen entfällt die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird, wenn die Kinobesucher durch einen entsprechenden Aushang im voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht werden. Der notwendige Jugendschutz kann durch eine entsprechende Zutrittskontrolle am Eingang sichergestellt werden. Es rechtfertigt sich also, bei Kinovorführungen, die diese beiden Voraussetzungen (die auch eine Grundlage des Revisionsentwurfes bilden) erfüllen, die Toleranzgrenze weiter zu ziehen, als bei für jedermann allgemein zugänglichen Veröffentlichungen (so schon BGE 96 IV 64). Nach dem Revisionsentwurf soll in Fällen weicher Pornographie denn auch ausdrücklich straflos bleiben, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen ist, als entgegen BGE 109 IV 123 auch sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB fallen muss. Bei Kinovorführungen ist dies vielmehr zu verneinen, wenn gewährleistet ist, dass der Kinobesucher im voraus über den Charakter des Films aufgeklärt wird und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt ist. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt durchaus noch Raum für die Anwendung von Art. 204 StGB. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann offenbleiben. Insbesondere muss nicht entschieden werden, ob die Grenze zwischen weicher und harter Pornographie so wie im Revisionsentwurf zu ziehen ist. Wie im folgenden darzulegen ist, kann jedenfalls die vorliegend zu beurteilende Vorführung des Films "Sex mit Sechzehn" nicht als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB eingestuft werden.
4. a) Aus den kantonalen Entscheiden ergibt sich, dass der Zutritt zum Kino X. auf über 18jährige Personen beschränkt ist. Dass die Zürcher Kinos, die sich auf Sexfilme spezialisiert haben, von aussen (wie auch in der Zeitungswerbung) deutlich als solche gekennzeichnet sind, ist gerichtsnotorisch.
b) Der Inhalt des Films erschöpft sich in der Wiedergabe von Darstellungen mehr oder weniger üblicher sexueller Handlungen, die eine weitergehende Bedeutung vermissen lassen und keinen über die Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust hinausgehenden Anspruch erheben können. Frauen lutschen am erigierten Glied des jeweiligen Geschlechtspartners, Frauen und Männer lecken die Vaginen der jeweiligen Geschlechtspartnerin. Ferner wird zum Teil in Nah-, aber nicht leinwandfüllender Aufnahme der Geschlechtsverkehr zwischen weiblichen und männlichen Partnern vollzogen. Schliesslich wird ein Akt der Selbstbefriedigung durch eine Frau vorgeführt, bevor sich diese zum Geschlechtsverkehr hingibt. Gesamthaft gesehen handelt es sich - wie auch die Visionierung durch das Bundesgericht gezeigt hat - um ein pornographisches Werk, an dem jemand durchaus dann Anstoss nehmen kann, wenn er damit ohne seinen Willen konfrontiert wird. Aufgrund der gewandelten Anschauungen ist dies bei Besuchern, die sich den Film in Kenntnis dessen ansehen, was sie erwartet, jedoch nicht der Fall, und nimmt auch der übrige Durchschnittsbürger keinen Anstoss daran, dass solche Filmvorführungen besucht werden können. In entsprechend bezeichneten Kinos verletzt dessen Vorführung an mehr als 18jährige Personen daher Art. 204 StGB nicht.
c) Wie in E. 3a dargelegt, ist "unzüchtig" ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Indem die Vorinstanz feststellte, der vorliegend zu beurteilende Film verstosse in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das massgebliche Durchschnittsempfinden in geschlechtlichen Dingen, hat sie Bundesrecht verletzt. Da dem Wandel der Anschauungen auf diesem Gebiete Rechnung zu tragen ist, kann an der bisherigen Rechtsprechung, wie dargelegt wurde, nicht mehr in allen Teilen festgehalten werden.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist der Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen. | de | Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichung, Kinovorführungen. Für Filme, die nicht unter die harte Pornographie fallen, ist die Toleranzgrenze aufgrund der gewandelten Anschauungen höher anzusetzen, sofern die Besucher im voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht werden und Jugendlichen der Zutritt untersagt ist (Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,418 | 117 IV 276 | 117 IV 276
Sachverhalt ab Seite 276
B. ist Eigentümer des Kinos X. in Zürich. Er führte vom 9. bis 11. Dezember 1985 den Film "Sex mit Sechzehn - kann man sexbesessene Schulmädchen überhaupt in Schach halten" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 25. August 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB mit Fr. 500.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 25. August 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat den in Frage stehenden Film am 8. Februar 1991 vollständig visioniert.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen hat rein kassatorischen Charakter. Das Bundesgericht kann daher, wenn es eine Beschwerde für begründet hält, nicht selber ein materiell neues Urteil fällen, sondern nur das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 277ter BStP; BGE 108 IV 156 E. 1b). Soweit mit dem Begehren, der Beschwerdeführer sei freizusprechen, mehr verlangt wird, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht einzutreten.
2. a) Im in Frage stehenden Film - dessen Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - werden sexuelle Aktivitäten in verschiedenen Variationen gezeigt; dargestellt werden neben dem Geschlechtsverkehr in unterschiedlichen Stellungen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz hielt fest, der Film enthalte keine leinwandfüllende Abbildung von Geschlechtsteilen.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt.
b) Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen davon aus, dass der in Frage stehende Kinofilm Darstellungen enthält, die unzüchtig im Sinne der bisherigen Bundesgerichtspraxis sind (vgl. dazu insbesondere BGE 114 IV 24 E. 3a und BGE 97 IV 99 Nr. 23). Der Beschwerdeführer bemängelt diese Rechtsprechung, weil sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte in diesem Bereich geändert hätten; dies ergebe sich insbesondere aus der im Revisionsentwurf zum Sexualstrafrecht als Ersatz für Art. 204 StGB enthaltenen Bestimmung, die zweifellos in absehbarer Zeit Gesetzeskraft erlangen werde; die Strafverfolgungsbehörden der gesamten Schweiz griffen bei Sexfilmen der vorliegenden Art denn auch nicht mehr ein.
3. a) Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (BGE 109 IV 122, BGE 103 IV 97, BGE 100 Ib 386 E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. dazu BGE 116 IV 314, E. 2c zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes).
b) Art. 204 StGB soll primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung schützen (BGE 114 IV 24 /5, BGE 100 IV 236, BGE 89 IV 137). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen also nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden.
Nach der Rechtsprechung ist unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (BGE 100 IV 236, 96 IV 69, 89 IV 197/8, 87 IV 74, 86 IV 19, 83 IV 24/5, 79 IV 126/7).
In BGE 96 IV 68 E. 3 hatte das Bundesgericht in bezug auf Filme, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, erkannt, bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung seien auch die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Bei Filmvorführungen in Kinotheatern sei zu beachten, dass die Gefahr der Weiterverbreitung der Bilder an Unbefugte nicht bestehe; im Gegensatz zu allgemein zugänglichen Schriften und Bildern entfalle bei Filmvorführungen auch weitgehend die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert werde, namentlich wenn die Kinobesucher durch entsprechende Anzeigen zum voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht würden; erwachsene Personen, die unter solchen Voraussetzungen wissentlich der Vorführung eines Films mit gewagten Szenen beiwohnten, fänden sich in der Regel damit ab oder nähmen doch keinen Anstoss daran und seien infolgedessen auch weniger schutzbedürftig, so dass in derartigen Fällen die Toleranzgrenze weitergezogen werden dürfe als bei Veröffentlichungen, bei denen Möglichkeiten der Sicherung und Kontrolle fehlten. In Betracht zu ziehen sei auch die Tatsache, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich in der Vergangenheit geändert hätten; abgesehen davon, dass Sexualität in ständig steigendem Mass in den Dienst der Werbung, Anregung und Unterhaltung einbezogen werde, und sexuell betonte Darstellungen nicht mehr als ungewöhnlich empfunden würden, sei unverkennbar, dass auf dem Gebiete der Sexualmoral eine Neubesinnung im Gange sei, die sich darin auswirke, dass geschlechtliche Vorgänge offen und frei erörtert würden; diesem Wandel könne sich auch die Rechtsprechung nicht verschliessen.
Die spätere Praxis betonte dann allerdings, diese Erweiterung der Grenze des Zulässigen gelte nur für Grenzfälle (BGE 109 IV 123, BGE 100 IV 236); dass dem Wandel in der Einstellung zur Sexualität auch vom Strafrichter Rechnung zu tragen sei, besage insbesondere nicht, dass die deswegen gebotene Zurückhaltung in der Beurteilung geschlechtlicher Darstellungen soweit gehen müsse, dass in diesem Bereich praktisch überhaupt kein Raum mehr für die Anwendung von Art. 204 StGB bestehe (BGE 109 IV 123, BGE 97 IV 101).
c) Zunächst ist an der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass es bei der Frage, ob ein Gegenstand oder ein Film unzüchtig ist, auf das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers ankommt, wobei sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen ändern können. Die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen auf diesem Gebiet lassen sich allerdings nicht mit exakter Sicherheit feststellen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Meinungsumfragen dazu eher untauglich sind (vgl. BGE 103 IV 96). Demgegenüber können beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltene Grundgedanken, insbesondere wenn sie unumstritten sind, als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (BGE 51 II 427; vgl. auch BGE 110 II 296 E. 2a am Ende; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 395 zu Art. 1 ZGB mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen des Bundesgerichts).
Die Tatbestände der strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, sollen nach Ansicht des Bundesrates geändert und "den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen" und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064). Insbesondere soll zwischen weicher und harter Pornographie unterschieden werden (S. 1013). Gegenstände und Darstellungen, die weder unter die weiche noch unter die harte Pornographie fallen, sollen nur in Ausnahmefällen strafrechtlich bedeutsam sein (vgl. S. 1088 f. mit Hinweis auf BGE 96 IV 68 E. 3, BGE 100 Ib 395). Demgegenüber hält der neue Entwurf eines Art. 197 StGB (Marginale: "Pornographie"), der weitgehend dem Vorschlag der Expertenkommission, aber auch den in der Vernehmlassung erhobenen Einwendungen Rechnung trägt (S. 1089), in Ziff. 3 an einem generellen Verbot harter pornographischer Gegenstände oder Vorführungen fest, die - abschliessend aufgezählt - geschlechtliche Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbte Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben (vgl. S. 1091). Die Ziffern 1 und 2 können sich somit nur auf die übrige, weiche Pornographie beziehen. Diese darf Personen über 16 Jahren grundsätzlich zugänglich gemacht werden, sofern dies nicht über Radio oder Fernsehen geschieht und sie nicht öffentlich ausgestellt oder gezeigt oder sonst jemandem unaufgefordert angeboten wird. Vorführungen weicher Pornographie an über 16jährige erfüllen also den Tatbestand nicht, sofern sie entsprechend angekündigt werden und der Besucher damit auf den Charakter der Vorführung hingewiesen und vorbereitet wird (S. 1090 unten mit Hinweis auf BGE 96 IV 70). Gesamthaft gesehen entspricht die Vorlage den vom Bundesrat für den vorliegenden Bereich genannten drei Aufgaben des Strafrechts, welches nebst einem generellen Verbot der harten Pornographie junge Menschen vor der Wahrnehmung jeglicher pornographischer Darstellungen bewahren und verhindern soll, dass die übrige Bevölkerung gegen ihren Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird (S. 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB).
Bei den parlamentarischen Beratungen erwuchs dem neuen Art. 197 StGB sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat in den hier interessierenden Grundzügen keine Opposition (vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401-403 und 408; 1990 N 2329-2331 und 2334). Die Räte ergänzten den Antrag des Bundesrates ausdrücklich dahin, dass straflos bleibe, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweise (Ziff. 2 Abs. 2; vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401 f., 1990 N 2331: Votum Bundesrat Koller).
Zwar hat dieser Entwurf eines neuen Art. 197 StGB noch keine Gesetzeskraft. Der Umstand, dass ihm im heute interessierenden Umfang im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist - selbst von kritisch eingestellter Seite wurde Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates beantragt (Amtl.Bull. 1990 N 2329) -, ist jedoch ein überzeugender und deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (Schultz in ZSR 110/1991 S. 183).
d) In den Materialien wurde verschiedentlich auf BGE 96 IV 64 Nr. 16 Bezug genommen. An den darin enthaltenen Grundgedanken ist festzuhalten. Das Bundesgericht hatte - zu Recht, wie die Revisionsbestrebungen des Sexualstrafrechts zeigen - auf die Tatsache hingewiesen, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich ständig ändern. Die Ausführungen des Bundesrates und die Voten im Parlament zeigen, dass sexuell betonte Darstellungen (sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschreiten) nicht mehr als strafwürdig empfunden werden. Wie das Bundesgericht schon damals feststellte, kann sich auch die Rechtsprechung diesem Wandel nicht verschliessen.
Bei Kinovorführungen entfällt die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird, wenn die Kinobesucher durch einen entsprechenden Aushang im voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht werden. Der notwendige Jugendschutz kann durch eine entsprechende Zutrittskontrolle am Eingang sichergestellt werden. Es rechtfertigt sich also, bei Kinovorführungen, die diese beiden Voraussetzungen (die auch eine Grundlage des Revisionsentwurfes bilden) erfüllen, die Toleranzgrenze weiter zu ziehen, als bei für jedermann allgemein zugänglichen Veröffentlichungen (so schon BGE 96 IV 64). Nach dem Revisionsentwurf soll in Fällen weicher Pornographie denn auch ausdrücklich straflos bleiben, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen ist, als entgegen BGE 109 IV 123 auch sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB fallen muss. Bei Kinovorführungen ist dies vielmehr zu verneinen, wenn gewährleistet ist, dass der Kinobesucher im voraus über den Charakter des Films aufgeklärt wird und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt ist. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt durchaus noch Raum für die Anwendung von Art. 204 StGB. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann offenbleiben. Insbesondere muss nicht entschieden werden, ob die Grenze zwischen weicher und harter Pornographie so wie im Revisionsentwurf zu ziehen ist. Wie im folgenden darzulegen ist, kann jedenfalls die vorliegend zu beurteilende Vorführung des Films "Sex mit Sechzehn" nicht als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB eingestuft werden.
4. a) Aus den kantonalen Entscheiden ergibt sich, dass der Zutritt zum Kino X. auf über 18jährige Personen beschränkt ist. Dass die Zürcher Kinos, die sich auf Sexfilme spezialisiert haben, von aussen (wie auch in der Zeitungswerbung) deutlich als solche gekennzeichnet sind, ist gerichtsnotorisch.
b) Der Inhalt des Films erschöpft sich in der Wiedergabe von Darstellungen mehr oder weniger üblicher sexueller Handlungen, die eine weitergehende Bedeutung vermissen lassen und keinen über die Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust hinausgehenden Anspruch erheben können. Frauen lutschen am erigierten Glied des jeweiligen Geschlechtspartners, Frauen und Männer lecken die Vaginen der jeweiligen Geschlechtspartnerin. Ferner wird zum Teil in Nah-, aber nicht leinwandfüllender Aufnahme der Geschlechtsverkehr zwischen weiblichen und männlichen Partnern vollzogen. Schliesslich wird ein Akt der Selbstbefriedigung durch eine Frau vorgeführt, bevor sich diese zum Geschlechtsverkehr hingibt. Gesamthaft gesehen handelt es sich - wie auch die Visionierung durch das Bundesgericht gezeigt hat - um ein pornographisches Werk, an dem jemand durchaus dann Anstoss nehmen kann, wenn er damit ohne seinen Willen konfrontiert wird. Aufgrund der gewandelten Anschauungen ist dies bei Besuchern, die sich den Film in Kenntnis dessen ansehen, was sie erwartet, jedoch nicht der Fall, und nimmt auch der übrige Durchschnittsbürger keinen Anstoss daran, dass solche Filmvorführungen besucht werden können. In entsprechend bezeichneten Kinos verletzt dessen Vorführung an mehr als 18jährige Personen daher Art. 204 StGB nicht.
c) Wie in E. 3a dargelegt, ist "unzüchtig" ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Indem die Vorinstanz feststellte, der vorliegend zu beurteilende Film verstosse in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das massgebliche Durchschnittsempfinden in geschlechtlichen Dingen, hat sie Bundesrecht verletzt. Da dem Wandel der Anschauungen auf diesem Gebiete Rechnung zu tragen ist, kann an der bisherigen Rechtsprechung, wie dargelegt wurde, nicht mehr in allen Teilen festgehalten werden.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist der Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen. | de | Art. 204 CP; publications obscènes, projections cinématographiques. Compte tenu de l'évolution des idées, le seuil de tolérance doit être plus élevé pour les films qui ne tombent pas dans la catégorie de la pornographie dure, pour autant que le spectateur ait été rendu préalablement attentif au sujet et au caractère du film et que l'accès en ait été interdit aux adolescents (changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,419 | 117 IV 276 | 117 IV 276
Sachverhalt ab Seite 276
B. ist Eigentümer des Kinos X. in Zürich. Er führte vom 9. bis 11. Dezember 1985 den Film "Sex mit Sechzehn - kann man sexbesessene Schulmädchen überhaupt in Schach halten" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 25. August 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB mit Fr. 500.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Mai 1990 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 25. August 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat den in Frage stehenden Film am 8. Februar 1991 vollständig visioniert.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen hat rein kassatorischen Charakter. Das Bundesgericht kann daher, wenn es eine Beschwerde für begründet hält, nicht selber ein materiell neues Urteil fällen, sondern nur das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 277ter BStP; BGE 108 IV 156 E. 1b). Soweit mit dem Begehren, der Beschwerdeführer sei freizusprechen, mehr verlangt wird, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht einzutreten.
2. a) Im in Frage stehenden Film - dessen Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - werden sexuelle Aktivitäten in verschiedenen Variationen gezeigt; dargestellt werden neben dem Geschlechtsverkehr in unterschiedlichen Stellungen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz hielt fest, der Film enthalte keine leinwandfüllende Abbildung von Geschlechtsteilen.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt.
b) Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen davon aus, dass der in Frage stehende Kinofilm Darstellungen enthält, die unzüchtig im Sinne der bisherigen Bundesgerichtspraxis sind (vgl. dazu insbesondere BGE 114 IV 24 E. 3a und BGE 97 IV 99 Nr. 23). Der Beschwerdeführer bemängelt diese Rechtsprechung, weil sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte in diesem Bereich geändert hätten; dies ergebe sich insbesondere aus der im Revisionsentwurf zum Sexualstrafrecht als Ersatz für Art. 204 StGB enthaltenen Bestimmung, die zweifellos in absehbarer Zeit Gesetzeskraft erlangen werde; die Strafverfolgungsbehörden der gesamten Schweiz griffen bei Sexfilmen der vorliegenden Art denn auch nicht mehr ein.
3. a) Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (BGE 109 IV 122, BGE 103 IV 97, BGE 100 Ib 386 E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. dazu BGE 116 IV 314, E. 2c zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes).
b) Art. 204 StGB soll primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung schützen (BGE 114 IV 24 /5, BGE 100 IV 236, BGE 89 IV 137). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen also nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden.
Nach der Rechtsprechung ist unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (BGE 100 IV 236, 96 IV 69, 89 IV 197/8, 87 IV 74, 86 IV 19, 83 IV 24/5, 79 IV 126/7).
In BGE 96 IV 68 E. 3 hatte das Bundesgericht in bezug auf Filme, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, erkannt, bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung seien auch die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Bei Filmvorführungen in Kinotheatern sei zu beachten, dass die Gefahr der Weiterverbreitung der Bilder an Unbefugte nicht bestehe; im Gegensatz zu allgemein zugänglichen Schriften und Bildern entfalle bei Filmvorführungen auch weitgehend die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert werde, namentlich wenn die Kinobesucher durch entsprechende Anzeigen zum voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht würden; erwachsene Personen, die unter solchen Voraussetzungen wissentlich der Vorführung eines Films mit gewagten Szenen beiwohnten, fänden sich in der Regel damit ab oder nähmen doch keinen Anstoss daran und seien infolgedessen auch weniger schutzbedürftig, so dass in derartigen Fällen die Toleranzgrenze weitergezogen werden dürfe als bei Veröffentlichungen, bei denen Möglichkeiten der Sicherung und Kontrolle fehlten. In Betracht zu ziehen sei auch die Tatsache, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich in der Vergangenheit geändert hätten; abgesehen davon, dass Sexualität in ständig steigendem Mass in den Dienst der Werbung, Anregung und Unterhaltung einbezogen werde, und sexuell betonte Darstellungen nicht mehr als ungewöhnlich empfunden würden, sei unverkennbar, dass auf dem Gebiete der Sexualmoral eine Neubesinnung im Gange sei, die sich darin auswirke, dass geschlechtliche Vorgänge offen und frei erörtert würden; diesem Wandel könne sich auch die Rechtsprechung nicht verschliessen.
Die spätere Praxis betonte dann allerdings, diese Erweiterung der Grenze des Zulässigen gelte nur für Grenzfälle (BGE 109 IV 123, BGE 100 IV 236); dass dem Wandel in der Einstellung zur Sexualität auch vom Strafrichter Rechnung zu tragen sei, besage insbesondere nicht, dass die deswegen gebotene Zurückhaltung in der Beurteilung geschlechtlicher Darstellungen soweit gehen müsse, dass in diesem Bereich praktisch überhaupt kein Raum mehr für die Anwendung von Art. 204 StGB bestehe (BGE 109 IV 123, BGE 97 IV 101).
c) Zunächst ist an der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung festzuhalten, dass es bei der Frage, ob ein Gegenstand oder ein Film unzüchtig ist, auf das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers ankommt, wobei sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen ändern können. Die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen auf diesem Gebiet lassen sich allerdings nicht mit exakter Sicherheit feststellen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Meinungsumfragen dazu eher untauglich sind (vgl. BGE 103 IV 96). Demgegenüber können beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltene Grundgedanken, insbesondere wenn sie unumstritten sind, als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (BGE 51 II 427; vgl. auch BGE 110 II 296 E. 2a am Ende; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Einleitungsband, N 395 zu Art. 1 ZGB mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen des Bundesgerichts).
Die Tatbestände der strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, sollen nach Ansicht des Bundesrates geändert und "den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen" und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064). Insbesondere soll zwischen weicher und harter Pornographie unterschieden werden (S. 1013). Gegenstände und Darstellungen, die weder unter die weiche noch unter die harte Pornographie fallen, sollen nur in Ausnahmefällen strafrechtlich bedeutsam sein (vgl. S. 1088 f. mit Hinweis auf BGE 96 IV 68 E. 3, BGE 100 Ib 395). Demgegenüber hält der neue Entwurf eines Art. 197 StGB (Marginale: "Pornographie"), der weitgehend dem Vorschlag der Expertenkommission, aber auch den in der Vernehmlassung erhobenen Einwendungen Rechnung trägt (S. 1089), in Ziff. 3 an einem generellen Verbot harter pornographischer Gegenstände oder Vorführungen fest, die - abschliessend aufgezählt - geschlechtliche Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbte Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben (vgl. S. 1091). Die Ziffern 1 und 2 können sich somit nur auf die übrige, weiche Pornographie beziehen. Diese darf Personen über 16 Jahren grundsätzlich zugänglich gemacht werden, sofern dies nicht über Radio oder Fernsehen geschieht und sie nicht öffentlich ausgestellt oder gezeigt oder sonst jemandem unaufgefordert angeboten wird. Vorführungen weicher Pornographie an über 16jährige erfüllen also den Tatbestand nicht, sofern sie entsprechend angekündigt werden und der Besucher damit auf den Charakter der Vorführung hingewiesen und vorbereitet wird (S. 1090 unten mit Hinweis auf BGE 96 IV 70). Gesamthaft gesehen entspricht die Vorlage den vom Bundesrat für den vorliegenden Bereich genannten drei Aufgaben des Strafrechts, welches nebst einem generellen Verbot der harten Pornographie junge Menschen vor der Wahrnehmung jeglicher pornographischer Darstellungen bewahren und verhindern soll, dass die übrige Bevölkerung gegen ihren Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird (S. 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB).
Bei den parlamentarischen Beratungen erwuchs dem neuen Art. 197 StGB sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat in den hier interessierenden Grundzügen keine Opposition (vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401-403 und 408; 1990 N 2329-2331 und 2334). Die Räte ergänzten den Antrag des Bundesrates ausdrücklich dahin, dass straflos bleibe, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweise (Ziff. 2 Abs. 2; vgl. Amtl.Bull. 1987 S 401 f., 1990 N 2331: Votum Bundesrat Koller).
Zwar hat dieser Entwurf eines neuen Art. 197 StGB noch keine Gesetzeskraft. Der Umstand, dass ihm im heute interessierenden Umfang im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist - selbst von kritisch eingestellter Seite wurde Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates beantragt (Amtl.Bull. 1990 N 2329) -, ist jedoch ein überzeugender und deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (Schultz in ZSR 110/1991 S. 183).
d) In den Materialien wurde verschiedentlich auf BGE 96 IV 64 Nr. 16 Bezug genommen. An den darin enthaltenen Grundgedanken ist festzuhalten. Das Bundesgericht hatte - zu Recht, wie die Revisionsbestrebungen des Sexualstrafrechts zeigen - auf die Tatsache hingewiesen, dass die zeitbedingten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sich ständig ändern. Die Ausführungen des Bundesrates und die Voten im Parlament zeigen, dass sexuell betonte Darstellungen (sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschreiten) nicht mehr als strafwürdig empfunden werden. Wie das Bundesgericht schon damals feststellte, kann sich auch die Rechtsprechung diesem Wandel nicht verschliessen.
Bei Kinovorführungen entfällt die Gefahr, dass das Publikum gegen seinen Willen mit Darstellungen sexuellen Inhalts konfrontiert wird, wenn die Kinobesucher durch einen entsprechenden Aushang im voraus auf Gegenstand und Charakter des Films aufmerksam gemacht werden. Der notwendige Jugendschutz kann durch eine entsprechende Zutrittskontrolle am Eingang sichergestellt werden. Es rechtfertigt sich also, bei Kinovorführungen, die diese beiden Voraussetzungen (die auch eine Grundlage des Revisionsentwurfes bilden) erfüllen, die Toleranzgrenze weiter zu ziehen, als bei für jedermann allgemein zugänglichen Veröffentlichungen (so schon BGE 96 IV 64). Nach dem Revisionsentwurf soll in Fällen weicher Pornographie denn auch ausdrücklich straflos bleiben, wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen ist, als entgegen BGE 109 IV 123 auch sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB fallen muss. Bei Kinovorführungen ist dies vielmehr zu verneinen, wenn gewährleistet ist, dass der Kinobesucher im voraus über den Charakter des Films aufgeklärt wird und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt ist. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt durchaus noch Raum für die Anwendung von Art. 204 StGB. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann offenbleiben. Insbesondere muss nicht entschieden werden, ob die Grenze zwischen weicher und harter Pornographie so wie im Revisionsentwurf zu ziehen ist. Wie im folgenden darzulegen ist, kann jedenfalls die vorliegend zu beurteilende Vorführung des Films "Sex mit Sechzehn" nicht als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB eingestuft werden.
4. a) Aus den kantonalen Entscheiden ergibt sich, dass der Zutritt zum Kino X. auf über 18jährige Personen beschränkt ist. Dass die Zürcher Kinos, die sich auf Sexfilme spezialisiert haben, von aussen (wie auch in der Zeitungswerbung) deutlich als solche gekennzeichnet sind, ist gerichtsnotorisch.
b) Der Inhalt des Films erschöpft sich in der Wiedergabe von Darstellungen mehr oder weniger üblicher sexueller Handlungen, die eine weitergehende Bedeutung vermissen lassen und keinen über die Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust hinausgehenden Anspruch erheben können. Frauen lutschen am erigierten Glied des jeweiligen Geschlechtspartners, Frauen und Männer lecken die Vaginen der jeweiligen Geschlechtspartnerin. Ferner wird zum Teil in Nah-, aber nicht leinwandfüllender Aufnahme der Geschlechtsverkehr zwischen weiblichen und männlichen Partnern vollzogen. Schliesslich wird ein Akt der Selbstbefriedigung durch eine Frau vorgeführt, bevor sich diese zum Geschlechtsverkehr hingibt. Gesamthaft gesehen handelt es sich - wie auch die Visionierung durch das Bundesgericht gezeigt hat - um ein pornographisches Werk, an dem jemand durchaus dann Anstoss nehmen kann, wenn er damit ohne seinen Willen konfrontiert wird. Aufgrund der gewandelten Anschauungen ist dies bei Besuchern, die sich den Film in Kenntnis dessen ansehen, was sie erwartet, jedoch nicht der Fall, und nimmt auch der übrige Durchschnittsbürger keinen Anstoss daran, dass solche Filmvorführungen besucht werden können. In entsprechend bezeichneten Kinos verletzt dessen Vorführung an mehr als 18jährige Personen daher Art. 204 StGB nicht.
c) Wie in E. 3a dargelegt, ist "unzüchtig" ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Indem die Vorinstanz feststellte, der vorliegend zu beurteilende Film verstosse in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das massgebliche Durchschnittsempfinden in geschlechtlichen Dingen, hat sie Bundesrecht verletzt. Da dem Wandel der Anschauungen auf diesem Gebiete Rechnung zu tragen ist, kann an der bisherigen Rechtsprechung, wie dargelegt wurde, nicht mehr in allen Teilen festgehalten werden.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist der Beschwerdeführer angemessen zu entschädigen. | de | Art. 204 CP; pubblicazioni oscene, proiezioni cinematografiche. Tenuto conto dell'evoluzione delle idee, la soglia della tolleranza dev'essere elevata per i film che non rientrano nella categoria della pornografia dura, sempreché lo spettatore sia stato reso previamente edotto del carattere del film e che ne sia stato vietato l'accesso agli adolescenti (cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,420 | 117 IV 283 | 117 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
O. ist Eigentümer des Kinos Y. in Zürich. Er führte am 29. Januar 1985 den Film "Little Girls Lost" und am 18. April 1985 den Film "Motel Sex Room Service" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 17. Februar 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB mit Fr. 2'000.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. April 1990 ab.
O. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 17. Februar 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat die in Frage stehenden beiden Filme am 8. Februar 1991 teilweise visioniert. In bezug auf den Film "Motel Sex Room Service" weist er die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In beiden in Frage stehenden Filmen - deren Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - wird der heterosexuelle Geschlechtsverkehr zwischen mehreren, zum Teil wechselnden Personen in verschiedenen Stellungen gezeigt, wobei der Film "Motel Sex Room Service" Gruppensex-Szenen enthält. Dargestellt werden in beiden Filmen im übrigen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz liess offen, ob Geschlechtsteile oder geschlechtliche Handlungen in Grossaufnahme zu sehen sind.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt. Der Film "Motel Sex Room Service" enthält allerdings eine Szene, in der - nach der Darstellung des Bezirksgerichtes - "eine Frau von ihrem Ehemann in der Küche vergewaltigt wird".
4. c) ... Auch dieser, durch das Bundesgericht ebenfalls visionierte Film stellt auf weite Strecken zwar ein pornographisches Werk dar, an dem bei Vorführung an entsprechend vorbereitete Besucher im Alter über 18 Jahre der Durchschnittsbürger aufgrund der gewandelten Anschauungen aber keinen Anstoss nimmt. Die geschilderte Szene in der Küche, die im kantonalen Verfahren zu Recht als eine Vergewaltigung bezeichnet wurde, verletzt hingegen auch unter den gegebenen Voraussetzungen der Vorführung das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Es wird die Gewaltanwendung gegenüber einer Frau gezeigt und diese zudem in einer Art und Weise thematisiert, die durch ihre Verharmlosung die Frau erniedrigt sowie infolge der Andeutungen, die Anwendung von Gewalt steigere das Lustempfinden, abzulehnen ist. Solche Darstellungen verstossen auch nach der geänderten Rechtsprechung in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsempfinden, so dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht nicht verletzt, als der Beschwerdeführer wegen der Vorführung des Films "Motel Sex Room Service" der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB schuldig befunden wurde. | de | Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichungen. Die Darstellung einer Vergewaltigung in einem pornographischen Erzeugnis verletzt Art. 204 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,421 | 117 IV 283 | 117 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
O. ist Eigentümer des Kinos Y. in Zürich. Er führte am 29. Januar 1985 den Film "Little Girls Lost" und am 18. April 1985 den Film "Motel Sex Room Service" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 17. Februar 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB mit Fr. 2'000.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. April 1990 ab.
O. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 17. Februar 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat die in Frage stehenden beiden Filme am 8. Februar 1991 teilweise visioniert. In bezug auf den Film "Motel Sex Room Service" weist er die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In beiden in Frage stehenden Filmen - deren Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - wird der heterosexuelle Geschlechtsverkehr zwischen mehreren, zum Teil wechselnden Personen in verschiedenen Stellungen gezeigt, wobei der Film "Motel Sex Room Service" Gruppensex-Szenen enthält. Dargestellt werden in beiden Filmen im übrigen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz liess offen, ob Geschlechtsteile oder geschlechtliche Handlungen in Grossaufnahme zu sehen sind.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt. Der Film "Motel Sex Room Service" enthält allerdings eine Szene, in der - nach der Darstellung des Bezirksgerichtes - "eine Frau von ihrem Ehemann in der Küche vergewaltigt wird".
4. c) ... Auch dieser, durch das Bundesgericht ebenfalls visionierte Film stellt auf weite Strecken zwar ein pornographisches Werk dar, an dem bei Vorführung an entsprechend vorbereitete Besucher im Alter über 18 Jahre der Durchschnittsbürger aufgrund der gewandelten Anschauungen aber keinen Anstoss nimmt. Die geschilderte Szene in der Küche, die im kantonalen Verfahren zu Recht als eine Vergewaltigung bezeichnet wurde, verletzt hingegen auch unter den gegebenen Voraussetzungen der Vorführung das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Es wird die Gewaltanwendung gegenüber einer Frau gezeigt und diese zudem in einer Art und Weise thematisiert, die durch ihre Verharmlosung die Frau erniedrigt sowie infolge der Andeutungen, die Anwendung von Gewalt steigere das Lustempfinden, abzulehnen ist. Solche Darstellungen verstossen auch nach der geänderten Rechtsprechung in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsempfinden, so dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht nicht verletzt, als der Beschwerdeführer wegen der Vorführung des Films "Motel Sex Room Service" der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB schuldig befunden wurde. | de | Art. 204 CP; publications obscènes. La représentation d'un viol dans une oeuvre pornographique est contraire à l'art. 204 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,422 | 117 IV 283 | 117 IV 283
Sachverhalt ab Seite 283
O. ist Eigentümer des Kinos Y. in Zürich. Er führte am 29. Januar 1985 den Film "Little Girls Lost" und am 18. April 1985 den Film "Motel Sex Room Service" einem mit Ausnahme der Altersgrenze von 18 Jahren nicht beschränkten Zuschauerkreis vor.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich büsste ihn am 17. Februar 1989 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB mit Fr. 2'000.--. Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. April 1990 ab.
O. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 17. Februar 1989 sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
Der Kassationshof des Bundesgerichtes hat die in Frage stehenden beiden Filme am 8. Februar 1991 teilweise visioniert. In bezug auf den Film "Motel Sex Room Service" weist er die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In beiden in Frage stehenden Filmen - deren Handlung im wesentlichen nur der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient - wird der heterosexuelle Geschlechtsverkehr zwischen mehreren, zum Teil wechselnden Personen in verschiedenen Stellungen gezeigt, wobei der Film "Motel Sex Room Service" Gruppensex-Szenen enthält. Dargestellt werden in beiden Filmen im übrigen insbesondere auch Fellatio und Cunnilingus. Ejakulationen werden nicht gezeigt. Die Vorinstanz liess offen, ob Geschlechtsteile oder geschlechtliche Handlungen in Grossaufnahme zu sehen sind.
Sadistische, masochistische oder sonst brutale oder abartige Sexualpraktiken (z.B. mit Kindern, Tieren, Ausscheidungen etc.) werden nicht dargestellt. Der Film "Motel Sex Room Service" enthält allerdings eine Szene, in der - nach der Darstellung des Bezirksgerichtes - "eine Frau von ihrem Ehemann in der Küche vergewaltigt wird".
4. c) ... Auch dieser, durch das Bundesgericht ebenfalls visionierte Film stellt auf weite Strecken zwar ein pornographisches Werk dar, an dem bei Vorführung an entsprechend vorbereitete Besucher im Alter über 18 Jahre der Durchschnittsbürger aufgrund der gewandelten Anschauungen aber keinen Anstoss nimmt. Die geschilderte Szene in der Küche, die im kantonalen Verfahren zu Recht als eine Vergewaltigung bezeichnet wurde, verletzt hingegen auch unter den gegebenen Voraussetzungen der Vorführung das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Es wird die Gewaltanwendung gegenüber einer Frau gezeigt und diese zudem in einer Art und Weise thematisiert, die durch ihre Verharmlosung die Frau erniedrigt sowie infolge der Andeutungen, die Anwendung von Gewalt steigere das Lustempfinden, abzulehnen ist. Solche Darstellungen verstossen auch nach der geänderten Rechtsprechung in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsempfinden, so dass das angefochtene Urteil insoweit Bundesrecht nicht verletzt, als der Beschwerdeführer wegen der Vorführung des Films "Motel Sex Room Service" der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB schuldig befunden wurde. | de | Art. 204 CP; pubblicazioni oscene. La rappresentazione di una violenza carnale in un film pornografico è contraria all'art. 204 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,423 | 117 IV 285 | 117 IV 285
Sachverhalt ab Seite 285
L. a volontairement mis le feu dans les combles de cinq immeubles locatifs qu'il savait habités; dans cinq autres cas semblables, le feu qu'il a allumé n'a pas provoqué d'incendie.
Condamné à six ans de réclusion, L. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Son pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 221 al. 1 CP, celui qui, intentionnellement, aura causé un incendie et aura ainsi porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif sera puni de la réclusion.
L'article 221 al. 2 CP prévoit que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
La notion d'incendie, contenue à l'article 221 CP, vise un feu d'une telle ampleur qu'il ne peut plus être éteint par celui qui l'a allumé (ATF 107 IV 182 consid. 2a, ATF 105 IV 129 consid. 1a); savoir si le feu a pris une telle importance relève des constatations de fait (ATF 105 IV 130 consid. 1b). Si l'auteur a voulu - au moins sous la forme du dol éventuel - causer un incendie au sens de l'article 221 CP, mais que le feu n'a pas pris une ampleur suffisante, cela ne signifie pas que l'acte n'est pas punissable, mais seulement que l'infraction n'est pas consommée; le cas doit alors être analysé à la lumière des articles 21 à 23 CP, qui régissent la punissabilité des infractions dont la réalisation a été commencée, sans qu'elle soit consommée; le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relève de l'établissement des faits (ATF 115 IV 223 consid. 1).
Pour que l'infraction prévue par l'art. 221 al. 1 CP soit réalisée, il ne suffit pas que l'auteur ait intentionnellement causé un incendie; cette disposition prévoit en effet un élément supplémentaire sous une forme alternative: soit l'auteur a causé ainsi un préjudice à autrui, soit il a fait naître un danger collectif (voir ATF 105 IV 131 consid. 2, ATF 85 IV 131 consid. 1). La notion de danger collectif vise de manière générale une mise en péril, même relativement indéterminée au moment de l'acte, de n'importe quel bien juridiquement protégé, et non pas spécifiquement de la personne humaine (ATF 85 IV 132 consid. 1). En revanche, si l'auteur a voulu ou accepté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, par exemple les habitants de l'immeuble où il boute le feu, il faut appliquer l'article 221 al. 2 CP (ATF 85 IV 132 consid. 1). Déterminer ce que l'auteur sait, envisage ou ignore, ce qu'il veut, accepte ou refuse relève des constatations de fait (cf. notamment ATF 105 IV 131 consid. 3 et 4, ATF 85 IV 133 consid. 2; ATF 110 IV 76 consid. 1b, ATF 107 IV 192 consid. 5, ATF 100 IV 221 consid. 2, 237 consid. 4). Si l'auteur a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" au sens de l'art. 221 al. 2 CP (ATF 105 IV 132). Les mobiles qui ont amené l'auteur à agir de cette manière sont sans pertinence pour la qualification de l'infraction (ATF 85 IV 132 consid. 1). | fr | Art. 221 StGB; Brandstiftung. Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Begriff der Feuersbrunst und zu den Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 221 Abs. 2 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,424 | 117 IV 285 | 117 IV 285
Sachverhalt ab Seite 285
L. a volontairement mis le feu dans les combles de cinq immeubles locatifs qu'il savait habités; dans cinq autres cas semblables, le feu qu'il a allumé n'a pas provoqué d'incendie.
Condamné à six ans de réclusion, L. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Son pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 221 al. 1 CP, celui qui, intentionnellement, aura causé un incendie et aura ainsi porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif sera puni de la réclusion.
L'article 221 al. 2 CP prévoit que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
La notion d'incendie, contenue à l'article 221 CP, vise un feu d'une telle ampleur qu'il ne peut plus être éteint par celui qui l'a allumé (ATF 107 IV 182 consid. 2a, ATF 105 IV 129 consid. 1a); savoir si le feu a pris une telle importance relève des constatations de fait (ATF 105 IV 130 consid. 1b). Si l'auteur a voulu - au moins sous la forme du dol éventuel - causer un incendie au sens de l'article 221 CP, mais que le feu n'a pas pris une ampleur suffisante, cela ne signifie pas que l'acte n'est pas punissable, mais seulement que l'infraction n'est pas consommée; le cas doit alors être analysé à la lumière des articles 21 à 23 CP, qui régissent la punissabilité des infractions dont la réalisation a été commencée, sans qu'elle soit consommée; le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relève de l'établissement des faits (ATF 115 IV 223 consid. 1).
Pour que l'infraction prévue par l'art. 221 al. 1 CP soit réalisée, il ne suffit pas que l'auteur ait intentionnellement causé un incendie; cette disposition prévoit en effet un élément supplémentaire sous une forme alternative: soit l'auteur a causé ainsi un préjudice à autrui, soit il a fait naître un danger collectif (voir ATF 105 IV 131 consid. 2, ATF 85 IV 131 consid. 1). La notion de danger collectif vise de manière générale une mise en péril, même relativement indéterminée au moment de l'acte, de n'importe quel bien juridiquement protégé, et non pas spécifiquement de la personne humaine (ATF 85 IV 132 consid. 1). En revanche, si l'auteur a voulu ou accepté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, par exemple les habitants de l'immeuble où il boute le feu, il faut appliquer l'article 221 al. 2 CP (ATF 85 IV 132 consid. 1). Déterminer ce que l'auteur sait, envisage ou ignore, ce qu'il veut, accepte ou refuse relève des constatations de fait (cf. notamment ATF 105 IV 131 consid. 3 et 4, ATF 85 IV 133 consid. 2; ATF 110 IV 76 consid. 1b, ATF 107 IV 192 consid. 5, ATF 100 IV 221 consid. 2, 237 consid. 4). Si l'auteur a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" au sens de l'art. 221 al. 2 CP (ATF 105 IV 132). Les mobiles qui ont amené l'auteur à agir de cette manière sont sans pertinence pour la qualification de l'infraction (ATF 85 IV 132 consid. 1). | fr | Art. 221 CP; incendie intentionnel. Rappel de la jurisprudence relative à la notion d'incendie et aux conditions d'application de l'art. 221 al. 2 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,425 | 117 IV 285 | 117 IV 285
Sachverhalt ab Seite 285
L. a volontairement mis le feu dans les combles de cinq immeubles locatifs qu'il savait habités; dans cinq autres cas semblables, le feu qu'il a allumé n'a pas provoqué d'incendie.
Condamné à six ans de réclusion, L. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral. Son pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 221 al. 1 CP, celui qui, intentionnellement, aura causé un incendie et aura ainsi porté préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif sera puni de la réclusion.
L'article 221 al. 2 CP prévoit que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes.
La notion d'incendie, contenue à l'article 221 CP, vise un feu d'une telle ampleur qu'il ne peut plus être éteint par celui qui l'a allumé (ATF 107 IV 182 consid. 2a, ATF 105 IV 129 consid. 1a); savoir si le feu a pris une telle importance relève des constatations de fait (ATF 105 IV 130 consid. 1b). Si l'auteur a voulu - au moins sous la forme du dol éventuel - causer un incendie au sens de l'article 221 CP, mais que le feu n'a pas pris une ampleur suffisante, cela ne signifie pas que l'acte n'est pas punissable, mais seulement que l'infraction n'est pas consommée; le cas doit alors être analysé à la lumière des articles 21 à 23 CP, qui régissent la punissabilité des infractions dont la réalisation a été commencée, sans qu'elle soit consommée; le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relève de l'établissement des faits (ATF 115 IV 223 consid. 1).
Pour que l'infraction prévue par l'art. 221 al. 1 CP soit réalisée, il ne suffit pas que l'auteur ait intentionnellement causé un incendie; cette disposition prévoit en effet un élément supplémentaire sous une forme alternative: soit l'auteur a causé ainsi un préjudice à autrui, soit il a fait naître un danger collectif (voir ATF 105 IV 131 consid. 2, ATF 85 IV 131 consid. 1). La notion de danger collectif vise de manière générale une mise en péril, même relativement indéterminée au moment de l'acte, de n'importe quel bien juridiquement protégé, et non pas spécifiquement de la personne humaine (ATF 85 IV 132 consid. 1). En revanche, si l'auteur a voulu ou accepté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, par exemple les habitants de l'immeuble où il boute le feu, il faut appliquer l'article 221 al. 2 CP (ATF 85 IV 132 consid. 1). Déterminer ce que l'auteur sait, envisage ou ignore, ce qu'il veut, accepte ou refuse relève des constatations de fait (cf. notamment ATF 105 IV 131 consid. 3 et 4, ATF 85 IV 133 consid. 2; ATF 110 IV 76 consid. 1b, ATF 107 IV 192 consid. 5, ATF 100 IV 221 consid. 2, 237 consid. 4). Si l'auteur a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" au sens de l'art. 221 al. 2 CP (ATF 105 IV 132). Les mobiles qui ont amené l'auteur à agir de cette manière sont sans pertinence pour la qualification de l'infraction (ATF 85 IV 132 consid. 1). | fr | Art. 221 CP; incendio intenzionale. Sintesi della giurisprudenza relativa alla nozione d'incendio e alle condizioni di applicazione dell'art. 221 cpv. 2 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,426 | 117 IV 286 | 117 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
S. war vom 1. Juli 1971 bis April 1980 Adjunkt und Stellvertreter des Staatskassenverwalters des Kantons X. Im Zuge einer Reorganisation des Finanzdepartements wurde er im Jahre 1980 hauptverantwortlicher Staatsbuchhalter. Sein Aufgabenbereich umfasste unter anderem die Liquiditätsplanung sowie die Geldanlage und -beschaffung. Im Bereich der Geldanlagen und -aufnahmen arbeitete S. vor allem mit der in Genf domizilierten Broker-Firma C. SA zusammen. Diese Firma gehörte dem Alleinaktionär L., der gleichzeitig Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer war. Mit L. und der Firma C. SA unterhielt S. auch private geschäftliche Beziehungen. Die einzelnen Anklagevorwürfe, soweit sie für das vorliegende Verfahren erheblich sind, ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Das Kantonsgericht X. verurteilte S. am 19./21. März 1990 zweitinstanzlich wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, wiederholter Urkundenfälschung im Amt, wiederholten Betrugs sowie fortgesetzten Sich-bestechen-Lassens zu einer Gefängnisstrafe von zwanzig Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, seine Verurteilung aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht Idealkonkurrenz zwischen Art. 314 und Art. 315 StGB angenommen. Bei einer Verurteilung wegen ungetreuer Amtsführung müsse eine Verurteilung wegen passiver Bestechung entfallen.
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es bei den Bestechungstatbeständen um die Wahrung der Sachlichkeit und Objektivität des amtlichen Handelns, die in Frage gestellt seien, wenn sich ein Amtsträger als käuflich erweise. Geschütztes Rechtsgut sei also auch das Vertrauen des Bürgers in die Pflichttreue des Amtsträgers. Art. 314 StGB schütze demgegenüber lediglich die vom betreffenden Beamten zu wahrenden öffentlichen Interessen.
b) Der Unrechtsgehalt der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB liegt in der Schädigung des Staates; in der Regel handelt es sich um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Staatswesens. Demgegenüber liegt die Tathandlung des Grundtatbestandes der passiven Bestechung gemäss Art. 315 StGB im Fordern, Annehmen oder in der Zusicherung eines dem Täter nicht gebührenden Vorteils. Die Begehung einer pflichtwidrigen Amtshandlung ist nicht Tatbestandsmerkmal; erforderlich ist einzig, dass die Tat im Hinblick auf eine künftige pflichtwidrige Amtshandlung begangen wird. Dies zeigt, dass weder der Unrechtsgehalt von Art. 314 in demjenigen von Art. 315 Abs. 1 aufgeht noch umgekehrt. Für die Konkurrenz von Art. 314 mit Art. 315 Abs. 1 StGB ist deshalb überschneidende (BGE 113 IV 67; BGE 116 IV 385) Idealkonkurrenz anzunehmen (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 342; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 760; abweichend THORMANN/VON OVERBECK, Art. 315 N 12).
c) Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zwischen dem qualifizierten Tatbestand von Art. 315 Abs. 2 und Art. 314 StGB. Denn die Qualifikation erfolgt gerade deswegen, weil der Täter überdies aufgrund der Bestechung die Amtspflicht verletzt hat. Zwar erfordert der Wortlaut nicht, dass die Amtspflichtverletzung zu einer Schädigung der zu wahrenden öffentlichen Interessen führt. In der Regel wird dies jedoch der Fall sein. Berücksichtigt man, dass nach der Rechtsprechung für die Erfüllung von Art. 314 StGB auch ein ideeller Schaden genügt (BGE 114 IV 135 f. E. 1b), dann spricht dies dafür, dass mit der Bestrafung aufgrund von Art. 315 Abs. 2 auch der Unrechtsgehalt der in der Regel damit konkurrierenden ungetreuen Amtsführung abgegolten ist. Ein Gesichtspunkt dafür ist auch der erhöhte Strafrahmen von Art. 315 Abs. 2 StGB. Allerdings ist die zwingende Bussenandrohung gemäss Art. 314 Satz 2 StGB in Anwendung des Grundsatzes der Sperrwirkung des milderen Gesetzes zu beachten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 428, N 12).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als begründet.
5. a) Mit einer Sammelzahlungsanweisung vom 7. Februar 1985 überwies der Beschwerdeführer auf das private Postcheckkonto von L. einen Betrag von Fr. 187'500.--. Gemäss Zahlungsanweisung handelte es sich dabei um "Kursdifferenzen/Courtagen" für drei verschiedene Geschäfte. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die darin enthaltene Courtage von Fr. 62'500.-- überwiesen wurde, obwohl, wie der Beschwerdeführer wusste, L. für den zugrundeliegenden Vertrag keine Vermittlerdienste geleistet hatte. Der Beschwerdeführer habe durch Vorlage der Zahlungsanweisung den Vorsteher des Finanzdepartementes über das Bestehen einer Zahlungspflicht getäuscht und ihn damit zu einer Vermögensverfügung zu Lasten des Kantons veranlasst, wodurch diesem ein Schaden in Höhe von Fr. 62'500.-- entstanden sei. Der Beschwerdeführer habe arglistig gehandelt. Denn es habe zu seinen ständigen Aufgaben gehört, Zahlungsanweisungen, unter anderem eben auch für die Courtagezahlungen, zusammenzustellen und diese dann dem Departementsvorsteher zur Unterschrift vorzulegen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit sei ihm bekannt gewesen, dass der Departementschef die vorgelegten Zahlungsanweisungen nicht auf ihre materielle Richtigkeit hin überprüfte; auch der Finanzkontrolle sei eine lückenlose Kontrolle aller Zahlungen nicht möglich. Angesichts der besonderen Vertrauensstellung, die der Beschwerdeführer als Staatsbuchhalter innegehabt habe, wie auch aufgrund der Unmöglichkeit, die materielle Richtigkeit aller Zahlungen zu kontrollieren, sei die Arglist zu bejahen.
Für eine weitere Zahlungsanweisung vom 18. April 1985 kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe L. erneut Fr. 62'500.-- überweisen lassen für einen Betrag, der ohne Vermittlungsbemühungen der C. SA oder von L. zustandegekommen sei. Betrug sei deshalb aus den gleichen Gründen wie im vorhergehenden Fall zu bejahen.
b) Die Qualifizierung dieser beiden Sachverhalte als Betrug verletzt Bundesrecht nicht. Insbesondere ist die Arglist aus dem von der Vorinstanz genannten Gründen zu bejahen. (...)
6. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die beiden soeben erörterten Zahlungsanweisungen auch wegen Urkundenfälschung im Amt. Der Beschwerdeführer habe in seiner Eigenschaft als Beamter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet (Falschbeurkundung im Amt).
Gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB machen sich Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens strafbar, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen. Die Vorinstanz geht davon aus, die Staatsbuchhaltung sei einer kaufmännischen Buchhaltung gleichzustellen. Zu den Belegen, welche am Urkundencharakter der Buchhaltung teilhaben, gehörten zweifellos auch die vom Beschwerdeführer erstellten Zahlungsanweisungen. Diese bildeten nicht nur Voraussetzung für den Vollzug sämtlicher Zahlungen; vielmehr seien sie auch jene Belege, mit welchen die bezahlten Courtagen frankenmässig erfasst und zu jedem späteren Zeitpunkt wieder ermittelt und nachgewiesen werden könnten. Es handle sich somit um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung. Die Urkundenqualität sei deshalb zu bejahen. Indem der Beschwerdeführer in diesen beiden Zahlungsanweisungen wahrheitswidrig eine Pflicht zur Zahlung von Courtagen festgehalten habe, habe er eine unwahre Urkunde hergestellt. Unwahr sei dabei nicht nur die Zahlungsanweisung selbst geworden, sondern mit der Zahlung und Verbuchung auch die entsprechenden Konti der Staatsbuchhaltung.
b) Nach der neueren Rechtsprechung zur privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB liegt die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann vor, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie vor allem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 117 IV 35). Überträgt man diesen Gesichtspunkt auf die Auslegung von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, so könnte man aufgrund der Tatsache, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitzt, die Anwendung von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Erwägung ziehen. Gegen diese generelle Annahme bestehen jedoch erhebliche Bedenken, wie STRATENWERTH zum Problem interner Dienstrapporte (ZStR 81/1968, 198 ff.) in Abweichung von BGE 93 IV 55 f. dargelegt hat.
Die Vorinstanz will denn auch nicht auf diesen Gesichtspunkt abstellen, sondern darauf, dass die Zahlungsanweisungen in die Staatsbuchhaltung eingegangen sind. Sie stellt dabei für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es sich bei den fraglichen Zahlungsanweisungen um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung handelt.
Die Lehre geht davon aus, dass die Tathandlung der Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 derjenigen der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB entspreche (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 347 N 8 f.). Deshalb ist auch hier zwischen der blossen schriftlichen Lüge und der eigentlichen Falschbeurkundung zu unterscheiden.
c) Die Frage, wo die Grenzziehung insoweit zu ziehen ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn der Vorgang der Beurkundung im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt zumindest eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese könnte vorliegend nur darin liegen, dass der Beschwerdeführer zweimal in Zahlungsanweisungen Beträge aufgenommen hat, die der Kanton nicht schuldete. Eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, der Beschwerdeführer bestätige hiermit, dass der Kanton diese beiden Beträge schulde, kann in einer (Sammel-)Zahlungsanweisung nicht liegen. Dass er anderweitig eine solche Erklärung abgegeben habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Zahlungsanweisung lediglich ein Verfügungs-, nicht aber ein Verpflichtungsgeschäft darstellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich deshalb insoweit als begründet. | de | Art. 314 und Art. 315 StGB; Konkurrenzen. Zwischen den Tatbeständen der ungetreuen Amtsführung und der passiven Bestechung gemäss Art. 315 Abs. 1 StGB besteht überschneidende Idealkonkurrenz (E. 4b). Im Verhältnis zu Art. 315 Abs. 2 jedoch ist unechte Konkurrenz anzunehmen (E. 4c).
Art. 317 StGB; Urkundenfälschung im Amt.
Die Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn ein Staatsbuchhalter vom Kanton nicht geschuldete Beträge in eine kantonale (Sammel)-Zahlungsanweisung aufnimmt (E. 6c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,427 | 117 IV 286 | 117 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
S. war vom 1. Juli 1971 bis April 1980 Adjunkt und Stellvertreter des Staatskassenverwalters des Kantons X. Im Zuge einer Reorganisation des Finanzdepartements wurde er im Jahre 1980 hauptverantwortlicher Staatsbuchhalter. Sein Aufgabenbereich umfasste unter anderem die Liquiditätsplanung sowie die Geldanlage und -beschaffung. Im Bereich der Geldanlagen und -aufnahmen arbeitete S. vor allem mit der in Genf domizilierten Broker-Firma C. SA zusammen. Diese Firma gehörte dem Alleinaktionär L., der gleichzeitig Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer war. Mit L. und der Firma C. SA unterhielt S. auch private geschäftliche Beziehungen. Die einzelnen Anklagevorwürfe, soweit sie für das vorliegende Verfahren erheblich sind, ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Das Kantonsgericht X. verurteilte S. am 19./21. März 1990 zweitinstanzlich wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, wiederholter Urkundenfälschung im Amt, wiederholten Betrugs sowie fortgesetzten Sich-bestechen-Lassens zu einer Gefängnisstrafe von zwanzig Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, seine Verurteilung aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht Idealkonkurrenz zwischen Art. 314 und Art. 315 StGB angenommen. Bei einer Verurteilung wegen ungetreuer Amtsführung müsse eine Verurteilung wegen passiver Bestechung entfallen.
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es bei den Bestechungstatbeständen um die Wahrung der Sachlichkeit und Objektivität des amtlichen Handelns, die in Frage gestellt seien, wenn sich ein Amtsträger als käuflich erweise. Geschütztes Rechtsgut sei also auch das Vertrauen des Bürgers in die Pflichttreue des Amtsträgers. Art. 314 StGB schütze demgegenüber lediglich die vom betreffenden Beamten zu wahrenden öffentlichen Interessen.
b) Der Unrechtsgehalt der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB liegt in der Schädigung des Staates; in der Regel handelt es sich um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Staatswesens. Demgegenüber liegt die Tathandlung des Grundtatbestandes der passiven Bestechung gemäss Art. 315 StGB im Fordern, Annehmen oder in der Zusicherung eines dem Täter nicht gebührenden Vorteils. Die Begehung einer pflichtwidrigen Amtshandlung ist nicht Tatbestandsmerkmal; erforderlich ist einzig, dass die Tat im Hinblick auf eine künftige pflichtwidrige Amtshandlung begangen wird. Dies zeigt, dass weder der Unrechtsgehalt von Art. 314 in demjenigen von Art. 315 Abs. 1 aufgeht noch umgekehrt. Für die Konkurrenz von Art. 314 mit Art. 315 Abs. 1 StGB ist deshalb überschneidende (BGE 113 IV 67; BGE 116 IV 385) Idealkonkurrenz anzunehmen (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 342; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 760; abweichend THORMANN/VON OVERBECK, Art. 315 N 12).
c) Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zwischen dem qualifizierten Tatbestand von Art. 315 Abs. 2 und Art. 314 StGB. Denn die Qualifikation erfolgt gerade deswegen, weil der Täter überdies aufgrund der Bestechung die Amtspflicht verletzt hat. Zwar erfordert der Wortlaut nicht, dass die Amtspflichtverletzung zu einer Schädigung der zu wahrenden öffentlichen Interessen führt. In der Regel wird dies jedoch der Fall sein. Berücksichtigt man, dass nach der Rechtsprechung für die Erfüllung von Art. 314 StGB auch ein ideeller Schaden genügt (BGE 114 IV 135 f. E. 1b), dann spricht dies dafür, dass mit der Bestrafung aufgrund von Art. 315 Abs. 2 auch der Unrechtsgehalt der in der Regel damit konkurrierenden ungetreuen Amtsführung abgegolten ist. Ein Gesichtspunkt dafür ist auch der erhöhte Strafrahmen von Art. 315 Abs. 2 StGB. Allerdings ist die zwingende Bussenandrohung gemäss Art. 314 Satz 2 StGB in Anwendung des Grundsatzes der Sperrwirkung des milderen Gesetzes zu beachten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 428, N 12).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als begründet.
5. a) Mit einer Sammelzahlungsanweisung vom 7. Februar 1985 überwies der Beschwerdeführer auf das private Postcheckkonto von L. einen Betrag von Fr. 187'500.--. Gemäss Zahlungsanweisung handelte es sich dabei um "Kursdifferenzen/Courtagen" für drei verschiedene Geschäfte. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die darin enthaltene Courtage von Fr. 62'500.-- überwiesen wurde, obwohl, wie der Beschwerdeführer wusste, L. für den zugrundeliegenden Vertrag keine Vermittlerdienste geleistet hatte. Der Beschwerdeführer habe durch Vorlage der Zahlungsanweisung den Vorsteher des Finanzdepartementes über das Bestehen einer Zahlungspflicht getäuscht und ihn damit zu einer Vermögensverfügung zu Lasten des Kantons veranlasst, wodurch diesem ein Schaden in Höhe von Fr. 62'500.-- entstanden sei. Der Beschwerdeführer habe arglistig gehandelt. Denn es habe zu seinen ständigen Aufgaben gehört, Zahlungsanweisungen, unter anderem eben auch für die Courtagezahlungen, zusammenzustellen und diese dann dem Departementsvorsteher zur Unterschrift vorzulegen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit sei ihm bekannt gewesen, dass der Departementschef die vorgelegten Zahlungsanweisungen nicht auf ihre materielle Richtigkeit hin überprüfte; auch der Finanzkontrolle sei eine lückenlose Kontrolle aller Zahlungen nicht möglich. Angesichts der besonderen Vertrauensstellung, die der Beschwerdeführer als Staatsbuchhalter innegehabt habe, wie auch aufgrund der Unmöglichkeit, die materielle Richtigkeit aller Zahlungen zu kontrollieren, sei die Arglist zu bejahen.
Für eine weitere Zahlungsanweisung vom 18. April 1985 kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe L. erneut Fr. 62'500.-- überweisen lassen für einen Betrag, der ohne Vermittlungsbemühungen der C. SA oder von L. zustandegekommen sei. Betrug sei deshalb aus den gleichen Gründen wie im vorhergehenden Fall zu bejahen.
b) Die Qualifizierung dieser beiden Sachverhalte als Betrug verletzt Bundesrecht nicht. Insbesondere ist die Arglist aus dem von der Vorinstanz genannten Gründen zu bejahen. (...)
6. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die beiden soeben erörterten Zahlungsanweisungen auch wegen Urkundenfälschung im Amt. Der Beschwerdeführer habe in seiner Eigenschaft als Beamter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet (Falschbeurkundung im Amt).
Gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB machen sich Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens strafbar, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen. Die Vorinstanz geht davon aus, die Staatsbuchhaltung sei einer kaufmännischen Buchhaltung gleichzustellen. Zu den Belegen, welche am Urkundencharakter der Buchhaltung teilhaben, gehörten zweifellos auch die vom Beschwerdeführer erstellten Zahlungsanweisungen. Diese bildeten nicht nur Voraussetzung für den Vollzug sämtlicher Zahlungen; vielmehr seien sie auch jene Belege, mit welchen die bezahlten Courtagen frankenmässig erfasst und zu jedem späteren Zeitpunkt wieder ermittelt und nachgewiesen werden könnten. Es handle sich somit um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung. Die Urkundenqualität sei deshalb zu bejahen. Indem der Beschwerdeführer in diesen beiden Zahlungsanweisungen wahrheitswidrig eine Pflicht zur Zahlung von Courtagen festgehalten habe, habe er eine unwahre Urkunde hergestellt. Unwahr sei dabei nicht nur die Zahlungsanweisung selbst geworden, sondern mit der Zahlung und Verbuchung auch die entsprechenden Konti der Staatsbuchhaltung.
b) Nach der neueren Rechtsprechung zur privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB liegt die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann vor, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie vor allem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 117 IV 35). Überträgt man diesen Gesichtspunkt auf die Auslegung von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, so könnte man aufgrund der Tatsache, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitzt, die Anwendung von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Erwägung ziehen. Gegen diese generelle Annahme bestehen jedoch erhebliche Bedenken, wie STRATENWERTH zum Problem interner Dienstrapporte (ZStR 81/1968, 198 ff.) in Abweichung von BGE 93 IV 55 f. dargelegt hat.
Die Vorinstanz will denn auch nicht auf diesen Gesichtspunkt abstellen, sondern darauf, dass die Zahlungsanweisungen in die Staatsbuchhaltung eingegangen sind. Sie stellt dabei für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es sich bei den fraglichen Zahlungsanweisungen um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung handelt.
Die Lehre geht davon aus, dass die Tathandlung der Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 derjenigen der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB entspreche (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 347 N 8 f.). Deshalb ist auch hier zwischen der blossen schriftlichen Lüge und der eigentlichen Falschbeurkundung zu unterscheiden.
c) Die Frage, wo die Grenzziehung insoweit zu ziehen ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn der Vorgang der Beurkundung im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt zumindest eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese könnte vorliegend nur darin liegen, dass der Beschwerdeführer zweimal in Zahlungsanweisungen Beträge aufgenommen hat, die der Kanton nicht schuldete. Eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, der Beschwerdeführer bestätige hiermit, dass der Kanton diese beiden Beträge schulde, kann in einer (Sammel-)Zahlungsanweisung nicht liegen. Dass er anderweitig eine solche Erklärung abgegeben habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Zahlungsanweisung lediglich ein Verfügungs-, nicht aber ein Verpflichtungsgeschäft darstellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich deshalb insoweit als begründet. | de | Art. 314 et art. 315 CP; concours. Il existe entre les éléments constitutifs de gestion déloyale des intérêts publics et la corruption passive au sens de l'art. 315 al. 1 CP une relation de concours idéal avec chevauchement (consid. 4b). Quant à la relation qui existe avec l'art. 315 al. 2 CP, elle est celle du concours imparfait (consid. 4c).
Art. 317 CP; création d'un faux dans l'exercice d'une fonction.
La création d'un faux intellectuel réprimée à l'art. 317 ch. 1 al. 2 CP implique de la part de l'auteur une constatation écrite dont le contenu est manifestement faux. Cette condition n'est pas remplie lorsque le comptable de l'Etat inscrit sur une liste de paiement une somme qui n'est pas due par le canton (consid. 6c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,428 | 117 IV 286 | 117 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
S. war vom 1. Juli 1971 bis April 1980 Adjunkt und Stellvertreter des Staatskassenverwalters des Kantons X. Im Zuge einer Reorganisation des Finanzdepartements wurde er im Jahre 1980 hauptverantwortlicher Staatsbuchhalter. Sein Aufgabenbereich umfasste unter anderem die Liquiditätsplanung sowie die Geldanlage und -beschaffung. Im Bereich der Geldanlagen und -aufnahmen arbeitete S. vor allem mit der in Genf domizilierten Broker-Firma C. SA zusammen. Diese Firma gehörte dem Alleinaktionär L., der gleichzeitig Delegierter des Verwaltungsrates und Geschäftsführer war. Mit L. und der Firma C. SA unterhielt S. auch private geschäftliche Beziehungen. Die einzelnen Anklagevorwürfe, soweit sie für das vorliegende Verfahren erheblich sind, ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Das Kantonsgericht X. verurteilte S. am 19./21. März 1990 zweitinstanzlich wegen fortgesetzter ungetreuer Amtsführung, wiederholter Urkundenfälschung im Amt, wiederholten Betrugs sowie fortgesetzten Sich-bestechen-Lassens zu einer Gefängnisstrafe von zwanzig Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, seine Verurteilung aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht Idealkonkurrenz zwischen Art. 314 und Art. 315 StGB angenommen. Bei einer Verurteilung wegen ungetreuer Amtsführung müsse eine Verurteilung wegen passiver Bestechung entfallen.
Nach Auffassung der Vorinstanz geht es bei den Bestechungstatbeständen um die Wahrung der Sachlichkeit und Objektivität des amtlichen Handelns, die in Frage gestellt seien, wenn sich ein Amtsträger als käuflich erweise. Geschütztes Rechtsgut sei also auch das Vertrauen des Bürgers in die Pflichttreue des Amtsträgers. Art. 314 StGB schütze demgegenüber lediglich die vom betreffenden Beamten zu wahrenden öffentlichen Interessen.
b) Der Unrechtsgehalt der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB liegt in der Schädigung des Staates; in der Regel handelt es sich um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Staatswesens. Demgegenüber liegt die Tathandlung des Grundtatbestandes der passiven Bestechung gemäss Art. 315 StGB im Fordern, Annehmen oder in der Zusicherung eines dem Täter nicht gebührenden Vorteils. Die Begehung einer pflichtwidrigen Amtshandlung ist nicht Tatbestandsmerkmal; erforderlich ist einzig, dass die Tat im Hinblick auf eine künftige pflichtwidrige Amtshandlung begangen wird. Dies zeigt, dass weder der Unrechtsgehalt von Art. 314 in demjenigen von Art. 315 Abs. 1 aufgeht noch umgekehrt. Für die Konkurrenz von Art. 314 mit Art. 315 Abs. 1 StGB ist deshalb überschneidende (BGE 113 IV 67; BGE 116 IV 385) Idealkonkurrenz anzunehmen (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 342; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 760; abweichend THORMANN/VON OVERBECK, Art. 315 N 12).
c) Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zwischen dem qualifizierten Tatbestand von Art. 315 Abs. 2 und Art. 314 StGB. Denn die Qualifikation erfolgt gerade deswegen, weil der Täter überdies aufgrund der Bestechung die Amtspflicht verletzt hat. Zwar erfordert der Wortlaut nicht, dass die Amtspflichtverletzung zu einer Schädigung der zu wahrenden öffentlichen Interessen führt. In der Regel wird dies jedoch der Fall sein. Berücksichtigt man, dass nach der Rechtsprechung für die Erfüllung von Art. 314 StGB auch ein ideeller Schaden genügt (BGE 114 IV 135 f. E. 1b), dann spricht dies dafür, dass mit der Bestrafung aufgrund von Art. 315 Abs. 2 auch der Unrechtsgehalt der in der Regel damit konkurrierenden ungetreuen Amtsführung abgegolten ist. Ein Gesichtspunkt dafür ist auch der erhöhte Strafrahmen von Art. 315 Abs. 2 StGB. Allerdings ist die zwingende Bussenandrohung gemäss Art. 314 Satz 2 StGB in Anwendung des Grundsatzes der Sperrwirkung des milderen Gesetzes zu beachten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, S. 428, N 12).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in diesem Punkte als begründet.
5. a) Mit einer Sammelzahlungsanweisung vom 7. Februar 1985 überwies der Beschwerdeführer auf das private Postcheckkonto von L. einen Betrag von Fr. 187'500.--. Gemäss Zahlungsanweisung handelte es sich dabei um "Kursdifferenzen/Courtagen" für drei verschiedene Geschäfte. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die darin enthaltene Courtage von Fr. 62'500.-- überwiesen wurde, obwohl, wie der Beschwerdeführer wusste, L. für den zugrundeliegenden Vertrag keine Vermittlerdienste geleistet hatte. Der Beschwerdeführer habe durch Vorlage der Zahlungsanweisung den Vorsteher des Finanzdepartementes über das Bestehen einer Zahlungspflicht getäuscht und ihn damit zu einer Vermögensverfügung zu Lasten des Kantons veranlasst, wodurch diesem ein Schaden in Höhe von Fr. 62'500.-- entstanden sei. Der Beschwerdeführer habe arglistig gehandelt. Denn es habe zu seinen ständigen Aufgaben gehört, Zahlungsanweisungen, unter anderem eben auch für die Courtagezahlungen, zusammenzustellen und diese dann dem Departementsvorsteher zur Unterschrift vorzulegen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit sei ihm bekannt gewesen, dass der Departementschef die vorgelegten Zahlungsanweisungen nicht auf ihre materielle Richtigkeit hin überprüfte; auch der Finanzkontrolle sei eine lückenlose Kontrolle aller Zahlungen nicht möglich. Angesichts der besonderen Vertrauensstellung, die der Beschwerdeführer als Staatsbuchhalter innegehabt habe, wie auch aufgrund der Unmöglichkeit, die materielle Richtigkeit aller Zahlungen zu kontrollieren, sei die Arglist zu bejahen.
Für eine weitere Zahlungsanweisung vom 18. April 1985 kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdeführer habe L. erneut Fr. 62'500.-- überweisen lassen für einen Betrag, der ohne Vermittlungsbemühungen der C. SA oder von L. zustandegekommen sei. Betrug sei deshalb aus den gleichen Gründen wie im vorhergehenden Fall zu bejahen.
b) Die Qualifizierung dieser beiden Sachverhalte als Betrug verletzt Bundesrecht nicht. Insbesondere ist die Arglist aus dem von der Vorinstanz genannten Gründen zu bejahen. (...)
6. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in bezug auf die beiden soeben erörterten Zahlungsanweisungen auch wegen Urkundenfälschung im Amt. Der Beschwerdeführer habe in seiner Eigenschaft als Beamter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet (Falschbeurkundung im Amt).
Gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB machen sich Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens strafbar, die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen. Die Vorinstanz geht davon aus, die Staatsbuchhaltung sei einer kaufmännischen Buchhaltung gleichzustellen. Zu den Belegen, welche am Urkundencharakter der Buchhaltung teilhaben, gehörten zweifellos auch die vom Beschwerdeführer erstellten Zahlungsanweisungen. Diese bildeten nicht nur Voraussetzung für den Vollzug sämtlicher Zahlungen; vielmehr seien sie auch jene Belege, mit welchen die bezahlten Courtagen frankenmässig erfasst und zu jedem späteren Zeitpunkt wieder ermittelt und nachgewiesen werden könnten. Es handle sich somit um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung. Die Urkundenqualität sei deshalb zu bejahen. Indem der Beschwerdeführer in diesen beiden Zahlungsanweisungen wahrheitswidrig eine Pflicht zur Zahlung von Courtagen festgehalten habe, habe er eine unwahre Urkunde hergestellt. Unwahr sei dabei nicht nur die Zahlungsanweisung selbst geworden, sondern mit der Zahlung und Verbuchung auch die entsprechenden Konti der Staatsbuchhaltung.
b) Nach der neueren Rechtsprechung zur privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB liegt die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann vor, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie vor allem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 117 IV 35). Überträgt man diesen Gesichtspunkt auf die Auslegung von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, so könnte man aufgrund der Tatsache, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitzt, die Anwendung von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Erwägung ziehen. Gegen diese generelle Annahme bestehen jedoch erhebliche Bedenken, wie STRATENWERTH zum Problem interner Dienstrapporte (ZStR 81/1968, 198 ff.) in Abweichung von BGE 93 IV 55 f. dargelegt hat.
Die Vorinstanz will denn auch nicht auf diesen Gesichtspunkt abstellen, sondern darauf, dass die Zahlungsanweisungen in die Staatsbuchhaltung eingegangen sind. Sie stellt dabei für das Bundesgericht verbindlich fest, dass es sich bei den fraglichen Zahlungsanweisungen um wesentliche Belege der Staatsbuchhaltung handelt.
Die Lehre geht davon aus, dass die Tathandlung der Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 derjenigen der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 StGB entspreche (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 347 N 8 f.). Deshalb ist auch hier zwischen der blossen schriftlichen Lüge und der eigentlichen Falschbeurkundung zu unterscheiden.
c) Die Frage, wo die Grenzziehung insoweit zu ziehen ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn der Vorgang der Beurkundung im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt zumindest eine eindeutige schriftliche inhaltlich unrichtige Erklärung des Täters voraus. Diese könnte vorliegend nur darin liegen, dass der Beschwerdeführer zweimal in Zahlungsanweisungen Beträge aufgenommen hat, die der Kanton nicht schuldete. Eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, der Beschwerdeführer bestätige hiermit, dass der Kanton diese beiden Beträge schulde, kann in einer (Sammel-)Zahlungsanweisung nicht liegen. Dass er anderweitig eine solche Erklärung abgegeben habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Zahlungsanweisung lediglich ein Verfügungs-, nicht aber ein Verpflichtungsgeschäft darstellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich deshalb insoweit als begründet. | de | Art. 314 e art. 315 CP; concorso. Tra la fattispecie legale dell'infedeltà nella gestione pubblica e quella della corruzione passiva ai sensi dell'art. 315 cpv. 1 CP sussiste concorso ideale con sovrapponibilità parziale (consid. 4b). Tra la fattispecie legale dell'art. 314 e quella dell'art. 315 cpv. 2 CP v'è invece concorso improprio (consid. 4c).
Art. 317 CP; falsità nell'esercizio di una funzione.
La falsità ideologica di cui all'art. 317 n. 1 cpv. 2 CP presuppone un'attestazione scritta dell'agente, il cui contenuto sia manifestamente falso. Tale condizione non è adempiuta ove il contabile dello Stato iscriva su di una lista globale di ordini di pagamento una somma non dovuta dal cantone (consid. 6c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,429 | 117 IV 292 | 117 IV 292
Sachverhalt ab Seite 292
A.- B. war mit einem Geschäftswagen am 29. August 1989 beruflich den ganzen Tag unterwegs. Am Abend führte er seinen Geschäftskollegen an dessen Wohnort Welschenrohr, wo sie in der Folge noch verschiedene Wirtschaften aufsuchten und Weisswein tranken. Zum Nachtessen, das B. bei seinem Geschäftskollegen zu Hause einnahm, wurde Rotwein getrunken und anschliessend noch weiter gefeiert. Es war beabsichtigt, dass B. die Nacht bei seinem Geschäftskollegen verbringe, da er am nächsten Tag in der gleichen Region beruflich tätig sein wollte. Deshalb telephonierte er nach Hause und erklärte, dass er bei seinem Kollegen übernachten werde. Gegen 22.00 Uhr ging er zu Bett, erwachte aber um ca. 01.30 Uhr wieder, weil er Durst hatte. Hierauf entschloss er sich, doch nach Hause zu fahren; warum er dies tat, vermochte er nicht mehr anzugeben. In Oensingen fuhr er auf die Autobahn N1, worauf es zwischen Kirchberg und Bern zu einem Selbstunfall kam. Mit angeblich ca. 110 km/h fahrend geriet B. von der Normalspur nach links und kollidierte mit verschiedenen Mittelleitpfosten. Sein Fahrzeug wurde erheblich beschädigt; zudem entstand Sachschaden von ca. Fr. 2'500.-- an Kabelleitpfosten und diversen Mittelstreifenpflanzen. B. gab an, kurz eingeschlafen zu sein. Der Blutalkoholgehalt zum Zeitpunkt der fraglichen Fahrt betrug mindestens 2,26 Gew.%o.
B.- Die a.o. Gerichtspräsidentin I von Burgdorf verurteilte B. am 21. März 1990 wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, welche vom Generalprokurator, beschränkt auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, aufrechterhalten wurde, sowie auf Anschlussappellation des Verurteilten, die sich auf den Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und das Strafmass beschränkte, bestätigte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 23. August 1990 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und erkannte auf eine unbedingte Gefängnisstrafe von zwei Monaten.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB geltend. Eine "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB ist seines Erachtens nicht gegeben, da er bei seinem Geschäftskollegen hatte übernachten wollen, sich in dessen Wohnung tatsächlich auch zu Bett gelegt und sich erst 3 1/2 Stunden später, durstig erwacht, entschlossen habe, doch noch nach Hause zu fahren, ohne dass er angeben konnte, warum er dies getan habe.
a) Die Vorinstanz lehnt eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ab. Soweit sie dabei davon ausgeht, dass eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, unabhängig vom Vorliegen einer "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB, generell nicht relevant sei, verletzt sie Bundesrecht. Wohl hat der Kassationshof in BGE 95 IV 97 erkannt, dass zwar Angetrunkenheit unbestreitbar geeignet sei, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von Art. 11 StGB herabzusetzen, dass es aber verfehlt sei, Art. 11 StGB auf den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG zur Anwendung zu bringen (S. 98). Diese Auffassung, die übrigens im Widerspruch zu den in BGE 95 IV 97 nicht erwähnten BGE 93 IV 39 ff. und BGE 85 IV 1 ff. steht, ist vom Kassationshof in der Folge nicht aufrechterhalten worden. Die Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB ausschliessenden "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand hat ja nur dann einen Sinn, wenn bei Verneinung einer solchen "actio libera in causa" die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand beachtlich ist. Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (Art. 10-13 StGB) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Sie gelten daher auch für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Eine alkoholbedingte Unzurechnungsfähigkeit bzw. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970, S. 113 ff., 128; derselbe, Die strafrechtliche Bedeutung der Alkoholisierung, Kriminalistik 37/1983, S. 507 ff., 509; MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand ..., Diss. Zürich 1978, S. 94 f.).
War der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht zurechnungsfähig, kann er nur unter den Voraussetzungen von Art. 12 StGB betreffend die sogenannte "actio libera in causa" oder von Art. 263 StGB betreffend Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit bestraft werden. Der letztgenannte Tatbestand steht vorliegend nicht zur Diskussion. Ein Rückgriff auf Art. 12 StGB setzt voraus, dass der Täter zu einem Zeitpunkt, als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er zum späteren Zeitpunkt der völligen Unzurechnungsfähigkeit eine vorsätzliche Tat begehen werde oder, soweit eine Fahrlässigkeitstat zur Diskussion steht, dass der Täter in pflichtwidriger Weise die spätere Tatbegehung ausser acht lässt (vgl. BGE 85 IV 1; 93 IV 41 ff.). Entsprechendes gilt für die verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB mit den folgenden Präzisierungen.
b) Für das Fahren in angetrunkenem Zustand bedeutet dies folgendes, wobei aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs der 1. Instanz hier von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt auszugehen ist:
Eine allfällige Unzurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist er wegen - ebenfalls strafbaren - fahrlässigen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu verurteilen (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 5. Auflage, S. 74; REHBERG, Kriminalistik 37/1983, S. 507); dabei ist ihm eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen, wenn er nicht schon im Zustand voller Zurechnungsfähigkeit, sondern erst im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit angetrunken ein Fahrzeug lenken würde. Eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Fahrt grundsätzlich beachtlich. Fahrlässige "actio libera in causa" schliesst bei vorsätzlicher Verübung der Tat im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit die Anwendung von Art. 11 StGB nicht aus (HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 74 mit Hinweisen). Der Fahrzeuglenker ist in diesem Fall vielmehr wegen vorsätzlichen - nicht wegen fahrlässigen - Fahrens in angetrunkenem Zustand in verminderter Zurechnungsfähigkeit zu verurteilen. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, bei der Reduktion der Strafe infolge der grundsätzlich zuzubilligenden Verminderung der Zurechnungsfähigkeit Zurückhaltung zu üben, da immerhin eine fahrlässige "actio libera in causa" bei voller Zurechnungsfähigkeit vorliegt.
c) Wie die Vorinstanz feststellt, beabsichtigte der Beschwerdeführer bei seinem Geschäftskollegen zu übernachten. Er hat sich denn auch zunächst bei ihm schlafen gelegt. Erst 3 1/2 Stunden später stand er auf und setzte sich ans Steuer. In einer derartigen Konstellation ist es nicht zulässig, darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des intensiven Alkoholkonsums voll zurechnungsfähig war. Denn zu diesem Zeitpunkt hat er nach dem Gesagten eben nicht die Möglichkeit vorausgesehen, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug lenken werde. Sowohl eine vorsätzliche wie eine fahrlässige "actio libera in causa" sind auszuschliessen.
d) Der Beschwerdeführer wies zur Zeit der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o auf. Er behauptet mit Recht selber nicht, dass er unzurechnungsfähig im Sinne von Art. 10 StGB gewesen sei bzw. dass im Sinne von Art. 13 StGB ernsthafter Anlass zu einer solchen Annahme besteht. Er macht aber geltend, dass er bei Fahrtantritt eindeutig vermindert zurechnungsfähig im Sinne von Art. 11 StGB gewesen sei. Tatsächlich fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gew.%o eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (siehe die Übersicht bei HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 86 ff.). Wenn das Obergericht im neuen Verfahren dem Beschwerdeführer nicht von sich aus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (in mittlerem Grade) zubilligen will (vgl. dazu BGE 106 IV 242 E. 1b), wird es gemäss Art. 13 StGB ein Gutachten zur Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Grundsatz und im Ausmass einholen müssen, da nach dem Gesagten bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o ernsthafter Anlass (siehe dazu BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 156) zu Zweifeln an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers besteht.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG); Zurechnungsfähigkeit, "actio libera in causa" (Art. 10 ff. StGB). Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich, wenn keine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt.
Darstellung der für den unzurechnungsfähigen und für den vermindert zurechnungsfähigen Fahrzeuglenker bei (eventual)vorsätzlicher respektive fahrlässiger "actio libera in causa" im einzelnen in Betracht fallenden Rechtsfolgen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,430 | 117 IV 292 | 117 IV 292
Sachverhalt ab Seite 292
A.- B. war mit einem Geschäftswagen am 29. August 1989 beruflich den ganzen Tag unterwegs. Am Abend führte er seinen Geschäftskollegen an dessen Wohnort Welschenrohr, wo sie in der Folge noch verschiedene Wirtschaften aufsuchten und Weisswein tranken. Zum Nachtessen, das B. bei seinem Geschäftskollegen zu Hause einnahm, wurde Rotwein getrunken und anschliessend noch weiter gefeiert. Es war beabsichtigt, dass B. die Nacht bei seinem Geschäftskollegen verbringe, da er am nächsten Tag in der gleichen Region beruflich tätig sein wollte. Deshalb telephonierte er nach Hause und erklärte, dass er bei seinem Kollegen übernachten werde. Gegen 22.00 Uhr ging er zu Bett, erwachte aber um ca. 01.30 Uhr wieder, weil er Durst hatte. Hierauf entschloss er sich, doch nach Hause zu fahren; warum er dies tat, vermochte er nicht mehr anzugeben. In Oensingen fuhr er auf die Autobahn N1, worauf es zwischen Kirchberg und Bern zu einem Selbstunfall kam. Mit angeblich ca. 110 km/h fahrend geriet B. von der Normalspur nach links und kollidierte mit verschiedenen Mittelleitpfosten. Sein Fahrzeug wurde erheblich beschädigt; zudem entstand Sachschaden von ca. Fr. 2'500.-- an Kabelleitpfosten und diversen Mittelstreifenpflanzen. B. gab an, kurz eingeschlafen zu sein. Der Blutalkoholgehalt zum Zeitpunkt der fraglichen Fahrt betrug mindestens 2,26 Gew.%o.
B.- Die a.o. Gerichtspräsidentin I von Burgdorf verurteilte B. am 21. März 1990 wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, welche vom Generalprokurator, beschränkt auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, aufrechterhalten wurde, sowie auf Anschlussappellation des Verurteilten, die sich auf den Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und das Strafmass beschränkte, bestätigte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 23. August 1990 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und erkannte auf eine unbedingte Gefängnisstrafe von zwei Monaten.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB geltend. Eine "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB ist seines Erachtens nicht gegeben, da er bei seinem Geschäftskollegen hatte übernachten wollen, sich in dessen Wohnung tatsächlich auch zu Bett gelegt und sich erst 3 1/2 Stunden später, durstig erwacht, entschlossen habe, doch noch nach Hause zu fahren, ohne dass er angeben konnte, warum er dies getan habe.
a) Die Vorinstanz lehnt eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ab. Soweit sie dabei davon ausgeht, dass eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, unabhängig vom Vorliegen einer "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB, generell nicht relevant sei, verletzt sie Bundesrecht. Wohl hat der Kassationshof in BGE 95 IV 97 erkannt, dass zwar Angetrunkenheit unbestreitbar geeignet sei, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von Art. 11 StGB herabzusetzen, dass es aber verfehlt sei, Art. 11 StGB auf den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG zur Anwendung zu bringen (S. 98). Diese Auffassung, die übrigens im Widerspruch zu den in BGE 95 IV 97 nicht erwähnten BGE 93 IV 39 ff. und BGE 85 IV 1 ff. steht, ist vom Kassationshof in der Folge nicht aufrechterhalten worden. Die Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB ausschliessenden "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand hat ja nur dann einen Sinn, wenn bei Verneinung einer solchen "actio libera in causa" die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand beachtlich ist. Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (Art. 10-13 StGB) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Sie gelten daher auch für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Eine alkoholbedingte Unzurechnungsfähigkeit bzw. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970, S. 113 ff., 128; derselbe, Die strafrechtliche Bedeutung der Alkoholisierung, Kriminalistik 37/1983, S. 507 ff., 509; MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand ..., Diss. Zürich 1978, S. 94 f.).
War der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht zurechnungsfähig, kann er nur unter den Voraussetzungen von Art. 12 StGB betreffend die sogenannte "actio libera in causa" oder von Art. 263 StGB betreffend Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit bestraft werden. Der letztgenannte Tatbestand steht vorliegend nicht zur Diskussion. Ein Rückgriff auf Art. 12 StGB setzt voraus, dass der Täter zu einem Zeitpunkt, als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er zum späteren Zeitpunkt der völligen Unzurechnungsfähigkeit eine vorsätzliche Tat begehen werde oder, soweit eine Fahrlässigkeitstat zur Diskussion steht, dass der Täter in pflichtwidriger Weise die spätere Tatbegehung ausser acht lässt (vgl. BGE 85 IV 1; 93 IV 41 ff.). Entsprechendes gilt für die verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB mit den folgenden Präzisierungen.
b) Für das Fahren in angetrunkenem Zustand bedeutet dies folgendes, wobei aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs der 1. Instanz hier von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt auszugehen ist:
Eine allfällige Unzurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist er wegen - ebenfalls strafbaren - fahrlässigen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu verurteilen (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 5. Auflage, S. 74; REHBERG, Kriminalistik 37/1983, S. 507); dabei ist ihm eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen, wenn er nicht schon im Zustand voller Zurechnungsfähigkeit, sondern erst im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit angetrunken ein Fahrzeug lenken würde. Eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Fahrt grundsätzlich beachtlich. Fahrlässige "actio libera in causa" schliesst bei vorsätzlicher Verübung der Tat im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit die Anwendung von Art. 11 StGB nicht aus (HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 74 mit Hinweisen). Der Fahrzeuglenker ist in diesem Fall vielmehr wegen vorsätzlichen - nicht wegen fahrlässigen - Fahrens in angetrunkenem Zustand in verminderter Zurechnungsfähigkeit zu verurteilen. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, bei der Reduktion der Strafe infolge der grundsätzlich zuzubilligenden Verminderung der Zurechnungsfähigkeit Zurückhaltung zu üben, da immerhin eine fahrlässige "actio libera in causa" bei voller Zurechnungsfähigkeit vorliegt.
c) Wie die Vorinstanz feststellt, beabsichtigte der Beschwerdeführer bei seinem Geschäftskollegen zu übernachten. Er hat sich denn auch zunächst bei ihm schlafen gelegt. Erst 3 1/2 Stunden später stand er auf und setzte sich ans Steuer. In einer derartigen Konstellation ist es nicht zulässig, darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des intensiven Alkoholkonsums voll zurechnungsfähig war. Denn zu diesem Zeitpunkt hat er nach dem Gesagten eben nicht die Möglichkeit vorausgesehen, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug lenken werde. Sowohl eine vorsätzliche wie eine fahrlässige "actio libera in causa" sind auszuschliessen.
d) Der Beschwerdeführer wies zur Zeit der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o auf. Er behauptet mit Recht selber nicht, dass er unzurechnungsfähig im Sinne von Art. 10 StGB gewesen sei bzw. dass im Sinne von Art. 13 StGB ernsthafter Anlass zu einer solchen Annahme besteht. Er macht aber geltend, dass er bei Fahrtantritt eindeutig vermindert zurechnungsfähig im Sinne von Art. 11 StGB gewesen sei. Tatsächlich fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gew.%o eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (siehe die Übersicht bei HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 86 ff.). Wenn das Obergericht im neuen Verfahren dem Beschwerdeführer nicht von sich aus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (in mittlerem Grade) zubilligen will (vgl. dazu BGE 106 IV 242 E. 1b), wird es gemäss Art. 13 StGB ein Gutachten zur Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Grundsatz und im Ausmass einholen müssen, da nach dem Gesagten bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o ernsthafter Anlass (siehe dazu BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 156) zu Zweifeln an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers besteht.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Conduite en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR); responsabilité, "actio libera in causa" (art. 10 ss CP). Une diminution de responsabilité consécutive à l'alcool doit être prise en considération, même en cas de conduite en état d'ébriété, pour autant qu'il n'existe pas une "actio libera in causa", volontaire ou par dol éventuel.
Exposé des conséquences juridiques pour le conducteur irresponsable ou dont la responsabilité est diminuée, dans les trois hypothèses d'une "actio libera in causa" commise volontairement, par dol éventuel ou par négligence. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,431 | 117 IV 292 | 117 IV 292
Sachverhalt ab Seite 292
A.- B. war mit einem Geschäftswagen am 29. August 1989 beruflich den ganzen Tag unterwegs. Am Abend führte er seinen Geschäftskollegen an dessen Wohnort Welschenrohr, wo sie in der Folge noch verschiedene Wirtschaften aufsuchten und Weisswein tranken. Zum Nachtessen, das B. bei seinem Geschäftskollegen zu Hause einnahm, wurde Rotwein getrunken und anschliessend noch weiter gefeiert. Es war beabsichtigt, dass B. die Nacht bei seinem Geschäftskollegen verbringe, da er am nächsten Tag in der gleichen Region beruflich tätig sein wollte. Deshalb telephonierte er nach Hause und erklärte, dass er bei seinem Kollegen übernachten werde. Gegen 22.00 Uhr ging er zu Bett, erwachte aber um ca. 01.30 Uhr wieder, weil er Durst hatte. Hierauf entschloss er sich, doch nach Hause zu fahren; warum er dies tat, vermochte er nicht mehr anzugeben. In Oensingen fuhr er auf die Autobahn N1, worauf es zwischen Kirchberg und Bern zu einem Selbstunfall kam. Mit angeblich ca. 110 km/h fahrend geriet B. von der Normalspur nach links und kollidierte mit verschiedenen Mittelleitpfosten. Sein Fahrzeug wurde erheblich beschädigt; zudem entstand Sachschaden von ca. Fr. 2'500.-- an Kabelleitpfosten und diversen Mittelstreifenpflanzen. B. gab an, kurz eingeschlafen zu sein. Der Blutalkoholgehalt zum Zeitpunkt der fraglichen Fahrt betrug mindestens 2,26 Gew.%o.
B.- Die a.o. Gerichtspräsidentin I von Burgdorf verurteilte B. am 21. März 1990 wegen vorsätzlichen Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, welche vom Generalprokurator, beschränkt auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, aufrechterhalten wurde, sowie auf Anschlussappellation des Verurteilten, die sich auf den Schuldspruch wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und das Strafmass beschränkte, bestätigte die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 23. August 1990 die erstinstanzlichen Schuldsprüche und erkannte auf eine unbedingte Gefängnisstrafe von zwei Monaten.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB geltend. Eine "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB ist seines Erachtens nicht gegeben, da er bei seinem Geschäftskollegen hatte übernachten wollen, sich in dessen Wohnung tatsächlich auch zu Bett gelegt und sich erst 3 1/2 Stunden später, durstig erwacht, entschlossen habe, doch noch nach Hause zu fahren, ohne dass er angeben konnte, warum er dies getan habe.
a) Die Vorinstanz lehnt eine verminderte Zurechnungsfähigkeit ab. Soweit sie dabei davon ausgeht, dass eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, unabhängig vom Vorliegen einer "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB, generell nicht relevant sei, verletzt sie Bundesrecht. Wohl hat der Kassationshof in BGE 95 IV 97 erkannt, dass zwar Angetrunkenheit unbestreitbar geeignet sei, die Zurechnungsfähigkeit des Täters im Sinne von Art. 11 StGB herabzusetzen, dass es aber verfehlt sei, Art. 11 StGB auf den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG zur Anwendung zu bringen (S. 98). Diese Auffassung, die übrigens im Widerspruch zu den in BGE 95 IV 97 nicht erwähnten BGE 93 IV 39 ff. und BGE 85 IV 1 ff. steht, ist vom Kassationshof in der Folge nicht aufrechterhalten worden. Die Erörterung der Frage nach dem Vorliegen einer die Anwendung von Art. 10 und 11 StGB ausschliessenden "actio libera in causa" gemäss Art. 12 StGB im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand hat ja nur dann einen Sinn, wenn bei Verneinung einer solchen "actio libera in causa" die Unzurechnungsfähigkeit bzw. die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit auch beim Fahren in angetrunkenem Zustand beachtlich ist. Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (Art. 10-13 StGB) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Sie gelten daher auch für den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Eine alkoholbedingte Unzurechnungsfähigkeit bzw. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970, S. 113 ff., 128; derselbe, Die strafrechtliche Bedeutung der Alkoholisierung, Kriminalistik 37/1983, S. 507 ff., 509; MARINA SCHMUTZ, Fahren in angetrunkenem Zustand ..., Diss. Zürich 1978, S. 94 f.).
War der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht zurechnungsfähig, kann er nur unter den Voraussetzungen von Art. 12 StGB betreffend die sogenannte "actio libera in causa" oder von Art. 263 StGB betreffend Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit bestraft werden. Der letztgenannte Tatbestand steht vorliegend nicht zur Diskussion. Ein Rückgriff auf Art. 12 StGB setzt voraus, dass der Täter zu einem Zeitpunkt, als er noch zumindest teilweise zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er zum späteren Zeitpunkt der völligen Unzurechnungsfähigkeit eine vorsätzliche Tat begehen werde oder, soweit eine Fahrlässigkeitstat zur Diskussion steht, dass der Täter in pflichtwidriger Weise die spätere Tatbegehung ausser acht lässt (vgl. BGE 85 IV 1; 93 IV 41 ff.). Entsprechendes gilt für die verminderte Zurechnungsfähigkeit gemäss Art. 11 StGB mit den folgenden Präzisierungen.
b) Für das Fahren in angetrunkenem Zustand bedeutet dies folgendes, wobei aufgrund des insoweit in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs der 1. Instanz hier von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt auszugehen ist:
Eine allfällige Unzurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch nicht unzurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist er wegen - ebenfalls strafbaren - fahrlässigen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu verurteilen (HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, 5. Auflage, S. 74; REHBERG, Kriminalistik 37/1983, S. 507); dabei ist ihm eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen, wenn er nicht schon im Zustand voller Zurechnungsfähigkeit, sondern erst im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit angetrunken ein Fahrzeug lenken würde. Eine allfällige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers zur Zeit der vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt ist unbeachtlich, wenn dieser zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, zumindest in Kauf nahm, dass er in angetrunkenem Zustand noch ein Fahrzeug lenken würde, wenn also eine (eventual)vorsätzliche "actio libera in causa" vorliegt. Ist dagegen fahrlässige "actio libera in causa" gegeben, hätte also der Fahrzeuglenker zur Zeit, als er noch voll zurechnungsfähig war, bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit voraussehen können, dass er in angetrunkenem Zustand noch fahren würde, ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Fahrt grundsätzlich beachtlich. Fahrlässige "actio libera in causa" schliesst bei vorsätzlicher Verübung der Tat im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit die Anwendung von Art. 11 StGB nicht aus (HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 74 mit Hinweisen). Der Fahrzeuglenker ist in diesem Fall vielmehr wegen vorsätzlichen - nicht wegen fahrlässigen - Fahrens in angetrunkenem Zustand in verminderter Zurechnungsfähigkeit zu verurteilen. Es verstösst aber nicht gegen Bundesrecht, bei der Reduktion der Strafe infolge der grundsätzlich zuzubilligenden Verminderung der Zurechnungsfähigkeit Zurückhaltung zu üben, da immerhin eine fahrlässige "actio libera in causa" bei voller Zurechnungsfähigkeit vorliegt.
c) Wie die Vorinstanz feststellt, beabsichtigte der Beschwerdeführer bei seinem Geschäftskollegen zu übernachten. Er hat sich denn auch zunächst bei ihm schlafen gelegt. Erst 3 1/2 Stunden später stand er auf und setzte sich ans Steuer. In einer derartigen Konstellation ist es nicht zulässig, darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer zu Beginn des intensiven Alkoholkonsums voll zurechnungsfähig war. Denn zu diesem Zeitpunkt hat er nach dem Gesagten eben nicht die Möglichkeit vorausgesehen, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug lenken werde. Sowohl eine vorsätzliche wie eine fahrlässige "actio libera in causa" sind auszuschliessen.
d) Der Beschwerdeführer wies zur Zeit der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o auf. Er behauptet mit Recht selber nicht, dass er unzurechnungsfähig im Sinne von Art. 10 StGB gewesen sei bzw. dass im Sinne von Art. 13 StGB ernsthafter Anlass zu einer solchen Annahme besteht. Er macht aber geltend, dass er bei Fahrtantritt eindeutig vermindert zurechnungsfähig im Sinne von Art. 11 StGB gewesen sei. Tatsächlich fällt bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gew.%o eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in Betracht (siehe die Übersicht bei HENTSCHEL/BORN, op.cit., S. 86 ff.). Wenn das Obergericht im neuen Verfahren dem Beschwerdeführer nicht von sich aus eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (in mittlerem Grade) zubilligen will (vgl. dazu BGE 106 IV 242 E. 1b), wird es gemäss Art. 13 StGB ein Gutachten zur Frage der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit im Grundsatz und im Ausmass einholen müssen, da nach dem Gesagten bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,26 Gew.%o ernsthafter Anlass (siehe dazu BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 156) zu Zweifeln an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers besteht.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Guida in stato di ebrietà (art. 91 cpv. 1 LCS); responsabilità, "actio libera in causa" (art. 10 segg. CP). Una diminuzione della responsabilità dovuta all'alcol va presa in considerazione anche in caso di guida in stato di ebrietà, sempreché non sia data un'"actio libera in causa" commessa intenzionalmente o con dolo eventuale.
Illustrazione delle conseguenze giuridiche per un conducente irresponsabile o con responsabilità scemata, nelle ipotesi di un'"actio libera in causa" commessa volontariamente, con dolo eventuale o per negligenza. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-292%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,432 | 117 IV 297 | 117 IV 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- Das Obergericht des Kantons Bern sprach H. am 7. Juni 1990 in zweiter Instanz der Vereitelung der Blutprobe schuldig und bestrafte ihn deswegen sowie gestützt auf die rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts mit Personenwagen, unvorsichtigen Führens eines Personenwagens und Nichttragens der Sicherheitsgurte mit 14 Tagen Gefängnis (unbedingt) und Fr. 200.-- Busse.
B.- Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer erhielt am Freitag, 2. Dezember 1988, nach einem normalen Arbeitstag am Abend zu Hause in Gerolfingen den Besuch von Kollegen. Später begab er sich mit seinem Personenwagen zuerst in den Pub in Hermrigen, sodann in eine Bar in Twann. Nach eigenen Angaben will er in diesen Gaststätten insgesamt zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila getrunken haben. Auf der Heimfahrt fuhr er am Samstag, 3. Dezember 1988, ca. 03.00 Uhr, auf der Neuenburgstrasse in Biel in eine auf der rechten Strassenseite errichtete Bauabschrankung hinein. Er hatte die Baustellensignale übersehen und das Linksfahren des unmittelbar vor ihm befindlichen Personenwagenlenkers falsch interpretiert. Der Beschwerdeführer erlitt eine oberflächliche Verletzung an der Stirne; sein Fahrzeug wurde total beschädigt.
Der Beschwerdeführer entfernte sich nach der Kollision zuerst in Richtung See, kehrte aber ca. 10 Minuten später an die Unfallstelle zurück. Er wurde von einem Polizeibeamten, der sich zufälligerweise am Unfallort befand, auf die Wache geführt. Er verhielt sich gemäss den Angaben der Polizeibeamten diesen gegenüber frech und beleidigend, war aufgeregt und machte den Eindruck, angetrunken zu sein. Auf der Wache wurden mit ihm in der Zeit zwischen 04.00 und 04.25 Uhr mit einem stationären Gerät drei Alkoholtests durchgeführt, die 0,82, 1,26 bzw. 1,20 Gewichtspromille ergaben. Es wurden deshalb mehrere Tests durchgeführt, weil der Beschwerdeführer jeweils das Resultat nicht anerkannte und behauptete, nicht so viel getrunken zu haben. Nach Meinung eines Polizeibeamten blies der Beschwerdeführer jeweils zu schwach, obschon er normal hätte blasen können.
Da der Beschwerdeführer sich weigerte, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen und zu diesem Zweck ins Spital gefahren zu werden, orientierten die Polizeibeamten den Pikett-Untersuchungsrichter. Dieser ordnete um 05.45 Uhr einen vierten Alkoholtest an, der ein Resultat von 0,89 Gewichtspromille ergab. Der Beschwerdeführer lehnte es trotz der Überzeugungsversuche und der Hinweise des Untersuchungsrichters auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe und die Straffolgen weiterhin kategorisch ab, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen. Der Untersuchungsrichter verzichtete nach Einsicht in die Weisungen des EJPD auf die Anordnung einer zwangsweisen Blutentnahme; eine solche unterblieb denn auch.
b) Die Vorinstanz ging bei der Strafzumessung und bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges davon aus, dass die Vereitelung der Blutprobe unter den gegebenen Umständen, die als krass zu werten seien, nach einer Freiheitsstrafe rufe. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei wohl eben dadurch motiviert gewesen, dass dieser das Resultat einer Blutprobe habe fürchten müssen. Gemäss den Blastests habe er allen Anlass dazu gehabt. Nach den Aussagen des Untersuchungsrichters als Zeuge habe der Beschwerdeführer realisiert gehabt, dass er seinen Führerausweis verlieren würde. Diesem Gedanken habe er alles untergeordnet und er habe mit allen Mitteln verhindern wollen, dass eine Blutentnahme stattfinde. In Würdigung aller einschlägigen Strafnormen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erscheine eine Gefängnisstrafe von 14 Tagen als angemessen. Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien zwar gegeben. Der Beschwerdeführer sei aber in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Die materielle Voraussetzung der günstigen Prognose müsse daher verneint werden, weshalb die Gefängnisstrafe unbedingt zu vollziehen sei. Die erstinstanzlich ausgefällte Busse von Fr. 200.-- sei zu bestätigen.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es könne keine Rede davon sein, die Blutprobe sei unter krassen Umständen vereitelt worden. Die äusserst magere Begründung der Vorinstanz laute bloss, er sei in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Wie sich aus dem Vorstrafenregister ergebe, sei er nie wegen des gleichen Deliktes verurteilt worden. Vor allem aber liege nicht ein "Rückfall" hinsichtlich Fahren in angetrunkenem Zustand vor. Er sei ein erstes und einziges Mal im Jahre 1986 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden. Die Vereitelung der Blutprobe dürfe diesem Delikt nicht gleichgesetzt werden, vor allem im vorliegenden Fall nicht. Die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1986 sei ihm "eine gehörige Lehre" gewesen. Er habe seither den Alkoholkonsum bei der Benützung eines Personenwagens aufs Minimum reduziert. Er habe sogar beschlossen, zu Hause keinen Alkohol mehr aufzubewahren. Vom Arbeitgeber sei ihm mitgeteilt worden, er werde entlassen, wenn er eine Freiheitsstrafe absitzen müsse, sei es auch nur in Halbgefangenschaft. Seine Existenz stehe somit auf dem Spiel. Da er dies wohl wisse, bestehe schon deswegen Gewähr, dass er sich in Zukunft wohl verhalten werde. Er verdiene ohne jeden Zweifel das Vertrauen des Richters und damit die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die ausgefällte Strafe von 14 Tagen Gefängnis könnte nur dann als angemessen betrachtet werden, wenn ein "Rückfall" vorliegen würde. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Zudem liege, wie bereits ausgeführt, kein krasser Fall vor. Wegen seines Schockzustandes habe er sich auf die Meinung fixiert gehabt, sich der Blutprobe zu widersetzen.
2. a) Mit dem Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG will das Gesetz verhindern, dass der korrekt sich einer Blutprobe unterziehende Fahrer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonstwie vereitelt. In der strafrichterlichen Praxis wird die Vereitelung der Blutprobe daher sowohl hinsichtlich der Strafzumessung als auch in bezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges grundsätzlich gleich wie das Fahren in angetrunkenem Zustand behandelt. Diese Gleichstellung rechtfertigt sich nach Sinn und Zweck von Art. 91 Abs. 3 SVG dann, wenn einerseits der Fahrzeuglenker aufgrund der vorhandenen Beweismittel (Alkoholtest, eigene Aussagen sowie Aussagen von Auskunftspersonen und von Zeugen), die weniger genau sind als die Blutprobenanalyse, nicht des Fahrens in angetrunkenem Zustand überführt werden kann und wenn anderseits aber die Möglichkeit besteht, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre, er sich also durch die Vereitelungshandlung einem solchen Risiko entzog. In diesem Fall hat der Fahrzeuglenker, soweit es um die Strafzumessung und den bedingten Strafvollzug geht, keinen Anspruch darauf, dass er so behandelt werde, als ob auch durch die Analyse der Blutprobe, die ihm bei korrektem Verhalten abgenommen worden wäre, Angetrunkenheit nicht hätte nachgewiesen werden können (BGE 106 IV 6 E. 2). Die Gleichbehandlung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der Fahrzeuglenker, der sich nach dem Unfall pflichtwidrig verhielt, zur Zeit der Fahrt erwiesenermassen nüchtern war und ihm daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe sich in alkoholisiertem Zustand ans Steuer gesetzt (vgl. dazu die nicht publizierte E. 3b von BGE 106 IV 5). Eine Gleichbehandlung rechtfertigt sich gegebenenfalls auch dann nicht, wenn trotz der Vereitelungshandlung - etwa durch Auswertung einer doch noch abgenommenen Blutprobe - erwiesen ist, dass der Fahrzeugführer im massgebenden Zeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Gewichtspromille hatte; in einem solchen Fall hat objektiv kein Risiko einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestanden und kann sich der Fahrzeuglenker somit durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht einem solchen Risiko entzogen haben (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Juli 1990 i.S. W.).
Die mit dem Beschwerdeführer durchgeführten vier Atemlufttests ergaben Blutalkoholkonzentrationen von 0,82, 1,26, 1,20 resp. 0,89 Gewichtspromille. Bei dieser Sachlage bestand trotz der Beteuerungen des Beschwerdeführers, er habe nur zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila konsumiert, offensichtlich die Möglichkeit, dass er, wenn er sich ordnungsgemäss der Blutentnahme unterzogen hätte, aufgrund des Ergebnisses der Blutprobenanalyse wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. Diesem Risiko hat er sich durch die Vereitelung einer Blutprobe entzogen. Daher ist gemäss den vorstehenden Ausführungen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe in bezug auf die Strafzumessung und insbesondere auch hinsichtlich der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges gleich zu behandeln wie eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. | de | Art. 41 und Art. 63 StGB; Art. 91 SVG. Die Gleichstellung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer solchen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand hinsichtlich der Strafzumessung und in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs rechtfertigt sich, wenn die Möglichkeit bestand, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse einer Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,433 | 117 IV 297 | 117 IV 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- Das Obergericht des Kantons Bern sprach H. am 7. Juni 1990 in zweiter Instanz der Vereitelung der Blutprobe schuldig und bestrafte ihn deswegen sowie gestützt auf die rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts mit Personenwagen, unvorsichtigen Führens eines Personenwagens und Nichttragens der Sicherheitsgurte mit 14 Tagen Gefängnis (unbedingt) und Fr. 200.-- Busse.
B.- Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer erhielt am Freitag, 2. Dezember 1988, nach einem normalen Arbeitstag am Abend zu Hause in Gerolfingen den Besuch von Kollegen. Später begab er sich mit seinem Personenwagen zuerst in den Pub in Hermrigen, sodann in eine Bar in Twann. Nach eigenen Angaben will er in diesen Gaststätten insgesamt zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila getrunken haben. Auf der Heimfahrt fuhr er am Samstag, 3. Dezember 1988, ca. 03.00 Uhr, auf der Neuenburgstrasse in Biel in eine auf der rechten Strassenseite errichtete Bauabschrankung hinein. Er hatte die Baustellensignale übersehen und das Linksfahren des unmittelbar vor ihm befindlichen Personenwagenlenkers falsch interpretiert. Der Beschwerdeführer erlitt eine oberflächliche Verletzung an der Stirne; sein Fahrzeug wurde total beschädigt.
Der Beschwerdeführer entfernte sich nach der Kollision zuerst in Richtung See, kehrte aber ca. 10 Minuten später an die Unfallstelle zurück. Er wurde von einem Polizeibeamten, der sich zufälligerweise am Unfallort befand, auf die Wache geführt. Er verhielt sich gemäss den Angaben der Polizeibeamten diesen gegenüber frech und beleidigend, war aufgeregt und machte den Eindruck, angetrunken zu sein. Auf der Wache wurden mit ihm in der Zeit zwischen 04.00 und 04.25 Uhr mit einem stationären Gerät drei Alkoholtests durchgeführt, die 0,82, 1,26 bzw. 1,20 Gewichtspromille ergaben. Es wurden deshalb mehrere Tests durchgeführt, weil der Beschwerdeführer jeweils das Resultat nicht anerkannte und behauptete, nicht so viel getrunken zu haben. Nach Meinung eines Polizeibeamten blies der Beschwerdeführer jeweils zu schwach, obschon er normal hätte blasen können.
Da der Beschwerdeführer sich weigerte, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen und zu diesem Zweck ins Spital gefahren zu werden, orientierten die Polizeibeamten den Pikett-Untersuchungsrichter. Dieser ordnete um 05.45 Uhr einen vierten Alkoholtest an, der ein Resultat von 0,89 Gewichtspromille ergab. Der Beschwerdeführer lehnte es trotz der Überzeugungsversuche und der Hinweise des Untersuchungsrichters auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe und die Straffolgen weiterhin kategorisch ab, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen. Der Untersuchungsrichter verzichtete nach Einsicht in die Weisungen des EJPD auf die Anordnung einer zwangsweisen Blutentnahme; eine solche unterblieb denn auch.
b) Die Vorinstanz ging bei der Strafzumessung und bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges davon aus, dass die Vereitelung der Blutprobe unter den gegebenen Umständen, die als krass zu werten seien, nach einer Freiheitsstrafe rufe. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei wohl eben dadurch motiviert gewesen, dass dieser das Resultat einer Blutprobe habe fürchten müssen. Gemäss den Blastests habe er allen Anlass dazu gehabt. Nach den Aussagen des Untersuchungsrichters als Zeuge habe der Beschwerdeführer realisiert gehabt, dass er seinen Führerausweis verlieren würde. Diesem Gedanken habe er alles untergeordnet und er habe mit allen Mitteln verhindern wollen, dass eine Blutentnahme stattfinde. In Würdigung aller einschlägigen Strafnormen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erscheine eine Gefängnisstrafe von 14 Tagen als angemessen. Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien zwar gegeben. Der Beschwerdeführer sei aber in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Die materielle Voraussetzung der günstigen Prognose müsse daher verneint werden, weshalb die Gefängnisstrafe unbedingt zu vollziehen sei. Die erstinstanzlich ausgefällte Busse von Fr. 200.-- sei zu bestätigen.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es könne keine Rede davon sein, die Blutprobe sei unter krassen Umständen vereitelt worden. Die äusserst magere Begründung der Vorinstanz laute bloss, er sei in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Wie sich aus dem Vorstrafenregister ergebe, sei er nie wegen des gleichen Deliktes verurteilt worden. Vor allem aber liege nicht ein "Rückfall" hinsichtlich Fahren in angetrunkenem Zustand vor. Er sei ein erstes und einziges Mal im Jahre 1986 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden. Die Vereitelung der Blutprobe dürfe diesem Delikt nicht gleichgesetzt werden, vor allem im vorliegenden Fall nicht. Die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1986 sei ihm "eine gehörige Lehre" gewesen. Er habe seither den Alkoholkonsum bei der Benützung eines Personenwagens aufs Minimum reduziert. Er habe sogar beschlossen, zu Hause keinen Alkohol mehr aufzubewahren. Vom Arbeitgeber sei ihm mitgeteilt worden, er werde entlassen, wenn er eine Freiheitsstrafe absitzen müsse, sei es auch nur in Halbgefangenschaft. Seine Existenz stehe somit auf dem Spiel. Da er dies wohl wisse, bestehe schon deswegen Gewähr, dass er sich in Zukunft wohl verhalten werde. Er verdiene ohne jeden Zweifel das Vertrauen des Richters und damit die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die ausgefällte Strafe von 14 Tagen Gefängnis könnte nur dann als angemessen betrachtet werden, wenn ein "Rückfall" vorliegen würde. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Zudem liege, wie bereits ausgeführt, kein krasser Fall vor. Wegen seines Schockzustandes habe er sich auf die Meinung fixiert gehabt, sich der Blutprobe zu widersetzen.
2. a) Mit dem Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG will das Gesetz verhindern, dass der korrekt sich einer Blutprobe unterziehende Fahrer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonstwie vereitelt. In der strafrichterlichen Praxis wird die Vereitelung der Blutprobe daher sowohl hinsichtlich der Strafzumessung als auch in bezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges grundsätzlich gleich wie das Fahren in angetrunkenem Zustand behandelt. Diese Gleichstellung rechtfertigt sich nach Sinn und Zweck von Art. 91 Abs. 3 SVG dann, wenn einerseits der Fahrzeuglenker aufgrund der vorhandenen Beweismittel (Alkoholtest, eigene Aussagen sowie Aussagen von Auskunftspersonen und von Zeugen), die weniger genau sind als die Blutprobenanalyse, nicht des Fahrens in angetrunkenem Zustand überführt werden kann und wenn anderseits aber die Möglichkeit besteht, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre, er sich also durch die Vereitelungshandlung einem solchen Risiko entzog. In diesem Fall hat der Fahrzeuglenker, soweit es um die Strafzumessung und den bedingten Strafvollzug geht, keinen Anspruch darauf, dass er so behandelt werde, als ob auch durch die Analyse der Blutprobe, die ihm bei korrektem Verhalten abgenommen worden wäre, Angetrunkenheit nicht hätte nachgewiesen werden können (BGE 106 IV 6 E. 2). Die Gleichbehandlung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der Fahrzeuglenker, der sich nach dem Unfall pflichtwidrig verhielt, zur Zeit der Fahrt erwiesenermassen nüchtern war und ihm daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe sich in alkoholisiertem Zustand ans Steuer gesetzt (vgl. dazu die nicht publizierte E. 3b von BGE 106 IV 5). Eine Gleichbehandlung rechtfertigt sich gegebenenfalls auch dann nicht, wenn trotz der Vereitelungshandlung - etwa durch Auswertung einer doch noch abgenommenen Blutprobe - erwiesen ist, dass der Fahrzeugführer im massgebenden Zeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Gewichtspromille hatte; in einem solchen Fall hat objektiv kein Risiko einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestanden und kann sich der Fahrzeuglenker somit durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht einem solchen Risiko entzogen haben (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Juli 1990 i.S. W.).
Die mit dem Beschwerdeführer durchgeführten vier Atemlufttests ergaben Blutalkoholkonzentrationen von 0,82, 1,26, 1,20 resp. 0,89 Gewichtspromille. Bei dieser Sachlage bestand trotz der Beteuerungen des Beschwerdeführers, er habe nur zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila konsumiert, offensichtlich die Möglichkeit, dass er, wenn er sich ordnungsgemäss der Blutentnahme unterzogen hätte, aufgrund des Ergebnisses der Blutprobenanalyse wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. Diesem Risiko hat er sich durch die Vereitelung einer Blutprobe entzogen. Daher ist gemäss den vorstehenden Ausführungen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe in bezug auf die Strafzumessung und insbesondere auch hinsichtlich der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges gleich zu behandeln wie eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. | de | Art. 41 et art. 63 CP; art. 91 LCR. En cas de condamnation pour soustraction à la prise de sang, il n'est justifié de se fonder sur les mêmes critères, pour fixer la peine et statuer sur le sursis, qu'en cas de condamnation pour ivresse au volant, lorsqu'il apparaît comme possible que le conducteur, s'il s'était comporté correctement, aurait été condamné pour ivresse au volant au vu des résultats de l'analyse du sang. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,434 | 117 IV 297 | 117 IV 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- Das Obergericht des Kantons Bern sprach H. am 7. Juni 1990 in zweiter Instanz der Vereitelung der Blutprobe schuldig und bestrafte ihn deswegen sowie gestützt auf die rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts mit Personenwagen, unvorsichtigen Führens eines Personenwagens und Nichttragens der Sicherheitsgurte mit 14 Tagen Gefängnis (unbedingt) und Fr. 200.-- Busse.
B.- Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer erhielt am Freitag, 2. Dezember 1988, nach einem normalen Arbeitstag am Abend zu Hause in Gerolfingen den Besuch von Kollegen. Später begab er sich mit seinem Personenwagen zuerst in den Pub in Hermrigen, sodann in eine Bar in Twann. Nach eigenen Angaben will er in diesen Gaststätten insgesamt zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila getrunken haben. Auf der Heimfahrt fuhr er am Samstag, 3. Dezember 1988, ca. 03.00 Uhr, auf der Neuenburgstrasse in Biel in eine auf der rechten Strassenseite errichtete Bauabschrankung hinein. Er hatte die Baustellensignale übersehen und das Linksfahren des unmittelbar vor ihm befindlichen Personenwagenlenkers falsch interpretiert. Der Beschwerdeführer erlitt eine oberflächliche Verletzung an der Stirne; sein Fahrzeug wurde total beschädigt.
Der Beschwerdeführer entfernte sich nach der Kollision zuerst in Richtung See, kehrte aber ca. 10 Minuten später an die Unfallstelle zurück. Er wurde von einem Polizeibeamten, der sich zufälligerweise am Unfallort befand, auf die Wache geführt. Er verhielt sich gemäss den Angaben der Polizeibeamten diesen gegenüber frech und beleidigend, war aufgeregt und machte den Eindruck, angetrunken zu sein. Auf der Wache wurden mit ihm in der Zeit zwischen 04.00 und 04.25 Uhr mit einem stationären Gerät drei Alkoholtests durchgeführt, die 0,82, 1,26 bzw. 1,20 Gewichtspromille ergaben. Es wurden deshalb mehrere Tests durchgeführt, weil der Beschwerdeführer jeweils das Resultat nicht anerkannte und behauptete, nicht so viel getrunken zu haben. Nach Meinung eines Polizeibeamten blies der Beschwerdeführer jeweils zu schwach, obschon er normal hätte blasen können.
Da der Beschwerdeführer sich weigerte, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen und zu diesem Zweck ins Spital gefahren zu werden, orientierten die Polizeibeamten den Pikett-Untersuchungsrichter. Dieser ordnete um 05.45 Uhr einen vierten Alkoholtest an, der ein Resultat von 0,89 Gewichtspromille ergab. Der Beschwerdeführer lehnte es trotz der Überzeugungsversuche und der Hinweise des Untersuchungsrichters auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe und die Straffolgen weiterhin kategorisch ab, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen. Der Untersuchungsrichter verzichtete nach Einsicht in die Weisungen des EJPD auf die Anordnung einer zwangsweisen Blutentnahme; eine solche unterblieb denn auch.
b) Die Vorinstanz ging bei der Strafzumessung und bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges davon aus, dass die Vereitelung der Blutprobe unter den gegebenen Umständen, die als krass zu werten seien, nach einer Freiheitsstrafe rufe. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei wohl eben dadurch motiviert gewesen, dass dieser das Resultat einer Blutprobe habe fürchten müssen. Gemäss den Blastests habe er allen Anlass dazu gehabt. Nach den Aussagen des Untersuchungsrichters als Zeuge habe der Beschwerdeführer realisiert gehabt, dass er seinen Führerausweis verlieren würde. Diesem Gedanken habe er alles untergeordnet und er habe mit allen Mitteln verhindern wollen, dass eine Blutentnahme stattfinde. In Würdigung aller einschlägigen Strafnormen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erscheine eine Gefängnisstrafe von 14 Tagen als angemessen. Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien zwar gegeben. Der Beschwerdeführer sei aber in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Die materielle Voraussetzung der günstigen Prognose müsse daher verneint werden, weshalb die Gefängnisstrafe unbedingt zu vollziehen sei. Die erstinstanzlich ausgefällte Busse von Fr. 200.-- sei zu bestätigen.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es könne keine Rede davon sein, die Blutprobe sei unter krassen Umständen vereitelt worden. Die äusserst magere Begründung der Vorinstanz laute bloss, er sei in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Wie sich aus dem Vorstrafenregister ergebe, sei er nie wegen des gleichen Deliktes verurteilt worden. Vor allem aber liege nicht ein "Rückfall" hinsichtlich Fahren in angetrunkenem Zustand vor. Er sei ein erstes und einziges Mal im Jahre 1986 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden. Die Vereitelung der Blutprobe dürfe diesem Delikt nicht gleichgesetzt werden, vor allem im vorliegenden Fall nicht. Die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1986 sei ihm "eine gehörige Lehre" gewesen. Er habe seither den Alkoholkonsum bei der Benützung eines Personenwagens aufs Minimum reduziert. Er habe sogar beschlossen, zu Hause keinen Alkohol mehr aufzubewahren. Vom Arbeitgeber sei ihm mitgeteilt worden, er werde entlassen, wenn er eine Freiheitsstrafe absitzen müsse, sei es auch nur in Halbgefangenschaft. Seine Existenz stehe somit auf dem Spiel. Da er dies wohl wisse, bestehe schon deswegen Gewähr, dass er sich in Zukunft wohl verhalten werde. Er verdiene ohne jeden Zweifel das Vertrauen des Richters und damit die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die ausgefällte Strafe von 14 Tagen Gefängnis könnte nur dann als angemessen betrachtet werden, wenn ein "Rückfall" vorliegen würde. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Zudem liege, wie bereits ausgeführt, kein krasser Fall vor. Wegen seines Schockzustandes habe er sich auf die Meinung fixiert gehabt, sich der Blutprobe zu widersetzen.
2. a) Mit dem Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG will das Gesetz verhindern, dass der korrekt sich einer Blutprobe unterziehende Fahrer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonstwie vereitelt. In der strafrichterlichen Praxis wird die Vereitelung der Blutprobe daher sowohl hinsichtlich der Strafzumessung als auch in bezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges grundsätzlich gleich wie das Fahren in angetrunkenem Zustand behandelt. Diese Gleichstellung rechtfertigt sich nach Sinn und Zweck von Art. 91 Abs. 3 SVG dann, wenn einerseits der Fahrzeuglenker aufgrund der vorhandenen Beweismittel (Alkoholtest, eigene Aussagen sowie Aussagen von Auskunftspersonen und von Zeugen), die weniger genau sind als die Blutprobenanalyse, nicht des Fahrens in angetrunkenem Zustand überführt werden kann und wenn anderseits aber die Möglichkeit besteht, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre, er sich also durch die Vereitelungshandlung einem solchen Risiko entzog. In diesem Fall hat der Fahrzeuglenker, soweit es um die Strafzumessung und den bedingten Strafvollzug geht, keinen Anspruch darauf, dass er so behandelt werde, als ob auch durch die Analyse der Blutprobe, die ihm bei korrektem Verhalten abgenommen worden wäre, Angetrunkenheit nicht hätte nachgewiesen werden können (BGE 106 IV 6 E. 2). Die Gleichbehandlung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der Fahrzeuglenker, der sich nach dem Unfall pflichtwidrig verhielt, zur Zeit der Fahrt erwiesenermassen nüchtern war und ihm daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe sich in alkoholisiertem Zustand ans Steuer gesetzt (vgl. dazu die nicht publizierte E. 3b von BGE 106 IV 5). Eine Gleichbehandlung rechtfertigt sich gegebenenfalls auch dann nicht, wenn trotz der Vereitelungshandlung - etwa durch Auswertung einer doch noch abgenommenen Blutprobe - erwiesen ist, dass der Fahrzeugführer im massgebenden Zeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Gewichtspromille hatte; in einem solchen Fall hat objektiv kein Risiko einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestanden und kann sich der Fahrzeuglenker somit durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht einem solchen Risiko entzogen haben (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Juli 1990 i.S. W.).
Die mit dem Beschwerdeführer durchgeführten vier Atemlufttests ergaben Blutalkoholkonzentrationen von 0,82, 1,26, 1,20 resp. 0,89 Gewichtspromille. Bei dieser Sachlage bestand trotz der Beteuerungen des Beschwerdeführers, er habe nur zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila konsumiert, offensichtlich die Möglichkeit, dass er, wenn er sich ordnungsgemäss der Blutentnahme unterzogen hätte, aufgrund des Ergebnisses der Blutprobenanalyse wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. Diesem Risiko hat er sich durch die Vereitelung einer Blutprobe entzogen. Daher ist gemäss den vorstehenden Ausführungen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe in bezug auf die Strafzumessung und insbesondere auch hinsichtlich der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges gleich zu behandeln wie eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. | de | Art. 41 e art. 63 CP; art. 91 LCS. In caso di condanna di un conducente per essersi opposto o sottratto alla prova del sangue, si giustifica, ai fini della determinazione della pena e della questione di un'eventuale sospensione condizionale dell'esecuzione di quest'ultima, di fondarsi sui criteri applicabili in caso di guida in stato di ebrietà solo se appare possibile che il conducente, qualora non si fosse opposto o sottratto alla prova del sangue, sarebbe stato condannato per guida in stato di ebrietà in base ai risultati dell'analisi del sangue. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,435 | 117 IV 3 | 117 IV 3
Sachverhalt ab Seite 4
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach den srilankischen Staatsbürger S. am 7. Juli 1989 der fortgesetzten, qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Zuchthaus und mit zehn Jahren Landesverweisung (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von fünf Jahren).
Gegen den bedingten Aufschub der Landesverweisung appellierte die Staatsanwaltschaft. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 21. Februar 1990 das erstinstanzliche Urteil mit der Ergänzung, dass die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren unbedingt ausgesprochen werde.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den bedingten Vollzug der Landesverweisung zu Unrecht verweigert. Soweit er behauptet, die Vorinstanz habe dabei Art. 55 StGB verletzt, ist er nicht zu hören. Art. 55 StGB regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Landesverweisung angeordnet werden kann (Abs. 1), sowie diejenigen der nachträglichen Gewährung des probeweisen Aufschubs einer im Strafurteil unbedingt angeordneten Landesverweisung für den Fall, dass der Verurteilte bedingt aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe entlassen wird (Abs. 2; s. auch Abs. 3). Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 StGB, wonach bereits der Strafrichter den Vollzug einer von ihm ausgesprochenen Nebenstrafe bedingt aufschieben kann.
b) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (und wenn er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat). Nebst dem Vorleben und dem Charakter stellt auch die Bewährung am Arbeitsplatz einen wesentlichen Faktor für die Prüfung der Prognose dar (BGE 102 IV 64). Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs trotz Bewährung am Arbeitsplatz kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung schwerwiegende konkrete Gegenindizien derart überwiegen, dass sich trotz des genannten gewichtigen Bewährungsfaktors keine günstige Prognose stellen lässt.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs gegeben sind, steht dem kantonalen Richter ein Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich aber auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt seinen Entscheid auf, wenn er nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er diese in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtet hat.
c) Der Beschwerdeführer ist am 15. September 1988 aus dem vorläufigen Strafvollzug entlassen worden. Seither hat er sich wohlverhalten. Er arbeitet seit Januar 1989 in einem Schnellverpflegungsrestaurant. Die Vorinstanz hob hervor, seine beruflichen Leistungen seien "von überdurchschnittlicher Qualität" und der Arbeitgeber sei entsprechend zufrieden. Ohne Zweifel sind dies erhebliche Indizien dafür, dass sich der Beschwerdeführer in Zukunft wohlverhalten wird.
Die Vorinstanz schwächt die erwähnte konkret nachgewiesene Bewährung am Arbeitsplatz dadurch ab, dass gerade der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - ein Schnellimbissrestaurant - nicht besonders geeignet sei, tragfähige persönliche Beziehungen aufzubauen und ihn mit den hiesigen Arbeits- und Lebensgewohnheiten vertraut zu machen, "da in dieser Art von Betrieben erfahrungsgemäss Personalwechsel besonders häufig sind und zudem zu einem grossen Teil ausländische Jugendliche als Arbeitskräfte beschäftigt werden". Diese rein abstrakte und schon deshalb etwas fragliche Erwägung vermag die feststehende Tatsache nicht zu entkräften, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich an seinem Arbeitsplatz bewährt hat und er dort ausgezeichnet beurteilt wird.
Auch die übrigen Argumente, die die Vorinstanz gegen die Gewährung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung anführt, reichen nicht aus, um dem Beschwerdeführer trotz der nachgewiesenen Bewährung am Arbeitsplatz eine ungünstige Prognose stellen zu können. Der Umstand, dass er bis zur Entlassung aus dem vorläufigen Strafvollzug nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und deshalb kaum Gelegenheit gehabt habe, sich zu assimilieren, kann heute nicht mehr ausschlaggebend sein, da der Beschwerdeführer seine Chance nach der Entlassung aus dem Strafvollzug eben gerade genutzt und sich seither wohlverhalten hat; dass er in dieser neueren Zeit keine Gelegenheit gehabt haben soll, sich mit den hiesigen Lebensumständen vertraut zu machen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Dies ist insbesondere noch nicht aus dem Umstand herzuleiten, dass er weiterhin gute Beziehungen zu srilankischen Landsleuten und Familienangehörigen unterhält, von denen auch die Vorinstanz nicht behauptet, dass sie in Beziehung zu Drogen stehen. Die Vorinstanz anerkennt im übrigen, dass der Beschwerdeführer eine "gewisse persönliche Beziehung" zu seiner Betreuerin von der "Freiplatzaktion für Asylbewerber" unterhält, die darum ersucht hat, ihn "nicht auszuschaffen"; diese konkret nachgewiesene persönliche Beziehung ist für die vorliegend zu beurteilende Frage von erheblicher Bedeutung und kann nicht durch den generellen Hinweis darauf, dass angeblich keine weiteren Bindungen zur Schweiz bestehen, entkräftet werden. Schliesslich geht das Argument, die Prognose des Beschwerdeführers sei in seinem Heimatland besser als in der Schweiz, an der Sache vorbei, denn damit ist noch nicht ausgeschlossen, dass die Prognose auch in der Schweiz grundsätzlich gut ist.
Es mag auch darauf hingewiesen werden, dass die Vorinstanz gewisse Umstände ausser acht lässt, die das Strafgericht zu seinem abweichenden Entscheid bewogen haben. Die erste Instanz wies darauf hin, dass der ausgestandene Strafvollzug auf den Beschwerdeführer einen intensiven Eindruck hinterlassen hat, dass er sich freiwillig der Justizbarkeit unterworfen und Reue und Einsicht gezeigt hat. Auch diese von der Vorinstanz nicht in Frage gestellten Tatsachen sprechen für eine günstige Prognose.
Soweit die Vorinstanz am Rande auf BGE 102 IV 64 verweist, zieht sie einen unzulässigen Vergleich. In diesem Entscheid standen der Bewährung am Arbeitsplatz gewichtige Gegenindizien gegenüber, die gegen eine positive Bewährungsaussicht sprachen. Der Täter wies vier Vorstrafen auf, und die erneute Verurteilung bestätigte das bereits zuvor festgestellte mangelhafte Verantwortungs- und Pflichtgefühl; der Täter leugnete hartnäckig und bekundete damit nicht nur ein erhebliches Mass an fehlender Einsicht, sondern liess auch Zweifel an seiner dauernden inneren Besserung aufkommen; überdies erwies er sich während des ehelichen Zusammenlebens mit einer Mitangeklagten als skrupelloser Ausbeuter des ertrogenen Geldes und setzte sich rücksichtslos gegen den auf eine ehekonforme Lebensführung gerichteten Willen der Mitangeklagten durch (BGE 102 IV 63). Unter diesen Umständen konnte die Bewährung am Arbeitsplatz für eine günstige Prognose nicht ausreichen.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz wesentliche Gründe, die für die Gewährung des bedingten Vollzugs der Nebenstrafe sprechen, nicht ihrer Bedeutung entsprechend gewichtet und ihren Entscheid statt dessen zur Hauptsache auf Gründe gestützt hat, die - soweit sie überhaupt rechtlich erheblich sind - die positiven Aspekte des Falles nicht zu überwiegen vermögen. Damit hat sie ihr Ermessen überschritten. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | de | Art. 41 Ziff. 1 StGB; bedingter Vollzug der Landesverweisung. Nebst dem Vorleben und dem Charakter des Betroffenen stellt auch die Bewährung am Arbeitsplatz einen wesentlichen Faktor der Prognose dar. Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs trotz Bewährung am Arbeitsplatz kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung schwerwiegende konkrete Gegenindizien derart überwiegen, dass sich keine günstige Prognose stellen lässt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,436 | 117 IV 3 | 117 IV 3
Sachverhalt ab Seite 4
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach den srilankischen Staatsbürger S. am 7. Juli 1989 der fortgesetzten, qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Zuchthaus und mit zehn Jahren Landesverweisung (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von fünf Jahren).
Gegen den bedingten Aufschub der Landesverweisung appellierte die Staatsanwaltschaft. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 21. Februar 1990 das erstinstanzliche Urteil mit der Ergänzung, dass die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren unbedingt ausgesprochen werde.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den bedingten Vollzug der Landesverweisung zu Unrecht verweigert. Soweit er behauptet, die Vorinstanz habe dabei Art. 55 StGB verletzt, ist er nicht zu hören. Art. 55 StGB regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Landesverweisung angeordnet werden kann (Abs. 1), sowie diejenigen der nachträglichen Gewährung des probeweisen Aufschubs einer im Strafurteil unbedingt angeordneten Landesverweisung für den Fall, dass der Verurteilte bedingt aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe entlassen wird (Abs. 2; s. auch Abs. 3). Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 StGB, wonach bereits der Strafrichter den Vollzug einer von ihm ausgesprochenen Nebenstrafe bedingt aufschieben kann.
b) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (und wenn er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat). Nebst dem Vorleben und dem Charakter stellt auch die Bewährung am Arbeitsplatz einen wesentlichen Faktor für die Prüfung der Prognose dar (BGE 102 IV 64). Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs trotz Bewährung am Arbeitsplatz kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung schwerwiegende konkrete Gegenindizien derart überwiegen, dass sich trotz des genannten gewichtigen Bewährungsfaktors keine günstige Prognose stellen lässt.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs gegeben sind, steht dem kantonalen Richter ein Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich aber auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt seinen Entscheid auf, wenn er nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er diese in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtet hat.
c) Der Beschwerdeführer ist am 15. September 1988 aus dem vorläufigen Strafvollzug entlassen worden. Seither hat er sich wohlverhalten. Er arbeitet seit Januar 1989 in einem Schnellverpflegungsrestaurant. Die Vorinstanz hob hervor, seine beruflichen Leistungen seien "von überdurchschnittlicher Qualität" und der Arbeitgeber sei entsprechend zufrieden. Ohne Zweifel sind dies erhebliche Indizien dafür, dass sich der Beschwerdeführer in Zukunft wohlverhalten wird.
Die Vorinstanz schwächt die erwähnte konkret nachgewiesene Bewährung am Arbeitsplatz dadurch ab, dass gerade der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - ein Schnellimbissrestaurant - nicht besonders geeignet sei, tragfähige persönliche Beziehungen aufzubauen und ihn mit den hiesigen Arbeits- und Lebensgewohnheiten vertraut zu machen, "da in dieser Art von Betrieben erfahrungsgemäss Personalwechsel besonders häufig sind und zudem zu einem grossen Teil ausländische Jugendliche als Arbeitskräfte beschäftigt werden". Diese rein abstrakte und schon deshalb etwas fragliche Erwägung vermag die feststehende Tatsache nicht zu entkräften, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich an seinem Arbeitsplatz bewährt hat und er dort ausgezeichnet beurteilt wird.
Auch die übrigen Argumente, die die Vorinstanz gegen die Gewährung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung anführt, reichen nicht aus, um dem Beschwerdeführer trotz der nachgewiesenen Bewährung am Arbeitsplatz eine ungünstige Prognose stellen zu können. Der Umstand, dass er bis zur Entlassung aus dem vorläufigen Strafvollzug nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und deshalb kaum Gelegenheit gehabt habe, sich zu assimilieren, kann heute nicht mehr ausschlaggebend sein, da der Beschwerdeführer seine Chance nach der Entlassung aus dem Strafvollzug eben gerade genutzt und sich seither wohlverhalten hat; dass er in dieser neueren Zeit keine Gelegenheit gehabt haben soll, sich mit den hiesigen Lebensumständen vertraut zu machen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Dies ist insbesondere noch nicht aus dem Umstand herzuleiten, dass er weiterhin gute Beziehungen zu srilankischen Landsleuten und Familienangehörigen unterhält, von denen auch die Vorinstanz nicht behauptet, dass sie in Beziehung zu Drogen stehen. Die Vorinstanz anerkennt im übrigen, dass der Beschwerdeführer eine "gewisse persönliche Beziehung" zu seiner Betreuerin von der "Freiplatzaktion für Asylbewerber" unterhält, die darum ersucht hat, ihn "nicht auszuschaffen"; diese konkret nachgewiesene persönliche Beziehung ist für die vorliegend zu beurteilende Frage von erheblicher Bedeutung und kann nicht durch den generellen Hinweis darauf, dass angeblich keine weiteren Bindungen zur Schweiz bestehen, entkräftet werden. Schliesslich geht das Argument, die Prognose des Beschwerdeführers sei in seinem Heimatland besser als in der Schweiz, an der Sache vorbei, denn damit ist noch nicht ausgeschlossen, dass die Prognose auch in der Schweiz grundsätzlich gut ist.
Es mag auch darauf hingewiesen werden, dass die Vorinstanz gewisse Umstände ausser acht lässt, die das Strafgericht zu seinem abweichenden Entscheid bewogen haben. Die erste Instanz wies darauf hin, dass der ausgestandene Strafvollzug auf den Beschwerdeführer einen intensiven Eindruck hinterlassen hat, dass er sich freiwillig der Justizbarkeit unterworfen und Reue und Einsicht gezeigt hat. Auch diese von der Vorinstanz nicht in Frage gestellten Tatsachen sprechen für eine günstige Prognose.
Soweit die Vorinstanz am Rande auf BGE 102 IV 64 verweist, zieht sie einen unzulässigen Vergleich. In diesem Entscheid standen der Bewährung am Arbeitsplatz gewichtige Gegenindizien gegenüber, die gegen eine positive Bewährungsaussicht sprachen. Der Täter wies vier Vorstrafen auf, und die erneute Verurteilung bestätigte das bereits zuvor festgestellte mangelhafte Verantwortungs- und Pflichtgefühl; der Täter leugnete hartnäckig und bekundete damit nicht nur ein erhebliches Mass an fehlender Einsicht, sondern liess auch Zweifel an seiner dauernden inneren Besserung aufkommen; überdies erwies er sich während des ehelichen Zusammenlebens mit einer Mitangeklagten als skrupelloser Ausbeuter des ertrogenen Geldes und setzte sich rücksichtslos gegen den auf eine ehekonforme Lebensführung gerichteten Willen der Mitangeklagten durch (BGE 102 IV 63). Unter diesen Umständen konnte die Bewährung am Arbeitsplatz für eine günstige Prognose nicht ausreichen.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz wesentliche Gründe, die für die Gewährung des bedingten Vollzugs der Nebenstrafe sprechen, nicht ihrer Bedeutung entsprechend gewichtet und ihren Entscheid statt dessen zur Hauptsache auf Gründe gestützt hat, die - soweit sie überhaupt rechtlich erheblich sind - die positiven Aspekte des Falles nicht zu überwiegen vermögen. Damit hat sie ihr Ermessen überschritten. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | de | Art. 41 ch. 1 CP; sursis à l'expulsion du territoire suisse. En plus des antécédents et du caractère de l'intéressé, le comportement de celui-ci à son poste de travail constitue un facteur important pour l'établissement du pronostic sur la réinsertion. Le refus du sursis ne peut entrer en considération, malgré un comportement satisfaisant au travail, que si, dans le cadre de l'appréciation globale, des indices contraires concrets et importants l'emportent à ce point qu'un pronostic favorable ne peut être posé. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,437 | 117 IV 3 | 117 IV 3
Sachverhalt ab Seite 4
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach den srilankischen Staatsbürger S. am 7. Juli 1989 der fortgesetzten, qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) schuldig und bestrafte ihn mit 3 3/4 Jahren Zuchthaus und mit zehn Jahren Landesverweisung (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von fünf Jahren).
Gegen den bedingten Aufschub der Landesverweisung appellierte die Staatsanwaltschaft. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 21. Februar 1990 das erstinstanzliche Urteil mit der Ergänzung, dass die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren unbedingt ausgesprochen werde.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den bedingten Vollzug der Landesverweisung zu Unrecht verweigert. Soweit er behauptet, die Vorinstanz habe dabei Art. 55 StGB verletzt, ist er nicht zu hören. Art. 55 StGB regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Landesverweisung angeordnet werden kann (Abs. 1), sowie diejenigen der nachträglichen Gewährung des probeweisen Aufschubs einer im Strafurteil unbedingt angeordneten Landesverweisung für den Fall, dass der Verurteilte bedingt aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe entlassen wird (Abs. 2; s. auch Abs. 3). Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 StGB, wonach bereits der Strafrichter den Vollzug einer von ihm ausgesprochenen Nebenstrafe bedingt aufschieben kann.
b) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (und wenn er den gerichtlich oder durch Vergleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat). Nebst dem Vorleben und dem Charakter stellt auch die Bewährung am Arbeitsplatz einen wesentlichen Faktor für die Prüfung der Prognose dar (BGE 102 IV 64). Eine Verweigerung des bedingten Vollzugs trotz Bewährung am Arbeitsplatz kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung schwerwiegende konkrete Gegenindizien derart überwiegen, dass sich trotz des genannten gewichtigen Bewährungsfaktors keine günstige Prognose stellen lässt.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs gegeben sind, steht dem kantonalen Richter ein Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich aber auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt seinen Entscheid auf, wenn er nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er diese in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtet hat.
c) Der Beschwerdeführer ist am 15. September 1988 aus dem vorläufigen Strafvollzug entlassen worden. Seither hat er sich wohlverhalten. Er arbeitet seit Januar 1989 in einem Schnellverpflegungsrestaurant. Die Vorinstanz hob hervor, seine beruflichen Leistungen seien "von überdurchschnittlicher Qualität" und der Arbeitgeber sei entsprechend zufrieden. Ohne Zweifel sind dies erhebliche Indizien dafür, dass sich der Beschwerdeführer in Zukunft wohlverhalten wird.
Die Vorinstanz schwächt die erwähnte konkret nachgewiesene Bewährung am Arbeitsplatz dadurch ab, dass gerade der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers - ein Schnellimbissrestaurant - nicht besonders geeignet sei, tragfähige persönliche Beziehungen aufzubauen und ihn mit den hiesigen Arbeits- und Lebensgewohnheiten vertraut zu machen, "da in dieser Art von Betrieben erfahrungsgemäss Personalwechsel besonders häufig sind und zudem zu einem grossen Teil ausländische Jugendliche als Arbeitskräfte beschäftigt werden". Diese rein abstrakte und schon deshalb etwas fragliche Erwägung vermag die feststehende Tatsache nicht zu entkräften, dass sich der Beschwerdeführer tatsächlich an seinem Arbeitsplatz bewährt hat und er dort ausgezeichnet beurteilt wird.
Auch die übrigen Argumente, die die Vorinstanz gegen die Gewährung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung anführt, reichen nicht aus, um dem Beschwerdeführer trotz der nachgewiesenen Bewährung am Arbeitsplatz eine ungünstige Prognose stellen zu können. Der Umstand, dass er bis zur Entlassung aus dem vorläufigen Strafvollzug nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und deshalb kaum Gelegenheit gehabt habe, sich zu assimilieren, kann heute nicht mehr ausschlaggebend sein, da der Beschwerdeführer seine Chance nach der Entlassung aus dem Strafvollzug eben gerade genutzt und sich seither wohlverhalten hat; dass er in dieser neueren Zeit keine Gelegenheit gehabt haben soll, sich mit den hiesigen Lebensumständen vertraut zu machen, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Dies ist insbesondere noch nicht aus dem Umstand herzuleiten, dass er weiterhin gute Beziehungen zu srilankischen Landsleuten und Familienangehörigen unterhält, von denen auch die Vorinstanz nicht behauptet, dass sie in Beziehung zu Drogen stehen. Die Vorinstanz anerkennt im übrigen, dass der Beschwerdeführer eine "gewisse persönliche Beziehung" zu seiner Betreuerin von der "Freiplatzaktion für Asylbewerber" unterhält, die darum ersucht hat, ihn "nicht auszuschaffen"; diese konkret nachgewiesene persönliche Beziehung ist für die vorliegend zu beurteilende Frage von erheblicher Bedeutung und kann nicht durch den generellen Hinweis darauf, dass angeblich keine weiteren Bindungen zur Schweiz bestehen, entkräftet werden. Schliesslich geht das Argument, die Prognose des Beschwerdeführers sei in seinem Heimatland besser als in der Schweiz, an der Sache vorbei, denn damit ist noch nicht ausgeschlossen, dass die Prognose auch in der Schweiz grundsätzlich gut ist.
Es mag auch darauf hingewiesen werden, dass die Vorinstanz gewisse Umstände ausser acht lässt, die das Strafgericht zu seinem abweichenden Entscheid bewogen haben. Die erste Instanz wies darauf hin, dass der ausgestandene Strafvollzug auf den Beschwerdeführer einen intensiven Eindruck hinterlassen hat, dass er sich freiwillig der Justizbarkeit unterworfen und Reue und Einsicht gezeigt hat. Auch diese von der Vorinstanz nicht in Frage gestellten Tatsachen sprechen für eine günstige Prognose.
Soweit die Vorinstanz am Rande auf BGE 102 IV 64 verweist, zieht sie einen unzulässigen Vergleich. In diesem Entscheid standen der Bewährung am Arbeitsplatz gewichtige Gegenindizien gegenüber, die gegen eine positive Bewährungsaussicht sprachen. Der Täter wies vier Vorstrafen auf, und die erneute Verurteilung bestätigte das bereits zuvor festgestellte mangelhafte Verantwortungs- und Pflichtgefühl; der Täter leugnete hartnäckig und bekundete damit nicht nur ein erhebliches Mass an fehlender Einsicht, sondern liess auch Zweifel an seiner dauernden inneren Besserung aufkommen; überdies erwies er sich während des ehelichen Zusammenlebens mit einer Mitangeklagten als skrupelloser Ausbeuter des ertrogenen Geldes und setzte sich rücksichtslos gegen den auf eine ehekonforme Lebensführung gerichteten Willen der Mitangeklagten durch (BGE 102 IV 63). Unter diesen Umständen konnte die Bewährung am Arbeitsplatz für eine günstige Prognose nicht ausreichen.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz wesentliche Gründe, die für die Gewährung des bedingten Vollzugs der Nebenstrafe sprechen, nicht ihrer Bedeutung entsprechend gewichtet und ihren Entscheid statt dessen zur Hauptsache auf Gründe gestützt hat, die - soweit sie überhaupt rechtlich erheblich sind - die positiven Aspekte des Falles nicht zu überwiegen vermögen. Damit hat sie ihr Ermessen überschritten. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | de | Art. 41 n. 1 CP; sospensione condizionale dell'espulsione dal territorio svizzero. Oltre i precedenti e il carattere dell'interessato, il suo comportamento sul posto di lavoro costituisce un elemento essenziale per stabilire un pronostico sulla sua buona condotta. La sospensione condizionale può essere negata solo se, malgrado un comportamento soddisfacente sul posto di lavoro, indizi contrari concreti e importanti prevalgono nel quadro di una valutazione globale, in modo tale da escludere un pronostico favorevole. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,438 | 117 IV 302 | 117 IV 302
Sachverhalt ab Seite 302
A.- Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach A. am 23. April 1991 des fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Art. 95 Ziff. 2 SVG) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Haftstrafe von 12 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von einem Jahr, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern vom 17. Oktober 1989 der Führerausweis rückwirkend ab 4. September 1989 für die Dauer von 15 Monaten entzogen. Er ersuchte das Amt in der Folge wiederholt um die vorzeitige Rückgabe des Ausweises. Er erhielt jeweils die Mitteilung, dass eine vorzeitige Rückgabe des Führerausweises jedenfalls nicht vor Ablauf von 9 Monaten Entzugsdauer, d.h. nicht vor dem 4. Juni 1990 in Betracht falle. Am 21. (Montag) oder 22. (Dienstag) Mai 1990 rief der Beschwerdeführer beim Strassenverkehrsamt an. Eine Frau X. teilte ihm auf seine Frage nach der vorzeitigen Rückgabe des Ausweises mit, es sehe gut aus; sie habe den Brief (die Verfügung) vom Sekretariat zurückerhalten und an ihren Chef weitergeleitet; der Brief werde, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben.
Der Chef des Strassenverkehrsamtes bewilligte dann aber die Rückgabe des Führerausweises an den Beschwerdeführer erst auf Dienstag, 29. Mai 1990.
Am Samstag, 26. Mai 1990, um 17.15 Uhr, wurde der Beschwerdeführer von der Polizei am Steuer des Personenwagens "Maserati Turbo" auf dem Höheweg in Interlaken zur Kontrolle angehalten. Er hatte keinen Führerausweis bei sich.
2. a) Die Vorinstanz billigte dem Beschwerdeführer zu, er habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, dass die Verfügung des Strassenverkehrsamtes betreffend Rückgabe des Führerausweises am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden sei. Nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wäre der Beschwerdeführer am Samstag, 26. Mai 1990, obschon er zu diesem Zeitpunkt noch nicht wieder im Besitz des Führerausweises war, zur Führung eines Personenwagens berechtigt gewesen, wenn die Rückgabeverfügung tatsächlich, wie er sich irrtümlich vorstellte, bereits am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden wäre; denn nach der Praxis des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern, die vom Obergericht als vertretbar erachtet wird, trete die Fahrberechtigung des Betroffenen mit der Postaufgabe der Rückgabeverfügung ein. Eine Verurteilung wegen (eventualvorsätzlichen) Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs falle daher ausser Betracht.
b) Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, dass der Beschwerdeführer seinen Irrtum, die Rückgabeverfügung sei am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden, bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können, dass also fahrlässiger Sachverhaltsirrtum gegeben und der Beschwerdeführer demzufolge (Art. 19 Abs. 2 StGB) wegen ebenfalls strafbaren (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 Ziff. 2 SVG) fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs zu verurteilen sei.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei erstens fahrlässiges Führen eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs nicht strafbar und könne ihm zweitens im übrigen nicht Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
a) Frau X. teilte dem Beschwerdeführer im Telefongespräch vom 21. Mai (Montag) bzw. 22. Mai (Dienstag) 1990 mit, dass es gut aussehe und der Brief, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben werde. Dem Beschwerdeführer musste aufgrund dieser Auskunft von Frau X. klar sein, dass die Verfügung zwar abgeschickt werde, sobald der Chef sie unterzeichnet habe, dass Frau X. aber keine Angaben über den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verfügung durch den hiefür zuständigen Chef machen konnte und darauf keinen Einfluss hatte. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund der Auskunft von Frau X. nicht davon ausgehen, dass der Brief vom Strassenverkehrsamt mit Sicherheit spätestens am Freitag, 25. Mai 1990, d.h. am letzten Arbeitstag in jener 21. Woche, der Post übergeben werde. Es blieb vielmehr für den Beschwerdeführer erkennbar weiterhin möglich, dass die Rückgabeverfügung erst später unterzeichnet und damit erst später der Post übergeben werde, beispielsweise am 4. Juni 1990, der in den Antworten des Strassenverkehrsamtes auf die früheren Gesuche des Beschwerdeführers jeweils als frühester Rückgabetermin genannt worden war. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Vorsicht entweder am letzten Arbeitstag der 21. Woche, d.h. am Freitag, 25. Mai 1990, da er die Verfügung noch nicht erhalten hatte, beim Strassenverkehrsamt anfragen müssen, ob die Verfügung nun abgeschickt worden sei, oder er hätte sich, entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, beim Dringlichkeitsschalter der Poststelle erkundigen müssen, ob etwas für ihn eingetroffen sei. Beide Anfragen, die zumutbar waren und keinen besonderen Aufwand erforderten, hätten ergeben, dass die Rückgabeverfügung am Freitag, 25. Mai 1990, noch nicht der Post übergeben worden war. Indem der Beschwerdeführer diese Nachforschungen unterliess und statt dessen kurzerhand davon ausging, dass der Chef von Frau X., mit dem er überhaupt nicht gesprochen hatte, die Rückgabeverfügung noch in jener 21. Woche unterzeichnen und zur Versendung freigeben werde, handelte er pflichtwidrig unvorsichtig und somit fahrlässig.
Der Beschwerdeführer hätte mithin seinen ihm von der Vorinstanz zugebilligten Irrtum, die fragliche Verfügung des Strassenverkehrsamtes sei am 25. Mai 1990 der Post übergeben worden (worauf es, wie er eigenen Angaben zufolge wusste, nach der bernischen Praxis für die Wiedererlangung der Fahrerlaubnis ankam), bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt vermeiden können. Es liegt somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ein fahrlässiger Sachverhaltsirrtum vor.
b) Art. 95 Ziff. 2 SVG droht Haft von wenigstens 10 Tagen und Busse an. Diese Mindeststrafe ist gegenüber vergleichbaren Widerhandlungen im Sinne von Art. 90 ff. SVG, aber auch etwa gegenüber Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen), welche Haft oder Busse androhen, auffallend hoch. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in Anbetracht der hohen Strafandrohung von Art. 95 Ziff. 2 SVG eine fahrlässige Begehung des Delikts durch den Gesetzgeber von der Bestrafung hätte ausgenommen werden sollen; da dies nicht geschehen sei, liege in Anbetracht der Systematik des Gesetzes und der Höhe der übrigen Sanktionen ein Versehen des Gesetzgebers vor, mithin eine Lücke, welche durch den Richter zu füllen sei; fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs sei daher nicht strafbar.
aa) Bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, Interpretation gemäss den angedrohten Strafen, ZStrR 54/1940, S. 345 ff.; derselbe, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25, BGE 116 IV 329 /330). Dafür sprechen bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Eine Auslegung von Art. 95 Ziff. 2 SVG unter Berücksichtigung der darin angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse könnte tatsächlich die Annahme nahelegen, dass nur vorsätzliches, nicht auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Für eine solche Annahme spricht auch Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG, wonach die Dauer des Führerausweisentzugs unter anderem dann mindestens 6 Monate beträgt, "wenn der Führer trotz Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat".
Die angedrohte Sanktion ist indessen nur eine unter mehreren Auslegungshilfen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung der Sanktion und insbesondere gerade auch bei der Festlegung relativ hoher Mindeststrafen meist nur die ihm schwerwiegend erscheinenden, mehr oder weniger typischen Fälle vor Augen hat; gelegentlich ist es gar ein besonders spektakulärer, aktueller Fall, welcher den Gesetzgeber dazu verleitet, bei einem bestimmten Straftatbestand eine hohe Mindeststrafe festzulegen. Aus diesen Gründen kann unter Umständen der Schluss näherliegen, in bezug auf die relativ untypischen Fälle zwar ebenfalls die Strafbarkeit zu bejahen, aber die insoweit (zu) hohe Mindeststrafe ausser acht zu lassen. So verhält es sich aus nachstehenden Gründen im vorliegenden Fall.
bb) Gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ist auch die fahrlässige Handlung strafbar, wenn es dieses Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt. Art. 95 Ziff. 2 SVG bestimmt nicht ausdrücklich, dass das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nur bei vorsätzlichem Handeln strafbar sei. Es kann auch nicht gesagt werden, dass nach dem Sinn von Art. 95 Ziff. 2 SVG nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist (vgl. dazu Art. 333 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, möglich. Die Fahrlässigkeit wird sich zwar kaum je auf das Führen des Fahrzeugs als solches beziehen, als vielmehr darin bestehen, dass der Fahrzeuglenker fahrlässig beispielsweise dem Sachverhaltsirrtum erlag, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung seien erfüllt. Wenn gemäss Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG strafbar ist, wer ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von dem er "bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann", dass er den erforderlichen Ausweis nicht hat, dann muss auch der Fahrzeugführer strafbar sein, der bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass er die Fahrberechtigung noch nicht wiedererlangt hat. Zwar wird der Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG in der Regel vorsätzlich erfüllt und ist fahrlässige Begehung wohl nur unter der Annahme eines fahrlässigen Sachverhaltsirrtums betreffend die tatsächlichen Voraussetzungen der (Wieder)Erlangung der Fahrberechtigung denkbar. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich den Gesetzesmaterialien, soweit überblickbar, keine Antwort auf die Frage entnehmen lässt, ob nur vorsätzliches oder auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Angesichts des unmissverständlichen Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG muss die Strafbarkeit fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bejaht werden. Gemäss Schultz erfüllt der Täter den Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG, wenn er "wusste oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte, dass ihm der Führerausweis entzogen oder verweigert worden war" (Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 261). Es sind keine sachlichen Gründe für die Straflosigkeit des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ersichtlich. Wer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung (noch) nicht erfüllt sind, ist nicht eo ipso weniger strafwürdig als der Lenker, der fahrlässig beispielsweise ein Signal übersieht.
Art. 95 Ziff. 2 SVG erfasst somit auch das fahrlässige Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs.
cc) Art. 95 Ziff. 2 SVG enthält aber hinsichtlich der Strafandrohung insoweit eine Lücke, als darin nicht zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten differenziert wird. Zwar sehen auch die übrigen Strafbestimmungen des SVG, mit Ausnahme von Art. 93 Ziff. 1 betreffend die Beeinträchtigung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs, keine solche Differenzierung vor. Bei den üblichen Strafrahmen Haft oder Busse bzw. Gefängnis oder Busse kann aber dem vergleichsweise geringeren Verschulden des fahrlässig handelnden Täters bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB gebührend Rechnung getragen werden. Diese Möglichkeit besteht bei der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe nicht. Die Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse kann in einzelnen Fällen, gerade bei bloss fahrlässigem Verhalten, unverhältnismässig hoch sein. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach "in besonders leichten Fällen" von der Strafe Umgang genommen oder diese gemildert (siehe dazu BGE 95 IV 25) werden kann, bietet kein hinreichendes Korrektiv, da die Rechtsprechung an den besonders leichten Fall hohe Anforderungen stellt und nicht jede fahrlässige Erfüllung des Tatbestandes einen besonders leichten Fall darstellt. Die sachgerechte Lösung kann nur darin liegen, dass für fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nicht die in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohte Strafe, sondern der Strafrahmen Haft oder Busse gelten soll, also der übliche Strafrahmen, welcher beispielsweise in Art. 90 Ziff. 1 SVG, Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 96 VRV vorgesehen ist.
dd) In welcher Weise Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG betreffend den Führerausweisentzug auszulegen ist, soweit bloss fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs in Frage steht, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem nicht publizierten Urteil vom 26. Juni 1981 i.S. H. c. Rekurskommission des Kantons Bern - welches übrigens einen Fall fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, begangen durch eine Fahrzeuglenkerin, die eine Verfügung unter anderem wegen sprachlichen Schwierigkeiten falsch verstanden hatte, betraf - unter anderem in analoger Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG erkannt hat, dass die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von 6 Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten können, dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten müssen (vgl. auch MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 179).
ee) Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar ist, dass aber insoweit anstelle der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse bloss der bei Übertretungen übliche Strafrahmen von Haft oder Busse gelten kann.
ff) Das Obergericht hat in seinen Ausführungen zur Strafzumessung zwar erkannt, dass der Gesetzgeber mit der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Mindeststrafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse "der fahrlässigen Begehung dieses Deliktes sicherlich nicht in jedem Fall gerecht" wird, es ist aber offensichtlich davon ausgegangen, dass es diese Mindeststrafe dennoch zu respektieren habe. Es ist demnach möglich, dass die Vorinstanz andernfalls eine andere Strafe ausgefällt hätte.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Strafmass auf der Grundlage eines Strafrahmens von Haft oder Busse erneut entscheide.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr und einen Teil der übrigen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und ist ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Diese Beträge sind ungefähr gleich hoch und werden daher miteinander kompensiert. | de | Art. 95 Ziff. 2, Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG; Art. 18 Abs. 3, Art. 19 Abs. 2 StGB. Das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist auch bei fahrlässiger Begehung strafbar. Bei Fahrlässigkeit gilt aber anstelle der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse der bei Übertretungen allgemein übliche Strafrahmen von Haft oder Busse. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,439 | 117 IV 302 | 117 IV 302
Sachverhalt ab Seite 302
A.- Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach A. am 23. April 1991 des fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Art. 95 Ziff. 2 SVG) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Haftstrafe von 12 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von einem Jahr, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern vom 17. Oktober 1989 der Führerausweis rückwirkend ab 4. September 1989 für die Dauer von 15 Monaten entzogen. Er ersuchte das Amt in der Folge wiederholt um die vorzeitige Rückgabe des Ausweises. Er erhielt jeweils die Mitteilung, dass eine vorzeitige Rückgabe des Führerausweises jedenfalls nicht vor Ablauf von 9 Monaten Entzugsdauer, d.h. nicht vor dem 4. Juni 1990 in Betracht falle. Am 21. (Montag) oder 22. (Dienstag) Mai 1990 rief der Beschwerdeführer beim Strassenverkehrsamt an. Eine Frau X. teilte ihm auf seine Frage nach der vorzeitigen Rückgabe des Ausweises mit, es sehe gut aus; sie habe den Brief (die Verfügung) vom Sekretariat zurückerhalten und an ihren Chef weitergeleitet; der Brief werde, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben.
Der Chef des Strassenverkehrsamtes bewilligte dann aber die Rückgabe des Führerausweises an den Beschwerdeführer erst auf Dienstag, 29. Mai 1990.
Am Samstag, 26. Mai 1990, um 17.15 Uhr, wurde der Beschwerdeführer von der Polizei am Steuer des Personenwagens "Maserati Turbo" auf dem Höheweg in Interlaken zur Kontrolle angehalten. Er hatte keinen Führerausweis bei sich.
2. a) Die Vorinstanz billigte dem Beschwerdeführer zu, er habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, dass die Verfügung des Strassenverkehrsamtes betreffend Rückgabe des Führerausweises am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden sei. Nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wäre der Beschwerdeführer am Samstag, 26. Mai 1990, obschon er zu diesem Zeitpunkt noch nicht wieder im Besitz des Führerausweises war, zur Führung eines Personenwagens berechtigt gewesen, wenn die Rückgabeverfügung tatsächlich, wie er sich irrtümlich vorstellte, bereits am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden wäre; denn nach der Praxis des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern, die vom Obergericht als vertretbar erachtet wird, trete die Fahrberechtigung des Betroffenen mit der Postaufgabe der Rückgabeverfügung ein. Eine Verurteilung wegen (eventualvorsätzlichen) Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs falle daher ausser Betracht.
b) Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, dass der Beschwerdeführer seinen Irrtum, die Rückgabeverfügung sei am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden, bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können, dass also fahrlässiger Sachverhaltsirrtum gegeben und der Beschwerdeführer demzufolge (Art. 19 Abs. 2 StGB) wegen ebenfalls strafbaren (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 Ziff. 2 SVG) fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs zu verurteilen sei.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei erstens fahrlässiges Führen eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs nicht strafbar und könne ihm zweitens im übrigen nicht Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
a) Frau X. teilte dem Beschwerdeführer im Telefongespräch vom 21. Mai (Montag) bzw. 22. Mai (Dienstag) 1990 mit, dass es gut aussehe und der Brief, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben werde. Dem Beschwerdeführer musste aufgrund dieser Auskunft von Frau X. klar sein, dass die Verfügung zwar abgeschickt werde, sobald der Chef sie unterzeichnet habe, dass Frau X. aber keine Angaben über den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verfügung durch den hiefür zuständigen Chef machen konnte und darauf keinen Einfluss hatte. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund der Auskunft von Frau X. nicht davon ausgehen, dass der Brief vom Strassenverkehrsamt mit Sicherheit spätestens am Freitag, 25. Mai 1990, d.h. am letzten Arbeitstag in jener 21. Woche, der Post übergeben werde. Es blieb vielmehr für den Beschwerdeführer erkennbar weiterhin möglich, dass die Rückgabeverfügung erst später unterzeichnet und damit erst später der Post übergeben werde, beispielsweise am 4. Juni 1990, der in den Antworten des Strassenverkehrsamtes auf die früheren Gesuche des Beschwerdeführers jeweils als frühester Rückgabetermin genannt worden war. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Vorsicht entweder am letzten Arbeitstag der 21. Woche, d.h. am Freitag, 25. Mai 1990, da er die Verfügung noch nicht erhalten hatte, beim Strassenverkehrsamt anfragen müssen, ob die Verfügung nun abgeschickt worden sei, oder er hätte sich, entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, beim Dringlichkeitsschalter der Poststelle erkundigen müssen, ob etwas für ihn eingetroffen sei. Beide Anfragen, die zumutbar waren und keinen besonderen Aufwand erforderten, hätten ergeben, dass die Rückgabeverfügung am Freitag, 25. Mai 1990, noch nicht der Post übergeben worden war. Indem der Beschwerdeführer diese Nachforschungen unterliess und statt dessen kurzerhand davon ausging, dass der Chef von Frau X., mit dem er überhaupt nicht gesprochen hatte, die Rückgabeverfügung noch in jener 21. Woche unterzeichnen und zur Versendung freigeben werde, handelte er pflichtwidrig unvorsichtig und somit fahrlässig.
Der Beschwerdeführer hätte mithin seinen ihm von der Vorinstanz zugebilligten Irrtum, die fragliche Verfügung des Strassenverkehrsamtes sei am 25. Mai 1990 der Post übergeben worden (worauf es, wie er eigenen Angaben zufolge wusste, nach der bernischen Praxis für die Wiedererlangung der Fahrerlaubnis ankam), bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt vermeiden können. Es liegt somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ein fahrlässiger Sachverhaltsirrtum vor.
b) Art. 95 Ziff. 2 SVG droht Haft von wenigstens 10 Tagen und Busse an. Diese Mindeststrafe ist gegenüber vergleichbaren Widerhandlungen im Sinne von Art. 90 ff. SVG, aber auch etwa gegenüber Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen), welche Haft oder Busse androhen, auffallend hoch. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in Anbetracht der hohen Strafandrohung von Art. 95 Ziff. 2 SVG eine fahrlässige Begehung des Delikts durch den Gesetzgeber von der Bestrafung hätte ausgenommen werden sollen; da dies nicht geschehen sei, liege in Anbetracht der Systematik des Gesetzes und der Höhe der übrigen Sanktionen ein Versehen des Gesetzgebers vor, mithin eine Lücke, welche durch den Richter zu füllen sei; fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs sei daher nicht strafbar.
aa) Bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, Interpretation gemäss den angedrohten Strafen, ZStrR 54/1940, S. 345 ff.; derselbe, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25, BGE 116 IV 329 /330). Dafür sprechen bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Eine Auslegung von Art. 95 Ziff. 2 SVG unter Berücksichtigung der darin angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse könnte tatsächlich die Annahme nahelegen, dass nur vorsätzliches, nicht auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Für eine solche Annahme spricht auch Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG, wonach die Dauer des Führerausweisentzugs unter anderem dann mindestens 6 Monate beträgt, "wenn der Führer trotz Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat".
Die angedrohte Sanktion ist indessen nur eine unter mehreren Auslegungshilfen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung der Sanktion und insbesondere gerade auch bei der Festlegung relativ hoher Mindeststrafen meist nur die ihm schwerwiegend erscheinenden, mehr oder weniger typischen Fälle vor Augen hat; gelegentlich ist es gar ein besonders spektakulärer, aktueller Fall, welcher den Gesetzgeber dazu verleitet, bei einem bestimmten Straftatbestand eine hohe Mindeststrafe festzulegen. Aus diesen Gründen kann unter Umständen der Schluss näherliegen, in bezug auf die relativ untypischen Fälle zwar ebenfalls die Strafbarkeit zu bejahen, aber die insoweit (zu) hohe Mindeststrafe ausser acht zu lassen. So verhält es sich aus nachstehenden Gründen im vorliegenden Fall.
bb) Gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ist auch die fahrlässige Handlung strafbar, wenn es dieses Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt. Art. 95 Ziff. 2 SVG bestimmt nicht ausdrücklich, dass das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nur bei vorsätzlichem Handeln strafbar sei. Es kann auch nicht gesagt werden, dass nach dem Sinn von Art. 95 Ziff. 2 SVG nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist (vgl. dazu Art. 333 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, möglich. Die Fahrlässigkeit wird sich zwar kaum je auf das Führen des Fahrzeugs als solches beziehen, als vielmehr darin bestehen, dass der Fahrzeuglenker fahrlässig beispielsweise dem Sachverhaltsirrtum erlag, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung seien erfüllt. Wenn gemäss Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG strafbar ist, wer ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von dem er "bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann", dass er den erforderlichen Ausweis nicht hat, dann muss auch der Fahrzeugführer strafbar sein, der bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass er die Fahrberechtigung noch nicht wiedererlangt hat. Zwar wird der Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG in der Regel vorsätzlich erfüllt und ist fahrlässige Begehung wohl nur unter der Annahme eines fahrlässigen Sachverhaltsirrtums betreffend die tatsächlichen Voraussetzungen der (Wieder)Erlangung der Fahrberechtigung denkbar. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich den Gesetzesmaterialien, soweit überblickbar, keine Antwort auf die Frage entnehmen lässt, ob nur vorsätzliches oder auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Angesichts des unmissverständlichen Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG muss die Strafbarkeit fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bejaht werden. Gemäss Schultz erfüllt der Täter den Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG, wenn er "wusste oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte, dass ihm der Führerausweis entzogen oder verweigert worden war" (Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 261). Es sind keine sachlichen Gründe für die Straflosigkeit des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ersichtlich. Wer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung (noch) nicht erfüllt sind, ist nicht eo ipso weniger strafwürdig als der Lenker, der fahrlässig beispielsweise ein Signal übersieht.
Art. 95 Ziff. 2 SVG erfasst somit auch das fahrlässige Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs.
cc) Art. 95 Ziff. 2 SVG enthält aber hinsichtlich der Strafandrohung insoweit eine Lücke, als darin nicht zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten differenziert wird. Zwar sehen auch die übrigen Strafbestimmungen des SVG, mit Ausnahme von Art. 93 Ziff. 1 betreffend die Beeinträchtigung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs, keine solche Differenzierung vor. Bei den üblichen Strafrahmen Haft oder Busse bzw. Gefängnis oder Busse kann aber dem vergleichsweise geringeren Verschulden des fahrlässig handelnden Täters bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB gebührend Rechnung getragen werden. Diese Möglichkeit besteht bei der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe nicht. Die Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse kann in einzelnen Fällen, gerade bei bloss fahrlässigem Verhalten, unverhältnismässig hoch sein. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach "in besonders leichten Fällen" von der Strafe Umgang genommen oder diese gemildert (siehe dazu BGE 95 IV 25) werden kann, bietet kein hinreichendes Korrektiv, da die Rechtsprechung an den besonders leichten Fall hohe Anforderungen stellt und nicht jede fahrlässige Erfüllung des Tatbestandes einen besonders leichten Fall darstellt. Die sachgerechte Lösung kann nur darin liegen, dass für fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nicht die in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohte Strafe, sondern der Strafrahmen Haft oder Busse gelten soll, also der übliche Strafrahmen, welcher beispielsweise in Art. 90 Ziff. 1 SVG, Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 96 VRV vorgesehen ist.
dd) In welcher Weise Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG betreffend den Führerausweisentzug auszulegen ist, soweit bloss fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs in Frage steht, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem nicht publizierten Urteil vom 26. Juni 1981 i.S. H. c. Rekurskommission des Kantons Bern - welches übrigens einen Fall fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, begangen durch eine Fahrzeuglenkerin, die eine Verfügung unter anderem wegen sprachlichen Schwierigkeiten falsch verstanden hatte, betraf - unter anderem in analoger Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG erkannt hat, dass die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von 6 Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten können, dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten müssen (vgl. auch MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 179).
ee) Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar ist, dass aber insoweit anstelle der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse bloss der bei Übertretungen übliche Strafrahmen von Haft oder Busse gelten kann.
ff) Das Obergericht hat in seinen Ausführungen zur Strafzumessung zwar erkannt, dass der Gesetzgeber mit der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Mindeststrafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse "der fahrlässigen Begehung dieses Deliktes sicherlich nicht in jedem Fall gerecht" wird, es ist aber offensichtlich davon ausgegangen, dass es diese Mindeststrafe dennoch zu respektieren habe. Es ist demnach möglich, dass die Vorinstanz andernfalls eine andere Strafe ausgefällt hätte.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Strafmass auf der Grundlage eines Strafrahmens von Haft oder Busse erneut entscheide.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr und einen Teil der übrigen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und ist ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Diese Beträge sind ungefähr gleich hoch und werden daher miteinander kompensiert. | de | Art. 95 ch. 2, art. 100 ch. 1 al. 1 LCR; art. 18 al. 3, art. 19 al. 2 CP. La conduite d'un véhicule à moteur nonobstant le retrait du permis de conduire est également punissable si l'infraction est commise par négligence. En cas de négligence toutefois, la peine d'amende et d'au moins dix jours d'arrêts qui est prévue à l'art. 95 ch. 2 LCR est remplacée par la peine normale des arrêts ou de l'amende qui vaut pour les contraventions en général. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,440 | 117 IV 302 | 117 IV 302
Sachverhalt ab Seite 302
A.- Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach A. am 23. April 1991 des fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs (Art. 95 Ziff. 2 SVG) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Haftstrafe von 12 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von einem Jahr, und zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern vom 17. Oktober 1989 der Führerausweis rückwirkend ab 4. September 1989 für die Dauer von 15 Monaten entzogen. Er ersuchte das Amt in der Folge wiederholt um die vorzeitige Rückgabe des Ausweises. Er erhielt jeweils die Mitteilung, dass eine vorzeitige Rückgabe des Führerausweises jedenfalls nicht vor Ablauf von 9 Monaten Entzugsdauer, d.h. nicht vor dem 4. Juni 1990 in Betracht falle. Am 21. (Montag) oder 22. (Dienstag) Mai 1990 rief der Beschwerdeführer beim Strassenverkehrsamt an. Eine Frau X. teilte ihm auf seine Frage nach der vorzeitigen Rückgabe des Ausweises mit, es sehe gut aus; sie habe den Brief (die Verfügung) vom Sekretariat zurückerhalten und an ihren Chef weitergeleitet; der Brief werde, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben.
Der Chef des Strassenverkehrsamtes bewilligte dann aber die Rückgabe des Führerausweises an den Beschwerdeführer erst auf Dienstag, 29. Mai 1990.
Am Samstag, 26. Mai 1990, um 17.15 Uhr, wurde der Beschwerdeführer von der Polizei am Steuer des Personenwagens "Maserati Turbo" auf dem Höheweg in Interlaken zur Kontrolle angehalten. Er hatte keinen Führerausweis bei sich.
2. a) Die Vorinstanz billigte dem Beschwerdeführer zu, er habe sachverhaltsirrtümlich angenommen, dass die Verfügung des Strassenverkehrsamtes betreffend Rückgabe des Führerausweises am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden sei. Nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wäre der Beschwerdeführer am Samstag, 26. Mai 1990, obschon er zu diesem Zeitpunkt noch nicht wieder im Besitz des Führerausweises war, zur Führung eines Personenwagens berechtigt gewesen, wenn die Rückgabeverfügung tatsächlich, wie er sich irrtümlich vorstellte, bereits am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden wäre; denn nach der Praxis des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern, die vom Obergericht als vertretbar erachtet wird, trete die Fahrberechtigung des Betroffenen mit der Postaufgabe der Rückgabeverfügung ein. Eine Verurteilung wegen (eventualvorsätzlichen) Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs falle daher ausser Betracht.
b) Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, dass der Beschwerdeführer seinen Irrtum, die Rückgabeverfügung sei am Freitag, 25. Mai 1990, der Post übergeben worden, bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können, dass also fahrlässiger Sachverhaltsirrtum gegeben und der Beschwerdeführer demzufolge (Art. 19 Abs. 2 StGB) wegen ebenfalls strafbaren (Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 Ziff. 2 SVG) fahrlässigen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs zu verurteilen sei.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei erstens fahrlässiges Führen eines Personenwagens trotz Führerausweisentzugs nicht strafbar und könne ihm zweitens im übrigen nicht Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
a) Frau X. teilte dem Beschwerdeführer im Telefongespräch vom 21. Mai (Montag) bzw. 22. Mai (Dienstag) 1990 mit, dass es gut aussehe und der Brief, sofern der Chef ihn unterschreibe, noch diese Woche der Post übergeben werde. Dem Beschwerdeführer musste aufgrund dieser Auskunft von Frau X. klar sein, dass die Verfügung zwar abgeschickt werde, sobald der Chef sie unterzeichnet habe, dass Frau X. aber keine Angaben über den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Verfügung durch den hiefür zuständigen Chef machen konnte und darauf keinen Einfluss hatte. Der Beschwerdeführer konnte aufgrund der Auskunft von Frau X. nicht davon ausgehen, dass der Brief vom Strassenverkehrsamt mit Sicherheit spätestens am Freitag, 25. Mai 1990, d.h. am letzten Arbeitstag in jener 21. Woche, der Post übergeben werde. Es blieb vielmehr für den Beschwerdeführer erkennbar weiterhin möglich, dass die Rückgabeverfügung erst später unterzeichnet und damit erst später der Post übergeben werde, beispielsweise am 4. Juni 1990, der in den Antworten des Strassenverkehrsamtes auf die früheren Gesuche des Beschwerdeführers jeweils als frühester Rückgabetermin genannt worden war. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Vorsicht entweder am letzten Arbeitstag der 21. Woche, d.h. am Freitag, 25. Mai 1990, da er die Verfügung noch nicht erhalten hatte, beim Strassenverkehrsamt anfragen müssen, ob die Verfügung nun abgeschickt worden sei, oder er hätte sich, entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, beim Dringlichkeitsschalter der Poststelle erkundigen müssen, ob etwas für ihn eingetroffen sei. Beide Anfragen, die zumutbar waren und keinen besonderen Aufwand erforderten, hätten ergeben, dass die Rückgabeverfügung am Freitag, 25. Mai 1990, noch nicht der Post übergeben worden war. Indem der Beschwerdeführer diese Nachforschungen unterliess und statt dessen kurzerhand davon ausging, dass der Chef von Frau X., mit dem er überhaupt nicht gesprochen hatte, die Rückgabeverfügung noch in jener 21. Woche unterzeichnen und zur Versendung freigeben werde, handelte er pflichtwidrig unvorsichtig und somit fahrlässig.
Der Beschwerdeführer hätte mithin seinen ihm von der Vorinstanz zugebilligten Irrtum, die fragliche Verfügung des Strassenverkehrsamtes sei am 25. Mai 1990 der Post übergeben worden (worauf es, wie er eigenen Angaben zufolge wusste, nach der bernischen Praxis für die Wiedererlangung der Fahrerlaubnis ankam), bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt vermeiden können. Es liegt somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ein fahrlässiger Sachverhaltsirrtum vor.
b) Art. 95 Ziff. 2 SVG droht Haft von wenigstens 10 Tagen und Busse an. Diese Mindeststrafe ist gegenüber vergleichbaren Widerhandlungen im Sinne von Art. 90 ff. SVG, aber auch etwa gegenüber Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen), welche Haft oder Busse androhen, auffallend hoch. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in Anbetracht der hohen Strafandrohung von Art. 95 Ziff. 2 SVG eine fahrlässige Begehung des Delikts durch den Gesetzgeber von der Bestrafung hätte ausgenommen werden sollen; da dies nicht geschehen sei, liege in Anbetracht der Systematik des Gesetzes und der Höhe der übrigen Sanktionen ein Versehen des Gesetzgebers vor, mithin eine Lücke, welche durch den Richter zu füllen sei; fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs sei daher nicht strafbar.
aa) Bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, Interpretation gemäss den angedrohten Strafen, ZStrR 54/1940, S. 345 ff.; derselbe, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25, BGE 116 IV 329 /330). Dafür sprechen bereits der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dem gerade auch im Strafrecht eine grosse Bedeutung zukommt, und das Schuldprinzip. Eine Auslegung von Art. 95 Ziff. 2 SVG unter Berücksichtigung der darin angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse könnte tatsächlich die Annahme nahelegen, dass nur vorsätzliches, nicht auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Für eine solche Annahme spricht auch Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG, wonach die Dauer des Führerausweisentzugs unter anderem dann mindestens 6 Monate beträgt, "wenn der Führer trotz Ausweisentzuges ein Motorfahrzeug geführt hat".
Die angedrohte Sanktion ist indessen nur eine unter mehreren Auslegungshilfen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber bei der Bestimmung der Sanktion und insbesondere gerade auch bei der Festlegung relativ hoher Mindeststrafen meist nur die ihm schwerwiegend erscheinenden, mehr oder weniger typischen Fälle vor Augen hat; gelegentlich ist es gar ein besonders spektakulärer, aktueller Fall, welcher den Gesetzgeber dazu verleitet, bei einem bestimmten Straftatbestand eine hohe Mindeststrafe festzulegen. Aus diesen Gründen kann unter Umständen der Schluss näherliegen, in bezug auf die relativ untypischen Fälle zwar ebenfalls die Strafbarkeit zu bejahen, aber die insoweit (zu) hohe Mindeststrafe ausser acht zu lassen. So verhält es sich aus nachstehenden Gründen im vorliegenden Fall.
bb) Gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ist auch die fahrlässige Handlung strafbar, wenn es dieses Gesetz nicht ausdrücklich anders bestimmt. Art. 95 Ziff. 2 SVG bestimmt nicht ausdrücklich, dass das Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nur bei vorsätzlichem Handeln strafbar sei. Es kann auch nicht gesagt werden, dass nach dem Sinn von Art. 95 Ziff. 2 SVG nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist (vgl. dazu Art. 333 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ist, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, möglich. Die Fahrlässigkeit wird sich zwar kaum je auf das Führen des Fahrzeugs als solches beziehen, als vielmehr darin bestehen, dass der Fahrzeuglenker fahrlässig beispielsweise dem Sachverhaltsirrtum erlag, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung seien erfüllt. Wenn gemäss Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 SVG strafbar ist, wer ein Motorfahrzeug einem Führer überlässt, von dem er "bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann", dass er den erforderlichen Ausweis nicht hat, dann muss auch der Fahrzeugführer strafbar sein, der bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann, dass er die Fahrberechtigung noch nicht wiedererlangt hat. Zwar wird der Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG in der Regel vorsätzlich erfüllt und ist fahrlässige Begehung wohl nur unter der Annahme eines fahrlässigen Sachverhaltsirrtums betreffend die tatsächlichen Voraussetzungen der (Wieder)Erlangung der Fahrberechtigung denkbar. Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich den Gesetzesmaterialien, soweit überblickbar, keine Antwort auf die Frage entnehmen lässt, ob nur vorsätzliches oder auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar sei. Angesichts des unmissverständlichen Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG muss die Strafbarkeit fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs bejaht werden. Gemäss Schultz erfüllt der Täter den Tatbestand von Art. 95 Ziff. 2 SVG, wenn er "wusste oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen konnte, dass ihm der Führerausweis entzogen oder verweigert worden war" (Die Strafbestimmungen des SVG, 1964, S. 261). Es sind keine sachlichen Gründe für die Straflosigkeit des fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs ersichtlich. Wer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Wiedererlangung der Fahrberechtigung (noch) nicht erfüllt sind, ist nicht eo ipso weniger strafwürdig als der Lenker, der fahrlässig beispielsweise ein Signal übersieht.
Art. 95 Ziff. 2 SVG erfasst somit auch das fahrlässige Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs.
cc) Art. 95 Ziff. 2 SVG enthält aber hinsichtlich der Strafandrohung insoweit eine Lücke, als darin nicht zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten differenziert wird. Zwar sehen auch die übrigen Strafbestimmungen des SVG, mit Ausnahme von Art. 93 Ziff. 1 betreffend die Beeinträchtigung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs, keine solche Differenzierung vor. Bei den üblichen Strafrahmen Haft oder Busse bzw. Gefängnis oder Busse kann aber dem vergleichsweise geringeren Verschulden des fahrlässig handelnden Täters bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB gebührend Rechnung getragen werden. Diese Möglichkeit besteht bei der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe nicht. Die Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse kann in einzelnen Fällen, gerade bei bloss fahrlässigem Verhalten, unverhältnismässig hoch sein. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wonach "in besonders leichten Fällen" von der Strafe Umgang genommen oder diese gemildert (siehe dazu BGE 95 IV 25) werden kann, bietet kein hinreichendes Korrektiv, da die Rechtsprechung an den besonders leichten Fall hohe Anforderungen stellt und nicht jede fahrlässige Erfüllung des Tatbestandes einen besonders leichten Fall darstellt. Die sachgerechte Lösung kann nur darin liegen, dass für fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs nicht die in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohte Strafe, sondern der Strafrahmen Haft oder Busse gelten soll, also der übliche Strafrahmen, welcher beispielsweise in Art. 90 Ziff. 1 SVG, Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 96 VRV vorgesehen ist.
dd) In welcher Weise Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG betreffend den Führerausweisentzug auszulegen ist, soweit bloss fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs in Frage steht, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem nicht publizierten Urteil vom 26. Juni 1981 i.S. H. c. Rekurskommission des Kantons Bern - welches übrigens einen Fall fahrlässigen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs, begangen durch eine Fahrzeuglenkerin, die eine Verfügung unter anderem wegen sprachlichen Schwierigkeiten falsch verstanden hatte, betraf - unter anderem in analoger Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG erkannt hat, dass die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von 6 Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten können, dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG beachten müssen (vgl. auch MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 179).
ee) Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass auch fahrlässiges Führen eines Motorfahrzeugs trotz Führerausweisentzugs strafbar ist, dass aber insoweit anstelle der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Strafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse bloss der bei Übertretungen übliche Strafrahmen von Haft oder Busse gelten kann.
ff) Das Obergericht hat in seinen Ausführungen zur Strafzumessung zwar erkannt, dass der Gesetzgeber mit der in Art. 95 Ziff. 2 SVG angedrohten Mindeststrafe von wenigstens 10 Tagen Haft und Busse "der fahrlässigen Begehung dieses Deliktes sicherlich nicht in jedem Fall gerecht" wird, es ist aber offensichtlich davon ausgegangen, dass es diese Mindeststrafe dennoch zu respektieren habe. Es ist demnach möglich, dass die Vorinstanz andernfalls eine andere Strafe ausgefällt hätte.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Strafmass auf der Grundlage eines Strafrahmens von Haft oder Busse erneut entscheide.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine reduzierte Gerichtsgebühr und einen Teil der übrigen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und ist ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Diese Beträge sind ungefähr gleich hoch und werden daher miteinander kompensiert. | de | Art. 95 n. 2, art. 100 n. 1 cpv. 1 LCS; art. 18 cpv. 3, art. 19 cpv. 2 CP. La guida di un veicolo a motore malgrado la revoca della licenza di condurre è punibile anche quando l'infrazione sia commessa per negligenza. Tuttavia, in caso di negligenza, la pena dell'arresto non inferiore a dieci giorni e della multa è sostituita dalla pena dell'arresto o della multa prevista generalmente per le contravvenzioni. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,441 | 117 IV 309 | 117 IV 309
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Am 22. Oktober 1990 verurteilte die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen B. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Hehlerei zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage, Anstalten zur Einfuhr von Heroin aus der Türkei in die Schweiz getroffen zu haben, sprach es ihn frei. Dieser Anklage lag folgender Sachverhalt zugrunde: B. begab sich auf Anraten von C. in die Türkei, traf sich dort mit dessen Vater und erkundete die Möglichkeit, eine grössere Menge Heroin zu kaufen. C.'s Vater sah sich in der Folge nach einer Bezugsmöglichkeit um und nannte B. konkret einen Preis. In diesem Zeitpunkt brach B. seine Bemühungen ab, da ihm das Risiko zu hoch erschien und er auch die Mittel zum Barankauf einer entsprechenden Menge Heroin nicht aufbringen konnte.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung - Schuldigsprechung auch wegen Anstaltentreffens zum unbefugten Ankauf und zur unbefugten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ist strafbar, wer zu den in Absatz 1 bis 5 genannten Taten Anstalten trifft (BGE 115 IV 261).
Das Gesetz stellt damit Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art unter Strafe, die gegeben sind, bevor die Tat die Stufe des Versuchs erreicht hat (BGE 106 IV 74 E. 3; BGE 112 IV 109 E. 3b). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG können folglich nur angenommen werden, solange der Täter mit der Ausführung der strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG noch nicht begonnen (vgl. Art. 21 Abs. 1 StGB) und damit jene Tätigkeit noch nicht ausgeführt hat, die nach seinem Plan auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt (BGE 71 IV 211).
Das Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ist abzugrenzen auch vom noch straflosen Verhalten. Ausser Frage steht, dass der blosse Entschluss, eine Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG zu begehen, nicht strafbar ist; denn Sache des Strafrechts ist allein die Reaktion auf den geschehenen Rechtsbruch (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 12 N 3; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 270). Dementsprechend erfüllen blosse Absichten und Pläne den Tatbestand des Anstaltentreffens noch nicht. Nicht nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar ist daher beispielsweise, wer zunächst für den Eigenkonsum Betäubungsmittel erwirbt und sich später überlegt, ob und wie er einen Teil davon verkaufen kann; ebensowenig reicht aus, dass jemand, der in den Rauschgifthandel einsteigen will, nur in Gedanken die Möglichkeit prüft, Drogen zu erwerben und Abnehmer zu finden (BGE 104 IV 41; BGE 106 IV 74 E. 3). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG können nur gegeben sein, wenn sich der Entschluss des Täters in bestimmten Handlungen äussert. Die entscheidende Frage ist, wie diese Handlungen beschaffen sein müssen, um nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar zu sein.
b) Das Bundesgericht hat ein Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bejaht:
- bei einer Täterin, die sich mit der Absicht des späteren Drogenverkaufs nach London begab, dort 1000 LSD-Tabletten erwarb und die Ware anschliessend in die Schweiz schmuggelte, wo sie sie plangemäss portionenweise verkaufen wollte (BGE 104 IV 40 ff.);
- bei einem Täter, der eine ganze Reihe von Vorkehren traf, um das von ihm geplante Heroingeschäft durchzuführen; er fuhr von der Schweiz nach Deutschland, um die Adresse von Lieferanten ausfindig zu machen; er reiste nach Italien, um mit Abnehmern zu verhandeln; er investierte erheblich viel Zeit und Geld in wiederholten Reisen nach Deutschland, Griechenland, Italien und der Türkei für Unterhandlungen über die Liefer- und Abnahmebedingungen; er nahm bedeutende Geldmittel entgegen und offerierte den türkischen Partnern entsprechende Anzahlungen; schliesslich besichtigte er die in Plastiksäcken verpackte Ware (BGE 106 IV 74 f.);
- bei einem Täter, der, um seine Schulden abzutragen, mit dem Gläubiger vereinbarte, Haschischhandel zu treiben, die dazu nötigen erheblichen Geldbeträge bereitstellen liess und eine weite Reise an einen ihm vertrauten Platz für Schwarzhandel mit Drogen unternahm (BGE 106 IV 431 ff.);
- bei einem Täter, der zum Zweck der Abwicklung eines Rauschgiftgeschäfts ein Darlehen aufnahm (BGE 112 IV 47 f.);
- bei einem Täter, der eine Handlung beging, die unmittelbar dazu bestimmt war, reine Betäubungsmittel zu "strecken" oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen (BGE 112 IV 106 ff.);
- bei einem Täter, der in der Absicht, in Amsterdam Heroin zu erwerben, in der Schweiz mehrere tausend Franken in holländische Gulden umtauschte und in der Schweiz einen Zug nach Amsterdam bestieg; das Bundesgericht liess offen, ob der Umtausch einer grösseren Summe Schweizer Franken in holländische Gulden zum Zweck des Betäubungsmittelerwerbs in Amsterdam für sich allein entsprechend der Aufnahme eines Darlehens zwecks Abwicklung eines Drogengeschäfts bereits als Anstaltentreffen anzusehen gewesen wäre (BGE 113 IV 91 ff.).
c) Die Vorbereitung einer Straftat ist im schweizerischen Recht grundsätzlich straflos. In verschiedenen Fällen erfasst das Gesetz jedoch Verhaltensweisen, die der Sache nach Vorbereitungshandlungen sind, in einem besonderen Tatbestand. So stellt es etwa unter Strafe das Sichverschaffen von Geräten zum Fälschen von Geld, um sie unrechtmässig zu gebrauchen (Art. 247 StGB), das Herstellen von Sprengstoffen, die zum verbrecherischen Gebrauch bestimmt sind (Art. 226 StGB), oder die Einfuhr usw. von technischen Geräten, die der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs dienen (Art. 179sexies StGB). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bei einer Reihe von Straftaten die Grenze der Strafbarkeit allgemein vor die Schwelle des Versuchs vorverlegt, ohne das strafbare Verhalten dabei zu typisieren, so insbesondere mit dem Erlass des Art. 260bis StGB, der bei bestimmten Verbrechen die Strafbarkeit auf Vorbereitungshandlungen ausdehnt. Hierher gehört auch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, der vor dem Versuch liegende Tätigkeiten strafrechtlich erfasst, die auf die Begehung einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG erwähnten Widerhandlungen ausgerichtet sind.
d) Die Handhabung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bereitet Schwierigkeiten, weil der darin verwendete Begriff der Anstalten weit ist und eine Vielzahl von im einzelnen nicht näher umschriebenen Vorbereitungshandlungen umfasst. Bei einer wörtlichen Auslegung des Begriffs des Anstaltentreffens würden darunter Verhaltensweisen fallen, die mit der gesellschaftlichen Ordnung völlig in Einklang stehen und nicht darauf schliessen lassen, dass der Täter auf die Begehung einer strafbaren Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG hinarbeitet. So könnte bereits als Vorbereitungshandlung betrachtet werden, dass jemand in der Absicht, sich zu einem Drogenumschlagsplatz zu begeben und dort Betäubungsmittel zu erwerben, eine Tramfahrkarte löst oder mit dem Vorhaben, damit Drogen zu befördern, eine Tasche kauft. Wäre ein derartiges Verhalten strafbar, bestünde die Gefahr, dass allein die Gesinnung zum Gegenstand der Strafverfolgung erhoben würde und sich in diesem Bereich das Tat- zum Täterstrafrecht entwickeln würde. Der Tatbestand des Anstaltentreffens nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bedarf deshalb der Eingrenzung. Sein Anwendungsbereich ist zu beschränken auf Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach seine deliktische Bestimmung klar erkennen lässt (vgl. BGE 112 IV 47 E. 4). Das ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Täter mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt, nicht aber, wenn er im Hinblick auf den späteren Kauf von Betäubungsmitteln ein Sparkonto äufnet. Dabei darf allein aus dem Sicherkundigen nicht auf die Absicht geschlossen werden; diese muss auf Grund weiterer beweismässig gesicherter Umstände festgestellt werden.
e) Die Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG braucht allerdings entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem deliktischen Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten treffen.
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) begab sich der Beschwerdegegner auf Anraten des C. in die Türkei, traf sich dort mit dessen Vater und erkundete die Möglichkeit, eine grössere Menge Heroin zu kaufen. Vater C. sah sich nach einer Bezugsmöglichkeit um und nannte ihm konkret einen Preis.
Das Verhalten des Beschwerdegegners erfüllt den Tatbestand des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Er suchte gezielt Verbindung zum Drogenmilieu, um sich eine Bezugsquelle für Betäubungsmittel zu erschliessen, und er nahm ein bestimmtes Verkaufsangebot entgegen. Damit führte er Handlungen aus, die nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen konnten, sondern die Absicht des Kaufs und der Einfuhr von Drogen klar erkennen liessen. Zwar ist einzuräumen, dass er sich um die Finanzierung des Drogenkaufs und um den Transport des Stoffs im einzelnen noch hätte kümmern müssen. Strafbare Anstalten sind, wie dargelegt, jedoch schon gegeben, bevor die Stufe des Versuchs erreicht ist. | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG; Begriff des Anstaltentreffens. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erfasst Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG genannten Taten. Ein Anstaltentreffen ist nur anzunehmen in Fällen, in denen das Verhalten des Täters nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach seine deliktische Bestimmung klar erkennen lässt (E. 1a und d; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,442 | 117 IV 309 | 117 IV 309
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Am 22. Oktober 1990 verurteilte die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen B. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Hehlerei zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage, Anstalten zur Einfuhr von Heroin aus der Türkei in die Schweiz getroffen zu haben, sprach es ihn frei. Dieser Anklage lag folgender Sachverhalt zugrunde: B. begab sich auf Anraten von C. in die Türkei, traf sich dort mit dessen Vater und erkundete die Möglichkeit, eine grössere Menge Heroin zu kaufen. C.'s Vater sah sich in der Folge nach einer Bezugsmöglichkeit um und nannte B. konkret einen Preis. In diesem Zeitpunkt brach B. seine Bemühungen ab, da ihm das Risiko zu hoch erschien und er auch die Mittel zum Barankauf einer entsprechenden Menge Heroin nicht aufbringen konnte.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung - Schuldigsprechung auch wegen Anstaltentreffens zum unbefugten Ankauf und zur unbefugten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ist strafbar, wer zu den in Absatz 1 bis 5 genannten Taten Anstalten trifft (BGE 115 IV 261).
Das Gesetz stellt damit Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art unter Strafe, die gegeben sind, bevor die Tat die Stufe des Versuchs erreicht hat (BGE 106 IV 74 E. 3; BGE 112 IV 109 E. 3b). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG können folglich nur angenommen werden, solange der Täter mit der Ausführung der strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG noch nicht begonnen (vgl. Art. 21 Abs. 1 StGB) und damit jene Tätigkeit noch nicht ausgeführt hat, die nach seinem Plan auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt (BGE 71 IV 211).
Das Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ist abzugrenzen auch vom noch straflosen Verhalten. Ausser Frage steht, dass der blosse Entschluss, eine Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG zu begehen, nicht strafbar ist; denn Sache des Strafrechts ist allein die Reaktion auf den geschehenen Rechtsbruch (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 12 N 3; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 270). Dementsprechend erfüllen blosse Absichten und Pläne den Tatbestand des Anstaltentreffens noch nicht. Nicht nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar ist daher beispielsweise, wer zunächst für den Eigenkonsum Betäubungsmittel erwirbt und sich später überlegt, ob und wie er einen Teil davon verkaufen kann; ebensowenig reicht aus, dass jemand, der in den Rauschgifthandel einsteigen will, nur in Gedanken die Möglichkeit prüft, Drogen zu erwerben und Abnehmer zu finden (BGE 104 IV 41; BGE 106 IV 74 E. 3). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG können nur gegeben sein, wenn sich der Entschluss des Täters in bestimmten Handlungen äussert. Die entscheidende Frage ist, wie diese Handlungen beschaffen sein müssen, um nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar zu sein.
b) Das Bundesgericht hat ein Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bejaht:
- bei einer Täterin, die sich mit der Absicht des späteren Drogenverkaufs nach London begab, dort 1000 LSD-Tabletten erwarb und die Ware anschliessend in die Schweiz schmuggelte, wo sie sie plangemäss portionenweise verkaufen wollte (BGE 104 IV 40 ff.);
- bei einem Täter, der eine ganze Reihe von Vorkehren traf, um das von ihm geplante Heroingeschäft durchzuführen; er fuhr von der Schweiz nach Deutschland, um die Adresse von Lieferanten ausfindig zu machen; er reiste nach Italien, um mit Abnehmern zu verhandeln; er investierte erheblich viel Zeit und Geld in wiederholten Reisen nach Deutschland, Griechenland, Italien und der Türkei für Unterhandlungen über die Liefer- und Abnahmebedingungen; er nahm bedeutende Geldmittel entgegen und offerierte den türkischen Partnern entsprechende Anzahlungen; schliesslich besichtigte er die in Plastiksäcken verpackte Ware (BGE 106 IV 74 f.);
- bei einem Täter, der, um seine Schulden abzutragen, mit dem Gläubiger vereinbarte, Haschischhandel zu treiben, die dazu nötigen erheblichen Geldbeträge bereitstellen liess und eine weite Reise an einen ihm vertrauten Platz für Schwarzhandel mit Drogen unternahm (BGE 106 IV 431 ff.);
- bei einem Täter, der zum Zweck der Abwicklung eines Rauschgiftgeschäfts ein Darlehen aufnahm (BGE 112 IV 47 f.);
- bei einem Täter, der eine Handlung beging, die unmittelbar dazu bestimmt war, reine Betäubungsmittel zu "strecken" oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen (BGE 112 IV 106 ff.);
- bei einem Täter, der in der Absicht, in Amsterdam Heroin zu erwerben, in der Schweiz mehrere tausend Franken in holländische Gulden umtauschte und in der Schweiz einen Zug nach Amsterdam bestieg; das Bundesgericht liess offen, ob der Umtausch einer grösseren Summe Schweizer Franken in holländische Gulden zum Zweck des Betäubungsmittelerwerbs in Amsterdam für sich allein entsprechend der Aufnahme eines Darlehens zwecks Abwicklung eines Drogengeschäfts bereits als Anstaltentreffen anzusehen gewesen wäre (BGE 113 IV 91 ff.).
c) Die Vorbereitung einer Straftat ist im schweizerischen Recht grundsätzlich straflos. In verschiedenen Fällen erfasst das Gesetz jedoch Verhaltensweisen, die der Sache nach Vorbereitungshandlungen sind, in einem besonderen Tatbestand. So stellt es etwa unter Strafe das Sichverschaffen von Geräten zum Fälschen von Geld, um sie unrechtmässig zu gebrauchen (Art. 247 StGB), das Herstellen von Sprengstoffen, die zum verbrecherischen Gebrauch bestimmt sind (Art. 226 StGB), oder die Einfuhr usw. von technischen Geräten, die der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs dienen (Art. 179sexies StGB). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bei einer Reihe von Straftaten die Grenze der Strafbarkeit allgemein vor die Schwelle des Versuchs vorverlegt, ohne das strafbare Verhalten dabei zu typisieren, so insbesondere mit dem Erlass des Art. 260bis StGB, der bei bestimmten Verbrechen die Strafbarkeit auf Vorbereitungshandlungen ausdehnt. Hierher gehört auch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, der vor dem Versuch liegende Tätigkeiten strafrechtlich erfasst, die auf die Begehung einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG erwähnten Widerhandlungen ausgerichtet sind.
d) Die Handhabung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bereitet Schwierigkeiten, weil der darin verwendete Begriff der Anstalten weit ist und eine Vielzahl von im einzelnen nicht näher umschriebenen Vorbereitungshandlungen umfasst. Bei einer wörtlichen Auslegung des Begriffs des Anstaltentreffens würden darunter Verhaltensweisen fallen, die mit der gesellschaftlichen Ordnung völlig in Einklang stehen und nicht darauf schliessen lassen, dass der Täter auf die Begehung einer strafbaren Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG hinarbeitet. So könnte bereits als Vorbereitungshandlung betrachtet werden, dass jemand in der Absicht, sich zu einem Drogenumschlagsplatz zu begeben und dort Betäubungsmittel zu erwerben, eine Tramfahrkarte löst oder mit dem Vorhaben, damit Drogen zu befördern, eine Tasche kauft. Wäre ein derartiges Verhalten strafbar, bestünde die Gefahr, dass allein die Gesinnung zum Gegenstand der Strafverfolgung erhoben würde und sich in diesem Bereich das Tat- zum Täterstrafrecht entwickeln würde. Der Tatbestand des Anstaltentreffens nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bedarf deshalb der Eingrenzung. Sein Anwendungsbereich ist zu beschränken auf Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach seine deliktische Bestimmung klar erkennen lässt (vgl. BGE 112 IV 47 E. 4). Das ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Täter mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt, nicht aber, wenn er im Hinblick auf den späteren Kauf von Betäubungsmitteln ein Sparkonto äufnet. Dabei darf allein aus dem Sicherkundigen nicht auf die Absicht geschlossen werden; diese muss auf Grund weiterer beweismässig gesicherter Umstände festgestellt werden.
e) Die Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG braucht allerdings entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem deliktischen Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten treffen.
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) begab sich der Beschwerdegegner auf Anraten des C. in die Türkei, traf sich dort mit dessen Vater und erkundete die Möglichkeit, eine grössere Menge Heroin zu kaufen. Vater C. sah sich nach einer Bezugsmöglichkeit um und nannte ihm konkret einen Preis.
Das Verhalten des Beschwerdegegners erfüllt den Tatbestand des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Er suchte gezielt Verbindung zum Drogenmilieu, um sich eine Bezugsquelle für Betäubungsmittel zu erschliessen, und er nahm ein bestimmtes Verkaufsangebot entgegen. Damit führte er Handlungen aus, die nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen konnten, sondern die Absicht des Kaufs und der Einfuhr von Drogen klar erkennen liessen. Zwar ist einzuräumen, dass er sich um die Finanzierung des Drogenkaufs und um den Transport des Stoffs im einzelnen noch hätte kümmern müssen. Strafbare Anstalten sind, wie dargelegt, jedoch schon gegeben, bevor die Stufe des Versuchs erreicht ist. | de | Art. 19 ch. 1 al. 6 LStup; mesures prises à des fins illicites, définition. L'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup vise les actes préparatoires spécifiques relatifs aux infractions définies aux alinéas 1 à 5 de l'art. 19 ch. 1 LStup. L'existence d'une mesure prise à des fins illicites ne doit pas déjà être admise lorsque le comportement de l'auteur pourrait tout aussi bien servir un but licite, mais seulement lorsque sa destination délictueuse est clairement reconnaissable d'après son apparence extérieure (consid. 1a et d; précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,443 | 117 IV 309 | 117 IV 309
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Am 22. Oktober 1990 verurteilte die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen B. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Hehlerei zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anklage, Anstalten zur Einfuhr von Heroin aus der Türkei in die Schweiz getroffen zu haben, sprach es ihn frei. Dieser Anklage lag folgender Sachverhalt zugrunde: B. begab sich auf Anraten von C. in die Türkei, traf sich dort mit dessen Vater und erkundete die Möglichkeit, eine grössere Menge Heroin zu kaufen. C.'s Vater sah sich in der Folge nach einer Bezugsmöglichkeit um und nannte B. konkret einen Preis. In diesem Zeitpunkt brach B. seine Bemühungen ab, da ihm das Risiko zu hoch erschien und er auch die Mittel zum Barankauf einer entsprechenden Menge Heroin nicht aufbringen konnte.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung - Schuldigsprechung auch wegen Anstaltentreffens zum unbefugten Ankauf und zur unbefugten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG - an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ist strafbar, wer zu den in Absatz 1 bis 5 genannten Taten Anstalten trifft (BGE 115 IV 261).
Das Gesetz stellt damit Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art unter Strafe, die gegeben sind, bevor die Tat die Stufe des Versuchs erreicht hat (BGE 106 IV 74 E. 3; BGE 112 IV 109 E. 3b). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG können folglich nur angenommen werden, solange der Täter mit der Ausführung der strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG noch nicht begonnen (vgl. Art. 21 Abs. 1 StGB) und damit jene Tätigkeit noch nicht ausgeführt hat, die nach seinem Plan auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt (BGE 71 IV 211).
Das Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG ist abzugrenzen auch vom noch straflosen Verhalten. Ausser Frage steht, dass der blosse Entschluss, eine Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG zu begehen, nicht strafbar ist; denn Sache des Strafrechts ist allein die Reaktion auf den geschehenen Rechtsbruch (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 12 N 3; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 270). Dementsprechend erfüllen blosse Absichten und Pläne den Tatbestand des Anstaltentreffens noch nicht. Nicht nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar ist daher beispielsweise, wer zunächst für den Eigenkonsum Betäubungsmittel erwirbt und sich später überlegt, ob und wie er einen Teil davon verkaufen kann; ebensowenig reicht aus, dass jemand, der in den Rauschgifthandel einsteigen will, nur in Gedanken die Möglichkeit prüft, Drogen zu erwerben und Abnehmer zu finden (BGE 104 IV 41; BGE 106 IV 74 E. 3). Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG können nur gegeben sein, wenn sich der Entschluss des Täters in bestimmten Handlungen äussert. Die entscheidende Frage ist, wie diese Handlungen beschaffen sein müssen, um nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG strafbar zu sein.
b) Das Bundesgericht hat ein Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bejaht:
- bei einer Täterin, die sich mit der Absicht des späteren Drogenverkaufs nach London begab, dort 1000 LSD-Tabletten erwarb und die Ware anschliessend in die Schweiz schmuggelte, wo sie sie plangemäss portionenweise verkaufen wollte (BGE 104 IV 40 ff.);
- bei einem Täter, der eine ganze Reihe von Vorkehren traf, um das von ihm geplante Heroingeschäft durchzuführen; er fuhr von der Schweiz nach Deutschland, um die Adresse von Lieferanten ausfindig zu machen; er reiste nach Italien, um mit Abnehmern zu verhandeln; er investierte erheblich viel Zeit und Geld in wiederholten Reisen nach Deutschland, Griechenland, Italien und der Türkei für Unterhandlungen über die Liefer- und Abnahmebedingungen; er nahm bedeutende Geldmittel entgegen und offerierte den türkischen Partnern entsprechende Anzahlungen; schliesslich besichtigte er die in Plastiksäcken verpackte Ware (BGE 106 IV 74 f.);
- bei einem Täter, der, um seine Schulden abzutragen, mit dem Gläubiger vereinbarte, Haschischhandel zu treiben, die dazu nötigen erheblichen Geldbeträge bereitstellen liess und eine weite Reise an einen ihm vertrauten Platz für Schwarzhandel mit Drogen unternahm (BGE 106 IV 431 ff.);
- bei einem Täter, der zum Zweck der Abwicklung eines Rauschgiftgeschäfts ein Darlehen aufnahm (BGE 112 IV 47 f.);
- bei einem Täter, der eine Handlung beging, die unmittelbar dazu bestimmt war, reine Betäubungsmittel zu "strecken" oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen, um sie so in den Handel zu bringen (BGE 112 IV 106 ff.);
- bei einem Täter, der in der Absicht, in Amsterdam Heroin zu erwerben, in der Schweiz mehrere tausend Franken in holländische Gulden umtauschte und in der Schweiz einen Zug nach Amsterdam bestieg; das Bundesgericht liess offen, ob der Umtausch einer grösseren Summe Schweizer Franken in holländische Gulden zum Zweck des Betäubungsmittelerwerbs in Amsterdam für sich allein entsprechend der Aufnahme eines Darlehens zwecks Abwicklung eines Drogengeschäfts bereits als Anstaltentreffen anzusehen gewesen wäre (BGE 113 IV 91 ff.).
c) Die Vorbereitung einer Straftat ist im schweizerischen Recht grundsätzlich straflos. In verschiedenen Fällen erfasst das Gesetz jedoch Verhaltensweisen, die der Sache nach Vorbereitungshandlungen sind, in einem besonderen Tatbestand. So stellt es etwa unter Strafe das Sichverschaffen von Geräten zum Fälschen von Geld, um sie unrechtmässig zu gebrauchen (Art. 247 StGB), das Herstellen von Sprengstoffen, die zum verbrecherischen Gebrauch bestimmt sind (Art. 226 StGB), oder die Einfuhr usw. von technischen Geräten, die der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs dienen (Art. 179sexies StGB). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bei einer Reihe von Straftaten die Grenze der Strafbarkeit allgemein vor die Schwelle des Versuchs vorverlegt, ohne das strafbare Verhalten dabei zu typisieren, so insbesondere mit dem Erlass des Art. 260bis StGB, der bei bestimmten Verbrechen die Strafbarkeit auf Vorbereitungshandlungen ausdehnt. Hierher gehört auch Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG, der vor dem Versuch liegende Tätigkeiten strafrechtlich erfasst, die auf die Begehung einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG erwähnten Widerhandlungen ausgerichtet sind.
d) Die Handhabung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bereitet Schwierigkeiten, weil der darin verwendete Begriff der Anstalten weit ist und eine Vielzahl von im einzelnen nicht näher umschriebenen Vorbereitungshandlungen umfasst. Bei einer wörtlichen Auslegung des Begriffs des Anstaltentreffens würden darunter Verhaltensweisen fallen, die mit der gesellschaftlichen Ordnung völlig in Einklang stehen und nicht darauf schliessen lassen, dass der Täter auf die Begehung einer strafbaren Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5 BetmG hinarbeitet. So könnte bereits als Vorbereitungshandlung betrachtet werden, dass jemand in der Absicht, sich zu einem Drogenumschlagsplatz zu begeben und dort Betäubungsmittel zu erwerben, eine Tramfahrkarte löst oder mit dem Vorhaben, damit Drogen zu befördern, eine Tasche kauft. Wäre ein derartiges Verhalten strafbar, bestünde die Gefahr, dass allein die Gesinnung zum Gegenstand der Strafverfolgung erhoben würde und sich in diesem Bereich das Tat- zum Täterstrafrecht entwickeln würde. Der Tatbestand des Anstaltentreffens nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG bedarf deshalb der Eingrenzung. Sein Anwendungsbereich ist zu beschränken auf Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach seine deliktische Bestimmung klar erkennen lässt (vgl. BGE 112 IV 47 E. 4). Das ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Täter mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt, nicht aber, wenn er im Hinblick auf den späteren Kauf von Betäubungsmitteln ein Sparkonto äufnet. Dabei darf allein aus dem Sicherkundigen nicht auf die Absicht geschlossen werden; diese muss auf Grund weiterer beweismässig gesicherter Umstände festgestellt werden.
e) Die Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG braucht allerdings entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem deliktischen Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG Anstalten treffen.
f) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) begab sich der Beschwerdegegner auf Anraten des C. in die Türkei, traf sich dort mit dessen Vater und erkundete die Möglichkeit, eine grössere Menge Heroin zu kaufen. Vater C. sah sich nach einer Bezugsmöglichkeit um und nannte ihm konkret einen Preis.
Das Verhalten des Beschwerdegegners erfüllt den Tatbestand des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Er suchte gezielt Verbindung zum Drogenmilieu, um sich eine Bezugsquelle für Betäubungsmittel zu erschliessen, und er nahm ein bestimmtes Verkaufsangebot entgegen. Damit führte er Handlungen aus, die nicht ebensogut einem gesetzmässigen Zweck dienen konnten, sondern die Absicht des Kaufs und der Einfuhr von Drogen klar erkennen liessen. Zwar ist einzuräumen, dass er sich um die Finanzierung des Drogenkaufs und um den Transport des Stoffs im einzelnen noch hätte kümmern müssen. Strafbare Anstalten sind, wie dargelegt, jedoch schon gegeben, bevor die Stufe des Versuchs erreicht ist. | de | Art. 19 n. 1 cpv. 6 LS; nozione di "fare preparativi". L'art. 19 n. 1 cpv. 6 si riferisce ai preparativi specifici fatti in vista d'infrazioni definite nei capoversi 1-5 dell'art. 19 n. 1 LS. L'esistenza di un tale preparativo non va ammessa quando il comportamento dell'agente potrebbe servire anche a un fine lecito, bensì soltanto quando, nelle sue manifestazioni esterne, lasci chiaramente trasparire di essere destinato a fini illeciti (consid. 1a e d; precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,444 | 117 IV 31 | 117 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Dans la paroi séparant son garage d'un studio qu'il donne à bail, W. a ménagé une ouverture, qu'il a masquée, du côté du studio, par un miroir sans tain; grâce à ce dispositif, il pouvait voir dans le studio loué sans être remarqué.
Ayant découvert ce stratagème, sa locataire, F., et son ami, C., ont successivement déposé plainte pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (art. 179quater CP).
B.- Statuant le 6 mars 1990, le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz a acquitté W., en considérant qu'il n'avait pas fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, au sens de l'art. 179quater al. 1 CP.
Le 6 novembre 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par les plaignants contre cette décision.
C.- F. et C. ont déposé, le 15 novembre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; ils ont motivé leur pourvoi par mémoire du 3 décembre 1990. Invoquant une mauvaise interprétation de l'art. 179quater al. 1 CP, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 179quater CP est intitulé "violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues".
Son alinéa 1er prévoit que celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d'images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
L'autorité cantonale a admis que W. avait, à leur insu, observé les recourants dans leur sphère secrète ou à tout le moins intime, s'agissant d'un lieu où ils étaient en droit de se croire à l'abri des regards indiscrets.
La seule question qui reste en cause est celle de savoir si W. a ou non fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images au sens de l'art. 179quater CP.
b) L'art. 179quater al. 1 CP distingue l'observation avec un appareil de prise de vues (Aufnahmegerät; apparecchio da presa) et la fixation sur un porteur d'images (Bildträger; supporto d'immagini).
Ces termes figuraient déjà dans le projet du Conseil fédéral, qui en a clairement expliqué le sens dans son message (FF 1968 I 616 s.).
Un appareil de prise de vues est un appareil qui permet de saisir l'image sur un support quelconque afin de la transmettre, de la conserver ou de la reproduire. Les appareils photographiques et à filmer ainsi que les caméras de télévision constituent des appareils de prise de vues. Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.
La fixation sur un porteur d'images vise le fait de saisir l'image sur un support quelconque permettant de la conserver ou de la reproduire. Dans ce second cas, l'appareil utilisé importe peu; ce qui compte est d'avoir effectivement fixé une image sur un support. Le film dans l'appareil photographique ou à filmer, les copies qui en sont tirées, la bande électromagnétique sur laquelle sont fixées les impulsions électroniques produites par la caméra de télévision constituent des porteurs d'images.
Pour des raisons inexpliquées, certains auteurs ont proposé des définitions différentes des termes légaux. Ainsi, pour Noll et Rehberg, seuls constituent des appareils de prise de vues les appareils électroniques destinés à l'observation ou à la surveillance, tels qu'une caméra de télévision, tandis que l'appareil à photographier ou à filmer serait un porteur d'images (NOLL, Besonderer Teil I p. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 212). En revanche, RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in Staat und Gesellschaft, Festschrift für Leo Schürmann, Fribourg 1987, p. 552 s.) s'en tient à la définition du Conseil fédéral, de même, au moins pour ce qui est du porteur d'images, que STRATENWERTH (Besonderer Teil I, 3e éd., § 7 N. 80, p. 165) et SCHUBARTH (Kommentar StGB, Besonderer Teil 3e vol., N. 22 et 23 ad art. 179quater). Ces divergences ont peu d'importance pratique, puisque la loi réprime aussi bien l'observation par un appareil de prise de vues que la fixation sur un porteur d'images.
c) La doctrine suisse admet de manière quasiment unanime que l'observation avec un appareil de prise de vues, au sens de l'art. 179quater CP, implique que ledit appareil permette de capter des images afin de les reproduire. Ainsi, ne constituent pas des appareils de prise de vues les appareils optiques qui, à l'instar des lunettes, des jumelles, des longues-vues ou encore des périscopes, ne font qu'améliorer la vision ou grossir les images, de même que les dispositifs destinés à percer les ténèbres (REHBERG, op.cit., p. 212; NOLL, op.cit., p. 95; STRATENWERTH, op.cit., § 7 N. 80, p. 165; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, N. 4 ad art. 179quater; RIKLIN, op.cit., p. 553; SCHULTZ, in RSJ 67/1971 p. 306). STRATENWERTH (op.cit. loc.cit.) précise que l'appareil doit, d'une certaine manière, être en mesure de remplacer l'oeil humain et pas simplement d'en accroître les facultés.
Seul SCHUBARTH (op.cit., N. 16 ss ad art. 179quater) soutient une opinion contraire. Selon lui, outre les appareils susceptibles de saisir les images, la notion d'appareils de prise de vues recouvre également les appareils destinés à améliorer la vue humaine, à l'exception des lunettes ordinaires permettant à un individu de jouir d'une acuité visuelle normale.
3. Cette divergence relative à la définition de l'appareil de prise de vues n'a toutefois aucune influence sur la solution du cas d'espèce. En effet, la Cour de cassation est liée par les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est ainsi pas établi que l'accusé ait observé les plaignants avec un appareil à photographier ou à filmer, ou encore avec une caméra de télévision. Il les a simplement observés, à l'oeil nu, de façon instantanée et en grandeur réelle, par une ouverture ménagée dans une paroi. Certes, il se trouvait derrière un miroir sans tain et il convient d'analyser avec plus de précision le rôle de ce miroir.
Il tombe d'emblée sous le sens qu'il ne s'agit pas d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, puisque le miroir ne capte et ne retient aucune image en vue de la reproduire. Il ne s'agit pas non plus d'un appareil d'observation, puisque le miroir n'améliore pas la vision humaine. Le miroir constitue simplement un dispositif destiné à dissimuler le spectateur. Il joue un rôle analogue à la porte derrière laquelle se cache celui qui regarde par le trou de la serrure. Il ne correspond donc à aucune des deux définitions évoquées plus haut.
L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en retenant que l'accusé n'avait pas utilisé un appareil de prise de vues, ni un porteur d'images.
Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 179quater StGB; Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Ein Einwegspiegel stellt weder ein Aufnahmegerät noch einen Bildträger im Sinne des Art. 179quater StGB dar, weil es damit nicht möglich ist, Bilder zur Übermittlung, Aufbewahrung oder Wiedergabe festzuhalten oder auch nur das menschliche Sehen zu verbessern; wer ein solches Gerät benutzt, um den Geheim- oder Privatbereich eines Dritten zu beobachten, erfüllt somit den erwähnten Tatbestand nicht (E. 2 und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,445 | 117 IV 31 | 117 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Dans la paroi séparant son garage d'un studio qu'il donne à bail, W. a ménagé une ouverture, qu'il a masquée, du côté du studio, par un miroir sans tain; grâce à ce dispositif, il pouvait voir dans le studio loué sans être remarqué.
Ayant découvert ce stratagème, sa locataire, F., et son ami, C., ont successivement déposé plainte pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (art. 179quater CP).
B.- Statuant le 6 mars 1990, le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz a acquitté W., en considérant qu'il n'avait pas fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, au sens de l'art. 179quater al. 1 CP.
Le 6 novembre 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par les plaignants contre cette décision.
C.- F. et C. ont déposé, le 15 novembre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; ils ont motivé leur pourvoi par mémoire du 3 décembre 1990. Invoquant une mauvaise interprétation de l'art. 179quater al. 1 CP, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 179quater CP est intitulé "violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues".
Son alinéa 1er prévoit que celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d'images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
L'autorité cantonale a admis que W. avait, à leur insu, observé les recourants dans leur sphère secrète ou à tout le moins intime, s'agissant d'un lieu où ils étaient en droit de se croire à l'abri des regards indiscrets.
La seule question qui reste en cause est celle de savoir si W. a ou non fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images au sens de l'art. 179quater CP.
b) L'art. 179quater al. 1 CP distingue l'observation avec un appareil de prise de vues (Aufnahmegerät; apparecchio da presa) et la fixation sur un porteur d'images (Bildträger; supporto d'immagini).
Ces termes figuraient déjà dans le projet du Conseil fédéral, qui en a clairement expliqué le sens dans son message (FF 1968 I 616 s.).
Un appareil de prise de vues est un appareil qui permet de saisir l'image sur un support quelconque afin de la transmettre, de la conserver ou de la reproduire. Les appareils photographiques et à filmer ainsi que les caméras de télévision constituent des appareils de prise de vues. Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.
La fixation sur un porteur d'images vise le fait de saisir l'image sur un support quelconque permettant de la conserver ou de la reproduire. Dans ce second cas, l'appareil utilisé importe peu; ce qui compte est d'avoir effectivement fixé une image sur un support. Le film dans l'appareil photographique ou à filmer, les copies qui en sont tirées, la bande électromagnétique sur laquelle sont fixées les impulsions électroniques produites par la caméra de télévision constituent des porteurs d'images.
Pour des raisons inexpliquées, certains auteurs ont proposé des définitions différentes des termes légaux. Ainsi, pour Noll et Rehberg, seuls constituent des appareils de prise de vues les appareils électroniques destinés à l'observation ou à la surveillance, tels qu'une caméra de télévision, tandis que l'appareil à photographier ou à filmer serait un porteur d'images (NOLL, Besonderer Teil I p. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 212). En revanche, RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in Staat und Gesellschaft, Festschrift für Leo Schürmann, Fribourg 1987, p. 552 s.) s'en tient à la définition du Conseil fédéral, de même, au moins pour ce qui est du porteur d'images, que STRATENWERTH (Besonderer Teil I, 3e éd., § 7 N. 80, p. 165) et SCHUBARTH (Kommentar StGB, Besonderer Teil 3e vol., N. 22 et 23 ad art. 179quater). Ces divergences ont peu d'importance pratique, puisque la loi réprime aussi bien l'observation par un appareil de prise de vues que la fixation sur un porteur d'images.
c) La doctrine suisse admet de manière quasiment unanime que l'observation avec un appareil de prise de vues, au sens de l'art. 179quater CP, implique que ledit appareil permette de capter des images afin de les reproduire. Ainsi, ne constituent pas des appareils de prise de vues les appareils optiques qui, à l'instar des lunettes, des jumelles, des longues-vues ou encore des périscopes, ne font qu'améliorer la vision ou grossir les images, de même que les dispositifs destinés à percer les ténèbres (REHBERG, op.cit., p. 212; NOLL, op.cit., p. 95; STRATENWERTH, op.cit., § 7 N. 80, p. 165; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, N. 4 ad art. 179quater; RIKLIN, op.cit., p. 553; SCHULTZ, in RSJ 67/1971 p. 306). STRATENWERTH (op.cit. loc.cit.) précise que l'appareil doit, d'une certaine manière, être en mesure de remplacer l'oeil humain et pas simplement d'en accroître les facultés.
Seul SCHUBARTH (op.cit., N. 16 ss ad art. 179quater) soutient une opinion contraire. Selon lui, outre les appareils susceptibles de saisir les images, la notion d'appareils de prise de vues recouvre également les appareils destinés à améliorer la vue humaine, à l'exception des lunettes ordinaires permettant à un individu de jouir d'une acuité visuelle normale.
3. Cette divergence relative à la définition de l'appareil de prise de vues n'a toutefois aucune influence sur la solution du cas d'espèce. En effet, la Cour de cassation est liée par les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est ainsi pas établi que l'accusé ait observé les plaignants avec un appareil à photographier ou à filmer, ou encore avec une caméra de télévision. Il les a simplement observés, à l'oeil nu, de façon instantanée et en grandeur réelle, par une ouverture ménagée dans une paroi. Certes, il se trouvait derrière un miroir sans tain et il convient d'analyser avec plus de précision le rôle de ce miroir.
Il tombe d'emblée sous le sens qu'il ne s'agit pas d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, puisque le miroir ne capte et ne retient aucune image en vue de la reproduire. Il ne s'agit pas non plus d'un appareil d'observation, puisque le miroir n'améliore pas la vision humaine. Le miroir constitue simplement un dispositif destiné à dissimuler le spectateur. Il joue un rôle analogue à la porte derrière laquelle se cache celui qui regarde par le trou de la serrure. Il ne correspond donc à aucune des deux définitions évoquées plus haut.
L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en retenant que l'accusé n'avait pas utilisé un appareil de prise de vues, ni un porteur d'images.
Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 179quater CP; violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues. Faute de permettre de capter des images pour les transmettre, les conserver ou les reproduire, ni même d'améliorer la vue humaine, un miroir sans tain n'est ni un appareil de prise de vues ni un porteur d'images au sens de l'art. 179quater CP. Celui qui observe des tiers dans leur sphère privée ou secrète au moyen d'un tel instrument n'est par conséquent pas passible des sanctions prévues par cette disposition (consid. 2 et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,446 | 117 IV 31 | 117 IV 31
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Dans la paroi séparant son garage d'un studio qu'il donne à bail, W. a ménagé une ouverture, qu'il a masquée, du côté du studio, par un miroir sans tain; grâce à ce dispositif, il pouvait voir dans le studio loué sans être remarqué.
Ayant découvert ce stratagème, sa locataire, F., et son ami, C., ont successivement déposé plainte pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (art. 179quater CP).
B.- Statuant le 6 mars 1990, le Tribunal de police du district du Val-de-Ruz a acquitté W., en considérant qu'il n'avait pas fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, au sens de l'art. 179quater al. 1 CP.
Le 6 novembre 1990, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté le pourvoi formé par les plaignants contre cette décision.
C.- F. et C. ont déposé, le 15 novembre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral; ils ont motivé leur pourvoi par mémoire du 3 décembre 1990. Invoquant une mauvaise interprétation de l'art. 179quater al. 1 CP, ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 179quater CP est intitulé "violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues".
Son alinéa 1er prévoit que celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d'images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
L'autorité cantonale a admis que W. avait, à leur insu, observé les recourants dans leur sphère secrète ou à tout le moins intime, s'agissant d'un lieu où ils étaient en droit de se croire à l'abri des regards indiscrets.
La seule question qui reste en cause est celle de savoir si W. a ou non fait usage d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images au sens de l'art. 179quater CP.
b) L'art. 179quater al. 1 CP distingue l'observation avec un appareil de prise de vues (Aufnahmegerät; apparecchio da presa) et la fixation sur un porteur d'images (Bildträger; supporto d'immagini).
Ces termes figuraient déjà dans le projet du Conseil fédéral, qui en a clairement expliqué le sens dans son message (FF 1968 I 616 s.).
Un appareil de prise de vues est un appareil qui permet de saisir l'image sur un support quelconque afin de la transmettre, de la conserver ou de la reproduire. Les appareils photographiques et à filmer ainsi que les caméras de télévision constituent des appareils de prise de vues. Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.
La fixation sur un porteur d'images vise le fait de saisir l'image sur un support quelconque permettant de la conserver ou de la reproduire. Dans ce second cas, l'appareil utilisé importe peu; ce qui compte est d'avoir effectivement fixé une image sur un support. Le film dans l'appareil photographique ou à filmer, les copies qui en sont tirées, la bande électromagnétique sur laquelle sont fixées les impulsions électroniques produites par la caméra de télévision constituent des porteurs d'images.
Pour des raisons inexpliquées, certains auteurs ont proposé des définitions différentes des termes légaux. Ainsi, pour Noll et Rehberg, seuls constituent des appareils de prise de vues les appareils électroniques destinés à l'observation ou à la surveillance, tels qu'une caméra de télévision, tandis que l'appareil à photographier ou à filmer serait un porteur d'images (NOLL, Besonderer Teil I p. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 212). En revanche, RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in Staat und Gesellschaft, Festschrift für Leo Schürmann, Fribourg 1987, p. 552 s.) s'en tient à la définition du Conseil fédéral, de même, au moins pour ce qui est du porteur d'images, que STRATENWERTH (Besonderer Teil I, 3e éd., § 7 N. 80, p. 165) et SCHUBARTH (Kommentar StGB, Besonderer Teil 3e vol., N. 22 et 23 ad art. 179quater). Ces divergences ont peu d'importance pratique, puisque la loi réprime aussi bien l'observation par un appareil de prise de vues que la fixation sur un porteur d'images.
c) La doctrine suisse admet de manière quasiment unanime que l'observation avec un appareil de prise de vues, au sens de l'art. 179quater CP, implique que ledit appareil permette de capter des images afin de les reproduire. Ainsi, ne constituent pas des appareils de prise de vues les appareils optiques qui, à l'instar des lunettes, des jumelles, des longues-vues ou encore des périscopes, ne font qu'améliorer la vision ou grossir les images, de même que les dispositifs destinés à percer les ténèbres (REHBERG, op.cit., p. 212; NOLL, op.cit., p. 95; STRATENWERTH, op.cit., § 7 N. 80, p. 165; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch Kurzkommentar, N. 4 ad art. 179quater; RIKLIN, op.cit., p. 553; SCHULTZ, in RSJ 67/1971 p. 306). STRATENWERTH (op.cit. loc.cit.) précise que l'appareil doit, d'une certaine manière, être en mesure de remplacer l'oeil humain et pas simplement d'en accroître les facultés.
Seul SCHUBARTH (op.cit., N. 16 ss ad art. 179quater) soutient une opinion contraire. Selon lui, outre les appareils susceptibles de saisir les images, la notion d'appareils de prise de vues recouvre également les appareils destinés à améliorer la vue humaine, à l'exception des lunettes ordinaires permettant à un individu de jouir d'une acuité visuelle normale.
3. Cette divergence relative à la définition de l'appareil de prise de vues n'a toutefois aucune influence sur la solution du cas d'espèce. En effet, la Cour de cassation est liée par les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il n'est ainsi pas établi que l'accusé ait observé les plaignants avec un appareil à photographier ou à filmer, ou encore avec une caméra de télévision. Il les a simplement observés, à l'oeil nu, de façon instantanée et en grandeur réelle, par une ouverture ménagée dans une paroi. Certes, il se trouvait derrière un miroir sans tain et il convient d'analyser avec plus de précision le rôle de ce miroir.
Il tombe d'emblée sous le sens qu'il ne s'agit pas d'un appareil de prise de vues ou d'un porteur d'images, puisque le miroir ne capte et ne retient aucune image en vue de la reproduire. Il ne s'agit pas non plus d'un appareil d'observation, puisque le miroir n'améliore pas la vision humaine. Le miroir constitue simplement un dispositif destiné à dissimuler le spectateur. Il joue un rôle analogue à la porte derrière laquelle se cache celui qui regarde par le trou de la serrure. Il ne correspond donc à aucune des deux définitions évoquées plus haut.
L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en retenant que l'accusé n'avait pas utilisé un appareil de prise de vues, ni un porteur d'images.
Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 179quater CP; violazione della sfera segreta o privata mediante apparecchi di presa d'immagini. Poiché non consente di captare immagini per trasmetterle, conservarle o riprodurle, né di migliorare la vista umana, uno specchio-spia (di vetro riflettente) non è un apparecchio di presa d'immagini né un supporto d'immagini ai sensi dell'art. 179quater CP. Chi osserva terzi nella loro sfera privata o segreta per mezzo di tale strumento non adempie quindi la fattispecie legale considerata da questa disposizione (consid. 2 e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,447 | 117 IV 314 | 117 IV 314
Sachverhalt ab Seite 314
A.- L. handelte in der Zeit von ungefähr Ende Mai bis September 1983 mit mindestens acht Kilogramm Haschisch. Ausserdem rauchte er von Januar bis August 1984 verschiedene Male Haschisch.
B.- Mit Urteil vom 30. November 1988 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, zweitinstanzlich schuldig der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c BetmG und verurteilte ihn zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 167 Tage Untersuchungshaft. Auf die Anklage der wiederholten und fortgesetzten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG trat es infolge Verjährung nicht ein.
C.- L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG angenommen; auch grosse Mengen Haschisch könnten die Gesundheit vieler Menschen nicht in Gefahr bringen.
a) Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge
von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen
erheblichen Gewinn erzielt.
b) aa) Das Bundesgericht hatte sich bereits in BGE 106 IV 227 ff. dazu zu äussern, ob es angehe, einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch bei grossen Mengen Haschisch zu verneinen. Zur Beurteilung stand eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1980 (veröffentlicht in SJZ 77/1981, S. 180 ff.) richtete. Das Obergericht vertrat gestützt auf ein Sachverständigengutachten den Standpunkt, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auf verschiedene umfangreiche Haschischgeschäfte mehrerer Täter - ein Fall betraf 8 Kilogramm Haschisch, ein anderer 10,5 Kilogramm Haschischöl - nicht anwendbar sei. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Gefährdungspotential von Haschisch sei nach den Erkenntnissen der Wissenschaft im Vergleich zu anderen vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Drogen, insbesondere zum Heroin, erheblich geringer und unterschreite in mancher Hinsicht sogar dasjenige von Alkohol; mit Schäden sei nur bei zwei bis vier Prozent der regelmässigen Haschischkonsumenten zu rechnen, und auch das nur bei langjährigem, häufigem Konsum; von hundert Haschischkonsumenten hörten im übrigen neunzig wieder auf; schliesslich sei auch widerlegt, dass Haschisch eine Einstiegsdroge sei.
Das Bundesgericht hob im zitierten Entscheid das Urteil des Obergerichts auf. Es hielt dafür, aus der gesetzlichen Ordnung - Art. 1, 8, 19 und 19a BetmG - ergebe sich, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden habe. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, sei eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig sei, sei krank. Dieser Gedanke liege auch dem revidierten Betäubungsmittelgesetz zugrunde, und er betreffe nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeute nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, habe der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigten, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich die Vorbereitungshandlungen und teilweise auch den Konsum, unter Strafe gestellt. Habe aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, so stehe es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten. Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, sei es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden habe, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutreffe, sei nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen sei, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setze keine so qualifizierte Gefahr voraus, habe doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden. Das verkenne das Obergericht, wenn es Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüfe und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneine, unbesehen der Mengen, die in Frage stünden.
bb) Davon ausgehend, dass bereits zwanzig Personen eine Vielzahl von Menschen darstellten (BGE 108 IV 65 f. E. 2), nahm das Bundesgericht in BGE 109 IV 143 ff. nach Anhörung von Sachverständigen sodann an, dass eine Gefährdung vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Menge von vier Kilogramm Haschisch gegeben sei.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. In einer eingehenden Auseinandersetzung mit BGE 106 IV 227 ff. kommt JENNY (Der Begriff der Gesundheitsgefahr in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG: Eine Kritik der neuesten Rechtsprechung, Beiheft 1 zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff.) zum Schluss, dass die vom Bundesgericht darin vertretene Auffassung, die rein psychische Abhängigkeit von einer Droge sei schon eine Krankheit, nicht haltbar sei; aus den Materialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Gesundheit erst bei Eintritt körperlicher, seelischer oder sozialer Schäden angenommen habe (S. 103 ff.); den Unterlagen zu den Gesetzgebungsarbeiten seien zudem keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Richter daran habe hindern wollen, der Gefährlichkeit der einzelnen Drogen und den Erkenntnissen der Wissenschaft dazu im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Rechnung zu tragen (S. 110 f.); Gesundheit bzw. Krankheit seien in erster Linie medizinische, nicht rechtliche Begriffe; Urteile darüber abzugeben, wann das eine oder das andere vorliege, sei zunächst Sache der Medizin, nicht der Rechtswissenschaft; die Gesetzesauslegung dürfe sich, wo immer das vermeidbar sei, mit erfahrungswissenschaftlichen Tatsachen nicht in Widerspruch setzen; stelle sich heraus, dass eine in das Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Substanz in Wahrheit harmlos sei, sei es dem Richter zwar verwehrt, berichtigend einzugreifen und sie aus dem Katalog der inkriminierten Betäubungsmittel zu streichen; spreche das Gesetz dagegen von einer Gefahr für die Gesundheit, sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, auf die wissenschaftliche Entwicklung und die Korrektur früherer Befunde Rücksicht zu nehmen (S. 111).
d) aa) Wie das Bundesgericht insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung mehrfach betont hat, hat der Richter bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 f. E. 2d/aa; 116 IV 329 E. 3b; BGE 116 IV 337 E. 3b; BGE 117 IV 22).
bb) Bei einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG besteht die Mindeststrafe, wie dargelegt (E. 2a), in einer Busse; die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis (Art. 36 Satz 2 StGB) zuzüglich Busse (Art. 50 Abs. 2 StGB). In einem schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG steigt die Mindeststrafe auf ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB) oder ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe auf zwanzig Jahre Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Angesichts dieser erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG restriktiv auszulegen, d.h. die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
cc) Die Gesundheitsgefahr gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist daher schon begrifflich eng zu fassen. Sie ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. vertretenen Ansicht nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann.
Diese begriffliche Eingrenzung der Gesundheitsgefahr liegt auch deshalb nahe, weil es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, den Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewahren. Solche Beeinträchtigungen können daher auch im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht bedeutungslos sein. Psychische und physische Schädigungen befürchtete der Gesetzgeber namentlich auch von Cannabis; er war vor allem der Ansicht, der Gebrauch dieser Droge bilde nur die Vorstufe zu jenem härterer Stoffe. Das ergibt sich bereits aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Darin wird ausgeführt, bei Cannabis handle es sich um ein Halluzinogen, das nach der in der medizinischen Wissenschaft überwiegenden Meinung bei Dauergebrauch zu Bewusstseinsveränderungen führen könne; es werde immer wieder festgestellt, dass Cannabis eine Schrittmacherfunktion ausübe und besonders bei jungen Menschen eine Neigung zum "Umsteigen", zum Beispiel auf Opiate oder Amphetamine, hervorrufe; das Hanfkraut und sein Harz lägen sicherlich im unteren Gefährdungsbereich; jedoch werde die oft vertretene Auffassung, dass sie physisch nicht gefährlich seien, überwiegend nicht geteilt. Auch die Beratungen in den Räten zeigen, dass der Gesetzgeber den Menschen vor den Gefahren des seelischen, körperlichen und sozialen Ruins schützen wollte. Dort wurde mehrfach auf die bereits in der Botschaft hervorgehobene Schrittmacherfunktion von Cannabis verwiesen (Amtl.Bull. SR 1973, S. 694 (Andermatt), S. 697 (Tschudi), S. 705 (Honegger); Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1419 (Schmitt), 1425 (Reich), 1428 (Meier)) und wiederholt auf die schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen aufmerksam gemacht, die jener zu gewärtigen habe, der sich auf den Drogenkonsum einlasse (Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1416 (Welter), 1428 (Meier), 1429 f. (Hürlimann); Amtl.Bull. SR 1973, S. 697 (Tschudi).
dd) Aus dem Erfordernis der einengenden Auslegung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG folgt überdies, dass die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein muss.
Ob das der Fall ist, hat der Richter unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen. Daran, dass es ihm, wie in BGE 106 IV 227 ff. angenommen wurde, verwehrt sei, den Ergebnissen der Forschung Rechnung zu tragen und es Sache des Gesetzgebers sei, daraus die Konsequenzen zu ziehen, kann nicht festgehalten werden. Der Richter könnte sonst, je nach Wissensstand, unter Umständen gezwungen sein, einen Täter für eine Gefahr verantwortlich zu machen, die nicht bestand und ihm eine Strafe aufzuerlegen, die sich unter Schuldgesichtspunkten nicht vertreten lässt (vgl. JENNY, a.a.O., S. 112). Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, die Gefährlichkeit von Cannabis nicht endgültig beurteilen zu können; er war sich darüber im klaren, dass die Forschung dazu noch im Gang war. In der Botschaft betreffend die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1355) hält der Bundesrat fest, die biochemischen Vorgänge, die sich im menschlichen Körper beim Genuss von Cannabis vollzögen, seien noch nicht genau bekannt; die Forschung befasse sich jedoch intensiv damit, und es sei zu erwarten, dass man in einigen Jahren zu schlüssigen Ergebnissen gelangen werde; weiter legt er dar, das Ausmass der schädlichen Nebenwirkungen, die bei der Massenverwendung der Droge auftreten könnten, seien nicht zu beurteilen, da Hanfkraut und sein Harz pharmakologisch und klinisch noch nicht genügend untersucht seien. Das spricht dafür, dass es der Gesetzgeber als Sache des Richters ansah, die zu erwartenden Forschungsergebnisse jedenfalls soweit zu beachten, als das Gesetz, wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dafür Raum lässt (ebenso JENNY, a.a.O., S. 110/1).
e) Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit der einzelnen Betäubungsmittel bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann dazu führen, dass "weiche" und "harte" Drogen insoweit unterschiedlich zu behandeln sind. Das ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. geäusserten Ansicht zulässig. Weder aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 noch aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass der Gesetzgeber eine voneinander abweichende Behandlung "weicher" und "harter" Drogen in jeder Hinsicht verhindern wollte (vgl. JENNY, a.a.O., S. 110). Unter der Überschrift "Keine Unterscheidung zwischen 'harten' und 'weichen' Drogen" sprach sich der Bundesrat einzig dagegen aus, Haschisch für den freien Verkehr zuzulassen und für "weiche" Drogen eine geringere Strafdrohung vorzusehen; er war der Meinung, eine Regelung, die für "weiche" Drogen eine tiefere Strafe androhte, wäre dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt, da wissenschaftlich fundierte Anhaltspunkte fehlten, nach denen die "weichen" von den "harten" Drogen abgegrenzt werden könnten; für die einen sei nur das Hanfkraut eine "weiche" Droge, für andere seien es auch Haschisch, LSD und sogar Opium (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Dass die unterschiedliche Gefährlichkeit der "weichen" und der "harten" Drogen bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausser Betracht zu bleiben habe, wird nicht gesagt.
f) aa) Wie dargelegt (E. 2d/cc), ging der Gesetzgeber davon aus, Cannabis stelle eine Gefahr für die menschliche Gesundheit dar; er war insbesondere der Auffassung, dieses Betäubungsmittel könne als "Einstiegsdroge" leicht zum Gebrauch härterer Stoffe verführen.
bb) Das stellten bereits die Professoren Kielholz, Ladewig und Uchtenhagen in ihrem Gutachten zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1978 (veröffentlicht in Schweiz. Rundschau für Medizin 68/1979, S. 1687 ff.) in Frage. Sie vertraten die Auffassung, dass der Konsum von Haschisch weder bei akuter Vergiftung noch bei länger dauerndem mässigem Konsum ein deutliches Gesundheitsrisiko in sich berge; erhebliche körperliche Schädigungen des Organismus seien selten, soweit das beurteilt werden könne; Haschischkonsum könne zu Toleranz und mässiger psychischer Abhängigkeit führen; das Abhängigkeitspotential und die Fähigkeit, soziale und psychische Folgen zu verursachen, sei bei Haschisch jedoch deutlich schwächer als bei andern Drogen wie Morphin/Heroin, Amphetamin/Kokain, Alkohol/Barbiturate; körperliche, psychische und soziale Schädigungen würden wahrscheinlicher, wenn weitere Risikofaktoren hinzukämen, die nichts mit der Droge Haschisch zu tun hätten, aber auch bei steigender Dosierung und Häufigkeit des Konsums; insofern seien die Risiken beim Gebrauch des Haschischkonzentrats (Haschischöl) höher zu veranschlagen als beim gewöhnlichen Haschischkonsum; eine auf die Droge zurückzuführende erhebliche Gefahr des Umstiegs von Haschisch auf härtere Drogen sei nicht erwiesen; ein Vergleich der Gefährlichkeit von Haschisch und Heroin ergebe in fast allen Punkten ein erhöhtes Risiko beim Heroinkonsum, einschliesslich der damit verbundenen sozialen Folgekosten.
Ähnlich äusserte sich im Jahre 1985 auch Prof. Kind. Er führte aus, Cannabisprodukte verursachten keine sicher nachgewiesenen körperlichen Schäden, die denen des Nikotins in der Schwere oder Häufigkeit auch nur entfernt vergleichbar seien; es gebe jedoch eine kleine Zahl von Konsumenten, die abhängig werde, indem sie die Droge exzessiv gebrauche und dadurch in psychische und soziale Schwierigkeiten gerate; die besondere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten sei bisher immer wieder damit begründet worden, dass Haschisch eine "Einstiegsdroge" für sogenannte harte Drogen (Heroin/Kokain) sei; diese Behauptung sei heute eindeutig widerlegt (Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, NZZ Nr. 142 vom 22./23. Juni 1985, S. 39).
cc) Das wird im wesentlichen bestätigt im Bericht der Subkommission "Drogenfragen" der Eidgenössischen Betäubungsmittelkommission über Aspekte der Drogensituation und Drogenpolitik in der Schweiz (herausgegeben vom Bundesamt für Gesundheitswesen, Bern, Juni 1989). Danach ist beim Cannabistyp bei einer akuten Vergiftung keine Lebensgefährdung belegt; je nach Dosierung und Konzentration des Wirkstoffes (THC) könne eine mehr oder weniger geringfügige Störung im Bereich der Herztätigkeit oder des Magen-Darms sowie eine Reizung der Bronchialschleimhaut auftreten (S. 41); der Langzeitgebrauch von Cannabis könne die bekannten Raucherschäden verursachen; vor allem Störungen der Lungenfunktion, chronische Bronchitis und Lungenkrebs könnten beim Cannabis-Rauchen früher als beim gewöhnlichen Rauchen auftreten (S. 42); über sonstige schädliche Auswirkungen des Gebrauchs von Cannabis auf den menschlichen Körper sei noch nichts Sicheres bekannt (S. 42); eine körperliche Abhängigkeit werde bei Cannabis selten beobachtet; dagegen sei die Gefahr der psychischen Abhängigkeit deutlich vorhanden und hange in besonderem Masse vom Wirkstoffgehalt ab, der bei den einzelnen Handelsformen (Marihuana, Haschisch, Haschischöl) sehr unterschiedlich sei (S. 44); die seelischen Auswirkungen der akuten Vergiftung seien stark von der Persönlichkeit des Konsumenten und der Situation der Drogeneinnahme abhängig; bei höherer Dosierung oder bei entsprechender Disposition gebe es Wahrnehmungsverzerrungen, Fehlleistungen, auch ängstliche Erregungszustände bis zur Panik; vorübergehender Verfolgungswahn sei möglich, ebenso ein späterer Echorausch (Wiederholung des Rausches ohne Drogeneinnahme; S. 45); bei Langzeitgebrauch von Cannabis seien suchtbedingte Persönlichkeitsveränderungen möglich, umso eher, je häufiger und in je konzentrierterer Form der Stoff konsumiert werde; längerdauernde Psychosen (Wahnzustände) seien selten (S. 47); unerwünschte soziale Folgen seien beim Cannabistyp eher die Ausnahme als die Regel, träten aber vermehrt bei häufigem als bei mässigem Konsum auf; inwieweit es sich dabei um eine unmittelbare Folge des Cannabiskonsums handle oder um eine Folge der gesellschaftlichen Reaktion darauf, sei unsicher (S. 49); die Theorie eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Gebrauch von Cannabis und jenem härterer Drogen sei nicht haltbar; nur der kleinste Teil der Haschisch-Raucher steige auf Opiate um (S. 54).
g) aa) Die Droge Cannabis ist demnach nicht unbedenklich. Sie kann insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und physischen Belastungen führen. Die Gefahren, die vom Konsum von Cannabis für die menschliche Gesundheit ausgehen, sind jedoch vergleichsweise gering. Sie unterschreiten deutlich jene der harten Drogen, insbesondere von Heroin, und bleiben in verschiedener Beziehung sogar hinter jenen des Alkohols zurück (vgl. dazu die Übersicht über die Wirkungen der abhängigkeitserzeugenden Stoffe auf S. 53 des Berichts der Subkommission "Drogenfragen" vom Juni 1989). Anders als Heroin und Alkohol ist Cannabis auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich. Die auf den Gebrauch von Cannabis zurückzuführenden Schädigungen der Atemwege und der Lunge treten überdies in der Regel, wie beim Genuss von Tabakwaren, - wenn überhaupt - erst nach geraumer Zeit ein, und auch das nur, wenn die Droge geraucht, nicht aber wenn sie, beispielsweise in Teeform, oral aufgenommen wird. Durch Cannabis hervorgerufene psychische Schäden sind, wie dargelegt, ausserdem selten; sie treffen vor allem Personen, die entsprechend vorbelastet sind (vgl. GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Aufl., 1990, S. 46 N 170). Der Gebrauch von Cannabis führt ferner keineswegs zwangsläufig zu jenem gefährlicherer Stoffe; nach neuesten Schätzungen greifen insgesamt etwa fünf Prozent aller Jugendlichen, die Erfahrung mit Cannabis haben, zu härteren Drogen (GESCHWINDE, a.a.O., S. 44 N 166).
Nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse lässt sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
bb) Die gegenteilige Ansicht haben auch die vom Kassationshof am 5. Mai 1983 in Basel angehörten Sachverständigen nicht vertreten. Sie äusserten sich lediglich dahingehend, dass bei Cannabis ab einer bestimmten Menge die Gefahr der psychischen Abhängigkeit gegeben sei (vgl. BGE 109 IV 144 /5).
cc) An der in BGE 109 IV 145 vertretenen Auffassung, eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liege bei einer Menge von vier und mehr Kilogramm Haschisch vor, kann danach nicht festgehalten werden. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar.
h) Daraus folgt nicht, dass ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 BetmG hier nicht mehr gegeben sein könne. Er ist weiterhin anzunehmen, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Insbesondere die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG werden bei einem ausgedehnten Handel mit grossen Mengen Cannabis regelmässig zu prüfen sein. Dazu kommt, dass Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreibt (vgl. BGE 114 IV 164 ff.). | de | Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; Gebrauch von Cannabis; Gesundheitsgefahr. Cannabis kann nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht in Gefahr bringen. Bei Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG, die sich auf diese Droge beziehen, ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG somit ausgeschlossen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,448 | 117 IV 314 | 117 IV 314
Sachverhalt ab Seite 314
A.- L. handelte in der Zeit von ungefähr Ende Mai bis September 1983 mit mindestens acht Kilogramm Haschisch. Ausserdem rauchte er von Januar bis August 1984 verschiedene Male Haschisch.
B.- Mit Urteil vom 30. November 1988 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, zweitinstanzlich schuldig der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c BetmG und verurteilte ihn zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 167 Tage Untersuchungshaft. Auf die Anklage der wiederholten und fortgesetzten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG trat es infolge Verjährung nicht ein.
C.- L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG angenommen; auch grosse Mengen Haschisch könnten die Gesundheit vieler Menschen nicht in Gefahr bringen.
a) Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge
von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen
erheblichen Gewinn erzielt.
b) aa) Das Bundesgericht hatte sich bereits in BGE 106 IV 227 ff. dazu zu äussern, ob es angehe, einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch bei grossen Mengen Haschisch zu verneinen. Zur Beurteilung stand eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1980 (veröffentlicht in SJZ 77/1981, S. 180 ff.) richtete. Das Obergericht vertrat gestützt auf ein Sachverständigengutachten den Standpunkt, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auf verschiedene umfangreiche Haschischgeschäfte mehrerer Täter - ein Fall betraf 8 Kilogramm Haschisch, ein anderer 10,5 Kilogramm Haschischöl - nicht anwendbar sei. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Gefährdungspotential von Haschisch sei nach den Erkenntnissen der Wissenschaft im Vergleich zu anderen vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Drogen, insbesondere zum Heroin, erheblich geringer und unterschreite in mancher Hinsicht sogar dasjenige von Alkohol; mit Schäden sei nur bei zwei bis vier Prozent der regelmässigen Haschischkonsumenten zu rechnen, und auch das nur bei langjährigem, häufigem Konsum; von hundert Haschischkonsumenten hörten im übrigen neunzig wieder auf; schliesslich sei auch widerlegt, dass Haschisch eine Einstiegsdroge sei.
Das Bundesgericht hob im zitierten Entscheid das Urteil des Obergerichts auf. Es hielt dafür, aus der gesetzlichen Ordnung - Art. 1, 8, 19 und 19a BetmG - ergebe sich, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden habe. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, sei eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig sei, sei krank. Dieser Gedanke liege auch dem revidierten Betäubungsmittelgesetz zugrunde, und er betreffe nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeute nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, habe der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigten, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich die Vorbereitungshandlungen und teilweise auch den Konsum, unter Strafe gestellt. Habe aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, so stehe es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten. Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, sei es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden habe, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutreffe, sei nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen sei, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setze keine so qualifizierte Gefahr voraus, habe doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden. Das verkenne das Obergericht, wenn es Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüfe und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneine, unbesehen der Mengen, die in Frage stünden.
bb) Davon ausgehend, dass bereits zwanzig Personen eine Vielzahl von Menschen darstellten (BGE 108 IV 65 f. E. 2), nahm das Bundesgericht in BGE 109 IV 143 ff. nach Anhörung von Sachverständigen sodann an, dass eine Gefährdung vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Menge von vier Kilogramm Haschisch gegeben sei.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. In einer eingehenden Auseinandersetzung mit BGE 106 IV 227 ff. kommt JENNY (Der Begriff der Gesundheitsgefahr in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG: Eine Kritik der neuesten Rechtsprechung, Beiheft 1 zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff.) zum Schluss, dass die vom Bundesgericht darin vertretene Auffassung, die rein psychische Abhängigkeit von einer Droge sei schon eine Krankheit, nicht haltbar sei; aus den Materialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Gesundheit erst bei Eintritt körperlicher, seelischer oder sozialer Schäden angenommen habe (S. 103 ff.); den Unterlagen zu den Gesetzgebungsarbeiten seien zudem keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Richter daran habe hindern wollen, der Gefährlichkeit der einzelnen Drogen und den Erkenntnissen der Wissenschaft dazu im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Rechnung zu tragen (S. 110 f.); Gesundheit bzw. Krankheit seien in erster Linie medizinische, nicht rechtliche Begriffe; Urteile darüber abzugeben, wann das eine oder das andere vorliege, sei zunächst Sache der Medizin, nicht der Rechtswissenschaft; die Gesetzesauslegung dürfe sich, wo immer das vermeidbar sei, mit erfahrungswissenschaftlichen Tatsachen nicht in Widerspruch setzen; stelle sich heraus, dass eine in das Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Substanz in Wahrheit harmlos sei, sei es dem Richter zwar verwehrt, berichtigend einzugreifen und sie aus dem Katalog der inkriminierten Betäubungsmittel zu streichen; spreche das Gesetz dagegen von einer Gefahr für die Gesundheit, sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, auf die wissenschaftliche Entwicklung und die Korrektur früherer Befunde Rücksicht zu nehmen (S. 111).
d) aa) Wie das Bundesgericht insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung mehrfach betont hat, hat der Richter bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 f. E. 2d/aa; 116 IV 329 E. 3b; BGE 116 IV 337 E. 3b; BGE 117 IV 22).
bb) Bei einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG besteht die Mindeststrafe, wie dargelegt (E. 2a), in einer Busse; die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis (Art. 36 Satz 2 StGB) zuzüglich Busse (Art. 50 Abs. 2 StGB). In einem schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG steigt die Mindeststrafe auf ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB) oder ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe auf zwanzig Jahre Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Angesichts dieser erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG restriktiv auszulegen, d.h. die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
cc) Die Gesundheitsgefahr gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist daher schon begrifflich eng zu fassen. Sie ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. vertretenen Ansicht nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann.
Diese begriffliche Eingrenzung der Gesundheitsgefahr liegt auch deshalb nahe, weil es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, den Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewahren. Solche Beeinträchtigungen können daher auch im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht bedeutungslos sein. Psychische und physische Schädigungen befürchtete der Gesetzgeber namentlich auch von Cannabis; er war vor allem der Ansicht, der Gebrauch dieser Droge bilde nur die Vorstufe zu jenem härterer Stoffe. Das ergibt sich bereits aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Darin wird ausgeführt, bei Cannabis handle es sich um ein Halluzinogen, das nach der in der medizinischen Wissenschaft überwiegenden Meinung bei Dauergebrauch zu Bewusstseinsveränderungen führen könne; es werde immer wieder festgestellt, dass Cannabis eine Schrittmacherfunktion ausübe und besonders bei jungen Menschen eine Neigung zum "Umsteigen", zum Beispiel auf Opiate oder Amphetamine, hervorrufe; das Hanfkraut und sein Harz lägen sicherlich im unteren Gefährdungsbereich; jedoch werde die oft vertretene Auffassung, dass sie physisch nicht gefährlich seien, überwiegend nicht geteilt. Auch die Beratungen in den Räten zeigen, dass der Gesetzgeber den Menschen vor den Gefahren des seelischen, körperlichen und sozialen Ruins schützen wollte. Dort wurde mehrfach auf die bereits in der Botschaft hervorgehobene Schrittmacherfunktion von Cannabis verwiesen (Amtl.Bull. SR 1973, S. 694 (Andermatt), S. 697 (Tschudi), S. 705 (Honegger); Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1419 (Schmitt), 1425 (Reich), 1428 (Meier)) und wiederholt auf die schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen aufmerksam gemacht, die jener zu gewärtigen habe, der sich auf den Drogenkonsum einlasse (Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1416 (Welter), 1428 (Meier), 1429 f. (Hürlimann); Amtl.Bull. SR 1973, S. 697 (Tschudi).
dd) Aus dem Erfordernis der einengenden Auslegung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG folgt überdies, dass die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein muss.
Ob das der Fall ist, hat der Richter unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen. Daran, dass es ihm, wie in BGE 106 IV 227 ff. angenommen wurde, verwehrt sei, den Ergebnissen der Forschung Rechnung zu tragen und es Sache des Gesetzgebers sei, daraus die Konsequenzen zu ziehen, kann nicht festgehalten werden. Der Richter könnte sonst, je nach Wissensstand, unter Umständen gezwungen sein, einen Täter für eine Gefahr verantwortlich zu machen, die nicht bestand und ihm eine Strafe aufzuerlegen, die sich unter Schuldgesichtspunkten nicht vertreten lässt (vgl. JENNY, a.a.O., S. 112). Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, die Gefährlichkeit von Cannabis nicht endgültig beurteilen zu können; er war sich darüber im klaren, dass die Forschung dazu noch im Gang war. In der Botschaft betreffend die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1355) hält der Bundesrat fest, die biochemischen Vorgänge, die sich im menschlichen Körper beim Genuss von Cannabis vollzögen, seien noch nicht genau bekannt; die Forschung befasse sich jedoch intensiv damit, und es sei zu erwarten, dass man in einigen Jahren zu schlüssigen Ergebnissen gelangen werde; weiter legt er dar, das Ausmass der schädlichen Nebenwirkungen, die bei der Massenverwendung der Droge auftreten könnten, seien nicht zu beurteilen, da Hanfkraut und sein Harz pharmakologisch und klinisch noch nicht genügend untersucht seien. Das spricht dafür, dass es der Gesetzgeber als Sache des Richters ansah, die zu erwartenden Forschungsergebnisse jedenfalls soweit zu beachten, als das Gesetz, wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dafür Raum lässt (ebenso JENNY, a.a.O., S. 110/1).
e) Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit der einzelnen Betäubungsmittel bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann dazu führen, dass "weiche" und "harte" Drogen insoweit unterschiedlich zu behandeln sind. Das ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. geäusserten Ansicht zulässig. Weder aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 noch aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass der Gesetzgeber eine voneinander abweichende Behandlung "weicher" und "harter" Drogen in jeder Hinsicht verhindern wollte (vgl. JENNY, a.a.O., S. 110). Unter der Überschrift "Keine Unterscheidung zwischen 'harten' und 'weichen' Drogen" sprach sich der Bundesrat einzig dagegen aus, Haschisch für den freien Verkehr zuzulassen und für "weiche" Drogen eine geringere Strafdrohung vorzusehen; er war der Meinung, eine Regelung, die für "weiche" Drogen eine tiefere Strafe androhte, wäre dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt, da wissenschaftlich fundierte Anhaltspunkte fehlten, nach denen die "weichen" von den "harten" Drogen abgegrenzt werden könnten; für die einen sei nur das Hanfkraut eine "weiche" Droge, für andere seien es auch Haschisch, LSD und sogar Opium (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Dass die unterschiedliche Gefährlichkeit der "weichen" und der "harten" Drogen bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausser Betracht zu bleiben habe, wird nicht gesagt.
f) aa) Wie dargelegt (E. 2d/cc), ging der Gesetzgeber davon aus, Cannabis stelle eine Gefahr für die menschliche Gesundheit dar; er war insbesondere der Auffassung, dieses Betäubungsmittel könne als "Einstiegsdroge" leicht zum Gebrauch härterer Stoffe verführen.
bb) Das stellten bereits die Professoren Kielholz, Ladewig und Uchtenhagen in ihrem Gutachten zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1978 (veröffentlicht in Schweiz. Rundschau für Medizin 68/1979, S. 1687 ff.) in Frage. Sie vertraten die Auffassung, dass der Konsum von Haschisch weder bei akuter Vergiftung noch bei länger dauerndem mässigem Konsum ein deutliches Gesundheitsrisiko in sich berge; erhebliche körperliche Schädigungen des Organismus seien selten, soweit das beurteilt werden könne; Haschischkonsum könne zu Toleranz und mässiger psychischer Abhängigkeit führen; das Abhängigkeitspotential und die Fähigkeit, soziale und psychische Folgen zu verursachen, sei bei Haschisch jedoch deutlich schwächer als bei andern Drogen wie Morphin/Heroin, Amphetamin/Kokain, Alkohol/Barbiturate; körperliche, psychische und soziale Schädigungen würden wahrscheinlicher, wenn weitere Risikofaktoren hinzukämen, die nichts mit der Droge Haschisch zu tun hätten, aber auch bei steigender Dosierung und Häufigkeit des Konsums; insofern seien die Risiken beim Gebrauch des Haschischkonzentrats (Haschischöl) höher zu veranschlagen als beim gewöhnlichen Haschischkonsum; eine auf die Droge zurückzuführende erhebliche Gefahr des Umstiegs von Haschisch auf härtere Drogen sei nicht erwiesen; ein Vergleich der Gefährlichkeit von Haschisch und Heroin ergebe in fast allen Punkten ein erhöhtes Risiko beim Heroinkonsum, einschliesslich der damit verbundenen sozialen Folgekosten.
Ähnlich äusserte sich im Jahre 1985 auch Prof. Kind. Er führte aus, Cannabisprodukte verursachten keine sicher nachgewiesenen körperlichen Schäden, die denen des Nikotins in der Schwere oder Häufigkeit auch nur entfernt vergleichbar seien; es gebe jedoch eine kleine Zahl von Konsumenten, die abhängig werde, indem sie die Droge exzessiv gebrauche und dadurch in psychische und soziale Schwierigkeiten gerate; die besondere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten sei bisher immer wieder damit begründet worden, dass Haschisch eine "Einstiegsdroge" für sogenannte harte Drogen (Heroin/Kokain) sei; diese Behauptung sei heute eindeutig widerlegt (Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, NZZ Nr. 142 vom 22./23. Juni 1985, S. 39).
cc) Das wird im wesentlichen bestätigt im Bericht der Subkommission "Drogenfragen" der Eidgenössischen Betäubungsmittelkommission über Aspekte der Drogensituation und Drogenpolitik in der Schweiz (herausgegeben vom Bundesamt für Gesundheitswesen, Bern, Juni 1989). Danach ist beim Cannabistyp bei einer akuten Vergiftung keine Lebensgefährdung belegt; je nach Dosierung und Konzentration des Wirkstoffes (THC) könne eine mehr oder weniger geringfügige Störung im Bereich der Herztätigkeit oder des Magen-Darms sowie eine Reizung der Bronchialschleimhaut auftreten (S. 41); der Langzeitgebrauch von Cannabis könne die bekannten Raucherschäden verursachen; vor allem Störungen der Lungenfunktion, chronische Bronchitis und Lungenkrebs könnten beim Cannabis-Rauchen früher als beim gewöhnlichen Rauchen auftreten (S. 42); über sonstige schädliche Auswirkungen des Gebrauchs von Cannabis auf den menschlichen Körper sei noch nichts Sicheres bekannt (S. 42); eine körperliche Abhängigkeit werde bei Cannabis selten beobachtet; dagegen sei die Gefahr der psychischen Abhängigkeit deutlich vorhanden und hange in besonderem Masse vom Wirkstoffgehalt ab, der bei den einzelnen Handelsformen (Marihuana, Haschisch, Haschischöl) sehr unterschiedlich sei (S. 44); die seelischen Auswirkungen der akuten Vergiftung seien stark von der Persönlichkeit des Konsumenten und der Situation der Drogeneinnahme abhängig; bei höherer Dosierung oder bei entsprechender Disposition gebe es Wahrnehmungsverzerrungen, Fehlleistungen, auch ängstliche Erregungszustände bis zur Panik; vorübergehender Verfolgungswahn sei möglich, ebenso ein späterer Echorausch (Wiederholung des Rausches ohne Drogeneinnahme; S. 45); bei Langzeitgebrauch von Cannabis seien suchtbedingte Persönlichkeitsveränderungen möglich, umso eher, je häufiger und in je konzentrierterer Form der Stoff konsumiert werde; längerdauernde Psychosen (Wahnzustände) seien selten (S. 47); unerwünschte soziale Folgen seien beim Cannabistyp eher die Ausnahme als die Regel, träten aber vermehrt bei häufigem als bei mässigem Konsum auf; inwieweit es sich dabei um eine unmittelbare Folge des Cannabiskonsums handle oder um eine Folge der gesellschaftlichen Reaktion darauf, sei unsicher (S. 49); die Theorie eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Gebrauch von Cannabis und jenem härterer Drogen sei nicht haltbar; nur der kleinste Teil der Haschisch-Raucher steige auf Opiate um (S. 54).
g) aa) Die Droge Cannabis ist demnach nicht unbedenklich. Sie kann insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und physischen Belastungen führen. Die Gefahren, die vom Konsum von Cannabis für die menschliche Gesundheit ausgehen, sind jedoch vergleichsweise gering. Sie unterschreiten deutlich jene der harten Drogen, insbesondere von Heroin, und bleiben in verschiedener Beziehung sogar hinter jenen des Alkohols zurück (vgl. dazu die Übersicht über die Wirkungen der abhängigkeitserzeugenden Stoffe auf S. 53 des Berichts der Subkommission "Drogenfragen" vom Juni 1989). Anders als Heroin und Alkohol ist Cannabis auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich. Die auf den Gebrauch von Cannabis zurückzuführenden Schädigungen der Atemwege und der Lunge treten überdies in der Regel, wie beim Genuss von Tabakwaren, - wenn überhaupt - erst nach geraumer Zeit ein, und auch das nur, wenn die Droge geraucht, nicht aber wenn sie, beispielsweise in Teeform, oral aufgenommen wird. Durch Cannabis hervorgerufene psychische Schäden sind, wie dargelegt, ausserdem selten; sie treffen vor allem Personen, die entsprechend vorbelastet sind (vgl. GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Aufl., 1990, S. 46 N 170). Der Gebrauch von Cannabis führt ferner keineswegs zwangsläufig zu jenem gefährlicherer Stoffe; nach neuesten Schätzungen greifen insgesamt etwa fünf Prozent aller Jugendlichen, die Erfahrung mit Cannabis haben, zu härteren Drogen (GESCHWINDE, a.a.O., S. 44 N 166).
Nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse lässt sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
bb) Die gegenteilige Ansicht haben auch die vom Kassationshof am 5. Mai 1983 in Basel angehörten Sachverständigen nicht vertreten. Sie äusserten sich lediglich dahingehend, dass bei Cannabis ab einer bestimmten Menge die Gefahr der psychischen Abhängigkeit gegeben sei (vgl. BGE 109 IV 144 /5).
cc) An der in BGE 109 IV 145 vertretenen Auffassung, eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liege bei einer Menge von vier und mehr Kilogramm Haschisch vor, kann danach nicht festgehalten werden. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar.
h) Daraus folgt nicht, dass ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 BetmG hier nicht mehr gegeben sein könne. Er ist weiterhin anzunehmen, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Insbesondere die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG werden bei einem ausgedehnten Handel mit grossen Mengen Cannabis regelmässig zu prüfen sein. Dazu kommt, dass Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreibt (vgl. BGE 114 IV 164 ff.). | de | Art. 19 ch. 2 litt. a LStup; consommation de cannabis; mise en danger de la santé. En l'état actuel des connaissances, le cannabis, même en grande quantité, ne peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes au sens de l'art. 19 ch. 2 litt. a LStup. Il s'ensuit que, lorsque des infractions définies à l'art. 19 ch. 1 1re phrase LStup sont commises en relation avec cette drogue, l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 19 ch. 2 litt. a est exclue (consid. 2; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,449 | 117 IV 314 | 117 IV 314
Sachverhalt ab Seite 314
A.- L. handelte in der Zeit von ungefähr Ende Mai bis September 1983 mit mindestens acht Kilogramm Haschisch. Ausserdem rauchte er von Januar bis August 1984 verschiedene Male Haschisch.
B.- Mit Urteil vom 30. November 1988 sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, zweitinstanzlich schuldig der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und c BetmG und verurteilte ihn zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 167 Tage Untersuchungshaft. Auf die Anklage der wiederholten und fortgesetzten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a BetmG trat es infolge Verjährung nicht ein.
C.- L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG angenommen; auch grosse Mengen Haschisch könnten die Gesundheit vieler Menschen nicht in Gefahr bringen.
a) Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG stellt den unbefugten Anbau, Handel und Besitz von Betäubungsmitteln in allen seinen Formen unter Strafe. Für vorsätzliche Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 BetmG ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter
a) weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge
von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in
Gefahr bringen kann;
b) als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat;
c) durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen
erheblichen Gewinn erzielt.
b) aa) Das Bundesgericht hatte sich bereits in BGE 106 IV 227 ff. dazu zu äussern, ob es angehe, einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch bei grossen Mengen Haschisch zu verneinen. Zur Beurteilung stand eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Januar 1980 (veröffentlicht in SJZ 77/1981, S. 180 ff.) richtete. Das Obergericht vertrat gestützt auf ein Sachverständigengutachten den Standpunkt, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auf verschiedene umfangreiche Haschischgeschäfte mehrerer Täter - ein Fall betraf 8 Kilogramm Haschisch, ein anderer 10,5 Kilogramm Haschischöl - nicht anwendbar sei. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, das Gefährdungspotential von Haschisch sei nach den Erkenntnissen der Wissenschaft im Vergleich zu anderen vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Drogen, insbesondere zum Heroin, erheblich geringer und unterschreite in mancher Hinsicht sogar dasjenige von Alkohol; mit Schäden sei nur bei zwei bis vier Prozent der regelmässigen Haschischkonsumenten zu rechnen, und auch das nur bei langjährigem, häufigem Konsum; von hundert Haschischkonsumenten hörten im übrigen neunzig wieder auf; schliesslich sei auch widerlegt, dass Haschisch eine Einstiegsdroge sei.
Das Bundesgericht hob im zitierten Entscheid das Urteil des Obergerichts auf. Es hielt dafür, aus der gesetzlichen Ordnung - Art. 1, 8, 19 und 19a BetmG - ergebe sich, dass der Gesetzgeber selber Cannabis als Rohstoff, aber auch die aus ihm gewonnenen Wirkstoffe und die solche enthaltenden Präparate für abhängigkeitserzeugend befunden habe. Die Gefahr aber, drogenabhängig, also süchtig zu werden, sei eine Gefahr für die menschliche Gesundheit; denn wer süchtig sei, sei krank. Dieser Gedanke liege auch dem revidierten Betäubungsmittelgesetz zugrunde, und er betreffe nicht nur die physische, sondern auch die psychische Gesundheit. Psychische Abhängigkeit bedeute nach dem Gesetz somit eine Beeinträchtigung der Gesundheit. Um nur schon die Gefahr einer solchen Beeinträchtigung zu vermeiden, habe der Gesetzgeber, wie die genannten Bestimmungen und ihre Entwicklungsgeschichte zeigten, den Handel mit den im Gesetz aufgeführten Drogen in allen seinen Formen, einschliesslich die Vorbereitungshandlungen und teilweise auch den Konsum, unter Strafe gestellt. Habe aber der Gesetzgeber die Frage nach der abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen und damit der Gefährlichkeit des Handels mit solchen Stoffen für die menschliche Gesundheit nach dem seinerzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis selber entschieden, so stehe es dem Richter nicht zu, sie in eigener Würdigung anders zu beantworten. Sollte nach heutiger wissenschaftlicher Erkenntnis diese Gefahr nicht bestehen, sei es am Gesetzgeber, die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass der Richter bei Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nur zu entscheiden habe, ob im Einzelfall so erhebliche Mengen eines Betäubungsmittels Gegenstand einer der vom Gesetz verpönten Handlungen gebildet haben, dass eine Vielzahl von Menschen damit versorgt werden konnte oder hätte versorgt werden können. Wo das zutreffe, sei nach dem Sinn des Gesetzes auch schon eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen, ohne dass noch zu prüfen sei, ob das Gefährdungspotential einer Droge erheblich, die Gefahr hochgradig, naheliegend sei. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG setze keine so qualifizierte Gefahr voraus, habe doch der Gesetzgeber auch bewusst darauf verzichtet, zwischen leichten und harten Drogen zu unterscheiden. Das verkenne das Obergericht, wenn es Haschisch auf seine Gefährlichkeit für die Gesundheit des Menschen prüfe und nach Würdigung eines Expertenberichtes die Gefahr einer abhängigkeitserzeugenden Wirkung von Cannabissubstanzen für eine Vielzahl von Menschen verneine, unbesehen der Mengen, die in Frage stünden.
bb) Davon ausgehend, dass bereits zwanzig Personen eine Vielzahl von Menschen darstellten (BGE 108 IV 65 f. E. 2), nahm das Bundesgericht in BGE 109 IV 143 ff. nach Anhörung von Sachverständigen sodann an, dass eine Gefährdung vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Menge von vier Kilogramm Haschisch gegeben sei.
c) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. In einer eingehenden Auseinandersetzung mit BGE 106 IV 227 ff. kommt JENNY (Der Begriff der Gesundheitsgefahr in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG: Eine Kritik der neuesten Rechtsprechung, Beiheft 1 zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff.) zum Schluss, dass die vom Bundesgericht darin vertretene Auffassung, die rein psychische Abhängigkeit von einer Droge sei schon eine Krankheit, nicht haltbar sei; aus den Materialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber eine Beeinträchtigung der Gesundheit erst bei Eintritt körperlicher, seelischer oder sozialer Schäden angenommen habe (S. 103 ff.); den Unterlagen zu den Gesetzgebungsarbeiten seien zudem keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Richter daran habe hindern wollen, der Gefährlichkeit der einzelnen Drogen und den Erkenntnissen der Wissenschaft dazu im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Rechnung zu tragen (S. 110 f.); Gesundheit bzw. Krankheit seien in erster Linie medizinische, nicht rechtliche Begriffe; Urteile darüber abzugeben, wann das eine oder das andere vorliege, sei zunächst Sache der Medizin, nicht der Rechtswissenschaft; die Gesetzesauslegung dürfe sich, wo immer das vermeidbar sei, mit erfahrungswissenschaftlichen Tatsachen nicht in Widerspruch setzen; stelle sich heraus, dass eine in das Betäubungsmittelgesetz aufgenommene Substanz in Wahrheit harmlos sei, sei es dem Richter zwar verwehrt, berichtigend einzugreifen und sie aus dem Katalog der inkriminierten Betäubungsmittel zu streichen; spreche das Gesetz dagegen von einer Gefahr für die Gesundheit, sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, auf die wissenschaftliche Entwicklung und die Korrektur früherer Befunde Rücksicht zu nehmen (S. 111).
d) aa) Wie das Bundesgericht insbesondere in seiner jüngeren Rechtsprechung mehrfach betont hat, hat der Richter bei der Auslegung von Straftatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 f. E. 2d/aa; 116 IV 329 E. 3b; BGE 116 IV 337 E. 3b; BGE 117 IV 22).
bb) Bei einer einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG besteht die Mindeststrafe, wie dargelegt (E. 2a), in einer Busse; die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis (Art. 36 Satz 2 StGB) zuzüglich Busse (Art. 50 Abs. 2 StGB). In einem schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG steigt die Mindeststrafe auf ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB) oder ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe auf zwanzig Jahre Zuchthaus (Art. 35 Satz 2 StGB), womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Angesichts dieser erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG restriktiv auszulegen, d.h. die darin genannte Gesundheitsgefahr für viele Menschen ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
cc) Die Gesundheitsgefahr gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist daher schon begrifflich eng zu fassen. Sie ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. vertretenen Ansicht nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen, sondern erst, wenn er seelische oder körperliche Schäden verursachen kann.
Diese begriffliche Eingrenzung der Gesundheitsgefahr liegt auch deshalb nahe, weil es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, den Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewahren. Solche Beeinträchtigungen können daher auch im Rahmen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht bedeutungslos sein. Psychische und physische Schädigungen befürchtete der Gesetzgeber namentlich auch von Cannabis; er war vor allem der Ansicht, der Gebrauch dieser Droge bilde nur die Vorstufe zu jenem härterer Stoffe. Das ergibt sich bereits aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Darin wird ausgeführt, bei Cannabis handle es sich um ein Halluzinogen, das nach der in der medizinischen Wissenschaft überwiegenden Meinung bei Dauergebrauch zu Bewusstseinsveränderungen führen könne; es werde immer wieder festgestellt, dass Cannabis eine Schrittmacherfunktion ausübe und besonders bei jungen Menschen eine Neigung zum "Umsteigen", zum Beispiel auf Opiate oder Amphetamine, hervorrufe; das Hanfkraut und sein Harz lägen sicherlich im unteren Gefährdungsbereich; jedoch werde die oft vertretene Auffassung, dass sie physisch nicht gefährlich seien, überwiegend nicht geteilt. Auch die Beratungen in den Räten zeigen, dass der Gesetzgeber den Menschen vor den Gefahren des seelischen, körperlichen und sozialen Ruins schützen wollte. Dort wurde mehrfach auf die bereits in der Botschaft hervorgehobene Schrittmacherfunktion von Cannabis verwiesen (Amtl.Bull. SR 1973, S. 694 (Andermatt), S. 697 (Tschudi), S. 705 (Honegger); Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1419 (Schmitt), 1425 (Reich), 1428 (Meier)) und wiederholt auf die schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen aufmerksam gemacht, die jener zu gewärtigen habe, der sich auf den Drogenkonsum einlasse (Amtl.Bull. NR 1974 II, S. 1416 (Welter), 1428 (Meier), 1429 f. (Hürlimann); Amtl.Bull. SR 1973, S. 697 (Tschudi).
dd) Aus dem Erfordernis der einengenden Auslegung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG folgt überdies, dass die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein muss.
Ob das der Fall ist, hat der Richter unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Wissenschaft zu prüfen. Daran, dass es ihm, wie in BGE 106 IV 227 ff. angenommen wurde, verwehrt sei, den Ergebnissen der Forschung Rechnung zu tragen und es Sache des Gesetzgebers sei, daraus die Konsequenzen zu ziehen, kann nicht festgehalten werden. Der Richter könnte sonst, je nach Wissensstand, unter Umständen gezwungen sein, einen Täter für eine Gefahr verantwortlich zu machen, die nicht bestand und ihm eine Strafe aufzuerlegen, die sich unter Schuldgesichtspunkten nicht vertreten lässt (vgl. JENNY, a.a.O., S. 112). Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, die Gefährlichkeit von Cannabis nicht endgültig beurteilen zu können; er war sich darüber im klaren, dass die Forschung dazu noch im Gang war. In der Botschaft betreffend die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1355) hält der Bundesrat fest, die biochemischen Vorgänge, die sich im menschlichen Körper beim Genuss von Cannabis vollzögen, seien noch nicht genau bekannt; die Forschung befasse sich jedoch intensiv damit, und es sei zu erwarten, dass man in einigen Jahren zu schlüssigen Ergebnissen gelangen werde; weiter legt er dar, das Ausmass der schädlichen Nebenwirkungen, die bei der Massenverwendung der Droge auftreten könnten, seien nicht zu beurteilen, da Hanfkraut und sein Harz pharmakologisch und klinisch noch nicht genügend untersucht seien. Das spricht dafür, dass es der Gesetzgeber als Sache des Richters ansah, die zu erwartenden Forschungsergebnisse jedenfalls soweit zu beachten, als das Gesetz, wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dafür Raum lässt (ebenso JENNY, a.a.O., S. 110/1).
e) Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit der einzelnen Betäubungsmittel bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann dazu führen, dass "weiche" und "harte" Drogen insoweit unterschiedlich zu behandeln sind. Das ist entgegen der in BGE 106 IV 227 ff. geäusserten Ansicht zulässig. Weder aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 noch aus den parlamentarischen Beratungen geht hervor, dass der Gesetzgeber eine voneinander abweichende Behandlung "weicher" und "harter" Drogen in jeder Hinsicht verhindern wollte (vgl. JENNY, a.a.O., S. 110). Unter der Überschrift "Keine Unterscheidung zwischen 'harten' und 'weichen' Drogen" sprach sich der Bundesrat einzig dagegen aus, Haschisch für den freien Verkehr zuzulassen und für "weiche" Drogen eine geringere Strafdrohung vorzusehen; er war der Meinung, eine Regelung, die für "weiche" Drogen eine tiefere Strafe androhte, wäre dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt, da wissenschaftlich fundierte Anhaltspunkte fehlten, nach denen die "weichen" von den "harten" Drogen abgegrenzt werden könnten; für die einen sei nur das Hanfkraut eine "weiche" Droge, für andere seien es auch Haschisch, LSD und sogar Opium (BBl 1973 I, S. 1354 ff.). Dass die unterschiedliche Gefährlichkeit der "weichen" und der "harten" Drogen bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ausser Betracht zu bleiben habe, wird nicht gesagt.
f) aa) Wie dargelegt (E. 2d/cc), ging der Gesetzgeber davon aus, Cannabis stelle eine Gefahr für die menschliche Gesundheit dar; er war insbesondere der Auffassung, dieses Betäubungsmittel könne als "Einstiegsdroge" leicht zum Gebrauch härterer Stoffe verführen.
bb) Das stellten bereits die Professoren Kielholz, Ladewig und Uchtenhagen in ihrem Gutachten zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. September 1978 (veröffentlicht in Schweiz. Rundschau für Medizin 68/1979, S. 1687 ff.) in Frage. Sie vertraten die Auffassung, dass der Konsum von Haschisch weder bei akuter Vergiftung noch bei länger dauerndem mässigem Konsum ein deutliches Gesundheitsrisiko in sich berge; erhebliche körperliche Schädigungen des Organismus seien selten, soweit das beurteilt werden könne; Haschischkonsum könne zu Toleranz und mässiger psychischer Abhängigkeit führen; das Abhängigkeitspotential und die Fähigkeit, soziale und psychische Folgen zu verursachen, sei bei Haschisch jedoch deutlich schwächer als bei andern Drogen wie Morphin/Heroin, Amphetamin/Kokain, Alkohol/Barbiturate; körperliche, psychische und soziale Schädigungen würden wahrscheinlicher, wenn weitere Risikofaktoren hinzukämen, die nichts mit der Droge Haschisch zu tun hätten, aber auch bei steigender Dosierung und Häufigkeit des Konsums; insofern seien die Risiken beim Gebrauch des Haschischkonzentrats (Haschischöl) höher zu veranschlagen als beim gewöhnlichen Haschischkonsum; eine auf die Droge zurückzuführende erhebliche Gefahr des Umstiegs von Haschisch auf härtere Drogen sei nicht erwiesen; ein Vergleich der Gefährlichkeit von Haschisch und Heroin ergebe in fast allen Punkten ein erhöhtes Risiko beim Heroinkonsum, einschliesslich der damit verbundenen sozialen Folgekosten.
Ähnlich äusserte sich im Jahre 1985 auch Prof. Kind. Er führte aus, Cannabisprodukte verursachten keine sicher nachgewiesenen körperlichen Schäden, die denen des Nikotins in der Schwere oder Häufigkeit auch nur entfernt vergleichbar seien; es gebe jedoch eine kleine Zahl von Konsumenten, die abhängig werde, indem sie die Droge exzessiv gebrauche und dadurch in psychische und soziale Schwierigkeiten gerate; die besondere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten sei bisher immer wieder damit begründet worden, dass Haschisch eine "Einstiegsdroge" für sogenannte harte Drogen (Heroin/Kokain) sei; diese Behauptung sei heute eindeutig widerlegt (Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, NZZ Nr. 142 vom 22./23. Juni 1985, S. 39).
cc) Das wird im wesentlichen bestätigt im Bericht der Subkommission "Drogenfragen" der Eidgenössischen Betäubungsmittelkommission über Aspekte der Drogensituation und Drogenpolitik in der Schweiz (herausgegeben vom Bundesamt für Gesundheitswesen, Bern, Juni 1989). Danach ist beim Cannabistyp bei einer akuten Vergiftung keine Lebensgefährdung belegt; je nach Dosierung und Konzentration des Wirkstoffes (THC) könne eine mehr oder weniger geringfügige Störung im Bereich der Herztätigkeit oder des Magen-Darms sowie eine Reizung der Bronchialschleimhaut auftreten (S. 41); der Langzeitgebrauch von Cannabis könne die bekannten Raucherschäden verursachen; vor allem Störungen der Lungenfunktion, chronische Bronchitis und Lungenkrebs könnten beim Cannabis-Rauchen früher als beim gewöhnlichen Rauchen auftreten (S. 42); über sonstige schädliche Auswirkungen des Gebrauchs von Cannabis auf den menschlichen Körper sei noch nichts Sicheres bekannt (S. 42); eine körperliche Abhängigkeit werde bei Cannabis selten beobachtet; dagegen sei die Gefahr der psychischen Abhängigkeit deutlich vorhanden und hange in besonderem Masse vom Wirkstoffgehalt ab, der bei den einzelnen Handelsformen (Marihuana, Haschisch, Haschischöl) sehr unterschiedlich sei (S. 44); die seelischen Auswirkungen der akuten Vergiftung seien stark von der Persönlichkeit des Konsumenten und der Situation der Drogeneinnahme abhängig; bei höherer Dosierung oder bei entsprechender Disposition gebe es Wahrnehmungsverzerrungen, Fehlleistungen, auch ängstliche Erregungszustände bis zur Panik; vorübergehender Verfolgungswahn sei möglich, ebenso ein späterer Echorausch (Wiederholung des Rausches ohne Drogeneinnahme; S. 45); bei Langzeitgebrauch von Cannabis seien suchtbedingte Persönlichkeitsveränderungen möglich, umso eher, je häufiger und in je konzentrierterer Form der Stoff konsumiert werde; längerdauernde Psychosen (Wahnzustände) seien selten (S. 47); unerwünschte soziale Folgen seien beim Cannabistyp eher die Ausnahme als die Regel, träten aber vermehrt bei häufigem als bei mässigem Konsum auf; inwieweit es sich dabei um eine unmittelbare Folge des Cannabiskonsums handle oder um eine Folge der gesellschaftlichen Reaktion darauf, sei unsicher (S. 49); die Theorie eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem Gebrauch von Cannabis und jenem härterer Drogen sei nicht haltbar; nur der kleinste Teil der Haschisch-Raucher steige auf Opiate um (S. 54).
g) aa) Die Droge Cannabis ist demnach nicht unbedenklich. Sie kann insbesondere bei lange dauerndem und übermässigem Gebrauch durchaus zu psychischen und physischen Belastungen führen. Die Gefahren, die vom Konsum von Cannabis für die menschliche Gesundheit ausgehen, sind jedoch vergleichsweise gering. Sie unterschreiten deutlich jene der harten Drogen, insbesondere von Heroin, und bleiben in verschiedener Beziehung sogar hinter jenen des Alkohols zurück (vgl. dazu die Übersicht über die Wirkungen der abhängigkeitserzeugenden Stoffe auf S. 53 des Berichts der Subkommission "Drogenfragen" vom Juni 1989). Anders als Heroin und Alkohol ist Cannabis auch bei akuter Vergiftung nicht lebensgefährlich. Die auf den Gebrauch von Cannabis zurückzuführenden Schädigungen der Atemwege und der Lunge treten überdies in der Regel, wie beim Genuss von Tabakwaren, - wenn überhaupt - erst nach geraumer Zeit ein, und auch das nur, wenn die Droge geraucht, nicht aber wenn sie, beispielsweise in Teeform, oral aufgenommen wird. Durch Cannabis hervorgerufene psychische Schäden sind, wie dargelegt, ausserdem selten; sie treffen vor allem Personen, die entsprechend vorbelastet sind (vgl. GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Aufl., 1990, S. 46 N 170). Der Gebrauch von Cannabis führt ferner keineswegs zwangsläufig zu jenem gefährlicherer Stoffe; nach neuesten Schätzungen greifen insgesamt etwa fünf Prozent aller Jugendlichen, die Erfahrung mit Cannabis haben, zu härteren Drogen (GESCHWINDE, a.a.O., S. 44 N 166).
Nach dem gegenwärtigen Stand der Erkenntnisse lässt sich somit nicht sagen, dass Cannabis geeignet sei, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen.
bb) Die gegenteilige Ansicht haben auch die vom Kassationshof am 5. Mai 1983 in Basel angehörten Sachverständigen nicht vertreten. Sie äusserten sich lediglich dahingehend, dass bei Cannabis ab einer bestimmten Menge die Gefahr der psychischen Abhängigkeit gegeben sei (vgl. BGE 109 IV 144 /5).
cc) An der in BGE 109 IV 145 vertretenen Auffassung, eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liege bei einer Menge von vier und mehr Kilogramm Haschisch vor, kann danach nicht festgehalten werden. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Satz 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar.
h) Daraus folgt nicht, dass ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 BetmG hier nicht mehr gegeben sein könne. Er ist weiterhin anzunehmen, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Insbesondere die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG werden bei einem ausgedehnten Handel mit grossen Mengen Cannabis regelmässig zu prüfen sein. Dazu kommt, dass Art. 19 Ziff. 2 BetmG den schweren Fall nicht abschliessend umschreibt (vgl. BGE 114 IV 164 ff.). | de | Art. 19 n. 2 lett. a LS; consumazione di canapa indiana; pericolo per la salute. Allo stato attuale delle conoscenze, la canapa indiana non può, neppure in grande quantità, mettere in pericolo la salute di parecchie persone ai sensi dell'art. 19 n. 2 lett. a LS. Ne discende che, ove siano commesse in relazione con tale stupefacente infrazioni all'art. 19 n. 1 prima proposizione LS, l'esistenza di un caso grave conformemente all'art. 19 n. 2 lett. a è esclusa (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,450 | 117 IV 324 | 117 IV 324
Sachverhalt ab Seite 325
A.- R. führt ein unter seinem Namen im Handelsregister eingetragenes Übersetzungsbüro. Im Jahre 1985 ersuchte er das Handelsregisteramt des Kantons Zürich um Eintragung des Titels "Dr. h.c." als Firmenzusatz, wobei er sich auf einen ihm im Jahre 1982 von der privaten Universidad Politécnica de El Salvador (UPES) verliehenen Ehrendoktortitel auf dem Gebiet der "Ciencias linguisticas a nivel internacional" berief. Das Handelsregisteramt und die Direktion der Justiz des Kantons Zürich verweigerten die verlangte Eintragung. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts wies am 2. November 1987 (BGE 113 II 280 Nr. 50) eine von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, da der Titel, den die salvadorianische Universität ohne sprachwissenschaftliche Fakultät für ungenannte wissenschaftliche Verdienste verliehen habe, geeignet sei, das Publikum über berufliche Qualifikationen zu täuschen.
Als der Rektor der Universität in El Salvador von den Schwierigkeiten des R. mit dem fraglichen Titel erfuhr, verlieh er ihm einen weiteren Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales". Dieser Titel wurde R. für die Leistungen verliehen, die schon den Grund für die erste Titelvergabe gebildet hatten, sowie für einige zusätzliche Bemühungen, insbesondere kostenlose Übersetzungsarbeiten. R. verwendete in der Folge diesen nicht im Handelsregister eingetragenen Titel "Dr. h.c." in seiner Firma - "Dr. h.c. R." - im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten sowie in zahlreichen Werbeschreiben betreffend sein Übersetzungsbüro.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach R. am 22. März 1990 der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 3 lit. c in Verbindung mit Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988 (UWG), bzw. gegen Art. 13 lit. c des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG) sowie der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 12'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Zivilansprüche der Geschädigten wurden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn freispreche, eventuell bloss der Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht schuldig spreche, wobei von Strafe Umgang zu nehmen bzw. eine Busse von höchstens Fr. 2'000.-- auszufällen sei.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von R. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 9. Mai 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 3 lit. c UWG handelt unlauter, wer unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Ein solches Verhalten wird nach Art. 23 UWG bei Vorsatz auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft. Gemäss Art. 13 lit. c aUWG wurde auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer sich vorsätzlich des unlauteren Wettbewerbs schuldig machte, indem er unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendete, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Gebrauch eines Titels dann unlauter und der Titel dann "unzutreffend" im Sinne von Art. 3 lit. c UWG (bzw. Art. 13 lit. c aUWG) ist, wenn er im Sinne des Nachsatzes dieser Vorschrift geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten des Trägers zu erwecken. Erst dieser Nachsatz der Bestimmung definiere den Begriff des "unzutreffenden" Titels. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Art. 3 lit. c UWG und Art. 13 lit. c aUWG setzen voraus, dass erstens der verwendete Titel unzutreffend ist und dass zweitens dieser unzutreffende Titel geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (Art. 3 lit. c UWG), respektive verwendet wird, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (Art. 13 lit. c aUWG), was selbstredend auch eine diesbezügliche Eignung voraussetzt. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, stehen selbständig nebeneinander und dürfen nicht miteinander vermengt werden. Ein Titel ist nicht schon dann und deshalb im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG "unzutreffend", wenn und weil er, bei bestimmter Verwendungsart, geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann wäre das gesetzliche Erfordernis des "unzutreffenden" Titels praktisch überflüssig. Wohl kann man Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG als Spezialfall von Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG betrachten (VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, 1957, S. 94, TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage 1985, S. 930, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Auflage 1989, S. 190, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 1988, S. 71 N 193). Das bedeutet aber nicht, dass ein Titel im Falle irreführender Verwendung im wirtschaftlichen Verkehr eo ipso auch "unzutreffend" im Sinne der genannten Bestimmungen sei. Ob ein Titel unzutreffend sei, bestimmt sich nicht danach, ob dessen Verwendung im konkreten Fall die Gefahr einer Täuschung des Durchschnittspublikums begründe, sondern entscheidet sich unabhängig davon. Ein Titel ist dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn der Träger ihn überhaupt nicht oder nicht rechtmässig oder von einer eigentlichen Scheinuniversität erworben hat. Nichts davon trifft vorliegend zu. Die UPES ist eine private Universität mit zwei Fakultäten, nämlich einer für Ingenieurwissenschaften und Architektur und einer für Wirtschaftswissenschaften (vgl. BGE 113 II 282 E. 2). Es ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls einen Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales" verleihen kann, was denn auch im angefochtenen Urteil nicht bezweifelt wird. Ein ausländischer Ehrendoktortitel ist nicht schon dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn die Anforderungen an dessen Verleihung - was die Vorinstanz in bezug auf den konkreten Fall offengelassen hat - nicht den Anforderungen an die Verleihung eines gleichartigen Titels in der Schweiz entsprechen; das Fehlen der Gleichwertigkeit betrifft lediglich die Frage der Irreführung des Publikums bei Verwendung des Titels im wirtschaftlichen Verkehr. Ein Titel ist ferner auch nicht schon dann unzutreffend im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG, wenn er unvollständig, ohne Angabe der Fakultät - bloss "Dr." bzw. "Dr. h.c." statt "Dr. med." bzw. "Dr. iur. h.c." - angegeben wird; auch diese Unvollständigkeit berührt lediglich die Frage der Irreführung des Publikums im konkreten Fall.
Der vom Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung in Werbeschriften etc. verwendete Titel "Dr. h.c." kann somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Begründung als "unzutreffend" im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG qualifiziert werden, dass - was an sich zutrifft (vgl. dazu nachstehend) - durch dessen Verwendung in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers dem Durchschnittspublikum eine Auszeichnung des Beschwerdeführers für besondere Verdienste in der Sprachwissenschaft vorgetäuscht wird. Die Verurteilung des Beschwerdeführers aufgrund von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, was aber noch nicht bedeutet, das angefochtene Urteil sei im Ergebnis bundesrechtswidrig.
b) Gemäss Art. 3 lit. b (in Verbindung mit Art. 23) UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG handelt unlauter und ist strafbar, wer über sich, seine Firma, seine Leistungen etc. unrichtige oder irreführende Angaben macht (Art. 3 lit. b UWG), um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (Art. 13 lit. b aUWG).
Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdeführer mit der Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels "selbstredend auch irreführende Angaben über seine Firma und seine Leistungen (Art. 3 lit. b UWG, Art. 13 lit. b aUWG)" gemacht hat. Sie erachtet weitere Ausführungen dazu aber als überflüssig, da Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG durch den im Vergleich dazu spezielleren Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG im Sinne unechter Gesetzeskonkurrenz konsumiert werde.
Der Beschwerdeführer hat durch die Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Inseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro aus den im angefochtenen Urteil zu Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG genannten Gründen offensichtlich zumindest irreführende Angaben im Sinne von Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG über sich und seine Firma gemacht. Die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch und in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid geeignet, das unbefangene Durchschnittspublikum zu den Annahmen zu verleiten, dass zwischen dem fraglichen Ehrendoktortitel und der Übersetzertätigkeit des Beschwerdeführers ein Zusammenhang bestehe und dass der Beschwerdeführer den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erworben habe. Dies trifft indessen nicht zu. Der Beschwerdeführer hat den fraglichen Titel in Tat und Wahrheit nicht für besondere Verdienste solcher Art erworben. Gemäss seiner eigenen Darstellung, die im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, erhielt er den Titel für verschiedene Leistungen für die fragliche Universität (UPES) und das Volk von El Salvador; so habe er dreimal Delegationen der UPES nach Zürich und in verschiedene europäische Hauptstädte eingeladen, wobei es um die Organisation von Büchern gegangen sei; er habe jahrelang mit der technischen Abteilung der UPES korrespondiert und diese informiert, wobei es um die Herstellung von Möbeln aus Harz gegangen sei; er habe die Memoiren des Napoleón Duarte sowie mehrere wissenschaftliche und technische Abhandlungen kostenlos übersetzt; zudem habe er mittellose Studenten mit Fr. 10'000.-- unterstützt. Alle diese Leistungen können nicht als besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit qualifiziert werden. Der Eindruck, den die Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im wirtschaftlichen Verkehr beim Durchschnittspublikum erweckt, nämlich dass der Beschwerdeführer den Titel für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten habe, ist somit unrichtig. Das Durchschnittspublikum bringt den Ehrendoktortitel, der vom Beschwerdeführer in der Werbung für sein Übersetzungsbüro verwendet worden ist, nicht mit Leistungen von der Art in Verbindung, wie sie der Beschwerdeführer tatsächlich erbracht hat.
Ob sich der Beschwerdeführer entsprechend seinen Behauptungen mit seinem grossen Unternehmen tatsächlich besondere Verdienste um die Sprachwissenschaft erworben habe, die eines Ehrendoktortitels gerade auch auf diesem Gebiet würdig sind, ist unerheblich. Belanglos ist vorliegend auch, ob die Leistungen, für welche der Beschwerdeführer von der salvadorianischen Universität den fraglichen Ehrendoktortitel erhalten hat, den Leistungen gleichwertig sind, für welche auch Fakultäten schweizerischer Universitäten mitunter die Ehrendoktorwürde verleihen, was die Vorinstanz zwar bezweifelt, letztlich aber offengelassen hat. Entscheidend ist allein, dass das Durchschnittspublikum aus der Art und Weise der Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." im wirtschaftlichen Verkehr den falschen Eindruck gewinnt, der Beschwerdeführer habe den fraglichen Titel für besondere Verdienste gerade auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten.
Indem der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro den Titel "Dr. h.c." verwendete, machte er im Sinne von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG irreführende Angaben über sich bzw. seine Firma.
c) Der Beschwerdeführer erfüllte somit durch die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro zwar entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG; er erfüllte aber die - von der Vorinstanz als konsumiert erachtete - Tatbestandsvariante von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG, da die Angabe des Titels "Dr. h.c." aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zur Täuschung des Publikums geeignet und damit gemäss einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Entscheid irreführend ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit abzuweisen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich. Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG einerseits und Art. 3 lit. c UWG resp. Art. 13 lit. c aUWG anderseits regeln zwei recht ähnliche Varianten strafbaren unlauteren Verhaltens durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich selbst etc. im wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei die Tatbestandsvariante gemäss lit. c im Vergleich zu derjenigen gemäss lit. b spezieller ist. Das Gesetz droht für beide Varianten die gleiche Strafe an. Die Schwere des Tatunrechts und des Verschuldens des Beschwerdeführers hängt vorliegend nicht davon ab, unter welche der beiden grundsätzlich in Betracht fallenden Varianten das inkriminierte Verhalten subsumiert wird. Die Anwendung von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG anstelle der im Vergleich dazu spezielleren Art. 3 lit. c UWG resp. 13 lit. c aUWG bei Verneinung des Vorliegens eines unzutreffenden Titels lag angesichts des Grundsatzes "iura novit curia" auch für den Beschwerdeführer erkennbar nahe, und er hat denn auch zur insoweit einzig entscheidenden Frage der Irreführung des Publikums, die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzt ist, Stellung genommen.
3. Wer, um eine Täuschung zu bewirken, für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft; beide Strafen können verbunden werden (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923; nachfolgend HFG; SR 221.414). Der Titel "Dr. h.c.", den der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro verwendete, ist in der im Handelsregister eingetragenen Firma nicht enthalten. Die Angabe dieses Ehrendoktortitels ist nach dem Gesagten gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid irreführend und damit auch täuschend im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HFG; denn das Durchschnittspublikum wird dadurch nach der allgemeinen Lebenserfahrung zur Annahme verleitet, der Beschwerdeführer habe den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste bzw. Leistungen auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten, was in Tat und Wahrheit jedoch nicht zutrifft.
Die Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HFG steht nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, mit denen sich der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht auseinandersetzt, zu den UWG-Widerhandlungen in echter Konkurrenz. | de | Unlauterer Wettbewerb durch Verwendung eines unzutreffenden Titels (Art. 3 lit. c UWG, Art. 13 lit. c aUWG) respektive durch irreführende Angaben (Art. 3 lit. b UWG, Art. 13 lit. b aUWG). Abgrenzung dieser beiden Tatbestandsvarianten. Ein akademischer Titel ist unzutreffend, wenn der Träger ihn nicht, nicht rechtmässig oder von einer Scheinuniversität erworben hat (E. 2a). Die Angabe des Titels "Dr. h.c." in der Firma eines Unternehmens bzw. im wirtschaftlichen Wettbewerb ist irreführend, wenn dadurch beim Durchschnittspublikum der falsche Eindruck erweckt wird, dass zwischen dem Erwerb des Titels und dem Tätigkeitsbereich des Unternehmens ein Zusammenhang bestehe (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,451 | 117 IV 324 | 117 IV 324
Sachverhalt ab Seite 325
A.- R. führt ein unter seinem Namen im Handelsregister eingetragenes Übersetzungsbüro. Im Jahre 1985 ersuchte er das Handelsregisteramt des Kantons Zürich um Eintragung des Titels "Dr. h.c." als Firmenzusatz, wobei er sich auf einen ihm im Jahre 1982 von der privaten Universidad Politécnica de El Salvador (UPES) verliehenen Ehrendoktortitel auf dem Gebiet der "Ciencias linguisticas a nivel internacional" berief. Das Handelsregisteramt und die Direktion der Justiz des Kantons Zürich verweigerten die verlangte Eintragung. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts wies am 2. November 1987 (BGE 113 II 280 Nr. 50) eine von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, da der Titel, den die salvadorianische Universität ohne sprachwissenschaftliche Fakultät für ungenannte wissenschaftliche Verdienste verliehen habe, geeignet sei, das Publikum über berufliche Qualifikationen zu täuschen.
Als der Rektor der Universität in El Salvador von den Schwierigkeiten des R. mit dem fraglichen Titel erfuhr, verlieh er ihm einen weiteren Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales". Dieser Titel wurde R. für die Leistungen verliehen, die schon den Grund für die erste Titelvergabe gebildet hatten, sowie für einige zusätzliche Bemühungen, insbesondere kostenlose Übersetzungsarbeiten. R. verwendete in der Folge diesen nicht im Handelsregister eingetragenen Titel "Dr. h.c." in seiner Firma - "Dr. h.c. R." - im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten sowie in zahlreichen Werbeschreiben betreffend sein Übersetzungsbüro.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach R. am 22. März 1990 der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 3 lit. c in Verbindung mit Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988 (UWG), bzw. gegen Art. 13 lit. c des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG) sowie der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 12'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Zivilansprüche der Geschädigten wurden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn freispreche, eventuell bloss der Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht schuldig spreche, wobei von Strafe Umgang zu nehmen bzw. eine Busse von höchstens Fr. 2'000.-- auszufällen sei.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von R. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 9. Mai 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 3 lit. c UWG handelt unlauter, wer unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Ein solches Verhalten wird nach Art. 23 UWG bei Vorsatz auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft. Gemäss Art. 13 lit. c aUWG wurde auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer sich vorsätzlich des unlauteren Wettbewerbs schuldig machte, indem er unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendete, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Gebrauch eines Titels dann unlauter und der Titel dann "unzutreffend" im Sinne von Art. 3 lit. c UWG (bzw. Art. 13 lit. c aUWG) ist, wenn er im Sinne des Nachsatzes dieser Vorschrift geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten des Trägers zu erwecken. Erst dieser Nachsatz der Bestimmung definiere den Begriff des "unzutreffenden" Titels. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Art. 3 lit. c UWG und Art. 13 lit. c aUWG setzen voraus, dass erstens der verwendete Titel unzutreffend ist und dass zweitens dieser unzutreffende Titel geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (Art. 3 lit. c UWG), respektive verwendet wird, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (Art. 13 lit. c aUWG), was selbstredend auch eine diesbezügliche Eignung voraussetzt. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, stehen selbständig nebeneinander und dürfen nicht miteinander vermengt werden. Ein Titel ist nicht schon dann und deshalb im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG "unzutreffend", wenn und weil er, bei bestimmter Verwendungsart, geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann wäre das gesetzliche Erfordernis des "unzutreffenden" Titels praktisch überflüssig. Wohl kann man Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG als Spezialfall von Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG betrachten (VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, 1957, S. 94, TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage 1985, S. 930, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Auflage 1989, S. 190, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 1988, S. 71 N 193). Das bedeutet aber nicht, dass ein Titel im Falle irreführender Verwendung im wirtschaftlichen Verkehr eo ipso auch "unzutreffend" im Sinne der genannten Bestimmungen sei. Ob ein Titel unzutreffend sei, bestimmt sich nicht danach, ob dessen Verwendung im konkreten Fall die Gefahr einer Täuschung des Durchschnittspublikums begründe, sondern entscheidet sich unabhängig davon. Ein Titel ist dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn der Träger ihn überhaupt nicht oder nicht rechtmässig oder von einer eigentlichen Scheinuniversität erworben hat. Nichts davon trifft vorliegend zu. Die UPES ist eine private Universität mit zwei Fakultäten, nämlich einer für Ingenieurwissenschaften und Architektur und einer für Wirtschaftswissenschaften (vgl. BGE 113 II 282 E. 2). Es ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls einen Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales" verleihen kann, was denn auch im angefochtenen Urteil nicht bezweifelt wird. Ein ausländischer Ehrendoktortitel ist nicht schon dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn die Anforderungen an dessen Verleihung - was die Vorinstanz in bezug auf den konkreten Fall offengelassen hat - nicht den Anforderungen an die Verleihung eines gleichartigen Titels in der Schweiz entsprechen; das Fehlen der Gleichwertigkeit betrifft lediglich die Frage der Irreführung des Publikums bei Verwendung des Titels im wirtschaftlichen Verkehr. Ein Titel ist ferner auch nicht schon dann unzutreffend im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG, wenn er unvollständig, ohne Angabe der Fakultät - bloss "Dr." bzw. "Dr. h.c." statt "Dr. med." bzw. "Dr. iur. h.c." - angegeben wird; auch diese Unvollständigkeit berührt lediglich die Frage der Irreführung des Publikums im konkreten Fall.
Der vom Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung in Werbeschriften etc. verwendete Titel "Dr. h.c." kann somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Begründung als "unzutreffend" im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG qualifiziert werden, dass - was an sich zutrifft (vgl. dazu nachstehend) - durch dessen Verwendung in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers dem Durchschnittspublikum eine Auszeichnung des Beschwerdeführers für besondere Verdienste in der Sprachwissenschaft vorgetäuscht wird. Die Verurteilung des Beschwerdeführers aufgrund von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, was aber noch nicht bedeutet, das angefochtene Urteil sei im Ergebnis bundesrechtswidrig.
b) Gemäss Art. 3 lit. b (in Verbindung mit Art. 23) UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG handelt unlauter und ist strafbar, wer über sich, seine Firma, seine Leistungen etc. unrichtige oder irreführende Angaben macht (Art. 3 lit. b UWG), um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (Art. 13 lit. b aUWG).
Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdeführer mit der Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels "selbstredend auch irreführende Angaben über seine Firma und seine Leistungen (Art. 3 lit. b UWG, Art. 13 lit. b aUWG)" gemacht hat. Sie erachtet weitere Ausführungen dazu aber als überflüssig, da Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG durch den im Vergleich dazu spezielleren Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG im Sinne unechter Gesetzeskonkurrenz konsumiert werde.
Der Beschwerdeführer hat durch die Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Inseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro aus den im angefochtenen Urteil zu Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG genannten Gründen offensichtlich zumindest irreführende Angaben im Sinne von Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG über sich und seine Firma gemacht. Die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch und in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid geeignet, das unbefangene Durchschnittspublikum zu den Annahmen zu verleiten, dass zwischen dem fraglichen Ehrendoktortitel und der Übersetzertätigkeit des Beschwerdeführers ein Zusammenhang bestehe und dass der Beschwerdeführer den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erworben habe. Dies trifft indessen nicht zu. Der Beschwerdeführer hat den fraglichen Titel in Tat und Wahrheit nicht für besondere Verdienste solcher Art erworben. Gemäss seiner eigenen Darstellung, die im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, erhielt er den Titel für verschiedene Leistungen für die fragliche Universität (UPES) und das Volk von El Salvador; so habe er dreimal Delegationen der UPES nach Zürich und in verschiedene europäische Hauptstädte eingeladen, wobei es um die Organisation von Büchern gegangen sei; er habe jahrelang mit der technischen Abteilung der UPES korrespondiert und diese informiert, wobei es um die Herstellung von Möbeln aus Harz gegangen sei; er habe die Memoiren des Napoleón Duarte sowie mehrere wissenschaftliche und technische Abhandlungen kostenlos übersetzt; zudem habe er mittellose Studenten mit Fr. 10'000.-- unterstützt. Alle diese Leistungen können nicht als besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit qualifiziert werden. Der Eindruck, den die Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im wirtschaftlichen Verkehr beim Durchschnittspublikum erweckt, nämlich dass der Beschwerdeführer den Titel für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten habe, ist somit unrichtig. Das Durchschnittspublikum bringt den Ehrendoktortitel, der vom Beschwerdeführer in der Werbung für sein Übersetzungsbüro verwendet worden ist, nicht mit Leistungen von der Art in Verbindung, wie sie der Beschwerdeführer tatsächlich erbracht hat.
Ob sich der Beschwerdeführer entsprechend seinen Behauptungen mit seinem grossen Unternehmen tatsächlich besondere Verdienste um die Sprachwissenschaft erworben habe, die eines Ehrendoktortitels gerade auch auf diesem Gebiet würdig sind, ist unerheblich. Belanglos ist vorliegend auch, ob die Leistungen, für welche der Beschwerdeführer von der salvadorianischen Universität den fraglichen Ehrendoktortitel erhalten hat, den Leistungen gleichwertig sind, für welche auch Fakultäten schweizerischer Universitäten mitunter die Ehrendoktorwürde verleihen, was die Vorinstanz zwar bezweifelt, letztlich aber offengelassen hat. Entscheidend ist allein, dass das Durchschnittspublikum aus der Art und Weise der Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." im wirtschaftlichen Verkehr den falschen Eindruck gewinnt, der Beschwerdeführer habe den fraglichen Titel für besondere Verdienste gerade auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten.
Indem der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro den Titel "Dr. h.c." verwendete, machte er im Sinne von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG irreführende Angaben über sich bzw. seine Firma.
c) Der Beschwerdeführer erfüllte somit durch die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro zwar entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG; er erfüllte aber die - von der Vorinstanz als konsumiert erachtete - Tatbestandsvariante von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG, da die Angabe des Titels "Dr. h.c." aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zur Täuschung des Publikums geeignet und damit gemäss einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Entscheid irreführend ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit abzuweisen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich. Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG einerseits und Art. 3 lit. c UWG resp. Art. 13 lit. c aUWG anderseits regeln zwei recht ähnliche Varianten strafbaren unlauteren Verhaltens durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich selbst etc. im wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei die Tatbestandsvariante gemäss lit. c im Vergleich zu derjenigen gemäss lit. b spezieller ist. Das Gesetz droht für beide Varianten die gleiche Strafe an. Die Schwere des Tatunrechts und des Verschuldens des Beschwerdeführers hängt vorliegend nicht davon ab, unter welche der beiden grundsätzlich in Betracht fallenden Varianten das inkriminierte Verhalten subsumiert wird. Die Anwendung von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG anstelle der im Vergleich dazu spezielleren Art. 3 lit. c UWG resp. 13 lit. c aUWG bei Verneinung des Vorliegens eines unzutreffenden Titels lag angesichts des Grundsatzes "iura novit curia" auch für den Beschwerdeführer erkennbar nahe, und er hat denn auch zur insoweit einzig entscheidenden Frage der Irreführung des Publikums, die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzt ist, Stellung genommen.
3. Wer, um eine Täuschung zu bewirken, für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft; beide Strafen können verbunden werden (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923; nachfolgend HFG; SR 221.414). Der Titel "Dr. h.c.", den der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro verwendete, ist in der im Handelsregister eingetragenen Firma nicht enthalten. Die Angabe dieses Ehrendoktortitels ist nach dem Gesagten gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid irreführend und damit auch täuschend im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HFG; denn das Durchschnittspublikum wird dadurch nach der allgemeinen Lebenserfahrung zur Annahme verleitet, der Beschwerdeführer habe den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste bzw. Leistungen auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten, was in Tat und Wahrheit jedoch nicht zutrifft.
Die Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HFG steht nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, mit denen sich der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht auseinandersetzt, zu den UWG-Widerhandlungen in echter Konkurrenz. | de | Concurrence déloyale résultant de l'emploi d'un titre inexact (art. 3 let. c LCD, art. 13 let. c aLCD) respectivement d'indications fallacieuses (art. 3 let. b LCD, art. 13 let. b aLCD). Distinction entre ces deux cas de figure. Un titre universitaire est inexact, lorsque celui qui le porte ne l'a pas obtenu, ne l'a pas obtenu régulièrement ou ne l'a reçu que d'une pseudo-université (consid. 2a). L'indication du titre "Dr. h.c." dans la raison sociale d'une entreprise ou dans le cadre de la concurrence économique est fallacieuse, lorsque, pour le public moyen, elle éveille l'impression erronée qu'il existe une relation entre le titre et le domaine d'activité de l'entreprise (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,452 | 117 IV 324 | 117 IV 324
Sachverhalt ab Seite 325
A.- R. führt ein unter seinem Namen im Handelsregister eingetragenes Übersetzungsbüro. Im Jahre 1985 ersuchte er das Handelsregisteramt des Kantons Zürich um Eintragung des Titels "Dr. h.c." als Firmenzusatz, wobei er sich auf einen ihm im Jahre 1982 von der privaten Universidad Politécnica de El Salvador (UPES) verliehenen Ehrendoktortitel auf dem Gebiet der "Ciencias linguisticas a nivel internacional" berief. Das Handelsregisteramt und die Direktion der Justiz des Kantons Zürich verweigerten die verlangte Eintragung. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts wies am 2. November 1987 (BGE 113 II 280 Nr. 50) eine von R. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, da der Titel, den die salvadorianische Universität ohne sprachwissenschaftliche Fakultät für ungenannte wissenschaftliche Verdienste verliehen habe, geeignet sei, das Publikum über berufliche Qualifikationen zu täuschen.
Als der Rektor der Universität in El Salvador von den Schwierigkeiten des R. mit dem fraglichen Titel erfuhr, verlieh er ihm einen weiteren Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales". Dieser Titel wurde R. für die Leistungen verliehen, die schon den Grund für die erste Titelvergabe gebildet hatten, sowie für einige zusätzliche Bemühungen, insbesondere kostenlose Übersetzungsarbeiten. R. verwendete in der Folge diesen nicht im Handelsregister eingetragenen Titel "Dr. h.c." in seiner Firma - "Dr. h.c. R." - im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten sowie in zahlreichen Werbeschreiben betreffend sein Übersetzungsbüro.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach R. am 22. März 1990 der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 3 lit. c in Verbindung mit Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988 (UWG), bzw. gegen Art. 13 lit. c des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG) sowie der fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 12'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Zivilansprüche der Geschädigten wurden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ihn freispreche, eventuell bloss der Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht schuldig spreche, wobei von Strafe Umgang zu nehmen bzw. eine Busse von höchstens Fr. 2'000.-- auszufällen sei.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von R. gegen den Entscheid des Zürcher Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 9. Mai 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 3 lit. c UWG handelt unlauter, wer unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Ein solches Verhalten wird nach Art. 23 UWG bei Vorsatz auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu Fr. 100'000.-- bestraft. Gemäss Art. 13 lit. c aUWG wurde auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer sich vorsätzlich des unlauteren Wettbewerbs schuldig machte, indem er unzutreffende Titel oder Berufsbezeichnungen verwendete, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Gebrauch eines Titels dann unlauter und der Titel dann "unzutreffend" im Sinne von Art. 3 lit. c UWG (bzw. Art. 13 lit. c aUWG) ist, wenn er im Sinne des Nachsatzes dieser Vorschrift geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten des Trägers zu erwecken. Erst dieser Nachsatz der Bestimmung definiere den Begriff des "unzutreffenden" Titels. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Art. 3 lit. c UWG und Art. 13 lit. c aUWG setzen voraus, dass erstens der verwendete Titel unzutreffend ist und dass zweitens dieser unzutreffende Titel geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (Art. 3 lit. c UWG), respektive verwendet wird, um den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken (Art. 13 lit. c aUWG), was selbstredend auch eine diesbezügliche Eignung voraussetzt. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, stehen selbständig nebeneinander und dürfen nicht miteinander vermengt werden. Ein Titel ist nicht schon dann und deshalb im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG "unzutreffend", wenn und weil er, bei bestimmter Verwendungsart, geeignet ist, den Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann wäre das gesetzliche Erfordernis des "unzutreffenden" Titels praktisch überflüssig. Wohl kann man Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG als Spezialfall von Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG betrachten (VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, 1957, S. 94, TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage 1985, S. 930, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Auflage 1989, S. 190, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 1988, S. 71 N 193). Das bedeutet aber nicht, dass ein Titel im Falle irreführender Verwendung im wirtschaftlichen Verkehr eo ipso auch "unzutreffend" im Sinne der genannten Bestimmungen sei. Ob ein Titel unzutreffend sei, bestimmt sich nicht danach, ob dessen Verwendung im konkreten Fall die Gefahr einer Täuschung des Durchschnittspublikums begründe, sondern entscheidet sich unabhängig davon. Ein Titel ist dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn der Träger ihn überhaupt nicht oder nicht rechtmässig oder von einer eigentlichen Scheinuniversität erworben hat. Nichts davon trifft vorliegend zu. Die UPES ist eine private Universität mit zwei Fakultäten, nämlich einer für Ingenieurwissenschaften und Architektur und einer für Wirtschaftswissenschaften (vgl. BGE 113 II 282 E. 2). Es ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls einen Ehrendoktortitel "en Ciencias sociales" verleihen kann, was denn auch im angefochtenen Urteil nicht bezweifelt wird. Ein ausländischer Ehrendoktortitel ist nicht schon dann unzutreffend im Sinne der genannten Bestimmungen, wenn die Anforderungen an dessen Verleihung - was die Vorinstanz in bezug auf den konkreten Fall offengelassen hat - nicht den Anforderungen an die Verleihung eines gleichartigen Titels in der Schweiz entsprechen; das Fehlen der Gleichwertigkeit betrifft lediglich die Frage der Irreführung des Publikums bei Verwendung des Titels im wirtschaftlichen Verkehr. Ein Titel ist ferner auch nicht schon dann unzutreffend im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG, wenn er unvollständig, ohne Angabe der Fakultät - bloss "Dr." bzw. "Dr. h.c." statt "Dr. med." bzw. "Dr. iur. h.c." - angegeben wird; auch diese Unvollständigkeit berührt lediglich die Frage der Irreführung des Publikums im konkreten Fall.
Der vom Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung in Werbeschriften etc. verwendete Titel "Dr. h.c." kann somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mit der Begründung als "unzutreffend" im Sinne von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG qualifiziert werden, dass - was an sich zutrifft (vgl. dazu nachstehend) - durch dessen Verwendung in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers dem Durchschnittspublikum eine Auszeichnung des Beschwerdeführers für besondere Verdienste in der Sprachwissenschaft vorgetäuscht wird. Die Verurteilung des Beschwerdeführers aufgrund von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, was aber noch nicht bedeutet, das angefochtene Urteil sei im Ergebnis bundesrechtswidrig.
b) Gemäss Art. 3 lit. b (in Verbindung mit Art. 23) UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG handelt unlauter und ist strafbar, wer über sich, seine Firma, seine Leistungen etc. unrichtige oder irreführende Angaben macht (Art. 3 lit. b UWG), um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (Art. 13 lit. b aUWG).
Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdeführer mit der Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels "selbstredend auch irreführende Angaben über seine Firma und seine Leistungen (Art. 3 lit. b UWG, Art. 13 lit. b aUWG)" gemacht hat. Sie erachtet weitere Ausführungen dazu aber als überflüssig, da Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG durch den im Vergleich dazu spezielleren Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG im Sinne unechter Gesetzeskonkurrenz konsumiert werde.
Der Beschwerdeführer hat durch die Verwendung des fraglichen Ehrendoktortitels in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Inseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro aus den im angefochtenen Urteil zu Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG genannten Gründen offensichtlich zumindest irreführende Angaben im Sinne von Art. 3 lit. b UWG bzw. Art. 13 lit. b aUWG über sich und seine Firma gemacht. Die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch und in Werbeschreiben für das Übersetzungsbüro des Beschwerdeführers ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid geeignet, das unbefangene Durchschnittspublikum zu den Annahmen zu verleiten, dass zwischen dem fraglichen Ehrendoktortitel und der Übersetzertätigkeit des Beschwerdeführers ein Zusammenhang bestehe und dass der Beschwerdeführer den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erworben habe. Dies trifft indessen nicht zu. Der Beschwerdeführer hat den fraglichen Titel in Tat und Wahrheit nicht für besondere Verdienste solcher Art erworben. Gemäss seiner eigenen Darstellung, die im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, erhielt er den Titel für verschiedene Leistungen für die fragliche Universität (UPES) und das Volk von El Salvador; so habe er dreimal Delegationen der UPES nach Zürich und in verschiedene europäische Hauptstädte eingeladen, wobei es um die Organisation von Büchern gegangen sei; er habe jahrelang mit der technischen Abteilung der UPES korrespondiert und diese informiert, wobei es um die Herstellung von Möbeln aus Harz gegangen sei; er habe die Memoiren des Napoleón Duarte sowie mehrere wissenschaftliche und technische Abhandlungen kostenlos übersetzt; zudem habe er mittellose Studenten mit Fr. 10'000.-- unterstützt. Alle diese Leistungen können nicht als besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit qualifiziert werden. Der Eindruck, den die Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im wirtschaftlichen Verkehr beim Durchschnittspublikum erweckt, nämlich dass der Beschwerdeführer den Titel für besondere Verdienste auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten habe, ist somit unrichtig. Das Durchschnittspublikum bringt den Ehrendoktortitel, der vom Beschwerdeführer in der Werbung für sein Übersetzungsbüro verwendet worden ist, nicht mit Leistungen von der Art in Verbindung, wie sie der Beschwerdeführer tatsächlich erbracht hat.
Ob sich der Beschwerdeführer entsprechend seinen Behauptungen mit seinem grossen Unternehmen tatsächlich besondere Verdienste um die Sprachwissenschaft erworben habe, die eines Ehrendoktortitels gerade auch auf diesem Gebiet würdig sind, ist unerheblich. Belanglos ist vorliegend auch, ob die Leistungen, für welche der Beschwerdeführer von der salvadorianischen Universität den fraglichen Ehrendoktortitel erhalten hat, den Leistungen gleichwertig sind, für welche auch Fakultäten schweizerischer Universitäten mitunter die Ehrendoktorwürde verleihen, was die Vorinstanz zwar bezweifelt, letztlich aber offengelassen hat. Entscheidend ist allein, dass das Durchschnittspublikum aus der Art und Weise der Verwendung des Ehrendoktortitels "Dr. h.c." im wirtschaftlichen Verkehr den falschen Eindruck gewinnt, der Beschwerdeführer habe den fraglichen Titel für besondere Verdienste gerade auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten.
Indem der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro den Titel "Dr. h.c." verwendete, machte er im Sinne von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG irreführende Angaben über sich bzw. seine Firma.
c) Der Beschwerdeführer erfüllte somit durch die Verwendung des Titels "Dr. h.c." in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro zwar entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Tatbestandsvariante von Art. 3 lit. c UWG bzw. Art. 13 lit. c aUWG; er erfüllte aber die - von der Vorinstanz als konsumiert erachtete - Tatbestandsvariante von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG, da die Angabe des Titels "Dr. h.c." aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen zur Täuschung des Publikums geeignet und damit gemäss einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Entscheid irreführend ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach insoweit abzuweisen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich. Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG einerseits und Art. 3 lit. c UWG resp. Art. 13 lit. c aUWG anderseits regeln zwei recht ähnliche Varianten strafbaren unlauteren Verhaltens durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich selbst etc. im wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei die Tatbestandsvariante gemäss lit. c im Vergleich zu derjenigen gemäss lit. b spezieller ist. Das Gesetz droht für beide Varianten die gleiche Strafe an. Die Schwere des Tatunrechts und des Verschuldens des Beschwerdeführers hängt vorliegend nicht davon ab, unter welche der beiden grundsätzlich in Betracht fallenden Varianten das inkriminierte Verhalten subsumiert wird. Die Anwendung von Art. 3 lit. b UWG resp. Art. 13 lit. b aUWG anstelle der im Vergleich dazu spezielleren Art. 3 lit. c UWG resp. 13 lit. c aUWG bei Verneinung des Vorliegens eines unzutreffenden Titels lag angesichts des Grundsatzes "iura novit curia" auch für den Beschwerdeführer erkennbar nahe, und er hat denn auch zur insoweit einzig entscheidenden Frage der Irreführung des Publikums, die in beiden Tatbestandsvarianten vorausgesetzt ist, Stellung genommen.
3. Wer, um eine Täuschung zu bewirken, für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft; beide Strafen können verbunden werden (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923; nachfolgend HFG; SR 221.414). Der Titel "Dr. h.c.", den der Beschwerdeführer in der Firmenbezeichnung im Branchentelefonbuch, in Zeitungsinseraten und in Werbeschreiben für sein Übersetzungsbüro verwendete, ist in der im Handelsregister eingetragenen Firma nicht enthalten. Die Angabe dieses Ehrendoktortitels ist nach dem Gesagten gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid irreführend und damit auch täuschend im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HFG; denn das Durchschnittspublikum wird dadurch nach der allgemeinen Lebenserfahrung zur Annahme verleitet, der Beschwerdeführer habe den Ehrendoktortitel gerade für besondere Verdienste bzw. Leistungen auf dem Gebiet der Sprachwissenschaften bzw. der Übersetzertätigkeit erhalten, was in Tat und Wahrheit jedoch nicht zutrifft.
Die Widerhandlung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HFG steht nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, mit denen sich der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht auseinandersetzt, zu den UWG-Widerhandlungen in echter Konkurrenz. | de | Concorrenza sleale risultante dall'uso di un titolo non pertinente (art. 3 lett. c LCSl, art. 13 lett. c previgente LCSl) o da indicazioni fallaci (art. 3 lett. b LCSl, art. 13 lett. b previgente LCSl). Distinzione tra queste due fattispecie legali. Un titolo universitario non è pertinente se chi ne fa uso non l'ha ottenuto, non l'ha ottenuto regolarmente o l'ha ricevuto da una pseudouniversità (consid. 2a). L'indicazione del titolo "Dr. h.c." nella ditta di un'impresa o nel quadro della concorrenza economica è fallace, ove essa susciti per il pubblico medio l'impressione erronea che esista una relazione fra il titolo e l'ambito di attività dell'impresa (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-324%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,453 | 117 IV 332 | 117 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
Statuant sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu R. coupable d'infraction à l'art. 23 al. 1 AFAIE pour avoir vendu, avec l'aide d'un homme de paille, un appartement à un étranger (L.), vente qui excédait le quota autorisé.
Le Ministère public se pourvoit en nullité. Il soutient que la cour cantonale aurait dû admettre le concours entre l'art. 23 al. 1 AFAIE et l'art. 253 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La question posée par le recourant est celle de savoir si la vente, intervenue le 12 janvier 1981, était constitutive concurremment d'une infraction à l'art. 23 AFAIE (RO 1974 I 90) et d'une infraction à l'art. 253 CP. Sur le plan des faits qui, selon l'art. 277bis PPF lient la cour de céans, il a été constaté que cette transaction n'avait aux yeux des parties pas d'autre but que d'éluder le régime d'autorisation institué par l'AFAIE.
2. a) Dans sa teneur initiale adoptée le 23 mars 1961, l'art. 14 AFAIE réprimait notamment "celui qui obtient l'autorisation par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais" et "celui qui conclut un acte juridique destiné à éluder l'obligation de se pourvoir d'une autorisation" (RO 1961 p. 213). La nouvelle formulation de l'art. 14, adoptée le 30 septembre 1965, n'a retenu que ces deux incriminations (RO 1965 p. 1254). C'est sous l'empire de ce texte - "lex von Moos" - qu'a été rendue la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (ATF 113 II 181). Selon cet arrêt, l'art. 14 AFAIE (dans sa teneur du 30 septembre 1965) englobe la falsification de titres, lorsque l'auteur a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation, de sorte qu'il n'y a alors pas de concours idéal entre l'art. 14 AFAIE et l'art. 251 CP; ATF 113 II 185. Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne contient aucune indication donnant à penser qu'il faut opérer une distinction entre l'art. 251 CP et l'art. 253 CP; au contraire, l'élément sur lequel insiste l'auteur du recours, à savoir les conséquences des documents faux sur les inscriptions au Registre foncier, n'est pas considéré comme déterminant (ATF 113 II 185 consid. cc). De plus, la volonté du législateur de soumettre à la loi spéciale les infractions commises dans le cadre de procédures administratives est décrite, dans cette jurisprudence, comme valant pour les délits de falsification de titres; or, l'art. 253 CP fait partie du titre onzième du CP relatif aux faux dans les titres (ATF 113 II 185 consid. bb).
b) La révision de l'AFAIE, entrée en vigueur le 1er février 1974, a sensiblement modifié les dispositions pénales; en particulier, les actes visant à éluder le régime de l'autorisation et les indications inexactes font l'objet de dispositions distinctes (art. 23 et 24, RO 1974 I 90). Les actes répréhensibles sont définis de manière plus large; par exemple, il n'est plus nécessaire d'avoir astucieusement induit en erreur l'autorité (FF 1972 II 1261). La sanction est plus sévère puisque désormais l'emprisonnement peut être prononcé - même s'il ne s'agit pas d'un cas grave - et sa durée n'est plus limitée à 6 mois, mais peut atteindre 3 ans. L'arrêt attaqué a été rendu en application de ces textes, les art. 23 et 24 AFAIE étant d'ailleurs à l'origine des art. 28 et 29 LFAIE actuellement en vigueur (RS 211.412.41). L'art. 23 al. 1 AFAIE est rédigé en ces termes:
"Celui qui, intentionnellement, aura mis à exécution un acte juridique
ayant pour objet une acquisition subordonnée à autorisation ou se rendra
adjudicataire d'un droit dont l'acquisition est subordonnée à
autorisation, sans avoir obtenu une autorisation passée en force, sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur sera puni de l'amende:
a) si, après coup, il a demandé l'autorisation et l'a obtenue;
b) s'il a rétabli, avant l'introduction de la poursuite pénale, l'état de
droit antérieur; c
c) s'il a agi par négligence."
L'art. 23 al. 2 précise que la complicité est également punissable, sauf dans le cas de la négligence.
Certes, on ne trouve pas dans ce texte un élément qui permette d'affirmer que la création, l'obtention ou l'utilisation de documents faux sont déjà englobées dans la description de l'infraction.
c) La modification des dispositions pénales de l'AFAIE avait manifestement pour but de saisir de manière plus complète l'ensemble des actes indésirables éludant ou faussant le régime de l'autorisation. On ne saurait soutenir que le nouveau texte est plus restrictif que le précédent et que le législateur a voulu exclure des actes qui étaient réprimés, selon la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien art. 14. De surcroît, les peines ont été revues et sont désormais plus sévères. Rien n'indique que le législateur ait voulu encore les aggraver en permettant des concours d'infractions qui étaient jusqu'alors exclus. La modification du texte ne conduit donc pas à restreindre la portée de la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (ATF 113 II 181 ss) en admettant un concours avec l'infraction prévue à l'art. 253 CP.
3. D'autres considérations tendent à confirmer le résultat de l'analyse historique.
D'une part, la procédure prévue par l'AFAIE est de type administratif, malgré ses rapports avec le droit civil. Cela permet un raisonnement par analogie avec la loi sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA, RS 313.0; ATF 113 II 183 consid. aa). Or, l'art. 15 DPA prévoit à la fois le faux dans les titres et l'obtention frauduleuse d'une constatation fausse. On observe ainsi que le législateur n'a pas prévu un traitement différencié, en matière de droit pénal administratif, des actes correspondant à ceux prévus, sur le plan du droit pénal commun, aux art. 251 et 253 CP. Il est vrai que les rapports entre les art. 14 et 15 DPA d'un côté et les art. 148, 251 et 253 CP de l'autre peuvent poser un problème assez délicat; il n'est cependant pas nécessaire de le résoudre ici (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bes. Teil vol. 2, Berne 1990, ad art. 148 Nos 130, 133 à 135).
D'autre part, il n'a pas pu échapper au législateur que, par sa nature même, l'infraction tendant à éluder le régime de l'autorisation en matière de ventes immobilières à des étrangers conduit, dans la plupart des cas, à tromper le notaire chargé d'établir l'acte authentique indispensable; il en résulte très souvent une inscription au Registre foncier qui n'est pas conforme à la vérité. Ces conséquences ont certainement été prises en considération lors de l'élaboration des dispositions pénales de l'AFAIE. Celles-ci forment un ensemble d'articles répressifs très complet, contenus dans une loi spéciale, et l'on ne discerne pas ce qui aurait pu pousser le législateur à concevoir - sans l'exprimer - qu'ils devaient s'appliquer en concours avec les art. 251 ou 253 CP.
Certes, comme le soutient le recourant, tromper le notaire conduit souvent à tromper le conservateur du Registre foncier et à porter atteinte à la foi publique. Il ne faut toutefois pas oublier que selon l'art. 973 CC l'acquéreur de bonne foi est protégé.
4. Ainsi, il est conforme à l'AFAIE et à la jurisprudence de ne pas appliquer concurremment l'art. 251 ou 253 CP lorsque les manoeuvres de l'auteur avaient pour seul but d'échapper au régime de l'autorisation et qu'il n'a pas voulu, ni même pris en compte, la lésion d'un autre intérêt juridiquement protégé.
En l'espèce, d'après les constatations claires de l'autorité cantonale, les accusés n'avaient pas d'autre intention que d'éluder les règles de l'AFAIE. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 68 ch. 1 CP en appliquant (pour la vente du 12 janvier 1981) l'art. 23 AFAIE seul, sans concours avec l'art. 253 CP. Le pourvoi doit être rejeté.
Il est cependant clair que celui dont la volonté n'est pas seulement d'éluder le régime de l'autorisation mais encore, par exemple, d'obtenir un crédit hypothécaire grâce à l'inscription fictive, pourrait, suivant les circonstances, tomber concurremment sous le coup de l'art. 253 CP. | fr | Art. 23 des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) und Art. 253 StGB (Erschleichung einer falschen Beurkundung). Wer im Rahmen eines Grundstückverkaufs eine Widerhandlung im Sinne von Art. 23 aBewB begeht und damit einzig die Umgehung des Bewilligungsbeschlusses beabsichtigt bzw. in Kauf nimmt, ist lediglich nach Art. 23 aBewB und nicht (auch) nach Art. 253 StGB zu bestrafen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,454 | 117 IV 332 | 117 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
Statuant sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu R. coupable d'infraction à l'art. 23 al. 1 AFAIE pour avoir vendu, avec l'aide d'un homme de paille, un appartement à un étranger (L.), vente qui excédait le quota autorisé.
Le Ministère public se pourvoit en nullité. Il soutient que la cour cantonale aurait dû admettre le concours entre l'art. 23 al. 1 AFAIE et l'art. 253 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La question posée par le recourant est celle de savoir si la vente, intervenue le 12 janvier 1981, était constitutive concurremment d'une infraction à l'art. 23 AFAIE (RO 1974 I 90) et d'une infraction à l'art. 253 CP. Sur le plan des faits qui, selon l'art. 277bis PPF lient la cour de céans, il a été constaté que cette transaction n'avait aux yeux des parties pas d'autre but que d'éluder le régime d'autorisation institué par l'AFAIE.
2. a) Dans sa teneur initiale adoptée le 23 mars 1961, l'art. 14 AFAIE réprimait notamment "celui qui obtient l'autorisation par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais" et "celui qui conclut un acte juridique destiné à éluder l'obligation de se pourvoir d'une autorisation" (RO 1961 p. 213). La nouvelle formulation de l'art. 14, adoptée le 30 septembre 1965, n'a retenu que ces deux incriminations (RO 1965 p. 1254). C'est sous l'empire de ce texte - "lex von Moos" - qu'a été rendue la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (ATF 113 II 181). Selon cet arrêt, l'art. 14 AFAIE (dans sa teneur du 30 septembre 1965) englobe la falsification de titres, lorsque l'auteur a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation, de sorte qu'il n'y a alors pas de concours idéal entre l'art. 14 AFAIE et l'art. 251 CP; ATF 113 II 185. Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne contient aucune indication donnant à penser qu'il faut opérer une distinction entre l'art. 251 CP et l'art. 253 CP; au contraire, l'élément sur lequel insiste l'auteur du recours, à savoir les conséquences des documents faux sur les inscriptions au Registre foncier, n'est pas considéré comme déterminant (ATF 113 II 185 consid. cc). De plus, la volonté du législateur de soumettre à la loi spéciale les infractions commises dans le cadre de procédures administratives est décrite, dans cette jurisprudence, comme valant pour les délits de falsification de titres; or, l'art. 253 CP fait partie du titre onzième du CP relatif aux faux dans les titres (ATF 113 II 185 consid. bb).
b) La révision de l'AFAIE, entrée en vigueur le 1er février 1974, a sensiblement modifié les dispositions pénales; en particulier, les actes visant à éluder le régime de l'autorisation et les indications inexactes font l'objet de dispositions distinctes (art. 23 et 24, RO 1974 I 90). Les actes répréhensibles sont définis de manière plus large; par exemple, il n'est plus nécessaire d'avoir astucieusement induit en erreur l'autorité (FF 1972 II 1261). La sanction est plus sévère puisque désormais l'emprisonnement peut être prononcé - même s'il ne s'agit pas d'un cas grave - et sa durée n'est plus limitée à 6 mois, mais peut atteindre 3 ans. L'arrêt attaqué a été rendu en application de ces textes, les art. 23 et 24 AFAIE étant d'ailleurs à l'origine des art. 28 et 29 LFAIE actuellement en vigueur (RS 211.412.41). L'art. 23 al. 1 AFAIE est rédigé en ces termes:
"Celui qui, intentionnellement, aura mis à exécution un acte juridique
ayant pour objet une acquisition subordonnée à autorisation ou se rendra
adjudicataire d'un droit dont l'acquisition est subordonnée à
autorisation, sans avoir obtenu une autorisation passée en force, sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur sera puni de l'amende:
a) si, après coup, il a demandé l'autorisation et l'a obtenue;
b) s'il a rétabli, avant l'introduction de la poursuite pénale, l'état de
droit antérieur; c
c) s'il a agi par négligence."
L'art. 23 al. 2 précise que la complicité est également punissable, sauf dans le cas de la négligence.
Certes, on ne trouve pas dans ce texte un élément qui permette d'affirmer que la création, l'obtention ou l'utilisation de documents faux sont déjà englobées dans la description de l'infraction.
c) La modification des dispositions pénales de l'AFAIE avait manifestement pour but de saisir de manière plus complète l'ensemble des actes indésirables éludant ou faussant le régime de l'autorisation. On ne saurait soutenir que le nouveau texte est plus restrictif que le précédent et que le législateur a voulu exclure des actes qui étaient réprimés, selon la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien art. 14. De surcroît, les peines ont été revues et sont désormais plus sévères. Rien n'indique que le législateur ait voulu encore les aggraver en permettant des concours d'infractions qui étaient jusqu'alors exclus. La modification du texte ne conduit donc pas à restreindre la portée de la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (ATF 113 II 181 ss) en admettant un concours avec l'infraction prévue à l'art. 253 CP.
3. D'autres considérations tendent à confirmer le résultat de l'analyse historique.
D'une part, la procédure prévue par l'AFAIE est de type administratif, malgré ses rapports avec le droit civil. Cela permet un raisonnement par analogie avec la loi sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA, RS 313.0; ATF 113 II 183 consid. aa). Or, l'art. 15 DPA prévoit à la fois le faux dans les titres et l'obtention frauduleuse d'une constatation fausse. On observe ainsi que le législateur n'a pas prévu un traitement différencié, en matière de droit pénal administratif, des actes correspondant à ceux prévus, sur le plan du droit pénal commun, aux art. 251 et 253 CP. Il est vrai que les rapports entre les art. 14 et 15 DPA d'un côté et les art. 148, 251 et 253 CP de l'autre peuvent poser un problème assez délicat; il n'est cependant pas nécessaire de le résoudre ici (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bes. Teil vol. 2, Berne 1990, ad art. 148 Nos 130, 133 à 135).
D'autre part, il n'a pas pu échapper au législateur que, par sa nature même, l'infraction tendant à éluder le régime de l'autorisation en matière de ventes immobilières à des étrangers conduit, dans la plupart des cas, à tromper le notaire chargé d'établir l'acte authentique indispensable; il en résulte très souvent une inscription au Registre foncier qui n'est pas conforme à la vérité. Ces conséquences ont certainement été prises en considération lors de l'élaboration des dispositions pénales de l'AFAIE. Celles-ci forment un ensemble d'articles répressifs très complet, contenus dans une loi spéciale, et l'on ne discerne pas ce qui aurait pu pousser le législateur à concevoir - sans l'exprimer - qu'ils devaient s'appliquer en concours avec les art. 251 ou 253 CP.
Certes, comme le soutient le recourant, tromper le notaire conduit souvent à tromper le conservateur du Registre foncier et à porter atteinte à la foi publique. Il ne faut toutefois pas oublier que selon l'art. 973 CC l'acquéreur de bonne foi est protégé.
4. Ainsi, il est conforme à l'AFAIE et à la jurisprudence de ne pas appliquer concurremment l'art. 251 ou 253 CP lorsque les manoeuvres de l'auteur avaient pour seul but d'échapper au régime de l'autorisation et qu'il n'a pas voulu, ni même pris en compte, la lésion d'un autre intérêt juridiquement protégé.
En l'espèce, d'après les constatations claires de l'autorité cantonale, les accusés n'avaient pas d'autre intention que d'éluder les règles de l'AFAIE. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 68 ch. 1 CP en appliquant (pour la vente du 12 janvier 1981) l'art. 23 AFAIE seul, sans concours avec l'art. 253 CP. Le pourvoi doit être rejeté.
Il est cependant clair que celui dont la volonté n'est pas seulement d'éluder le régime de l'autorisation mais encore, par exemple, d'obtenir un crédit hypothécaire grâce à l'inscription fictive, pourrait, suivant les circonstances, tomber concurremment sous le coup de l'art. 253 CP. | fr | Art. 23 de l'AF du 23 mars 1961/21 mars 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE) et art. 253 CP (obtention frauduleuse d'une constatation fausse). Si, lors de la vente immobilière, l'auteur de l'infraction prévue à l'art. 23 AFAIE n'a pas d'autre intention que d'éluder les règles de cet arrêté, l'art. 253 CP ne saurait être appliqué concurremment. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,455 | 117 IV 332 | 117 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
Statuant sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu R. coupable d'infraction à l'art. 23 al. 1 AFAIE pour avoir vendu, avec l'aide d'un homme de paille, un appartement à un étranger (L.), vente qui excédait le quota autorisé.
Le Ministère public se pourvoit en nullité. Il soutient que la cour cantonale aurait dû admettre le concours entre l'art. 23 al. 1 AFAIE et l'art. 253 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La question posée par le recourant est celle de savoir si la vente, intervenue le 12 janvier 1981, était constitutive concurremment d'une infraction à l'art. 23 AFAIE (RO 1974 I 90) et d'une infraction à l'art. 253 CP. Sur le plan des faits qui, selon l'art. 277bis PPF lient la cour de céans, il a été constaté que cette transaction n'avait aux yeux des parties pas d'autre but que d'éluder le régime d'autorisation institué par l'AFAIE.
2. a) Dans sa teneur initiale adoptée le 23 mars 1961, l'art. 14 AFAIE réprimait notamment "celui qui obtient l'autorisation par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais" et "celui qui conclut un acte juridique destiné à éluder l'obligation de se pourvoir d'une autorisation" (RO 1961 p. 213). La nouvelle formulation de l'art. 14, adoptée le 30 septembre 1965, n'a retenu que ces deux incriminations (RO 1965 p. 1254). C'est sous l'empire de ce texte - "lex von Moos" - qu'a été rendue la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (ATF 113 II 181). Selon cet arrêt, l'art. 14 AFAIE (dans sa teneur du 30 septembre 1965) englobe la falsification de titres, lorsque l'auteur a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation, de sorte qu'il n'y a alors pas de concours idéal entre l'art. 14 AFAIE et l'art. 251 CP; ATF 113 II 185. Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne contient aucune indication donnant à penser qu'il faut opérer une distinction entre l'art. 251 CP et l'art. 253 CP; au contraire, l'élément sur lequel insiste l'auteur du recours, à savoir les conséquences des documents faux sur les inscriptions au Registre foncier, n'est pas considéré comme déterminant (ATF 113 II 185 consid. cc). De plus, la volonté du législateur de soumettre à la loi spéciale les infractions commises dans le cadre de procédures administratives est décrite, dans cette jurisprudence, comme valant pour les délits de falsification de titres; or, l'art. 253 CP fait partie du titre onzième du CP relatif aux faux dans les titres (ATF 113 II 185 consid. bb).
b) La révision de l'AFAIE, entrée en vigueur le 1er février 1974, a sensiblement modifié les dispositions pénales; en particulier, les actes visant à éluder le régime de l'autorisation et les indications inexactes font l'objet de dispositions distinctes (art. 23 et 24, RO 1974 I 90). Les actes répréhensibles sont définis de manière plus large; par exemple, il n'est plus nécessaire d'avoir astucieusement induit en erreur l'autorité (FF 1972 II 1261). La sanction est plus sévère puisque désormais l'emprisonnement peut être prononcé - même s'il ne s'agit pas d'un cas grave - et sa durée n'est plus limitée à 6 mois, mais peut atteindre 3 ans. L'arrêt attaqué a été rendu en application de ces textes, les art. 23 et 24 AFAIE étant d'ailleurs à l'origine des art. 28 et 29 LFAIE actuellement en vigueur (RS 211.412.41). L'art. 23 al. 1 AFAIE est rédigé en ces termes:
"Celui qui, intentionnellement, aura mis à exécution un acte juridique
ayant pour objet une acquisition subordonnée à autorisation ou se rendra
adjudicataire d'un droit dont l'acquisition est subordonnée à
autorisation, sans avoir obtenu une autorisation passée en force, sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur sera puni de l'amende:
a) si, après coup, il a demandé l'autorisation et l'a obtenue;
b) s'il a rétabli, avant l'introduction de la poursuite pénale, l'état de
droit antérieur; c
c) s'il a agi par négligence."
L'art. 23 al. 2 précise que la complicité est également punissable, sauf dans le cas de la négligence.
Certes, on ne trouve pas dans ce texte un élément qui permette d'affirmer que la création, l'obtention ou l'utilisation de documents faux sont déjà englobées dans la description de l'infraction.
c) La modification des dispositions pénales de l'AFAIE avait manifestement pour but de saisir de manière plus complète l'ensemble des actes indésirables éludant ou faussant le régime de l'autorisation. On ne saurait soutenir que le nouveau texte est plus restrictif que le précédent et que le législateur a voulu exclure des actes qui étaient réprimés, selon la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien art. 14. De surcroît, les peines ont été revues et sont désormais plus sévères. Rien n'indique que le législateur ait voulu encore les aggraver en permettant des concours d'infractions qui étaient jusqu'alors exclus. La modification du texte ne conduit donc pas à restreindre la portée de la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (ATF 113 II 181 ss) en admettant un concours avec l'infraction prévue à l'art. 253 CP.
3. D'autres considérations tendent à confirmer le résultat de l'analyse historique.
D'une part, la procédure prévue par l'AFAIE est de type administratif, malgré ses rapports avec le droit civil. Cela permet un raisonnement par analogie avec la loi sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA, RS 313.0; ATF 113 II 183 consid. aa). Or, l'art. 15 DPA prévoit à la fois le faux dans les titres et l'obtention frauduleuse d'une constatation fausse. On observe ainsi que le législateur n'a pas prévu un traitement différencié, en matière de droit pénal administratif, des actes correspondant à ceux prévus, sur le plan du droit pénal commun, aux art. 251 et 253 CP. Il est vrai que les rapports entre les art. 14 et 15 DPA d'un côté et les art. 148, 251 et 253 CP de l'autre peuvent poser un problème assez délicat; il n'est cependant pas nécessaire de le résoudre ici (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bes. Teil vol. 2, Berne 1990, ad art. 148 Nos 130, 133 à 135).
D'autre part, il n'a pas pu échapper au législateur que, par sa nature même, l'infraction tendant à éluder le régime de l'autorisation en matière de ventes immobilières à des étrangers conduit, dans la plupart des cas, à tromper le notaire chargé d'établir l'acte authentique indispensable; il en résulte très souvent une inscription au Registre foncier qui n'est pas conforme à la vérité. Ces conséquences ont certainement été prises en considération lors de l'élaboration des dispositions pénales de l'AFAIE. Celles-ci forment un ensemble d'articles répressifs très complet, contenus dans une loi spéciale, et l'on ne discerne pas ce qui aurait pu pousser le législateur à concevoir - sans l'exprimer - qu'ils devaient s'appliquer en concours avec les art. 251 ou 253 CP.
Certes, comme le soutient le recourant, tromper le notaire conduit souvent à tromper le conservateur du Registre foncier et à porter atteinte à la foi publique. Il ne faut toutefois pas oublier que selon l'art. 973 CC l'acquéreur de bonne foi est protégé.
4. Ainsi, il est conforme à l'AFAIE et à la jurisprudence de ne pas appliquer concurremment l'art. 251 ou 253 CP lorsque les manoeuvres de l'auteur avaient pour seul but d'échapper au régime de l'autorisation et qu'il n'a pas voulu, ni même pris en compte, la lésion d'un autre intérêt juridiquement protégé.
En l'espèce, d'après les constatations claires de l'autorité cantonale, les accusés n'avaient pas d'autre intention que d'éluder les règles de l'AFAIE. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 68 ch. 1 CP en appliquant (pour la vente du 12 janvier 1981) l'art. 23 AFAIE seul, sans concours avec l'art. 253 CP. Le pourvoi doit être rejeté.
Il est cependant clair que celui dont la volonté n'est pas seulement d'éluder le régime de l'autorisation mais encore, par exemple, d'obtenir un crédit hypothécaire grâce à l'inscription fictive, pourrait, suivant les circonstances, tomber concurremment sous le coup de l'art. 253 CP. | fr | Art. 23 del DF del 23 marzo 1961/21 marzo 1973 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE) e art. 253 CP (conseguimento fraudolento di una falsa attestazione). Ove, in occasione della compravendita fondiaria, l'autore dell'infrazione prevista dall'art. 23 DAFE aveva esclusivamente l'intenzione di eludere la normativa di tale decreto federale, non vi è concorso con l'art. 253 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,456 | 117 IV 336 | 117 IV 336
Sachverhalt ab Seite 336
A.- Die X. AG importierte mit Zustimmung der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung von einer norditalienischen Waffenfabrik Halbfabrikate von automatischen Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen. Die Halbfabrikate wurden im Betrieb der X. AG fertig verarbeitet, montiert und für den Export gelagert.
Im März 1989 fingierte X. zusammen mit Z. einen Einbruchdiebstahl im Lager der X. AG. X. gab gegenüber der Versicherung und dem Untersuchungsrichteramt Biel wahrheitswidrig an, es seien ihm 1020 zum Export bereitgestellte Pistolen im Wiederbeschaffungswert von total knapp Fr. 120'000.-- von unbekannten Tätern gestohlen worden. In Tat und Wahrheit hatte X. die Pistolen an Z. verkauft, der sie im Ausland weiterveräussern wollte, wobei X. wusste, dass Z. nicht über die erforderlichen Bewilligungen für den Erwerb und die Ausfuhr der Pistolen verfügte. Insgesamt 742 Pistolen konnten am 5. April 1989 in einem Luftschutzkeller in der Schweiz sichergestellt werden, wo sie von Z. deponiert worden waren.
B.- Das Strafamtsgericht Biel sprach X. deswegen sowie wegen verschiedener weiterer Widerhandlungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes des vollendeten Betrugsversuchs, der Irreführung der Rechtspflege, der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (nachfolgend KMG; SR 514.51) - begangen durch Gehilfenschaft zur illegalen Ausfuhr von 1020 Pistolen, durch unrichtige Mitteilung an die Kriegsmaterialverwaltung betreffend 1020 Pistolen, durch Verkauf von 600 kg Schwarzpulver ohne Eintrag ins Kontrollbuch - sowie der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) - begangen durch Nichteinhaltung der Buchführungspflicht beim Verkauf von Kleinkaliberpistolen - schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 148 in Verbindung mit Art. 22 StGB, Art. 304 StGB, Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG in Verbindung mit Art. 25 StGB, Art. 17 Abs. 1 lit. d KMG, Art. 18 Abs. 2 KMG, Art. 18 Abs. 1 der Kriegsmaterialverordnung sowie Art. 6 und 11 des Konkordates über den Handel mit Waffen und Munition zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verfügte zudem, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen in Anwendung von Art. 20 KMG zuhanden des Bundes eingezogen werden und dass die beschlagnahmten 188 Pistolenverpackungen bei Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Angeschuldigten auszuhändigen seien.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt 742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Einziehungsentscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen an die X. AG auszuhändigen seien, eventuell dass ein allfälliger Verwertungserlös an die X. AG zurückzuerstatten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 20 KMG bestimmt: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2).
Es ist unbestritten, dass es sich bei den Pistolen, deren Einziehung zur Diskussion steht, um Kriegsmaterial im Sinne des Gesetzes und der dazugehörigen Verordnung handelt und dass eine Widerhandlung (gegen das Kriegsmaterialgesetz) festgestellt worden ist. Es stellen sich die Fragen, welches erstens das Verhältnis zwischen Art. 20 KMG und Art. 58 StGB und was zweitens unter den einer Einziehung entgegenstehenden "besonderen Gründen" im Sinne von Art. 20 KMG zu verstehen sei.
2. a) Die Berücksichtigung von Art. 58 StGB kommt bei der Auslegung einer in einem Spezialgesetz enthaltenen Einziehungsbestimmung dann in Betracht, wenn die spezialgesetzliche Einziehungsregelung als lückenhaft erscheint, sowie allenfalls in bezug auf die Einziehung nach Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind. Eine Lücke in der spezialgesetzlichen Regelung ist unter Berücksichtigung der in Art. 58 StGB zum Ausdruck kommenden Gedanken zu füllen; bei Einziehungsbestimmungen gemäss Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind, stellt sich die Frage, ob der zwar allgemeinere, aber neuere Art. 58 StGB der zwar spezielleren, aber älteren Einziehungsbestimmung nach dem Spezialgesetz vorgeht. Eine Berücksichtigung von Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB kommt bei der Einziehung von Kriegsmaterial bei Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz nach Art. 20 KMG aus nachstehenden Gründen nicht in Betracht.
b) Das Kriegsmaterialgesetz datiert vom 30. Juni 1972 und ist damit kein "älteres" Gesetz. Allerdings wurden darin verschiedene Bestimmungen mit gewissen Abänderungen übernommen, die schon im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 I 315) enthalten waren. So lautete Art. 20 dieses Bundesratsbeschlusses: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter oder bei Einstellung der Ermittlungen durch den Bundesanwalt zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2). Auch der Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 ist jünger als das Strafgesetzbuch, das schon in seinem Art. 58 in der ursprünglichen Fassung vor dessen Revision durch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 die Einziehung von instrumenta aut producta sceleris nur unter der Voraussetzung zuliess, dass diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Weder im Bundesratsbeschluss noch im Bundesgesetz über das Kriegsmaterial wurde indessen diese Regelung des StGB übernommen; vielmehr wurde eine spezielle Regel geschaffen und in der Folge mit gewissen Modifikationen beibehalten, in welcher, gleich wie in verschiedenen Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches (vgl. etwa Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3, 155 Abs. 3, 204 Ziff. 3, 249, 274, 301 Ziff. 2, 327 Ziff. 3, 328 Ziff. 2 StGB), vom Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung nicht die Rede ist; zudem wurde schon im Bundesratsbeschluss in der Fassung vom 28. Dezember 1960 in Art. 21bis (AS 1960 1673 ff., 1677) - wie nun auch in Art. 22 Abs. 1 KMG - festgelegt, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit Anwendung finden, als der Bundesratsbeschluss nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Im übrigen hat sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des Kriegsmaterialgesetzes vom 30. Juni 1972 offensichtlich auch Gedanken über die Einziehung gemacht; dies ergibt sich daraus, dass er neu erstens den Passus "wenn nicht besondere Gründe (der Einziehung des Kriegsmaterials) entgegenstehen" aufgenommen und zweitens eine Regel über die Einziehung von Bereicherungen durch Widerhandlungen nach diesem Gesetz geschaffen hat.
Unter diesen Umständen ist Art. 20 KMG in bezug auf die Voraussetzungen der Einziehung von Kriegsmaterial im Falle der Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz als lückenlose, vom Gesetzgeber in dieser von Art. 58 StGB abweichenden Form gewollte Regel zu betrachten. Die Frage nach einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc., wie sie in Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzt wird, stellt sich nicht, sei es, weil das KMG eine solche Gefährdung unwiderlegbar vermutet (fingiert), sei es (eher), weil eine solche Gefährdung in der Zukunft nicht vorausgesetzt ist. Wie bei der Einziehung, die in den Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches speziell geregelt ist, kommt es auch bei der Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz nicht darauf an, ob neben den Voraussetzungen der Einziehung gemäss der Sonderregelung auch die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 58 StGB erfüllt seien (so zum Verhältnis zwischen den Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB und Art. 58 StGB BGE 89 IV 64/65 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 30; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 StGB N. 13, je mit Hinweisen; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 307).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die meisten Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB, die im Unterschied zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB nicht ausdrücklich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. voraussetzen, Gegenstände betreffen, welche wegen ihrer Art, etwa weil es sich um Fälschungen oder Nachahmungen handelt (vgl. z.B. Art. 153 ff., Art. 249, 327 f. StGB), gar nicht rechtmässig in Verkehr gebracht werden können und somit eo ipso eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung bedeuten. Demgegenüber kann mit Kriegsmaterial bei Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen legal Handel getrieben werden. Dennoch ist es sachlich gerechtfertigt, bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz entsprechend dem von Art. 58 StGB abweichenden Wortlaut von Art. 20 KMG auf den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Zukunft jedenfalls dann zu verzichten, wenn es bei der festgestellten Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz um vorsätzlichen illegalen Handel mit Kriegsmaterial geht. Der private Handel mit Kriegsmaterial berührt einen sensiblen Bereich. Durch die Einziehung von Kriegsmaterial, das bereits Gegenstand vorsätzlichen illegalen Handels gebildet hat, soll von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Täter mit dem fraglichen Kriegsmaterial noch einmal illegalen Handel treibt.
Es ist demnach insoweit entgegen der Meinung des Beschwerdeführers unerheblich, ob die insgesamt 742 Pistolen in seiner Hand auch in Zukunft die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden bzw. ob es - im Sinne der Erwägungen in BGE 116 IV 117 ff. zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB - hinreichend wahrscheinlich sei, dass er auch in Zukunft Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz begehe, oder ob es sich, wie der Beschwerdeführer geltend macht, bei den inkriminierten Widerhandlungen um eine einmalige Entgleisung handelte. Es ist daher insoweit auch unerheblich, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können und dass gerade auch aus diesem Grunde die Gefahr erneuter Straftaten in der Zukunft allenfalls gering ist. Im übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit zu legalem Handel den Beschwerdeführer, der gemäss einer Vereinbarung mit der Lieferantin der Halbfabrikate die fertiggestellten Pistolen nicht in der Schweiz verkaufen darf, nicht vom illegalen Handel abgehalten hat.
3. Die in Art. 20 KMG enthaltene Klausel, wonach die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials zu verfügen ist, "wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen", war im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 315 ff.) samt seitherigen Änderungen (AS 1958 270 ff., 1960 1673 ff., 1967 2028 ff.) noch nicht enthalten, sondern ist erst in Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über das Kriegsmaterial geschaffen worden (BBl 1971 I 1596 ff., 1600), mit dem Art. 20 KMG genau übereinstimmt. Den Gesetzesmaterialien kann dazu - soweit ersichtlich - nichts entnommen werden. Weder im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 7. Juni 1971 über das Volksbegehren betreffend vermehrte Rüstungskontrolle und ein Waffenausfuhrverbot (BBl 1971 I 1585 ff.), in welchem auch der im Sinne eines Gegenvorschlages geschaffene Entwurf zu einem Kriegsmaterialgesetz anstelle des Bundesratsbeschlusses kurz erläutert wird, noch im Bericht der Expertenkommission an den Bundesrat über die schweizerische Kriegsmaterialausfuhr (Motion Renschler) vom 13. November 1969 (BBl 1971 I 1602 ff.) werden die die Einziehung betreffenden Fragen erörtert. Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs, dem Art. 20 KMG wörtlich entspricht, wurde im Nationalrat, der das Gesetz als Erstrat beriet, diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1972 S. 190). Im Ständerat hielt der Berichterstatter Jauslin fest, dass hier eine Modifikation gegenüber der früheren Regelung vorliege, indem bei besonderen Gründen auf die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials verzichtet werden könne; zum Beispiel, so hielt der Berichterstatter fest, wäre bei einer versehentlichen oder nicht vorgesehenen Durchfuhr von Kriegsmaterial durch die Schweiz mit der Rücksendung dieses Materials an den Absender dem Gesetz Genüge getan (Amtl.Bull. SR 1972 S. 392/393).
a) Ein besonderer Grund im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die grundsätzlich gebotene Einziehung des Kriegsmaterials bei Feststellung einer Widerhandlung kann jedenfalls nicht darin liegen, dass es allenfalls an einer Gefährdung der Sicherheit von Menschen bzw. der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung (BGE 116 IV 117 ff.) fehlt. Käme es darauf an, dann hätte der Gesetzgeber im Kriegsmaterialgesetz auf Art. 58 StGB verwiesen bzw. eine Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB entsprechende Regel geschaffen. Das hat er aber gerade nicht getan; vielmehr hat er eine spezielle Einziehungsvorschrift geschaffen und für diesen Fall die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit ausgeschlossen (Art. 22 Abs. 1 KMG). Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass das Fehlen einer - in Art. 20 KMG im Unterschied zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB gerade nicht vorausgesetzten - Gefährdung der Sicherheit von Menschen oder der öffentlichen Ordnung ein "besonderer Grund" ("une circonstance particulière", "una circostanza particolare") im Sinne von Art. 20 KMG sei. Eine solche "Gesetzgebungstechnik" wäre ungewöhnlich.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer als Inhaber eines Waffengeschäfts mit einer Grundbewilligung für den Handel mit Kriegsmaterial (vgl. dazu Art. 4 KMG) die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können, und die in der Beschwerde daraus gezogene Schlussfolgerung, dass nicht die Gefahr einer erneuten Widerhandlung gegen das KMG bestehe, ist demnach kein besonderer Grund im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung. Die gegenteilige Auffassung würde abgesehen davon zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Inhaber von Grundbewilligungen zum Handel mit Kriegsmaterial führen.
b) aa) Unter den besonderen Gründen, die einer Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG entgegenstehen, können Umstände verstanden werden, unter denen die Einziehung in einem konkreten Fall als äusserst stossend erscheint. Das könnte gemäss den Ausführungen in einem Urteil des aargauischen Obergerichts vom 11. November 1988 (AGVE 1988 S. 89 ff.; RStrS 1990 Nr. 747), auf welches im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, einmal dann der Fall sein, wenn das einzuziehende Kriegsmaterial im Eigentum eines an den Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz völlig unbeteiligten Dritten steht. Allerdings kann man sich fragen, ob in einem solchen Fall heute nicht eher - der erst nach dem Inkrafttreten des Kriegsmaterialgesetzes geschaffene - Art. 58bis StGB betreffend Rechte Dritter ergänzend zum Kriegsmaterialgesetz zur Anwendung gelange.
Besondere Gründe, die gemäss Art. 20 KMG einer Einziehung entgegenstehen, könnten auch darin liegen, dass die Einziehung in einem konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der vom Betroffenen begangenen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz steht. Zwar ist die Einziehung gemäss Art. 20 KMG, gleich der Einziehung nach Art. 58 StGB, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich. Das hindert aber nicht, in Konkretisierung des allgemein geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 104 IV 149) objektive und subjektive Umstände, welche die Widerhandlung als geringfügig erscheinen lassen, als besondere Gründe im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung zu werten. Das Kriegsmaterialgesetz enthält eine ganze Reihe von Straftatbeständen, die einerseits als Vergehen (Art. 17 KMG), anderseits als Übertretungen (Art. 18 KMG) eingestuft werden, wobei in allen Fällen auch fahrlässiges Verhalten strafbar ist. Die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials ist geboten, wenn "eine Widerhandlung festgestellt" ist. Die Einziehung von teurem Kriegsmaterial kann aber völlig unverhältnismässig sein, wenn die festgestellte Widerhandlung sich beispielsweise in einer fahrlässigen Missachtung einer gestützt auf das Gesetz oder auf eine Vollziehungsverordnung erlassenen allgemeinen Weisung oder Einzelverfügung (vgl. Art. 18 KMG) erschöpft oder wenn zwischen der "festgestellten Widerhandlung" und dem "betreffenden Kriegsmaterial" (Art. 20 KMG) nur ein lockerer Zusammenhang besteht.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht abschliessend entschieden zu werden.
bb) Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die als "besondere Gründe" im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung der beschlagnahmten insgesamt 742 Pistolen gewertet werden können. Es mag zutreffen, dass entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht der Beschwerdeführer X., sondern die X. AG Eigentümerin der fraglichen Pistolen war. Diese Unternehmung kann aber nicht als an den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen völlig unbeteiligte Dritte betrachtet werden; denn zwischen dem Beschwerdeführer und der AG besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang, und der Beschwerdeführer hat die inkriminierten Straftaten zweifelsfrei als Geschäftsmann, beim Besorgen der Angelegenheiten der X. AG, begangen. Der Beschwerdeführer hat vorsätzlich mit mehreren hundert Pistolen im Einstandswert von über Fr. 100'000.-- illegal Handel getrieben und dadurch Widerhandlungen im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a und lit. d (als Gehilfe bzw. als Täter) verübt. Diese Straftaten sind offensichtlich weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht geringfügiger Natur, und zwischen ihnen und den fraglichen Pistolen besteht ein enger Zusammenhang. Unter diesen Umständen liegen keine besonderen Gründe im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung des Kriegsmaterials vor.
c) Der Beschwerdeführer ist allerdings der Meinung, es müsse in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bzw. unter weiter Auslegung der "besonderen Gründe" im Sinne von Art. 20 KMG möglich sein, die beschlagnahmten Waffen an ihn bzw. richtiger an die X. AG unter Auflagen herauszugeben, etwa mit Weisungen bezüglich des Einholens von Ausfuhrbewilligungen, des Verkaufs nur in bestimmte Länder oder an zum voraus bestimmte Personen mit Waffenerwerbsschein. Eine Herausgabe der beschlagnahmten Pistolen unter solchen Weisungen fällt indessen schon deshalb ausser Betracht, weil nach dem Gesagten eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. durch erneuten illegalen Handel mit dem fraglichen Kriegsmaterial, die durch solche Weisungen allenfalls vermindert oder gar beseitigt werden könnte, nicht Voraussetzung für die Einziehung nach Art. 20 KMG ist und das Fehlen einer solchen Gefährdung nicht als "besonderer Grund" im Sinne dieser Bestimmung gewertet werden kann. | de | Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz. Einziehung von Kriegsmaterial. 1. Verhältnis zwischen Art. 20 KMG und Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB. Kriegsmaterial kann im Falle der Feststellung einer Widerhandlung gegen das KMG nach dessen Art. 20 unabhängig davon eingezogen werden, ob eine erneute Widerhandlung gegen das KMG hinreichend wahrscheinlich ist (E. 2).
2. Art. 20 KMG. "Besondere Gründe", die einer Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehen, im konkreten Fall verneint (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,457 | 117 IV 336 | 117 IV 336
Sachverhalt ab Seite 336
A.- Die X. AG importierte mit Zustimmung der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung von einer norditalienischen Waffenfabrik Halbfabrikate von automatischen Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen. Die Halbfabrikate wurden im Betrieb der X. AG fertig verarbeitet, montiert und für den Export gelagert.
Im März 1989 fingierte X. zusammen mit Z. einen Einbruchdiebstahl im Lager der X. AG. X. gab gegenüber der Versicherung und dem Untersuchungsrichteramt Biel wahrheitswidrig an, es seien ihm 1020 zum Export bereitgestellte Pistolen im Wiederbeschaffungswert von total knapp Fr. 120'000.-- von unbekannten Tätern gestohlen worden. In Tat und Wahrheit hatte X. die Pistolen an Z. verkauft, der sie im Ausland weiterveräussern wollte, wobei X. wusste, dass Z. nicht über die erforderlichen Bewilligungen für den Erwerb und die Ausfuhr der Pistolen verfügte. Insgesamt 742 Pistolen konnten am 5. April 1989 in einem Luftschutzkeller in der Schweiz sichergestellt werden, wo sie von Z. deponiert worden waren.
B.- Das Strafamtsgericht Biel sprach X. deswegen sowie wegen verschiedener weiterer Widerhandlungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes des vollendeten Betrugsversuchs, der Irreführung der Rechtspflege, der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (nachfolgend KMG; SR 514.51) - begangen durch Gehilfenschaft zur illegalen Ausfuhr von 1020 Pistolen, durch unrichtige Mitteilung an die Kriegsmaterialverwaltung betreffend 1020 Pistolen, durch Verkauf von 600 kg Schwarzpulver ohne Eintrag ins Kontrollbuch - sowie der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) - begangen durch Nichteinhaltung der Buchführungspflicht beim Verkauf von Kleinkaliberpistolen - schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 148 in Verbindung mit Art. 22 StGB, Art. 304 StGB, Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG in Verbindung mit Art. 25 StGB, Art. 17 Abs. 1 lit. d KMG, Art. 18 Abs. 2 KMG, Art. 18 Abs. 1 der Kriegsmaterialverordnung sowie Art. 6 und 11 des Konkordates über den Handel mit Waffen und Munition zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verfügte zudem, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen in Anwendung von Art. 20 KMG zuhanden des Bundes eingezogen werden und dass die beschlagnahmten 188 Pistolenverpackungen bei Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Angeschuldigten auszuhändigen seien.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt 742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Einziehungsentscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen an die X. AG auszuhändigen seien, eventuell dass ein allfälliger Verwertungserlös an die X. AG zurückzuerstatten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 20 KMG bestimmt: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2).
Es ist unbestritten, dass es sich bei den Pistolen, deren Einziehung zur Diskussion steht, um Kriegsmaterial im Sinne des Gesetzes und der dazugehörigen Verordnung handelt und dass eine Widerhandlung (gegen das Kriegsmaterialgesetz) festgestellt worden ist. Es stellen sich die Fragen, welches erstens das Verhältnis zwischen Art. 20 KMG und Art. 58 StGB und was zweitens unter den einer Einziehung entgegenstehenden "besonderen Gründen" im Sinne von Art. 20 KMG zu verstehen sei.
2. a) Die Berücksichtigung von Art. 58 StGB kommt bei der Auslegung einer in einem Spezialgesetz enthaltenen Einziehungsbestimmung dann in Betracht, wenn die spezialgesetzliche Einziehungsregelung als lückenhaft erscheint, sowie allenfalls in bezug auf die Einziehung nach Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind. Eine Lücke in der spezialgesetzlichen Regelung ist unter Berücksichtigung der in Art. 58 StGB zum Ausdruck kommenden Gedanken zu füllen; bei Einziehungsbestimmungen gemäss Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind, stellt sich die Frage, ob der zwar allgemeinere, aber neuere Art. 58 StGB der zwar spezielleren, aber älteren Einziehungsbestimmung nach dem Spezialgesetz vorgeht. Eine Berücksichtigung von Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB kommt bei der Einziehung von Kriegsmaterial bei Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz nach Art. 20 KMG aus nachstehenden Gründen nicht in Betracht.
b) Das Kriegsmaterialgesetz datiert vom 30. Juni 1972 und ist damit kein "älteres" Gesetz. Allerdings wurden darin verschiedene Bestimmungen mit gewissen Abänderungen übernommen, die schon im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 I 315) enthalten waren. So lautete Art. 20 dieses Bundesratsbeschlusses: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter oder bei Einstellung der Ermittlungen durch den Bundesanwalt zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2). Auch der Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 ist jünger als das Strafgesetzbuch, das schon in seinem Art. 58 in der ursprünglichen Fassung vor dessen Revision durch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 die Einziehung von instrumenta aut producta sceleris nur unter der Voraussetzung zuliess, dass diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Weder im Bundesratsbeschluss noch im Bundesgesetz über das Kriegsmaterial wurde indessen diese Regelung des StGB übernommen; vielmehr wurde eine spezielle Regel geschaffen und in der Folge mit gewissen Modifikationen beibehalten, in welcher, gleich wie in verschiedenen Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches (vgl. etwa Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3, 155 Abs. 3, 204 Ziff. 3, 249, 274, 301 Ziff. 2, 327 Ziff. 3, 328 Ziff. 2 StGB), vom Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung nicht die Rede ist; zudem wurde schon im Bundesratsbeschluss in der Fassung vom 28. Dezember 1960 in Art. 21bis (AS 1960 1673 ff., 1677) - wie nun auch in Art. 22 Abs. 1 KMG - festgelegt, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit Anwendung finden, als der Bundesratsbeschluss nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Im übrigen hat sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des Kriegsmaterialgesetzes vom 30. Juni 1972 offensichtlich auch Gedanken über die Einziehung gemacht; dies ergibt sich daraus, dass er neu erstens den Passus "wenn nicht besondere Gründe (der Einziehung des Kriegsmaterials) entgegenstehen" aufgenommen und zweitens eine Regel über die Einziehung von Bereicherungen durch Widerhandlungen nach diesem Gesetz geschaffen hat.
Unter diesen Umständen ist Art. 20 KMG in bezug auf die Voraussetzungen der Einziehung von Kriegsmaterial im Falle der Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz als lückenlose, vom Gesetzgeber in dieser von Art. 58 StGB abweichenden Form gewollte Regel zu betrachten. Die Frage nach einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc., wie sie in Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzt wird, stellt sich nicht, sei es, weil das KMG eine solche Gefährdung unwiderlegbar vermutet (fingiert), sei es (eher), weil eine solche Gefährdung in der Zukunft nicht vorausgesetzt ist. Wie bei der Einziehung, die in den Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches speziell geregelt ist, kommt es auch bei der Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz nicht darauf an, ob neben den Voraussetzungen der Einziehung gemäss der Sonderregelung auch die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 58 StGB erfüllt seien (so zum Verhältnis zwischen den Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB und Art. 58 StGB BGE 89 IV 64/65 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 30; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 StGB N. 13, je mit Hinweisen; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 307).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die meisten Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB, die im Unterschied zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB nicht ausdrücklich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. voraussetzen, Gegenstände betreffen, welche wegen ihrer Art, etwa weil es sich um Fälschungen oder Nachahmungen handelt (vgl. z.B. Art. 153 ff., Art. 249, 327 f. StGB), gar nicht rechtmässig in Verkehr gebracht werden können und somit eo ipso eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung bedeuten. Demgegenüber kann mit Kriegsmaterial bei Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen legal Handel getrieben werden. Dennoch ist es sachlich gerechtfertigt, bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz entsprechend dem von Art. 58 StGB abweichenden Wortlaut von Art. 20 KMG auf den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Zukunft jedenfalls dann zu verzichten, wenn es bei der festgestellten Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz um vorsätzlichen illegalen Handel mit Kriegsmaterial geht. Der private Handel mit Kriegsmaterial berührt einen sensiblen Bereich. Durch die Einziehung von Kriegsmaterial, das bereits Gegenstand vorsätzlichen illegalen Handels gebildet hat, soll von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Täter mit dem fraglichen Kriegsmaterial noch einmal illegalen Handel treibt.
Es ist demnach insoweit entgegen der Meinung des Beschwerdeführers unerheblich, ob die insgesamt 742 Pistolen in seiner Hand auch in Zukunft die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden bzw. ob es - im Sinne der Erwägungen in BGE 116 IV 117 ff. zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB - hinreichend wahrscheinlich sei, dass er auch in Zukunft Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz begehe, oder ob es sich, wie der Beschwerdeführer geltend macht, bei den inkriminierten Widerhandlungen um eine einmalige Entgleisung handelte. Es ist daher insoweit auch unerheblich, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können und dass gerade auch aus diesem Grunde die Gefahr erneuter Straftaten in der Zukunft allenfalls gering ist. Im übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit zu legalem Handel den Beschwerdeführer, der gemäss einer Vereinbarung mit der Lieferantin der Halbfabrikate die fertiggestellten Pistolen nicht in der Schweiz verkaufen darf, nicht vom illegalen Handel abgehalten hat.
3. Die in Art. 20 KMG enthaltene Klausel, wonach die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials zu verfügen ist, "wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen", war im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 315 ff.) samt seitherigen Änderungen (AS 1958 270 ff., 1960 1673 ff., 1967 2028 ff.) noch nicht enthalten, sondern ist erst in Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über das Kriegsmaterial geschaffen worden (BBl 1971 I 1596 ff., 1600), mit dem Art. 20 KMG genau übereinstimmt. Den Gesetzesmaterialien kann dazu - soweit ersichtlich - nichts entnommen werden. Weder im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 7. Juni 1971 über das Volksbegehren betreffend vermehrte Rüstungskontrolle und ein Waffenausfuhrverbot (BBl 1971 I 1585 ff.), in welchem auch der im Sinne eines Gegenvorschlages geschaffene Entwurf zu einem Kriegsmaterialgesetz anstelle des Bundesratsbeschlusses kurz erläutert wird, noch im Bericht der Expertenkommission an den Bundesrat über die schweizerische Kriegsmaterialausfuhr (Motion Renschler) vom 13. November 1969 (BBl 1971 I 1602 ff.) werden die die Einziehung betreffenden Fragen erörtert. Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs, dem Art. 20 KMG wörtlich entspricht, wurde im Nationalrat, der das Gesetz als Erstrat beriet, diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1972 S. 190). Im Ständerat hielt der Berichterstatter Jauslin fest, dass hier eine Modifikation gegenüber der früheren Regelung vorliege, indem bei besonderen Gründen auf die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials verzichtet werden könne; zum Beispiel, so hielt der Berichterstatter fest, wäre bei einer versehentlichen oder nicht vorgesehenen Durchfuhr von Kriegsmaterial durch die Schweiz mit der Rücksendung dieses Materials an den Absender dem Gesetz Genüge getan (Amtl.Bull. SR 1972 S. 392/393).
a) Ein besonderer Grund im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die grundsätzlich gebotene Einziehung des Kriegsmaterials bei Feststellung einer Widerhandlung kann jedenfalls nicht darin liegen, dass es allenfalls an einer Gefährdung der Sicherheit von Menschen bzw. der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung (BGE 116 IV 117 ff.) fehlt. Käme es darauf an, dann hätte der Gesetzgeber im Kriegsmaterialgesetz auf Art. 58 StGB verwiesen bzw. eine Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB entsprechende Regel geschaffen. Das hat er aber gerade nicht getan; vielmehr hat er eine spezielle Einziehungsvorschrift geschaffen und für diesen Fall die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit ausgeschlossen (Art. 22 Abs. 1 KMG). Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass das Fehlen einer - in Art. 20 KMG im Unterschied zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB gerade nicht vorausgesetzten - Gefährdung der Sicherheit von Menschen oder der öffentlichen Ordnung ein "besonderer Grund" ("une circonstance particulière", "una circostanza particolare") im Sinne von Art. 20 KMG sei. Eine solche "Gesetzgebungstechnik" wäre ungewöhnlich.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer als Inhaber eines Waffengeschäfts mit einer Grundbewilligung für den Handel mit Kriegsmaterial (vgl. dazu Art. 4 KMG) die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können, und die in der Beschwerde daraus gezogene Schlussfolgerung, dass nicht die Gefahr einer erneuten Widerhandlung gegen das KMG bestehe, ist demnach kein besonderer Grund im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung. Die gegenteilige Auffassung würde abgesehen davon zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Inhaber von Grundbewilligungen zum Handel mit Kriegsmaterial führen.
b) aa) Unter den besonderen Gründen, die einer Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG entgegenstehen, können Umstände verstanden werden, unter denen die Einziehung in einem konkreten Fall als äusserst stossend erscheint. Das könnte gemäss den Ausführungen in einem Urteil des aargauischen Obergerichts vom 11. November 1988 (AGVE 1988 S. 89 ff.; RStrS 1990 Nr. 747), auf welches im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, einmal dann der Fall sein, wenn das einzuziehende Kriegsmaterial im Eigentum eines an den Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz völlig unbeteiligten Dritten steht. Allerdings kann man sich fragen, ob in einem solchen Fall heute nicht eher - der erst nach dem Inkrafttreten des Kriegsmaterialgesetzes geschaffene - Art. 58bis StGB betreffend Rechte Dritter ergänzend zum Kriegsmaterialgesetz zur Anwendung gelange.
Besondere Gründe, die gemäss Art. 20 KMG einer Einziehung entgegenstehen, könnten auch darin liegen, dass die Einziehung in einem konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der vom Betroffenen begangenen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz steht. Zwar ist die Einziehung gemäss Art. 20 KMG, gleich der Einziehung nach Art. 58 StGB, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich. Das hindert aber nicht, in Konkretisierung des allgemein geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 104 IV 149) objektive und subjektive Umstände, welche die Widerhandlung als geringfügig erscheinen lassen, als besondere Gründe im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung zu werten. Das Kriegsmaterialgesetz enthält eine ganze Reihe von Straftatbeständen, die einerseits als Vergehen (Art. 17 KMG), anderseits als Übertretungen (Art. 18 KMG) eingestuft werden, wobei in allen Fällen auch fahrlässiges Verhalten strafbar ist. Die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials ist geboten, wenn "eine Widerhandlung festgestellt" ist. Die Einziehung von teurem Kriegsmaterial kann aber völlig unverhältnismässig sein, wenn die festgestellte Widerhandlung sich beispielsweise in einer fahrlässigen Missachtung einer gestützt auf das Gesetz oder auf eine Vollziehungsverordnung erlassenen allgemeinen Weisung oder Einzelverfügung (vgl. Art. 18 KMG) erschöpft oder wenn zwischen der "festgestellten Widerhandlung" und dem "betreffenden Kriegsmaterial" (Art. 20 KMG) nur ein lockerer Zusammenhang besteht.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht abschliessend entschieden zu werden.
bb) Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die als "besondere Gründe" im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung der beschlagnahmten insgesamt 742 Pistolen gewertet werden können. Es mag zutreffen, dass entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht der Beschwerdeführer X., sondern die X. AG Eigentümerin der fraglichen Pistolen war. Diese Unternehmung kann aber nicht als an den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen völlig unbeteiligte Dritte betrachtet werden; denn zwischen dem Beschwerdeführer und der AG besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang, und der Beschwerdeführer hat die inkriminierten Straftaten zweifelsfrei als Geschäftsmann, beim Besorgen der Angelegenheiten der X. AG, begangen. Der Beschwerdeführer hat vorsätzlich mit mehreren hundert Pistolen im Einstandswert von über Fr. 100'000.-- illegal Handel getrieben und dadurch Widerhandlungen im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a und lit. d (als Gehilfe bzw. als Täter) verübt. Diese Straftaten sind offensichtlich weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht geringfügiger Natur, und zwischen ihnen und den fraglichen Pistolen besteht ein enger Zusammenhang. Unter diesen Umständen liegen keine besonderen Gründe im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung des Kriegsmaterials vor.
c) Der Beschwerdeführer ist allerdings der Meinung, es müsse in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bzw. unter weiter Auslegung der "besonderen Gründe" im Sinne von Art. 20 KMG möglich sein, die beschlagnahmten Waffen an ihn bzw. richtiger an die X. AG unter Auflagen herauszugeben, etwa mit Weisungen bezüglich des Einholens von Ausfuhrbewilligungen, des Verkaufs nur in bestimmte Länder oder an zum voraus bestimmte Personen mit Waffenerwerbsschein. Eine Herausgabe der beschlagnahmten Pistolen unter solchen Weisungen fällt indessen schon deshalb ausser Betracht, weil nach dem Gesagten eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. durch erneuten illegalen Handel mit dem fraglichen Kriegsmaterial, die durch solche Weisungen allenfalls vermindert oder gar beseitigt werden könnte, nicht Voraussetzung für die Einziehung nach Art. 20 KMG ist und das Fehlen einer solchen Gefährdung nicht als "besonderer Grund" im Sinne dieser Bestimmung gewertet werden kann. | de | Infractions à la loi sur le matériel de guerre. Confiscation de matériel de guerre. 1. Relation entre l'art. 20 LMG et l'art. 58 al. 1 let. b CP. En cas d'infraction à la LMG, le matériel de guerre peut être confisqué en application de l'art. 20 de cette loi, sans qu'il soit nécessaire que la commission de nouvelles infractions à la loi soit suffisamment probable (consid. 2).
2. Art. 20 LMG. In casu l'existence de "circonstances particulières" qui auraient pu faire obstacle à la confiscation du matériel de guerre n'a pas été admise (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,458 | 117 IV 336 | 117 IV 336
Sachverhalt ab Seite 336
A.- Die X. AG importierte mit Zustimmung der Direktion der Eidgenössischen Militärverwaltung von einer norditalienischen Waffenfabrik Halbfabrikate von automatischen Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen. Die Halbfabrikate wurden im Betrieb der X. AG fertig verarbeitet, montiert und für den Export gelagert.
Im März 1989 fingierte X. zusammen mit Z. einen Einbruchdiebstahl im Lager der X. AG. X. gab gegenüber der Versicherung und dem Untersuchungsrichteramt Biel wahrheitswidrig an, es seien ihm 1020 zum Export bereitgestellte Pistolen im Wiederbeschaffungswert von total knapp Fr. 120'000.-- von unbekannten Tätern gestohlen worden. In Tat und Wahrheit hatte X. die Pistolen an Z. verkauft, der sie im Ausland weiterveräussern wollte, wobei X. wusste, dass Z. nicht über die erforderlichen Bewilligungen für den Erwerb und die Ausfuhr der Pistolen verfügte. Insgesamt 742 Pistolen konnten am 5. April 1989 in einem Luftschutzkeller in der Schweiz sichergestellt werden, wo sie von Z. deponiert worden waren.
B.- Das Strafamtsgericht Biel sprach X. deswegen sowie wegen verschiedener weiterer Widerhandlungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes des vollendeten Betrugsversuchs, der Irreführung der Rechtspflege, der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (nachfolgend KMG; SR 514.51) - begangen durch Gehilfenschaft zur illegalen Ausfuhr von 1020 Pistolen, durch unrichtige Mitteilung an die Kriegsmaterialverwaltung betreffend 1020 Pistolen, durch Verkauf von 600 kg Schwarzpulver ohne Eintrag ins Kontrollbuch - sowie der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) - begangen durch Nichteinhaltung der Buchführungspflicht beim Verkauf von Kleinkaliberpistolen - schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 148 in Verbindung mit Art. 22 StGB, Art. 304 StGB, Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG in Verbindung mit Art. 25 StGB, Art. 17 Abs. 1 lit. d KMG, Art. 18 Abs. 2 KMG, Art. 18 Abs. 1 der Kriegsmaterialverordnung sowie Art. 6 und 11 des Konkordates über den Handel mit Waffen und Munition zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es verfügte zudem, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen in Anwendung von Art. 20 KMG zuhanden des Bundes eingezogen werden und dass die beschlagnahmten 188 Pistolenverpackungen bei Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Angeschuldigten auszuhändigen seien.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt 742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Einziehungsentscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass die beschlagnahmten 742 Pistolen an die X. AG auszuhändigen seien, eventuell dass ein allfälliger Verwertungserlös an die X. AG zurückzuerstatten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 20 KMG bestimmt: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2).
Es ist unbestritten, dass es sich bei den Pistolen, deren Einziehung zur Diskussion steht, um Kriegsmaterial im Sinne des Gesetzes und der dazugehörigen Verordnung handelt und dass eine Widerhandlung (gegen das Kriegsmaterialgesetz) festgestellt worden ist. Es stellen sich die Fragen, welches erstens das Verhältnis zwischen Art. 20 KMG und Art. 58 StGB und was zweitens unter den einer Einziehung entgegenstehenden "besonderen Gründen" im Sinne von Art. 20 KMG zu verstehen sei.
2. a) Die Berücksichtigung von Art. 58 StGB kommt bei der Auslegung einer in einem Spezialgesetz enthaltenen Einziehungsbestimmung dann in Betracht, wenn die spezialgesetzliche Einziehungsregelung als lückenhaft erscheint, sowie allenfalls in bezug auf die Einziehung nach Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind. Eine Lücke in der spezialgesetzlichen Regelung ist unter Berücksichtigung der in Art. 58 StGB zum Ausdruck kommenden Gedanken zu füllen; bei Einziehungsbestimmungen gemäss Spezialgesetzen, die älter als das StGB sind, stellt sich die Frage, ob der zwar allgemeinere, aber neuere Art. 58 StGB der zwar spezielleren, aber älteren Einziehungsbestimmung nach dem Spezialgesetz vorgeht. Eine Berücksichtigung von Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB kommt bei der Einziehung von Kriegsmaterial bei Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz nach Art. 20 KMG aus nachstehenden Gründen nicht in Betracht.
b) Das Kriegsmaterialgesetz datiert vom 30. Juni 1972 und ist damit kein "älteres" Gesetz. Allerdings wurden darin verschiedene Bestimmungen mit gewissen Abänderungen übernommen, die schon im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 I 315) enthalten waren. So lautete Art. 20 dieses Bundesratsbeschlusses: Ist eine Widerhandlung festgestellt, so ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter oder bei Einstellung der Ermittlungen durch den Bundesanwalt zu verfügen (Abs. 1). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Abs. 2). Auch der Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 ist jünger als das Strafgesetzbuch, das schon in seinem Art. 58 in der ursprünglichen Fassung vor dessen Revision durch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 die Einziehung von instrumenta aut producta sceleris nur unter der Voraussetzung zuliess, dass diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Weder im Bundesratsbeschluss noch im Bundesgesetz über das Kriegsmaterial wurde indessen diese Regelung des StGB übernommen; vielmehr wurde eine spezielle Regel geschaffen und in der Folge mit gewissen Modifikationen beibehalten, in welcher, gleich wie in verschiedenen Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches (vgl. etwa Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3, 155 Abs. 3, 204 Ziff. 3, 249, 274, 301 Ziff. 2, 327 Ziff. 3, 328 Ziff. 2 StGB), vom Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung nicht die Rede ist; zudem wurde schon im Bundesratsbeschluss in der Fassung vom 28. Dezember 1960 in Art. 21bis (AS 1960 1673 ff., 1677) - wie nun auch in Art. 22 Abs. 1 KMG - festgelegt, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit Anwendung finden, als der Bundesratsbeschluss nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Im übrigen hat sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des Kriegsmaterialgesetzes vom 30. Juni 1972 offensichtlich auch Gedanken über die Einziehung gemacht; dies ergibt sich daraus, dass er neu erstens den Passus "wenn nicht besondere Gründe (der Einziehung des Kriegsmaterials) entgegenstehen" aufgenommen und zweitens eine Regel über die Einziehung von Bereicherungen durch Widerhandlungen nach diesem Gesetz geschaffen hat.
Unter diesen Umständen ist Art. 20 KMG in bezug auf die Voraussetzungen der Einziehung von Kriegsmaterial im Falle der Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz als lückenlose, vom Gesetzgeber in dieser von Art. 58 StGB abweichenden Form gewollte Regel zu betrachten. Die Frage nach einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc., wie sie in Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB vorausgesetzt wird, stellt sich nicht, sei es, weil das KMG eine solche Gefährdung unwiderlegbar vermutet (fingiert), sei es (eher), weil eine solche Gefährdung in der Zukunft nicht vorausgesetzt ist. Wie bei der Einziehung, die in den Bestimmungen des besonderen Teils des Strafgesetzbuches speziell geregelt ist, kommt es auch bei der Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz nicht darauf an, ob neben den Voraussetzungen der Einziehung gemäss der Sonderregelung auch die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 58 StGB erfüllt seien (so zum Verhältnis zwischen den Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB und Art. 58 StGB BGE 89 IV 64/65 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 30; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 StGB N. 13, je mit Hinweisen; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 307).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die meisten Einziehungsbestimmungen des besonderen Teils des StGB, die im Unterschied zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB nicht ausdrücklich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. voraussetzen, Gegenstände betreffen, welche wegen ihrer Art, etwa weil es sich um Fälschungen oder Nachahmungen handelt (vgl. z.B. Art. 153 ff., Art. 249, 327 f. StGB), gar nicht rechtmässig in Verkehr gebracht werden können und somit eo ipso eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung bedeuten. Demgegenüber kann mit Kriegsmaterial bei Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen legal Handel getrieben werden. Dennoch ist es sachlich gerechtfertigt, bei Feststellung einer Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz entsprechend dem von Art. 58 StGB abweichenden Wortlaut von Art. 20 KMG auf den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Zukunft jedenfalls dann zu verzichten, wenn es bei der festgestellten Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz um vorsätzlichen illegalen Handel mit Kriegsmaterial geht. Der private Handel mit Kriegsmaterial berührt einen sensiblen Bereich. Durch die Einziehung von Kriegsmaterial, das bereits Gegenstand vorsätzlichen illegalen Handels gebildet hat, soll von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Täter mit dem fraglichen Kriegsmaterial noch einmal illegalen Handel treibt.
Es ist demnach insoweit entgegen der Meinung des Beschwerdeführers unerheblich, ob die insgesamt 742 Pistolen in seiner Hand auch in Zukunft die Sicherheit von Menschen oder die öffentliche Ordnung gefährden bzw. ob es - im Sinne der Erwägungen in BGE 116 IV 117 ff. zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB - hinreichend wahrscheinlich sei, dass er auch in Zukunft Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz begehe, oder ob es sich, wie der Beschwerdeführer geltend macht, bei den inkriminierten Widerhandlungen um eine einmalige Entgleisung handelte. Es ist daher insoweit auch unerheblich, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können und dass gerade auch aus diesem Grunde die Gefahr erneuter Straftaten in der Zukunft allenfalls gering ist. Im übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit zu legalem Handel den Beschwerdeführer, der gemäss einer Vereinbarung mit der Lieferantin der Halbfabrikate die fertiggestellten Pistolen nicht in der Schweiz verkaufen darf, nicht vom illegalen Handel abgehalten hat.
3. Die in Art. 20 KMG enthaltene Klausel, wonach die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials zu verfügen ist, "wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen", war im Bundesratsbeschluss über das Kriegsmaterial vom 28. März 1949 (AS 1949 315 ff.) samt seitherigen Änderungen (AS 1958 270 ff., 1960 1673 ff., 1967 2028 ff.) noch nicht enthalten, sondern ist erst in Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über das Kriegsmaterial geschaffen worden (BBl 1971 I 1596 ff., 1600), mit dem Art. 20 KMG genau übereinstimmt. Den Gesetzesmaterialien kann dazu - soweit ersichtlich - nichts entnommen werden. Weder im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 7. Juni 1971 über das Volksbegehren betreffend vermehrte Rüstungskontrolle und ein Waffenausfuhrverbot (BBl 1971 I 1585 ff.), in welchem auch der im Sinne eines Gegenvorschlages geschaffene Entwurf zu einem Kriegsmaterialgesetz anstelle des Bundesratsbeschlusses kurz erläutert wird, noch im Bericht der Expertenkommission an den Bundesrat über die schweizerische Kriegsmaterialausfuhr (Motion Renschler) vom 13. November 1969 (BBl 1971 I 1602 ff.) werden die die Einziehung betreffenden Fragen erörtert. Art. 19 des bundesrätlichen Entwurfs, dem Art. 20 KMG wörtlich entspricht, wurde im Nationalrat, der das Gesetz als Erstrat beriet, diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1972 S. 190). Im Ständerat hielt der Berichterstatter Jauslin fest, dass hier eine Modifikation gegenüber der früheren Regelung vorliege, indem bei besonderen Gründen auf die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials verzichtet werden könne; zum Beispiel, so hielt der Berichterstatter fest, wäre bei einer versehentlichen oder nicht vorgesehenen Durchfuhr von Kriegsmaterial durch die Schweiz mit der Rücksendung dieses Materials an den Absender dem Gesetz Genüge getan (Amtl.Bull. SR 1972 S. 392/393).
a) Ein besonderer Grund im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die grundsätzlich gebotene Einziehung des Kriegsmaterials bei Feststellung einer Widerhandlung kann jedenfalls nicht darin liegen, dass es allenfalls an einer Gefährdung der Sicherheit von Menschen bzw. der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung (BGE 116 IV 117 ff.) fehlt. Käme es darauf an, dann hätte der Gesetzgeber im Kriegsmaterialgesetz auf Art. 58 StGB verwiesen bzw. eine Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB entsprechende Regel geschaffen. Das hat er aber gerade nicht getan; vielmehr hat er eine spezielle Einziehungsvorschrift geschaffen und für diesen Fall die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des StGB insoweit ausgeschlossen (Art. 22 Abs. 1 KMG). Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass das Fehlen einer - in Art. 20 KMG im Unterschied zu Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB gerade nicht vorausgesetzten - Gefährdung der Sicherheit von Menschen oder der öffentlichen Ordnung ein "besonderer Grund" ("une circonstance particulière", "una circostanza particolare") im Sinne von Art. 20 KMG sei. Eine solche "Gesetzgebungstechnik" wäre ungewöhnlich.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer als Inhaber eines Waffengeschäfts mit einer Grundbewilligung für den Handel mit Kriegsmaterial (vgl. dazu Art. 4 KMG) die fraglichen Pistolen auch legal hätte verkaufen können, und die in der Beschwerde daraus gezogene Schlussfolgerung, dass nicht die Gefahr einer erneuten Widerhandlung gegen das KMG bestehe, ist demnach kein besonderer Grund im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung. Die gegenteilige Auffassung würde abgesehen davon zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Inhaber von Grundbewilligungen zum Handel mit Kriegsmaterial führen.
b) aa) Unter den besonderen Gründen, die einer Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG entgegenstehen, können Umstände verstanden werden, unter denen die Einziehung in einem konkreten Fall als äusserst stossend erscheint. Das könnte gemäss den Ausführungen in einem Urteil des aargauischen Obergerichts vom 11. November 1988 (AGVE 1988 S. 89 ff.; RStrS 1990 Nr. 747), auf welches im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, einmal dann der Fall sein, wenn das einzuziehende Kriegsmaterial im Eigentum eines an den Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz völlig unbeteiligten Dritten steht. Allerdings kann man sich fragen, ob in einem solchen Fall heute nicht eher - der erst nach dem Inkrafttreten des Kriegsmaterialgesetzes geschaffene - Art. 58bis StGB betreffend Rechte Dritter ergänzend zum Kriegsmaterialgesetz zur Anwendung gelange.
Besondere Gründe, die gemäss Art. 20 KMG einer Einziehung entgegenstehen, könnten auch darin liegen, dass die Einziehung in einem konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der vom Betroffenen begangenen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz steht. Zwar ist die Einziehung gemäss Art. 20 KMG, gleich der Einziehung nach Art. 58 StGB, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich. Das hindert aber nicht, in Konkretisierung des allgemein geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 104 IV 149) objektive und subjektive Umstände, welche die Widerhandlung als geringfügig erscheinen lassen, als besondere Gründe im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung zu werten. Das Kriegsmaterialgesetz enthält eine ganze Reihe von Straftatbeständen, die einerseits als Vergehen (Art. 17 KMG), anderseits als Übertretungen (Art. 18 KMG) eingestuft werden, wobei in allen Fällen auch fahrlässiges Verhalten strafbar ist. Die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials ist geboten, wenn "eine Widerhandlung festgestellt" ist. Die Einziehung von teurem Kriegsmaterial kann aber völlig unverhältnismässig sein, wenn die festgestellte Widerhandlung sich beispielsweise in einer fahrlässigen Missachtung einer gestützt auf das Gesetz oder auf eine Vollziehungsverordnung erlassenen allgemeinen Weisung oder Einzelverfügung (vgl. Art. 18 KMG) erschöpft oder wenn zwischen der "festgestellten Widerhandlung" und dem "betreffenden Kriegsmaterial" (Art. 20 KMG) nur ein lockerer Zusammenhang besteht.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht abschliessend entschieden zu werden.
bb) Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, die als "besondere Gründe" im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung der beschlagnahmten insgesamt 742 Pistolen gewertet werden können. Es mag zutreffen, dass entsprechend den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht der Beschwerdeführer X., sondern die X. AG Eigentümerin der fraglichen Pistolen war. Diese Unternehmung kann aber nicht als an den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen völlig unbeteiligte Dritte betrachtet werden; denn zwischen dem Beschwerdeführer und der AG besteht offensichtlich ein enger Zusammenhang, und der Beschwerdeführer hat die inkriminierten Straftaten zweifelsfrei als Geschäftsmann, beim Besorgen der Angelegenheiten der X. AG, begangen. Der Beschwerdeführer hat vorsätzlich mit mehreren hundert Pistolen im Einstandswert von über Fr. 100'000.-- illegal Handel getrieben und dadurch Widerhandlungen im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a und lit. d (als Gehilfe bzw. als Täter) verübt. Diese Straftaten sind offensichtlich weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht geringfügiger Natur, und zwischen ihnen und den fraglichen Pistolen besteht ein enger Zusammenhang. Unter diesen Umständen liegen keine besonderen Gründe im Sinne von Art. 20 KMG für den Verzicht auf die Einziehung des Kriegsmaterials vor.
c) Der Beschwerdeführer ist allerdings der Meinung, es müsse in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bzw. unter weiter Auslegung der "besonderen Gründe" im Sinne von Art. 20 KMG möglich sein, die beschlagnahmten Waffen an ihn bzw. richtiger an die X. AG unter Auflagen herauszugeben, etwa mit Weisungen bezüglich des Einholens von Ausfuhrbewilligungen, des Verkaufs nur in bestimmte Länder oder an zum voraus bestimmte Personen mit Waffenerwerbsschein. Eine Herausgabe der beschlagnahmten Pistolen unter solchen Weisungen fällt indessen schon deshalb ausser Betracht, weil nach dem Gesagten eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. durch erneuten illegalen Handel mit dem fraglichen Kriegsmaterial, die durch solche Weisungen allenfalls vermindert oder gar beseitigt werden könnte, nicht Voraussetzung für die Einziehung nach Art. 20 KMG ist und das Fehlen einer solchen Gefährdung nicht als "besonderer Grund" im Sinne dieser Bestimmung gewertet werden kann. | de | Infrazioni alla legge federale sul materiale bellico. Confisca di materiale bellico. 1. Relazione tra l'art. 20 LMB e l'art. 58 cpv. 1 lett. b CP. In caso d'infrazione alla LMB, tale materiale può essere confiscato secondo l'art. 20 di detta legge, indipendentemente dalla probabilità di una nuova infrazione alla stessa legge (consid. 2).
2. Art. 20 LMB. Nella fattispecie è negata l'esistenza di una "circostanza particolare" suscettibile di opporsi alla confisca del materiale bellico (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-336%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,459 | 117 IV 345 | 117 IV 345
Sachverhalt ab Seite 345
Zum Sachverhalt siehe BGE 117 IV Nr. 60. Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt 742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung betreffend die Einziehung von 742 Pistolen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht, wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, die Anordnung des Obergerichts betreffend Rückerstattung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Beschwerdegegner an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht verfügte zwar gestützt auf Art. 20 KMG die Einziehung von 742 Pistolen, es ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös dem X. durch den Bund zurückzuerstatten sei. Das Gericht hält zunächst fest, es habe keine Aussagen darüber zu machen, was mit den fraglichen Pistolen zu geschehen habe; denn Art. 20 Abs. 2 KMG bestimme, dass das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund verfällt. Es führt sodann aus, die Einziehung von Gegenständen sei aber nicht eine Nebenstrafe, sondern eine vorbeugende Massnahme; sie habe keinen repressiven Charakter, und es gehe nicht darum, den Verurteilten am Vermögen zu schädigen und dem Staat durch die Einziehung ungerechtfertigt Vermögenswerte zukommen zu lassen. Aus diesem Grunde sowie in Anwendung des gerade auch im Massnahmerecht geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 104 IV 149; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 45) müsse ein allfälliger Verwertungserlös X. zukommen.
2. a) Das Bundesgericht hat in BGE 84 IV 7 erkannt, es sei Sache des kantonalen Rechts zu bestimmen, ob der Erlös aus der Verwertung eines eingezogenen Gegenstandes dem Täter herauszugeben sei, und es hat offengelassen, ob eine entsprechende kantonalrechtliche Bestimmung mit Art. 58 StGB vereinbar wäre. WAIBLINGER stimmt dieser Auffassung grundsätzlich zu, fügt aber bei, dass "die Herausgabe des Verwertungserlöses der eingezogenen Gegenstände, da dem Gelde keine Gefahr innewohnt, vor der die Öffentlichkeit zu sichern wäre, sicher nicht bundesrechtswidrig (sei), zumal dem Bundesrecht selbst die Restituierung des Verwertungserlöses an den durch die Einziehung Betroffenen nicht fremd ist (vgl. z.B. Art. 29 Musterschutzgesetz)" (ZBJV 96/1960 S. 87 f.).
Der Kassationshof hat seine in BGE 84 IV 7 vertretene Auffassung in einem nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984, in dem es um die Einziehung eines Motorfahrzeuges nach Art. 58 StGB ging, aufgegeben. Gemäss den Ausführungen in diesem Entscheid untersteht die Massnahme der Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Der Eingriff in das Eigentum des Betroffenen soll nicht weiter gehen, als der Zweck (Beseitigung der Gefährdung, Verhinderung weiterer Straftaten) es erfordert (BGE 104 IV 149). Wenn die Verwertung des einzuziehenden Gegenstandes möglich sei, dann bestehe, so hielt der Kassationshof im zitierten nicht veröffentlichten Urteil fest, von Bundesrechts wegen kein Grund, dem rechtmässigen Eigentümer den Verwertungserlös vorzuenthalten und so die Einziehung zu einer zusätzlichen Vermögensstrafe zu machen. Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergebe sich somit in Abweichung von BGE 84 IV 6 f., dass gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB nur insoweit in das Vermögen des Betroffenen eingegriffen werden dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks der Massnahme notwendig sei. Komme es zur Einziehung eines rechtmässig erworbenen, verwertbaren Motorfahrzeuges, dann habe der Betroffene Anspruch auf den Verwertungserlös.
An dieser Auffassung ist grundsätzlich festzuhalten, zumal sie der heute herrschenden Lehre entspricht. Danach wäre die Einziehung auch des Verwertungserlöses durch den Sicherungszweck der Massnahme nicht mehr gedeckt und daher unverhältnismässig (STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 45; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 329; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 15; vgl. schon die beiden Urteile des Berner Obergerichts, wiedergegeben in ZBJV 81/1945 S. 137 ff. und ZBJV 85/1949 S. 179 ff.). Die dargelegten Grundsätze gelten nicht nur für die Einziehung gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB, sondern auch für die Einziehung nach Art. 20 KMG.
b) Wohl sehen Art. 20 KMG und Art. 58 StGB nicht ausdrücklich die Auszahlung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes vor. Art. 20 KMG und Art. 58 StGB unterscheiden sich damit insoweit von den Einziehungsbestimmungen in verschiedenen Spezialgesetzen. So bestimmt Art. 29 Abs. 2 Satz 2 MMG (SR 232.12): Der Reinerlös der übrigen eingezogenen Gegenstände wird zur Zahlung der Geldstrafe, der Kosten und der Entschädigung an den Geschädigten verwendet; ein allfälliger Überschuss fällt dem bisherigen Eigentümer zu. Ähnlich ist die Regelung in Art. 69 Abs. 2 PatG (SR 232.14): Der Verwertungsreinerlös wird zunächst zur Bezahlung der Busse, dann zur Bezahlung der Untersuchungs- und Gerichtskosten und endlich zur Bezahlung einer rechtskräftig festgestellten Schadenersatz- und Prozesskostenforderung des Verletzten verwendet; ein Überschuss fällt dem bisherigen Eigentümer der verwerteten Gegenstände zu. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 des Giftgesetzes vom 21. März 1969 (SR 814.80) lautet: Der Erlös aus eingezogenen Giften und deren Behältern kann dem früheren Eigentümer je nach dessen Verschulden ganz oder teilweise zurückerstattet werden. Ähnlich bestimmt Art. 45 Abs. 2 LMG (SR 817.0): Der Reinerlös wird zur Bezahlung der Busse, der Kosten und der Entschädigung an den Geschädigten verwendet; ein allfälliger Überschuss wird zurückerstattet. Auch wenn Art. 20 KMG und Art. 58 StGB nicht ausdrücklich die Aushändigung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes vorsehen, so schliessen diese Bestimmungen eine solche auch nicht ausdrücklich aus. Insbesondere liesse sich aus Art. 20 Abs. 2 KMG, wonach das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund "verfällt" ("le matériel confisqué est dévolu à la Confédération"; "il materiale confiscato è devoluto alla Confederazione"), nicht ableiten, dass der Bund auch einen allfälligen Verwertungserlös nach Belieben verwenden könne. Durch Art. 20 Abs. 2 KMG wird lediglich, wie in Art. 381 Abs. 2 StGB für die von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Straffälle, das Verfügungsrecht des Bundes über das eingezogene Material statuiert. Auch wenn die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG nicht den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. in der Zukunft voraussetzt, ist sie doch, da sie unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen ist, eine Massnahme und nicht eine (Neben-)Strafe, d.h. gewissermassen eine Realbusse. Der Sinn der Einziehung von Kriegsmaterial nach Art. 20 KMG liegt nicht darin, dem Täter einen Vermögensschaden zuzufügen; die Einziehung nach Art. 20 KMG soll vielmehr ausschliessen, dass das fragliche Kriegsmaterial vom Betroffenen allenfalls ein weiteres Mal im Rahmen einer Widerhandlung im Sinne des Kriegsmaterialgesetzes verwendet werde. Aus Sinn und Zweck der bundesrechtlichen sachlichen Massnahme der Einziehung sowie aus dem bundesrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich, dass ein allfälliger Verwertungserlös an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes herauszugeben ist, sofern davon nach der Verwendung des Verwertungserlöses zugunsten Dritter (vgl. Art. 58bis, 60 StGB) sowie nach Abzug der Verwertungskosten noch etwas übrigbleibt. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob die Anknüpfungstat objektiv und/oder subjektiv mehr oder weniger schwer wiegt oder etwa in ethischer Hinsicht als verwerflich erscheint; unerheblich ist insoweit auch, ob die wirtschaftliche Existenz des von der Einziehung Betroffenen gefährdet wäre, wenn ihm ein allfälliger Verwertungserlös nicht ausgehändigt würde. Darauf kann es deshalb nicht ankommen, weil die Einziehung eines allfälligen Verwertungserlöses durch den Sicherungszweck der Einziehung nicht mehr gedeckt und aus diesem Grunde, unabhängig von der Schwere der Tat und der finanziellen Situation des Täters, unverhältnismässig ist. Der Aushändigung eines allfälligen Verwertungserlöses steht auch nicht entgegen, dass der Täter damit erneut Gegenstände von der Art erwerben könnte, mit denen er die Straftat begangen hat, derentwegen die Gegenstände eingezogen wurden (siehe dazu SCHULTZ, op.cit., S. 329 unten).
c) Allerdings kann man sich fragen, ob bei Gegenständen, die ohne weiteres problemlos jederzeit gekauft und veräussert werden können, nicht schon auf deren Einziehung zu verzichten sei. Denn die Einziehung solcher Gegenstände, die der Staat in der Regel verwerten wird, dürfte jedenfalls dann zweckuntauglich sein und einen "Schlag ins Wasser" darstellen (vgl. dazu eingehend ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 274 ff.), wenn dem Täter als bisherigem Eigentümer der Verwertungserlös herauszugeben ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben. Denn bei den insgesamt 742 Pistolen handelt es sich nicht um Gegenstände, die problemlos jederzeit gekauft und veräussert werden können. Die Einziehung von insgesamt 742 Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen, ist als sachliche Massnahme der Sicherung, selbst wenn sie den Inhaber eines Waffengeschäfts trifft, auch dann sinnvoll, wenn ein allfälliger Verwertungserlös an den bisherigen Eigentümer herauszugeben ist.
d) Die Anordnung des Obergerichts, ein allfälliger Verwertungserlös sei dem X. durch den Bund zurückzuerstatten, verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators ist daher abzuweisen. | de | Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz. Einziehung von Kriegsmaterial (Art. 20 KMG, Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB). Verwendung eines allfälligen Verwertungserlöses. Der Nettoerlös aus der Verwertung von eingezogenem Kriegsmaterial ist an den von der Einziehung betroffenen Eigentümer auszubezahlen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,460 | 117 IV 345 | 117 IV 345
Sachverhalt ab Seite 345
Zum Sachverhalt siehe BGE 117 IV Nr. 60. Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt 742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung betreffend die Einziehung von 742 Pistolen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht, wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, die Anordnung des Obergerichts betreffend Rückerstattung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Beschwerdegegner an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht verfügte zwar gestützt auf Art. 20 KMG die Einziehung von 742 Pistolen, es ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös dem X. durch den Bund zurückzuerstatten sei. Das Gericht hält zunächst fest, es habe keine Aussagen darüber zu machen, was mit den fraglichen Pistolen zu geschehen habe; denn Art. 20 Abs. 2 KMG bestimme, dass das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund verfällt. Es führt sodann aus, die Einziehung von Gegenständen sei aber nicht eine Nebenstrafe, sondern eine vorbeugende Massnahme; sie habe keinen repressiven Charakter, und es gehe nicht darum, den Verurteilten am Vermögen zu schädigen und dem Staat durch die Einziehung ungerechtfertigt Vermögenswerte zukommen zu lassen. Aus diesem Grunde sowie in Anwendung des gerade auch im Massnahmerecht geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 104 IV 149; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 45) müsse ein allfälliger Verwertungserlös X. zukommen.
2. a) Das Bundesgericht hat in BGE 84 IV 7 erkannt, es sei Sache des kantonalen Rechts zu bestimmen, ob der Erlös aus der Verwertung eines eingezogenen Gegenstandes dem Täter herauszugeben sei, und es hat offengelassen, ob eine entsprechende kantonalrechtliche Bestimmung mit Art. 58 StGB vereinbar wäre. WAIBLINGER stimmt dieser Auffassung grundsätzlich zu, fügt aber bei, dass "die Herausgabe des Verwertungserlöses der eingezogenen Gegenstände, da dem Gelde keine Gefahr innewohnt, vor der die Öffentlichkeit zu sichern wäre, sicher nicht bundesrechtswidrig (sei), zumal dem Bundesrecht selbst die Restituierung des Verwertungserlöses an den durch die Einziehung Betroffenen nicht fremd ist (vgl. z.B. Art. 29 Musterschutzgesetz)" (ZBJV 96/1960 S. 87 f.).
Der Kassationshof hat seine in BGE 84 IV 7 vertretene Auffassung in einem nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984, in dem es um die Einziehung eines Motorfahrzeuges nach Art. 58 StGB ging, aufgegeben. Gemäss den Ausführungen in diesem Entscheid untersteht die Massnahme der Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Der Eingriff in das Eigentum des Betroffenen soll nicht weiter gehen, als der Zweck (Beseitigung der Gefährdung, Verhinderung weiterer Straftaten) es erfordert (BGE 104 IV 149). Wenn die Verwertung des einzuziehenden Gegenstandes möglich sei, dann bestehe, so hielt der Kassationshof im zitierten nicht veröffentlichten Urteil fest, von Bundesrechts wegen kein Grund, dem rechtmässigen Eigentümer den Verwertungserlös vorzuenthalten und so die Einziehung zu einer zusätzlichen Vermögensstrafe zu machen. Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergebe sich somit in Abweichung von BGE 84 IV 6 f., dass gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB nur insoweit in das Vermögen des Betroffenen eingegriffen werden dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks der Massnahme notwendig sei. Komme es zur Einziehung eines rechtmässig erworbenen, verwertbaren Motorfahrzeuges, dann habe der Betroffene Anspruch auf den Verwertungserlös.
An dieser Auffassung ist grundsätzlich festzuhalten, zumal sie der heute herrschenden Lehre entspricht. Danach wäre die Einziehung auch des Verwertungserlöses durch den Sicherungszweck der Massnahme nicht mehr gedeckt und daher unverhältnismässig (STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 45; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 329; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 15; vgl. schon die beiden Urteile des Berner Obergerichts, wiedergegeben in ZBJV 81/1945 S. 137 ff. und ZBJV 85/1949 S. 179 ff.). Die dargelegten Grundsätze gelten nicht nur für die Einziehung gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB, sondern auch für die Einziehung nach Art. 20 KMG.
b) Wohl sehen Art. 20 KMG und Art. 58 StGB nicht ausdrücklich die Auszahlung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes vor. Art. 20 KMG und Art. 58 StGB unterscheiden sich damit insoweit von den Einziehungsbestimmungen in verschiedenen Spezialgesetzen. So bestimmt Art. 29 Abs. 2 Satz 2 MMG (SR 232.12): Der Reinerlös der übrigen eingezogenen Gegenstände wird zur Zahlung der Geldstrafe, der Kosten und der Entschädigung an den Geschädigten verwendet; ein allfälliger Überschuss fällt dem bisherigen Eigentümer zu. Ähnlich ist die Regelung in Art. 69 Abs. 2 PatG (SR 232.14): Der Verwertungsreinerlös wird zunächst zur Bezahlung der Busse, dann zur Bezahlung der Untersuchungs- und Gerichtskosten und endlich zur Bezahlung einer rechtskräftig festgestellten Schadenersatz- und Prozesskostenforderung des Verletzten verwendet; ein Überschuss fällt dem bisherigen Eigentümer der verwerteten Gegenstände zu. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 des Giftgesetzes vom 21. März 1969 (SR 814.80) lautet: Der Erlös aus eingezogenen Giften und deren Behältern kann dem früheren Eigentümer je nach dessen Verschulden ganz oder teilweise zurückerstattet werden. Ähnlich bestimmt Art. 45 Abs. 2 LMG (SR 817.0): Der Reinerlös wird zur Bezahlung der Busse, der Kosten und der Entschädigung an den Geschädigten verwendet; ein allfälliger Überschuss wird zurückerstattet. Auch wenn Art. 20 KMG und Art. 58 StGB nicht ausdrücklich die Aushändigung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes vorsehen, so schliessen diese Bestimmungen eine solche auch nicht ausdrücklich aus. Insbesondere liesse sich aus Art. 20 Abs. 2 KMG, wonach das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund "verfällt" ("le matériel confisqué est dévolu à la Confédération"; "il materiale confiscato è devoluto alla Confederazione"), nicht ableiten, dass der Bund auch einen allfälligen Verwertungserlös nach Belieben verwenden könne. Durch Art. 20 Abs. 2 KMG wird lediglich, wie in Art. 381 Abs. 2 StGB für die von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Straffälle, das Verfügungsrecht des Bundes über das eingezogene Material statuiert. Auch wenn die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG nicht den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. in der Zukunft voraussetzt, ist sie doch, da sie unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen ist, eine Massnahme und nicht eine (Neben-)Strafe, d.h. gewissermassen eine Realbusse. Der Sinn der Einziehung von Kriegsmaterial nach Art. 20 KMG liegt nicht darin, dem Täter einen Vermögensschaden zuzufügen; die Einziehung nach Art. 20 KMG soll vielmehr ausschliessen, dass das fragliche Kriegsmaterial vom Betroffenen allenfalls ein weiteres Mal im Rahmen einer Widerhandlung im Sinne des Kriegsmaterialgesetzes verwendet werde. Aus Sinn und Zweck der bundesrechtlichen sachlichen Massnahme der Einziehung sowie aus dem bundesrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich, dass ein allfälliger Verwertungserlös an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes herauszugeben ist, sofern davon nach der Verwendung des Verwertungserlöses zugunsten Dritter (vgl. Art. 58bis, 60 StGB) sowie nach Abzug der Verwertungskosten noch etwas übrigbleibt. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob die Anknüpfungstat objektiv und/oder subjektiv mehr oder weniger schwer wiegt oder etwa in ethischer Hinsicht als verwerflich erscheint; unerheblich ist insoweit auch, ob die wirtschaftliche Existenz des von der Einziehung Betroffenen gefährdet wäre, wenn ihm ein allfälliger Verwertungserlös nicht ausgehändigt würde. Darauf kann es deshalb nicht ankommen, weil die Einziehung eines allfälligen Verwertungserlöses durch den Sicherungszweck der Einziehung nicht mehr gedeckt und aus diesem Grunde, unabhängig von der Schwere der Tat und der finanziellen Situation des Täters, unverhältnismässig ist. Der Aushändigung eines allfälligen Verwertungserlöses steht auch nicht entgegen, dass der Täter damit erneut Gegenstände von der Art erwerben könnte, mit denen er die Straftat begangen hat, derentwegen die Gegenstände eingezogen wurden (siehe dazu SCHULTZ, op.cit., S. 329 unten).
c) Allerdings kann man sich fragen, ob bei Gegenständen, die ohne weiteres problemlos jederzeit gekauft und veräussert werden können, nicht schon auf deren Einziehung zu verzichten sei. Denn die Einziehung solcher Gegenstände, die der Staat in der Regel verwerten wird, dürfte jedenfalls dann zweckuntauglich sein und einen "Schlag ins Wasser" darstellen (vgl. dazu eingehend ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 274 ff.), wenn dem Täter als bisherigem Eigentümer der Verwertungserlös herauszugeben ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben. Denn bei den insgesamt 742 Pistolen handelt es sich nicht um Gegenstände, die problemlos jederzeit gekauft und veräussert werden können. Die Einziehung von insgesamt 742 Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen, ist als sachliche Massnahme der Sicherung, selbst wenn sie den Inhaber eines Waffengeschäfts trifft, auch dann sinnvoll, wenn ein allfälliger Verwertungserlös an den bisherigen Eigentümer herauszugeben ist.
d) Die Anordnung des Obergerichts, ein allfälliger Verwertungserlös sei dem X. durch den Bund zurückzuerstatten, verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators ist daher abzuweisen. | de | Infractions à la loi sur le matériel de guerre. Confiscation de matériel de guerre (art. 20 LMG, art. 58 al. 1 let. b CP). Emploi d'un éventuel produit de réalisation. Le produit net de la réalisation du matériel de guerre confisqué doit être versé au propriétaire touché par la confiscation. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,461 | 117 IV 345 | 117 IV 345
Sachverhalt ab Seite 345
Zum Sachverhalt siehe BGE 117 IV Nr. 60. Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte mit Entscheid vom 11. Dezember 1990 die im Appellationsverfahren allein angefochtene Einziehung der insgesamt 742 Pistolen zuhanden des Bundes. Sie ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös durch den Bund dem X. zurückzuerstatten sei.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung betreffend die Einziehung von 742 Pistolen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ficht, wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, die Anordnung des Obergerichts betreffend Rückerstattung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Beschwerdegegner an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht verfügte zwar gestützt auf Art. 20 KMG die Einziehung von 742 Pistolen, es ordnete aber an, dass ein allfälliger Verwertungserlös dem X. durch den Bund zurückzuerstatten sei. Das Gericht hält zunächst fest, es habe keine Aussagen darüber zu machen, was mit den fraglichen Pistolen zu geschehen habe; denn Art. 20 Abs. 2 KMG bestimme, dass das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund verfällt. Es führt sodann aus, die Einziehung von Gegenständen sei aber nicht eine Nebenstrafe, sondern eine vorbeugende Massnahme; sie habe keinen repressiven Charakter, und es gehe nicht darum, den Verurteilten am Vermögen zu schädigen und dem Staat durch die Einziehung ungerechtfertigt Vermögenswerte zukommen zu lassen. Aus diesem Grunde sowie in Anwendung des gerade auch im Massnahmerecht geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (BGE 104 IV 149; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 45) müsse ein allfälliger Verwertungserlös X. zukommen.
2. a) Das Bundesgericht hat in BGE 84 IV 7 erkannt, es sei Sache des kantonalen Rechts zu bestimmen, ob der Erlös aus der Verwertung eines eingezogenen Gegenstandes dem Täter herauszugeben sei, und es hat offengelassen, ob eine entsprechende kantonalrechtliche Bestimmung mit Art. 58 StGB vereinbar wäre. WAIBLINGER stimmt dieser Auffassung grundsätzlich zu, fügt aber bei, dass "die Herausgabe des Verwertungserlöses der eingezogenen Gegenstände, da dem Gelde keine Gefahr innewohnt, vor der die Öffentlichkeit zu sichern wäre, sicher nicht bundesrechtswidrig (sei), zumal dem Bundesrecht selbst die Restituierung des Verwertungserlöses an den durch die Einziehung Betroffenen nicht fremd ist (vgl. z.B. Art. 29 Musterschutzgesetz)" (ZBJV 96/1960 S. 87 f.).
Der Kassationshof hat seine in BGE 84 IV 7 vertretene Auffassung in einem nicht publizierten Urteil vom 16. Juli 1984, in dem es um die Einziehung eines Motorfahrzeuges nach Art. 58 StGB ging, aufgegeben. Gemäss den Ausführungen in diesem Entscheid untersteht die Massnahme der Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Der Eingriff in das Eigentum des Betroffenen soll nicht weiter gehen, als der Zweck (Beseitigung der Gefährdung, Verhinderung weiterer Straftaten) es erfordert (BGE 104 IV 149). Wenn die Verwertung des einzuziehenden Gegenstandes möglich sei, dann bestehe, so hielt der Kassationshof im zitierten nicht veröffentlichten Urteil fest, von Bundesrechts wegen kein Grund, dem rechtmässigen Eigentümer den Verwertungserlös vorzuenthalten und so die Einziehung zu einer zusätzlichen Vermögensstrafe zu machen. Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergebe sich somit in Abweichung von BGE 84 IV 6 f., dass gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB nur insoweit in das Vermögen des Betroffenen eingegriffen werden dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks der Massnahme notwendig sei. Komme es zur Einziehung eines rechtmässig erworbenen, verwertbaren Motorfahrzeuges, dann habe der Betroffene Anspruch auf den Verwertungserlös.
An dieser Auffassung ist grundsätzlich festzuhalten, zumal sie der heute herrschenden Lehre entspricht. Danach wäre die Einziehung auch des Verwertungserlöses durch den Sicherungszweck der Massnahme nicht mehr gedeckt und daher unverhältnismässig (STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil II, § 14 N. 45; SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 329; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 15; vgl. schon die beiden Urteile des Berner Obergerichts, wiedergegeben in ZBJV 81/1945 S. 137 ff. und ZBJV 85/1949 S. 179 ff.). Die dargelegten Grundsätze gelten nicht nur für die Einziehung gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB, sondern auch für die Einziehung nach Art. 20 KMG.
b) Wohl sehen Art. 20 KMG und Art. 58 StGB nicht ausdrücklich die Auszahlung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes vor. Art. 20 KMG und Art. 58 StGB unterscheiden sich damit insoweit von den Einziehungsbestimmungen in verschiedenen Spezialgesetzen. So bestimmt Art. 29 Abs. 2 Satz 2 MMG (SR 232.12): Der Reinerlös der übrigen eingezogenen Gegenstände wird zur Zahlung der Geldstrafe, der Kosten und der Entschädigung an den Geschädigten verwendet; ein allfälliger Überschuss fällt dem bisherigen Eigentümer zu. Ähnlich ist die Regelung in Art. 69 Abs. 2 PatG (SR 232.14): Der Verwertungsreinerlös wird zunächst zur Bezahlung der Busse, dann zur Bezahlung der Untersuchungs- und Gerichtskosten und endlich zur Bezahlung einer rechtskräftig festgestellten Schadenersatz- und Prozesskostenforderung des Verletzten verwendet; ein Überschuss fällt dem bisherigen Eigentümer der verwerteten Gegenstände zu. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 des Giftgesetzes vom 21. März 1969 (SR 814.80) lautet: Der Erlös aus eingezogenen Giften und deren Behältern kann dem früheren Eigentümer je nach dessen Verschulden ganz oder teilweise zurückerstattet werden. Ähnlich bestimmt Art. 45 Abs. 2 LMG (SR 817.0): Der Reinerlös wird zur Bezahlung der Busse, der Kosten und der Entschädigung an den Geschädigten verwendet; ein allfälliger Überschuss wird zurückerstattet. Auch wenn Art. 20 KMG und Art. 58 StGB nicht ausdrücklich die Aushändigung eines allfälligen Verwertungserlöses an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes vorsehen, so schliessen diese Bestimmungen eine solche auch nicht ausdrücklich aus. Insbesondere liesse sich aus Art. 20 Abs. 2 KMG, wonach das eingezogene Kriegsmaterial dem Bund "verfällt" ("le matériel confisqué est dévolu à la Confédération"; "il materiale confiscato è devoluto alla Confederazione"), nicht ableiten, dass der Bund auch einen allfälligen Verwertungserlös nach Belieben verwenden könne. Durch Art. 20 Abs. 2 KMG wird lediglich, wie in Art. 381 Abs. 2 StGB für die von den Bundesassisen und vom Bundesstrafgericht beurteilten Straffälle, das Verfügungsrecht des Bundes über das eingezogene Material statuiert. Auch wenn die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 KMG nicht den Nachweis einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung etc. in der Zukunft voraussetzt, ist sie doch, da sie unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person anzuordnen ist, eine Massnahme und nicht eine (Neben-)Strafe, d.h. gewissermassen eine Realbusse. Der Sinn der Einziehung von Kriegsmaterial nach Art. 20 KMG liegt nicht darin, dem Täter einen Vermögensschaden zuzufügen; die Einziehung nach Art. 20 KMG soll vielmehr ausschliessen, dass das fragliche Kriegsmaterial vom Betroffenen allenfalls ein weiteres Mal im Rahmen einer Widerhandlung im Sinne des Kriegsmaterialgesetzes verwendet werde. Aus Sinn und Zweck der bundesrechtlichen sachlichen Massnahme der Einziehung sowie aus dem bundesrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatz ergibt sich, dass ein allfälliger Verwertungserlös an den Täter als ehemaligen Eigentümer des eingezogenen Gegenstandes herauszugeben ist, sofern davon nach der Verwendung des Verwertungserlöses zugunsten Dritter (vgl. Art. 58bis, 60 StGB) sowie nach Abzug der Verwertungskosten noch etwas übrigbleibt. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob die Anknüpfungstat objektiv und/oder subjektiv mehr oder weniger schwer wiegt oder etwa in ethischer Hinsicht als verwerflich erscheint; unerheblich ist insoweit auch, ob die wirtschaftliche Existenz des von der Einziehung Betroffenen gefährdet wäre, wenn ihm ein allfälliger Verwertungserlös nicht ausgehändigt würde. Darauf kann es deshalb nicht ankommen, weil die Einziehung eines allfälligen Verwertungserlöses durch den Sicherungszweck der Einziehung nicht mehr gedeckt und aus diesem Grunde, unabhängig von der Schwere der Tat und der finanziellen Situation des Täters, unverhältnismässig ist. Der Aushändigung eines allfälligen Verwertungserlöses steht auch nicht entgegen, dass der Täter damit erneut Gegenstände von der Art erwerben könnte, mit denen er die Straftat begangen hat, derentwegen die Gegenstände eingezogen wurden (siehe dazu SCHULTZ, op.cit., S. 329 unten).
c) Allerdings kann man sich fragen, ob bei Gegenständen, die ohne weiteres problemlos jederzeit gekauft und veräussert werden können, nicht schon auf deren Einziehung zu verzichten sei. Denn die Einziehung solcher Gegenstände, die der Staat in der Regel verwerten wird, dürfte jedenfalls dann zweckuntauglich sein und einen "Schlag ins Wasser" darstellen (vgl. dazu eingehend ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 274 ff.), wenn dem Täter als bisherigem Eigentümer der Verwertungserlös herauszugeben ist. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben. Denn bei den insgesamt 742 Pistolen handelt es sich nicht um Gegenstände, die problemlos jederzeit gekauft und veräussert werden können. Die Einziehung von insgesamt 742 Pistolen, die unter das Kriegsmaterialgesetz fallen, ist als sachliche Massnahme der Sicherung, selbst wenn sie den Inhaber eines Waffengeschäfts trifft, auch dann sinnvoll, wenn ein allfälliger Verwertungserlös an den bisherigen Eigentümer herauszugeben ist.
d) Die Anordnung des Obergerichts, ein allfälliger Verwertungserlös sei dem X. durch den Bund zurückzuerstatten, verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators ist daher abzuweisen. | de | Infrazioni alla legge federale sul materiale bellico. Confisca di tale materiale (art. 20 della legge, art. 58 cpv. 1 lett. b CP). Impiego di un eventuale ricavo della realizzazione. Il provento netto della realizzazione del materiale bellico confiscato va versato al proprietario colpito dalla confisca. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,462 | 117 IV 349 | 117 IV 349
Sachverhalt ab Seite 350
A.- Mit Strafverfügung vom 13. Februar 1990 büsste die Generaldirektion PTT, Hauptabteilung Rechtsdienste, Sektion 3, G. in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 und 45 Abs. 2 TVG mit einer Busse von Fr. 250.--. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach G. auf dessen Einsprache hin mit Urteil vom 2. August 1990 der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 2 der Verordnung des EVED vom 19. Oktober 1987 über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate (SR 784.103.2) in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 TVG schuldig und büsste ihn mit Fr. 250.--. G. wird vorgeworfen, das Apparate- und das Käuferbuch nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Er wird beschuldigt,
- er habe die laut Käuferblättern verkauften sowie die 13 im Laden ausgestellten Apparate nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate im Apparatebuch eingetragen;
- er habe das als gestohlen gemeldete "Fluraphone" sowie die zwei bei der Irotronia erworbenen Apparate "Neon Phone" und "Porta Phone" nicht ordnungsgemäss ins Apparatebuch eingetragen;
- er habe zwei Käuferblätter nicht ordnungsgemäss ausgefüllt;
- er sei seiner Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung in bezug auf drei Käuferblätter nicht nachgekommen.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass Art. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate der gesetzlichen Grundlage entbehre, dass daher die Strafbestimmung von Art. 42 TVG nicht anwendbar und seine gestützt darauf erfolgte Verurteilung aufzuheben sei, dass demzufolge die Sache zu seiner Freisprechung an den Einzelrichter in Strafsachen zurückzuweisen sei.
C.- Die Generaldirektion PTT beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Post- und Telegrafenwesen ist gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft Bundessache. Die PTT-Betriebe haben das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben (Art. 1 TVG). Zur Erstellung und zum Betrieb von Einrichtungen für elektrische und radioelektrische Zeichen-, Bild- und Lautübertragung können Konzessionen erteilt werden (Art. 3 TVG). Die PTT-Betriebe bewilligen Anschlüsse an ein bestehendes Telefonnetz, sofern ihnen die Errichtung und Verbindung der verlangten Stationen und allfälliger Zusatzeinrichtungen auf den Grundstücken des Bewerbers ungehindert und unentgeltlich gestattet wird (Art. 17 Abs. 1 TVG). Die PTT-Betriebe beziehen für die Erstellung und den Unterhalt der Anschlussleitung zwischen der Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation errichtet werden soll, sowie für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe (Art. 18 Abs. 1 TVG). Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden (Art. 20 Abs. 2 TVG). Wer konzessions- oder bewilligungspflichtige Sende- und Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, ohne Konzession oder Bewilligung oder in Widerspruch dazu erstellt, betreibt oder benützt, wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an solchen Anlagen Änderungen vornimmt, wird gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 TVG, sofern nicht nach Art. 151 StGB eine schwerere Strafe verwirkt ist, mit Haft oder Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Gemäss Art. 43 Abs. 1 TVG wird, wer trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels einer Vorschrift dieses Gesetzes oder einer dazu erlassenen Verordnung oder einer aufgrund einer solchen Vorschrift getroffenen amtlichen Verfügung nicht nachkommt, mit Busse bis zu 1'000 Franken bestraft. Nach Art. 46 Abs. 2 Satz 1 TVG werden die zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften in der vom Bundesrat zu erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt.
Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 46 Abs. 2 TVG erlassene Verordnung (3) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung) vom 13. September 1972 (SR 784.103) enthält unter anderen die folgenden, durch Verordnung vom 9. Juli 1987 eingefügten Bestimmungen:
Art. 4 (Haupt- und Zweiganschlüsse):
Der Hauptanschluss umfasst die Anschlussorgane in der Ortszentrale, die Anschlussleitung, die Hausleitung und die Hauptsprechstelle des Abonnenten. Als Hauptsprechstelle gilt der Sprechapparat auf dem Hauptanschluss. Weitere Sprechapparate der gleichen Abonnentenanlage heissen Zweigsprechstellen. Die Leitungen, die sie mit der Hauptsprechstelle verbinden, heissen Zweigleitungen.
Art. 4a (Abgabe von Sprechapparaten):
Hauptsprechstellen und Sprechapparate mit Vermittlungsfunktionen werden von den PTT im Abonnement abgegeben (Abs. 1). Zweigsprechstellen werden von den PTT und von Privaten angeboten (Abs. 2).
Art. 4b (Technische Genehmigung):
Sprechapparate dürfen nur erstellt und betrieben werden, wenn sie von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind (Abs. 1). Das EVED regelt die Voraussetzungen und das Verfahren der Genehmigung; es kann Einzel- und Typengenehmigungen vorsehen (Abs. 2).
Art. 4c (Exportnachweispflicht):
Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, müssen nicht technisch genehmigt werden (Abs. 1). Das EVED kann verlangen, dass die Ausfuhr solcher Apparate nachgewiesen wird. Es regelt die Modalitäten des Exportnachweises (Abs. 2).
Die vom EVED gestützt auf Art. 4c der Telefonordnung erlassene Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate vom 19. Oktober 1987, in Kraft seit 1. Januar 1988, bestimmt in Art. 2 (Aufzeichnungspflicht der Anbieter) folgendes:
Wer nicht genehmigte Sprechapparate anbietet, muss ein Apparate- und ein Käuferbuch führen und während drei Jahren aufbewahren.
Im Apparatebuch sind festzuhalten:
a) Typ und Stückzahl der nicht genehmigten Apparate;
b) wenn der Anbieter die Apparate von einem Dritten erworben hat: Name und Adresse des Lieferanten sowie eine Bestätigung der Angaben nach Buchstabe a) durch den Lieferanten oder durch die Zollverwaltung.
Im Käuferbuch sind festzuhalten:
a) Name, Adresse und, bei in der Schweiz wohnhaften natürlichen Personen, Art und Nummer des vom Käufer vorgewiesenen Ausweises;
b) Typ und Stückzahl des vom Käufer erworbenen Apparates;
c) das Verkaufsdatum;
d) die Bestätigungen des Käufers nach Art. 1 Abs. 1 und 2.
Art. 1 der Verordnung des EVED bestimmt unter anderem folgendes:
Wer einen nicht genehmigten Sprechapparat erwirbt, muss dem Verkäufer gegenüber schriftlich bestätigen, dass er den Apparat nicht an das Telefonnetz der PTT-Betriebe anschliessen wird. Wenn er den Apparat zur Ausfuhr oder zum Weiterverkauf erwirbt, muss er dem Verkäufer überdies innert 6 Monaten eine entsprechende Bescheinigung zustellen.
3. Der Beschwerdeführer macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die Vorschriften in den Verordnungen des Bundesrates bzw. des EVED bezüglich der Exportnachweispflicht betreffend nicht genehmigte Apparate verfassungswidrig (Art. 31, 36 Abs. 1 BV) seien. Er ist aber nach wie vor der Auffassung, dass die fraglichen Vorschriften eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (TVG) erfordern und dass eine solche gesetzliche Grundlage fehle.
a) Aus Art. 4c Abs. 1 der Telefonordnung, wonach Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt werden müssen, ergibt sich folgendes: Sprechapparate, die nicht zur Ausfuhr bestimmt sind, die also in der Schweiz bleiben und an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden (vgl. dazu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Exportnachweisverordnung), müssen von den PTT-Betrieben technisch genehmigt sein; der Verkauf von technisch nicht genehmigten Sprechapparaten, die an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden sollen, ist verboten und, wie sich aus Art. 43 Abs. 1 TVG ergibt, strafbar.
Es stellt sich die Frage, ob diese in der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Regelung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf und ob eine solche allenfalls erforderliche gesetzliche Grundlage vorliegend gegeben ist.
b) Aufgrund des Fernmelderegals im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV als solchen sowie auch aus anstaltspolizeilichen Gründen ist der Bund berechtigt, repressive Massnahmen gegen bereits erfolgte oder unmittelbar drohende Störungen zu ergreifen. Hingegen bedürfen präventive Massnahmen wie etwa die Unterwerfung der Herstellung von Geräten unter eine vorgängige Einzel- oder Typenkontrolle einer besonderen gesetzlichen Grundlage (BGE 105 Ib 397). Als präventive Massnahme in diesem Sinne sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil auch die dem Verkäufer auferlegten Pflichten zur Führung von Büchern (Apparate- und Käuferbuch) betreffend Exportnachweis bezüglich technisch nicht genehmigter Geräte zu qualifizieren, durch die verhindert werden soll, dass nicht genehmigte Sprechapparate, welche das einwandfreie Funktionieren des Fernmeldewesens in Frage stellen könnten, an das schweizerische Telefonnetz angeschlossen werden. Die Exportnachweispflicht in bezug auf Sprechapparate, die nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind, bzw. das damit verbundene Verbot des Verkaufs von solchen Sprechapparaten in der Schweiz ohne Vorliegen eines Exportnachweises stellt mithin eine präventive Massnahme dar, zu deren Erlass der Bund nicht schon direkt gestützt auf das Fernmelderegal gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bzw. aus anstaltspolizeilichen Gründen, sondern nur aufgrund einer Ermächtigung in einem Gesetz im formellen Sinne berechtigt ist. Eine entsprechende Regelung in einer bundesrätlichen Verordnung allein reicht mithin nicht aus, sondern bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
c) Die Telefonordnung stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 46 Abs. 2 TVG. Danach werden die "zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften" in der vom Bundesrat zur erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Diese Delegationsnorm ist damit zwar weit gefasst; Art. 46 Abs. 2 TVG, der insoweit etwa mit Art. 106 Abs. 1 SVG vergleichbar ist, ermächtigt den Bundesrat aber nicht zum Erlass von sogenannten gesetzesvertretenden Verordnungen, sondern lediglich zum Erlass von Vollziehungsvorschriften. Durch eine Vollziehungsverordnung können die gesetzlichen Bestimmungen konkretisiert und präzisiert und in diesem Sinne ergänzt werden; hingegen können durch eine Vollziehungsverordnung nicht grundlegend neue Verbote oder Pflichten statuiert werden, für die sich im zu vollziehenden Gesetz keine klare Grundlage findet, und zwar auch dann nicht, wenn diese Pflichten bzw. Verbote an sich mit dem Zweck des Gesetzes durchaus noch vereinbar wären (BGE 103 IV 194 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 116 IV 237). Die Statuierung solcher neuen Pflichten bzw. Verbote ist nur im Gesetz im formellen Sinne selber oder, aufgrund einer besonderen Delegation in diesem Gesetz, in einer gesetzesvertretenden Verordnung möglich. Die dem Verkäufer auferlegte Pflicht, in bezug auf den Verkauf von Sprechapparaten, die von den PTT-Betrieben nicht technisch genehmigt worden sind, durch Führung bestimmter Bücher einen Exportnachweis zu erbringen, und vor allem das damit verbundene Verbot des Verkaufs von nicht zur Ausfuhr bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten technisch nicht genehmigten Sprechapparaten können gemäss einer zutreffenden Bemerkung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil insbesondere auch nicht als blosse Anpassung an die rasch ändernden technischen oder wirtschaftlichen Verhältnisse begriffen werden, zu deren Vornahme der Verordnungsgeber schon durch eine relativ allgemein gehaltene Delegationsnorm betreffend Vollziehung des Gesetzes ermächtigt werden kann (siehe dazu BGE 109 Ib 292 E. 3d mit Hinweisen). Durch die fraglichen Verordnungsbestimmungen wird vielmehr der Handel Privater mit Sprechapparaten umfassend geregelt und erheblich eingeschränkt. Auch wenn gerade infolge umwälzender Änderungen der technischen Verhältnisse auf dem Gebiet des Fernmeldewesens der Handel mit Sprechapparaten für private Anbieter interessant geworden ist, stellt die Regelung des privaten Handels keine blosse Anpassung an die veränderten Verhältnisse dar, die möglichst rasch vorgenommen werden muss und aus diesem Grunde in einer allgemeinen Delegationsnorm dem Verordnungsgeber überlassen werden kann. Die Änderung der Verhältnisse infolge der technischen Entwicklungen wirft im Gegenteil grundsätzliche Fragen auf, die der Klärung in einem Gesetz im formellen Sinne bedürfen (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1987 zu einem Fernmeldegesetz, BBl 1988 I 1311ff., 1327 f., 1334 f.).
d) Weder in Art. 1 TVG (betreffend Umfang des Telegrafen- und Telefonregals) noch in Art. 3 TVG (betreffend Konzessionen), noch in Art. 42 TVG (betreffend Verletzung des Telegrafen- oder Telefonregals und anderer Fiskalrechte) ist vom Handel mit Sprechapparaten die Rede. Die genannten Bestimmungen erwähnen lediglich das Erstellen und Betreiben von Einrichtungen und Anlagen. "Erstellen" bedeutet betriebsfertig machen, d.h. Anschliessen an Stromquelle, Antenne oder Erdleitung; "Betreiben" heisst gebrauchen, unabhängig davon, ob mit Erfolg gesendet oder empfangen wird (vgl. Art. 1 lit. e und f der Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 17. August 1983, SR 784.101). Das Telefonregal, wie es in den genannten Bestimmungen des TVG umschrieben ist, umfasst mithin lediglich die Installation und den Betrieb von Teilnehmeranlagen, etwa Sprechapparaten; der Handel mit Sprechapparaten ist dagegen nicht regalisiert (BENNO BERNET, Die schweizerischen PTT-Betriebe und ihre wettbewerbsrechtliche Stellung als Anbieter, insbesondere im Bereich der Massenkommunikation, Diss. Zürich 1989, S. 103 mit Hinweisen; Botschaft des Bundesrates, BBl 1988 I 1328; ferner VEB 1933 Nr. 168). Allerdings haben die PTT-Betriebe in den vergangenen Jahrzehnten ihr rechtliches Installationsmonopol, wie es im TVG festgelegt ist, unter anderem aus anstaltspolizeilichen Gründen, zur Gewährleistung eines möglichst störungsfreien Telefonverkehrs, dazu benützt, ein faktisches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten zu schaffen, indem sie keine anderen als die von ihnen bereitgestellten bzw. technisch genehmigten Apparate an das öffentliche Fernmeldenetz anschliessen liessen (BENNO BERNET, a.a.O., TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, herausgegeben von der Generaldirektion PTT, 1980, S. 140). Zwar könnte der Gesetzgeber aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV wohl ein rechtliches Monopol auch in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten schaffen; entscheidend ist aber, dass im TVG, in welchem lediglich vom Erstellen und vom Betreiben von Anlagen und Einrichtungen, nicht auch vom Handel mit solchen die Rede ist, ein rechtliches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten jedenfalls nicht ausdrücklich geschaffen worden ist. Wohl ist, wie das Bundesgericht in BGE 73 I 337 ff. unter Berufung auf die Voten des Bundespräsidenten Haab bei der Beratung von Art. 3 TVG (Sten.Bull. 1922 NR S. 225, SR S. 365) ausführte, den PTT-Betrieben "das Monopol für die Lieferung der beim Teilnehmer aufzustellenden Telefonapparate vorbehalten, weil nur so das einwandfreie Funktionieren des Telefonbetriebes gewährleistet werden kann" (S. 340); diese Erwägung sowie die Voten von Bundespräsident Haab betreffen aber nur die Lieferung "der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate", also mit andern Worten die Frage, welche Apparate installiert, d.h. an das Telefonnetz angeschlossen werden können, mithin das Installationsmonopol, und nicht das Problem des Handels mit Sprechapparaten als solchen. Den Materialien zum TVG von 1922, denen übrigens schon angesichts der inzwischen verstrichenen langen Zeit keine allzu grosse Bedeutung mehr zukommen könnte, kann entgegen den Andeutungen in BGE 73 I 340 nicht entnommen werden, dass der historische Gesetzgeber mit der Schaffung des TVG gestützt auf Art. 36 Abs. 1 BV neben dem Erstellen und dem Betreiben von Anlagen und Einrichtungen auch den Handel mit solchen habe regalisieren wollen (vgl. dazu eingehend und überzeugend KARIN SUTTER-SOMM, Zum Apparatemonopol der PTT-Betriebe, in ZBl 88/1987 S. 441 ff., 444 ff.).
e) Die Vorinstanz sieht allerdings in Art. 20 Abs. 2 TVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch die bundesrätliche Telefonordnung bzw. durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung. Art. 20 Abs. 2 TVG richtet sich indessen, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend eingewendet wird, ausdrücklich an den Teilnehmer. Dieser darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden; dies dient der Vermeidung von Störungen des Telefonverkehrs (siehe BGE 73 I 341). Aus Art. 20 Abs. 2 TVG kann nicht ein Verbot des Handels beispielsweise mit nicht genehmigten Sprechapparaten abgeleitet werden (KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444). Art. 20 Abs. 2 TVG bildet damit entgegen der von der Generaldirektion PTT in der Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Ansicht keine gesetzliche Grundlage für Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung bzw. für die gestützt darauf vom EVED erlassene Exportnachweisverordnung. Ein solches Verbot bzw. ein rechtliches Monopol des Bundes in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten ergibt sich auch nicht aus dem im angefochtenen Urteil am Rande erwähnten Art. 18 Abs. 1 TVG, wonach die PTT-Betriebe unter anderem "für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe" beziehen. Durch diese Bestimmung wird nicht einmal ein Installationsmonopol (vgl. KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444 oben), geschweige denn ein Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten geschaffen. Es kann höchstens allenfalls gesagt werden, dass Art. 18 Abs. 1 TVG, entsprechend den im Jahre 1922 herrschenden tatsächlichen Verhältnissen, das Bestehen eines faktischen Monopols der PTT-Betriebe in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten gewissermassen stillschweigend voraussetzt.
f) Es ginge im übrigen auch nicht an, unter Berufung auf die "ratio legis", die unter anderem in der Verhinderung von Störungen des Telefonverkehrs durch nicht genehmigte Sprechapparate besteht, den Verkauf von nicht zum Export bestimmten bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten nicht genehmigten Apparaten als nach dem TVG verboten zu betrachten. Darin läge nicht mehr eine - extensive - Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen (etwa von Art. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 2 TVG), sondern eine Lückenfüllung "praeter legem"; die Schaffung neuen Rechts und damit der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Verordnungsbestimmung, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, durch Lückenfüllung "praeter legem" ist im Strafrecht unzulässig.
g) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass der Handel mit Sprechapparaten im TVG nicht geregelt ist. Er ist nicht regalisiert, sondern nach dem TVG vielmehr frei. Die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung und durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung, gemäss welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die in Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Subdelegation den bundesrechtlichen Anforderungen an eine solche genüge. | de | Art. 1, Art. 3, Art. 17 Abs. 1, Art. 18 Abs. 1, Art. 20 Abs. 2, Art. 42 Ziff. 1, Art. 43 Abs. 1, Art. 46 Abs. 2 TVG; Art. 4-4c der Verordnung (3) des Bundesrates zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung, SR 784.103); Art. 2 der Verordnung des EVED über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate (SR 784.103.2). Die Einschränkung des privaten Handels mit technisch nicht genehmigten Sprechapparaten durch Statuierung einer Exportnachweispflicht gemäss der bundesrätlichen Telefonordnung und der vom EVED gestützt darauf erlassenen Exportnachweisverordnung ist gesetzwidrig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,463 | 117 IV 349 | 117 IV 349
Sachverhalt ab Seite 350
A.- Mit Strafverfügung vom 13. Februar 1990 büsste die Generaldirektion PTT, Hauptabteilung Rechtsdienste, Sektion 3, G. in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 und 45 Abs. 2 TVG mit einer Busse von Fr. 250.--. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach G. auf dessen Einsprache hin mit Urteil vom 2. August 1990 der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 2 der Verordnung des EVED vom 19. Oktober 1987 über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate (SR 784.103.2) in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 TVG schuldig und büsste ihn mit Fr. 250.--. G. wird vorgeworfen, das Apparate- und das Käuferbuch nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Er wird beschuldigt,
- er habe die laut Käuferblättern verkauften sowie die 13 im Laden ausgestellten Apparate nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate im Apparatebuch eingetragen;
- er habe das als gestohlen gemeldete "Fluraphone" sowie die zwei bei der Irotronia erworbenen Apparate "Neon Phone" und "Porta Phone" nicht ordnungsgemäss ins Apparatebuch eingetragen;
- er habe zwei Käuferblätter nicht ordnungsgemäss ausgefüllt;
- er sei seiner Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung in bezug auf drei Käuferblätter nicht nachgekommen.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass Art. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate der gesetzlichen Grundlage entbehre, dass daher die Strafbestimmung von Art. 42 TVG nicht anwendbar und seine gestützt darauf erfolgte Verurteilung aufzuheben sei, dass demzufolge die Sache zu seiner Freisprechung an den Einzelrichter in Strafsachen zurückzuweisen sei.
C.- Die Generaldirektion PTT beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Post- und Telegrafenwesen ist gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft Bundessache. Die PTT-Betriebe haben das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben (Art. 1 TVG). Zur Erstellung und zum Betrieb von Einrichtungen für elektrische und radioelektrische Zeichen-, Bild- und Lautübertragung können Konzessionen erteilt werden (Art. 3 TVG). Die PTT-Betriebe bewilligen Anschlüsse an ein bestehendes Telefonnetz, sofern ihnen die Errichtung und Verbindung der verlangten Stationen und allfälliger Zusatzeinrichtungen auf den Grundstücken des Bewerbers ungehindert und unentgeltlich gestattet wird (Art. 17 Abs. 1 TVG). Die PTT-Betriebe beziehen für die Erstellung und den Unterhalt der Anschlussleitung zwischen der Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation errichtet werden soll, sowie für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe (Art. 18 Abs. 1 TVG). Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden (Art. 20 Abs. 2 TVG). Wer konzessions- oder bewilligungspflichtige Sende- und Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, ohne Konzession oder Bewilligung oder in Widerspruch dazu erstellt, betreibt oder benützt, wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an solchen Anlagen Änderungen vornimmt, wird gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 TVG, sofern nicht nach Art. 151 StGB eine schwerere Strafe verwirkt ist, mit Haft oder Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Gemäss Art. 43 Abs. 1 TVG wird, wer trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels einer Vorschrift dieses Gesetzes oder einer dazu erlassenen Verordnung oder einer aufgrund einer solchen Vorschrift getroffenen amtlichen Verfügung nicht nachkommt, mit Busse bis zu 1'000 Franken bestraft. Nach Art. 46 Abs. 2 Satz 1 TVG werden die zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften in der vom Bundesrat zu erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt.
Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 46 Abs. 2 TVG erlassene Verordnung (3) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung) vom 13. September 1972 (SR 784.103) enthält unter anderen die folgenden, durch Verordnung vom 9. Juli 1987 eingefügten Bestimmungen:
Art. 4 (Haupt- und Zweiganschlüsse):
Der Hauptanschluss umfasst die Anschlussorgane in der Ortszentrale, die Anschlussleitung, die Hausleitung und die Hauptsprechstelle des Abonnenten. Als Hauptsprechstelle gilt der Sprechapparat auf dem Hauptanschluss. Weitere Sprechapparate der gleichen Abonnentenanlage heissen Zweigsprechstellen. Die Leitungen, die sie mit der Hauptsprechstelle verbinden, heissen Zweigleitungen.
Art. 4a (Abgabe von Sprechapparaten):
Hauptsprechstellen und Sprechapparate mit Vermittlungsfunktionen werden von den PTT im Abonnement abgegeben (Abs. 1). Zweigsprechstellen werden von den PTT und von Privaten angeboten (Abs. 2).
Art. 4b (Technische Genehmigung):
Sprechapparate dürfen nur erstellt und betrieben werden, wenn sie von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind (Abs. 1). Das EVED regelt die Voraussetzungen und das Verfahren der Genehmigung; es kann Einzel- und Typengenehmigungen vorsehen (Abs. 2).
Art. 4c (Exportnachweispflicht):
Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, müssen nicht technisch genehmigt werden (Abs. 1). Das EVED kann verlangen, dass die Ausfuhr solcher Apparate nachgewiesen wird. Es regelt die Modalitäten des Exportnachweises (Abs. 2).
Die vom EVED gestützt auf Art. 4c der Telefonordnung erlassene Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate vom 19. Oktober 1987, in Kraft seit 1. Januar 1988, bestimmt in Art. 2 (Aufzeichnungspflicht der Anbieter) folgendes:
Wer nicht genehmigte Sprechapparate anbietet, muss ein Apparate- und ein Käuferbuch führen und während drei Jahren aufbewahren.
Im Apparatebuch sind festzuhalten:
a) Typ und Stückzahl der nicht genehmigten Apparate;
b) wenn der Anbieter die Apparate von einem Dritten erworben hat: Name und Adresse des Lieferanten sowie eine Bestätigung der Angaben nach Buchstabe a) durch den Lieferanten oder durch die Zollverwaltung.
Im Käuferbuch sind festzuhalten:
a) Name, Adresse und, bei in der Schweiz wohnhaften natürlichen Personen, Art und Nummer des vom Käufer vorgewiesenen Ausweises;
b) Typ und Stückzahl des vom Käufer erworbenen Apparates;
c) das Verkaufsdatum;
d) die Bestätigungen des Käufers nach Art. 1 Abs. 1 und 2.
Art. 1 der Verordnung des EVED bestimmt unter anderem folgendes:
Wer einen nicht genehmigten Sprechapparat erwirbt, muss dem Verkäufer gegenüber schriftlich bestätigen, dass er den Apparat nicht an das Telefonnetz der PTT-Betriebe anschliessen wird. Wenn er den Apparat zur Ausfuhr oder zum Weiterverkauf erwirbt, muss er dem Verkäufer überdies innert 6 Monaten eine entsprechende Bescheinigung zustellen.
3. Der Beschwerdeführer macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die Vorschriften in den Verordnungen des Bundesrates bzw. des EVED bezüglich der Exportnachweispflicht betreffend nicht genehmigte Apparate verfassungswidrig (Art. 31, 36 Abs. 1 BV) seien. Er ist aber nach wie vor der Auffassung, dass die fraglichen Vorschriften eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (TVG) erfordern und dass eine solche gesetzliche Grundlage fehle.
a) Aus Art. 4c Abs. 1 der Telefonordnung, wonach Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt werden müssen, ergibt sich folgendes: Sprechapparate, die nicht zur Ausfuhr bestimmt sind, die also in der Schweiz bleiben und an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden (vgl. dazu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Exportnachweisverordnung), müssen von den PTT-Betrieben technisch genehmigt sein; der Verkauf von technisch nicht genehmigten Sprechapparaten, die an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden sollen, ist verboten und, wie sich aus Art. 43 Abs. 1 TVG ergibt, strafbar.
Es stellt sich die Frage, ob diese in der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Regelung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf und ob eine solche allenfalls erforderliche gesetzliche Grundlage vorliegend gegeben ist.
b) Aufgrund des Fernmelderegals im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV als solchen sowie auch aus anstaltspolizeilichen Gründen ist der Bund berechtigt, repressive Massnahmen gegen bereits erfolgte oder unmittelbar drohende Störungen zu ergreifen. Hingegen bedürfen präventive Massnahmen wie etwa die Unterwerfung der Herstellung von Geräten unter eine vorgängige Einzel- oder Typenkontrolle einer besonderen gesetzlichen Grundlage (BGE 105 Ib 397). Als präventive Massnahme in diesem Sinne sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil auch die dem Verkäufer auferlegten Pflichten zur Führung von Büchern (Apparate- und Käuferbuch) betreffend Exportnachweis bezüglich technisch nicht genehmigter Geräte zu qualifizieren, durch die verhindert werden soll, dass nicht genehmigte Sprechapparate, welche das einwandfreie Funktionieren des Fernmeldewesens in Frage stellen könnten, an das schweizerische Telefonnetz angeschlossen werden. Die Exportnachweispflicht in bezug auf Sprechapparate, die nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind, bzw. das damit verbundene Verbot des Verkaufs von solchen Sprechapparaten in der Schweiz ohne Vorliegen eines Exportnachweises stellt mithin eine präventive Massnahme dar, zu deren Erlass der Bund nicht schon direkt gestützt auf das Fernmelderegal gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bzw. aus anstaltspolizeilichen Gründen, sondern nur aufgrund einer Ermächtigung in einem Gesetz im formellen Sinne berechtigt ist. Eine entsprechende Regelung in einer bundesrätlichen Verordnung allein reicht mithin nicht aus, sondern bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
c) Die Telefonordnung stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 46 Abs. 2 TVG. Danach werden die "zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften" in der vom Bundesrat zur erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Diese Delegationsnorm ist damit zwar weit gefasst; Art. 46 Abs. 2 TVG, der insoweit etwa mit Art. 106 Abs. 1 SVG vergleichbar ist, ermächtigt den Bundesrat aber nicht zum Erlass von sogenannten gesetzesvertretenden Verordnungen, sondern lediglich zum Erlass von Vollziehungsvorschriften. Durch eine Vollziehungsverordnung können die gesetzlichen Bestimmungen konkretisiert und präzisiert und in diesem Sinne ergänzt werden; hingegen können durch eine Vollziehungsverordnung nicht grundlegend neue Verbote oder Pflichten statuiert werden, für die sich im zu vollziehenden Gesetz keine klare Grundlage findet, und zwar auch dann nicht, wenn diese Pflichten bzw. Verbote an sich mit dem Zweck des Gesetzes durchaus noch vereinbar wären (BGE 103 IV 194 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 116 IV 237). Die Statuierung solcher neuen Pflichten bzw. Verbote ist nur im Gesetz im formellen Sinne selber oder, aufgrund einer besonderen Delegation in diesem Gesetz, in einer gesetzesvertretenden Verordnung möglich. Die dem Verkäufer auferlegte Pflicht, in bezug auf den Verkauf von Sprechapparaten, die von den PTT-Betrieben nicht technisch genehmigt worden sind, durch Führung bestimmter Bücher einen Exportnachweis zu erbringen, und vor allem das damit verbundene Verbot des Verkaufs von nicht zur Ausfuhr bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten technisch nicht genehmigten Sprechapparaten können gemäss einer zutreffenden Bemerkung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil insbesondere auch nicht als blosse Anpassung an die rasch ändernden technischen oder wirtschaftlichen Verhältnisse begriffen werden, zu deren Vornahme der Verordnungsgeber schon durch eine relativ allgemein gehaltene Delegationsnorm betreffend Vollziehung des Gesetzes ermächtigt werden kann (siehe dazu BGE 109 Ib 292 E. 3d mit Hinweisen). Durch die fraglichen Verordnungsbestimmungen wird vielmehr der Handel Privater mit Sprechapparaten umfassend geregelt und erheblich eingeschränkt. Auch wenn gerade infolge umwälzender Änderungen der technischen Verhältnisse auf dem Gebiet des Fernmeldewesens der Handel mit Sprechapparaten für private Anbieter interessant geworden ist, stellt die Regelung des privaten Handels keine blosse Anpassung an die veränderten Verhältnisse dar, die möglichst rasch vorgenommen werden muss und aus diesem Grunde in einer allgemeinen Delegationsnorm dem Verordnungsgeber überlassen werden kann. Die Änderung der Verhältnisse infolge der technischen Entwicklungen wirft im Gegenteil grundsätzliche Fragen auf, die der Klärung in einem Gesetz im formellen Sinne bedürfen (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1987 zu einem Fernmeldegesetz, BBl 1988 I 1311ff., 1327 f., 1334 f.).
d) Weder in Art. 1 TVG (betreffend Umfang des Telegrafen- und Telefonregals) noch in Art. 3 TVG (betreffend Konzessionen), noch in Art. 42 TVG (betreffend Verletzung des Telegrafen- oder Telefonregals und anderer Fiskalrechte) ist vom Handel mit Sprechapparaten die Rede. Die genannten Bestimmungen erwähnen lediglich das Erstellen und Betreiben von Einrichtungen und Anlagen. "Erstellen" bedeutet betriebsfertig machen, d.h. Anschliessen an Stromquelle, Antenne oder Erdleitung; "Betreiben" heisst gebrauchen, unabhängig davon, ob mit Erfolg gesendet oder empfangen wird (vgl. Art. 1 lit. e und f der Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 17. August 1983, SR 784.101). Das Telefonregal, wie es in den genannten Bestimmungen des TVG umschrieben ist, umfasst mithin lediglich die Installation und den Betrieb von Teilnehmeranlagen, etwa Sprechapparaten; der Handel mit Sprechapparaten ist dagegen nicht regalisiert (BENNO BERNET, Die schweizerischen PTT-Betriebe und ihre wettbewerbsrechtliche Stellung als Anbieter, insbesondere im Bereich der Massenkommunikation, Diss. Zürich 1989, S. 103 mit Hinweisen; Botschaft des Bundesrates, BBl 1988 I 1328; ferner VEB 1933 Nr. 168). Allerdings haben die PTT-Betriebe in den vergangenen Jahrzehnten ihr rechtliches Installationsmonopol, wie es im TVG festgelegt ist, unter anderem aus anstaltspolizeilichen Gründen, zur Gewährleistung eines möglichst störungsfreien Telefonverkehrs, dazu benützt, ein faktisches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten zu schaffen, indem sie keine anderen als die von ihnen bereitgestellten bzw. technisch genehmigten Apparate an das öffentliche Fernmeldenetz anschliessen liessen (BENNO BERNET, a.a.O., TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, herausgegeben von der Generaldirektion PTT, 1980, S. 140). Zwar könnte der Gesetzgeber aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV wohl ein rechtliches Monopol auch in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten schaffen; entscheidend ist aber, dass im TVG, in welchem lediglich vom Erstellen und vom Betreiben von Anlagen und Einrichtungen, nicht auch vom Handel mit solchen die Rede ist, ein rechtliches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten jedenfalls nicht ausdrücklich geschaffen worden ist. Wohl ist, wie das Bundesgericht in BGE 73 I 337 ff. unter Berufung auf die Voten des Bundespräsidenten Haab bei der Beratung von Art. 3 TVG (Sten.Bull. 1922 NR S. 225, SR S. 365) ausführte, den PTT-Betrieben "das Monopol für die Lieferung der beim Teilnehmer aufzustellenden Telefonapparate vorbehalten, weil nur so das einwandfreie Funktionieren des Telefonbetriebes gewährleistet werden kann" (S. 340); diese Erwägung sowie die Voten von Bundespräsident Haab betreffen aber nur die Lieferung "der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate", also mit andern Worten die Frage, welche Apparate installiert, d.h. an das Telefonnetz angeschlossen werden können, mithin das Installationsmonopol, und nicht das Problem des Handels mit Sprechapparaten als solchen. Den Materialien zum TVG von 1922, denen übrigens schon angesichts der inzwischen verstrichenen langen Zeit keine allzu grosse Bedeutung mehr zukommen könnte, kann entgegen den Andeutungen in BGE 73 I 340 nicht entnommen werden, dass der historische Gesetzgeber mit der Schaffung des TVG gestützt auf Art. 36 Abs. 1 BV neben dem Erstellen und dem Betreiben von Anlagen und Einrichtungen auch den Handel mit solchen habe regalisieren wollen (vgl. dazu eingehend und überzeugend KARIN SUTTER-SOMM, Zum Apparatemonopol der PTT-Betriebe, in ZBl 88/1987 S. 441 ff., 444 ff.).
e) Die Vorinstanz sieht allerdings in Art. 20 Abs. 2 TVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch die bundesrätliche Telefonordnung bzw. durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung. Art. 20 Abs. 2 TVG richtet sich indessen, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend eingewendet wird, ausdrücklich an den Teilnehmer. Dieser darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden; dies dient der Vermeidung von Störungen des Telefonverkehrs (siehe BGE 73 I 341). Aus Art. 20 Abs. 2 TVG kann nicht ein Verbot des Handels beispielsweise mit nicht genehmigten Sprechapparaten abgeleitet werden (KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444). Art. 20 Abs. 2 TVG bildet damit entgegen der von der Generaldirektion PTT in der Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Ansicht keine gesetzliche Grundlage für Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung bzw. für die gestützt darauf vom EVED erlassene Exportnachweisverordnung. Ein solches Verbot bzw. ein rechtliches Monopol des Bundes in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten ergibt sich auch nicht aus dem im angefochtenen Urteil am Rande erwähnten Art. 18 Abs. 1 TVG, wonach die PTT-Betriebe unter anderem "für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe" beziehen. Durch diese Bestimmung wird nicht einmal ein Installationsmonopol (vgl. KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444 oben), geschweige denn ein Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten geschaffen. Es kann höchstens allenfalls gesagt werden, dass Art. 18 Abs. 1 TVG, entsprechend den im Jahre 1922 herrschenden tatsächlichen Verhältnissen, das Bestehen eines faktischen Monopols der PTT-Betriebe in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten gewissermassen stillschweigend voraussetzt.
f) Es ginge im übrigen auch nicht an, unter Berufung auf die "ratio legis", die unter anderem in der Verhinderung von Störungen des Telefonverkehrs durch nicht genehmigte Sprechapparate besteht, den Verkauf von nicht zum Export bestimmten bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten nicht genehmigten Apparaten als nach dem TVG verboten zu betrachten. Darin läge nicht mehr eine - extensive - Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen (etwa von Art. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 2 TVG), sondern eine Lückenfüllung "praeter legem"; die Schaffung neuen Rechts und damit der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Verordnungsbestimmung, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, durch Lückenfüllung "praeter legem" ist im Strafrecht unzulässig.
g) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass der Handel mit Sprechapparaten im TVG nicht geregelt ist. Er ist nicht regalisiert, sondern nach dem TVG vielmehr frei. Die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung und durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung, gemäss welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die in Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Subdelegation den bundesrechtlichen Anforderungen an eine solche genüge. | de | Art. 1, art. 3, art. 17 al. 1, art. 18 al. 1, art. 20 al. 2, art. 42 ch. 1, art. 43 al. 1, art. 46 al. 2 LCTT; art. 4-4c de l'ordonnance (3) du Conseil fédéral relative à la loi réglant la correspondance télégraphique et téléphonique (RS 784.103); art. 2 de l'ordonnance du DFTCE concernant la preuve de l'exportation des postes téléphoniques non agréés (RS 784.103.2). Restreindre le commerce privé d'appareils téléphoniques non agréés en exigeant la preuve de l'exportation en application de l'ordonnance sur les téléphones et de l'ordonnance concernant la preuve de l'exportation - rendue par le DFTCE en exécution de celle-ci - est contraire à la loi. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,464 | 117 IV 349 | 117 IV 349
Sachverhalt ab Seite 350
A.- Mit Strafverfügung vom 13. Februar 1990 büsste die Generaldirektion PTT, Hauptabteilung Rechtsdienste, Sektion 3, G. in Anwendung von Art. 43 Abs. 1 und 45 Abs. 2 TVG mit einer Busse von Fr. 250.--. Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sprach G. auf dessen Einsprache hin mit Urteil vom 2. August 1990 der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 2 der Verordnung des EVED vom 19. Oktober 1987 über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate (SR 784.103.2) in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 TVG schuldig und büsste ihn mit Fr. 250.--. G. wird vorgeworfen, das Apparate- und das Käuferbuch nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Er wird beschuldigt,
- er habe die laut Käuferblättern verkauften sowie die 13 im Laden ausgestellten Apparate nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate im Apparatebuch eingetragen;
- er habe das als gestohlen gemeldete "Fluraphone" sowie die zwei bei der Irotronia erworbenen Apparate "Neon Phone" und "Porta Phone" nicht ordnungsgemäss ins Apparatebuch eingetragen;
- er habe zwei Käuferblätter nicht ordnungsgemäss ausgefüllt;
- er sei seiner Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung in bezug auf drei Käuferblätter nicht nachgekommen.
B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass Art. 2 der Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate der gesetzlichen Grundlage entbehre, dass daher die Strafbestimmung von Art. 42 TVG nicht anwendbar und seine gestützt darauf erfolgte Verurteilung aufzuheben sei, dass demzufolge die Sache zu seiner Freisprechung an den Einzelrichter in Strafsachen zurückzuweisen sei.
C.- Die Generaldirektion PTT beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Das Post- und Telegrafenwesen ist gemäss Art. 36 Abs. 1 BV im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft Bundessache. Die PTT-Betriebe haben das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben (Art. 1 TVG). Zur Erstellung und zum Betrieb von Einrichtungen für elektrische und radioelektrische Zeichen-, Bild- und Lautübertragung können Konzessionen erteilt werden (Art. 3 TVG). Die PTT-Betriebe bewilligen Anschlüsse an ein bestehendes Telefonnetz, sofern ihnen die Errichtung und Verbindung der verlangten Stationen und allfälliger Zusatzeinrichtungen auf den Grundstücken des Bewerbers ungehindert und unentgeltlich gestattet wird (Art. 17 Abs. 1 TVG). Die PTT-Betriebe beziehen für die Erstellung und den Unterhalt der Anschlussleitung zwischen der Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation errichtet werden soll, sowie für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe (Art. 18 Abs. 1 TVG). Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden (Art. 20 Abs. 2 TVG). Wer konzessions- oder bewilligungspflichtige Sende- und Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, ohne Konzession oder Bewilligung oder in Widerspruch dazu erstellt, betreibt oder benützt, wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an solchen Anlagen Änderungen vornimmt, wird gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 TVG, sofern nicht nach Art. 151 StGB eine schwerere Strafe verwirkt ist, mit Haft oder Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Gemäss Art. 43 Abs. 1 TVG wird, wer trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels einer Vorschrift dieses Gesetzes oder einer dazu erlassenen Verordnung oder einer aufgrund einer solchen Vorschrift getroffenen amtlichen Verfügung nicht nachkommt, mit Busse bis zu 1'000 Franken bestraft. Nach Art. 46 Abs. 2 Satz 1 TVG werden die zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften in der vom Bundesrat zu erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt.
Die vom Bundesrat gestützt auf Art. 46 Abs. 2 TVG erlassene Verordnung (3) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz (Telefonordnung) vom 13. September 1972 (SR 784.103) enthält unter anderen die folgenden, durch Verordnung vom 9. Juli 1987 eingefügten Bestimmungen:
Art. 4 (Haupt- und Zweiganschlüsse):
Der Hauptanschluss umfasst die Anschlussorgane in der Ortszentrale, die Anschlussleitung, die Hausleitung und die Hauptsprechstelle des Abonnenten. Als Hauptsprechstelle gilt der Sprechapparat auf dem Hauptanschluss. Weitere Sprechapparate der gleichen Abonnentenanlage heissen Zweigsprechstellen. Die Leitungen, die sie mit der Hauptsprechstelle verbinden, heissen Zweigleitungen.
Art. 4a (Abgabe von Sprechapparaten):
Hauptsprechstellen und Sprechapparate mit Vermittlungsfunktionen werden von den PTT im Abonnement abgegeben (Abs. 1). Zweigsprechstellen werden von den PTT und von Privaten angeboten (Abs. 2).
Art. 4b (Technische Genehmigung):
Sprechapparate dürfen nur erstellt und betrieben werden, wenn sie von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind (Abs. 1). Das EVED regelt die Voraussetzungen und das Verfahren der Genehmigung; es kann Einzel- und Typengenehmigungen vorsehen (Abs. 2).
Art. 4c (Exportnachweispflicht):
Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, müssen nicht technisch genehmigt werden (Abs. 1). Das EVED kann verlangen, dass die Ausfuhr solcher Apparate nachgewiesen wird. Es regelt die Modalitäten des Exportnachweises (Abs. 2).
Die vom EVED gestützt auf Art. 4c der Telefonordnung erlassene Verordnung über den Exportnachweis nicht genehmigter Sprechapparate vom 19. Oktober 1987, in Kraft seit 1. Januar 1988, bestimmt in Art. 2 (Aufzeichnungspflicht der Anbieter) folgendes:
Wer nicht genehmigte Sprechapparate anbietet, muss ein Apparate- und ein Käuferbuch führen und während drei Jahren aufbewahren.
Im Apparatebuch sind festzuhalten:
a) Typ und Stückzahl der nicht genehmigten Apparate;
b) wenn der Anbieter die Apparate von einem Dritten erworben hat: Name und Adresse des Lieferanten sowie eine Bestätigung der Angaben nach Buchstabe a) durch den Lieferanten oder durch die Zollverwaltung.
Im Käuferbuch sind festzuhalten:
a) Name, Adresse und, bei in der Schweiz wohnhaften natürlichen Personen, Art und Nummer des vom Käufer vorgewiesenen Ausweises;
b) Typ und Stückzahl des vom Käufer erworbenen Apparates;
c) das Verkaufsdatum;
d) die Bestätigungen des Käufers nach Art. 1 Abs. 1 und 2.
Art. 1 der Verordnung des EVED bestimmt unter anderem folgendes:
Wer einen nicht genehmigten Sprechapparat erwirbt, muss dem Verkäufer gegenüber schriftlich bestätigen, dass er den Apparat nicht an das Telefonnetz der PTT-Betriebe anschliessen wird. Wenn er den Apparat zur Ausfuhr oder zum Weiterverkauf erwirbt, muss er dem Verkäufer überdies innert 6 Monaten eine entsprechende Bescheinigung zustellen.
3. Der Beschwerdeführer macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die Vorschriften in den Verordnungen des Bundesrates bzw. des EVED bezüglich der Exportnachweispflicht betreffend nicht genehmigte Apparate verfassungswidrig (Art. 31, 36 Abs. 1 BV) seien. Er ist aber nach wie vor der Auffassung, dass die fraglichen Vorschriften eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (TVG) erfordern und dass eine solche gesetzliche Grundlage fehle.
a) Aus Art. 4c Abs. 1 der Telefonordnung, wonach Sprechapparate, die zur Ausfuhr bestimmt sind, nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt werden müssen, ergibt sich folgendes: Sprechapparate, die nicht zur Ausfuhr bestimmt sind, die also in der Schweiz bleiben und an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden (vgl. dazu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Exportnachweisverordnung), müssen von den PTT-Betrieben technisch genehmigt sein; der Verkauf von technisch nicht genehmigten Sprechapparaten, die an das Telefonnetz der PTT-Betriebe angeschlossen werden sollen, ist verboten und, wie sich aus Art. 43 Abs. 1 TVG ergibt, strafbar.
Es stellt sich die Frage, ob diese in der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Regelung einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf und ob eine solche allenfalls erforderliche gesetzliche Grundlage vorliegend gegeben ist.
b) Aufgrund des Fernmelderegals im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV als solchen sowie auch aus anstaltspolizeilichen Gründen ist der Bund berechtigt, repressive Massnahmen gegen bereits erfolgte oder unmittelbar drohende Störungen zu ergreifen. Hingegen bedürfen präventive Massnahmen wie etwa die Unterwerfung der Herstellung von Geräten unter eine vorgängige Einzel- oder Typenkontrolle einer besonderen gesetzlichen Grundlage (BGE 105 Ib 397). Als präventive Massnahme in diesem Sinne sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil auch die dem Verkäufer auferlegten Pflichten zur Führung von Büchern (Apparate- und Käuferbuch) betreffend Exportnachweis bezüglich technisch nicht genehmigter Geräte zu qualifizieren, durch die verhindert werden soll, dass nicht genehmigte Sprechapparate, welche das einwandfreie Funktionieren des Fernmeldewesens in Frage stellen könnten, an das schweizerische Telefonnetz angeschlossen werden. Die Exportnachweispflicht in bezug auf Sprechapparate, die nicht von den PTT-Betrieben technisch genehmigt worden sind, bzw. das damit verbundene Verbot des Verkaufs von solchen Sprechapparaten in der Schweiz ohne Vorliegen eines Exportnachweises stellt mithin eine präventive Massnahme dar, zu deren Erlass der Bund nicht schon direkt gestützt auf das Fernmelderegal gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bzw. aus anstaltspolizeilichen Gründen, sondern nur aufgrund einer Ermächtigung in einem Gesetz im formellen Sinne berechtigt ist. Eine entsprechende Regelung in einer bundesrätlichen Verordnung allein reicht mithin nicht aus, sondern bedarf einer Grundlage in einem formellen Gesetz.
c) Die Telefonordnung stützt sich laut ihrem Ingress auf Art. 46 Abs. 2 TVG. Danach werden die "zur Vollziehung des Gesetzes erforderlichen Vorschriften" in der vom Bundesrat zur erlassenden Telegrafen- und Telefonordnung und in den zugehörigen Ausführungsbestimmungen aufgestellt. Diese Delegationsnorm ist damit zwar weit gefasst; Art. 46 Abs. 2 TVG, der insoweit etwa mit Art. 106 Abs. 1 SVG vergleichbar ist, ermächtigt den Bundesrat aber nicht zum Erlass von sogenannten gesetzesvertretenden Verordnungen, sondern lediglich zum Erlass von Vollziehungsvorschriften. Durch eine Vollziehungsverordnung können die gesetzlichen Bestimmungen konkretisiert und präzisiert und in diesem Sinne ergänzt werden; hingegen können durch eine Vollziehungsverordnung nicht grundlegend neue Verbote oder Pflichten statuiert werden, für die sich im zu vollziehenden Gesetz keine klare Grundlage findet, und zwar auch dann nicht, wenn diese Pflichten bzw. Verbote an sich mit dem Zweck des Gesetzes durchaus noch vereinbar wären (BGE 103 IV 194 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 116 IV 237). Die Statuierung solcher neuen Pflichten bzw. Verbote ist nur im Gesetz im formellen Sinne selber oder, aufgrund einer besonderen Delegation in diesem Gesetz, in einer gesetzesvertretenden Verordnung möglich. Die dem Verkäufer auferlegte Pflicht, in bezug auf den Verkauf von Sprechapparaten, die von den PTT-Betrieben nicht technisch genehmigt worden sind, durch Führung bestimmter Bücher einen Exportnachweis zu erbringen, und vor allem das damit verbundene Verbot des Verkaufs von nicht zur Ausfuhr bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten technisch nicht genehmigten Sprechapparaten können gemäss einer zutreffenden Bemerkung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil insbesondere auch nicht als blosse Anpassung an die rasch ändernden technischen oder wirtschaftlichen Verhältnisse begriffen werden, zu deren Vornahme der Verordnungsgeber schon durch eine relativ allgemein gehaltene Delegationsnorm betreffend Vollziehung des Gesetzes ermächtigt werden kann (siehe dazu BGE 109 Ib 292 E. 3d mit Hinweisen). Durch die fraglichen Verordnungsbestimmungen wird vielmehr der Handel Privater mit Sprechapparaten umfassend geregelt und erheblich eingeschränkt. Auch wenn gerade infolge umwälzender Änderungen der technischen Verhältnisse auf dem Gebiet des Fernmeldewesens der Handel mit Sprechapparaten für private Anbieter interessant geworden ist, stellt die Regelung des privaten Handels keine blosse Anpassung an die veränderten Verhältnisse dar, die möglichst rasch vorgenommen werden muss und aus diesem Grunde in einer allgemeinen Delegationsnorm dem Verordnungsgeber überlassen werden kann. Die Änderung der Verhältnisse infolge der technischen Entwicklungen wirft im Gegenteil grundsätzliche Fragen auf, die der Klärung in einem Gesetz im formellen Sinne bedürfen (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1987 zu einem Fernmeldegesetz, BBl 1988 I 1311ff., 1327 f., 1334 f.).
d) Weder in Art. 1 TVG (betreffend Umfang des Telegrafen- und Telefonregals) noch in Art. 3 TVG (betreffend Konzessionen), noch in Art. 42 TVG (betreffend Verletzung des Telegrafen- oder Telefonregals und anderer Fiskalrechte) ist vom Handel mit Sprechapparaten die Rede. Die genannten Bestimmungen erwähnen lediglich das Erstellen und Betreiben von Einrichtungen und Anlagen. "Erstellen" bedeutet betriebsfertig machen, d.h. Anschliessen an Stromquelle, Antenne oder Erdleitung; "Betreiben" heisst gebrauchen, unabhängig davon, ob mit Erfolg gesendet oder empfangen wird (vgl. Art. 1 lit. e und f der Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 17. August 1983, SR 784.101). Das Telefonregal, wie es in den genannten Bestimmungen des TVG umschrieben ist, umfasst mithin lediglich die Installation und den Betrieb von Teilnehmeranlagen, etwa Sprechapparaten; der Handel mit Sprechapparaten ist dagegen nicht regalisiert (BENNO BERNET, Die schweizerischen PTT-Betriebe und ihre wettbewerbsrechtliche Stellung als Anbieter, insbesondere im Bereich der Massenkommunikation, Diss. Zürich 1989, S. 103 mit Hinweisen; Botschaft des Bundesrates, BBl 1988 I 1328; ferner VEB 1933 Nr. 168). Allerdings haben die PTT-Betriebe in den vergangenen Jahrzehnten ihr rechtliches Installationsmonopol, wie es im TVG festgelegt ist, unter anderem aus anstaltspolizeilichen Gründen, zur Gewährleistung eines möglichst störungsfreien Telefonverkehrs, dazu benützt, ein faktisches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten zu schaffen, indem sie keine anderen als die von ihnen bereitgestellten bzw. technisch genehmigten Apparate an das öffentliche Fernmeldenetz anschliessen liessen (BENNO BERNET, a.a.O., TUASON/ROMANENS, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, herausgegeben von der Generaldirektion PTT, 1980, S. 140). Zwar könnte der Gesetzgeber aufgrund von Art. 36 Abs. 1 BV wohl ein rechtliches Monopol auch in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten schaffen; entscheidend ist aber, dass im TVG, in welchem lediglich vom Erstellen und vom Betreiben von Anlagen und Einrichtungen, nicht auch vom Handel mit solchen die Rede ist, ein rechtliches Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten jedenfalls nicht ausdrücklich geschaffen worden ist. Wohl ist, wie das Bundesgericht in BGE 73 I 337 ff. unter Berufung auf die Voten des Bundespräsidenten Haab bei der Beratung von Art. 3 TVG (Sten.Bull. 1922 NR S. 225, SR S. 365) ausführte, den PTT-Betrieben "das Monopol für die Lieferung der beim Teilnehmer aufzustellenden Telefonapparate vorbehalten, weil nur so das einwandfreie Funktionieren des Telefonbetriebes gewährleistet werden kann" (S. 340); diese Erwägung sowie die Voten von Bundespräsident Haab betreffen aber nur die Lieferung "der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate", also mit andern Worten die Frage, welche Apparate installiert, d.h. an das Telefonnetz angeschlossen werden können, mithin das Installationsmonopol, und nicht das Problem des Handels mit Sprechapparaten als solchen. Den Materialien zum TVG von 1922, denen übrigens schon angesichts der inzwischen verstrichenen langen Zeit keine allzu grosse Bedeutung mehr zukommen könnte, kann entgegen den Andeutungen in BGE 73 I 340 nicht entnommen werden, dass der historische Gesetzgeber mit der Schaffung des TVG gestützt auf Art. 36 Abs. 1 BV neben dem Erstellen und dem Betreiben von Anlagen und Einrichtungen auch den Handel mit solchen habe regalisieren wollen (vgl. dazu eingehend und überzeugend KARIN SUTTER-SOMM, Zum Apparatemonopol der PTT-Betriebe, in ZBl 88/1987 S. 441 ff., 444 ff.).
e) Die Vorinstanz sieht allerdings in Art. 20 Abs. 2 TVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch die bundesrätliche Telefonordnung bzw. durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung. Art. 20 Abs. 2 TVG richtet sich indessen, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend eingewendet wird, ausdrücklich an den Teilnehmer. Dieser darf ohne Zustimmung der PTT-Betriebe keine andern Leitungen oder Apparate mit denen der PTT-Betriebe verbinden; dies dient der Vermeidung von Störungen des Telefonverkehrs (siehe BGE 73 I 341). Aus Art. 20 Abs. 2 TVG kann nicht ein Verbot des Handels beispielsweise mit nicht genehmigten Sprechapparaten abgeleitet werden (KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444). Art. 20 Abs. 2 TVG bildet damit entgegen der von der Generaldirektion PTT in der Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Ansicht keine gesetzliche Grundlage für Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung bzw. für die gestützt darauf vom EVED erlassene Exportnachweisverordnung. Ein solches Verbot bzw. ein rechtliches Monopol des Bundes in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten ergibt sich auch nicht aus dem im angefochtenen Urteil am Rande erwähnten Art. 18 Abs. 1 TVG, wonach die PTT-Betriebe unter anderem "für die Lieferung und den Unterhalt der beim Teilnehmer aufzustellenden Apparate eine jährliche Abonnementstaxe" beziehen. Durch diese Bestimmung wird nicht einmal ein Installationsmonopol (vgl. KARIN SUTTER-SOMM, op.cit., S. 444 oben), geschweige denn ein Monopol in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten geschaffen. Es kann höchstens allenfalls gesagt werden, dass Art. 18 Abs. 1 TVG, entsprechend den im Jahre 1922 herrschenden tatsächlichen Verhältnissen, das Bestehen eines faktischen Monopols der PTT-Betriebe in bezug auf den Handel mit Sprechapparaten gewissermassen stillschweigend voraussetzt.
f) Es ginge im übrigen auch nicht an, unter Berufung auf die "ratio legis", die unter anderem in der Verhinderung von Störungen des Telefonverkehrs durch nicht genehmigte Sprechapparate besteht, den Verkauf von nicht zum Export bestimmten bzw. von zum Anschluss an das schweizerische Netz bestimmten nicht genehmigten Apparaten als nach dem TVG verboten zu betrachten. Darin läge nicht mehr eine - extensive - Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen (etwa von Art. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 2 TVG), sondern eine Lückenfüllung "praeter legem"; die Schaffung neuen Rechts und damit der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Verordnungsbestimmung, aufgrund welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, durch Lückenfüllung "praeter legem" ist im Strafrecht unzulässig.
g) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass der Handel mit Sprechapparaten im TVG nicht geregelt ist. Er ist nicht regalisiert, sondern nach dem TVG vielmehr frei. Die Einschränkung des Handels mit Sprechapparaten durch Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung und durch die vom EVED gestützt darauf erlassene Exportnachweisverordnung, gemäss welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, entbehrt der gesetzlichen Grundlage. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die in Art. 4c der bundesrätlichen Telefonordnung enthaltene Subdelegation den bundesrechtlichen Anforderungen an eine solche genüge. | de | Art. 1, art. 3, art. 17 cpv. 1, art. 18 cpv. 1, art. 20 cpv. 2, art. 42 n. 1, art. 43 cpv. 1, art. 46 cpv. 2 LCTT; art. 4-4c dell'ordinanza (3) del Consiglio federale relativa alla legge federale sulla corrispondenza telegrafica e telefonica (ordinamento telefonico, RS 784.103); art. 2 dell'ordinanza del DFTCE concernente la prova di esportazione per apparecchi telefonici non approvati (RS 784.103.2). È contrario alla legge restringere il commercio privato di apparecchi telefonici non approvati, esigendo la prova dell'esportazione in applicazione dell'ordinamento telefonico emanato dal Consiglio federale e dell'ordinanza, su di esso fondata, che è stata adottata dal DFTCE. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,465 | 117 IV 35 | 117 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
P. brachte am 15. November 1987 seinen Personenwagen in die Garage von M., um einen Schaden reparieren zu lassen. Nachdem ein Experte einer Versicherung die Reparaturkosten auf über Fr. 3'000.-- geschätzt hatte, holte P. das Auto wieder ab. Dabei fragte er M., ob man sich das Geld von der Versicherung nicht auszahlen lassen könne, ohne die Reparatur auszuführen. Der Garagist bejahte diese Frage und fügte bei, man müsse "aber noch etwas mit der Rechnung machen". Er liess daraufhin seine Tochter, welche über alles im Bilde und damit einverstanden war, auf einem Formular seiner Einzelfirma eine detaillierte Rechnung erstellen und an die Versicherung schicken, in welcher für die angeblich ausgeführte Reparatur am Personenwagen des P. Fr. 3'175.-- gefordert wurden. Die Versicherung bezahlte den verlangten Betrag an M. Dieser übergab Fr. 1'000.-- an P.
Am 7. Juni 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich Vater und Tochter M. von der Anklage des Betruges und der Urkundenfälschung frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich Vater und Tochter M. am 6. Februar 1990 der Urkundenfälschung schuldig. Das Gericht bestrafte den Vater mit 45 Tagen Gefängnis (bedingt) und die Tochter mit einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 1'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen beide Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (BGE 116 IV 350 E. 6 mit Hinweisen). Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 279). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen auf die bisherigen Anwendungsfälle in der Bundesgerichtspraxis; vgl. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 5 vor Art. 251). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich ebenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung (BGE 116 IV 350 E. 6 mit Hinweis; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 6 vor Art. 251). In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundenqualität zukommt; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BGE 116 IV 350 E. 6b mit Hinweisen; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 9 vor Art. 251).
b) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen auf die bisherigen Anwendungsfälle in der Bundesgerichtspraxis; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 6 vor Art. 251).
c) In bezug auf inhaltlich unwahre Rechnungen wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich festgestellt, diese enthielten ihrem Wesen nach blosse Behauptungen und könnten daher, unbekümmert um die beabsichtigte Verwendung im Rechtsverkehr, keine Falschbeurkundungen sein (BGE BGE 88 IV 35; vgl. auch BGE 96 IV 51 und BGE 103 IV 184). Bei der Angabe einer zu niedrigen Menge gelieferter Waren in einer Rechnung wurde eine Falschbeurkundung hingegen bejaht, weil Verkäufer normalerweise nicht weniger in Rechnung stellten, als sie geliefert hätten (BGE 96 IV 152). Der Grundsatz, wonach Äusserungen, die den Aussteller belasten, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, wurde in späteren Entscheiden dahin eingeschränkt, dass er nur gelte, wo die Abwicklung eines geordneten Rechtsgeschäftes in Frage stehe, nicht aber dort, wo schriftliche Erklärungen gänzlich erfunden seien (BGE 102 IV 194).
BGE 102 IV 194 und BGE 96 IV 152 wurden in der Literatur teilweise zu Recht kritisiert. Nur mit dem Argument, dass Äusserungen, die den Aussteller belasten, schon aus diesem Grund glaubwürdig seien, lässt sich ein erhöhtes Vertrauen nicht genügend begründen. Weil eine bloss fingiert in der Rechnung zu tief angegebene Warenmenge den Aussteller im übrigen gar nicht belastet, entfällt dieser Grund für die grössere Glaubwürdigkeit von vornherein, so dass sich in jedem Fall die Frage stellt, ob und inwieweit aus anderen Gründen darauf vertraut werden dürfe, die Rechnung sei nicht fingiert. Inwieweit die gegen die beiden Urteile erhobene Kritik im einzelnen berechtigt ist (vgl. SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 474 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 42), kann heute offenbleiben.
d) Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. Die Auslegung von Art. 251 StGB in der Alternative der Falschbeurkundung hat sich in der Praxis als ausserordentlich schwierig erwiesen. In der Lehre wird allgemein angenommen, dass eine klare Grenzziehung zwischen der straflosen schriftlichen Lüge und der strafbaren unwahren Falschbeurkundung nicht möglich ist. Deshalb wird de lege lata eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB auf die Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung gefordert (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 602; GERMANN, Methodische Grundfragen, Basel 1946, S. 86; SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 476; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 26 f., insbesondere N 45; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 172; ROBERT, SJ 1983, S. 435; WALDER, SJZ 77/1981, S. 206 N 9 und ZStR 98/1982, S. 93). STRATENWERTH (a.a.O., N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt.
Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht.
2. Im Falle der Beschwerdeführer ist eine Falschbeurkundung aus den folgenden Gründen zu verneinen.
a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdeführer 1 auf einem vorgedruckten Formular seiner Einzelfirma durch seine Tochter eine fingierte Rechnung erstellen; er bestätigte wahrheitswidrig, am Fahrzeug des P. Spengler- und Malerarbeiten ausgeführt und Teile (Front, Stossstange, Spoiler) ersetzt zu haben, wofür er einen Totalbetrag von Fr. 3'175.-- fordere. Der Rechnung, die der Beschwerdeführer selber der Versicherung einreichte, lag überhaupt keine Reparatur zugrunde.
b) Ein Vertrauen einer Versicherungsgesellschaft darauf, bei ihr zur Deckung eines versicherten Schadens eingereichte Rechnungen seien nicht verfälscht, ist nach dem oben Gesagten gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geschützt, nicht aber ein solches auf die Richtigkeit einer Rechnung. Ein Vertrauen auf die Wahrheit der in einer Rechnung enthaltenen Behauptungen kann nur unter besonderen Umständen als geschützt betrachtet werden; so wenn diese als ein Bestandteil der Buchhaltung des Rechnungsstellers eingereicht wird oder wenn sie sonstwie durch objektive Garantien gewährleistet wird.
c) Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, dass die fragliche Rechnung einen Bestandteil der Buchhaltung des Beschwerdeführers 1 bzw. seiner Firma gebildet hätte. In jedem Fall wurde sie nicht als einen solchen zur Untermauerung eines Ersatzanspruchs des Rechnungsstellers selber aus Versicherungsvertrag (z.B. aus entgangenem Gewinn) der Versicherungsgesellschaft eingereicht. Andere objektive Garantien für die Wahrheit der in der Rechnung enthaltenen Behauptungen sind nicht ersichtlich.
d) Auf BGE 106 IV 41 beruft sich die Vorinstanz im übrigen zu Unrecht. In diesem Fall hatte der Täter der Versicherung eine auf Briefpapier eines Dritten erstellte Rechnung für Reparaturkosten eingereicht, die nicht von diesem Dritten stammte. Es handelte sich deshalb um eine unechte Urkunde.
3. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Schuldspruch wegen Falschbeurkundung i.S. v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz überdies Bundesrecht verletzt, indem sie Mittäterschaft der Beschwerdeführerin 2 angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 1990, soweit es die Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 251 StGB; Falschbeurkundung (inhaltlich unwahre Rechnungen). 1. Art. 251 StGB ist restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht; eine im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde ist nur anzunehmen, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten (E. 1).
2. Falschbeurkundung bei einer zuhanden einer Versicherung ausgestellten, fingierten Rechnung im konkreten Fall verneint (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,466 | 117 IV 35 | 117 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
P. brachte am 15. November 1987 seinen Personenwagen in die Garage von M., um einen Schaden reparieren zu lassen. Nachdem ein Experte einer Versicherung die Reparaturkosten auf über Fr. 3'000.-- geschätzt hatte, holte P. das Auto wieder ab. Dabei fragte er M., ob man sich das Geld von der Versicherung nicht auszahlen lassen könne, ohne die Reparatur auszuführen. Der Garagist bejahte diese Frage und fügte bei, man müsse "aber noch etwas mit der Rechnung machen". Er liess daraufhin seine Tochter, welche über alles im Bilde und damit einverstanden war, auf einem Formular seiner Einzelfirma eine detaillierte Rechnung erstellen und an die Versicherung schicken, in welcher für die angeblich ausgeführte Reparatur am Personenwagen des P. Fr. 3'175.-- gefordert wurden. Die Versicherung bezahlte den verlangten Betrag an M. Dieser übergab Fr. 1'000.-- an P.
Am 7. Juni 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich Vater und Tochter M. von der Anklage des Betruges und der Urkundenfälschung frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich Vater und Tochter M. am 6. Februar 1990 der Urkundenfälschung schuldig. Das Gericht bestrafte den Vater mit 45 Tagen Gefängnis (bedingt) und die Tochter mit einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 1'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen beide Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (BGE 116 IV 350 E. 6 mit Hinweisen). Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 279). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen auf die bisherigen Anwendungsfälle in der Bundesgerichtspraxis; vgl. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 5 vor Art. 251). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich ebenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung (BGE 116 IV 350 E. 6 mit Hinweis; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 6 vor Art. 251). In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundenqualität zukommt; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BGE 116 IV 350 E. 6b mit Hinweisen; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 9 vor Art. 251).
b) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen auf die bisherigen Anwendungsfälle in der Bundesgerichtspraxis; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 6 vor Art. 251).
c) In bezug auf inhaltlich unwahre Rechnungen wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich festgestellt, diese enthielten ihrem Wesen nach blosse Behauptungen und könnten daher, unbekümmert um die beabsichtigte Verwendung im Rechtsverkehr, keine Falschbeurkundungen sein (BGE BGE 88 IV 35; vgl. auch BGE 96 IV 51 und BGE 103 IV 184). Bei der Angabe einer zu niedrigen Menge gelieferter Waren in einer Rechnung wurde eine Falschbeurkundung hingegen bejaht, weil Verkäufer normalerweise nicht weniger in Rechnung stellten, als sie geliefert hätten (BGE 96 IV 152). Der Grundsatz, wonach Äusserungen, die den Aussteller belasten, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, wurde in späteren Entscheiden dahin eingeschränkt, dass er nur gelte, wo die Abwicklung eines geordneten Rechtsgeschäftes in Frage stehe, nicht aber dort, wo schriftliche Erklärungen gänzlich erfunden seien (BGE 102 IV 194).
BGE 102 IV 194 und BGE 96 IV 152 wurden in der Literatur teilweise zu Recht kritisiert. Nur mit dem Argument, dass Äusserungen, die den Aussteller belasten, schon aus diesem Grund glaubwürdig seien, lässt sich ein erhöhtes Vertrauen nicht genügend begründen. Weil eine bloss fingiert in der Rechnung zu tief angegebene Warenmenge den Aussteller im übrigen gar nicht belastet, entfällt dieser Grund für die grössere Glaubwürdigkeit von vornherein, so dass sich in jedem Fall die Frage stellt, ob und inwieweit aus anderen Gründen darauf vertraut werden dürfe, die Rechnung sei nicht fingiert. Inwieweit die gegen die beiden Urteile erhobene Kritik im einzelnen berechtigt ist (vgl. SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 474 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 42), kann heute offenbleiben.
d) Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. Die Auslegung von Art. 251 StGB in der Alternative der Falschbeurkundung hat sich in der Praxis als ausserordentlich schwierig erwiesen. In der Lehre wird allgemein angenommen, dass eine klare Grenzziehung zwischen der straflosen schriftlichen Lüge und der strafbaren unwahren Falschbeurkundung nicht möglich ist. Deshalb wird de lege lata eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB auf die Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung gefordert (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 602; GERMANN, Methodische Grundfragen, Basel 1946, S. 86; SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 476; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 26 f., insbesondere N 45; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 172; ROBERT, SJ 1983, S. 435; WALDER, SJZ 77/1981, S. 206 N 9 und ZStR 98/1982, S. 93). STRATENWERTH (a.a.O., N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt.
Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht.
2. Im Falle der Beschwerdeführer ist eine Falschbeurkundung aus den folgenden Gründen zu verneinen.
a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdeführer 1 auf einem vorgedruckten Formular seiner Einzelfirma durch seine Tochter eine fingierte Rechnung erstellen; er bestätigte wahrheitswidrig, am Fahrzeug des P. Spengler- und Malerarbeiten ausgeführt und Teile (Front, Stossstange, Spoiler) ersetzt zu haben, wofür er einen Totalbetrag von Fr. 3'175.-- fordere. Der Rechnung, die der Beschwerdeführer selber der Versicherung einreichte, lag überhaupt keine Reparatur zugrunde.
b) Ein Vertrauen einer Versicherungsgesellschaft darauf, bei ihr zur Deckung eines versicherten Schadens eingereichte Rechnungen seien nicht verfälscht, ist nach dem oben Gesagten gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geschützt, nicht aber ein solches auf die Richtigkeit einer Rechnung. Ein Vertrauen auf die Wahrheit der in einer Rechnung enthaltenen Behauptungen kann nur unter besonderen Umständen als geschützt betrachtet werden; so wenn diese als ein Bestandteil der Buchhaltung des Rechnungsstellers eingereicht wird oder wenn sie sonstwie durch objektive Garantien gewährleistet wird.
c) Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, dass die fragliche Rechnung einen Bestandteil der Buchhaltung des Beschwerdeführers 1 bzw. seiner Firma gebildet hätte. In jedem Fall wurde sie nicht als einen solchen zur Untermauerung eines Ersatzanspruchs des Rechnungsstellers selber aus Versicherungsvertrag (z.B. aus entgangenem Gewinn) der Versicherungsgesellschaft eingereicht. Andere objektive Garantien für die Wahrheit der in der Rechnung enthaltenen Behauptungen sind nicht ersichtlich.
d) Auf BGE 106 IV 41 beruft sich die Vorinstanz im übrigen zu Unrecht. In diesem Fall hatte der Täter der Versicherung eine auf Briefpapier eines Dritten erstellte Rechnung für Reparaturkosten eingereicht, die nicht von diesem Dritten stammte. Es handelte sich deshalb um eine unechte Urkunde.
3. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Schuldspruch wegen Falschbeurkundung i.S. v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz überdies Bundesrecht verletzt, indem sie Mittäterschaft der Beschwerdeführerin 2 angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 1990, soweit es die Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 251 CP; faux (intellectuel) dans les titres (factures dont le contenu est inexact). 1. L'art. 251 CP doit être appliqué d'une manière restrictive, s'agissant des faux intellectuels; on ne doit admettre que le "mensonge écrit" contenu dans le faux a une capacité accrue de convaincre que si ce faux présente des garanties objectives de la vérité de son contenu (consid. 1).
2. Cas d'espèce où une fausse facture établie à l'intention d'une assurance n'a pas été considérée comme un faux (intellectuel) dans les titres (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,467 | 117 IV 35 | 117 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
P. brachte am 15. November 1987 seinen Personenwagen in die Garage von M., um einen Schaden reparieren zu lassen. Nachdem ein Experte einer Versicherung die Reparaturkosten auf über Fr. 3'000.-- geschätzt hatte, holte P. das Auto wieder ab. Dabei fragte er M., ob man sich das Geld von der Versicherung nicht auszahlen lassen könne, ohne die Reparatur auszuführen. Der Garagist bejahte diese Frage und fügte bei, man müsse "aber noch etwas mit der Rechnung machen". Er liess daraufhin seine Tochter, welche über alles im Bilde und damit einverstanden war, auf einem Formular seiner Einzelfirma eine detaillierte Rechnung erstellen und an die Versicherung schicken, in welcher für die angeblich ausgeführte Reparatur am Personenwagen des P. Fr. 3'175.-- gefordert wurden. Die Versicherung bezahlte den verlangten Betrag an M. Dieser übergab Fr. 1'000.-- an P.
Am 7. Juni 1989 sprach das Bezirksgericht Zürich Vater und Tochter M. von der Anklage des Betruges und der Urkundenfälschung frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Zürich Vater und Tochter M. am 6. Februar 1990 der Urkundenfälschung schuldig. Das Gericht bestrafte den Vater mit 45 Tagen Gefängnis (bedingt) und die Tochter mit einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 1'000.--.
Gegen diesen Entscheid führen beide Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen (BGE 116 IV 350 E. 6 mit Hinweisen). Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 279). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen auf die bisherigen Anwendungsfälle in der Bundesgerichtspraxis; vgl. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 5 vor Art. 251). Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich ebenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung (BGE 116 IV 350 E. 6 mit Hinweis; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 6 vor Art. 251). In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundenqualität zukommt; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BGE 116 IV 350 E. 6b mit Hinweisen; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 9 vor Art. 251).
b) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (BGE 115 IV 118 E. 2d mit Hinweisen auf die bisherigen Anwendungsfälle in der Bundesgerichtspraxis; vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 6 vor Art. 251).
c) In bezug auf inhaltlich unwahre Rechnungen wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich festgestellt, diese enthielten ihrem Wesen nach blosse Behauptungen und könnten daher, unbekümmert um die beabsichtigte Verwendung im Rechtsverkehr, keine Falschbeurkundungen sein (BGE BGE 88 IV 35; vgl. auch BGE 96 IV 51 und BGE 103 IV 184). Bei der Angabe einer zu niedrigen Menge gelieferter Waren in einer Rechnung wurde eine Falschbeurkundung hingegen bejaht, weil Verkäufer normalerweise nicht weniger in Rechnung stellten, als sie geliefert hätten (BGE 96 IV 152). Der Grundsatz, wonach Äusserungen, die den Aussteller belasten, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, wurde in späteren Entscheiden dahin eingeschränkt, dass er nur gelte, wo die Abwicklung eines geordneten Rechtsgeschäftes in Frage stehe, nicht aber dort, wo schriftliche Erklärungen gänzlich erfunden seien (BGE 102 IV 194).
BGE 102 IV 194 und BGE 96 IV 152 wurden in der Literatur teilweise zu Recht kritisiert. Nur mit dem Argument, dass Äusserungen, die den Aussteller belasten, schon aus diesem Grund glaubwürdig seien, lässt sich ein erhöhtes Vertrauen nicht genügend begründen. Weil eine bloss fingiert in der Rechnung zu tief angegebene Warenmenge den Aussteller im übrigen gar nicht belastet, entfällt dieser Grund für die grössere Glaubwürdigkeit von vornherein, so dass sich in jedem Fall die Frage stellt, ob und inwieweit aus anderen Gründen darauf vertraut werden dürfe, die Rechnung sei nicht fingiert. Inwieweit die gegen die beiden Urteile erhobene Kritik im einzelnen berechtigt ist (vgl. SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 474 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 42), kann heute offenbleiben.
d) Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. Die Auslegung von Art. 251 StGB in der Alternative der Falschbeurkundung hat sich in der Praxis als ausserordentlich schwierig erwiesen. In der Lehre wird allgemein angenommen, dass eine klare Grenzziehung zwischen der straflosen schriftlichen Lüge und der strafbaren unwahren Falschbeurkundung nicht möglich ist. Deshalb wird de lege lata eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB auf die Urkundenfälschung in der Form der Falschbeurkundung gefordert (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berlin 1943, S. 602; GERMANN, Methodische Grundfragen, Basel 1946, S. 86; SCHULTZ, ZBJV 107/1971, S. 476; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 26 f., insbesondere N 45; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 172; ROBERT, SJ 1983, S. 435; WALDER, SJZ 77/1981, S. 206 N 9 und ZStR 98/1982, S. 93). STRATENWERTH (a.a.O., N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt.
Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht.
2. Im Falle der Beschwerdeführer ist eine Falschbeurkundung aus den folgenden Gründen zu verneinen.
a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdeführer 1 auf einem vorgedruckten Formular seiner Einzelfirma durch seine Tochter eine fingierte Rechnung erstellen; er bestätigte wahrheitswidrig, am Fahrzeug des P. Spengler- und Malerarbeiten ausgeführt und Teile (Front, Stossstange, Spoiler) ersetzt zu haben, wofür er einen Totalbetrag von Fr. 3'175.-- fordere. Der Rechnung, die der Beschwerdeführer selber der Versicherung einreichte, lag überhaupt keine Reparatur zugrunde.
b) Ein Vertrauen einer Versicherungsgesellschaft darauf, bei ihr zur Deckung eines versicherten Schadens eingereichte Rechnungen seien nicht verfälscht, ist nach dem oben Gesagten gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geschützt, nicht aber ein solches auf die Richtigkeit einer Rechnung. Ein Vertrauen auf die Wahrheit der in einer Rechnung enthaltenen Behauptungen kann nur unter besonderen Umständen als geschützt betrachtet werden; so wenn diese als ein Bestandteil der Buchhaltung des Rechnungsstellers eingereicht wird oder wenn sie sonstwie durch objektive Garantien gewährleistet wird.
c) Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen, dass die fragliche Rechnung einen Bestandteil der Buchhaltung des Beschwerdeführers 1 bzw. seiner Firma gebildet hätte. In jedem Fall wurde sie nicht als einen solchen zur Untermauerung eines Ersatzanspruchs des Rechnungsstellers selber aus Versicherungsvertrag (z.B. aus entgangenem Gewinn) der Versicherungsgesellschaft eingereicht. Andere objektive Garantien für die Wahrheit der in der Rechnung enthaltenen Behauptungen sind nicht ersichtlich.
d) Auf BGE 106 IV 41 beruft sich die Vorinstanz im übrigen zu Unrecht. In diesem Fall hatte der Täter der Versicherung eine auf Briefpapier eines Dritten erstellte Rechnung für Reparaturkosten eingereicht, die nicht von diesem Dritten stammte. Es handelte sich deshalb um eine unechte Urkunde.
3. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Schuldspruch wegen Falschbeurkundung i.S. v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz überdies Bundesrecht verletzt, indem sie Mittäterschaft der Beschwerdeführerin 2 angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar 1990, soweit es die Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 251 CP; falsità (ideologica) in documenti (fatture dal contenuto inveritiero). 1. L'art. 251 CP va applicato restrittivamente ove si tratti di falsità ideologica; può ammettersi che la "menzogna scritta" contenuta nel falso possieda un'accresciuta capacità persuasiva solo se il falso presenta garanzie obiettive della verità del suo contenuto (consid. 1).
2. Fattispecie in cui in una falsa fattura rilasciata all'intenzione di un'assicurazione non è stata ravvisata una falsità ideologica in documenti (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,468 | 117 IV 359 | 117 IV 359
Sachverhalt ab Seite 359
D. a été condamné en Roumanie, par défaut, à 18 mois d'emprisonnement pour avoir participé avec deux autres personnes à un brigandage ayant entraîné la mort de la victime. L'infraction a été commise à Bucarest au mois de juillet 1988. D. s'est enfui de Roumanie quelques jours plus tard.
Au mois d'octobre 1990, D. a été arrêté à Genève où il avait demandé l'asile. Il a été placé en détention extraditionnelle par l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP). Une première demande de mise en liberté a été refusée par l'OFP en raison du danger de fuite; un recours contre cette décision a été rejeté par la chambre de céans le 2 novembre 1990.
Le 13 février 1991, l'OFP a accordé - à certaines conditions - l'extradition demandée par la Roumanie. D. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'extradition. Le 9 août 1991, la Ire Cour de droit public a accordé l'extradition à la condition suspensive que la requête d'asile présentée par D. soit rejetée ou déclarée irrecevable et que le relief du défaut puisse être obtenu en Roumanie avec sauvegarde des droits de la défense au sens de la CEDH.
Le 30 août 1991, D. a présenté une demande de mise en liberté. L'OFP l'a refusée. D. forme un recours (art. 48 al. 2 EIMP) contre cette décision. Il allègue les probables difficultés pour la Roumanie de donner les garanties exigées et le risque de se voir encore longtemps détenu.
Le 15 septembre 1991, la demande d'asile de D. a été rejetée.
L'OFP, qui avait déjà octroyé un délai aux autorités roumaines, sans obtenir entièrement les garanties requises, a fixé un nouveau terme au 24 octobre 1991; cet office a précisé que, faute d'obtenir la déclaration demandée jusqu'à cette date, le détenu serait immédiatement libéré sans autre préavis. La réincarcération est cependant réservée, au cas où la déclaration arriverait plus tard, ceci à condition que D. se trouve encore en Suisse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) En dérogation au principe général énoncé à l'art. 25 EIMP (recours de droit administratif au Tribunal fédéral), cette loi prévoit la compétence de la chambre de céans dans certains domaines. En matière d'extradition, le recours à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est ouvert:
- contre le mandat d'arrêt aux fins d'extradition (art. 47 al. 1 et 48 al. 2 EIMP);
- contre les mesures qui se substituent à la détention (art. 47 al. 2 et 48 al. 2 EIMP);
- contre la décision de saisie prise dans ce contexte (art. 47 al. 3 et 48 al. 2 EIMP);
- contre le refus, par l'OFP, de l'élargissement (art. 50 al. 3 EIMP; ATF 109 IV 61 consid. 1, FF 1976 II 449);
- contre la décision en matière d'indemnisation pour détention injustifiée (art. 15 EIMP; ATF 113 IV 102 consid. 1).
Sur le plan de la compétence de la chambre de céans relative au recours contre le refus de la mise en liberté (en application de l'art. 50 al. 3 EIMP), il faut préciser ce qui suit. Cette compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral s'étend à tous les stades de la procédure d'extradition. Fait exception la phase où le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif contre l'extradition ou d'une demande d'extradition de caractère politique au sens de l'art. 55 al. 2 EIMP; dans ces cas, c'est la cour saisie de la cause qui statue sur la mise en liberté. Cette pratique a fait l'objet d'un échange de vues entre l'OFP et le Tribunal fédéral.
En l'espèce, le Tribunal fédéral s'est prononcé le 9 août 1991 sur le bien-fondé de l'extradition. La procédure au fond est terminée, si bien que la compétence de statuer sur le refus de l'élargissement échoit à nouveau à la chambre de céans.
b) En matière d'extradition, on l'a vu, la compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est limitée. Cette autorité n'est pas non plus habilitée à revenir sur des problèmes ou des griefs qui font déjà l'objet d'une décision du Tribunal fédéral, comme celle rendue le 9 août 1991 par la Ire Cour de droit public.
Ainsi, dans la mesure où le recourant s'en prend à la procédure et au prononcé de l'extradition en tant que tels, ses moyens sont irrecevables. Ils constituent l'essentiel de l'argumentation présentée, laquelle repose en grande partie sur l'inobservation alléguée des délais prévus à l'art. 50 EIMP.
2. a) D'après l'EIMP, l'élargissement en matière de détention extraditionnelle est expressément prévu dans les hypothèses suivantes:
- s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas à l'extradition et n'entravera pas l'instruction (art. 47 al. 1 let. a EIMP);
- si un alibi peut être fourni sans délai (art. 47 al. 1 let. b EIMP);
- si la personne poursuivie ne peut subir l'incarcération (art. 47 al. 2 EIMP);
- si la demande d'extradition et ses annexes ne sont pas fournies à temps (art. 50 al. 1 EIMP);
- si l'extradition est manifestement inadmissible (art. 51 al. 1 EIMP):
- si l'extradition est refusée (art. 56 al. 2 EIMP);
- si l'Etat requérant ne prend pas en charge le détenu en temps utile (art. 61 EIMP a contrario).
De plus, il résulte de la formulation de certaines de ces dispositions que cette liste n'est pas exhaustive (emploi de "notamment" à l'art. 47 al. 1, de "si d'autres motifs le justifient" à l'art. 47 al. 2 et de "si les circonstances le justifient" à l'art. 50 al. 3). L'art. 50 al. 3 EIMP n'énonce pas une hypothèse d'élargissement mais contient plutôt une règle procédurale; selon celle-ci, la détention peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure et la demande de mise en liberté peut être présentée en tout temps.
Cependant, l'élargissement conserve un caractère exceptionnel et doit être justifié par les circonstances (art. 50 al. 3 EIMP). La détention extraditionnelle du condamné ou du prévenu constitue donc la règle et se poursuit en principe durant toute la procédure (ATF 111 IV 109 consid. 2).
b) Le recourant n'indique aucun motif précis trouvant appui dans la liste précitée et justifiant sa demande de mise en liberté. Il s'en prend pour l'essentiel, on l'a vu, à l'extradition elle-même ou à des lacunes qui, selon lui, auraient entaché la procédure.
Force est de constater que le risque de fuite du condamné est manifeste compte tenu de la durée de la peine qu'il devra vraisemblablement subir en Roumanie. De plus, selon ses déclarations, son épouse et ses enfants ont été expulsés (ce qui le prive d'attaches en Suisse). Enfin, l'extradition a été accordée et l'asile refusé. Le danger de voir le détenu quitter la Suisse, s'il est libéré, s'est en conséquence accru par rapport à la situation de 1990; or, à ce moment déjà, la chambre de céans avait considéré le risque de fuite comme suffisant pour refuser la mise en liberté (arrêt du 2 novembre 1990).
Dans ces circonstances, on ne saurait ordonner en l'état que le recourant soit libéré.
c) D'après l'art. 61 EIMP, il incombe à l'Etat requérant de faire le nécessaire, dans les 10 jours qui suivent l'avis relatif à l'exécution de l'extradition, pour prendre en charge la personne poursuivie, faute de quoi la mise en liberté est ordonnée; ce délai peut être porté à 30 jours. Cela ne semble toutefois pas conférer au détenu un véritable droit d'obtenir sa mise en liberté (voir HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 212 let. c); il n'est pas nécessaire de résoudre cette question dans le présent cas.
En l'espèce, il ne faut pas perdre de vue que le Tribunal fédéral (dans son arrêt du 9 août 1991) a soumis l'extradition à des conditions précises; or, celles-ci doivent être réunies avant que l'exécution de l'extradition puisse être entreprise. Dans l'intervalle, l'Office fédéral des réfugiés a refusé la demande d'asile le 15 septembre 1991. Le 25 septembre 1991, l'OFP a fixé à l'Etat requérant un délai au 24 octobre 1991 pour que soient données les garanties exigées par le Tribunal fédéral, faute de quoi la mise en liberté sera ordonnée. Compte tenu des circonstances particulières du cas, cette manière de procéder de l'OFP est admissible.
Enfin, la durée de la détention extraditionnelle, certes longue, n'est par ailleurs pas disproportionnée. En effet, si l'on prend en considération la durée relativement importante de la peine privative de liberté qui semble attendre le condamné - même après un nouveau jugement - une détention extraditionnelle de près de 13 mois n'est pas excessive. De plus, la détention en Suisse s'est prolongée à cause d'autres procédures sur lesquelles l'OFP n'avait aucune prise (recours de droit administratif contre l'extradition, demande d'asile). | fr | 1.Zuständigkeit der Anklagekammer für die Behandlung von Beschwerden im Bereich der Auslieferung (E. 1). 2.Fälle, in welchen die Auslieferungshaft aufzuheben ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,469 | 117 IV 359 | 117 IV 359
Sachverhalt ab Seite 359
D. a été condamné en Roumanie, par défaut, à 18 mois d'emprisonnement pour avoir participé avec deux autres personnes à un brigandage ayant entraîné la mort de la victime. L'infraction a été commise à Bucarest au mois de juillet 1988. D. s'est enfui de Roumanie quelques jours plus tard.
Au mois d'octobre 1990, D. a été arrêté à Genève où il avait demandé l'asile. Il a été placé en détention extraditionnelle par l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP). Une première demande de mise en liberté a été refusée par l'OFP en raison du danger de fuite; un recours contre cette décision a été rejeté par la chambre de céans le 2 novembre 1990.
Le 13 février 1991, l'OFP a accordé - à certaines conditions - l'extradition demandée par la Roumanie. D. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'extradition. Le 9 août 1991, la Ire Cour de droit public a accordé l'extradition à la condition suspensive que la requête d'asile présentée par D. soit rejetée ou déclarée irrecevable et que le relief du défaut puisse être obtenu en Roumanie avec sauvegarde des droits de la défense au sens de la CEDH.
Le 30 août 1991, D. a présenté une demande de mise en liberté. L'OFP l'a refusée. D. forme un recours (art. 48 al. 2 EIMP) contre cette décision. Il allègue les probables difficultés pour la Roumanie de donner les garanties exigées et le risque de se voir encore longtemps détenu.
Le 15 septembre 1991, la demande d'asile de D. a été rejetée.
L'OFP, qui avait déjà octroyé un délai aux autorités roumaines, sans obtenir entièrement les garanties requises, a fixé un nouveau terme au 24 octobre 1991; cet office a précisé que, faute d'obtenir la déclaration demandée jusqu'à cette date, le détenu serait immédiatement libéré sans autre préavis. La réincarcération est cependant réservée, au cas où la déclaration arriverait plus tard, ceci à condition que D. se trouve encore en Suisse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) En dérogation au principe général énoncé à l'art. 25 EIMP (recours de droit administratif au Tribunal fédéral), cette loi prévoit la compétence de la chambre de céans dans certains domaines. En matière d'extradition, le recours à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est ouvert:
- contre le mandat d'arrêt aux fins d'extradition (art. 47 al. 1 et 48 al. 2 EIMP);
- contre les mesures qui se substituent à la détention (art. 47 al. 2 et 48 al. 2 EIMP);
- contre la décision de saisie prise dans ce contexte (art. 47 al. 3 et 48 al. 2 EIMP);
- contre le refus, par l'OFP, de l'élargissement (art. 50 al. 3 EIMP; ATF 109 IV 61 consid. 1, FF 1976 II 449);
- contre la décision en matière d'indemnisation pour détention injustifiée (art. 15 EIMP; ATF 113 IV 102 consid. 1).
Sur le plan de la compétence de la chambre de céans relative au recours contre le refus de la mise en liberté (en application de l'art. 50 al. 3 EIMP), il faut préciser ce qui suit. Cette compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral s'étend à tous les stades de la procédure d'extradition. Fait exception la phase où le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif contre l'extradition ou d'une demande d'extradition de caractère politique au sens de l'art. 55 al. 2 EIMP; dans ces cas, c'est la cour saisie de la cause qui statue sur la mise en liberté. Cette pratique a fait l'objet d'un échange de vues entre l'OFP et le Tribunal fédéral.
En l'espèce, le Tribunal fédéral s'est prononcé le 9 août 1991 sur le bien-fondé de l'extradition. La procédure au fond est terminée, si bien que la compétence de statuer sur le refus de l'élargissement échoit à nouveau à la chambre de céans.
b) En matière d'extradition, on l'a vu, la compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est limitée. Cette autorité n'est pas non plus habilitée à revenir sur des problèmes ou des griefs qui font déjà l'objet d'une décision du Tribunal fédéral, comme celle rendue le 9 août 1991 par la Ire Cour de droit public.
Ainsi, dans la mesure où le recourant s'en prend à la procédure et au prononcé de l'extradition en tant que tels, ses moyens sont irrecevables. Ils constituent l'essentiel de l'argumentation présentée, laquelle repose en grande partie sur l'inobservation alléguée des délais prévus à l'art. 50 EIMP.
2. a) D'après l'EIMP, l'élargissement en matière de détention extraditionnelle est expressément prévu dans les hypothèses suivantes:
- s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas à l'extradition et n'entravera pas l'instruction (art. 47 al. 1 let. a EIMP);
- si un alibi peut être fourni sans délai (art. 47 al. 1 let. b EIMP);
- si la personne poursuivie ne peut subir l'incarcération (art. 47 al. 2 EIMP);
- si la demande d'extradition et ses annexes ne sont pas fournies à temps (art. 50 al. 1 EIMP);
- si l'extradition est manifestement inadmissible (art. 51 al. 1 EIMP):
- si l'extradition est refusée (art. 56 al. 2 EIMP);
- si l'Etat requérant ne prend pas en charge le détenu en temps utile (art. 61 EIMP a contrario).
De plus, il résulte de la formulation de certaines de ces dispositions que cette liste n'est pas exhaustive (emploi de "notamment" à l'art. 47 al. 1, de "si d'autres motifs le justifient" à l'art. 47 al. 2 et de "si les circonstances le justifient" à l'art. 50 al. 3). L'art. 50 al. 3 EIMP n'énonce pas une hypothèse d'élargissement mais contient plutôt une règle procédurale; selon celle-ci, la détention peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure et la demande de mise en liberté peut être présentée en tout temps.
Cependant, l'élargissement conserve un caractère exceptionnel et doit être justifié par les circonstances (art. 50 al. 3 EIMP). La détention extraditionnelle du condamné ou du prévenu constitue donc la règle et se poursuit en principe durant toute la procédure (ATF 111 IV 109 consid. 2).
b) Le recourant n'indique aucun motif précis trouvant appui dans la liste précitée et justifiant sa demande de mise en liberté. Il s'en prend pour l'essentiel, on l'a vu, à l'extradition elle-même ou à des lacunes qui, selon lui, auraient entaché la procédure.
Force est de constater que le risque de fuite du condamné est manifeste compte tenu de la durée de la peine qu'il devra vraisemblablement subir en Roumanie. De plus, selon ses déclarations, son épouse et ses enfants ont été expulsés (ce qui le prive d'attaches en Suisse). Enfin, l'extradition a été accordée et l'asile refusé. Le danger de voir le détenu quitter la Suisse, s'il est libéré, s'est en conséquence accru par rapport à la situation de 1990; or, à ce moment déjà, la chambre de céans avait considéré le risque de fuite comme suffisant pour refuser la mise en liberté (arrêt du 2 novembre 1990).
Dans ces circonstances, on ne saurait ordonner en l'état que le recourant soit libéré.
c) D'après l'art. 61 EIMP, il incombe à l'Etat requérant de faire le nécessaire, dans les 10 jours qui suivent l'avis relatif à l'exécution de l'extradition, pour prendre en charge la personne poursuivie, faute de quoi la mise en liberté est ordonnée; ce délai peut être porté à 30 jours. Cela ne semble toutefois pas conférer au détenu un véritable droit d'obtenir sa mise en liberté (voir HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 212 let. c); il n'est pas nécessaire de résoudre cette question dans le présent cas.
En l'espèce, il ne faut pas perdre de vue que le Tribunal fédéral (dans son arrêt du 9 août 1991) a soumis l'extradition à des conditions précises; or, celles-ci doivent être réunies avant que l'exécution de l'extradition puisse être entreprise. Dans l'intervalle, l'Office fédéral des réfugiés a refusé la demande d'asile le 15 septembre 1991. Le 25 septembre 1991, l'OFP a fixé à l'Etat requérant un délai au 24 octobre 1991 pour que soient données les garanties exigées par le Tribunal fédéral, faute de quoi la mise en liberté sera ordonnée. Compte tenu des circonstances particulières du cas, cette manière de procéder de l'OFP est admissible.
Enfin, la durée de la détention extraditionnelle, certes longue, n'est par ailleurs pas disproportionnée. En effet, si l'on prend en considération la durée relativement importante de la peine privative de liberté qui semble attendre le condamné - même après un nouveau jugement - une détention extraditionnelle de près de 13 mois n'est pas excessive. De plus, la détention en Suisse s'est prolongée à cause d'autres procédures sur lesquelles l'OFP n'avait aucune prise (recours de droit administratif contre l'extradition, demande d'asile). | fr | 1.Compétences de la Chambre d'accusation en matière d'extradition (consid. 1). 2.Cas dans lesquels l'élargissement en matière de détention extraditionnelle doit être ordonné (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,470 | 117 IV 359 | 117 IV 359
Sachverhalt ab Seite 359
D. a été condamné en Roumanie, par défaut, à 18 mois d'emprisonnement pour avoir participé avec deux autres personnes à un brigandage ayant entraîné la mort de la victime. L'infraction a été commise à Bucarest au mois de juillet 1988. D. s'est enfui de Roumanie quelques jours plus tard.
Au mois d'octobre 1990, D. a été arrêté à Genève où il avait demandé l'asile. Il a été placé en détention extraditionnelle par l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP). Une première demande de mise en liberté a été refusée par l'OFP en raison du danger de fuite; un recours contre cette décision a été rejeté par la chambre de céans le 2 novembre 1990.
Le 13 février 1991, l'OFP a accordé - à certaines conditions - l'extradition demandée par la Roumanie. D. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre l'extradition. Le 9 août 1991, la Ire Cour de droit public a accordé l'extradition à la condition suspensive que la requête d'asile présentée par D. soit rejetée ou déclarée irrecevable et que le relief du défaut puisse être obtenu en Roumanie avec sauvegarde des droits de la défense au sens de la CEDH.
Le 30 août 1991, D. a présenté une demande de mise en liberté. L'OFP l'a refusée. D. forme un recours (art. 48 al. 2 EIMP) contre cette décision. Il allègue les probables difficultés pour la Roumanie de donner les garanties exigées et le risque de se voir encore longtemps détenu.
Le 15 septembre 1991, la demande d'asile de D. a été rejetée.
L'OFP, qui avait déjà octroyé un délai aux autorités roumaines, sans obtenir entièrement les garanties requises, a fixé un nouveau terme au 24 octobre 1991; cet office a précisé que, faute d'obtenir la déclaration demandée jusqu'à cette date, le détenu serait immédiatement libéré sans autre préavis. La réincarcération est cependant réservée, au cas où la déclaration arriverait plus tard, ceci à condition que D. se trouve encore en Suisse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) En dérogation au principe général énoncé à l'art. 25 EIMP (recours de droit administratif au Tribunal fédéral), cette loi prévoit la compétence de la chambre de céans dans certains domaines. En matière d'extradition, le recours à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est ouvert:
- contre le mandat d'arrêt aux fins d'extradition (art. 47 al. 1 et 48 al. 2 EIMP);
- contre les mesures qui se substituent à la détention (art. 47 al. 2 et 48 al. 2 EIMP);
- contre la décision de saisie prise dans ce contexte (art. 47 al. 3 et 48 al. 2 EIMP);
- contre le refus, par l'OFP, de l'élargissement (art. 50 al. 3 EIMP; ATF 109 IV 61 consid. 1, FF 1976 II 449);
- contre la décision en matière d'indemnisation pour détention injustifiée (art. 15 EIMP; ATF 113 IV 102 consid. 1).
Sur le plan de la compétence de la chambre de céans relative au recours contre le refus de la mise en liberté (en application de l'art. 50 al. 3 EIMP), il faut préciser ce qui suit. Cette compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral s'étend à tous les stades de la procédure d'extradition. Fait exception la phase où le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit administratif contre l'extradition ou d'une demande d'extradition de caractère politique au sens de l'art. 55 al. 2 EIMP; dans ces cas, c'est la cour saisie de la cause qui statue sur la mise en liberté. Cette pratique a fait l'objet d'un échange de vues entre l'OFP et le Tribunal fédéral.
En l'espèce, le Tribunal fédéral s'est prononcé le 9 août 1991 sur le bien-fondé de l'extradition. La procédure au fond est terminée, si bien que la compétence de statuer sur le refus de l'élargissement échoit à nouveau à la chambre de céans.
b) En matière d'extradition, on l'a vu, la compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est limitée. Cette autorité n'est pas non plus habilitée à revenir sur des problèmes ou des griefs qui font déjà l'objet d'une décision du Tribunal fédéral, comme celle rendue le 9 août 1991 par la Ire Cour de droit public.
Ainsi, dans la mesure où le recourant s'en prend à la procédure et au prononcé de l'extradition en tant que tels, ses moyens sont irrecevables. Ils constituent l'essentiel de l'argumentation présentée, laquelle repose en grande partie sur l'inobservation alléguée des délais prévus à l'art. 50 EIMP.
2. a) D'après l'EIMP, l'élargissement en matière de détention extraditionnelle est expressément prévu dans les hypothèses suivantes:
- s'il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas à l'extradition et n'entravera pas l'instruction (art. 47 al. 1 let. a EIMP);
- si un alibi peut être fourni sans délai (art. 47 al. 1 let. b EIMP);
- si la personne poursuivie ne peut subir l'incarcération (art. 47 al. 2 EIMP);
- si la demande d'extradition et ses annexes ne sont pas fournies à temps (art. 50 al. 1 EIMP);
- si l'extradition est manifestement inadmissible (art. 51 al. 1 EIMP):
- si l'extradition est refusée (art. 56 al. 2 EIMP);
- si l'Etat requérant ne prend pas en charge le détenu en temps utile (art. 61 EIMP a contrario).
De plus, il résulte de la formulation de certaines de ces dispositions que cette liste n'est pas exhaustive (emploi de "notamment" à l'art. 47 al. 1, de "si d'autres motifs le justifient" à l'art. 47 al. 2 et de "si les circonstances le justifient" à l'art. 50 al. 3). L'art. 50 al. 3 EIMP n'énonce pas une hypothèse d'élargissement mais contient plutôt une règle procédurale; selon celle-ci, la détention peut prendre fin à n'importe quel stade de la procédure et la demande de mise en liberté peut être présentée en tout temps.
Cependant, l'élargissement conserve un caractère exceptionnel et doit être justifié par les circonstances (art. 50 al. 3 EIMP). La détention extraditionnelle du condamné ou du prévenu constitue donc la règle et se poursuit en principe durant toute la procédure (ATF 111 IV 109 consid. 2).
b) Le recourant n'indique aucun motif précis trouvant appui dans la liste précitée et justifiant sa demande de mise en liberté. Il s'en prend pour l'essentiel, on l'a vu, à l'extradition elle-même ou à des lacunes qui, selon lui, auraient entaché la procédure.
Force est de constater que le risque de fuite du condamné est manifeste compte tenu de la durée de la peine qu'il devra vraisemblablement subir en Roumanie. De plus, selon ses déclarations, son épouse et ses enfants ont été expulsés (ce qui le prive d'attaches en Suisse). Enfin, l'extradition a été accordée et l'asile refusé. Le danger de voir le détenu quitter la Suisse, s'il est libéré, s'est en conséquence accru par rapport à la situation de 1990; or, à ce moment déjà, la chambre de céans avait considéré le risque de fuite comme suffisant pour refuser la mise en liberté (arrêt du 2 novembre 1990).
Dans ces circonstances, on ne saurait ordonner en l'état que le recourant soit libéré.
c) D'après l'art. 61 EIMP, il incombe à l'Etat requérant de faire le nécessaire, dans les 10 jours qui suivent l'avis relatif à l'exécution de l'extradition, pour prendre en charge la personne poursuivie, faute de quoi la mise en liberté est ordonnée; ce délai peut être porté à 30 jours. Cela ne semble toutefois pas conférer au détenu un véritable droit d'obtenir sa mise en liberté (voir HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 212 let. c); il n'est pas nécessaire de résoudre cette question dans le présent cas.
En l'espèce, il ne faut pas perdre de vue que le Tribunal fédéral (dans son arrêt du 9 août 1991) a soumis l'extradition à des conditions précises; or, celles-ci doivent être réunies avant que l'exécution de l'extradition puisse être entreprise. Dans l'intervalle, l'Office fédéral des réfugiés a refusé la demande d'asile le 15 septembre 1991. Le 25 septembre 1991, l'OFP a fixé à l'Etat requérant un délai au 24 octobre 1991 pour que soient données les garanties exigées par le Tribunal fédéral, faute de quoi la mise en liberté sera ordonnée. Compte tenu des circonstances particulières du cas, cette manière de procéder de l'OFP est admissible.
Enfin, la durée de la détention extraditionnelle, certes longue, n'est par ailleurs pas disproportionnée. En effet, si l'on prend en considération la durée relativement importante de la peine privative de liberté qui semble attendre le condamné - même après un nouveau jugement - une détention extraditionnelle de près de 13 mois n'est pas excessive. De plus, la détention en Suisse s'est prolongée à cause d'autres procédures sur lesquelles l'OFP n'avait aucune prise (recours de droit administratif contre l'extradition, demande d'asile). | fr | 1.Competenza della Camera d'accusa in materia di estradizione (consid. 1). 2.Casi in cui va ordinata la liberazione dalla carcerazione a fini di estradizione (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,471 | 117 IV 364 | 117 IV 364
Sachverhalt ab Seite 364
Trois banques ont fait l'objet d'une plainte pénale déposée dans le canton de Vaud par des fédérations de consommateurs pour avoir fait paraître dans ce canton des annonces en matière de petits crédits censées contrevenir notamment à l'art. 3 let. 1 LCD (RS 241). Des affiches placardées dans le canton de Vaud étaient aussi visées.
Constatant que deux de ces banques (X et Y) avaient organisé leurs campagnes publicitaires à Zurich, le Juge d'instruction du canton de Vaud a disjoint le cas des banques X et Y de celui de la troisième banque dont le siège se situe dans le canton de Vaud.
Les fédérations plaignantes ont recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois contre cette disjonction. Cette autorité leur a donné raison en fixant le for dans le canton de Vaud en application des art. 27 et 347 CP.
Les banques X et Y ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte tendant à ce que le for pénal soit fixé à Zurich en vertu de l'art. 346 al. 1 CP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le Tribunal d'accusation a reconnu la compétence des autorités vaudoises; celle-ci n'est pas remise en cause par le Ministère public du canton de Zurich. On peut dès lors considérer que les deux cantons sont du même avis et admettre qu'il existe pratiquement une entente entre eux sur la question du for, entente assimilable à un accord intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 138 n. 412).
D'après la jurisprudence, lorsque deux cantons se sont mis d'accord au sujet du for de la poursuite pénale, la chambre de céans ne le modifie - lorsqu'elle est saisie de la plainte d'un justiciable ou de la requête d'une autorité sur ce point - que si les cantons ont violé le droit fédéral, notion qui inclut l'abus ou l'excès de leur pouvoir d'appréciation (ATF 74 IV 125; voir ATF 116 IV 86 consid. 4a; SCHWERI, op.cit. p. 138 n. 410).
b) Le Tribunal d'accusation a appliqué l'art. 347 al. 1 CP en considérant que l'infraction en cause peut être commise par la voie de la presse au sens de l'art. 27 ch. 1 CP. Contrairement à ce que paraissent soutenir les banques requérantes, les motifs de la décision attaquée ne violent pas le droit fédéral.
Il suffit de lire l'art. 3 let. 1 LCD pour se rendre compte que l'infraction décrite peut être consommée (erschöpft, consumato) par la publication elle-même au sens de la deuxième condition de l'art. 27 ch. 1 CP. Le comportement réprimé consiste à se livrer, par voie d'annonces publiques, à des actes de publicité déloyale en omettant des indications essentielles pour le choix opéré par le consommateur. Cela peut aussi toucher la sauvegarde des intérêts des concurrents (voir DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1re éd., Zurich 1977, p. 276 ch. 54.5). Une mise en danger concrète conduisant à la tromperie ou à l'erreur ne paraît pas nécessaire (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 132 ch. I et p. 133 ch. II; voir STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982 p. 367 n. 169).
La notion d'"annonces publiques" comprend toute manifestation publicitaire qui ne s'adresse pas à un cercle clairement défini de personnes telle qu'annonces dans les journaux, affiches, etc. (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le crédit à la consommation du 12 juin 1978, FF 1978 II p. 606 ch. 225.2 al. 4 et 608 art. 13; le Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale y renvoie, FF 1983 II 1102 ch. 241.38 al. 2 concernant l'art. 3 let. 1 de la nouvelle LCD).
Quant à la première condition prévue à l'art. 27 ch. 1 CP (utilisation de la voie de la presse), on doit admettre qu'elle est réalisée lorsqu'il est fait usage d'annonces dans les journaux mais aussi d'affiches; voir ATF 82 IV 80, 74 IV 129 précisé aux ATF 77 IV 193 en ce sens que l'art. 27 CP s'applique aussi lorsque la publication sert à des fins commerciales (STRATENWERTH, op.cit. p. 367 n. 168). Au demeurant, le problème de la liberté de la presse face à celle du commerce n'est pas en cause ici (BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd., Berne 1987 p. 37 n. 50).
c) En l'espèce, les fédérations plaignantes, dont la qualité pour agir n'est pas mise en cause, font grief aux banques visées d'avoir laissé paraître des annonces illicites dans des journaux édités dans le canton de Vaud et d'avoir fait placarder dans ce canton des affiches de même nature. L'art. 347 CP en liaison avec l'art. 27 ch. 1 CP est dès lors applicable. Il sied de rappeler qu'à ce stade de la procédure la chambre de céans se détermine uniquement sur la question du for et nullement sur une éventuelle réalisation de l'infraction dont les prévenues sont soupçonnées par les fédérations requérantes.
d) D'après l'art. 347 CP, la compétence de poursuivre et de juger appartient en principe exclusivement à l'autorité du lieu ou l'imprimé a été édité; toutefois, si l'auteur de l'écrit est connu et s'il a sa résidence en Suisse, l'autorité du lieu ou il a sa résidence est également compétente. Dans ce cas, l'affaire est poursuivie au lieu ou la première instruction a été ouverte (art. 347 al. 1 CP).
e) Selon les constatations du Tribunal d'accusation et les pièces du dossier pénal, les imprimés critiqués par les fédérations plaignantes ont été édités dans le canton de Vaud pour ce qui est des annonces parues dans les journaux. Quant aux affiches, elles ont été placardées, du moins pour l'essentiel, dans ce canton; leur lieu d'édition ou d'impression n'est pas précisé.
Ainsi, les actes reprochés aux banques visées ont été commis au moyen d'annonces publicitaires éditées dans le canton de Vaud. Les affiches ont été placardées dans ce canton, lieu ou cette sorte d'imprimé a été répandue, pour l'essentiel. Quant à l'instruction, elle a été ouverte dans le canton de Vaud seulement.
Conformément à l'art. 347 al. 1 dernière phrase CP, il se justifiait de fixer le for dans le canton de Vaud pour les annonces; quant aux affiches, les banques requérantes ne demandent pas qu'elles soient l'objet d'un examen différencié conduisant éventuellement à la fixation d'un autre for. Cette question n'étant pas litigieuse, il n'est pas indispensable de déterminer si l'art. 347 al. 3 CP est applicable ou si d'autres règles (motifs déterminants, for prépondérant, déroulement rapide de la procédure) imposent un for unique.
f) Dès lors, le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les autorités vaudoises compétentes. | fr | Art. 347 Abs. 1 und Art. 27 Ziff. 1 StGB. Das widerrechtliche Verhalten gemäss Art. 3 lit. 1 UWG (unvollständige öffentliche Auskündigungen über Kleinkredite) kann sich im Presseerzeugnis erschöpfen. In diesem Fall bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 347 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,472 | 117 IV 364 | 117 IV 364
Sachverhalt ab Seite 364
Trois banques ont fait l'objet d'une plainte pénale déposée dans le canton de Vaud par des fédérations de consommateurs pour avoir fait paraître dans ce canton des annonces en matière de petits crédits censées contrevenir notamment à l'art. 3 let. 1 LCD (RS 241). Des affiches placardées dans le canton de Vaud étaient aussi visées.
Constatant que deux de ces banques (X et Y) avaient organisé leurs campagnes publicitaires à Zurich, le Juge d'instruction du canton de Vaud a disjoint le cas des banques X et Y de celui de la troisième banque dont le siège se situe dans le canton de Vaud.
Les fédérations plaignantes ont recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois contre cette disjonction. Cette autorité leur a donné raison en fixant le for dans le canton de Vaud en application des art. 27 et 347 CP.
Les banques X et Y ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte tendant à ce que le for pénal soit fixé à Zurich en vertu de l'art. 346 al. 1 CP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le Tribunal d'accusation a reconnu la compétence des autorités vaudoises; celle-ci n'est pas remise en cause par le Ministère public du canton de Zurich. On peut dès lors considérer que les deux cantons sont du même avis et admettre qu'il existe pratiquement une entente entre eux sur la question du for, entente assimilable à un accord intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 138 n. 412).
D'après la jurisprudence, lorsque deux cantons se sont mis d'accord au sujet du for de la poursuite pénale, la chambre de céans ne le modifie - lorsqu'elle est saisie de la plainte d'un justiciable ou de la requête d'une autorité sur ce point - que si les cantons ont violé le droit fédéral, notion qui inclut l'abus ou l'excès de leur pouvoir d'appréciation (ATF 74 IV 125; voir ATF 116 IV 86 consid. 4a; SCHWERI, op.cit. p. 138 n. 410).
b) Le Tribunal d'accusation a appliqué l'art. 347 al. 1 CP en considérant que l'infraction en cause peut être commise par la voie de la presse au sens de l'art. 27 ch. 1 CP. Contrairement à ce que paraissent soutenir les banques requérantes, les motifs de la décision attaquée ne violent pas le droit fédéral.
Il suffit de lire l'art. 3 let. 1 LCD pour se rendre compte que l'infraction décrite peut être consommée (erschöpft, consumato) par la publication elle-même au sens de la deuxième condition de l'art. 27 ch. 1 CP. Le comportement réprimé consiste à se livrer, par voie d'annonces publiques, à des actes de publicité déloyale en omettant des indications essentielles pour le choix opéré par le consommateur. Cela peut aussi toucher la sauvegarde des intérêts des concurrents (voir DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1re éd., Zurich 1977, p. 276 ch. 54.5). Une mise en danger concrète conduisant à la tromperie ou à l'erreur ne paraît pas nécessaire (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 132 ch. I et p. 133 ch. II; voir STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982 p. 367 n. 169).
La notion d'"annonces publiques" comprend toute manifestation publicitaire qui ne s'adresse pas à un cercle clairement défini de personnes telle qu'annonces dans les journaux, affiches, etc. (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le crédit à la consommation du 12 juin 1978, FF 1978 II p. 606 ch. 225.2 al. 4 et 608 art. 13; le Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale y renvoie, FF 1983 II 1102 ch. 241.38 al. 2 concernant l'art. 3 let. 1 de la nouvelle LCD).
Quant à la première condition prévue à l'art. 27 ch. 1 CP (utilisation de la voie de la presse), on doit admettre qu'elle est réalisée lorsqu'il est fait usage d'annonces dans les journaux mais aussi d'affiches; voir ATF 82 IV 80, 74 IV 129 précisé aux ATF 77 IV 193 en ce sens que l'art. 27 CP s'applique aussi lorsque la publication sert à des fins commerciales (STRATENWERTH, op.cit. p. 367 n. 168). Au demeurant, le problème de la liberté de la presse face à celle du commerce n'est pas en cause ici (BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd., Berne 1987 p. 37 n. 50).
c) En l'espèce, les fédérations plaignantes, dont la qualité pour agir n'est pas mise en cause, font grief aux banques visées d'avoir laissé paraître des annonces illicites dans des journaux édités dans le canton de Vaud et d'avoir fait placarder dans ce canton des affiches de même nature. L'art. 347 CP en liaison avec l'art. 27 ch. 1 CP est dès lors applicable. Il sied de rappeler qu'à ce stade de la procédure la chambre de céans se détermine uniquement sur la question du for et nullement sur une éventuelle réalisation de l'infraction dont les prévenues sont soupçonnées par les fédérations requérantes.
d) D'après l'art. 347 CP, la compétence de poursuivre et de juger appartient en principe exclusivement à l'autorité du lieu ou l'imprimé a été édité; toutefois, si l'auteur de l'écrit est connu et s'il a sa résidence en Suisse, l'autorité du lieu ou il a sa résidence est également compétente. Dans ce cas, l'affaire est poursuivie au lieu ou la première instruction a été ouverte (art. 347 al. 1 CP).
e) Selon les constatations du Tribunal d'accusation et les pièces du dossier pénal, les imprimés critiqués par les fédérations plaignantes ont été édités dans le canton de Vaud pour ce qui est des annonces parues dans les journaux. Quant aux affiches, elles ont été placardées, du moins pour l'essentiel, dans ce canton; leur lieu d'édition ou d'impression n'est pas précisé.
Ainsi, les actes reprochés aux banques visées ont été commis au moyen d'annonces publicitaires éditées dans le canton de Vaud. Les affiches ont été placardées dans ce canton, lieu ou cette sorte d'imprimé a été répandue, pour l'essentiel. Quant à l'instruction, elle a été ouverte dans le canton de Vaud seulement.
Conformément à l'art. 347 al. 1 dernière phrase CP, il se justifiait de fixer le for dans le canton de Vaud pour les annonces; quant aux affiches, les banques requérantes ne demandent pas qu'elles soient l'objet d'un examen différencié conduisant éventuellement à la fixation d'un autre for. Cette question n'étant pas litigieuse, il n'est pas indispensable de déterminer si l'art. 347 al. 3 CP est applicable ou si d'autres règles (motifs déterminants, for prépondérant, déroulement rapide de la procédure) imposent un for unique.
f) Dès lors, le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les autorités vaudoises compétentes. | fr | Art. 347 al. 1 et art. 27 ch. 1 CP. L'infraction prévue à l'art. 3 let. 1 LCD (publicité incomplète en matière de petits crédits) peut être consommée par la voie de la presse. Dans ce cas, l'art. 347 CP est applicable pour déterminer le for pénal. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,473 | 117 IV 364 | 117 IV 364
Sachverhalt ab Seite 364
Trois banques ont fait l'objet d'une plainte pénale déposée dans le canton de Vaud par des fédérations de consommateurs pour avoir fait paraître dans ce canton des annonces en matière de petits crédits censées contrevenir notamment à l'art. 3 let. 1 LCD (RS 241). Des affiches placardées dans le canton de Vaud étaient aussi visées.
Constatant que deux de ces banques (X et Y) avaient organisé leurs campagnes publicitaires à Zurich, le Juge d'instruction du canton de Vaud a disjoint le cas des banques X et Y de celui de la troisième banque dont le siège se situe dans le canton de Vaud.
Les fédérations plaignantes ont recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois contre cette disjonction. Cette autorité leur a donné raison en fixant le for dans le canton de Vaud en application des art. 27 et 347 CP.
Les banques X et Y ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte tendant à ce que le for pénal soit fixé à Zurich en vertu de l'art. 346 al. 1 CP.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le Tribunal d'accusation a reconnu la compétence des autorités vaudoises; celle-ci n'est pas remise en cause par le Ministère public du canton de Zurich. On peut dès lors considérer que les deux cantons sont du même avis et admettre qu'il existe pratiquement une entente entre eux sur la question du for, entente assimilable à un accord intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 138 n. 412).
D'après la jurisprudence, lorsque deux cantons se sont mis d'accord au sujet du for de la poursuite pénale, la chambre de céans ne le modifie - lorsqu'elle est saisie de la plainte d'un justiciable ou de la requête d'une autorité sur ce point - que si les cantons ont violé le droit fédéral, notion qui inclut l'abus ou l'excès de leur pouvoir d'appréciation (ATF 74 IV 125; voir ATF 116 IV 86 consid. 4a; SCHWERI, op.cit. p. 138 n. 410).
b) Le Tribunal d'accusation a appliqué l'art. 347 al. 1 CP en considérant que l'infraction en cause peut être commise par la voie de la presse au sens de l'art. 27 ch. 1 CP. Contrairement à ce que paraissent soutenir les banques requérantes, les motifs de la décision attaquée ne violent pas le droit fédéral.
Il suffit de lire l'art. 3 let. 1 LCD pour se rendre compte que l'infraction décrite peut être consommée (erschöpft, consumato) par la publication elle-même au sens de la deuxième condition de l'art. 27 ch. 1 CP. Le comportement réprimé consiste à se livrer, par voie d'annonces publiques, à des actes de publicité déloyale en omettant des indications essentielles pour le choix opéré par le consommateur. Cela peut aussi toucher la sauvegarde des intérêts des concurrents (voir DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1re éd., Zurich 1977, p. 276 ch. 54.5). Une mise en danger concrète conduisant à la tromperie ou à l'erreur ne paraît pas nécessaire (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 132 ch. I et p. 133 ch. II; voir STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982 p. 367 n. 169).
La notion d'"annonces publiques" comprend toute manifestation publicitaire qui ne s'adresse pas à un cercle clairement défini de personnes telle qu'annonces dans les journaux, affiches, etc. (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le crédit à la consommation du 12 juin 1978, FF 1978 II p. 606 ch. 225.2 al. 4 et 608 art. 13; le Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale y renvoie, FF 1983 II 1102 ch. 241.38 al. 2 concernant l'art. 3 let. 1 de la nouvelle LCD).
Quant à la première condition prévue à l'art. 27 ch. 1 CP (utilisation de la voie de la presse), on doit admettre qu'elle est réalisée lorsqu'il est fait usage d'annonces dans les journaux mais aussi d'affiches; voir ATF 82 IV 80, 74 IV 129 précisé aux ATF 77 IV 193 en ce sens que l'art. 27 CP s'applique aussi lorsque la publication sert à des fins commerciales (STRATENWERTH, op.cit. p. 367 n. 168). Au demeurant, le problème de la liberté de la presse face à celle du commerce n'est pas en cause ici (BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd., Berne 1987 p. 37 n. 50).
c) En l'espèce, les fédérations plaignantes, dont la qualité pour agir n'est pas mise en cause, font grief aux banques visées d'avoir laissé paraître des annonces illicites dans des journaux édités dans le canton de Vaud et d'avoir fait placarder dans ce canton des affiches de même nature. L'art. 347 CP en liaison avec l'art. 27 ch. 1 CP est dès lors applicable. Il sied de rappeler qu'à ce stade de la procédure la chambre de céans se détermine uniquement sur la question du for et nullement sur une éventuelle réalisation de l'infraction dont les prévenues sont soupçonnées par les fédérations requérantes.
d) D'après l'art. 347 CP, la compétence de poursuivre et de juger appartient en principe exclusivement à l'autorité du lieu ou l'imprimé a été édité; toutefois, si l'auteur de l'écrit est connu et s'il a sa résidence en Suisse, l'autorité du lieu ou il a sa résidence est également compétente. Dans ce cas, l'affaire est poursuivie au lieu ou la première instruction a été ouverte (art. 347 al. 1 CP).
e) Selon les constatations du Tribunal d'accusation et les pièces du dossier pénal, les imprimés critiqués par les fédérations plaignantes ont été édités dans le canton de Vaud pour ce qui est des annonces parues dans les journaux. Quant aux affiches, elles ont été placardées, du moins pour l'essentiel, dans ce canton; leur lieu d'édition ou d'impression n'est pas précisé.
Ainsi, les actes reprochés aux banques visées ont été commis au moyen d'annonces publicitaires éditées dans le canton de Vaud. Les affiches ont été placardées dans ce canton, lieu ou cette sorte d'imprimé a été répandue, pour l'essentiel. Quant à l'instruction, elle a été ouverte dans le canton de Vaud seulement.
Conformément à l'art. 347 al. 1 dernière phrase CP, il se justifiait de fixer le for dans le canton de Vaud pour les annonces; quant aux affiches, les banques requérantes ne demandent pas qu'elles soient l'objet d'un examen différencié conduisant éventuellement à la fixation d'un autre for. Cette question n'étant pas litigieuse, il n'est pas indispensable de déterminer si l'art. 347 al. 3 CP est applicable ou si d'autres règles (motifs déterminants, for prépondérant, déroulement rapide de la procédure) imposent un for unique.
f) Dès lors, le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les autorités vaudoises compétentes. | fr | Art. 347 cpv. 1 e art. 27 n. 1 CP. L'infrazione prevista dall'art. 3 lett. 1 LCSl (pubblicità incompleta in materia di piccolo credito) può essere commessa con il mezzo della stampa. In tal caso, per determinare il foro penale è applicabile l'art. 347 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-364%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,474 | 117 IV 369 | 117 IV 369
Sachverhalt ab Seite 371
Con sentenza del 6 novembre 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava B. colpevole dell'assassinio del giudice T., commesso a Roma il 10 ottobre 1978, e di rapina aggravata tentata in due occasioni ai danni della Banca Nazionale delle Comunicazioni, commessa nel giugno e nel luglio 1979 a Roma, e lo condannava alla reclusione perpetua. Tale corte lo assolveva invece dall'accusa di tentato assassinio nella persona di V. e da quella di un terzo tentativo di rapina ai danni della banca sopra menzionata.
Adita sia dall'imputato che dalla Procura pubblica sottocenerina, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva con sentenza del 6 aprile 1990 il ricorso di B. e accoglieva parzialmente quello della Procura pubblica. La CCRP dichiarava B. colpevole anche del terzo tentativo di rapina, avvenuto il 24 settembre 1979 a Roma, ma riduceva la pena a 17 anni di reclusione in virtù dell'applicazione del nuovo art. 112 CP, entrato in vigore nel frattempo, ossia il 1o gennaio 1990.
B. è insorto con ricorso per cassazione contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento.
La Procura pubblica sottocenerina ha anch'essa impugnata la sentenza della CCRP con ricorso per cassazione, chiedendo che tale decisione sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale perché decida di nuovo e condanni il resistente per assassinio, tentato assassinio e ripetuta tentata rapina alla pena della reclusione perpetua, confermando le imputazioni contenute nell'atto di accusa del 29 maggio 1989.
La Corte di cassazione ha respinto il ricorso di B. e quello della Procura pubblica nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. a) B., allora L., cittadino italiano, era stato condannato il 31 maggio 1990 a 16 anni di reclusione e a 500'000 lire di multa dalla Corte delle assise d'appello di Roma per reati da lui commessi a Roma, e il 14 marzo 1985 all'ergastolo nel processo cd. Moro 1bis.
Il 19 giugno 1986 L., figlio di madre svizzera, otteneva la cittadinanza svizzera mediante la procedura della naturalizzazione agevolata e il 28 gennaio 1987 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino lo autorizzava a cambiare il suo cognome in quello della madre, B.
b) Ricercato a lungo in base a ordini di arresto internazionali in cui figurava sotto il cognome di L., B. era infine arrestato l'8 giugno 1988 a Lugano e posto in carcerazione preventiva.
Il 14 giugno 1988 l'Ambasciata d'Italia a Berna chiedeva al Dipartimento federale di giustizia e polizia l'incarcerazione provvisoria del B. in vista d'estradizione. Il 14 luglio 1988 le autorità italiane chiedevano che fosse data esecuzione in Svizzera, conformemente all'art. 94 cpv. 1 lett. c AIMP, alle due menzionate sentenze italiane passate in giudicato.
Il 22 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia respingeva la domanda italiana di esecuzione in Svizzera, ritenendo che l'AIMP non fosse applicabile, trattandosi di reati commessi prima della sua entrata in vigore. Secondo tale ufficio, la Svizzera era peraltro tenuta ad avviare un procedimento penale nei confronti di B., in virtù dell'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione (CEEstr RS 0.353.1) e della Convenzione europea per la repressione del terrorismo (CETerr RS 0.353.3). Il 21 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia aveva invitato la Procura pubblica sottocenerina ad avviare nei confronti di B. un procedimento penale; esso esprimeva in tale occasione l'avviso che fosse data la giurisdizione svizzera benché la CETerr e l'art. 6bis CP fossero entrati in vigore solo dopo la commissione dei reati; riteneva che il procedimento potesse d'altronde fondarsi eventualmente sull'art. 6 CP.
4. Poiché la giurisdizione svizzera, affermata nelle sentenze cantonali di prima e seconda istanza ma contestata da B., costituisce un elemento essenziale, la cui esistenza va rilevata d'ufficio, ai fini del presente giudizio, occorre esaminare preliminarmente tale aspetto.
a) La CCRP ha ritenuto che nulla osti all'applicazione dell'art. 6 CP, ma che tale questione poteva rimanere indecisa, poiché erano comunque applicabili l'art. 6bis CP e la CETerr, anche se le loro disposizioni erano entrate in vigore solo successivamente alla commissione dei reati di cui trattasi.
B. ritiene che l'art. 6 CP non gli sia applicabile, non essendo egli all'epoca della commissione dei reati cittadino svizzero; esclude altresì l'applicazione degli art. 6bis CP e della CETerr a cui nega efficacia retroattiva.
b) Secondo l'art. 7 della CETerr, entrata in vigore per la Svizzera il 20 agosto 1983, uno Stato contraente, nel cui territorio venga scoperta una persona sospettata di avere commesso un reato di cui all'art. 1 della Convenzione e che abbia ricevuto una richiesta di estradizione, ai sensi delle condizioni previste all'art. 6 paragrafo 1, deve - ove non estradi tale persona -, sottoporre il caso, senza alcuna eccezione e senza indebiti indugi, alle proprie autorità competenti perché avviino il procedimento penale; dette autorità sono tenute ad adottare le loro decisioni nello stesso modo che si trattasse di un qualsiasi reato di natura grave ai sensi della legislazione di tale Stato. Soprattutto in considerazione di questa Convenzione, la Svizzera ha introdotto nel codice penale l'art. 6bis, in vigore dal 1o luglio 1983. In virtù di tale nuova norma, il codice penale svizzero si applica, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato compiuto, a chiunque commetta in territorio estero un crimine o un delitto che la Confederazione si è impegnata a reprimere in virtù di un accordo internazionale, se l'imputato si trova nella Svizzera e non è estradato all'estero (art. 6bis n. 1 prima proposizione CP).
Nel procedimento penale svizzero sono stati imputati a B. reati commessi in Italia nel 1978 e nel 1979. La giurisdizione svizzera può quindi fondarsi sulle disposizioni sopra citate soltanto se esse siano applicabili retroattivamente.
c) Richiamandosi a opinioni espresse in dottrina, B. sostiene che la CETerr non può essere applicata retroattivamente.
La CETerr non contiene alcuna clausola concernente una sua eventuale retroattività, dalla quale risulti se e in che misura detta Convenzione sia applicabile a reati commessi prima della sua entrata in vigore e che costituiscano l'oggetto di procedimenti penali ancora pendenti o di condanne passate in giudicato. La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, conclusa il 23 maggio 1969 ed entrata in vigore per la Svizzera il 6 giugno 1990 (RS 0.111), stabilisce all'art. 28 il principio della irretroattività dei trattati. Secondo ROBERT LINKE ("Das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus", in Österreichische Juristen-Zeitung, 1977, pag. 238), la Convenzione di Vienna non può peraltro essere richiamata in relazione alle norme di cui trattasi della CETerr poiché "accordi in materia di estradizione soggiacciono, per la loro natura e i loro fini, ad un meccanismo diverso, non considerato dalla Convenzione di Vienna; essi, conformemente a una prassi del diritto internazionale, possiedono, in caso di dubbio, effetto retroattivo" (trad.). Tale dottrina auspica nondimeno la retroattività solo in materia di estradizione, mentre la esclude per quanto concerne una regolamentazione della giurisdizione, dato che quest'ultima, e quindi la punibilità, non possono essere fondate su di una retroattività (LINKE, op.cit. loc.cit.; G. DAETWYLER, Der Terrorismus und das internationale Strafrecht, tesi Zurigo 1981, pag. 323/324).
La questione della rilevanza da attribuire al proposito alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, e, più generalmente, quella della retroattività della CETerr, possono nondimeno rimanere indecise. Infatti, con la CETerr non sono state introdotte norme di diritto penale sostanziale (DAETWYLER, op.cit., pag. 4). Gli Stati contraenti si sono soltanto impegnati ad emanare norme di diritto interno che consentano, a determinate condizioni, di punire, per quanto concerne gli atti terroristici, anche quelli commessi all'estero. Con gli art. 6 e 7 della CETerr non è stata quindi introdotta una giurisdizione penale svizzera in tale materia, bensì è stato soltanto creato l'obbligo per la Svizzera di adottare le corrispondenti disposizioni nazionali, quali norme del cd. diritto penale di applicazione internazionale (cfr. al proposito, come pure in generale sulla nozione di diritto penale internazionale, D. OEHLER, Internationales Strafrecht, pag. 1 segg.). Tale obbligo è stato adempiuto dalla Svizzera con l'inserzione nel codice penale dell'art. 6bis. Trattasi quindi di esaminare se questo articolo abbia o no effetto retroattivo. Solo in caso affermativo occorrerebbe esaminare se sia data una retroattività della CETerr quale presupposto necessario per l'applicazione dell'art. 6bis CP.
d) Le condizioni di applicazione nel tempo del codice penale sono regolate, in linea di principio, nell'art. 401 cpv. 1 CP: le sue disposizioni originarie e quelle introdotte successivamente mediante revisioni parziali sono applicabili con la loro entrata in vigore; per le disposizioni introdotte successivamente rimane la riserva di un'eventuale disciplina speciale della loro entrata in vigore; una siffatta disciplina non è stata stabilita in occasione dell'introduzione dell'art. 6bis CP. L'art. 2 cpv. 1 CP prevede, quale deroga a questo principio, l'applicazione del codice penale solo nei confronti di chi commetta un crimine o un delitto dopo la sua entrata in vigore; non sarebbe infatti solo iniquo, ma violerebbe altresì il principio "nullum crimen sine lege" contenuto nell'art. 1 CP (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I pag. 42), giudicare su crimini o delitti secondo una legge non ancora in vigore al momento della loro commissione. L'art. 2 cpv. 1 CP intende tuttavia stabilire soltanto quando non sia consentito risolvere in base al nuovo diritto se e come l'agente debba essere punito; esso non dice invece quando non siano applicabili disposizioni da cui non dipenda la punibilità o la misura della pena. La regolamentazione posta dall'art. 2 cpv. 1 CP non si estende a norme di procedura (DTF 114 IV 4, DTF 69 IV 138 consid. 3, DTF 68 IV 39 e 62; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB n. 1 e 3 ad art. 2).
e) Secondo la giurisprudenza sopra menzionata, le disposizioni sulla determinazione del foro contenute negli art. 346 segg. CP sono da applicare anche in casi che sostanzialmente soggiacciono al diritto previgente. Queste disposizioni sulla competenza per materia e soprattutto per territorio prevedono quali autorità sono competenti in Svizzera a giudicare reati punibili secondo il codice penale. Esse hanno per oggetto la procedura, per cui il divieto dell'irretroattività non vale per esse (DTF 109 IV 158 e richiami, 68 IV 60, DTF 70 IV 88 consid. 2).
Gli art. 3-7 CP disciplinano invece l'ambito di applicazione del codice penale sotto l'aspetto territoriale, ossia stabiliscono a quali condizioni un reato sia punibile in Svizzera. Essi delimitano la giurisdizione svizzera in materia penale - lo jus puniendi - per quanto concerne lo spazio (DTF 108 IV 146 consid. 2 e richiami; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 44). Contrariamente a quanto sembra ritenere la CCRP (sentenza impugnata, pag. 13), non si tratta soltanto di stabilire, nel senso di una determinazione del foro, chi sia competente a giudicare il caso, se sia la Svizzera o l'Italia. Nel quadro internazionale non esiste un ente o un complesso di norme posto al di sopra degli Stati che determina quando un atto sia punibile e dove debba essere perseguito e giudicato. Ciò sarebbe il caso soltanto ove fosse stato creato un vero e proprio diritto penale internazionale, il che non è tuttavia avvenuto nell'ambito della repressione del terrorismo (cfr. supra lett. b in fine, nonchéDTF 76 IV 210). La Svizzera - come d'altronde gli altri Stati - stabilisce autonomamente i limiti della propria giurisdizione penale; essa lo ha fatto con gli art. 3-7 CP, e in particolare anche con l'art. 6bis CP. Poiché si tratta della questione se B. possa essere punito in Svizzera, il divieto dell'irretroattività posto dall'art. 2 cpv. 1 CP rimane, diversamente da quanto ha ritenuto la CCRP, applicabile.
f) Nella decisione impugnata l'ammissibilità d'un effetto retroattivo dell'art. 6bis CP viene giustificata anche con l'argomento secondo cui il divieto dell'irretroattività non vige nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia penale, salvo eccezioni espressamente riservate.
Tale modo di vedere, nella sua formulazione generale e in quanto riferito in particolare alla procedura penale sostitutiva, non può essere condiviso. Secondo l'art. 110 cpv. 1 AIMP, i procedimenti di estradizione pendenti al momento dell'entrata in vigore dell'AIMP sono ultimati secondo le disposizioni procedurali della legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr). Il perseguimento penale e l'esecuzione penale giusta le parti quarta - in cui è disciplinato il perseguimento penale in via sostitutiva - e quinta possono essere assunti soltanto se il reato a cui si riferisce la domanda sia stato commesso dopo l'entrata in vigore dell'AIMP. Risulta da queste due disposizioni che non è stabilito un divieto d'irretroattività per ciò che concerne la procedura di estradizione, bensì precisamente per la punizione in Svizzera dell'interessato mediante il perseguimento penale in via sostitutiva. Tale disciplina corrisponde in misura essenziale alla prassi vigente nel diritto internazionale (cfr. supra lett. b). L'art. 6bis CP regola una specie di perseguimento penale in via sostitutiva (v. al proposito HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47), alla quale non si applica tuttavia l'art. 85 cpv. 1 e 2 AIMP, come emerge dal cpv. 3 di quest'ultimo articolo (cfr. DTF 116 IV 250 consid. 3d in fine). Pur non essendo per detto motivo applicabile nella fattispecie l'art. 110 AIMP va quindi negato che nell'ambito dell'assistenza penale internazionale viga in modo generale il principio della retroattività, come sostenuto dalla CCRP.
g) Ne discende che non è compatibile con il divieto dell'irretroattività, quale posto dall'art. 2 cpv. 1 CP, applicare retroattivamente l'art. 6bis CP e ammettere, di conseguenza, conformemente a quanto fatto dalla CCRP, la giurisdizione svizzera per i reati imputati a B. in base a quest'ultima disposizione.
Per ragioni di completezza giova rilevare che, se è vero che gli atti di cui trattasi commessi da B. in Italia, erano, al momento della loro commissione, punibili, la loro punibilità in Svizzera, in quanto fondata sull'art. 6bis CP, sarebbe potuta sopravvenire solo successivamente. La punibilità secondo il diritto italiano, ossia secondo il diritto dello Stato in cui tali atti sono stati commessi, costituisce uno dei presupposti per l'applicazione dell'art. 6bis CP, ma non è sufficiente a dar luogo, da sola, alla giurisdizione svizzera. Come già menzionato, non sussiste un vero e proprio diritto penale internazionale vincolante al proposito per la Svizzera, che dichiari autonomamente gli atti di cui trattasi punibili già al momento della loro commissione.
5. Poiché, come sopra illustrato, l'AIMP, in ragione del suo art. 110 cpv. 2, non è applicabile retroattivamente nell'ambito del perseguimento penale in via sostitutiva, e non può pertanto entrare in considerazione per il caso di B., ci si deve chiedere se ci si possa fondare sulla già citata legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr), in vigore al momento in cui sono stati commessi i reati di cui trattasi. L'art. 2 cpv. 2 LEstr consentiva, a certe condizioni, un perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera nei confronti di un cittadino svizzero, non estradibile perché tale. SCHULTZ (Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 59 seg.) era d'avviso che ove l'agente fosse divenuto cittadino svizzero dopo la commissione degli atti punibili, i reati da lui commessi all'estero prima della sua naturalizzazione non soggiacessero all'art. 6 CP e che un'estradizione fosse esclusa in base all'art. 2 cpv. 1 LEstr; per tali casi eccezionali l'art. 2 cpv. 2 LEstr permetteva, quale diritto penale sostitutivo, una giurisdizione svizzera per i reati commessi all'estero dal cittadino svizzero prima della sua naturalizzazione. L'art. 2 cpv. 2 LEstr subordinava la punibilità di un reato in Svizzera, tra l'altro, all'esistenza di una domanda di estradizione e all'assicurazione da parte dello Stato richiedente che esso non avrebbe processato una seconda volta l'agente sul suo territorio per lo stesso fatto, e che la sentenza di condanna che vi fosse stata pronunciata nei suoi confronti non sarebbe stata eseguita, salvo che l'agente non avesse scontato la pena inflittagli in Svizzera.
a) Non può dirsi che nulla osta a un'applicazione retroattiva dell'art. 6bis CP per il motivo che già prima della sua entrata in vigore era consentito perseguire penalmente in Svizzera B. per i reati da lui commessi in Italia e che tale perseguimento penale in Svizzera sarebbe stato per B. addirittura più favorevole di quello possibile in base all'art. 6bis CP in ragione delle assicurazioni (di non procedere una seconda volta contro B. e di non fargli scontare la pena inflittagli in Italia) che l'Italia avrebbe dovuto fornire, assicurazioni non presupposte dall'art. 6bis CP. Poiché tali assicurazioni non sono state date - le autorità italiane non hanno presentato una domanda formale di estradizione né hanno fornito le assicurazioni richieste dall'art. 2 cpv. 2 LEstr - la giurisdizione svizzera non potrebbe essere dedotta da tale disposizione, anche se fosse in ipotesi applicabile al caso concreto.
b) Per una ragione analoga non può essere fatto capo all'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione, il quale prevede che, se la Parte richiesta non procede all'estradizione di un suo cittadino, essa dovrà, su domanda della Parte richiedente, sottoporre il caso alle autorità competenti affinché, ove occorra, possano essere esercitati perseguimenti giudiziari. Manca infatti nel caso concreto la domanda della Parte richiedente presupposta da tale disposizione: le autorità italiane non hanno chiesto il perseguimento penale in via sostitutiva, bensì l'esecuzione in Svizzera delle sentenze italiane passate in giudicato. Equiparare le due domande non appare possibile né giustificato. Le autorità italiane hanno invano espresso chiaramente il loro intendimento di far scontare - in Svizzera o in Italia - le sentenze passate in giudicato da loro pronunciate nei confronti di chi era, al momento di detti giudizi, esclusivamente cittadino italiano. Esse non hanno mai ripiegato, per motivi che non compete a questo Tribunale di sindacare, sulla soluzione di richiedere, in via subordinata, il perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera. Un'applicazione diretta dell'art. 6 n. 2 CEstr, ossia prescindendo dal requisito formale della domanda di perseguimento penale in via sostitutiva, non appare possibile né opportuno. Essa comporterebbe, senza che ragioni imperative lo giustifichino (v. infra la soluzione fondata sull'art. 6 CP), una forzatura di una disposizione convenzionale inserita in un sistema in cui è stato a suo tempo raggiunto un non agevole equilibrio tra esigenze contrastanti e in cui le condizioni formali (quali un'univoca domanda dello Stato richiedente) acquistano una particolare rilevanza; questa è tanto maggiore, ove si consideri che ogni Stato europeo ha la possibilità di regolare autonomamente, in base al suo diritto interno, le situazioni non previste e non codificate dal diritto convenzionale. Il fatto che il legislatore abbia ratificato disposizioni convenzionali che subordinano a determinate condizioni la disciplina di una certa situazione non può, quanto meno in linea di principio, significare che esso abbia inteso dar forza di legge a detta disciplina anche quando queste condizioni, dipendenti dalla volontà di un altro Stato, non siano adempiute. Tale modo di vedere risulta suffragato dal fatto che, nella materia di cui trattasi (estradizione e assistenza internazionale in materia penale in generale), le domande di uno Stato richiedente non hanno solo una rilevanza formale, ma possono essere (come verosimilmente nella fattispecie) l'espressione di una precisa scelta giuridica, sorretta da motivi inerenti al proprio ordinamento (nel caso concreto può essere compreso che, per ragioni di principio, l'Italia non intendesse rinunziare alla propria giurisdizione, da essa considerata come esclusiva trattandosi di reati commessi in Italia da un cittadino allora esclusivamente italiano). La necessità, da un canto, di rispettare integralmente le pattuizioni internazionali e quella, dall'altro, di distinguere chiaramente, per ragioni dettate dall'esigenza della certezza del diritto e in particolare del rispetto della chiara volontà del legislatore, tra normativa internazionale e diritto interno autonomo, impediscono nel caso concreto di fondare la giurisdizione svizzera sull'art. 6 n. 2 CEstr.
c) L'art. 6 CP prevaleva sull'art. 2 cpv. 2 LEstr (SCHULTZ, op.cit., pag. 53 segg.), nella stessa guisa in cui prevale sull'art. 6bis CP (TRECHSEL, op.cit., n. 2 ad art. 6bis) e sulle disposizioni dell'AIMP in materia di perseguimento penale sostitutivo da parte della Svizzera e di esecuzione di decisioni penali estere (art. 85 cpv. 3 e art. 94 cpv. 3 AIMP). Va quindi esaminato se la giurisdizione penale svizzera nei confronti di B. non risulti dall'art. 6 CP.
6. a) È da convenire che la dottrina, nella misura in cui si è espressa su tale questione, è d'avviso che l'art. 6 CP sia applicabile soltanto se l'agente era cittadino svizzero al momento in cui ha commesso il reato. Gli autori che si esprimono in questo senso si astengono peraltro dal motivare la loro opinione (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 6 CP; HAFTER, vol. I, pag. 61; LOGOZ/SANDOZ, pag. 49; SCHULTZ, op.cit., pag. 52, e Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, pag. 109). Il Tribunale penale di Basilea ha deciso nello stesso senso (Basler Juristische Mitteilungen 1964, pag. 243). Il Tribunale federale non ha avuto occasione di occuparsi sin qui di tale questione, né sono note altre sentenze cantonali al proposito.
b) In base al cd. principio della personalità attiva o della nazionalità è soggetto alle norme del codice penale, in virtù dell'art. 6 CP, anche il cittadino svizzero che abbia commesso un reato all'estero. A sostegno di tale principio sono addotti vari motivi.
È stato ribadito in passato che con questo principio si è inteso vincolare il cittadino di uno Stato alla sua patria, nel senso di obbligarlo a rispettare leggi della patria anche all'estero, indipendentemente dall'ordinamento colà vigente. In questa forma assoluta, ispirata a un'importanza determinante attribuita al sentimento nazionale, il principio della personalità attiva era in vigore in Germania fino al 1975. Attualmente esso viene considerato come un'esasperazione della concezione del diritto penale centrata sullo statuto personale (OEHLER, op.cit., pag. 444).
Secondo la dottrina svizzera dominante, il principio della personalità attiva considerato sotto l'aspetto della procedura penale sostitutiva, è volto ad impedire che la fuga in Svizzera dell'agente gli procuri l'impunità (STRATENWERTH, Allg. Teil, § 5 n. 12 e richiami; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 1 ad art. 6 CP). In DTF 79 IV 50 si è considerato che la punibilità in Svizzera sostituisce e corregge il divieto di estradare un cittadino svizzero. Se SCHULTZ (Strafrecht, Allg. Teil, pag. 109), nel fondarsi su DTF 76 IV 209, è d'avviso che l'art. 6 CP non costituisce soltanto diritto penale sostitutivo, ma che crea, indipendentemente da una domanda dello Stato estero, una vera e propria sovranità in materia penale, tale diversa opinione è dovuta a una diversa nozione di procedura penale in via sostitutiva.
Secondo SCHULTZ (op.cit., pag. 105), il perseguimento penale in via penale sostitutiva presuppone che lo Stato in cui è stato commesso il reato lo chieda espressamente. In DTF 76 IV 209 è stato deciso che l'art. 6 CP non è applicabile soltanto se lo Stato in cui il reato è stato commesso chieda alla Svizzera di perseguire a giudicare l'agente. Non ne può tuttavia essere dedotto che tale disposizione non comporta una procedura penale sostitutiva, dato che detta procedura, quale intesa generalmente, non implica una richiesta da parte dello Stato estero di perseguimento penale (OEHLER, op.cit., pag. 145; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47).
La nozione di procedura penale sostitutiva non è peraltro chiara sotto il profilo tecnico. Così, ad es., OEHLER (op.cit., pag. 507) considera i casi in cui un cittadino non è estradato allo Stato in cui il reato è stato commesso come una sottocategoria del principio della personalità attiva. Anche HAUSER/REHBERG (op.cit., pag. 45/46) ritengono che l'art. 6 CP costituisca la realizzazione di tale principio; la Svizzera assoggetta i propri cittadini al proprio diritto penale per reati commessi all'estero; secondo questi autori - la cui opinione diverge al proposito da quella espressa nella precedente edizione della loro opera -, l'applicazione del principio della personalità attiva o di quello della nazionalità è giustificata dal fatto che, ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 AIMP, un cittadino svizzero non può essere estradato senza il suo consenso scritto. D'altronde lo stesso SCHULTZ ha espresso nella sua opera citata sull'estradizione secondo il diritto svizzero (pag. 51 segg.) l'avviso che l'art. 6 CP collega due diverse possibilità, ma non ne realizza alcuna in modo conseguente; detta disposizione crea infatti per la Svizzera un obbligo autonomo di punire, secondo il principio della personalità attiva, e contiene il diritto penale sostitutivo la cui applicazione interviene in virtù della mancata estradizione dovuta alla cittadinanza svizzera dell'agente.
c) Risulta da quanto precede che la disciplina posta dall'art. 6 CP non dà forma concreta a uno dei principi elaborati dalla dottrina e da quest'ultima non sempre delimitati in modo univoco (cfr. al riguardo, OEHLER, op.cit., pag. 443 segg. e pag. 497 segg.). In tale articolo sono ravvisabili tanto elementi del principio della personalità attiva, quanto elementi della procedura penale sostitutiva. Secondo l'opinione oggi dominante, l'estensione della giurisdizione svizzera ai reati commessi all'estero da cittadini svizzeri non si fonda in misura prevalente sull'assoggettamento di questi ultimi al diritto penale svizzero (tale era ancora l'opinione di SCHULTZ in Auslieferungsrecht, pag. 53), quanto invece sulla necessità che la Svizzera non divenga ricettacolo di delinquenti per il fatto che non estrada i propri cittadini; ciò appare giustificato sia perché non è compatibile con il senso della giustizia lasciare impuniti delinquenti solo perché non possono essere estradati, sia perché il principio della solidarietà con gli altri Stati impone di non costringere lo Stato in cui è stato commesso il reato a vedere impunito l'agente che esso non sia in grado di perseguire penalmente in modo diretto.
Tenuto conto di questo senso e scopo dell'art. 6 CP, può ammettersi che le condizioni della sua applicazione sono adempiute, quando l'agente era cittadino svizzero al momento della commissione del reato oppure lo era al momento del suo arresto a fini di estradizione e del perseguimento penale in Svizzera. Tale è anche disciplina vigente ad es. in Francia e in Germania. In Francia, una norma corrispondente all'art. 6 del codice penale svizzero è stata modificata nel senso di renderla applicabile anche in caso di acquisto della cittadinanza francese dopo la commissione del reato (cfr. al proposito, SCHULTZ, Auslieferungsrecht, pag. 52 n. 92; trattasi dell'art. 689 cpv. 3 del codice di procedura penale francese). L'analoga disposizione del diritto germanico (§ 7 cpv. 2 n. 1 del codice penale germanico) concerne espressamente l'agente germanico al momento della commissione del reato o che lo è divenuto dopo di essa ("oder es nach der Tat geworden ist").
Dall'espressione "ogni svizzero che commette in territorio estero un crimine o un delitto ..." non deriva necessariamente che l'agente debba essere stato cittadino svizzero al momento della commissione del reato. È da convenire che tale interpretazione possa apparire di prim'acchito come la più ovvia. Nell'interpretazione di una norma di legge non occorre tuttavia fondarsi esclusivamente sul testo letterale, bensì anche sulla sua genesi, sul suo senso e scopo e sulla relazione in cui si trova con le altre disposizioni di legge (DTF 114 IV 64 e richiami). Come sopra illustrato, accanto al principio secondo cui i cittadini svizzeri devono attenersi anche all'estero alle norme di diritto penale della loro patria, vige altresì, ed è oggi predominante, il principio che esclude l'impunità di coloro che, dopo aver commesso un reato all'estero, non possono essere estradati, in virtù dell'art. 7 cpv. 1 AIMP, perché cittadini svizzeri. L'art. 6 CP è quindi applicabile anche se l'agente abbia acquistato la cittadinanza svizzera dopo la commissione del reato; la menzionata disposizione dell'AIMP non può avere il senso di lasciare impunito il cittadino divenuto svizzero tra la commissione del reato all'estero e il perseguimento penale in Svizzera, solo perché è esclusa l'estradizione. A tale conclusione non osta il principio "nullum crimen sine lege certa" (art. 1 CP), applicabile per l'interpretazione delle norme penali (DTF 95 IV 73 consid. 3a); non trattasi d'altronde di un'interpretazione contraria al senso letterale del testo di legge, caso nel quale si giustificherebbe un maggior rigore. Né l'ammettere in queste ipotesi la giurisdizione svizzera suole comportare un peggioramento della situazione dell'interessato, il quale non avrebbe altrimenti chiesto la naturalizzazione svizzera; ciò appare evidente nella fattispecie concreta. L'interessato può del resto sottrarsi ad un perseguimento penale per lui sfavorevole in Svizzera consentendo alla sua estradizione (art. 7 cpv. 1 AIMP); né, d'altra parte, egli deve rispondere in Svizzera di un atto non punibile all'estero o punito più rigorosamente che all'estero, dato che i reati imputatigli nel procedimento penale svizzero debbono essere punibili anche all'estero e che si applica il principio della "lex mitior" (art. 6 n. 1 CP).
7. La CCRP ha, per le ragioni di cui sopra, ammesso a ragione la giurisdizione svizzera ai sensi dell'art. 6 CP per i reati commessi all'estero da B. e imputatigli nel procedimento penale svizzero, pur avendo egli acquistato la cittadinanza svizzera solo dopo la commissione di tali reati. Le ulteriori condizioni poste dall'art. 6 CP sono pacificamente adempiute (DTF 104 IV 87 consid. 7c). Il ricorso di B. risulta pertanto infondato su questo punto.
8. La CCRP ha confermato l'assoluzione di B. dall'imputazione di tentato omicidio del magistrato V. Essa ha rilevato che il gruppo di brigatisti a cui apparteneva B. aveva la dichiarata intenzione di uccidere il giudice V. e disponeva altresì dei mezzi necessari per farlo. B. ha eseguito con C. sopralluoghi nel quartiere romano Don Bosco per individuare l'abitazione del giudice e cercare di conoscerne gli orari e le abitudini. Se V. non fosse stato trasferito ad altro ufficio, meno interessante per le Brigate Rosse, egli sarebbe stato probabilmente ucciso. I ruoli operativi non erano tuttavia ancora stati distribuiti; l'unico elemento certo è che C. era stato contrattato da P. e da G. e richiesto di fungere da autista. Nulla si conosceva invece circa gli altri partecipanti e il loro ruolo. Neppure le altre modalità dell'operazione erano state precisate, né riguardo alla dinamica, né riguardo al momento e neppure rispetto a chi avrebbe materialmente sparato. La CCRP ha considerato che in queste circostanze non poteva ritenersi che B. già avesse iniziato l'esecuzione di quell'assassinio; l'operazione non era ancora scattata e ci si trovava in presenza di tipici atti preparatori.
9. Quanto la Procura pubblica adduce per sostenere la tesi del tentativo di assassinio non basta per ammetterla.
Come già osservato dalle Corti cantonali, non è sufficiente che gli agenti fossero determinati a dare esecuzione a quanto erano in procinto di preparare. Ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CP, si è in presenza di un reato tentato ove l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Fa parte di questo stadio qualsiasi attività che, secondo il piano ideato dall'agente, costituisce l'ultimo passo decisivo sulla strada verso la realizzazione del reato, sul quale di regola più non si ritorna, salvo che circostanze esterne ostacolino o impediscano la continuazione dell'esecuzione (DTF 114 IV 114 consid. 2c e richiami). La Procura pubblica non è in grado d'indicare - né ciò risulta dagli atti - quale attività i brigatisti, con la partecipazione di B., avessero cominciato ad eseguire, in cui, secondo il loro piano criminoso, fosse ravvisabile l'ultimo passo decisivo. Poiché, come accertato nella sentenza impugnata in modo vincolante per il Tribunale federale, non erano ancora stati determinati né il momento del progettato crimine né i ruoli operativi, non può nella fattispecie parlarsi di un inizio di esecuzione, tenuto conto che nel caso concreto si trattava di un crimine che doveva aver luogo in base ad un piano preciso. L'intenzione di commettere un reato non basta, dato che tale intenzione, tranne che in relazione con atti preparatori di determinati reati ai sensi dell'art. 260bis CP, non è di per sé punibile. Ciò vale anche nel caso di una pluralità di agenti, associatisi per commettere reati, dato che il diritto penale svizzero non conosce in linea di principio la fattispecie legale dell'associazione per delinquere.
10. Escludendo il tentativo di assassinio del giudice V. la CCRP non ha di conseguenza violato il diritto federale. Poiché gli atti preparatori litigiosi sono stati commessi prima dell'entrata in vigore dell'art. 260bis CP, non poteva entrare in considerazione una condanna per atti preparatori punibili ai sensi di tale disposizione, ciò che è stato a ragione ribadito dalle Corti cantonali.
11. a) A differenza di quanto concerneva il caso del progettato assassinio del magistrato V., la CCRP ha ritenuto che, in occasione del terzo progetto di rapina a danno della Banca Nazionale delle Comunicazioni, del 24 settembre 1979, il piano criminoso già fosse stato compiutamente studiato, i sopralluoghi eseguiti, i ruoli distribuiti; i lasciapassare per accedere al luogo della rapina erano pronti, le armi assegnate e il momento della rapina già fissato per il giorno successivo. La CCRP ha considerato che la stessa rapina era già stata tentata due volte in precedenza, il 25 giugno e il 25 luglio 1979, che il trasporto della valuta per i salari oggetto della progettata rapina aveva luogo il 25 del mese, che il 24 settembre dovevano essere sostituite le targhe di due veicoli in precedenza rubati e depositati nei dintorni della banca, che gli autori si erano trovati tutti armati in Piazzale delle Province e poi separati in due gruppi di quattro persone, di cui l'uno (con B.) si recava verso Corso Trieste, ove era parcheggiata una Fiat 132, e l'altro in zona San Giovanni, dove si trovava un'Alfa Romeo Giulia; che il secondo gruppo veniva sorpreso da una pattuglia di polizia e che ne scaturiva un conflitto a fuoco nel quale G. veniva gravemente ferito. La CCRP ne ha dedotto che gli autori non avrebbero interrotto la propria attività senza un intervento esterno, e che essi avevano iniziato atti di esecuzione della rapina progettata in vicinanza di tempo e di luogo rispetto alla progettata commissione del reato. Circostanze obiettive e soggettive suffragavano tale conclusione (v. sentenza impugnata, pag. 121/122).
b) B. eccepisce che la CCRP ha violato l'art. 21 cpv. 1 CP per aver ammesso un tentativo, dato che la rapina vera e propria doveva essere commessa solo il giorno successivo.
12. La censura di B. è infondata. A differenza di quanto accertato nel caso concernente il progettato assassinio del magistrato V., esisteva qui un vero e proprio piano operativo e parti essenziali dello stesso erano già state realizzate. Così, ad es., i veicoli destinati alla fuga già erano stati predisposti ed erano stati iniziati gli atti diretti alla sostituzione delle targhe; i partecipanti erano stati scelti e le armi, altrimenti depositate presso D., erano già state distribuite; era stato altresì determinato esattamente il momento dell'esecuzione della rapina vera e propria, che poteva aver luogo solo in quel preciso giorno del mese a causa della periodicità del trasporto di denaro oggetto della progettata rapina. In tali circostanze la CCRP non ha violato il diritto federale ravvisando negli atti eseguiti dagli autori, e ai quali B. ha preso parte, il passo decisivo sulla strada della realizzazione del reato, dal quale non vi è di regola più ritorno (DTF 114 IV 114 consid. 2c). Neppure lo stesso B. sostiene che gli autori non intendessero commettere la rapina. A ragione la CCRP ha evocato l'estrema determinazione del gruppo, che pochi mesi prima, con la partecipazione di B., aveva eseguito l'assassinio del giudice T. Pure a ragione la CCRP ha sottolineato che la stessa rapina era stata tentata due volte in precedenza, con le stesse modalità e dallo stesso gruppo. Essa ha addotto correttamente tali circostanze soggettive per illustrare come agli autori, e pertanto anche a B., non facesse difetto la determinazione di portare a termine l'esecuzione già iniziata della rapina.
La censura ricorsuale sollevata su questo punto da B. va quindi disattesa.
13. La Corte delle assise criminali aveva applicato nella propria sentenza del 6 novembre 1989 il testo dell'art. 112 CP allora vigente. Poiché il nuovo testo di tale disposizione è entrato in vigore il 1o gennaio 1990, la CCRP ha applicato questo testo quale disposizione più favorevole all'imputato, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP. Essa ha rilevato al proposito che il ricorso per cassazione del diritto cantonale ticinese non è un mero rimedio cassatorio e ammette una limitata competenza di merito; il potere d'esame della CCRP eccede quello della Corte di cassazione penale del Tribunale federale; ove siano adempiute le condizioni stabilite dall'art. 237 CPP/TI, è consentito alla CCRP un giudizio di merito; inoltre, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge (art. 242 cpv. 1 CPP/TI) effetto sospensivo (v. sentenza impugnata, pag. 101 segg., in particolare, pag. 104 e 111).
La Procura pubblica è d'avviso che su questo punto la CCRP abbia violato il diritto federale.
14. Nella misura in cui la Procura pubblica adduce che la CCRP ha violato la procedura penale ticinese per quanto concerne la natura giuridica e la funzione del ricorso per cassazione cantonale, le sue censure sono in questa sede inammissibili, dato che il ricorso per cassazione al Tribunale federale può essere fondato solo sulla violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP).
15. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale non può applicare una nuova disposizione di legge più favorevole all'imputato ove la decisione dell'autorità cantonale sia stata pronunciata in applicazione del diritto previgente. Per decisione dell'autorità cantonale va intesa la decisione del giudice di merito determinante per l'applicazione della legge nel tempo, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP (DTF 101 IV 361 consid. 1; DTF 76 IV 259). Ove un'autorità cantonale di seconda istanza non sia più giudice di merito, ma disponga soltanto del potere d'esame che compete alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale adito con ricorso per cassazione federale, essa si trova, per quanto concerne l'applicazione dell'art. 2 cpv. 2 CP, nella stessa situazione di detta corte del Tribunale federale (DTF 97 IV 235 consid. 2b). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è giudice di merito, perché le incombe esclusivamente di esaminare se l'autorità cantonale abbia applicato correttamente ai fatti da essa accertati il diritto federale allora vigente. In armonia con questa disciplina, il ricorso per cassazione al Tribunale federale non ha per legge effetto sospensivo. La decisione cantonale rimane esecutiva, anche quando sia stato proposto ricorso per cassazione al Tribunale federale, salvo che la Corte di cassazione penale del Tribunale federale o il suo presidente ne sospenda l'esecuzione (art. 272 cpv. 7 PP). Un'esecuzione consentita in base a quanto sopra non può divenire in seguito ingiustificata per essere vigente al momento in cui si decida sul ricorso per cassazione proposto dinanzi al Tribunale federale un diritto diverso da quello in vigore al momento della decisione del giudice di merito. La situazione giuridica è su questo punto analoga a quella che si ha per la prescrizione dell'azione penale, che cessa di correre con la pronuncia della decisione cantonale (DTF 115 Ia 325; DTF 111 IV 90 seg.; DTF 76 IV 261 consid. 2).
Se TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, art. 2 n. 7) rileva che in DTF 97 I 924 consid. 2 il Tribunale federale ha risolto in modo diverso la questione sopra menzionata, va precisato che in quella decisione non si trattava di un ricorso per cassazione in materia penale, bensì di un ricorso di diritto amministrativo proposto al Tribunale federale contro una decisione del Consiglio di Stato in materia di esecuzione delle pene. In sede di giudizio su di un ricorso di diritto amministrativo, compete al Tribunale federale un potere d'esame più ampio ed esso può giudicare direttamente sul merito (art. 114 cpv. 2 OG).
a) Poiché per la questione se debba essere applicato il nuovo diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP vale per le autorità cantonali di ricorso lo stesso principio applicabile per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale, occorre esaminare se il ricorso per cassazione regolato dalla procedura penale ticinese corrisponda nei suoi aspetti determinanti al ricorso per cassazione al Tribunale federale.
La CCRP è pervenuta alla conclusione che ciò non è il caso; il suo parere è vincolante per il Tribunale federale adito con ricorso per cassazione. A differenza del Tribunale federale, essa, quando, adita con ricorso per cassazione cantonale, annulla la decisione impugnata per violazione della legge nella sua applicazione ai fatti posti a base di tale decisione, giudica nel merito, senza rinvio, riformando la decisione impugnata (art. 237 CPP/TI). Inoltre, sempre a differenza del ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge effetto sospensivo (art. 242 cpv. 1 CPP/TI).
b) Nell'applicare in tali condizioni, quale legge più favorevole all'imputato, il nuovo art. 112 CP, la CCRP non ha quindi leso il diritto federale. Contrariamente a quanto da essa ritenuto, non è peraltro determinante al riguardo se il ricorso per cassazione cantonale debba o no essere accolto in un suo punto.
Per stabilire se sia o non sia da applicare la legge più favorevole per l'imputato non è rilevante se il ricorso proposto abbia o non abbia successo, né se la sentenza di prima istanza sia effettivamente modificata. Determinante è solo la circostanza che le censure sollevate nel ricorso abbiano indotto l'autorità di ricorso a riesaminare, ormai alla luce delle nuove disposizioni di legge (più favorevoli all'imputato), questioni di diritto inerenti alla sentenza di prima istanza. Ove ciò sia il caso, è irrilevante la sorte del ricorso; se infatti il ricorso dovesse essere disatteso secondo il diritto previgente, il diritto più favorevole all'imputato non potrebbe esplicare i suoi effetti, contrariamente al senso della norma che ne regola l'applicazione. È sufficiente che la questione di diritto alla quale si applica il nuovo diritto più favorevole all'imputato debba essere esaminata in sede di giudizio su ricorso e che, ove il rimedio giuridico vada accolto, la sentenza di prima istanza possa, secondo la procedura cantonale, non solo essere annullata con il rinvio della causa per nuovo giudizio all'autorità di prima istanza, bensì essere modificata dall'istanza di ricorso in modo da sostituirsi a quella di merito pronunciata in primo grado. In altre parole, è determinante se il rimedio giuridico cantonale abbia o no carattere riformatore (cfr. HAUSER, Strafprozessrecht, pag. 269). Ove si tratti di un rimedio giuridico con carattere riformatore - in tal caso suole avere per legge effetto sospensivo -, nella decisione dell'autorità di ricorso va ravvisata comunque - ossia anche se disattenda il ricorso - una nuova decisione di merito. L'autorità di ricorso dev'essere considerata allora come giudice di merito, tenuto ad applicare, secondo l'art. 2 cpv. 2 CP, l'eventuale nuovo diritto più favorevole all'imputato.
Nella fattispecie, B. s'era doluto dinanzi alla CCRP che la qualifica d'assassinio data all'omicidio litigioso era lesiva delle relative norme del codice penale. Applicando il nuovo testo dell'art. 112 CP quale legge più favorevole all'imputato, la CCRP non ha quindi violato il diritto federale, dato che, in base alla natura del ricorso per cassazione del diritto cantonale, essa aveva, su questo punto, la competenza del giudice di merito.
c) A quanto sopra non si oppone il principio procedurale del diritto ticinese che consente alla CCRP di pronunciare un nuovo giudizio di merito solo in base ai fatti accertati nella sentenza di prima istanza (art. 237 CPP/TI), e che le attribuisce, in materia di riesame dei fatti, solo un potere d'esame ristretto, di guisa che, in quanto ritenga fondate le censure riguardanti gli accertamenti fatuali, essa può soltanto rinviare la causa al giudice di prima istanza (art. 237 a contrario, e art. 236 CPP/TI). In quest'ultimo caso, il giudice di merito a cui la causa è rinviata è tenuto ad esaminare se nuove disposizioni di legge entrate in vigore nel frattempo non siano più favorevoli per l'imputato (DTF 97 IV 235 consid. 2c). Se il ricorso per cassazione cantonale ha per oggetto soltanto questioni di procedura e di fatto e sia disatteso, la sentenza di merito di prima istanza rimane ferma. La legge più favorevole all'imputato non trova allora applicazione, poiché le censure ricorsuali non concernevano questioni di diritto sostanziale, con la conseguenza che l'applicabilità del nuovo diritto neppure entrava in considerazione.
16. La CCRP ha qualificato come assassinio anche in applicazione del nuovo testo dell'art. 112 CP l'uccisione del giudice T., commessa da B. come coreo. In ciò B. ravvisa una violazione del diritto federale. Egli adduce, in sostanza, che la nuova disposizione di legge impone di prendere in considerazione esclusivamente le circostanze direttamente connesse con il reato commesso. La CCRP s'è, a suo avviso, a torto rifiutata di espungere dalla sua valutazione le circostanze seguenti: la disponibilità a concorrere all'uccisione di qualsiasi persona in quel momento interessante per l'organizzazione delle Brigate Rosse; l'inserirsi del reato in una catena di molteplici azioni delittuose delle Brigate Rosse; la partecipazione alla "riunione di verifica", che ha avuto luogo dopo la consumazione del reato, e non è servita a prepararne altri; l'atteggiamento processuale dell'imputato. B. sostiene che la CCRP ha altresì violato l'art. 112 CP nel rilevare che, anche espungendo le menzionate circostanze, il suo agire doveva essere considerato come particolarmente privo di scrupoli. Secondo B., il movente, lo scopo e le modalità di esecuzione dell'uccisione di cui trattasi non erano particolarmente riprovevoli.
17. L'uccisione volontaria di una persona costituisce secondo il nuovo art. 112 CP assassinio, "se il colpevole ha agito con particolare mancanza di scrupoli, segnatamente con movente, scopo o modalità particolarmente perversi". Tale nozione di assassinio, proposta dalla commissione peritale, era stata trasfusa immutata dal Consiglio federale nel proprio messaggio (FF 1985 II 913). Nelle deliberazioni parlamentari la nuova disposizione non ha dato luogo a discussione. Nel testo francese l'espressione "hautement répréhensible", usata in relazione con il movente, lo scopo e le modalità, fu sostituito con "odieux" (Boll.Uff. CS 1987, pag. 368).
Secondo il testo previgente dell'art. 112 CP, era dato l'assassinio, se il colpevole aveva ucciso in circostanze o con una premeditazione che rivelassero in lui una particolare pericolosità o perversità. Per la giurisprudenza, rilevanti per decidere sulla pericolosità o perversità erano non solo le circostanze direttamente connesse con il reato commesso, bensì anche le circostanze e il comportamento prima e dopo la commissione, nella misura in cui fossero suscettibili di fornire indicazioni sulla personalità dell'agente, la sua attitudine e la sua mentalità all'epoca della commissione del reato (DTF 115 IV 13 consid. 1b, 106 IV 344 e 104 IV 151). La definizione della fattispecie legale dell'assassinio, come pure la sua interpretazione e applicazione da parte del Tribunale federale, erano state criticate e ritenute incompatibili con il principio della colpa (v. STRATENWERTH, Schw. Strafrecht, BT I, § 1 n. 14/15 e n. 22; NOLL, Strafrecht, BT I, pag. 17; SCHUBARTH, n. 12 ad art. 112; in senso contrario, WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in RPS 96/1979, pag. 175). Il nuovo testo dell'art. 112 CP era destinato a por rimedio a queste manchevolezze.
Poiché il criterio della pericolosità del colpevole non è, ai fini della definizione dell'assassinio, compatibile di per sé con il principio della colpa, ma solo quale conseguenza di una particolare perversità, è divenuto superfluo menzionarlo espressamente tra gli elementi costitutivi del reato. La nuova versione si riferisce dunque solo alla particolare perversità dell'autore, ma utilizza un'altra terminologia. Essa contempla infatti un agire "con particolare mancanza di scrupoli", realizzato segnatamente quando il movente, lo scopo o il modo d'agire dell'autore sia particolarmente perverso. Questa enumerazione non esauriente evita che il giudice debba fondarsi esclusivamente su di una clausola generale (la particolare mancanza di scrupoli), la cui interpretazione e delimitazione potrebbero creare nuove difficoltà. L'enumerazione introdotta ribadisce inoltre, a differenza della disciplina previgente, che le circostanze rilevanti per determinare se gli elementi costitutivi dell'assassinio siano adempiuti sono solo le circostanze dell'atto, quelle cioè direttamente connesse con la sua commissione. Questa soluzione è l'unica compatibile con il principio della colpa su cui si fonda il codice penale svizzero. Il tipo d'assassino a cui si riferisce il nuovo art. 112 è esclusivamente quello descritto dallo psichiatra HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in RPS 67/1952, pag. 313/314, 324): una persona senza scrupoli, che agisce a sangue freddo, di un egoismo primitivo e crasso, priva di sentimenti sociali, che non tiene dunque in nessun conto la vita altrui pur di realizzare il proprio interesse (Messaggio, FF 1985 II 912/913; rapporto della commissione peritale, pag. 3/4; cfr. anche STRATENWERTH, BT I e II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 n. 15; REHBERG, Strafrecht III, pag. 19).
18. La CCRP ha considerato nella sentenza impugnata che delle quattro circostanze ritenute da B. irrilevanti ai fini della qualificazione del reato, solo l'ultima, ossia l'atteggiamento processuale dell'imputato, era priva di rilevanza per tale qualifica; di essa era stato tuttavia tenuto conto solo nella commisurazione della pena. La CCRP ha rilevato che B. procede da una nozione troppo stretta della "commissione del reato" e dei fatti che con essa sono in diretto rapporto; con essa verrebbe a mancare ogni aggancio per valutare lo scopo e il movente del reato, solo le modalità d'esecuzione rimanendo presenti. Il fatto che l'uccisione del giudice T. si inserisca in una catena di altri attentati perpetrati dalla stessa organizzazione delle Brigate Rosse nello stesso anno, pur senza la fattiva collaborazione di B., contribuisce invero, secondo la CCRP, ad apprezzare meglio il movente e lo scopo delle Brigate Rosse, aspetti che hanno trovato la loro espressione nel reato da giudicare e dei quali B. era a conoscenza. Lo stesso vale, ad avviso della CCRP, per i preparativi fatti in vista dell'uccisione del giudice V. Qualche perplessità poteva sollevare, a mente della CCRP, la considerazione della "riunione di verifica", tenutasi il giorno successivo all'assassinio. Anche al riguardo non poteva tuttavia essere negata la stretta connessione col reato, dato che tale riunione faceva parte di un piano prestabilito ed era indicativa per la freddezza e la determinazione con la quale era stato portato a termine. Pur espungendo tale circostanza, la particolare mancanza di scrupoli doveva essere ammessa in base alla minuziosa preparazione dell'uccisione, alla freddezza e alla determinazione con la quale questa è stata eseguita, al concorso di cinque persone ben organizzate e armate fino ai denti. Ad avviso della CCRP, le modalità di questa esecuzione capitale di una vittima sacrificale e innocente caratterizzavano l'efferatezza dall'atto: il giudice T. era stato messo a morte come un capro espiatorio, passando sopra senza scrupolo ai contenuti umani della persona, tant'è che la vittima sarebbe anche potuta essere un altro magistrato.
19. B. eccepisce a torto che le circostanze litigiose siano state prese in considerazione in modo inammissibile ai fini della qualificazione del reato. Per quanto concerne l'atteggiamento processuale di B., che, come affermato dalla CCRP, non contraddetta su questo punto dall'interessato, è stato valutato solo per la commisurazione della pena, la censura è comunque priva di pertinenza. Le altre circostanze, tranne in parte la cd. "riunione di verifica", sono senza alcun dubbio direttamente connesse con l'assassinio.
a) Una connessione diretta con l'assassinio va ammessa per le circostanze vere e proprie del reato e i moventi che hanno indotto gli autori ad agire (v. Messaggio cit., loc.cit.; STRATENWERTH, Teilrevisionen, loc.cit.). Appartiene a tali elementi il fatto che l'assassinio di cui trattasi s'inserisce in una serie di crimini commessi dalle stesse Brigate Rosse nello stesso anno, ossia che esso è stato commesso per gli stessi motivi a cui erano dovuti tali crimini, tra cui il rapimento e l'assassinio dell'ex presidente del Consiglio Moro. Gli autori dell'assassinio di T., tra i quali è pacificamente da includere B., intendevano, alla stessa stregua degli altri brigatisti nell'esecuzione dei loro attentati, destabilizzare con atti di terrorismo le strutture dello Stato di diritto italiano, fondato sulla democrazia, allo scopo dichiarato di pervenire così ad un migliore ordinamento sociale. Quale vittima era stato scelto un giudice come rappresentante dell'ordinamento statale da combattere. Ove questi atti di terrorismo avessero avuto l'effetto sperato, altri atti della stessa indole avrebbero dovuto seguire, possibilmente senza soluzione di continuità. Per questa ragione vanno comprese tra le circostanze direttamente concernenti il reato la disponibilità degli autori a uccidere nell'interesse dell'organizzazione terroristica qualsiasi persona in qualsiasi momento, come pure il fatto che l'assassinio del giudice T. s'iscrive in una serie di reati analoghi. Quanto alla "riunione di verifica", ossia alla riunione che ha avuto luogo il giorno successivo per trarre il bilancio di quell'assassinio, essa pure appartiene alla stessa categoria di circostanze, nella misura in cui è destinata a confermare e a suffragare che l'assassinio di T. è da situare nel senso sopra menzionato nella catena delle azioni terroristiche delle Brigate Rosse. Se la "riunione di verifica" sia altresì suscettibile di dimostrare il sangue freddo e la determinazione con cui è stata eseguita l'uccisione del giudice T., tenuto conto che tale riunione ha avuto luogo poco dopo l'esecuzione di detta uccisione, può, in ultima analisi, rimanere indeciso poiché questo aspetto non è determinante (v. infra lett. b). Comunque osservasi che quali circostanze non concernenti direttamente l'atto sono da considerare soltanto i precedenti dell'agente e il suo comportamento prima e dopo l'atto, nella misura in cui tali elementi, considerati prescindendo dalla loro relazione con l'atto, siano valutati solo per ottenere un'immagine della personalità dell'agente (cfr. al proposito il Messaggio loc.cit., e STRATENWERTH, Teilrevisionen cit., loc.cit.).
b) B. ribadisce che il proprio movente e quello dei suoi correi delle Brigate Rosse era legato a una scelta ideologica prefigurativa di un ordinamento sociale e collettivo ritenuto migliore; il reato era diretto all'instaurazione di un ordinamento politico-istituzionale diverso da quello esistente.
Tale obiezione non può giovare a B., anche se il movente e lo scopo da lui addotti fossero provati (la CCRP non ha compiuto accertamenti fattuali al proposito). Può quindi rimanere indeciso se la versione di B. corrisponda al vero o se il movente e scopo principale non fossero, soprattutto e prima di ogni altro, la distruzione dello Stato.
È da convenire che il movente e lo scopo dichiarati da B. - la trasformazione dell'ordinamento statale e sociale - non possono essere ritenuti come egoistici né come particolarmente perversi (v. al riguardo DTF 115 IV 14 in relazione con una liberazione di detenuti addotta da un terrorista come fine del suo atto). Né sono date circostanze che lascino apparire l'esecuzione dell'uccisione come particolarmente perversa. Non è stato nella fattispecie utilizzato un mezzo particolare perverso (quale il veleno o il fuoco), né si può parlare di crudeltà, di una particolare perfidia, di una brama di uccidere, di vendetta o di egoismo crasso; mancano pure particolari relazioni con la vittima (per es. relazione amorosa o vincoli di sangue - DTF 106 IV 345 consid. 2, 104 IV 151/152, le cui considerazioni al proposito continuano a valere anche con riferimento al nuovo testo dell'art. 112 CP; cfr. altresì STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 16/17 ad § 1; REHBERG, op.cit., pag. 19 segg.). Sussiste tuttavia assassinio non soltanto quando sia da ammettere la presenza di una delle circostanze di particolare perversità sopra evocate, bensì, in modo generale, quando il colpevole abbia agito con particolare mancanza di scrupoli. L'enumerazione, non limitativa, delle circostanze che denotano una particolare perversità dell'agente, sono soltanto destinate ad evitare che il giudice debba fondarsi esclusivamente sulla clausola generale della particolare mancanza di scrupoli (Messaggio, FF 1985 II 912). È pertanto consentito di ravvisare in casi speciali - da ammettere con un certo riserbo - l'assassinio esclusivamente in base alla citata clausola generale. Quest'ultima garantisce in tal senso che l'assassinio come forma qualificata dell'omicidio sia desumibile anche da circostanze diverse da quelle elencate in via esemplificativa dal legislatore. Basti pensare, ad es., al disprezzo manifestato verso la vita umana altrui, spesso tipico in atti di terrorismo compiuti da fanatici in materia politica o religiosa, o nell'uccisione effettuata in modo ripetitivo e ordinario da un sicario professionale (STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 17 ad § 1).
c) È indubbio che l'uccisione del giudice T., commessa dall'organizzazione terroristica delle Brigate Rosse e alla quale B. ha partecipato, dev'essere considerata come denotante una particolare mancanza di scrupoli ai sensi della clausola generale del nuovo testo dell'art. 112 CP. Un fanatismo che arriva sino al disprezzo totale della vita di altri esseri umani costituisce uno degli elementi specifici dell'assassinio, poiché rivela la mentalità dell'agente e lo specifico e duraturo pericolo che questi rappresenta per coloro che non condividono i suoi principi (DTF 115 IV 8). Nello stesso modo in cui nel caso del terrorista libanese Ha. - il quale con il dirottamento di un aereo e con l'uccisione di un ostaggio intendeva conseguire la liberazione di terroristi detenuti in Svizzera -, la Corte penale federale ha ravvisato nell'uccisione dell'ostaggio un assassinio, anche nel caso di B. deve riconoscersi che sono adempiute le condizioni richieste perché il reato sia da qualificare come assassinio. L'uccisione del giudice T. va considerata come un atto terroristico avvenuto in Italia nel quadro degli altri atti terroristici commessi lo stesso anno dalle Brigate Rosse, ciò che B. a ragione non contesta. Come tale, questo atto terroristico denota il fanatismo politico dei suoi autori, e quindi anche di B., per il quale la vita di un essere umano non contava nulla e doveva addirittura essere eliminata, in base ad un freddo calcolo e con modalità accuratamente preparate, dove e quando ciò servisse agli interessi perseguiti dall'organizzazione terroristica. È manifesto il disprezzo per la vita della vittima innocente all'uopo scelta. Esso può soltanto essere interpretato come indice di una particolare mancanza di scrupoli.
La CCRP non ha quindi violato il diritto federale nel riconoscere B. colpevole di assassinio. | it | 1. Art. 6 StGB. Verbrechen oder Vergehen von Schweizern im Ausland. Diese Bestimmung ist auch gegenüber einem Täter anwendbar, der das Schweizer Bürgerrecht nach der Verübung von Verbrechen oder Vergehen im Ausland erworben hat und wegen seines Schweizer Bürgerrechts nicht ausgeliefert werden kann (E. 3-7).
2. Art. 21 StGB. Versuchte Tat. Bestimmung des entscheidenden Schritts, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Fall, in dem der entscheidende Schritt zur Verübung eines Mordes verneint wird (E. 8-10); Fall, in dem der entscheidende Schritt zur Verübung eines Raubes bejaht wird, obschon die Tat erst am folgenden Tag ausgeführt werden sollte (E. 11-12).
3. Art. 2 Abs. 2 StGB. Anwendung des milderen Rechts durch die letzte kantonale Instanz.
Die "lex mitior" muss von einer kantonalen Kassationsinstanz (hier: des Kantons Tessin) angewendet werden, wenn diese nach ihrer Zuständigkeit - die ihr gestattet, aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der ersten Instanz, ohne Rückweisung an diese, in der Sache selber zu urteilen, den angefochtenen Entscheid zu ändern und das Gesetz anzuwenden (Art. 237 StPO/TI) - in diesem Sinne einem Sachrichter gleichgestellt ist. Dazu genügt, dass sie zur Überprüfung von Bundesrecht befugt ist (E. 13-15a); es ist unerheblich, ob sie die diesbezüglichen Rügen gutheisst oder abweist (E. 15b-c). Fall betreffend die Änderung von Art. 112 StGB zwischen dem Urteil der ersten und dem Entscheid der zweiten Instanz.
4. Art. 112 StGB. Mord.
Ob eine Tötung als Mord im Sinne des neuen Art. 112 StGB zu qualifizieren sei, kann nur aufgrund der direkt mit der Tat zusammenhängenden Umstände entschieden werden; Prüfung der Umstände des konkreten Falles (E. 18-19).
Die "besondere Skrupellosigkeit" gemäss dem Wortlaut des neuen Art. 112 StGB kann auch dann eine Verurteilung wegen Mordes rechtfertigen, wenn sie nicht durch "eine besondere Verwerflichkeit des Beweggrundes, des Zwecks der Tat oder der Art der Ausführung" manifestiert wird. Die Aufzählung in Art. 112 StGB nennt nur Beispiele. Fall, in dem ein Richter getötet wird, einzig um durch diese Tat zur Destabilisierung des Staates beizutragen (E. 17-19). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,475 | 117 IV 369 | 117 IV 369
Sachverhalt ab Seite 371
Con sentenza del 6 novembre 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava B. colpevole dell'assassinio del giudice T., commesso a Roma il 10 ottobre 1978, e di rapina aggravata tentata in due occasioni ai danni della Banca Nazionale delle Comunicazioni, commessa nel giugno e nel luglio 1979 a Roma, e lo condannava alla reclusione perpetua. Tale corte lo assolveva invece dall'accusa di tentato assassinio nella persona di V. e da quella di un terzo tentativo di rapina ai danni della banca sopra menzionata.
Adita sia dall'imputato che dalla Procura pubblica sottocenerina, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva con sentenza del 6 aprile 1990 il ricorso di B. e accoglieva parzialmente quello della Procura pubblica. La CCRP dichiarava B. colpevole anche del terzo tentativo di rapina, avvenuto il 24 settembre 1979 a Roma, ma riduceva la pena a 17 anni di reclusione in virtù dell'applicazione del nuovo art. 112 CP, entrato in vigore nel frattempo, ossia il 1o gennaio 1990.
B. è insorto con ricorso per cassazione contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento.
La Procura pubblica sottocenerina ha anch'essa impugnata la sentenza della CCRP con ricorso per cassazione, chiedendo che tale decisione sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale perché decida di nuovo e condanni il resistente per assassinio, tentato assassinio e ripetuta tentata rapina alla pena della reclusione perpetua, confermando le imputazioni contenute nell'atto di accusa del 29 maggio 1989.
La Corte di cassazione ha respinto il ricorso di B. e quello della Procura pubblica nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. a) B., allora L., cittadino italiano, era stato condannato il 31 maggio 1990 a 16 anni di reclusione e a 500'000 lire di multa dalla Corte delle assise d'appello di Roma per reati da lui commessi a Roma, e il 14 marzo 1985 all'ergastolo nel processo cd. Moro 1bis.
Il 19 giugno 1986 L., figlio di madre svizzera, otteneva la cittadinanza svizzera mediante la procedura della naturalizzazione agevolata e il 28 gennaio 1987 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino lo autorizzava a cambiare il suo cognome in quello della madre, B.
b) Ricercato a lungo in base a ordini di arresto internazionali in cui figurava sotto il cognome di L., B. era infine arrestato l'8 giugno 1988 a Lugano e posto in carcerazione preventiva.
Il 14 giugno 1988 l'Ambasciata d'Italia a Berna chiedeva al Dipartimento federale di giustizia e polizia l'incarcerazione provvisoria del B. in vista d'estradizione. Il 14 luglio 1988 le autorità italiane chiedevano che fosse data esecuzione in Svizzera, conformemente all'art. 94 cpv. 1 lett. c AIMP, alle due menzionate sentenze italiane passate in giudicato.
Il 22 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia respingeva la domanda italiana di esecuzione in Svizzera, ritenendo che l'AIMP non fosse applicabile, trattandosi di reati commessi prima della sua entrata in vigore. Secondo tale ufficio, la Svizzera era peraltro tenuta ad avviare un procedimento penale nei confronti di B., in virtù dell'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione (CEEstr RS 0.353.1) e della Convenzione europea per la repressione del terrorismo (CETerr RS 0.353.3). Il 21 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia aveva invitato la Procura pubblica sottocenerina ad avviare nei confronti di B. un procedimento penale; esso esprimeva in tale occasione l'avviso che fosse data la giurisdizione svizzera benché la CETerr e l'art. 6bis CP fossero entrati in vigore solo dopo la commissione dei reati; riteneva che il procedimento potesse d'altronde fondarsi eventualmente sull'art. 6 CP.
4. Poiché la giurisdizione svizzera, affermata nelle sentenze cantonali di prima e seconda istanza ma contestata da B., costituisce un elemento essenziale, la cui esistenza va rilevata d'ufficio, ai fini del presente giudizio, occorre esaminare preliminarmente tale aspetto.
a) La CCRP ha ritenuto che nulla osti all'applicazione dell'art. 6 CP, ma che tale questione poteva rimanere indecisa, poiché erano comunque applicabili l'art. 6bis CP e la CETerr, anche se le loro disposizioni erano entrate in vigore solo successivamente alla commissione dei reati di cui trattasi.
B. ritiene che l'art. 6 CP non gli sia applicabile, non essendo egli all'epoca della commissione dei reati cittadino svizzero; esclude altresì l'applicazione degli art. 6bis CP e della CETerr a cui nega efficacia retroattiva.
b) Secondo l'art. 7 della CETerr, entrata in vigore per la Svizzera il 20 agosto 1983, uno Stato contraente, nel cui territorio venga scoperta una persona sospettata di avere commesso un reato di cui all'art. 1 della Convenzione e che abbia ricevuto una richiesta di estradizione, ai sensi delle condizioni previste all'art. 6 paragrafo 1, deve - ove non estradi tale persona -, sottoporre il caso, senza alcuna eccezione e senza indebiti indugi, alle proprie autorità competenti perché avviino il procedimento penale; dette autorità sono tenute ad adottare le loro decisioni nello stesso modo che si trattasse di un qualsiasi reato di natura grave ai sensi della legislazione di tale Stato. Soprattutto in considerazione di questa Convenzione, la Svizzera ha introdotto nel codice penale l'art. 6bis, in vigore dal 1o luglio 1983. In virtù di tale nuova norma, il codice penale svizzero si applica, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato compiuto, a chiunque commetta in territorio estero un crimine o un delitto che la Confederazione si è impegnata a reprimere in virtù di un accordo internazionale, se l'imputato si trova nella Svizzera e non è estradato all'estero (art. 6bis n. 1 prima proposizione CP).
Nel procedimento penale svizzero sono stati imputati a B. reati commessi in Italia nel 1978 e nel 1979. La giurisdizione svizzera può quindi fondarsi sulle disposizioni sopra citate soltanto se esse siano applicabili retroattivamente.
c) Richiamandosi a opinioni espresse in dottrina, B. sostiene che la CETerr non può essere applicata retroattivamente.
La CETerr non contiene alcuna clausola concernente una sua eventuale retroattività, dalla quale risulti se e in che misura detta Convenzione sia applicabile a reati commessi prima della sua entrata in vigore e che costituiscano l'oggetto di procedimenti penali ancora pendenti o di condanne passate in giudicato. La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, conclusa il 23 maggio 1969 ed entrata in vigore per la Svizzera il 6 giugno 1990 (RS 0.111), stabilisce all'art. 28 il principio della irretroattività dei trattati. Secondo ROBERT LINKE ("Das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus", in Österreichische Juristen-Zeitung, 1977, pag. 238), la Convenzione di Vienna non può peraltro essere richiamata in relazione alle norme di cui trattasi della CETerr poiché "accordi in materia di estradizione soggiacciono, per la loro natura e i loro fini, ad un meccanismo diverso, non considerato dalla Convenzione di Vienna; essi, conformemente a una prassi del diritto internazionale, possiedono, in caso di dubbio, effetto retroattivo" (trad.). Tale dottrina auspica nondimeno la retroattività solo in materia di estradizione, mentre la esclude per quanto concerne una regolamentazione della giurisdizione, dato che quest'ultima, e quindi la punibilità, non possono essere fondate su di una retroattività (LINKE, op.cit. loc.cit.; G. DAETWYLER, Der Terrorismus und das internationale Strafrecht, tesi Zurigo 1981, pag. 323/324).
La questione della rilevanza da attribuire al proposito alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, e, più generalmente, quella della retroattività della CETerr, possono nondimeno rimanere indecise. Infatti, con la CETerr non sono state introdotte norme di diritto penale sostanziale (DAETWYLER, op.cit., pag. 4). Gli Stati contraenti si sono soltanto impegnati ad emanare norme di diritto interno che consentano, a determinate condizioni, di punire, per quanto concerne gli atti terroristici, anche quelli commessi all'estero. Con gli art. 6 e 7 della CETerr non è stata quindi introdotta una giurisdizione penale svizzera in tale materia, bensì è stato soltanto creato l'obbligo per la Svizzera di adottare le corrispondenti disposizioni nazionali, quali norme del cd. diritto penale di applicazione internazionale (cfr. al proposito, come pure in generale sulla nozione di diritto penale internazionale, D. OEHLER, Internationales Strafrecht, pag. 1 segg.). Tale obbligo è stato adempiuto dalla Svizzera con l'inserzione nel codice penale dell'art. 6bis. Trattasi quindi di esaminare se questo articolo abbia o no effetto retroattivo. Solo in caso affermativo occorrerebbe esaminare se sia data una retroattività della CETerr quale presupposto necessario per l'applicazione dell'art. 6bis CP.
d) Le condizioni di applicazione nel tempo del codice penale sono regolate, in linea di principio, nell'art. 401 cpv. 1 CP: le sue disposizioni originarie e quelle introdotte successivamente mediante revisioni parziali sono applicabili con la loro entrata in vigore; per le disposizioni introdotte successivamente rimane la riserva di un'eventuale disciplina speciale della loro entrata in vigore; una siffatta disciplina non è stata stabilita in occasione dell'introduzione dell'art. 6bis CP. L'art. 2 cpv. 1 CP prevede, quale deroga a questo principio, l'applicazione del codice penale solo nei confronti di chi commetta un crimine o un delitto dopo la sua entrata in vigore; non sarebbe infatti solo iniquo, ma violerebbe altresì il principio "nullum crimen sine lege" contenuto nell'art. 1 CP (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I pag. 42), giudicare su crimini o delitti secondo una legge non ancora in vigore al momento della loro commissione. L'art. 2 cpv. 1 CP intende tuttavia stabilire soltanto quando non sia consentito risolvere in base al nuovo diritto se e come l'agente debba essere punito; esso non dice invece quando non siano applicabili disposizioni da cui non dipenda la punibilità o la misura della pena. La regolamentazione posta dall'art. 2 cpv. 1 CP non si estende a norme di procedura (DTF 114 IV 4, DTF 69 IV 138 consid. 3, DTF 68 IV 39 e 62; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB n. 1 e 3 ad art. 2).
e) Secondo la giurisprudenza sopra menzionata, le disposizioni sulla determinazione del foro contenute negli art. 346 segg. CP sono da applicare anche in casi che sostanzialmente soggiacciono al diritto previgente. Queste disposizioni sulla competenza per materia e soprattutto per territorio prevedono quali autorità sono competenti in Svizzera a giudicare reati punibili secondo il codice penale. Esse hanno per oggetto la procedura, per cui il divieto dell'irretroattività non vale per esse (DTF 109 IV 158 e richiami, 68 IV 60, DTF 70 IV 88 consid. 2).
Gli art. 3-7 CP disciplinano invece l'ambito di applicazione del codice penale sotto l'aspetto territoriale, ossia stabiliscono a quali condizioni un reato sia punibile in Svizzera. Essi delimitano la giurisdizione svizzera in materia penale - lo jus puniendi - per quanto concerne lo spazio (DTF 108 IV 146 consid. 2 e richiami; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 44). Contrariamente a quanto sembra ritenere la CCRP (sentenza impugnata, pag. 13), non si tratta soltanto di stabilire, nel senso di una determinazione del foro, chi sia competente a giudicare il caso, se sia la Svizzera o l'Italia. Nel quadro internazionale non esiste un ente o un complesso di norme posto al di sopra degli Stati che determina quando un atto sia punibile e dove debba essere perseguito e giudicato. Ciò sarebbe il caso soltanto ove fosse stato creato un vero e proprio diritto penale internazionale, il che non è tuttavia avvenuto nell'ambito della repressione del terrorismo (cfr. supra lett. b in fine, nonchéDTF 76 IV 210). La Svizzera - come d'altronde gli altri Stati - stabilisce autonomamente i limiti della propria giurisdizione penale; essa lo ha fatto con gli art. 3-7 CP, e in particolare anche con l'art. 6bis CP. Poiché si tratta della questione se B. possa essere punito in Svizzera, il divieto dell'irretroattività posto dall'art. 2 cpv. 1 CP rimane, diversamente da quanto ha ritenuto la CCRP, applicabile.
f) Nella decisione impugnata l'ammissibilità d'un effetto retroattivo dell'art. 6bis CP viene giustificata anche con l'argomento secondo cui il divieto dell'irretroattività non vige nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia penale, salvo eccezioni espressamente riservate.
Tale modo di vedere, nella sua formulazione generale e in quanto riferito in particolare alla procedura penale sostitutiva, non può essere condiviso. Secondo l'art. 110 cpv. 1 AIMP, i procedimenti di estradizione pendenti al momento dell'entrata in vigore dell'AIMP sono ultimati secondo le disposizioni procedurali della legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr). Il perseguimento penale e l'esecuzione penale giusta le parti quarta - in cui è disciplinato il perseguimento penale in via sostitutiva - e quinta possono essere assunti soltanto se il reato a cui si riferisce la domanda sia stato commesso dopo l'entrata in vigore dell'AIMP. Risulta da queste due disposizioni che non è stabilito un divieto d'irretroattività per ciò che concerne la procedura di estradizione, bensì precisamente per la punizione in Svizzera dell'interessato mediante il perseguimento penale in via sostitutiva. Tale disciplina corrisponde in misura essenziale alla prassi vigente nel diritto internazionale (cfr. supra lett. b). L'art. 6bis CP regola una specie di perseguimento penale in via sostitutiva (v. al proposito HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47), alla quale non si applica tuttavia l'art. 85 cpv. 1 e 2 AIMP, come emerge dal cpv. 3 di quest'ultimo articolo (cfr. DTF 116 IV 250 consid. 3d in fine). Pur non essendo per detto motivo applicabile nella fattispecie l'art. 110 AIMP va quindi negato che nell'ambito dell'assistenza penale internazionale viga in modo generale il principio della retroattività, come sostenuto dalla CCRP.
g) Ne discende che non è compatibile con il divieto dell'irretroattività, quale posto dall'art. 2 cpv. 1 CP, applicare retroattivamente l'art. 6bis CP e ammettere, di conseguenza, conformemente a quanto fatto dalla CCRP, la giurisdizione svizzera per i reati imputati a B. in base a quest'ultima disposizione.
Per ragioni di completezza giova rilevare che, se è vero che gli atti di cui trattasi commessi da B. in Italia, erano, al momento della loro commissione, punibili, la loro punibilità in Svizzera, in quanto fondata sull'art. 6bis CP, sarebbe potuta sopravvenire solo successivamente. La punibilità secondo il diritto italiano, ossia secondo il diritto dello Stato in cui tali atti sono stati commessi, costituisce uno dei presupposti per l'applicazione dell'art. 6bis CP, ma non è sufficiente a dar luogo, da sola, alla giurisdizione svizzera. Come già menzionato, non sussiste un vero e proprio diritto penale internazionale vincolante al proposito per la Svizzera, che dichiari autonomamente gli atti di cui trattasi punibili già al momento della loro commissione.
5. Poiché, come sopra illustrato, l'AIMP, in ragione del suo art. 110 cpv. 2, non è applicabile retroattivamente nell'ambito del perseguimento penale in via sostitutiva, e non può pertanto entrare in considerazione per il caso di B., ci si deve chiedere se ci si possa fondare sulla già citata legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr), in vigore al momento in cui sono stati commessi i reati di cui trattasi. L'art. 2 cpv. 2 LEstr consentiva, a certe condizioni, un perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera nei confronti di un cittadino svizzero, non estradibile perché tale. SCHULTZ (Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 59 seg.) era d'avviso che ove l'agente fosse divenuto cittadino svizzero dopo la commissione degli atti punibili, i reati da lui commessi all'estero prima della sua naturalizzazione non soggiacessero all'art. 6 CP e che un'estradizione fosse esclusa in base all'art. 2 cpv. 1 LEstr; per tali casi eccezionali l'art. 2 cpv. 2 LEstr permetteva, quale diritto penale sostitutivo, una giurisdizione svizzera per i reati commessi all'estero dal cittadino svizzero prima della sua naturalizzazione. L'art. 2 cpv. 2 LEstr subordinava la punibilità di un reato in Svizzera, tra l'altro, all'esistenza di una domanda di estradizione e all'assicurazione da parte dello Stato richiedente che esso non avrebbe processato una seconda volta l'agente sul suo territorio per lo stesso fatto, e che la sentenza di condanna che vi fosse stata pronunciata nei suoi confronti non sarebbe stata eseguita, salvo che l'agente non avesse scontato la pena inflittagli in Svizzera.
a) Non può dirsi che nulla osta a un'applicazione retroattiva dell'art. 6bis CP per il motivo che già prima della sua entrata in vigore era consentito perseguire penalmente in Svizzera B. per i reati da lui commessi in Italia e che tale perseguimento penale in Svizzera sarebbe stato per B. addirittura più favorevole di quello possibile in base all'art. 6bis CP in ragione delle assicurazioni (di non procedere una seconda volta contro B. e di non fargli scontare la pena inflittagli in Italia) che l'Italia avrebbe dovuto fornire, assicurazioni non presupposte dall'art. 6bis CP. Poiché tali assicurazioni non sono state date - le autorità italiane non hanno presentato una domanda formale di estradizione né hanno fornito le assicurazioni richieste dall'art. 2 cpv. 2 LEstr - la giurisdizione svizzera non potrebbe essere dedotta da tale disposizione, anche se fosse in ipotesi applicabile al caso concreto.
b) Per una ragione analoga non può essere fatto capo all'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione, il quale prevede che, se la Parte richiesta non procede all'estradizione di un suo cittadino, essa dovrà, su domanda della Parte richiedente, sottoporre il caso alle autorità competenti affinché, ove occorra, possano essere esercitati perseguimenti giudiziari. Manca infatti nel caso concreto la domanda della Parte richiedente presupposta da tale disposizione: le autorità italiane non hanno chiesto il perseguimento penale in via sostitutiva, bensì l'esecuzione in Svizzera delle sentenze italiane passate in giudicato. Equiparare le due domande non appare possibile né giustificato. Le autorità italiane hanno invano espresso chiaramente il loro intendimento di far scontare - in Svizzera o in Italia - le sentenze passate in giudicato da loro pronunciate nei confronti di chi era, al momento di detti giudizi, esclusivamente cittadino italiano. Esse non hanno mai ripiegato, per motivi che non compete a questo Tribunale di sindacare, sulla soluzione di richiedere, in via subordinata, il perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera. Un'applicazione diretta dell'art. 6 n. 2 CEstr, ossia prescindendo dal requisito formale della domanda di perseguimento penale in via sostitutiva, non appare possibile né opportuno. Essa comporterebbe, senza che ragioni imperative lo giustifichino (v. infra la soluzione fondata sull'art. 6 CP), una forzatura di una disposizione convenzionale inserita in un sistema in cui è stato a suo tempo raggiunto un non agevole equilibrio tra esigenze contrastanti e in cui le condizioni formali (quali un'univoca domanda dello Stato richiedente) acquistano una particolare rilevanza; questa è tanto maggiore, ove si consideri che ogni Stato europeo ha la possibilità di regolare autonomamente, in base al suo diritto interno, le situazioni non previste e non codificate dal diritto convenzionale. Il fatto che il legislatore abbia ratificato disposizioni convenzionali che subordinano a determinate condizioni la disciplina di una certa situazione non può, quanto meno in linea di principio, significare che esso abbia inteso dar forza di legge a detta disciplina anche quando queste condizioni, dipendenti dalla volontà di un altro Stato, non siano adempiute. Tale modo di vedere risulta suffragato dal fatto che, nella materia di cui trattasi (estradizione e assistenza internazionale in materia penale in generale), le domande di uno Stato richiedente non hanno solo una rilevanza formale, ma possono essere (come verosimilmente nella fattispecie) l'espressione di una precisa scelta giuridica, sorretta da motivi inerenti al proprio ordinamento (nel caso concreto può essere compreso che, per ragioni di principio, l'Italia non intendesse rinunziare alla propria giurisdizione, da essa considerata come esclusiva trattandosi di reati commessi in Italia da un cittadino allora esclusivamente italiano). La necessità, da un canto, di rispettare integralmente le pattuizioni internazionali e quella, dall'altro, di distinguere chiaramente, per ragioni dettate dall'esigenza della certezza del diritto e in particolare del rispetto della chiara volontà del legislatore, tra normativa internazionale e diritto interno autonomo, impediscono nel caso concreto di fondare la giurisdizione svizzera sull'art. 6 n. 2 CEstr.
c) L'art. 6 CP prevaleva sull'art. 2 cpv. 2 LEstr (SCHULTZ, op.cit., pag. 53 segg.), nella stessa guisa in cui prevale sull'art. 6bis CP (TRECHSEL, op.cit., n. 2 ad art. 6bis) e sulle disposizioni dell'AIMP in materia di perseguimento penale sostitutivo da parte della Svizzera e di esecuzione di decisioni penali estere (art. 85 cpv. 3 e art. 94 cpv. 3 AIMP). Va quindi esaminato se la giurisdizione penale svizzera nei confronti di B. non risulti dall'art. 6 CP.
6. a) È da convenire che la dottrina, nella misura in cui si è espressa su tale questione, è d'avviso che l'art. 6 CP sia applicabile soltanto se l'agente era cittadino svizzero al momento in cui ha commesso il reato. Gli autori che si esprimono in questo senso si astengono peraltro dal motivare la loro opinione (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 6 CP; HAFTER, vol. I, pag. 61; LOGOZ/SANDOZ, pag. 49; SCHULTZ, op.cit., pag. 52, e Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, pag. 109). Il Tribunale penale di Basilea ha deciso nello stesso senso (Basler Juristische Mitteilungen 1964, pag. 243). Il Tribunale federale non ha avuto occasione di occuparsi sin qui di tale questione, né sono note altre sentenze cantonali al proposito.
b) In base al cd. principio della personalità attiva o della nazionalità è soggetto alle norme del codice penale, in virtù dell'art. 6 CP, anche il cittadino svizzero che abbia commesso un reato all'estero. A sostegno di tale principio sono addotti vari motivi.
È stato ribadito in passato che con questo principio si è inteso vincolare il cittadino di uno Stato alla sua patria, nel senso di obbligarlo a rispettare leggi della patria anche all'estero, indipendentemente dall'ordinamento colà vigente. In questa forma assoluta, ispirata a un'importanza determinante attribuita al sentimento nazionale, il principio della personalità attiva era in vigore in Germania fino al 1975. Attualmente esso viene considerato come un'esasperazione della concezione del diritto penale centrata sullo statuto personale (OEHLER, op.cit., pag. 444).
Secondo la dottrina svizzera dominante, il principio della personalità attiva considerato sotto l'aspetto della procedura penale sostitutiva, è volto ad impedire che la fuga in Svizzera dell'agente gli procuri l'impunità (STRATENWERTH, Allg. Teil, § 5 n. 12 e richiami; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 1 ad art. 6 CP). In DTF 79 IV 50 si è considerato che la punibilità in Svizzera sostituisce e corregge il divieto di estradare un cittadino svizzero. Se SCHULTZ (Strafrecht, Allg. Teil, pag. 109), nel fondarsi su DTF 76 IV 209, è d'avviso che l'art. 6 CP non costituisce soltanto diritto penale sostitutivo, ma che crea, indipendentemente da una domanda dello Stato estero, una vera e propria sovranità in materia penale, tale diversa opinione è dovuta a una diversa nozione di procedura penale in via sostitutiva.
Secondo SCHULTZ (op.cit., pag. 105), il perseguimento penale in via penale sostitutiva presuppone che lo Stato in cui è stato commesso il reato lo chieda espressamente. In DTF 76 IV 209 è stato deciso che l'art. 6 CP non è applicabile soltanto se lo Stato in cui il reato è stato commesso chieda alla Svizzera di perseguire a giudicare l'agente. Non ne può tuttavia essere dedotto che tale disposizione non comporta una procedura penale sostitutiva, dato che detta procedura, quale intesa generalmente, non implica una richiesta da parte dello Stato estero di perseguimento penale (OEHLER, op.cit., pag. 145; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47).
La nozione di procedura penale sostitutiva non è peraltro chiara sotto il profilo tecnico. Così, ad es., OEHLER (op.cit., pag. 507) considera i casi in cui un cittadino non è estradato allo Stato in cui il reato è stato commesso come una sottocategoria del principio della personalità attiva. Anche HAUSER/REHBERG (op.cit., pag. 45/46) ritengono che l'art. 6 CP costituisca la realizzazione di tale principio; la Svizzera assoggetta i propri cittadini al proprio diritto penale per reati commessi all'estero; secondo questi autori - la cui opinione diverge al proposito da quella espressa nella precedente edizione della loro opera -, l'applicazione del principio della personalità attiva o di quello della nazionalità è giustificata dal fatto che, ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 AIMP, un cittadino svizzero non può essere estradato senza il suo consenso scritto. D'altronde lo stesso SCHULTZ ha espresso nella sua opera citata sull'estradizione secondo il diritto svizzero (pag. 51 segg.) l'avviso che l'art. 6 CP collega due diverse possibilità, ma non ne realizza alcuna in modo conseguente; detta disposizione crea infatti per la Svizzera un obbligo autonomo di punire, secondo il principio della personalità attiva, e contiene il diritto penale sostitutivo la cui applicazione interviene in virtù della mancata estradizione dovuta alla cittadinanza svizzera dell'agente.
c) Risulta da quanto precede che la disciplina posta dall'art. 6 CP non dà forma concreta a uno dei principi elaborati dalla dottrina e da quest'ultima non sempre delimitati in modo univoco (cfr. al riguardo, OEHLER, op.cit., pag. 443 segg. e pag. 497 segg.). In tale articolo sono ravvisabili tanto elementi del principio della personalità attiva, quanto elementi della procedura penale sostitutiva. Secondo l'opinione oggi dominante, l'estensione della giurisdizione svizzera ai reati commessi all'estero da cittadini svizzeri non si fonda in misura prevalente sull'assoggettamento di questi ultimi al diritto penale svizzero (tale era ancora l'opinione di SCHULTZ in Auslieferungsrecht, pag. 53), quanto invece sulla necessità che la Svizzera non divenga ricettacolo di delinquenti per il fatto che non estrada i propri cittadini; ciò appare giustificato sia perché non è compatibile con il senso della giustizia lasciare impuniti delinquenti solo perché non possono essere estradati, sia perché il principio della solidarietà con gli altri Stati impone di non costringere lo Stato in cui è stato commesso il reato a vedere impunito l'agente che esso non sia in grado di perseguire penalmente in modo diretto.
Tenuto conto di questo senso e scopo dell'art. 6 CP, può ammettersi che le condizioni della sua applicazione sono adempiute, quando l'agente era cittadino svizzero al momento della commissione del reato oppure lo era al momento del suo arresto a fini di estradizione e del perseguimento penale in Svizzera. Tale è anche disciplina vigente ad es. in Francia e in Germania. In Francia, una norma corrispondente all'art. 6 del codice penale svizzero è stata modificata nel senso di renderla applicabile anche in caso di acquisto della cittadinanza francese dopo la commissione del reato (cfr. al proposito, SCHULTZ, Auslieferungsrecht, pag. 52 n. 92; trattasi dell'art. 689 cpv. 3 del codice di procedura penale francese). L'analoga disposizione del diritto germanico (§ 7 cpv. 2 n. 1 del codice penale germanico) concerne espressamente l'agente germanico al momento della commissione del reato o che lo è divenuto dopo di essa ("oder es nach der Tat geworden ist").
Dall'espressione "ogni svizzero che commette in territorio estero un crimine o un delitto ..." non deriva necessariamente che l'agente debba essere stato cittadino svizzero al momento della commissione del reato. È da convenire che tale interpretazione possa apparire di prim'acchito come la più ovvia. Nell'interpretazione di una norma di legge non occorre tuttavia fondarsi esclusivamente sul testo letterale, bensì anche sulla sua genesi, sul suo senso e scopo e sulla relazione in cui si trova con le altre disposizioni di legge (DTF 114 IV 64 e richiami). Come sopra illustrato, accanto al principio secondo cui i cittadini svizzeri devono attenersi anche all'estero alle norme di diritto penale della loro patria, vige altresì, ed è oggi predominante, il principio che esclude l'impunità di coloro che, dopo aver commesso un reato all'estero, non possono essere estradati, in virtù dell'art. 7 cpv. 1 AIMP, perché cittadini svizzeri. L'art. 6 CP è quindi applicabile anche se l'agente abbia acquistato la cittadinanza svizzera dopo la commissione del reato; la menzionata disposizione dell'AIMP non può avere il senso di lasciare impunito il cittadino divenuto svizzero tra la commissione del reato all'estero e il perseguimento penale in Svizzera, solo perché è esclusa l'estradizione. A tale conclusione non osta il principio "nullum crimen sine lege certa" (art. 1 CP), applicabile per l'interpretazione delle norme penali (DTF 95 IV 73 consid. 3a); non trattasi d'altronde di un'interpretazione contraria al senso letterale del testo di legge, caso nel quale si giustificherebbe un maggior rigore. Né l'ammettere in queste ipotesi la giurisdizione svizzera suole comportare un peggioramento della situazione dell'interessato, il quale non avrebbe altrimenti chiesto la naturalizzazione svizzera; ciò appare evidente nella fattispecie concreta. L'interessato può del resto sottrarsi ad un perseguimento penale per lui sfavorevole in Svizzera consentendo alla sua estradizione (art. 7 cpv. 1 AIMP); né, d'altra parte, egli deve rispondere in Svizzera di un atto non punibile all'estero o punito più rigorosamente che all'estero, dato che i reati imputatigli nel procedimento penale svizzero debbono essere punibili anche all'estero e che si applica il principio della "lex mitior" (art. 6 n. 1 CP).
7. La CCRP ha, per le ragioni di cui sopra, ammesso a ragione la giurisdizione svizzera ai sensi dell'art. 6 CP per i reati commessi all'estero da B. e imputatigli nel procedimento penale svizzero, pur avendo egli acquistato la cittadinanza svizzera solo dopo la commissione di tali reati. Le ulteriori condizioni poste dall'art. 6 CP sono pacificamente adempiute (DTF 104 IV 87 consid. 7c). Il ricorso di B. risulta pertanto infondato su questo punto.
8. La CCRP ha confermato l'assoluzione di B. dall'imputazione di tentato omicidio del magistrato V. Essa ha rilevato che il gruppo di brigatisti a cui apparteneva B. aveva la dichiarata intenzione di uccidere il giudice V. e disponeva altresì dei mezzi necessari per farlo. B. ha eseguito con C. sopralluoghi nel quartiere romano Don Bosco per individuare l'abitazione del giudice e cercare di conoscerne gli orari e le abitudini. Se V. non fosse stato trasferito ad altro ufficio, meno interessante per le Brigate Rosse, egli sarebbe stato probabilmente ucciso. I ruoli operativi non erano tuttavia ancora stati distribuiti; l'unico elemento certo è che C. era stato contrattato da P. e da G. e richiesto di fungere da autista. Nulla si conosceva invece circa gli altri partecipanti e il loro ruolo. Neppure le altre modalità dell'operazione erano state precisate, né riguardo alla dinamica, né riguardo al momento e neppure rispetto a chi avrebbe materialmente sparato. La CCRP ha considerato che in queste circostanze non poteva ritenersi che B. già avesse iniziato l'esecuzione di quell'assassinio; l'operazione non era ancora scattata e ci si trovava in presenza di tipici atti preparatori.
9. Quanto la Procura pubblica adduce per sostenere la tesi del tentativo di assassinio non basta per ammetterla.
Come già osservato dalle Corti cantonali, non è sufficiente che gli agenti fossero determinati a dare esecuzione a quanto erano in procinto di preparare. Ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CP, si è in presenza di un reato tentato ove l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Fa parte di questo stadio qualsiasi attività che, secondo il piano ideato dall'agente, costituisce l'ultimo passo decisivo sulla strada verso la realizzazione del reato, sul quale di regola più non si ritorna, salvo che circostanze esterne ostacolino o impediscano la continuazione dell'esecuzione (DTF 114 IV 114 consid. 2c e richiami). La Procura pubblica non è in grado d'indicare - né ciò risulta dagli atti - quale attività i brigatisti, con la partecipazione di B., avessero cominciato ad eseguire, in cui, secondo il loro piano criminoso, fosse ravvisabile l'ultimo passo decisivo. Poiché, come accertato nella sentenza impugnata in modo vincolante per il Tribunale federale, non erano ancora stati determinati né il momento del progettato crimine né i ruoli operativi, non può nella fattispecie parlarsi di un inizio di esecuzione, tenuto conto che nel caso concreto si trattava di un crimine che doveva aver luogo in base ad un piano preciso. L'intenzione di commettere un reato non basta, dato che tale intenzione, tranne che in relazione con atti preparatori di determinati reati ai sensi dell'art. 260bis CP, non è di per sé punibile. Ciò vale anche nel caso di una pluralità di agenti, associatisi per commettere reati, dato che il diritto penale svizzero non conosce in linea di principio la fattispecie legale dell'associazione per delinquere.
10. Escludendo il tentativo di assassinio del giudice V. la CCRP non ha di conseguenza violato il diritto federale. Poiché gli atti preparatori litigiosi sono stati commessi prima dell'entrata in vigore dell'art. 260bis CP, non poteva entrare in considerazione una condanna per atti preparatori punibili ai sensi di tale disposizione, ciò che è stato a ragione ribadito dalle Corti cantonali.
11. a) A differenza di quanto concerneva il caso del progettato assassinio del magistrato V., la CCRP ha ritenuto che, in occasione del terzo progetto di rapina a danno della Banca Nazionale delle Comunicazioni, del 24 settembre 1979, il piano criminoso già fosse stato compiutamente studiato, i sopralluoghi eseguiti, i ruoli distribuiti; i lasciapassare per accedere al luogo della rapina erano pronti, le armi assegnate e il momento della rapina già fissato per il giorno successivo. La CCRP ha considerato che la stessa rapina era già stata tentata due volte in precedenza, il 25 giugno e il 25 luglio 1979, che il trasporto della valuta per i salari oggetto della progettata rapina aveva luogo il 25 del mese, che il 24 settembre dovevano essere sostituite le targhe di due veicoli in precedenza rubati e depositati nei dintorni della banca, che gli autori si erano trovati tutti armati in Piazzale delle Province e poi separati in due gruppi di quattro persone, di cui l'uno (con B.) si recava verso Corso Trieste, ove era parcheggiata una Fiat 132, e l'altro in zona San Giovanni, dove si trovava un'Alfa Romeo Giulia; che il secondo gruppo veniva sorpreso da una pattuglia di polizia e che ne scaturiva un conflitto a fuoco nel quale G. veniva gravemente ferito. La CCRP ne ha dedotto che gli autori non avrebbero interrotto la propria attività senza un intervento esterno, e che essi avevano iniziato atti di esecuzione della rapina progettata in vicinanza di tempo e di luogo rispetto alla progettata commissione del reato. Circostanze obiettive e soggettive suffragavano tale conclusione (v. sentenza impugnata, pag. 121/122).
b) B. eccepisce che la CCRP ha violato l'art. 21 cpv. 1 CP per aver ammesso un tentativo, dato che la rapina vera e propria doveva essere commessa solo il giorno successivo.
12. La censura di B. è infondata. A differenza di quanto accertato nel caso concernente il progettato assassinio del magistrato V., esisteva qui un vero e proprio piano operativo e parti essenziali dello stesso erano già state realizzate. Così, ad es., i veicoli destinati alla fuga già erano stati predisposti ed erano stati iniziati gli atti diretti alla sostituzione delle targhe; i partecipanti erano stati scelti e le armi, altrimenti depositate presso D., erano già state distribuite; era stato altresì determinato esattamente il momento dell'esecuzione della rapina vera e propria, che poteva aver luogo solo in quel preciso giorno del mese a causa della periodicità del trasporto di denaro oggetto della progettata rapina. In tali circostanze la CCRP non ha violato il diritto federale ravvisando negli atti eseguiti dagli autori, e ai quali B. ha preso parte, il passo decisivo sulla strada della realizzazione del reato, dal quale non vi è di regola più ritorno (DTF 114 IV 114 consid. 2c). Neppure lo stesso B. sostiene che gli autori non intendessero commettere la rapina. A ragione la CCRP ha evocato l'estrema determinazione del gruppo, che pochi mesi prima, con la partecipazione di B., aveva eseguito l'assassinio del giudice T. Pure a ragione la CCRP ha sottolineato che la stessa rapina era stata tentata due volte in precedenza, con le stesse modalità e dallo stesso gruppo. Essa ha addotto correttamente tali circostanze soggettive per illustrare come agli autori, e pertanto anche a B., non facesse difetto la determinazione di portare a termine l'esecuzione già iniziata della rapina.
La censura ricorsuale sollevata su questo punto da B. va quindi disattesa.
13. La Corte delle assise criminali aveva applicato nella propria sentenza del 6 novembre 1989 il testo dell'art. 112 CP allora vigente. Poiché il nuovo testo di tale disposizione è entrato in vigore il 1o gennaio 1990, la CCRP ha applicato questo testo quale disposizione più favorevole all'imputato, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP. Essa ha rilevato al proposito che il ricorso per cassazione del diritto cantonale ticinese non è un mero rimedio cassatorio e ammette una limitata competenza di merito; il potere d'esame della CCRP eccede quello della Corte di cassazione penale del Tribunale federale; ove siano adempiute le condizioni stabilite dall'art. 237 CPP/TI, è consentito alla CCRP un giudizio di merito; inoltre, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge (art. 242 cpv. 1 CPP/TI) effetto sospensivo (v. sentenza impugnata, pag. 101 segg., in particolare, pag. 104 e 111).
La Procura pubblica è d'avviso che su questo punto la CCRP abbia violato il diritto federale.
14. Nella misura in cui la Procura pubblica adduce che la CCRP ha violato la procedura penale ticinese per quanto concerne la natura giuridica e la funzione del ricorso per cassazione cantonale, le sue censure sono in questa sede inammissibili, dato che il ricorso per cassazione al Tribunale federale può essere fondato solo sulla violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP).
15. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale non può applicare una nuova disposizione di legge più favorevole all'imputato ove la decisione dell'autorità cantonale sia stata pronunciata in applicazione del diritto previgente. Per decisione dell'autorità cantonale va intesa la decisione del giudice di merito determinante per l'applicazione della legge nel tempo, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP (DTF 101 IV 361 consid. 1; DTF 76 IV 259). Ove un'autorità cantonale di seconda istanza non sia più giudice di merito, ma disponga soltanto del potere d'esame che compete alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale adito con ricorso per cassazione federale, essa si trova, per quanto concerne l'applicazione dell'art. 2 cpv. 2 CP, nella stessa situazione di detta corte del Tribunale federale (DTF 97 IV 235 consid. 2b). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è giudice di merito, perché le incombe esclusivamente di esaminare se l'autorità cantonale abbia applicato correttamente ai fatti da essa accertati il diritto federale allora vigente. In armonia con questa disciplina, il ricorso per cassazione al Tribunale federale non ha per legge effetto sospensivo. La decisione cantonale rimane esecutiva, anche quando sia stato proposto ricorso per cassazione al Tribunale federale, salvo che la Corte di cassazione penale del Tribunale federale o il suo presidente ne sospenda l'esecuzione (art. 272 cpv. 7 PP). Un'esecuzione consentita in base a quanto sopra non può divenire in seguito ingiustificata per essere vigente al momento in cui si decida sul ricorso per cassazione proposto dinanzi al Tribunale federale un diritto diverso da quello in vigore al momento della decisione del giudice di merito. La situazione giuridica è su questo punto analoga a quella che si ha per la prescrizione dell'azione penale, che cessa di correre con la pronuncia della decisione cantonale (DTF 115 Ia 325; DTF 111 IV 90 seg.; DTF 76 IV 261 consid. 2).
Se TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, art. 2 n. 7) rileva che in DTF 97 I 924 consid. 2 il Tribunale federale ha risolto in modo diverso la questione sopra menzionata, va precisato che in quella decisione non si trattava di un ricorso per cassazione in materia penale, bensì di un ricorso di diritto amministrativo proposto al Tribunale federale contro una decisione del Consiglio di Stato in materia di esecuzione delle pene. In sede di giudizio su di un ricorso di diritto amministrativo, compete al Tribunale federale un potere d'esame più ampio ed esso può giudicare direttamente sul merito (art. 114 cpv. 2 OG).
a) Poiché per la questione se debba essere applicato il nuovo diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP vale per le autorità cantonali di ricorso lo stesso principio applicabile per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale, occorre esaminare se il ricorso per cassazione regolato dalla procedura penale ticinese corrisponda nei suoi aspetti determinanti al ricorso per cassazione al Tribunale federale.
La CCRP è pervenuta alla conclusione che ciò non è il caso; il suo parere è vincolante per il Tribunale federale adito con ricorso per cassazione. A differenza del Tribunale federale, essa, quando, adita con ricorso per cassazione cantonale, annulla la decisione impugnata per violazione della legge nella sua applicazione ai fatti posti a base di tale decisione, giudica nel merito, senza rinvio, riformando la decisione impugnata (art. 237 CPP/TI). Inoltre, sempre a differenza del ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge effetto sospensivo (art. 242 cpv. 1 CPP/TI).
b) Nell'applicare in tali condizioni, quale legge più favorevole all'imputato, il nuovo art. 112 CP, la CCRP non ha quindi leso il diritto federale. Contrariamente a quanto da essa ritenuto, non è peraltro determinante al riguardo se il ricorso per cassazione cantonale debba o no essere accolto in un suo punto.
Per stabilire se sia o non sia da applicare la legge più favorevole per l'imputato non è rilevante se il ricorso proposto abbia o non abbia successo, né se la sentenza di prima istanza sia effettivamente modificata. Determinante è solo la circostanza che le censure sollevate nel ricorso abbiano indotto l'autorità di ricorso a riesaminare, ormai alla luce delle nuove disposizioni di legge (più favorevoli all'imputato), questioni di diritto inerenti alla sentenza di prima istanza. Ove ciò sia il caso, è irrilevante la sorte del ricorso; se infatti il ricorso dovesse essere disatteso secondo il diritto previgente, il diritto più favorevole all'imputato non potrebbe esplicare i suoi effetti, contrariamente al senso della norma che ne regola l'applicazione. È sufficiente che la questione di diritto alla quale si applica il nuovo diritto più favorevole all'imputato debba essere esaminata in sede di giudizio su ricorso e che, ove il rimedio giuridico vada accolto, la sentenza di prima istanza possa, secondo la procedura cantonale, non solo essere annullata con il rinvio della causa per nuovo giudizio all'autorità di prima istanza, bensì essere modificata dall'istanza di ricorso in modo da sostituirsi a quella di merito pronunciata in primo grado. In altre parole, è determinante se il rimedio giuridico cantonale abbia o no carattere riformatore (cfr. HAUSER, Strafprozessrecht, pag. 269). Ove si tratti di un rimedio giuridico con carattere riformatore - in tal caso suole avere per legge effetto sospensivo -, nella decisione dell'autorità di ricorso va ravvisata comunque - ossia anche se disattenda il ricorso - una nuova decisione di merito. L'autorità di ricorso dev'essere considerata allora come giudice di merito, tenuto ad applicare, secondo l'art. 2 cpv. 2 CP, l'eventuale nuovo diritto più favorevole all'imputato.
Nella fattispecie, B. s'era doluto dinanzi alla CCRP che la qualifica d'assassinio data all'omicidio litigioso era lesiva delle relative norme del codice penale. Applicando il nuovo testo dell'art. 112 CP quale legge più favorevole all'imputato, la CCRP non ha quindi violato il diritto federale, dato che, in base alla natura del ricorso per cassazione del diritto cantonale, essa aveva, su questo punto, la competenza del giudice di merito.
c) A quanto sopra non si oppone il principio procedurale del diritto ticinese che consente alla CCRP di pronunciare un nuovo giudizio di merito solo in base ai fatti accertati nella sentenza di prima istanza (art. 237 CPP/TI), e che le attribuisce, in materia di riesame dei fatti, solo un potere d'esame ristretto, di guisa che, in quanto ritenga fondate le censure riguardanti gli accertamenti fatuali, essa può soltanto rinviare la causa al giudice di prima istanza (art. 237 a contrario, e art. 236 CPP/TI). In quest'ultimo caso, il giudice di merito a cui la causa è rinviata è tenuto ad esaminare se nuove disposizioni di legge entrate in vigore nel frattempo non siano più favorevoli per l'imputato (DTF 97 IV 235 consid. 2c). Se il ricorso per cassazione cantonale ha per oggetto soltanto questioni di procedura e di fatto e sia disatteso, la sentenza di merito di prima istanza rimane ferma. La legge più favorevole all'imputato non trova allora applicazione, poiché le censure ricorsuali non concernevano questioni di diritto sostanziale, con la conseguenza che l'applicabilità del nuovo diritto neppure entrava in considerazione.
16. La CCRP ha qualificato come assassinio anche in applicazione del nuovo testo dell'art. 112 CP l'uccisione del giudice T., commessa da B. come coreo. In ciò B. ravvisa una violazione del diritto federale. Egli adduce, in sostanza, che la nuova disposizione di legge impone di prendere in considerazione esclusivamente le circostanze direttamente connesse con il reato commesso. La CCRP s'è, a suo avviso, a torto rifiutata di espungere dalla sua valutazione le circostanze seguenti: la disponibilità a concorrere all'uccisione di qualsiasi persona in quel momento interessante per l'organizzazione delle Brigate Rosse; l'inserirsi del reato in una catena di molteplici azioni delittuose delle Brigate Rosse; la partecipazione alla "riunione di verifica", che ha avuto luogo dopo la consumazione del reato, e non è servita a prepararne altri; l'atteggiamento processuale dell'imputato. B. sostiene che la CCRP ha altresì violato l'art. 112 CP nel rilevare che, anche espungendo le menzionate circostanze, il suo agire doveva essere considerato come particolarmente privo di scrupoli. Secondo B., il movente, lo scopo e le modalità di esecuzione dell'uccisione di cui trattasi non erano particolarmente riprovevoli.
17. L'uccisione volontaria di una persona costituisce secondo il nuovo art. 112 CP assassinio, "se il colpevole ha agito con particolare mancanza di scrupoli, segnatamente con movente, scopo o modalità particolarmente perversi". Tale nozione di assassinio, proposta dalla commissione peritale, era stata trasfusa immutata dal Consiglio federale nel proprio messaggio (FF 1985 II 913). Nelle deliberazioni parlamentari la nuova disposizione non ha dato luogo a discussione. Nel testo francese l'espressione "hautement répréhensible", usata in relazione con il movente, lo scopo e le modalità, fu sostituito con "odieux" (Boll.Uff. CS 1987, pag. 368).
Secondo il testo previgente dell'art. 112 CP, era dato l'assassinio, se il colpevole aveva ucciso in circostanze o con una premeditazione che rivelassero in lui una particolare pericolosità o perversità. Per la giurisprudenza, rilevanti per decidere sulla pericolosità o perversità erano non solo le circostanze direttamente connesse con il reato commesso, bensì anche le circostanze e il comportamento prima e dopo la commissione, nella misura in cui fossero suscettibili di fornire indicazioni sulla personalità dell'agente, la sua attitudine e la sua mentalità all'epoca della commissione del reato (DTF 115 IV 13 consid. 1b, 106 IV 344 e 104 IV 151). La definizione della fattispecie legale dell'assassinio, come pure la sua interpretazione e applicazione da parte del Tribunale federale, erano state criticate e ritenute incompatibili con il principio della colpa (v. STRATENWERTH, Schw. Strafrecht, BT I, § 1 n. 14/15 e n. 22; NOLL, Strafrecht, BT I, pag. 17; SCHUBARTH, n. 12 ad art. 112; in senso contrario, WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in RPS 96/1979, pag. 175). Il nuovo testo dell'art. 112 CP era destinato a por rimedio a queste manchevolezze.
Poiché il criterio della pericolosità del colpevole non è, ai fini della definizione dell'assassinio, compatibile di per sé con il principio della colpa, ma solo quale conseguenza di una particolare perversità, è divenuto superfluo menzionarlo espressamente tra gli elementi costitutivi del reato. La nuova versione si riferisce dunque solo alla particolare perversità dell'autore, ma utilizza un'altra terminologia. Essa contempla infatti un agire "con particolare mancanza di scrupoli", realizzato segnatamente quando il movente, lo scopo o il modo d'agire dell'autore sia particolarmente perverso. Questa enumerazione non esauriente evita che il giudice debba fondarsi esclusivamente su di una clausola generale (la particolare mancanza di scrupoli), la cui interpretazione e delimitazione potrebbero creare nuove difficoltà. L'enumerazione introdotta ribadisce inoltre, a differenza della disciplina previgente, che le circostanze rilevanti per determinare se gli elementi costitutivi dell'assassinio siano adempiuti sono solo le circostanze dell'atto, quelle cioè direttamente connesse con la sua commissione. Questa soluzione è l'unica compatibile con il principio della colpa su cui si fonda il codice penale svizzero. Il tipo d'assassino a cui si riferisce il nuovo art. 112 è esclusivamente quello descritto dallo psichiatra HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in RPS 67/1952, pag. 313/314, 324): una persona senza scrupoli, che agisce a sangue freddo, di un egoismo primitivo e crasso, priva di sentimenti sociali, che non tiene dunque in nessun conto la vita altrui pur di realizzare il proprio interesse (Messaggio, FF 1985 II 912/913; rapporto della commissione peritale, pag. 3/4; cfr. anche STRATENWERTH, BT I e II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 n. 15; REHBERG, Strafrecht III, pag. 19).
18. La CCRP ha considerato nella sentenza impugnata che delle quattro circostanze ritenute da B. irrilevanti ai fini della qualificazione del reato, solo l'ultima, ossia l'atteggiamento processuale dell'imputato, era priva di rilevanza per tale qualifica; di essa era stato tuttavia tenuto conto solo nella commisurazione della pena. La CCRP ha rilevato che B. procede da una nozione troppo stretta della "commissione del reato" e dei fatti che con essa sono in diretto rapporto; con essa verrebbe a mancare ogni aggancio per valutare lo scopo e il movente del reato, solo le modalità d'esecuzione rimanendo presenti. Il fatto che l'uccisione del giudice T. si inserisca in una catena di altri attentati perpetrati dalla stessa organizzazione delle Brigate Rosse nello stesso anno, pur senza la fattiva collaborazione di B., contribuisce invero, secondo la CCRP, ad apprezzare meglio il movente e lo scopo delle Brigate Rosse, aspetti che hanno trovato la loro espressione nel reato da giudicare e dei quali B. era a conoscenza. Lo stesso vale, ad avviso della CCRP, per i preparativi fatti in vista dell'uccisione del giudice V. Qualche perplessità poteva sollevare, a mente della CCRP, la considerazione della "riunione di verifica", tenutasi il giorno successivo all'assassinio. Anche al riguardo non poteva tuttavia essere negata la stretta connessione col reato, dato che tale riunione faceva parte di un piano prestabilito ed era indicativa per la freddezza e la determinazione con la quale era stato portato a termine. Pur espungendo tale circostanza, la particolare mancanza di scrupoli doveva essere ammessa in base alla minuziosa preparazione dell'uccisione, alla freddezza e alla determinazione con la quale questa è stata eseguita, al concorso di cinque persone ben organizzate e armate fino ai denti. Ad avviso della CCRP, le modalità di questa esecuzione capitale di una vittima sacrificale e innocente caratterizzavano l'efferatezza dall'atto: il giudice T. era stato messo a morte come un capro espiatorio, passando sopra senza scrupolo ai contenuti umani della persona, tant'è che la vittima sarebbe anche potuta essere un altro magistrato.
19. B. eccepisce a torto che le circostanze litigiose siano state prese in considerazione in modo inammissibile ai fini della qualificazione del reato. Per quanto concerne l'atteggiamento processuale di B., che, come affermato dalla CCRP, non contraddetta su questo punto dall'interessato, è stato valutato solo per la commisurazione della pena, la censura è comunque priva di pertinenza. Le altre circostanze, tranne in parte la cd. "riunione di verifica", sono senza alcun dubbio direttamente connesse con l'assassinio.
a) Una connessione diretta con l'assassinio va ammessa per le circostanze vere e proprie del reato e i moventi che hanno indotto gli autori ad agire (v. Messaggio cit., loc.cit.; STRATENWERTH, Teilrevisionen, loc.cit.). Appartiene a tali elementi il fatto che l'assassinio di cui trattasi s'inserisce in una serie di crimini commessi dalle stesse Brigate Rosse nello stesso anno, ossia che esso è stato commesso per gli stessi motivi a cui erano dovuti tali crimini, tra cui il rapimento e l'assassinio dell'ex presidente del Consiglio Moro. Gli autori dell'assassinio di T., tra i quali è pacificamente da includere B., intendevano, alla stessa stregua degli altri brigatisti nell'esecuzione dei loro attentati, destabilizzare con atti di terrorismo le strutture dello Stato di diritto italiano, fondato sulla democrazia, allo scopo dichiarato di pervenire così ad un migliore ordinamento sociale. Quale vittima era stato scelto un giudice come rappresentante dell'ordinamento statale da combattere. Ove questi atti di terrorismo avessero avuto l'effetto sperato, altri atti della stessa indole avrebbero dovuto seguire, possibilmente senza soluzione di continuità. Per questa ragione vanno comprese tra le circostanze direttamente concernenti il reato la disponibilità degli autori a uccidere nell'interesse dell'organizzazione terroristica qualsiasi persona in qualsiasi momento, come pure il fatto che l'assassinio del giudice T. s'iscrive in una serie di reati analoghi. Quanto alla "riunione di verifica", ossia alla riunione che ha avuto luogo il giorno successivo per trarre il bilancio di quell'assassinio, essa pure appartiene alla stessa categoria di circostanze, nella misura in cui è destinata a confermare e a suffragare che l'assassinio di T. è da situare nel senso sopra menzionato nella catena delle azioni terroristiche delle Brigate Rosse. Se la "riunione di verifica" sia altresì suscettibile di dimostrare il sangue freddo e la determinazione con cui è stata eseguita l'uccisione del giudice T., tenuto conto che tale riunione ha avuto luogo poco dopo l'esecuzione di detta uccisione, può, in ultima analisi, rimanere indeciso poiché questo aspetto non è determinante (v. infra lett. b). Comunque osservasi che quali circostanze non concernenti direttamente l'atto sono da considerare soltanto i precedenti dell'agente e il suo comportamento prima e dopo l'atto, nella misura in cui tali elementi, considerati prescindendo dalla loro relazione con l'atto, siano valutati solo per ottenere un'immagine della personalità dell'agente (cfr. al proposito il Messaggio loc.cit., e STRATENWERTH, Teilrevisionen cit., loc.cit.).
b) B. ribadisce che il proprio movente e quello dei suoi correi delle Brigate Rosse era legato a una scelta ideologica prefigurativa di un ordinamento sociale e collettivo ritenuto migliore; il reato era diretto all'instaurazione di un ordinamento politico-istituzionale diverso da quello esistente.
Tale obiezione non può giovare a B., anche se il movente e lo scopo da lui addotti fossero provati (la CCRP non ha compiuto accertamenti fattuali al proposito). Può quindi rimanere indeciso se la versione di B. corrisponda al vero o se il movente e scopo principale non fossero, soprattutto e prima di ogni altro, la distruzione dello Stato.
È da convenire che il movente e lo scopo dichiarati da B. - la trasformazione dell'ordinamento statale e sociale - non possono essere ritenuti come egoistici né come particolarmente perversi (v. al riguardo DTF 115 IV 14 in relazione con una liberazione di detenuti addotta da un terrorista come fine del suo atto). Né sono date circostanze che lascino apparire l'esecuzione dell'uccisione come particolarmente perversa. Non è stato nella fattispecie utilizzato un mezzo particolare perverso (quale il veleno o il fuoco), né si può parlare di crudeltà, di una particolare perfidia, di una brama di uccidere, di vendetta o di egoismo crasso; mancano pure particolari relazioni con la vittima (per es. relazione amorosa o vincoli di sangue - DTF 106 IV 345 consid. 2, 104 IV 151/152, le cui considerazioni al proposito continuano a valere anche con riferimento al nuovo testo dell'art. 112 CP; cfr. altresì STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 16/17 ad § 1; REHBERG, op.cit., pag. 19 segg.). Sussiste tuttavia assassinio non soltanto quando sia da ammettere la presenza di una delle circostanze di particolare perversità sopra evocate, bensì, in modo generale, quando il colpevole abbia agito con particolare mancanza di scrupoli. L'enumerazione, non limitativa, delle circostanze che denotano una particolare perversità dell'agente, sono soltanto destinate ad evitare che il giudice debba fondarsi esclusivamente sulla clausola generale della particolare mancanza di scrupoli (Messaggio, FF 1985 II 912). È pertanto consentito di ravvisare in casi speciali - da ammettere con un certo riserbo - l'assassinio esclusivamente in base alla citata clausola generale. Quest'ultima garantisce in tal senso che l'assassinio come forma qualificata dell'omicidio sia desumibile anche da circostanze diverse da quelle elencate in via esemplificativa dal legislatore. Basti pensare, ad es., al disprezzo manifestato verso la vita umana altrui, spesso tipico in atti di terrorismo compiuti da fanatici in materia politica o religiosa, o nell'uccisione effettuata in modo ripetitivo e ordinario da un sicario professionale (STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 17 ad § 1).
c) È indubbio che l'uccisione del giudice T., commessa dall'organizzazione terroristica delle Brigate Rosse e alla quale B. ha partecipato, dev'essere considerata come denotante una particolare mancanza di scrupoli ai sensi della clausola generale del nuovo testo dell'art. 112 CP. Un fanatismo che arriva sino al disprezzo totale della vita di altri esseri umani costituisce uno degli elementi specifici dell'assassinio, poiché rivela la mentalità dell'agente e lo specifico e duraturo pericolo che questi rappresenta per coloro che non condividono i suoi principi (DTF 115 IV 8). Nello stesso modo in cui nel caso del terrorista libanese Ha. - il quale con il dirottamento di un aereo e con l'uccisione di un ostaggio intendeva conseguire la liberazione di terroristi detenuti in Svizzera -, la Corte penale federale ha ravvisato nell'uccisione dell'ostaggio un assassinio, anche nel caso di B. deve riconoscersi che sono adempiute le condizioni richieste perché il reato sia da qualificare come assassinio. L'uccisione del giudice T. va considerata come un atto terroristico avvenuto in Italia nel quadro degli altri atti terroristici commessi lo stesso anno dalle Brigate Rosse, ciò che B. a ragione non contesta. Come tale, questo atto terroristico denota il fanatismo politico dei suoi autori, e quindi anche di B., per il quale la vita di un essere umano non contava nulla e doveva addirittura essere eliminata, in base ad un freddo calcolo e con modalità accuratamente preparate, dove e quando ciò servisse agli interessi perseguiti dall'organizzazione terroristica. È manifesto il disprezzo per la vita della vittima innocente all'uopo scelta. Esso può soltanto essere interpretato come indice di una particolare mancanza di scrupoli.
La CCRP non ha quindi violato il diritto federale nel riconoscere B. colpevole di assassinio. | it | 1. Art. 6 CP. Crime ou délit commis par des Suisses à l'étranger. Cette disposition trouve également application, lorsque l'auteur a acquis la nationalité suisse après la commission du crime ou du délit à l'étranger et que, en raison de sa nationalité suisse, il ne peut être extradé (consid. 3-7).
2. Art. 21 CP. Tentative. Détermination du pas décisif après lequel, en règle générale, l'auteur ne revient plus en arrière.
Cas dans lequel il n'a pas été admis que le pas décisif en vue d'un assassinat avait été franchi (consid. 8-10); cas dans lequel il a été admis que ce pas avait été franchi en vue d'un brigandage, malgré le fait que l'acte ne devait être commis que le lendemain (consid. 11-12).
3. Art. 2 al. 2 CP. Application du droit le plus favorable par l'autorité cantonale de dernière instance.
La "lex mitior" doit être appliquée par la cour de cassation cantonale (ici du Tessin), lorsque celle-ci, en raison de sa compétence - qui l'autorise à appliquer elle-même la loi et à modifier le jugement attaqué sur la base des constatations de l'autorité de première instance sans avoir à renvoyer la cause à celle-ci (art. 237 PP/TI) - peut être assimilée à un juge du fait. Pour cela, il suffit qu'elle soit appelée à contrôler l'application du droit fédéral (consid. 13-15a); il est sans importance qu'elle admette ou rejette les moyens soulevés de ce chef (consid. 15b-c). Cas où l'art. 112 CP a été modifié entre le jugement de première instance et l'arrêt de deuxième instance.
4. Art. 112 CP. Assassinat.
Savoir si un homicide doit être qualifié d'assassinat au regard de l'art. 112 nouveau CP ne peut être décidé que sur la base des circonstances se trouvant en relation directe avec l'infraction; examen des circonstances du cas concret (consid. 18-19).
L'"absence particulière de scrupules" au sens de l'art. 112 nouveau CP peut justifier une condamnation pour assassinat même si "le mobile, le but ou la façon d'agir de l'auteur n'est pas particulièrement odieux". En effet, l'énumération figurant à l'art. 112 nouveau CP n'est qu'exemplaire. Cas où un juge a été assassiné de sang-froid uniquement dans le but de contribuer à la déstabilisation de l'Etat (consid. 17-19). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,476 | 117 IV 369 | 117 IV 369
Sachverhalt ab Seite 371
Con sentenza del 6 novembre 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava B. colpevole dell'assassinio del giudice T., commesso a Roma il 10 ottobre 1978, e di rapina aggravata tentata in due occasioni ai danni della Banca Nazionale delle Comunicazioni, commessa nel giugno e nel luglio 1979 a Roma, e lo condannava alla reclusione perpetua. Tale corte lo assolveva invece dall'accusa di tentato assassinio nella persona di V. e da quella di un terzo tentativo di rapina ai danni della banca sopra menzionata.
Adita sia dall'imputato che dalla Procura pubblica sottocenerina, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva con sentenza del 6 aprile 1990 il ricorso di B. e accoglieva parzialmente quello della Procura pubblica. La CCRP dichiarava B. colpevole anche del terzo tentativo di rapina, avvenuto il 24 settembre 1979 a Roma, ma riduceva la pena a 17 anni di reclusione in virtù dell'applicazione del nuovo art. 112 CP, entrato in vigore nel frattempo, ossia il 1o gennaio 1990.
B. è insorto con ricorso per cassazione contro la sentenza della CCRP, chiedendone l'annullamento.
La Procura pubblica sottocenerina ha anch'essa impugnata la sentenza della CCRP con ricorso per cassazione, chiedendo che tale decisione sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale perché decida di nuovo e condanni il resistente per assassinio, tentato assassinio e ripetuta tentata rapina alla pena della reclusione perpetua, confermando le imputazioni contenute nell'atto di accusa del 29 maggio 1989.
La Corte di cassazione ha respinto il ricorso di B. e quello della Procura pubblica nella misura in cui era ammissibile.
Erwägungen
Considerando in diritto:
3. a) B., allora L., cittadino italiano, era stato condannato il 31 maggio 1990 a 16 anni di reclusione e a 500'000 lire di multa dalla Corte delle assise d'appello di Roma per reati da lui commessi a Roma, e il 14 marzo 1985 all'ergastolo nel processo cd. Moro 1bis.
Il 19 giugno 1986 L., figlio di madre svizzera, otteneva la cittadinanza svizzera mediante la procedura della naturalizzazione agevolata e il 28 gennaio 1987 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino lo autorizzava a cambiare il suo cognome in quello della madre, B.
b) Ricercato a lungo in base a ordini di arresto internazionali in cui figurava sotto il cognome di L., B. era infine arrestato l'8 giugno 1988 a Lugano e posto in carcerazione preventiva.
Il 14 giugno 1988 l'Ambasciata d'Italia a Berna chiedeva al Dipartimento federale di giustizia e polizia l'incarcerazione provvisoria del B. in vista d'estradizione. Il 14 luglio 1988 le autorità italiane chiedevano che fosse data esecuzione in Svizzera, conformemente all'art. 94 cpv. 1 lett. c AIMP, alle due menzionate sentenze italiane passate in giudicato.
Il 22 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia respingeva la domanda italiana di esecuzione in Svizzera, ritenendo che l'AIMP non fosse applicabile, trattandosi di reati commessi prima della sua entrata in vigore. Secondo tale ufficio, la Svizzera era peraltro tenuta ad avviare un procedimento penale nei confronti di B., in virtù dell'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione (CEEstr RS 0.353.1) e della Convenzione europea per la repressione del terrorismo (CETerr RS 0.353.3). Il 21 luglio 1988 l'Ufficio federale di polizia aveva invitato la Procura pubblica sottocenerina ad avviare nei confronti di B. un procedimento penale; esso esprimeva in tale occasione l'avviso che fosse data la giurisdizione svizzera benché la CETerr e l'art. 6bis CP fossero entrati in vigore solo dopo la commissione dei reati; riteneva che il procedimento potesse d'altronde fondarsi eventualmente sull'art. 6 CP.
4. Poiché la giurisdizione svizzera, affermata nelle sentenze cantonali di prima e seconda istanza ma contestata da B., costituisce un elemento essenziale, la cui esistenza va rilevata d'ufficio, ai fini del presente giudizio, occorre esaminare preliminarmente tale aspetto.
a) La CCRP ha ritenuto che nulla osti all'applicazione dell'art. 6 CP, ma che tale questione poteva rimanere indecisa, poiché erano comunque applicabili l'art. 6bis CP e la CETerr, anche se le loro disposizioni erano entrate in vigore solo successivamente alla commissione dei reati di cui trattasi.
B. ritiene che l'art. 6 CP non gli sia applicabile, non essendo egli all'epoca della commissione dei reati cittadino svizzero; esclude altresì l'applicazione degli art. 6bis CP e della CETerr a cui nega efficacia retroattiva.
b) Secondo l'art. 7 della CETerr, entrata in vigore per la Svizzera il 20 agosto 1983, uno Stato contraente, nel cui territorio venga scoperta una persona sospettata di avere commesso un reato di cui all'art. 1 della Convenzione e che abbia ricevuto una richiesta di estradizione, ai sensi delle condizioni previste all'art. 6 paragrafo 1, deve - ove non estradi tale persona -, sottoporre il caso, senza alcuna eccezione e senza indebiti indugi, alle proprie autorità competenti perché avviino il procedimento penale; dette autorità sono tenute ad adottare le loro decisioni nello stesso modo che si trattasse di un qualsiasi reato di natura grave ai sensi della legislazione di tale Stato. Soprattutto in considerazione di questa Convenzione, la Svizzera ha introdotto nel codice penale l'art. 6bis, in vigore dal 1o luglio 1983. In virtù di tale nuova norma, il codice penale svizzero si applica, sempreché l'atto sia punibile anche nel luogo in cui è stato compiuto, a chiunque commetta in territorio estero un crimine o un delitto che la Confederazione si è impegnata a reprimere in virtù di un accordo internazionale, se l'imputato si trova nella Svizzera e non è estradato all'estero (art. 6bis n. 1 prima proposizione CP).
Nel procedimento penale svizzero sono stati imputati a B. reati commessi in Italia nel 1978 e nel 1979. La giurisdizione svizzera può quindi fondarsi sulle disposizioni sopra citate soltanto se esse siano applicabili retroattivamente.
c) Richiamandosi a opinioni espresse in dottrina, B. sostiene che la CETerr non può essere applicata retroattivamente.
La CETerr non contiene alcuna clausola concernente una sua eventuale retroattività, dalla quale risulti se e in che misura detta Convenzione sia applicabile a reati commessi prima della sua entrata in vigore e che costituiscano l'oggetto di procedimenti penali ancora pendenti o di condanne passate in giudicato. La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, conclusa il 23 maggio 1969 ed entrata in vigore per la Svizzera il 6 giugno 1990 (RS 0.111), stabilisce all'art. 28 il principio della irretroattività dei trattati. Secondo ROBERT LINKE ("Das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus", in Österreichische Juristen-Zeitung, 1977, pag. 238), la Convenzione di Vienna non può peraltro essere richiamata in relazione alle norme di cui trattasi della CETerr poiché "accordi in materia di estradizione soggiacciono, per la loro natura e i loro fini, ad un meccanismo diverso, non considerato dalla Convenzione di Vienna; essi, conformemente a una prassi del diritto internazionale, possiedono, in caso di dubbio, effetto retroattivo" (trad.). Tale dottrina auspica nondimeno la retroattività solo in materia di estradizione, mentre la esclude per quanto concerne una regolamentazione della giurisdizione, dato che quest'ultima, e quindi la punibilità, non possono essere fondate su di una retroattività (LINKE, op.cit. loc.cit.; G. DAETWYLER, Der Terrorismus und das internationale Strafrecht, tesi Zurigo 1981, pag. 323/324).
La questione della rilevanza da attribuire al proposito alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, e, più generalmente, quella della retroattività della CETerr, possono nondimeno rimanere indecise. Infatti, con la CETerr non sono state introdotte norme di diritto penale sostanziale (DAETWYLER, op.cit., pag. 4). Gli Stati contraenti si sono soltanto impegnati ad emanare norme di diritto interno che consentano, a determinate condizioni, di punire, per quanto concerne gli atti terroristici, anche quelli commessi all'estero. Con gli art. 6 e 7 della CETerr non è stata quindi introdotta una giurisdizione penale svizzera in tale materia, bensì è stato soltanto creato l'obbligo per la Svizzera di adottare le corrispondenti disposizioni nazionali, quali norme del cd. diritto penale di applicazione internazionale (cfr. al proposito, come pure in generale sulla nozione di diritto penale internazionale, D. OEHLER, Internationales Strafrecht, pag. 1 segg.). Tale obbligo è stato adempiuto dalla Svizzera con l'inserzione nel codice penale dell'art. 6bis. Trattasi quindi di esaminare se questo articolo abbia o no effetto retroattivo. Solo in caso affermativo occorrerebbe esaminare se sia data una retroattività della CETerr quale presupposto necessario per l'applicazione dell'art. 6bis CP.
d) Le condizioni di applicazione nel tempo del codice penale sono regolate, in linea di principio, nell'art. 401 cpv. 1 CP: le sue disposizioni originarie e quelle introdotte successivamente mediante revisioni parziali sono applicabili con la loro entrata in vigore; per le disposizioni introdotte successivamente rimane la riserva di un'eventuale disciplina speciale della loro entrata in vigore; una siffatta disciplina non è stata stabilita in occasione dell'introduzione dell'art. 6bis CP. L'art. 2 cpv. 1 CP prevede, quale deroga a questo principio, l'applicazione del codice penale solo nei confronti di chi commetta un crimine o un delitto dopo la sua entrata in vigore; non sarebbe infatti solo iniquo, ma violerebbe altresì il principio "nullum crimen sine lege" contenuto nell'art. 1 CP (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I pag. 42), giudicare su crimini o delitti secondo una legge non ancora in vigore al momento della loro commissione. L'art. 2 cpv. 1 CP intende tuttavia stabilire soltanto quando non sia consentito risolvere in base al nuovo diritto se e come l'agente debba essere punito; esso non dice invece quando non siano applicabili disposizioni da cui non dipenda la punibilità o la misura della pena. La regolamentazione posta dall'art. 2 cpv. 1 CP non si estende a norme di procedura (DTF 114 IV 4, DTF 69 IV 138 consid. 3, DTF 68 IV 39 e 62; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB n. 1 e 3 ad art. 2).
e) Secondo la giurisprudenza sopra menzionata, le disposizioni sulla determinazione del foro contenute negli art. 346 segg. CP sono da applicare anche in casi che sostanzialmente soggiacciono al diritto previgente. Queste disposizioni sulla competenza per materia e soprattutto per territorio prevedono quali autorità sono competenti in Svizzera a giudicare reati punibili secondo il codice penale. Esse hanno per oggetto la procedura, per cui il divieto dell'irretroattività non vale per esse (DTF 109 IV 158 e richiami, 68 IV 60, DTF 70 IV 88 consid. 2).
Gli art. 3-7 CP disciplinano invece l'ambito di applicazione del codice penale sotto l'aspetto territoriale, ossia stabiliscono a quali condizioni un reato sia punibile in Svizzera. Essi delimitano la giurisdizione svizzera in materia penale - lo jus puniendi - per quanto concerne lo spazio (DTF 108 IV 146 consid. 2 e richiami; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 44). Contrariamente a quanto sembra ritenere la CCRP (sentenza impugnata, pag. 13), non si tratta soltanto di stabilire, nel senso di una determinazione del foro, chi sia competente a giudicare il caso, se sia la Svizzera o l'Italia. Nel quadro internazionale non esiste un ente o un complesso di norme posto al di sopra degli Stati che determina quando un atto sia punibile e dove debba essere perseguito e giudicato. Ciò sarebbe il caso soltanto ove fosse stato creato un vero e proprio diritto penale internazionale, il che non è tuttavia avvenuto nell'ambito della repressione del terrorismo (cfr. supra lett. b in fine, nonchéDTF 76 IV 210). La Svizzera - come d'altronde gli altri Stati - stabilisce autonomamente i limiti della propria giurisdizione penale; essa lo ha fatto con gli art. 3-7 CP, e in particolare anche con l'art. 6bis CP. Poiché si tratta della questione se B. possa essere punito in Svizzera, il divieto dell'irretroattività posto dall'art. 2 cpv. 1 CP rimane, diversamente da quanto ha ritenuto la CCRP, applicabile.
f) Nella decisione impugnata l'ammissibilità d'un effetto retroattivo dell'art. 6bis CP viene giustificata anche con l'argomento secondo cui il divieto dell'irretroattività non vige nell'ambito dell'assistenza internazionale in materia penale, salvo eccezioni espressamente riservate.
Tale modo di vedere, nella sua formulazione generale e in quanto riferito in particolare alla procedura penale sostitutiva, non può essere condiviso. Secondo l'art. 110 cpv. 1 AIMP, i procedimenti di estradizione pendenti al momento dell'entrata in vigore dell'AIMP sono ultimati secondo le disposizioni procedurali della legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr). Il perseguimento penale e l'esecuzione penale giusta le parti quarta - in cui è disciplinato il perseguimento penale in via sostitutiva - e quinta possono essere assunti soltanto se il reato a cui si riferisce la domanda sia stato commesso dopo l'entrata in vigore dell'AIMP. Risulta da queste due disposizioni che non è stabilito un divieto d'irretroattività per ciò che concerne la procedura di estradizione, bensì precisamente per la punizione in Svizzera dell'interessato mediante il perseguimento penale in via sostitutiva. Tale disciplina corrisponde in misura essenziale alla prassi vigente nel diritto internazionale (cfr. supra lett. b). L'art. 6bis CP regola una specie di perseguimento penale in via sostitutiva (v. al proposito HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47), alla quale non si applica tuttavia l'art. 85 cpv. 1 e 2 AIMP, come emerge dal cpv. 3 di quest'ultimo articolo (cfr. DTF 116 IV 250 consid. 3d in fine). Pur non essendo per detto motivo applicabile nella fattispecie l'art. 110 AIMP va quindi negato che nell'ambito dell'assistenza penale internazionale viga in modo generale il principio della retroattività, come sostenuto dalla CCRP.
g) Ne discende che non è compatibile con il divieto dell'irretroattività, quale posto dall'art. 2 cpv. 1 CP, applicare retroattivamente l'art. 6bis CP e ammettere, di conseguenza, conformemente a quanto fatto dalla CCRP, la giurisdizione svizzera per i reati imputati a B. in base a quest'ultima disposizione.
Per ragioni di completezza giova rilevare che, se è vero che gli atti di cui trattasi commessi da B. in Italia, erano, al momento della loro commissione, punibili, la loro punibilità in Svizzera, in quanto fondata sull'art. 6bis CP, sarebbe potuta sopravvenire solo successivamente. La punibilità secondo il diritto italiano, ossia secondo il diritto dello Stato in cui tali atti sono stati commessi, costituisce uno dei presupposti per l'applicazione dell'art. 6bis CP, ma non è sufficiente a dar luogo, da sola, alla giurisdizione svizzera. Come già menzionato, non sussiste un vero e proprio diritto penale internazionale vincolante al proposito per la Svizzera, che dichiari autonomamente gli atti di cui trattasi punibili già al momento della loro commissione.
5. Poiché, come sopra illustrato, l'AIMP, in ragione del suo art. 110 cpv. 2, non è applicabile retroattivamente nell'ambito del perseguimento penale in via sostitutiva, e non può pertanto entrare in considerazione per il caso di B., ci si deve chiedere se ci si possa fondare sulla già citata legge federale del 22 gennaio 1892 sull'estradizione agli Stati stranieri (LEstr), in vigore al momento in cui sono stati commessi i reati di cui trattasi. L'art. 2 cpv. 2 LEstr consentiva, a certe condizioni, un perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera nei confronti di un cittadino svizzero, non estradibile perché tale. SCHULTZ (Das schweizerische Auslieferungsrecht, pag. 59 seg.) era d'avviso che ove l'agente fosse divenuto cittadino svizzero dopo la commissione degli atti punibili, i reati da lui commessi all'estero prima della sua naturalizzazione non soggiacessero all'art. 6 CP e che un'estradizione fosse esclusa in base all'art. 2 cpv. 1 LEstr; per tali casi eccezionali l'art. 2 cpv. 2 LEstr permetteva, quale diritto penale sostitutivo, una giurisdizione svizzera per i reati commessi all'estero dal cittadino svizzero prima della sua naturalizzazione. L'art. 2 cpv. 2 LEstr subordinava la punibilità di un reato in Svizzera, tra l'altro, all'esistenza di una domanda di estradizione e all'assicurazione da parte dello Stato richiedente che esso non avrebbe processato una seconda volta l'agente sul suo territorio per lo stesso fatto, e che la sentenza di condanna che vi fosse stata pronunciata nei suoi confronti non sarebbe stata eseguita, salvo che l'agente non avesse scontato la pena inflittagli in Svizzera.
a) Non può dirsi che nulla osta a un'applicazione retroattiva dell'art. 6bis CP per il motivo che già prima della sua entrata in vigore era consentito perseguire penalmente in Svizzera B. per i reati da lui commessi in Italia e che tale perseguimento penale in Svizzera sarebbe stato per B. addirittura più favorevole di quello possibile in base all'art. 6bis CP in ragione delle assicurazioni (di non procedere una seconda volta contro B. e di non fargli scontare la pena inflittagli in Italia) che l'Italia avrebbe dovuto fornire, assicurazioni non presupposte dall'art. 6bis CP. Poiché tali assicurazioni non sono state date - le autorità italiane non hanno presentato una domanda formale di estradizione né hanno fornito le assicurazioni richieste dall'art. 2 cpv. 2 LEstr - la giurisdizione svizzera non potrebbe essere dedotta da tale disposizione, anche se fosse in ipotesi applicabile al caso concreto.
b) Per una ragione analoga non può essere fatto capo all'art. 6 n. 2 della Convenzione europea di estradizione, il quale prevede che, se la Parte richiesta non procede all'estradizione di un suo cittadino, essa dovrà, su domanda della Parte richiedente, sottoporre il caso alle autorità competenti affinché, ove occorra, possano essere esercitati perseguimenti giudiziari. Manca infatti nel caso concreto la domanda della Parte richiedente presupposta da tale disposizione: le autorità italiane non hanno chiesto il perseguimento penale in via sostitutiva, bensì l'esecuzione in Svizzera delle sentenze italiane passate in giudicato. Equiparare le due domande non appare possibile né giustificato. Le autorità italiane hanno invano espresso chiaramente il loro intendimento di far scontare - in Svizzera o in Italia - le sentenze passate in giudicato da loro pronunciate nei confronti di chi era, al momento di detti giudizi, esclusivamente cittadino italiano. Esse non hanno mai ripiegato, per motivi che non compete a questo Tribunale di sindacare, sulla soluzione di richiedere, in via subordinata, il perseguimento penale in via sostitutiva in Svizzera. Un'applicazione diretta dell'art. 6 n. 2 CEstr, ossia prescindendo dal requisito formale della domanda di perseguimento penale in via sostitutiva, non appare possibile né opportuno. Essa comporterebbe, senza che ragioni imperative lo giustifichino (v. infra la soluzione fondata sull'art. 6 CP), una forzatura di una disposizione convenzionale inserita in un sistema in cui è stato a suo tempo raggiunto un non agevole equilibrio tra esigenze contrastanti e in cui le condizioni formali (quali un'univoca domanda dello Stato richiedente) acquistano una particolare rilevanza; questa è tanto maggiore, ove si consideri che ogni Stato europeo ha la possibilità di regolare autonomamente, in base al suo diritto interno, le situazioni non previste e non codificate dal diritto convenzionale. Il fatto che il legislatore abbia ratificato disposizioni convenzionali che subordinano a determinate condizioni la disciplina di una certa situazione non può, quanto meno in linea di principio, significare che esso abbia inteso dar forza di legge a detta disciplina anche quando queste condizioni, dipendenti dalla volontà di un altro Stato, non siano adempiute. Tale modo di vedere risulta suffragato dal fatto che, nella materia di cui trattasi (estradizione e assistenza internazionale in materia penale in generale), le domande di uno Stato richiedente non hanno solo una rilevanza formale, ma possono essere (come verosimilmente nella fattispecie) l'espressione di una precisa scelta giuridica, sorretta da motivi inerenti al proprio ordinamento (nel caso concreto può essere compreso che, per ragioni di principio, l'Italia non intendesse rinunziare alla propria giurisdizione, da essa considerata come esclusiva trattandosi di reati commessi in Italia da un cittadino allora esclusivamente italiano). La necessità, da un canto, di rispettare integralmente le pattuizioni internazionali e quella, dall'altro, di distinguere chiaramente, per ragioni dettate dall'esigenza della certezza del diritto e in particolare del rispetto della chiara volontà del legislatore, tra normativa internazionale e diritto interno autonomo, impediscono nel caso concreto di fondare la giurisdizione svizzera sull'art. 6 n. 2 CEstr.
c) L'art. 6 CP prevaleva sull'art. 2 cpv. 2 LEstr (SCHULTZ, op.cit., pag. 53 segg.), nella stessa guisa in cui prevale sull'art. 6bis CP (TRECHSEL, op.cit., n. 2 ad art. 6bis) e sulle disposizioni dell'AIMP in materia di perseguimento penale sostitutivo da parte della Svizzera e di esecuzione di decisioni penali estere (art. 85 cpv. 3 e art. 94 cpv. 3 AIMP). Va quindi esaminato se la giurisdizione penale svizzera nei confronti di B. non risulti dall'art. 6 CP.
6. a) È da convenire che la dottrina, nella misura in cui si è espressa su tale questione, è d'avviso che l'art. 6 CP sia applicabile soltanto se l'agente era cittadino svizzero al momento in cui ha commesso il reato. Gli autori che si esprimono in questo senso si astengono peraltro dal motivare la loro opinione (THORMANN/VON OVERBECK, n. 5 ad art. 6 CP; HAFTER, vol. I, pag. 61; LOGOZ/SANDOZ, pag. 49; SCHULTZ, op.cit., pag. 52, e Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, pag. 109). Il Tribunale penale di Basilea ha deciso nello stesso senso (Basler Juristische Mitteilungen 1964, pag. 243). Il Tribunale federale non ha avuto occasione di occuparsi sin qui di tale questione, né sono note altre sentenze cantonali al proposito.
b) In base al cd. principio della personalità attiva o della nazionalità è soggetto alle norme del codice penale, in virtù dell'art. 6 CP, anche il cittadino svizzero che abbia commesso un reato all'estero. A sostegno di tale principio sono addotti vari motivi.
È stato ribadito in passato che con questo principio si è inteso vincolare il cittadino di uno Stato alla sua patria, nel senso di obbligarlo a rispettare leggi della patria anche all'estero, indipendentemente dall'ordinamento colà vigente. In questa forma assoluta, ispirata a un'importanza determinante attribuita al sentimento nazionale, il principio della personalità attiva era in vigore in Germania fino al 1975. Attualmente esso viene considerato come un'esasperazione della concezione del diritto penale centrata sullo statuto personale (OEHLER, op.cit., pag. 444).
Secondo la dottrina svizzera dominante, il principio della personalità attiva considerato sotto l'aspetto della procedura penale sostitutiva, è volto ad impedire che la fuga in Svizzera dell'agente gli procuri l'impunità (STRATENWERTH, Allg. Teil, § 5 n. 12 e richiami; TRECHSEL, Kurzkommentar, n. 1 ad art. 6 CP). In DTF 79 IV 50 si è considerato che la punibilità in Svizzera sostituisce e corregge il divieto di estradare un cittadino svizzero. Se SCHULTZ (Strafrecht, Allg. Teil, pag. 109), nel fondarsi su DTF 76 IV 209, è d'avviso che l'art. 6 CP non costituisce soltanto diritto penale sostitutivo, ma che crea, indipendentemente da una domanda dello Stato estero, una vera e propria sovranità in materia penale, tale diversa opinione è dovuta a una diversa nozione di procedura penale in via sostitutiva.
Secondo SCHULTZ (op.cit., pag. 105), il perseguimento penale in via penale sostitutiva presuppone che lo Stato in cui è stato commesso il reato lo chieda espressamente. In DTF 76 IV 209 è stato deciso che l'art. 6 CP non è applicabile soltanto se lo Stato in cui il reato è stato commesso chieda alla Svizzera di perseguire a giudicare l'agente. Non ne può tuttavia essere dedotto che tale disposizione non comporta una procedura penale sostitutiva, dato che detta procedura, quale intesa generalmente, non implica una richiesta da parte dello Stato estero di perseguimento penale (OEHLER, op.cit., pag. 145; HAUSER/REHBERG, op.cit., pag. 47).
La nozione di procedura penale sostitutiva non è peraltro chiara sotto il profilo tecnico. Così, ad es., OEHLER (op.cit., pag. 507) considera i casi in cui un cittadino non è estradato allo Stato in cui il reato è stato commesso come una sottocategoria del principio della personalità attiva. Anche HAUSER/REHBERG (op.cit., pag. 45/46) ritengono che l'art. 6 CP costituisca la realizzazione di tale principio; la Svizzera assoggetta i propri cittadini al proprio diritto penale per reati commessi all'estero; secondo questi autori - la cui opinione diverge al proposito da quella espressa nella precedente edizione della loro opera -, l'applicazione del principio della personalità attiva o di quello della nazionalità è giustificata dal fatto che, ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 AIMP, un cittadino svizzero non può essere estradato senza il suo consenso scritto. D'altronde lo stesso SCHULTZ ha espresso nella sua opera citata sull'estradizione secondo il diritto svizzero (pag. 51 segg.) l'avviso che l'art. 6 CP collega due diverse possibilità, ma non ne realizza alcuna in modo conseguente; detta disposizione crea infatti per la Svizzera un obbligo autonomo di punire, secondo il principio della personalità attiva, e contiene il diritto penale sostitutivo la cui applicazione interviene in virtù della mancata estradizione dovuta alla cittadinanza svizzera dell'agente.
c) Risulta da quanto precede che la disciplina posta dall'art. 6 CP non dà forma concreta a uno dei principi elaborati dalla dottrina e da quest'ultima non sempre delimitati in modo univoco (cfr. al riguardo, OEHLER, op.cit., pag. 443 segg. e pag. 497 segg.). In tale articolo sono ravvisabili tanto elementi del principio della personalità attiva, quanto elementi della procedura penale sostitutiva. Secondo l'opinione oggi dominante, l'estensione della giurisdizione svizzera ai reati commessi all'estero da cittadini svizzeri non si fonda in misura prevalente sull'assoggettamento di questi ultimi al diritto penale svizzero (tale era ancora l'opinione di SCHULTZ in Auslieferungsrecht, pag. 53), quanto invece sulla necessità che la Svizzera non divenga ricettacolo di delinquenti per il fatto che non estrada i propri cittadini; ciò appare giustificato sia perché non è compatibile con il senso della giustizia lasciare impuniti delinquenti solo perché non possono essere estradati, sia perché il principio della solidarietà con gli altri Stati impone di non costringere lo Stato in cui è stato commesso il reato a vedere impunito l'agente che esso non sia in grado di perseguire penalmente in modo diretto.
Tenuto conto di questo senso e scopo dell'art. 6 CP, può ammettersi che le condizioni della sua applicazione sono adempiute, quando l'agente era cittadino svizzero al momento della commissione del reato oppure lo era al momento del suo arresto a fini di estradizione e del perseguimento penale in Svizzera. Tale è anche disciplina vigente ad es. in Francia e in Germania. In Francia, una norma corrispondente all'art. 6 del codice penale svizzero è stata modificata nel senso di renderla applicabile anche in caso di acquisto della cittadinanza francese dopo la commissione del reato (cfr. al proposito, SCHULTZ, Auslieferungsrecht, pag. 52 n. 92; trattasi dell'art. 689 cpv. 3 del codice di procedura penale francese). L'analoga disposizione del diritto germanico (§ 7 cpv. 2 n. 1 del codice penale germanico) concerne espressamente l'agente germanico al momento della commissione del reato o che lo è divenuto dopo di essa ("oder es nach der Tat geworden ist").
Dall'espressione "ogni svizzero che commette in territorio estero un crimine o un delitto ..." non deriva necessariamente che l'agente debba essere stato cittadino svizzero al momento della commissione del reato. È da convenire che tale interpretazione possa apparire di prim'acchito come la più ovvia. Nell'interpretazione di una norma di legge non occorre tuttavia fondarsi esclusivamente sul testo letterale, bensì anche sulla sua genesi, sul suo senso e scopo e sulla relazione in cui si trova con le altre disposizioni di legge (DTF 114 IV 64 e richiami). Come sopra illustrato, accanto al principio secondo cui i cittadini svizzeri devono attenersi anche all'estero alle norme di diritto penale della loro patria, vige altresì, ed è oggi predominante, il principio che esclude l'impunità di coloro che, dopo aver commesso un reato all'estero, non possono essere estradati, in virtù dell'art. 7 cpv. 1 AIMP, perché cittadini svizzeri. L'art. 6 CP è quindi applicabile anche se l'agente abbia acquistato la cittadinanza svizzera dopo la commissione del reato; la menzionata disposizione dell'AIMP non può avere il senso di lasciare impunito il cittadino divenuto svizzero tra la commissione del reato all'estero e il perseguimento penale in Svizzera, solo perché è esclusa l'estradizione. A tale conclusione non osta il principio "nullum crimen sine lege certa" (art. 1 CP), applicabile per l'interpretazione delle norme penali (DTF 95 IV 73 consid. 3a); non trattasi d'altronde di un'interpretazione contraria al senso letterale del testo di legge, caso nel quale si giustificherebbe un maggior rigore. Né l'ammettere in queste ipotesi la giurisdizione svizzera suole comportare un peggioramento della situazione dell'interessato, il quale non avrebbe altrimenti chiesto la naturalizzazione svizzera; ciò appare evidente nella fattispecie concreta. L'interessato può del resto sottrarsi ad un perseguimento penale per lui sfavorevole in Svizzera consentendo alla sua estradizione (art. 7 cpv. 1 AIMP); né, d'altra parte, egli deve rispondere in Svizzera di un atto non punibile all'estero o punito più rigorosamente che all'estero, dato che i reati imputatigli nel procedimento penale svizzero debbono essere punibili anche all'estero e che si applica il principio della "lex mitior" (art. 6 n. 1 CP).
7. La CCRP ha, per le ragioni di cui sopra, ammesso a ragione la giurisdizione svizzera ai sensi dell'art. 6 CP per i reati commessi all'estero da B. e imputatigli nel procedimento penale svizzero, pur avendo egli acquistato la cittadinanza svizzera solo dopo la commissione di tali reati. Le ulteriori condizioni poste dall'art. 6 CP sono pacificamente adempiute (DTF 104 IV 87 consid. 7c). Il ricorso di B. risulta pertanto infondato su questo punto.
8. La CCRP ha confermato l'assoluzione di B. dall'imputazione di tentato omicidio del magistrato V. Essa ha rilevato che il gruppo di brigatisti a cui apparteneva B. aveva la dichiarata intenzione di uccidere il giudice V. e disponeva altresì dei mezzi necessari per farlo. B. ha eseguito con C. sopralluoghi nel quartiere romano Don Bosco per individuare l'abitazione del giudice e cercare di conoscerne gli orari e le abitudini. Se V. non fosse stato trasferito ad altro ufficio, meno interessante per le Brigate Rosse, egli sarebbe stato probabilmente ucciso. I ruoli operativi non erano tuttavia ancora stati distribuiti; l'unico elemento certo è che C. era stato contrattato da P. e da G. e richiesto di fungere da autista. Nulla si conosceva invece circa gli altri partecipanti e il loro ruolo. Neppure le altre modalità dell'operazione erano state precisate, né riguardo alla dinamica, né riguardo al momento e neppure rispetto a chi avrebbe materialmente sparato. La CCRP ha considerato che in queste circostanze non poteva ritenersi che B. già avesse iniziato l'esecuzione di quell'assassinio; l'operazione non era ancora scattata e ci si trovava in presenza di tipici atti preparatori.
9. Quanto la Procura pubblica adduce per sostenere la tesi del tentativo di assassinio non basta per ammetterla.
Come già osservato dalle Corti cantonali, non è sufficiente che gli agenti fossero determinati a dare esecuzione a quanto erano in procinto di preparare. Ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CP, si è in presenza di un reato tentato ove l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Fa parte di questo stadio qualsiasi attività che, secondo il piano ideato dall'agente, costituisce l'ultimo passo decisivo sulla strada verso la realizzazione del reato, sul quale di regola più non si ritorna, salvo che circostanze esterne ostacolino o impediscano la continuazione dell'esecuzione (DTF 114 IV 114 consid. 2c e richiami). La Procura pubblica non è in grado d'indicare - né ciò risulta dagli atti - quale attività i brigatisti, con la partecipazione di B., avessero cominciato ad eseguire, in cui, secondo il loro piano criminoso, fosse ravvisabile l'ultimo passo decisivo. Poiché, come accertato nella sentenza impugnata in modo vincolante per il Tribunale federale, non erano ancora stati determinati né il momento del progettato crimine né i ruoli operativi, non può nella fattispecie parlarsi di un inizio di esecuzione, tenuto conto che nel caso concreto si trattava di un crimine che doveva aver luogo in base ad un piano preciso. L'intenzione di commettere un reato non basta, dato che tale intenzione, tranne che in relazione con atti preparatori di determinati reati ai sensi dell'art. 260bis CP, non è di per sé punibile. Ciò vale anche nel caso di una pluralità di agenti, associatisi per commettere reati, dato che il diritto penale svizzero non conosce in linea di principio la fattispecie legale dell'associazione per delinquere.
10. Escludendo il tentativo di assassinio del giudice V. la CCRP non ha di conseguenza violato il diritto federale. Poiché gli atti preparatori litigiosi sono stati commessi prima dell'entrata in vigore dell'art. 260bis CP, non poteva entrare in considerazione una condanna per atti preparatori punibili ai sensi di tale disposizione, ciò che è stato a ragione ribadito dalle Corti cantonali.
11. a) A differenza di quanto concerneva il caso del progettato assassinio del magistrato V., la CCRP ha ritenuto che, in occasione del terzo progetto di rapina a danno della Banca Nazionale delle Comunicazioni, del 24 settembre 1979, il piano criminoso già fosse stato compiutamente studiato, i sopralluoghi eseguiti, i ruoli distribuiti; i lasciapassare per accedere al luogo della rapina erano pronti, le armi assegnate e il momento della rapina già fissato per il giorno successivo. La CCRP ha considerato che la stessa rapina era già stata tentata due volte in precedenza, il 25 giugno e il 25 luglio 1979, che il trasporto della valuta per i salari oggetto della progettata rapina aveva luogo il 25 del mese, che il 24 settembre dovevano essere sostituite le targhe di due veicoli in precedenza rubati e depositati nei dintorni della banca, che gli autori si erano trovati tutti armati in Piazzale delle Province e poi separati in due gruppi di quattro persone, di cui l'uno (con B.) si recava verso Corso Trieste, ove era parcheggiata una Fiat 132, e l'altro in zona San Giovanni, dove si trovava un'Alfa Romeo Giulia; che il secondo gruppo veniva sorpreso da una pattuglia di polizia e che ne scaturiva un conflitto a fuoco nel quale G. veniva gravemente ferito. La CCRP ne ha dedotto che gli autori non avrebbero interrotto la propria attività senza un intervento esterno, e che essi avevano iniziato atti di esecuzione della rapina progettata in vicinanza di tempo e di luogo rispetto alla progettata commissione del reato. Circostanze obiettive e soggettive suffragavano tale conclusione (v. sentenza impugnata, pag. 121/122).
b) B. eccepisce che la CCRP ha violato l'art. 21 cpv. 1 CP per aver ammesso un tentativo, dato che la rapina vera e propria doveva essere commessa solo il giorno successivo.
12. La censura di B. è infondata. A differenza di quanto accertato nel caso concernente il progettato assassinio del magistrato V., esisteva qui un vero e proprio piano operativo e parti essenziali dello stesso erano già state realizzate. Così, ad es., i veicoli destinati alla fuga già erano stati predisposti ed erano stati iniziati gli atti diretti alla sostituzione delle targhe; i partecipanti erano stati scelti e le armi, altrimenti depositate presso D., erano già state distribuite; era stato altresì determinato esattamente il momento dell'esecuzione della rapina vera e propria, che poteva aver luogo solo in quel preciso giorno del mese a causa della periodicità del trasporto di denaro oggetto della progettata rapina. In tali circostanze la CCRP non ha violato il diritto federale ravvisando negli atti eseguiti dagli autori, e ai quali B. ha preso parte, il passo decisivo sulla strada della realizzazione del reato, dal quale non vi è di regola più ritorno (DTF 114 IV 114 consid. 2c). Neppure lo stesso B. sostiene che gli autori non intendessero commettere la rapina. A ragione la CCRP ha evocato l'estrema determinazione del gruppo, che pochi mesi prima, con la partecipazione di B., aveva eseguito l'assassinio del giudice T. Pure a ragione la CCRP ha sottolineato che la stessa rapina era stata tentata due volte in precedenza, con le stesse modalità e dallo stesso gruppo. Essa ha addotto correttamente tali circostanze soggettive per illustrare come agli autori, e pertanto anche a B., non facesse difetto la determinazione di portare a termine l'esecuzione già iniziata della rapina.
La censura ricorsuale sollevata su questo punto da B. va quindi disattesa.
13. La Corte delle assise criminali aveva applicato nella propria sentenza del 6 novembre 1989 il testo dell'art. 112 CP allora vigente. Poiché il nuovo testo di tale disposizione è entrato in vigore il 1o gennaio 1990, la CCRP ha applicato questo testo quale disposizione più favorevole all'imputato, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP. Essa ha rilevato al proposito che il ricorso per cassazione del diritto cantonale ticinese non è un mero rimedio cassatorio e ammette una limitata competenza di merito; il potere d'esame della CCRP eccede quello della Corte di cassazione penale del Tribunale federale; ove siano adempiute le condizioni stabilite dall'art. 237 CPP/TI, è consentito alla CCRP un giudizio di merito; inoltre, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge (art. 242 cpv. 1 CPP/TI) effetto sospensivo (v. sentenza impugnata, pag. 101 segg., in particolare, pag. 104 e 111).
La Procura pubblica è d'avviso che su questo punto la CCRP abbia violato il diritto federale.
14. Nella misura in cui la Procura pubblica adduce che la CCRP ha violato la procedura penale ticinese per quanto concerne la natura giuridica e la funzione del ricorso per cassazione cantonale, le sue censure sono in questa sede inammissibili, dato che il ricorso per cassazione al Tribunale federale può essere fondato solo sulla violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP).
15. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale non può applicare una nuova disposizione di legge più favorevole all'imputato ove la decisione dell'autorità cantonale sia stata pronunciata in applicazione del diritto previgente. Per decisione dell'autorità cantonale va intesa la decisione del giudice di merito determinante per l'applicazione della legge nel tempo, ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP (DTF 101 IV 361 consid. 1; DTF 76 IV 259). Ove un'autorità cantonale di seconda istanza non sia più giudice di merito, ma disponga soltanto del potere d'esame che compete alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale adito con ricorso per cassazione federale, essa si trova, per quanto concerne l'applicazione dell'art. 2 cpv. 2 CP, nella stessa situazione di detta corte del Tribunale federale (DTF 97 IV 235 consid. 2b). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non è giudice di merito, perché le incombe esclusivamente di esaminare se l'autorità cantonale abbia applicato correttamente ai fatti da essa accertati il diritto federale allora vigente. In armonia con questa disciplina, il ricorso per cassazione al Tribunale federale non ha per legge effetto sospensivo. La decisione cantonale rimane esecutiva, anche quando sia stato proposto ricorso per cassazione al Tribunale federale, salvo che la Corte di cassazione penale del Tribunale federale o il suo presidente ne sospenda l'esecuzione (art. 272 cpv. 7 PP). Un'esecuzione consentita in base a quanto sopra non può divenire in seguito ingiustificata per essere vigente al momento in cui si decida sul ricorso per cassazione proposto dinanzi al Tribunale federale un diritto diverso da quello in vigore al momento della decisione del giudice di merito. La situazione giuridica è su questo punto analoga a quella che si ha per la prescrizione dell'azione penale, che cessa di correre con la pronuncia della decisione cantonale (DTF 115 Ia 325; DTF 111 IV 90 seg.; DTF 76 IV 261 consid. 2).
Se TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, art. 2 n. 7) rileva che in DTF 97 I 924 consid. 2 il Tribunale federale ha risolto in modo diverso la questione sopra menzionata, va precisato che in quella decisione non si trattava di un ricorso per cassazione in materia penale, bensì di un ricorso di diritto amministrativo proposto al Tribunale federale contro una decisione del Consiglio di Stato in materia di esecuzione delle pene. In sede di giudizio su di un ricorso di diritto amministrativo, compete al Tribunale federale un potere d'esame più ampio ed esso può giudicare direttamente sul merito (art. 114 cpv. 2 OG).
a) Poiché per la questione se debba essere applicato il nuovo diritto ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CP vale per le autorità cantonali di ricorso lo stesso principio applicabile per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale, occorre esaminare se il ricorso per cassazione regolato dalla procedura penale ticinese corrisponda nei suoi aspetti determinanti al ricorso per cassazione al Tribunale federale.
La CCRP è pervenuta alla conclusione che ciò non è il caso; il suo parere è vincolante per il Tribunale federale adito con ricorso per cassazione. A differenza del Tribunale federale, essa, quando, adita con ricorso per cassazione cantonale, annulla la decisione impugnata per violazione della legge nella sua applicazione ai fatti posti a base di tale decisione, giudica nel merito, senza rinvio, riformando la decisione impugnata (art. 237 CPP/TI). Inoltre, sempre a differenza del ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale, il ricorso per cassazione cantonale ha per legge effetto sospensivo (art. 242 cpv. 1 CPP/TI).
b) Nell'applicare in tali condizioni, quale legge più favorevole all'imputato, il nuovo art. 112 CP, la CCRP non ha quindi leso il diritto federale. Contrariamente a quanto da essa ritenuto, non è peraltro determinante al riguardo se il ricorso per cassazione cantonale debba o no essere accolto in un suo punto.
Per stabilire se sia o non sia da applicare la legge più favorevole per l'imputato non è rilevante se il ricorso proposto abbia o non abbia successo, né se la sentenza di prima istanza sia effettivamente modificata. Determinante è solo la circostanza che le censure sollevate nel ricorso abbiano indotto l'autorità di ricorso a riesaminare, ormai alla luce delle nuove disposizioni di legge (più favorevoli all'imputato), questioni di diritto inerenti alla sentenza di prima istanza. Ove ciò sia il caso, è irrilevante la sorte del ricorso; se infatti il ricorso dovesse essere disatteso secondo il diritto previgente, il diritto più favorevole all'imputato non potrebbe esplicare i suoi effetti, contrariamente al senso della norma che ne regola l'applicazione. È sufficiente che la questione di diritto alla quale si applica il nuovo diritto più favorevole all'imputato debba essere esaminata in sede di giudizio su ricorso e che, ove il rimedio giuridico vada accolto, la sentenza di prima istanza possa, secondo la procedura cantonale, non solo essere annullata con il rinvio della causa per nuovo giudizio all'autorità di prima istanza, bensì essere modificata dall'istanza di ricorso in modo da sostituirsi a quella di merito pronunciata in primo grado. In altre parole, è determinante se il rimedio giuridico cantonale abbia o no carattere riformatore (cfr. HAUSER, Strafprozessrecht, pag. 269). Ove si tratti di un rimedio giuridico con carattere riformatore - in tal caso suole avere per legge effetto sospensivo -, nella decisione dell'autorità di ricorso va ravvisata comunque - ossia anche se disattenda il ricorso - una nuova decisione di merito. L'autorità di ricorso dev'essere considerata allora come giudice di merito, tenuto ad applicare, secondo l'art. 2 cpv. 2 CP, l'eventuale nuovo diritto più favorevole all'imputato.
Nella fattispecie, B. s'era doluto dinanzi alla CCRP che la qualifica d'assassinio data all'omicidio litigioso era lesiva delle relative norme del codice penale. Applicando il nuovo testo dell'art. 112 CP quale legge più favorevole all'imputato, la CCRP non ha quindi violato il diritto federale, dato che, in base alla natura del ricorso per cassazione del diritto cantonale, essa aveva, su questo punto, la competenza del giudice di merito.
c) A quanto sopra non si oppone il principio procedurale del diritto ticinese che consente alla CCRP di pronunciare un nuovo giudizio di merito solo in base ai fatti accertati nella sentenza di prima istanza (art. 237 CPP/TI), e che le attribuisce, in materia di riesame dei fatti, solo un potere d'esame ristretto, di guisa che, in quanto ritenga fondate le censure riguardanti gli accertamenti fatuali, essa può soltanto rinviare la causa al giudice di prima istanza (art. 237 a contrario, e art. 236 CPP/TI). In quest'ultimo caso, il giudice di merito a cui la causa è rinviata è tenuto ad esaminare se nuove disposizioni di legge entrate in vigore nel frattempo non siano più favorevoli per l'imputato (DTF 97 IV 235 consid. 2c). Se il ricorso per cassazione cantonale ha per oggetto soltanto questioni di procedura e di fatto e sia disatteso, la sentenza di merito di prima istanza rimane ferma. La legge più favorevole all'imputato non trova allora applicazione, poiché le censure ricorsuali non concernevano questioni di diritto sostanziale, con la conseguenza che l'applicabilità del nuovo diritto neppure entrava in considerazione.
16. La CCRP ha qualificato come assassinio anche in applicazione del nuovo testo dell'art. 112 CP l'uccisione del giudice T., commessa da B. come coreo. In ciò B. ravvisa una violazione del diritto federale. Egli adduce, in sostanza, che la nuova disposizione di legge impone di prendere in considerazione esclusivamente le circostanze direttamente connesse con il reato commesso. La CCRP s'è, a suo avviso, a torto rifiutata di espungere dalla sua valutazione le circostanze seguenti: la disponibilità a concorrere all'uccisione di qualsiasi persona in quel momento interessante per l'organizzazione delle Brigate Rosse; l'inserirsi del reato in una catena di molteplici azioni delittuose delle Brigate Rosse; la partecipazione alla "riunione di verifica", che ha avuto luogo dopo la consumazione del reato, e non è servita a prepararne altri; l'atteggiamento processuale dell'imputato. B. sostiene che la CCRP ha altresì violato l'art. 112 CP nel rilevare che, anche espungendo le menzionate circostanze, il suo agire doveva essere considerato come particolarmente privo di scrupoli. Secondo B., il movente, lo scopo e le modalità di esecuzione dell'uccisione di cui trattasi non erano particolarmente riprovevoli.
17. L'uccisione volontaria di una persona costituisce secondo il nuovo art. 112 CP assassinio, "se il colpevole ha agito con particolare mancanza di scrupoli, segnatamente con movente, scopo o modalità particolarmente perversi". Tale nozione di assassinio, proposta dalla commissione peritale, era stata trasfusa immutata dal Consiglio federale nel proprio messaggio (FF 1985 II 913). Nelle deliberazioni parlamentari la nuova disposizione non ha dato luogo a discussione. Nel testo francese l'espressione "hautement répréhensible", usata in relazione con il movente, lo scopo e le modalità, fu sostituito con "odieux" (Boll.Uff. CS 1987, pag. 368).
Secondo il testo previgente dell'art. 112 CP, era dato l'assassinio, se il colpevole aveva ucciso in circostanze o con una premeditazione che rivelassero in lui una particolare pericolosità o perversità. Per la giurisprudenza, rilevanti per decidere sulla pericolosità o perversità erano non solo le circostanze direttamente connesse con il reato commesso, bensì anche le circostanze e il comportamento prima e dopo la commissione, nella misura in cui fossero suscettibili di fornire indicazioni sulla personalità dell'agente, la sua attitudine e la sua mentalità all'epoca della commissione del reato (DTF 115 IV 13 consid. 1b, 106 IV 344 e 104 IV 151). La definizione della fattispecie legale dell'assassinio, come pure la sua interpretazione e applicazione da parte del Tribunale federale, erano state criticate e ritenute incompatibili con il principio della colpa (v. STRATENWERTH, Schw. Strafrecht, BT I, § 1 n. 14/15 e n. 22; NOLL, Strafrecht, BT I, pag. 17; SCHUBARTH, n. 12 ad art. 112; in senso contrario, WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag, in RPS 96/1979, pag. 175). Il nuovo testo dell'art. 112 CP era destinato a por rimedio a queste manchevolezze.
Poiché il criterio della pericolosità del colpevole non è, ai fini della definizione dell'assassinio, compatibile di per sé con il principio della colpa, ma solo quale conseguenza di una particolare perversità, è divenuto superfluo menzionarlo espressamente tra gli elementi costitutivi del reato. La nuova versione si riferisce dunque solo alla particolare perversità dell'autore, ma utilizza un'altra terminologia. Essa contempla infatti un agire "con particolare mancanza di scrupoli", realizzato segnatamente quando il movente, lo scopo o il modo d'agire dell'autore sia particolarmente perverso. Questa enumerazione non esauriente evita che il giudice debba fondarsi esclusivamente su di una clausola generale (la particolare mancanza di scrupoli), la cui interpretazione e delimitazione potrebbero creare nuove difficoltà. L'enumerazione introdotta ribadisce inoltre, a differenza della disciplina previgente, che le circostanze rilevanti per determinare se gli elementi costitutivi dell'assassinio siano adempiuti sono solo le circostanze dell'atto, quelle cioè direttamente connesse con la sua commissione. Questa soluzione è l'unica compatibile con il principio della colpa su cui si fonda il codice penale svizzero. Il tipo d'assassino a cui si riferisce il nuovo art. 112 è esclusivamente quello descritto dallo psichiatra HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in RPS 67/1952, pag. 313/314, 324): una persona senza scrupoli, che agisce a sangue freddo, di un egoismo primitivo e crasso, priva di sentimenti sociali, che non tiene dunque in nessun conto la vita altrui pur di realizzare il proprio interesse (Messaggio, FF 1985 II 912/913; rapporto della commissione peritale, pag. 3/4; cfr. anche STRATENWERTH, BT I e II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 n. 15; REHBERG, Strafrecht III, pag. 19).
18. La CCRP ha considerato nella sentenza impugnata che delle quattro circostanze ritenute da B. irrilevanti ai fini della qualificazione del reato, solo l'ultima, ossia l'atteggiamento processuale dell'imputato, era priva di rilevanza per tale qualifica; di essa era stato tuttavia tenuto conto solo nella commisurazione della pena. La CCRP ha rilevato che B. procede da una nozione troppo stretta della "commissione del reato" e dei fatti che con essa sono in diretto rapporto; con essa verrebbe a mancare ogni aggancio per valutare lo scopo e il movente del reato, solo le modalità d'esecuzione rimanendo presenti. Il fatto che l'uccisione del giudice T. si inserisca in una catena di altri attentati perpetrati dalla stessa organizzazione delle Brigate Rosse nello stesso anno, pur senza la fattiva collaborazione di B., contribuisce invero, secondo la CCRP, ad apprezzare meglio il movente e lo scopo delle Brigate Rosse, aspetti che hanno trovato la loro espressione nel reato da giudicare e dei quali B. era a conoscenza. Lo stesso vale, ad avviso della CCRP, per i preparativi fatti in vista dell'uccisione del giudice V. Qualche perplessità poteva sollevare, a mente della CCRP, la considerazione della "riunione di verifica", tenutasi il giorno successivo all'assassinio. Anche al riguardo non poteva tuttavia essere negata la stretta connessione col reato, dato che tale riunione faceva parte di un piano prestabilito ed era indicativa per la freddezza e la determinazione con la quale era stato portato a termine. Pur espungendo tale circostanza, la particolare mancanza di scrupoli doveva essere ammessa in base alla minuziosa preparazione dell'uccisione, alla freddezza e alla determinazione con la quale questa è stata eseguita, al concorso di cinque persone ben organizzate e armate fino ai denti. Ad avviso della CCRP, le modalità di questa esecuzione capitale di una vittima sacrificale e innocente caratterizzavano l'efferatezza dall'atto: il giudice T. era stato messo a morte come un capro espiatorio, passando sopra senza scrupolo ai contenuti umani della persona, tant'è che la vittima sarebbe anche potuta essere un altro magistrato.
19. B. eccepisce a torto che le circostanze litigiose siano state prese in considerazione in modo inammissibile ai fini della qualificazione del reato. Per quanto concerne l'atteggiamento processuale di B., che, come affermato dalla CCRP, non contraddetta su questo punto dall'interessato, è stato valutato solo per la commisurazione della pena, la censura è comunque priva di pertinenza. Le altre circostanze, tranne in parte la cd. "riunione di verifica", sono senza alcun dubbio direttamente connesse con l'assassinio.
a) Una connessione diretta con l'assassinio va ammessa per le circostanze vere e proprie del reato e i moventi che hanno indotto gli autori ad agire (v. Messaggio cit., loc.cit.; STRATENWERTH, Teilrevisionen, loc.cit.). Appartiene a tali elementi il fatto che l'assassinio di cui trattasi s'inserisce in una serie di crimini commessi dalle stesse Brigate Rosse nello stesso anno, ossia che esso è stato commesso per gli stessi motivi a cui erano dovuti tali crimini, tra cui il rapimento e l'assassinio dell'ex presidente del Consiglio Moro. Gli autori dell'assassinio di T., tra i quali è pacificamente da includere B., intendevano, alla stessa stregua degli altri brigatisti nell'esecuzione dei loro attentati, destabilizzare con atti di terrorismo le strutture dello Stato di diritto italiano, fondato sulla democrazia, allo scopo dichiarato di pervenire così ad un migliore ordinamento sociale. Quale vittima era stato scelto un giudice come rappresentante dell'ordinamento statale da combattere. Ove questi atti di terrorismo avessero avuto l'effetto sperato, altri atti della stessa indole avrebbero dovuto seguire, possibilmente senza soluzione di continuità. Per questa ragione vanno comprese tra le circostanze direttamente concernenti il reato la disponibilità degli autori a uccidere nell'interesse dell'organizzazione terroristica qualsiasi persona in qualsiasi momento, come pure il fatto che l'assassinio del giudice T. s'iscrive in una serie di reati analoghi. Quanto alla "riunione di verifica", ossia alla riunione che ha avuto luogo il giorno successivo per trarre il bilancio di quell'assassinio, essa pure appartiene alla stessa categoria di circostanze, nella misura in cui è destinata a confermare e a suffragare che l'assassinio di T. è da situare nel senso sopra menzionato nella catena delle azioni terroristiche delle Brigate Rosse. Se la "riunione di verifica" sia altresì suscettibile di dimostrare il sangue freddo e la determinazione con cui è stata eseguita l'uccisione del giudice T., tenuto conto che tale riunione ha avuto luogo poco dopo l'esecuzione di detta uccisione, può, in ultima analisi, rimanere indeciso poiché questo aspetto non è determinante (v. infra lett. b). Comunque osservasi che quali circostanze non concernenti direttamente l'atto sono da considerare soltanto i precedenti dell'agente e il suo comportamento prima e dopo l'atto, nella misura in cui tali elementi, considerati prescindendo dalla loro relazione con l'atto, siano valutati solo per ottenere un'immagine della personalità dell'agente (cfr. al proposito il Messaggio loc.cit., e STRATENWERTH, Teilrevisionen cit., loc.cit.).
b) B. ribadisce che il proprio movente e quello dei suoi correi delle Brigate Rosse era legato a una scelta ideologica prefigurativa di un ordinamento sociale e collettivo ritenuto migliore; il reato era diretto all'instaurazione di un ordinamento politico-istituzionale diverso da quello esistente.
Tale obiezione non può giovare a B., anche se il movente e lo scopo da lui addotti fossero provati (la CCRP non ha compiuto accertamenti fattuali al proposito). Può quindi rimanere indeciso se la versione di B. corrisponda al vero o se il movente e scopo principale non fossero, soprattutto e prima di ogni altro, la distruzione dello Stato.
È da convenire che il movente e lo scopo dichiarati da B. - la trasformazione dell'ordinamento statale e sociale - non possono essere ritenuti come egoistici né come particolarmente perversi (v. al riguardo DTF 115 IV 14 in relazione con una liberazione di detenuti addotta da un terrorista come fine del suo atto). Né sono date circostanze che lascino apparire l'esecuzione dell'uccisione come particolarmente perversa. Non è stato nella fattispecie utilizzato un mezzo particolare perverso (quale il veleno o il fuoco), né si può parlare di crudeltà, di una particolare perfidia, di una brama di uccidere, di vendetta o di egoismo crasso; mancano pure particolari relazioni con la vittima (per es. relazione amorosa o vincoli di sangue - DTF 106 IV 345 consid. 2, 104 IV 151/152, le cui considerazioni al proposito continuano a valere anche con riferimento al nuovo testo dell'art. 112 CP; cfr. altresì STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 16/17 ad § 1; REHBERG, op.cit., pag. 19 segg.). Sussiste tuttavia assassinio non soltanto quando sia da ammettere la presenza di una delle circostanze di particolare perversità sopra evocate, bensì, in modo generale, quando il colpevole abbia agito con particolare mancanza di scrupoli. L'enumerazione, non limitativa, delle circostanze che denotano una particolare perversità dell'agente, sono soltanto destinate ad evitare che il giudice debba fondarsi esclusivamente sulla clausola generale della particolare mancanza di scrupoli (Messaggio, FF 1985 II 912). È pertanto consentito di ravvisare in casi speciali - da ammettere con un certo riserbo - l'assassinio esclusivamente in base alla citata clausola generale. Quest'ultima garantisce in tal senso che l'assassinio come forma qualificata dell'omicidio sia desumibile anche da circostanze diverse da quelle elencate in via esemplificativa dal legislatore. Basti pensare, ad es., al disprezzo manifestato verso la vita umana altrui, spesso tipico in atti di terrorismo compiuti da fanatici in materia politica o religiosa, o nell'uccisione effettuata in modo ripetitivo e ordinario da un sicario professionale (STRATENWERTH, Teilrevisionen, n. 17 ad § 1).
c) È indubbio che l'uccisione del giudice T., commessa dall'organizzazione terroristica delle Brigate Rosse e alla quale B. ha partecipato, dev'essere considerata come denotante una particolare mancanza di scrupoli ai sensi della clausola generale del nuovo testo dell'art. 112 CP. Un fanatismo che arriva sino al disprezzo totale della vita di altri esseri umani costituisce uno degli elementi specifici dell'assassinio, poiché rivela la mentalità dell'agente e lo specifico e duraturo pericolo che questi rappresenta per coloro che non condividono i suoi principi (DTF 115 IV 8). Nello stesso modo in cui nel caso del terrorista libanese Ha. - il quale con il dirottamento di un aereo e con l'uccisione di un ostaggio intendeva conseguire la liberazione di terroristi detenuti in Svizzera -, la Corte penale federale ha ravvisato nell'uccisione dell'ostaggio un assassinio, anche nel caso di B. deve riconoscersi che sono adempiute le condizioni richieste perché il reato sia da qualificare come assassinio. L'uccisione del giudice T. va considerata come un atto terroristico avvenuto in Italia nel quadro degli altri atti terroristici commessi lo stesso anno dalle Brigate Rosse, ciò che B. a ragione non contesta. Come tale, questo atto terroristico denota il fanatismo politico dei suoi autori, e quindi anche di B., per il quale la vita di un essere umano non contava nulla e doveva addirittura essere eliminata, in base ad un freddo calcolo e con modalità accuratamente preparate, dove e quando ciò servisse agli interessi perseguiti dall'organizzazione terroristica. È manifesto il disprezzo per la vita della vittima innocente all'uopo scelta. Esso può soltanto essere interpretato come indice di una particolare mancanza di scrupoli.
La CCRP non ha quindi violato il diritto federale nel riconoscere B. colpevole di assassinio. | it | 1. Art. 6 CP. Crimini e delitti commessi all'estero da uno svizzero. Tale disposizione si applica anche nei confronti di chi abbia acquistato la cittadinanza svizzera dopo aver commesso i crimini o delitti all'estero e non possa essere estradato in ragione della sua cittadinanza svizzera (consid. 3-7).
2. Art. 21 CP. Reato tentato. Determinazione del passo decisivo, dal quale non vi è, di regola, più ritorno.
Fattispecie concreta in cui è stato negato che fosse stato compiuto il passo decisivo verso la realizzazione di un assassinio (consid. 8-10), e fattispecie concreta nella quale è stato ammesso che il passo decisivo era stato compiuto in relazione con una rapina, pur dovendo la realizzazione di quest'ultima aver luogo solo il giorno successivo (consid. 11-12).
3. Art. 2 cpv. 2 CP. Applicazione da parte dell'autorità cantonale di ultima istanza del diritto più favorevole all'imputato.
La "lex mitior" va applicata da parte di una Corte di cassazione cantonale (nella fattispecie: quella del Cantone Ticino) quando, a causa della sua competenza - che le permette, in base ai fatti accertati in prima istanza, di giudicare nel merito, senza rinvio, riformando la sentenza impugnata e pronunciando l'applicazione della legge (v. art. 237 CPP/TI) -, possa essere equiparata in questo senso a un giudice di merito. È sufficiente all'uopo che essa sia chiamata a esaminare questioni concernenti il diritto federale (consid. 13-15a), indipendentemente dall'esito che essa riservi poi alle relative censure ricorsuali (consid. 15b-c). Caso concreto riguardante la modifica dell'art. 112 CP tra il giudizio della prima e quello della seconda istanza cantonale.
4. Art. 112 CP. Assassinio.
Perché in un omicidio sia ravvisabile la forma qualificata dell'assassinio ai sensi del nuovo art. 112 CP possono essere determinanti soltanto circostanze direttamente connesse con il reato; analisi delle circostanze del caso concreto (consid. 18-19).
La "particolare mancanza di scrupoli" considerata dal nuovo testo dell'art. 112 CP può giustificare la condanna per assassinio anche quando non si sia manifestata con "movente, scopo o modalità particolarmente perversi". Tali manifestazioni menzionate nell'art. 112 CP hanno valore esemplificativo. Fattispecie in cui un giudice era stato ucciso a sangue freddo, all'unico fine di contribuire con questo atto alla destabilizzazione dello Stato (consid. 17-19). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,477 | 117 IV 395 | 117 IV 395
Erwägungen ab Seite 396
Extrait des considérants:
1. S. a été condamné le 9 avril 1990 par le Tribunal criminel du district de Vevey à dix ans de réclusion, sous déduction de cinq cent soixante-sept jours de détention préventive et à l'expulsion à vie du territoire suisse, pour vol, brigandage qualifié, recel, faux dans les certificats, actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, tentative de faire évader des détenus, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire du permis, infractions à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs et à l'art. 23 ch. 1 al. 4 LSEE. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours qu'il avait déposé auprès d'elle, le 20 août 1990, en le libérant de la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage; la peine prononcée n'a toutefois pas été modifiée. S. a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public qui a été admis ce jour ainsi qu'un pourvoi en nullité dans lequel il conclut à libération de la prévention de tentative de faire évader un détenu et à la réduction de la peine. Il demande l'assistance judiciaire. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
3. Conformément à la jurisprudence, les actes préparatoires, non punissables (sous réserve de l'art. 260bis CP), doivent être distingués de ceux qui constituent un début d'exécution et seront par conséquent réprimés, le cas échéant en qualité de tentative inachevée, conformément à l'art. 21 al. 1 CP, selon que ce ou ces actes représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement du délit et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 80 IV 173, ATF 83 IV 142, ATF 104 IV 175). L'autorité cantonale a affirmé que ce pas décisif avait été franchi, mais les circonstances retenues ne permettent pas de la suivre dans cette conclusion. En effet, le recourant a été arrêté le 20 septembre 1988, alors que l'assistance à l'évasion envisagée était prévue pour le début du mois d'octobre, à l'occasion du transfèrement de Lombardo de La Chaux-de-Fonds à Bochuz. Or, selon la doctrine, la distinction entre les actes préparatoires, non punissables, sous réserve de ceux énumérés exhaustivement à l'art. 260bis CP (cf. ATF 115 IV 125, consid. d), et ceux constitutifs d'un début d'exécution de l'infraction doit être opérée au moyen de critères avant tout objectifs (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1989, ad art. 21 n. 4 et cit.). En particulier, le seuil à partir duquel il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation proprement dite de l'infraction (cf. SCHUBARTH et ALBRECHT, Kommentar, Tome 2, ad art. 139 No 65). Il s'ensuit que le projet du recourant et de sa bande était encore trop lointain et imprécis pour que l'on puisse fixer, selon l'expérience générale de la vie, la démarche à partir de laquelle l'on ne revient normalement plus en arrière. Le recourant en était de ce fait encore, en ce qui concerne l'assistance à l'évasion, au stade des actes préparatoires et, comme ceux-ci, dans le cas de cette infraction, ne sont pas punissables en application de l'art. 260bis CP, il doit être libéré de ce chef d'accusation, ce qui conduit à l'admission du pourvoi sur ce point.
4. Selon la jurisprudence, la peine n'est pas seulement contraire au droit fédéral lorsqu'elle apparaît comme exagérément sévère ou clémente ou lorsqu'elle excède le cadre légal, mais aussi lorsqu'elle est fixée sur la base de considérations juridiques étrangères à l'application de l'art. 63 CP (ATF 116 IV 6 consid. 2b; 290 consid. 2b). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale, bien qu'elle ait abandonné la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, a cru pouvoir maintenir la peine prononcée initialement, pour le motif que les infractions finalement retenues présentaient encore un degré de gravité tel qu'une peine de réclusion de dix ans constituait toujours la sanction adéquate des fautes du recourant. Celui-ci fait valoir de son côté que l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées ayant été allégé d'un crime, puisque les actes réprimés à l'art. 260bis CP peuvent justifier la réclusion, la peine d'ensemble prononcée contre lui devrait être réduite en conséquence. On doit lui donner raison. En effet, le recourant a été puni en première instance de dix ans de réclusion pour deux brigandages qualifiés, une tentative de faire évader des détenus, pour des actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, ainsi que pour vol, faux dans les certificats, recel, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis et infractions à l'art. 23 LSEE ch. 1 al. 4 et à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs. L'infraction dont il a été libéré représente par sa gravité une part non négligeable des faits retenus à sa charge; aussi incombait-il à l'autorité cantonale de mieux exposer sur quelles circonstances elle se fondait pour justifier le maintien de la peine à son niveau initial. Or on cherche vainement dans l'arrêt attaqué la démonstration selon laquelle, par exemple, les premiers juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait pas lieu de réduire encore. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point également. | fr | 1. Art. 21 Abs. 1 und 310 Ziff. 1 StGB; Befreiung von Gefangenen, Versuch. Die Schwelle, bei welcher ein Versuch (in casu der Befreiung von Gefangenen) anzunehmen ist - und nicht mehr nur Vorbereitungshandlungen vorliegen -, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich nicht zu weit vorausgehen (E. 3).
2. Art. 63 und 260bis StGB; Strafzumessung in zweiter Instanz, Vorbereitungshandlungen zu Raub.
Wenn die kantonale Behörde den Verurteilten von bestimmten Widerhandlungen freispricht, für die er in erster Instanz noch verurteilt wurde (in casu Vorbereitungshandlungen zu Raub), darf sie nicht von einer Herabsetzung der Strafe absehen, ohne ihren Entscheid ausdrücklich und im einzelnen zu begründen (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,478 | 117 IV 395 | 117 IV 395
Erwägungen ab Seite 396
Extrait des considérants:
1. S. a été condamné le 9 avril 1990 par le Tribunal criminel du district de Vevey à dix ans de réclusion, sous déduction de cinq cent soixante-sept jours de détention préventive et à l'expulsion à vie du territoire suisse, pour vol, brigandage qualifié, recel, faux dans les certificats, actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, tentative de faire évader des détenus, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire du permis, infractions à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs et à l'art. 23 ch. 1 al. 4 LSEE. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours qu'il avait déposé auprès d'elle, le 20 août 1990, en le libérant de la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage; la peine prononcée n'a toutefois pas été modifiée. S. a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public qui a été admis ce jour ainsi qu'un pourvoi en nullité dans lequel il conclut à libération de la prévention de tentative de faire évader un détenu et à la réduction de la peine. Il demande l'assistance judiciaire. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
3. Conformément à la jurisprudence, les actes préparatoires, non punissables (sous réserve de l'art. 260bis CP), doivent être distingués de ceux qui constituent un début d'exécution et seront par conséquent réprimés, le cas échéant en qualité de tentative inachevée, conformément à l'art. 21 al. 1 CP, selon que ce ou ces actes représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement du délit et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 80 IV 173, ATF 83 IV 142, ATF 104 IV 175). L'autorité cantonale a affirmé que ce pas décisif avait été franchi, mais les circonstances retenues ne permettent pas de la suivre dans cette conclusion. En effet, le recourant a été arrêté le 20 septembre 1988, alors que l'assistance à l'évasion envisagée était prévue pour le début du mois d'octobre, à l'occasion du transfèrement de Lombardo de La Chaux-de-Fonds à Bochuz. Or, selon la doctrine, la distinction entre les actes préparatoires, non punissables, sous réserve de ceux énumérés exhaustivement à l'art. 260bis CP (cf. ATF 115 IV 125, consid. d), et ceux constitutifs d'un début d'exécution de l'infraction doit être opérée au moyen de critères avant tout objectifs (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1989, ad art. 21 n. 4 et cit.). En particulier, le seuil à partir duquel il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation proprement dite de l'infraction (cf. SCHUBARTH et ALBRECHT, Kommentar, Tome 2, ad art. 139 No 65). Il s'ensuit que le projet du recourant et de sa bande était encore trop lointain et imprécis pour que l'on puisse fixer, selon l'expérience générale de la vie, la démarche à partir de laquelle l'on ne revient normalement plus en arrière. Le recourant en était de ce fait encore, en ce qui concerne l'assistance à l'évasion, au stade des actes préparatoires et, comme ceux-ci, dans le cas de cette infraction, ne sont pas punissables en application de l'art. 260bis CP, il doit être libéré de ce chef d'accusation, ce qui conduit à l'admission du pourvoi sur ce point.
4. Selon la jurisprudence, la peine n'est pas seulement contraire au droit fédéral lorsqu'elle apparaît comme exagérément sévère ou clémente ou lorsqu'elle excède le cadre légal, mais aussi lorsqu'elle est fixée sur la base de considérations juridiques étrangères à l'application de l'art. 63 CP (ATF 116 IV 6 consid. 2b; 290 consid. 2b). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale, bien qu'elle ait abandonné la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, a cru pouvoir maintenir la peine prononcée initialement, pour le motif que les infractions finalement retenues présentaient encore un degré de gravité tel qu'une peine de réclusion de dix ans constituait toujours la sanction adéquate des fautes du recourant. Celui-ci fait valoir de son côté que l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées ayant été allégé d'un crime, puisque les actes réprimés à l'art. 260bis CP peuvent justifier la réclusion, la peine d'ensemble prononcée contre lui devrait être réduite en conséquence. On doit lui donner raison. En effet, le recourant a été puni en première instance de dix ans de réclusion pour deux brigandages qualifiés, une tentative de faire évader des détenus, pour des actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, ainsi que pour vol, faux dans les certificats, recel, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis et infractions à l'art. 23 LSEE ch. 1 al. 4 et à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs. L'infraction dont il a été libéré représente par sa gravité une part non négligeable des faits retenus à sa charge; aussi incombait-il à l'autorité cantonale de mieux exposer sur quelles circonstances elle se fondait pour justifier le maintien de la peine à son niveau initial. Or on cherche vainement dans l'arrêt attaqué la démonstration selon laquelle, par exemple, les premiers juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait pas lieu de réduire encore. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point également. | fr | 1. Art. 21 al. 1 et 310 al. 1 CP; faire évader des détenus, tentative. Le seuil à partir duquel il y a tentative (in casu, de faire évader des détenus) - et non plus actes préparatoires - ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation proprement dite de l'infraction (consid. 3).
2. Art. 63 et 260bis CP; fixation de la peine en deuxième instance, actes préparatoires en vue de commettre un brigandage.
Lorsque l'autorité cantonale libère le condamné de certaines infractions retenues en première instance (in casu, des actes préparatoires en vue de commettre un brigandage), elle ne saurait renoncer à réduire la peine sans justifier sa décision de manière expresse et détaillée (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,479 | 117 IV 395 | 117 IV 395
Erwägungen ab Seite 396
Extrait des considérants:
1. S. a été condamné le 9 avril 1990 par le Tribunal criminel du district de Vevey à dix ans de réclusion, sous déduction de cinq cent soixante-sept jours de détention préventive et à l'expulsion à vie du territoire suisse, pour vol, brigandage qualifié, recel, faux dans les certificats, actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, tentative de faire évader des détenus, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire du permis, infractions à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs et à l'art. 23 ch. 1 al. 4 LSEE. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours qu'il avait déposé auprès d'elle, le 20 août 1990, en le libérant de la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage; la peine prononcée n'a toutefois pas été modifiée. S. a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public qui a été admis ce jour ainsi qu'un pourvoi en nullité dans lequel il conclut à libération de la prévention de tentative de faire évader un détenu et à la réduction de la peine. Il demande l'assistance judiciaire. Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
3. Conformément à la jurisprudence, les actes préparatoires, non punissables (sous réserve de l'art. 260bis CP), doivent être distingués de ceux qui constituent un début d'exécution et seront par conséquent réprimés, le cas échéant en qualité de tentative inachevée, conformément à l'art. 21 al. 1 CP, selon que ce ou ces actes représentent, dans l'esprit de l'auteur, la démarche ultime et décisive vers l'accomplissement du délit et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf survenance de circonstances extérieures qui rendent l'exécution de l'intention plus difficile sinon impossible (ATF 80 IV 173, ATF 83 IV 142, ATF 104 IV 175). L'autorité cantonale a affirmé que ce pas décisif avait été franchi, mais les circonstances retenues ne permettent pas de la suivre dans cette conclusion. En effet, le recourant a été arrêté le 20 septembre 1988, alors que l'assistance à l'évasion envisagée était prévue pour le début du mois d'octobre, à l'occasion du transfèrement de Lombardo de La Chaux-de-Fonds à Bochuz. Or, selon la doctrine, la distinction entre les actes préparatoires, non punissables, sous réserve de ceux énumérés exhaustivement à l'art. 260bis CP (cf. ATF 115 IV 125, consid. d), et ceux constitutifs d'un début d'exécution de l'infraction doit être opérée au moyen de critères avant tout objectifs (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, Zurich 1989, ad art. 21 n. 4 et cit.). En particulier, le seuil à partir duquel il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation proprement dite de l'infraction (cf. SCHUBARTH et ALBRECHT, Kommentar, Tome 2, ad art. 139 No 65). Il s'ensuit que le projet du recourant et de sa bande était encore trop lointain et imprécis pour que l'on puisse fixer, selon l'expérience générale de la vie, la démarche à partir de laquelle l'on ne revient normalement plus en arrière. Le recourant en était de ce fait encore, en ce qui concerne l'assistance à l'évasion, au stade des actes préparatoires et, comme ceux-ci, dans le cas de cette infraction, ne sont pas punissables en application de l'art. 260bis CP, il doit être libéré de ce chef d'accusation, ce qui conduit à l'admission du pourvoi sur ce point.
4. Selon la jurisprudence, la peine n'est pas seulement contraire au droit fédéral lorsqu'elle apparaît comme exagérément sévère ou clémente ou lorsqu'elle excède le cadre légal, mais aussi lorsqu'elle est fixée sur la base de considérations juridiques étrangères à l'application de l'art. 63 CP (ATF 116 IV 6 consid. 2b; 290 consid. 2b). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale, bien qu'elle ait abandonné la prévention d'actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, a cru pouvoir maintenir la peine prononcée initialement, pour le motif que les infractions finalement retenues présentaient encore un degré de gravité tel qu'une peine de réclusion de dix ans constituait toujours la sanction adéquate des fautes du recourant. Celui-ci fait valoir de son côté que l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées ayant été allégé d'un crime, puisque les actes réprimés à l'art. 260bis CP peuvent justifier la réclusion, la peine d'ensemble prononcée contre lui devrait être réduite en conséquence. On doit lui donner raison. En effet, le recourant a été puni en première instance de dix ans de réclusion pour deux brigandages qualifiés, une tentative de faire évader des détenus, pour des actes préparatoires en vue de commettre un brigandage, ainsi que pour vol, faux dans les certificats, recel, vol d'usage, conduite d'un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis et infractions à l'art. 23 LSEE ch. 1 al. 4 et à la Loi vaudoise sur le commerce des armes, munitions et explosifs. L'infraction dont il a été libéré représente par sa gravité une part non négligeable des faits retenus à sa charge; aussi incombait-il à l'autorité cantonale de mieux exposer sur quelles circonstances elle se fondait pour justifier le maintien de la peine à son niveau initial. Or on cherche vainement dans l'arrêt attaqué la démonstration selon laquelle, par exemple, les premiers juges auraient mal apprécié les faits en fixant une peine trop basse qu'il n'y aurait pas lieu de réduire encore. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point également. | fr | 1. Art. 21 cpv. 1 e 310 n. 1 CP; liberazione di detenuti, tentativo. Il momento a partire dal quale si è in presenza di un tentativo (nella fattispecie: di liberazione di detenuti), e non più soltanto di atti preparatori, non deve precedere eccessivamente nel tempo la realizzazione prevista del reato (consid. 3).
2. Art. 63 e 260bis CP; commisurazione della pena in seconda istanza, atti preparatori di rapina.
Ove l'autorità cantonale di ricorso prosciolga l'interessato da determinate imputazioni per le quali era stato condannato in prima istanza (nella fattispecie: atti preparatori di rapina), essa non può rinunciare a ridurre la pena senza giustificare la sua decisione in modo espresso e dettagliato (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,480 | 117 IV 398 | 117 IV 398
Erwägungen ab Seite 398
Aus den Erwägungen:
2. a) Obwohl im vorliegenden Fall im Jahre 1986 eine Massnahme gemäss Art. 44 StGB (Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen) ausgesprochen worden war, erstattete die Justizdirektion 1990 Bericht und Antrag gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Diese Bestimmung bezieht sich auf Massnahmen an geistig Abnormen. Es stellt sich zunächst die Frage, ob diese analoge Anwendung richtig war.
b) aa) Die herrschende Lehre und die kantonale Rechtsprechung nehmen an, dass die Abs. 2 und 3 des Art. 43 Ziff. 3 StGB, die bei Misserfolg der ambulanten Behandlung eines geistig Abnormen eingreifen und es dem Richter erlauben, nachträglich die Anstaltseinweisung oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen, bei Erfolglosigkeit der ambulanten Massnahme gegenüber einem Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen sinngemäss anwendbar sind (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 171 f.; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach StGB Art. 42-44, ZStR 93/1977, S. 198 f.; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 171 f.; ferner SJZ 81/1985, S. 269 Nr. 50, und ZBJV 113/1977 S. 276 f.). Demgegenüber lehnt STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 12 N 48 und 49) beim Scheitern einer ambulanten Behandlung nach Art. 44 StGB zwar eine analoge Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht ab, will indessen nur den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafe in Betracht ziehen, da für die Einweisung in eine Anstalt oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme die gesetzliche Grundlage fehle.
bb) Die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen ist in Art. 44 Ziff. 1 Satz 2 (i.V.m. Ziff. 6) StGB vorgesehen. Nach Satz 3 dieser Bestimmung ist Art. 43 Ziff. 2 StGB entsprechend anwendbar. Weitere Bestimmungen über die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen enthält Art. 44 StGB in den weiteren Ziffern, die den Vollzug und die Beendigung der Massnahme betreffen, nicht; diese Behandlungsart findet dort keine Erwähnung mehr. Hingegen wird die Ziff. 3 von Art. 45 StGB, die von der nicht bestandenen Probezeit bei einer bedingten oder probeweisen Entlassung aus einer Massnahme handelt, in deren Abs. 7 als sinngemäss anwendbar erklärt, wenn eine ambulante Behandlung unter Aufschub der Strafe gemäss Art. 43 und 44 StGB angeordnet wurde.
Die Verweisung auf Art. 43 Ziff. 2 StGB bedeutet, dass bei einer ambulanten Massnahme nach Art. 44 StGB der Vollzug der Strafe gleich wie bei einer solchen nach Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen.
Der Richter kann in diesem Falle entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Geht es um die Beendigung einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen und um die damit zusammenhängenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen, so müssen dafür folgerichtig auch die entsprechenden weiteren Bestimmungen von Art. 43 StGB Anwendung finden, nachdem Art. 44 StGB diese Fragen in den Einzelheiten nicht selber regelt, sondern in Ziff. 1 auf Art. 43 Ziff. 2 StGB verweist. Die Regelung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB, die für eine nach dieser Bestimmung angeordnete ambulante Behandlung in bezug auf den Abbruch der Massnahme wegen deren Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit für Dritte und die damit im Zusammenhang stehenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen gilt, ist daher grundsätzlich auch für die ambulante Behandlung nach Art. 44 StGB heranzuziehen.
Dass dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht und nicht von einem qualifizierten Schweigen auszugehen ist, wenn in Art. 44 Ziff. 1 nur auf Ziff. 2 und nicht auch auf Ziff. 3 von Art. 43 StGB verwiesen wird, ergibt sich aus folgendem: Während die Botschaft des Bundesrates zur entsprechenden Revision des schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1965 I S. 577) die ambulante Behandlung der Trunk- und Rauschgiftsucht im Rahmen des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 StGB mit einer entsprechenden Weisung als möglich ansah, wurde in der ständerätlichen Kommission (Protokoll der 4. Sitzung vom 11.-13. Mai 1966, S. 162) beantragt, "analog zum Art. 43" die Möglichkeit der ambulanten Behandlung vorzusehen. Dies führte in der Folge zur Ergänzung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit den heutigen Sätzen 2 und 3. Mit einer analogen Regelung wie in Art. 43 StGB war offenkundig nicht nur die Anwendung dieser Bestimmung bei der Anordnung einer ambulanten Massnahme, sondern auch bei deren Abbruch sowie den damit zusammenhängenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen gemeint.
Die Verweisung auf die für die Anordnung der ambulanten Massnahme anwendbare Gesetzesbestimmung genügt somit, um zu schliessen, damit finde auch die für deren Abbruch und die damit im Zusammenhang stehenden Fragen geltende Regelung Anwendung. Die gleiche Gesetzestechnik verwendet der Gesetzgeber denn auch beispielsweise in Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 mit dem Hinweis auf Art. 41 Ziff. 2 StGB. Ist diese zweite Bestimmung die Grundlage für die Erteilung von Weisungen, so ist folgerichtig Art. 41 Ziff. 3 StGB sinngemäss anzuwenden, wenn es um die Folgen einer Missachtung der Weisungen geht (vgl. BGE 109 IV 11 E. 2b).
cc) Ob durch diese sinngemässe Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige auch eine genügende gesetzliche Grundlage dafür gegeben ist, beim Scheitern einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen - was STRATENWERTH verneint (s. oben E. 2/b/aa) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Eine solche Einweisung oder Anordnung stand nicht zur Diskussion und wurde denn auch nicht verfügt. Was die Frage des nachträglichen Vollzugs der aufgeschobenen Freiheitsstrafen und einer neuen, gleichartigen ambulanten Massnahme betrifft, gingen die kantonalen Behörden jedenfalls zu Recht von einer analogen Anwendung der erwähnten Bestimmungen von Art. 43 StGB aus. | de | Art. 44 StGB; ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen. Art. 43 Ziff. 3 Absätze 2 und 3 StGB, welche die ambulante Behandlung an geistig Abnormen betreffen, sind analog auch auf die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen gemäss Art. 44 StGB anwendbar, wenn sich die Massnahme als unzweckmässig oder für andere gefährlich erwiesen und der Richter deshalb zu entscheiden hat, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen oder ob an Stelle des Strafvollzuges eine andere gleichartige ambulante Massnahme angeordnet werden soll. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,481 | 117 IV 398 | 117 IV 398
Erwägungen ab Seite 398
Aus den Erwägungen:
2. a) Obwohl im vorliegenden Fall im Jahre 1986 eine Massnahme gemäss Art. 44 StGB (Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen) ausgesprochen worden war, erstattete die Justizdirektion 1990 Bericht und Antrag gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Diese Bestimmung bezieht sich auf Massnahmen an geistig Abnormen. Es stellt sich zunächst die Frage, ob diese analoge Anwendung richtig war.
b) aa) Die herrschende Lehre und die kantonale Rechtsprechung nehmen an, dass die Abs. 2 und 3 des Art. 43 Ziff. 3 StGB, die bei Misserfolg der ambulanten Behandlung eines geistig Abnormen eingreifen und es dem Richter erlauben, nachträglich die Anstaltseinweisung oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen, bei Erfolglosigkeit der ambulanten Massnahme gegenüber einem Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen sinngemäss anwendbar sind (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 171 f.; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach StGB Art. 42-44, ZStR 93/1977, S. 198 f.; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 171 f.; ferner SJZ 81/1985, S. 269 Nr. 50, und ZBJV 113/1977 S. 276 f.). Demgegenüber lehnt STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 12 N 48 und 49) beim Scheitern einer ambulanten Behandlung nach Art. 44 StGB zwar eine analoge Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht ab, will indessen nur den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafe in Betracht ziehen, da für die Einweisung in eine Anstalt oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme die gesetzliche Grundlage fehle.
bb) Die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen ist in Art. 44 Ziff. 1 Satz 2 (i.V.m. Ziff. 6) StGB vorgesehen. Nach Satz 3 dieser Bestimmung ist Art. 43 Ziff. 2 StGB entsprechend anwendbar. Weitere Bestimmungen über die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen enthält Art. 44 StGB in den weiteren Ziffern, die den Vollzug und die Beendigung der Massnahme betreffen, nicht; diese Behandlungsart findet dort keine Erwähnung mehr. Hingegen wird die Ziff. 3 von Art. 45 StGB, die von der nicht bestandenen Probezeit bei einer bedingten oder probeweisen Entlassung aus einer Massnahme handelt, in deren Abs. 7 als sinngemäss anwendbar erklärt, wenn eine ambulante Behandlung unter Aufschub der Strafe gemäss Art. 43 und 44 StGB angeordnet wurde.
Die Verweisung auf Art. 43 Ziff. 2 StGB bedeutet, dass bei einer ambulanten Massnahme nach Art. 44 StGB der Vollzug der Strafe gleich wie bei einer solchen nach Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen.
Der Richter kann in diesem Falle entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Geht es um die Beendigung einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen und um die damit zusammenhängenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen, so müssen dafür folgerichtig auch die entsprechenden weiteren Bestimmungen von Art. 43 StGB Anwendung finden, nachdem Art. 44 StGB diese Fragen in den Einzelheiten nicht selber regelt, sondern in Ziff. 1 auf Art. 43 Ziff. 2 StGB verweist. Die Regelung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB, die für eine nach dieser Bestimmung angeordnete ambulante Behandlung in bezug auf den Abbruch der Massnahme wegen deren Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit für Dritte und die damit im Zusammenhang stehenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen gilt, ist daher grundsätzlich auch für die ambulante Behandlung nach Art. 44 StGB heranzuziehen.
Dass dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht und nicht von einem qualifizierten Schweigen auszugehen ist, wenn in Art. 44 Ziff. 1 nur auf Ziff. 2 und nicht auch auf Ziff. 3 von Art. 43 StGB verwiesen wird, ergibt sich aus folgendem: Während die Botschaft des Bundesrates zur entsprechenden Revision des schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1965 I S. 577) die ambulante Behandlung der Trunk- und Rauschgiftsucht im Rahmen des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 StGB mit einer entsprechenden Weisung als möglich ansah, wurde in der ständerätlichen Kommission (Protokoll der 4. Sitzung vom 11.-13. Mai 1966, S. 162) beantragt, "analog zum Art. 43" die Möglichkeit der ambulanten Behandlung vorzusehen. Dies führte in der Folge zur Ergänzung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit den heutigen Sätzen 2 und 3. Mit einer analogen Regelung wie in Art. 43 StGB war offenkundig nicht nur die Anwendung dieser Bestimmung bei der Anordnung einer ambulanten Massnahme, sondern auch bei deren Abbruch sowie den damit zusammenhängenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen gemeint.
Die Verweisung auf die für die Anordnung der ambulanten Massnahme anwendbare Gesetzesbestimmung genügt somit, um zu schliessen, damit finde auch die für deren Abbruch und die damit im Zusammenhang stehenden Fragen geltende Regelung Anwendung. Die gleiche Gesetzestechnik verwendet der Gesetzgeber denn auch beispielsweise in Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 mit dem Hinweis auf Art. 41 Ziff. 2 StGB. Ist diese zweite Bestimmung die Grundlage für die Erteilung von Weisungen, so ist folgerichtig Art. 41 Ziff. 3 StGB sinngemäss anzuwenden, wenn es um die Folgen einer Missachtung der Weisungen geht (vgl. BGE 109 IV 11 E. 2b).
cc) Ob durch diese sinngemässe Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige auch eine genügende gesetzliche Grundlage dafür gegeben ist, beim Scheitern einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen - was STRATENWERTH verneint (s. oben E. 2/b/aa) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Eine solche Einweisung oder Anordnung stand nicht zur Diskussion und wurde denn auch nicht verfügt. Was die Frage des nachträglichen Vollzugs der aufgeschobenen Freiheitsstrafen und einer neuen, gleichartigen ambulanten Massnahme betrifft, gingen die kantonalen Behörden jedenfalls zu Recht von einer analogen Anwendung der erwähnten Bestimmungen von Art. 43 StGB aus. | de | Art. 44 CP; traitement ambulatoire des alcooliques et des toxicomanes. Les alinéas 2 et 3 de l'art. 43 ch. 3 CP, qui concernent le traitement ambulatoire des délinquants anormaux, sont applicables par analogie également au traitement ambulatoire des alcooliques et des toxicomanes en application de l'art. 44 CP, lorsque la mesure se révèle inefficace ou dangereuse pour autrui et que le juge doit, en conséquence, décider si et dans quelle mesure la peine suspendue doit encore être exécutée ou si, en lieu et place de l'exécution de la peine, il y a lieu d'ordonner un autre traitement ambulatoire de même nature. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,482 | 117 IV 398 | 117 IV 398
Erwägungen ab Seite 398
Aus den Erwägungen:
2. a) Obwohl im vorliegenden Fall im Jahre 1986 eine Massnahme gemäss Art. 44 StGB (Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen) ausgesprochen worden war, erstattete die Justizdirektion 1990 Bericht und Antrag gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Diese Bestimmung bezieht sich auf Massnahmen an geistig Abnormen. Es stellt sich zunächst die Frage, ob diese analoge Anwendung richtig war.
b) aa) Die herrschende Lehre und die kantonale Rechtsprechung nehmen an, dass die Abs. 2 und 3 des Art. 43 Ziff. 3 StGB, die bei Misserfolg der ambulanten Behandlung eines geistig Abnormen eingreifen und es dem Richter erlauben, nachträglich die Anstaltseinweisung oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen, bei Erfolglosigkeit der ambulanten Massnahme gegenüber einem Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen sinngemäss anwendbar sind (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Diss. Zürich 1978, S. 171 f.; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach StGB Art. 42-44, ZStR 93/1977, S. 198 f.; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 171 f.; ferner SJZ 81/1985, S. 269 Nr. 50, und ZBJV 113/1977 S. 276 f.). Demgegenüber lehnt STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 12 N 48 und 49) beim Scheitern einer ambulanten Behandlung nach Art. 44 StGB zwar eine analoge Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht ab, will indessen nur den nachträglichen Vollzug der aufgeschobenen Strafe in Betracht ziehen, da für die Einweisung in eine Anstalt oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme die gesetzliche Grundlage fehle.
bb) Die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen ist in Art. 44 Ziff. 1 Satz 2 (i.V.m. Ziff. 6) StGB vorgesehen. Nach Satz 3 dieser Bestimmung ist Art. 43 Ziff. 2 StGB entsprechend anwendbar. Weitere Bestimmungen über die ambulante Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen enthält Art. 44 StGB in den weiteren Ziffern, die den Vollzug und die Beendigung der Massnahme betreffen, nicht; diese Behandlungsart findet dort keine Erwähnung mehr. Hingegen wird die Ziff. 3 von Art. 45 StGB, die von der nicht bestandenen Probezeit bei einer bedingten oder probeweisen Entlassung aus einer Massnahme handelt, in deren Abs. 7 als sinngemäss anwendbar erklärt, wenn eine ambulante Behandlung unter Aufschub der Strafe gemäss Art. 43 und 44 StGB angeordnet wurde.
Die Verweisung auf Art. 43 Ziff. 2 StGB bedeutet, dass bei einer ambulanten Massnahme nach Art. 44 StGB der Vollzug der Strafe gleich wie bei einer solchen nach Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen.
Der Richter kann in diesem Falle entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Geht es um die Beendigung einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen und um die damit zusammenhängenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen, so müssen dafür folgerichtig auch die entsprechenden weiteren Bestimmungen von Art. 43 StGB Anwendung finden, nachdem Art. 44 StGB diese Fragen in den Einzelheiten nicht selber regelt, sondern in Ziff. 1 auf Art. 43 Ziff. 2 StGB verweist. Die Regelung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB, die für eine nach dieser Bestimmung angeordnete ambulante Behandlung in bezug auf den Abbruch der Massnahme wegen deren Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit für Dritte und die damit im Zusammenhang stehenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen gilt, ist daher grundsätzlich auch für die ambulante Behandlung nach Art. 44 StGB heranzuziehen.
Dass dies dem Willen des Gesetzgebers entspricht und nicht von einem qualifizierten Schweigen auszugehen ist, wenn in Art. 44 Ziff. 1 nur auf Ziff. 2 und nicht auch auf Ziff. 3 von Art. 43 StGB verwiesen wird, ergibt sich aus folgendem: Während die Botschaft des Bundesrates zur entsprechenden Revision des schweizerischen Strafgesetzbuches (BBl 1965 I S. 577) die ambulante Behandlung der Trunk- und Rauschgiftsucht im Rahmen des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 StGB mit einer entsprechenden Weisung als möglich ansah, wurde in der ständerätlichen Kommission (Protokoll der 4. Sitzung vom 11.-13. Mai 1966, S. 162) beantragt, "analog zum Art. 43" die Möglichkeit der ambulanten Behandlung vorzusehen. Dies führte in der Folge zur Ergänzung von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit den heutigen Sätzen 2 und 3. Mit einer analogen Regelung wie in Art. 43 StGB war offenkundig nicht nur die Anwendung dieser Bestimmung bei der Anordnung einer ambulanten Massnahme, sondern auch bei deren Abbruch sowie den damit zusammenhängenden nachträglichen richterlichen Entscheidungen gemeint.
Die Verweisung auf die für die Anordnung der ambulanten Massnahme anwendbare Gesetzesbestimmung genügt somit, um zu schliessen, damit finde auch die für deren Abbruch und die damit im Zusammenhang stehenden Fragen geltende Regelung Anwendung. Die gleiche Gesetzestechnik verwendet der Gesetzgeber denn auch beispielsweise in Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 mit dem Hinweis auf Art. 41 Ziff. 2 StGB. Ist diese zweite Bestimmung die Grundlage für die Erteilung von Weisungen, so ist folgerichtig Art. 41 Ziff. 3 StGB sinngemäss anzuwenden, wenn es um die Folgen einer Missachtung der Weisungen geht (vgl. BGE 109 IV 11 E. 2b).
cc) Ob durch diese sinngemässe Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB auf Trunk- und Rauschgiftsüchtige auch eine genügende gesetzliche Grundlage dafür gegeben ist, beim Scheitern einer ambulanten Behandlung eines Trunk- oder Rauschgiftsüchtigen die nachträgliche Einweisung in eine Anstalt oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen - was STRATENWERTH verneint (s. oben E. 2/b/aa) -, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Eine solche Einweisung oder Anordnung stand nicht zur Diskussion und wurde denn auch nicht verfügt. Was die Frage des nachträglichen Vollzugs der aufgeschobenen Freiheitsstrafen und einer neuen, gleichartigen ambulanten Massnahme betrifft, gingen die kantonalen Behörden jedenfalls zu Recht von einer analogen Anwendung der erwähnten Bestimmungen von Art. 43 StGB aus. | de | Art. 44 CP; trattamento ambulatorio degli alcolizzati e dei tossicomani. I capoversi 2 e 3 dell'art. 43 n. 3 CP concernenti il trattamento ambulatorio degli anormali mentali sono applicabili per analogia anche al trattamento ambulatorio degli alcolizzati e dei tossicomani secondo l'art. 44 CP, ove tale trattamento risulti inefficace o pericoloso per altri e il giudice debba pertanto decidere se e in quale misura la pena sospesa sia ancora da eseguire o se, in luogo e vece dell'esecuzione della pena, occorra ordinare altro trattamento ambulatorio della stessa indole. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,483 | 117 IV 40 | 117 IV 40
Sachverhalt ab Seite 41
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Oktober 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Straftaten zu 30 Monaten Gefängnis abzüglich 64 Tage Untersuchungshaft.
Am 2. März 1990 ersuchte X. um Wiederaufnahme des Verfahrens. Hinsichtlich Schuldspruch und Strafzumessung beanstandete sie das obergerichtliche Urteil nicht. Hingegen beantragte sie, nach bewilligter Revision sei eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub anzuordnen. Das Revisionsgesuch stützte sich auf ein psychiatrisches Gutachten vom 26. Februar 1990.
Das Obergericht lehnte das Revisionsgesuch am 30. Mai 1990 ab. Es führte aus, der geltend gemachte Revisionsgrund sei nicht erheblich, da die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub nicht milder sei als der Vollzug der Freiheitsstrafe.
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, ob ein Urteil milder oder günstiger sei, könne nicht losgelöst von den Einschränkungen beantwortet werden, die es für die betroffene Person mit sich bringe. Dies ergebe sich auch aus dem Sinn der Revision als einem Rechtsmittel, das es dem Verurteilten ermöglichen solle, seine Situation aufgrund einer veränderten Sachlage zu verbessern. Wenn die Beschwerdeführerin ihre Behandlung erfolgreich abschliesse, was aufgrund der bisherigen Entwicklung anzunehmen sei, werde sie aller Wahrscheinlichkeit nach die Strafe von 30 Monaten nicht verbüssen müssen. Richtig sei zwar, dass das angestrebte Urteil für die Beschwerdeführerin dann nicht günstiger sei, wenn nach misslungener Behandlung nachträglich der Vollzug der Strafe von 30 Monaten Gefängnis angeordnet werde. Da aber aufgrund des rechtskräftigen Urteils ein 30monatiger Strafvollzug unabänderlich feststehe, sei ein Urteil mit zwei offenen Möglichkeiten, wovon die für die Beschwerdeführerin günstige Möglichkeit wesentlich durch ihr eigenes Verhalten beeinflusst werden könne, hinsichtlich ihrer Rechtsstellung eindeutig das vorteilhaftere.
b) Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, in objektiver Hinsicht könne keineswegs gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei für den Betroffenen ganz allgemein und in jedem Fall der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein. In subjektiver Hinsicht allerdings dürften die meisten Verurteilten eine ambulante Massnahme unter Strafaufschub vorziehen; darauf könne es aber nicht ankommen. Die (Rechts-)Frage nach dem milderen Urteil sei anhand objektiver Kriterien zu beantworten. Als solche böten sich aber auch die objektiven Umstände in einem konkreten Fall nicht an, weil die künftige Entwicklung naturgemäss im ungewissen bleibe und somit rational zur Zeit des Urteils nicht beurteilt werden könne. Dass es bei der Frage nach dem milderen Urteil nicht auf den (objektiven oder gar subjektiven) Momentaneindruck im Zeitpunkt des Entscheides ankommen könne, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass sich die Anordnung strafrechtlicher Massnahmen nach dem öffentlichen Interesse und nicht nach jenem des Verurteilten richte; sie sei keineswegs zugunsten des Verurteilten gedacht oder gar ein Ausfluss von ihm gewährter Milde.
2. a) Gemäss Art. 397 StGB ist wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Inhaltlich stimmen Art. 397 StGB und § 449 Ziff. 3 StPO/ZH überein (ZR 83 Nr. 81). Nach ständiger Praxis sind Tatsachen und Beweismittel erheblich, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass nach dem veränderten Sachverhalt ein milderes Urteil möglich ist (BGE 109 IV 174 mit Hinweis).
Ob eine (stationäre oder ambulante) Behandlung im Vergleich zur Strafe ein milderes Urteil darstelle, wird in der Doktrin nicht erörtert. BGE 76 IV 39 beschlägt das Verhältnis zwischen Freiheitsstrafe und der Versorgung nicht voll Zurechnungsfähiger gemäss (dem inzwischen aufgehobenen) Art. 15 StGB und damit eine hier nicht interessierende stationäre Massnahme. BGE 101 IV 317 legt an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils keinen strengen Massstab an; sie ist bereits gegeben, wenn aufgrund des veränderten Sachverhalts hinsichtlich einer von mehreren strafbaren Handlungen, derentwegen der Täter verurteilt wurde, ein Freispruch möglich ist, unabhängig davon, ob dieser mildere Bestrafung nach sich zieht.
b) Die Vorinstanz führte aus, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs zum vornherein damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde. Komme es zur vollständigen Strafvollstreckung, so werde er durch das Urteil im Ergebnis mehr belastet, als wenn bloss eine Strafe ohne Massnahme ausgefällt worden wäre. Aber auch bei nur teilweiser Vollstreckung sei keineswegs sicher, ob die durch den Massnahmevollzug bewirkten Freiheitsbeschränkungen sowie psychischen und materiellen Belastungen nicht schwerer wögen als der erlassene Anteil der Strafe. Deshalb könne auch nicht allgemein gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zwingend. Der Richter darf eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub der Strafe nur anordnen, wenn die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung (BGE 105 IV 87 ff.) oder eine erfolgreiche Weiterführung derselben (BGE 115 IV 89) wirklich vorhanden ist. Zudem wird er von einem nachträglichen Strafvollzug absehen, wenn dadurch der erzielte Behandlungserfolg in Frage gestellt würde. Unter diesen Umständen ist wohl eher anzunehmen, dass auf den nachträglichen Strafvollzug im allgemeinen verzichtet wird und somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub den milderen Entscheid darstellt als das Ausfällen einer unbedingten Strafe. Dies kann jedoch offenbleiben.
Die Beantwortung der Frage, ob eine Massnahme im Verhältnis zu einer Strafe milder sei, führt wegen der verschiedenartigen Auswirkungen der Sanktionen auf den Betroffenen und insbesondere wegen dessen unsicherer künftiger Entwicklung zu kaum lösbaren Schwierigkeiten. Deshalb ist - ähnlich wie bei der Anwendung der lex mitior bei Massnahmen, wo nicht die mildere, sondern die zweckmässigere zum Zug kommt (BGE 97 I 923) - im Hinblick auf die Besserung des Täters die richtige Sanktion zu wählen. Diese Lösung liegt zugleich im Interesse des Staates und des Verurteilten und erfüllt damit auch die Voraussetzung des Art. 397 StGB, wonach die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu gestatten ist.
Die Vorinstanz wies das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin mit der hypothetischen Begründung ab, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde, weshalb die angestrebte Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Strafaufschub keinen Entscheid zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 397 StGB und auch keine mildere Bestrafung im Sinne von § 449 Ziff. 3 StPO/ZH darstelle. Damit verletzte sie aber Bundesrecht, weil sie nicht beurteilte, ob im konkreten Fall der Beschwerdeführerin der Strafvollzug oder eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub die sachgerechte Sanktion sei.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu entscheiden haben, ob der Vollzug der Strafe oder die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub im Hinblick auf die Besserung der Beschwerdeführerin die richtige Sanktion sei; im letzteren Fall wird sie die weiteren Voraussetzungen einer Revision gemäss § 449 Ziff. 3 StPO/ZH und 397 StGB zu prüfen haben. | de | Art. 397 StGB, § 449 Ziff. 3 StPO/ZH; Revision. Wird mit einem Revisionsbegehren eine Massnahme (hier: ambulante Behandlung bei gleichzeitigem Strafaufschub) anstelle einer unbedingten Freiheitsstrafe angestrebt, liegt eine Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten vor, wenn die neue Sanktion als die für die Besserung des Täters richtige betrachtet werden kann. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,484 | 117 IV 40 | 117 IV 40
Sachverhalt ab Seite 41
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Oktober 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Straftaten zu 30 Monaten Gefängnis abzüglich 64 Tage Untersuchungshaft.
Am 2. März 1990 ersuchte X. um Wiederaufnahme des Verfahrens. Hinsichtlich Schuldspruch und Strafzumessung beanstandete sie das obergerichtliche Urteil nicht. Hingegen beantragte sie, nach bewilligter Revision sei eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub anzuordnen. Das Revisionsgesuch stützte sich auf ein psychiatrisches Gutachten vom 26. Februar 1990.
Das Obergericht lehnte das Revisionsgesuch am 30. Mai 1990 ab. Es führte aus, der geltend gemachte Revisionsgrund sei nicht erheblich, da die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub nicht milder sei als der Vollzug der Freiheitsstrafe.
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, ob ein Urteil milder oder günstiger sei, könne nicht losgelöst von den Einschränkungen beantwortet werden, die es für die betroffene Person mit sich bringe. Dies ergebe sich auch aus dem Sinn der Revision als einem Rechtsmittel, das es dem Verurteilten ermöglichen solle, seine Situation aufgrund einer veränderten Sachlage zu verbessern. Wenn die Beschwerdeführerin ihre Behandlung erfolgreich abschliesse, was aufgrund der bisherigen Entwicklung anzunehmen sei, werde sie aller Wahrscheinlichkeit nach die Strafe von 30 Monaten nicht verbüssen müssen. Richtig sei zwar, dass das angestrebte Urteil für die Beschwerdeführerin dann nicht günstiger sei, wenn nach misslungener Behandlung nachträglich der Vollzug der Strafe von 30 Monaten Gefängnis angeordnet werde. Da aber aufgrund des rechtskräftigen Urteils ein 30monatiger Strafvollzug unabänderlich feststehe, sei ein Urteil mit zwei offenen Möglichkeiten, wovon die für die Beschwerdeführerin günstige Möglichkeit wesentlich durch ihr eigenes Verhalten beeinflusst werden könne, hinsichtlich ihrer Rechtsstellung eindeutig das vorteilhaftere.
b) Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, in objektiver Hinsicht könne keineswegs gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei für den Betroffenen ganz allgemein und in jedem Fall der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein. In subjektiver Hinsicht allerdings dürften die meisten Verurteilten eine ambulante Massnahme unter Strafaufschub vorziehen; darauf könne es aber nicht ankommen. Die (Rechts-)Frage nach dem milderen Urteil sei anhand objektiver Kriterien zu beantworten. Als solche böten sich aber auch die objektiven Umstände in einem konkreten Fall nicht an, weil die künftige Entwicklung naturgemäss im ungewissen bleibe und somit rational zur Zeit des Urteils nicht beurteilt werden könne. Dass es bei der Frage nach dem milderen Urteil nicht auf den (objektiven oder gar subjektiven) Momentaneindruck im Zeitpunkt des Entscheides ankommen könne, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass sich die Anordnung strafrechtlicher Massnahmen nach dem öffentlichen Interesse und nicht nach jenem des Verurteilten richte; sie sei keineswegs zugunsten des Verurteilten gedacht oder gar ein Ausfluss von ihm gewährter Milde.
2. a) Gemäss Art. 397 StGB ist wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Inhaltlich stimmen Art. 397 StGB und § 449 Ziff. 3 StPO/ZH überein (ZR 83 Nr. 81). Nach ständiger Praxis sind Tatsachen und Beweismittel erheblich, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass nach dem veränderten Sachverhalt ein milderes Urteil möglich ist (BGE 109 IV 174 mit Hinweis).
Ob eine (stationäre oder ambulante) Behandlung im Vergleich zur Strafe ein milderes Urteil darstelle, wird in der Doktrin nicht erörtert. BGE 76 IV 39 beschlägt das Verhältnis zwischen Freiheitsstrafe und der Versorgung nicht voll Zurechnungsfähiger gemäss (dem inzwischen aufgehobenen) Art. 15 StGB und damit eine hier nicht interessierende stationäre Massnahme. BGE 101 IV 317 legt an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils keinen strengen Massstab an; sie ist bereits gegeben, wenn aufgrund des veränderten Sachverhalts hinsichtlich einer von mehreren strafbaren Handlungen, derentwegen der Täter verurteilt wurde, ein Freispruch möglich ist, unabhängig davon, ob dieser mildere Bestrafung nach sich zieht.
b) Die Vorinstanz führte aus, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs zum vornherein damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde. Komme es zur vollständigen Strafvollstreckung, so werde er durch das Urteil im Ergebnis mehr belastet, als wenn bloss eine Strafe ohne Massnahme ausgefällt worden wäre. Aber auch bei nur teilweiser Vollstreckung sei keineswegs sicher, ob die durch den Massnahmevollzug bewirkten Freiheitsbeschränkungen sowie psychischen und materiellen Belastungen nicht schwerer wögen als der erlassene Anteil der Strafe. Deshalb könne auch nicht allgemein gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zwingend. Der Richter darf eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub der Strafe nur anordnen, wenn die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung (BGE 105 IV 87 ff.) oder eine erfolgreiche Weiterführung derselben (BGE 115 IV 89) wirklich vorhanden ist. Zudem wird er von einem nachträglichen Strafvollzug absehen, wenn dadurch der erzielte Behandlungserfolg in Frage gestellt würde. Unter diesen Umständen ist wohl eher anzunehmen, dass auf den nachträglichen Strafvollzug im allgemeinen verzichtet wird und somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub den milderen Entscheid darstellt als das Ausfällen einer unbedingten Strafe. Dies kann jedoch offenbleiben.
Die Beantwortung der Frage, ob eine Massnahme im Verhältnis zu einer Strafe milder sei, führt wegen der verschiedenartigen Auswirkungen der Sanktionen auf den Betroffenen und insbesondere wegen dessen unsicherer künftiger Entwicklung zu kaum lösbaren Schwierigkeiten. Deshalb ist - ähnlich wie bei der Anwendung der lex mitior bei Massnahmen, wo nicht die mildere, sondern die zweckmässigere zum Zug kommt (BGE 97 I 923) - im Hinblick auf die Besserung des Täters die richtige Sanktion zu wählen. Diese Lösung liegt zugleich im Interesse des Staates und des Verurteilten und erfüllt damit auch die Voraussetzung des Art. 397 StGB, wonach die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu gestatten ist.
Die Vorinstanz wies das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin mit der hypothetischen Begründung ab, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde, weshalb die angestrebte Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Strafaufschub keinen Entscheid zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 397 StGB und auch keine mildere Bestrafung im Sinne von § 449 Ziff. 3 StPO/ZH darstelle. Damit verletzte sie aber Bundesrecht, weil sie nicht beurteilte, ob im konkreten Fall der Beschwerdeführerin der Strafvollzug oder eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub die sachgerechte Sanktion sei.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu entscheiden haben, ob der Vollzug der Strafe oder die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub im Hinblick auf die Besserung der Beschwerdeführerin die richtige Sanktion sei; im letzteren Fall wird sie die weiteren Voraussetzungen einer Revision gemäss § 449 Ziff. 3 StPO/ZH und 397 StGB zu prüfen haben. | de | Art. 397 CP, § 449 ch. 3 PP/ZH; révision. Lorsqu'une demande de révision tend au prononcé d'une mesure (in casu un traitement ambulatoire assorti de la suspension de l'exécution de la peine) à la place d'une peine ferme de détention, il s'agit bien d'une demande de révision en faveur du condamné, lorsque la nouvelle sanction apparaît comme la meilleure solution appropriée pour amender l'auteur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,485 | 117 IV 40 | 117 IV 40
Sachverhalt ab Seite 41
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Oktober 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Straftaten zu 30 Monaten Gefängnis abzüglich 64 Tage Untersuchungshaft.
Am 2. März 1990 ersuchte X. um Wiederaufnahme des Verfahrens. Hinsichtlich Schuldspruch und Strafzumessung beanstandete sie das obergerichtliche Urteil nicht. Hingegen beantragte sie, nach bewilligter Revision sei eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub anzuordnen. Das Revisionsgesuch stützte sich auf ein psychiatrisches Gutachten vom 26. Februar 1990.
Das Obergericht lehnte das Revisionsgesuch am 30. Mai 1990 ab. Es führte aus, der geltend gemachte Revisionsgrund sei nicht erheblich, da die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub nicht milder sei als der Vollzug der Freiheitsstrafe.
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, ob ein Urteil milder oder günstiger sei, könne nicht losgelöst von den Einschränkungen beantwortet werden, die es für die betroffene Person mit sich bringe. Dies ergebe sich auch aus dem Sinn der Revision als einem Rechtsmittel, das es dem Verurteilten ermöglichen solle, seine Situation aufgrund einer veränderten Sachlage zu verbessern. Wenn die Beschwerdeführerin ihre Behandlung erfolgreich abschliesse, was aufgrund der bisherigen Entwicklung anzunehmen sei, werde sie aller Wahrscheinlichkeit nach die Strafe von 30 Monaten nicht verbüssen müssen. Richtig sei zwar, dass das angestrebte Urteil für die Beschwerdeführerin dann nicht günstiger sei, wenn nach misslungener Behandlung nachträglich der Vollzug der Strafe von 30 Monaten Gefängnis angeordnet werde. Da aber aufgrund des rechtskräftigen Urteils ein 30monatiger Strafvollzug unabänderlich feststehe, sei ein Urteil mit zwei offenen Möglichkeiten, wovon die für die Beschwerdeführerin günstige Möglichkeit wesentlich durch ihr eigenes Verhalten beeinflusst werden könne, hinsichtlich ihrer Rechtsstellung eindeutig das vorteilhaftere.
b) Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, in objektiver Hinsicht könne keineswegs gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei für den Betroffenen ganz allgemein und in jedem Fall der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein. In subjektiver Hinsicht allerdings dürften die meisten Verurteilten eine ambulante Massnahme unter Strafaufschub vorziehen; darauf könne es aber nicht ankommen. Die (Rechts-)Frage nach dem milderen Urteil sei anhand objektiver Kriterien zu beantworten. Als solche böten sich aber auch die objektiven Umstände in einem konkreten Fall nicht an, weil die künftige Entwicklung naturgemäss im ungewissen bleibe und somit rational zur Zeit des Urteils nicht beurteilt werden könne. Dass es bei der Frage nach dem milderen Urteil nicht auf den (objektiven oder gar subjektiven) Momentaneindruck im Zeitpunkt des Entscheides ankommen könne, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass sich die Anordnung strafrechtlicher Massnahmen nach dem öffentlichen Interesse und nicht nach jenem des Verurteilten richte; sie sei keineswegs zugunsten des Verurteilten gedacht oder gar ein Ausfluss von ihm gewährter Milde.
2. a) Gemäss Art. 397 StGB ist wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Inhaltlich stimmen Art. 397 StGB und § 449 Ziff. 3 StPO/ZH überein (ZR 83 Nr. 81). Nach ständiger Praxis sind Tatsachen und Beweismittel erheblich, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass nach dem veränderten Sachverhalt ein milderes Urteil möglich ist (BGE 109 IV 174 mit Hinweis).
Ob eine (stationäre oder ambulante) Behandlung im Vergleich zur Strafe ein milderes Urteil darstelle, wird in der Doktrin nicht erörtert. BGE 76 IV 39 beschlägt das Verhältnis zwischen Freiheitsstrafe und der Versorgung nicht voll Zurechnungsfähiger gemäss (dem inzwischen aufgehobenen) Art. 15 StGB und damit eine hier nicht interessierende stationäre Massnahme. BGE 101 IV 317 legt an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils keinen strengen Massstab an; sie ist bereits gegeben, wenn aufgrund des veränderten Sachverhalts hinsichtlich einer von mehreren strafbaren Handlungen, derentwegen der Täter verurteilt wurde, ein Freispruch möglich ist, unabhängig davon, ob dieser mildere Bestrafung nach sich zieht.
b) Die Vorinstanz führte aus, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs zum vornherein damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde. Komme es zur vollständigen Strafvollstreckung, so werde er durch das Urteil im Ergebnis mehr belastet, als wenn bloss eine Strafe ohne Massnahme ausgefällt worden wäre. Aber auch bei nur teilweiser Vollstreckung sei keineswegs sicher, ob die durch den Massnahmevollzug bewirkten Freiheitsbeschränkungen sowie psychischen und materiellen Belastungen nicht schwerer wögen als der erlassene Anteil der Strafe. Deshalb könne auch nicht allgemein gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zwingend. Der Richter darf eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub der Strafe nur anordnen, wenn die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung (BGE 105 IV 87 ff.) oder eine erfolgreiche Weiterführung derselben (BGE 115 IV 89) wirklich vorhanden ist. Zudem wird er von einem nachträglichen Strafvollzug absehen, wenn dadurch der erzielte Behandlungserfolg in Frage gestellt würde. Unter diesen Umständen ist wohl eher anzunehmen, dass auf den nachträglichen Strafvollzug im allgemeinen verzichtet wird und somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub den milderen Entscheid darstellt als das Ausfällen einer unbedingten Strafe. Dies kann jedoch offenbleiben.
Die Beantwortung der Frage, ob eine Massnahme im Verhältnis zu einer Strafe milder sei, führt wegen der verschiedenartigen Auswirkungen der Sanktionen auf den Betroffenen und insbesondere wegen dessen unsicherer künftiger Entwicklung zu kaum lösbaren Schwierigkeiten. Deshalb ist - ähnlich wie bei der Anwendung der lex mitior bei Massnahmen, wo nicht die mildere, sondern die zweckmässigere zum Zug kommt (BGE 97 I 923) - im Hinblick auf die Besserung des Täters die richtige Sanktion zu wählen. Diese Lösung liegt zugleich im Interesse des Staates und des Verurteilten und erfüllt damit auch die Voraussetzung des Art. 397 StGB, wonach die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu gestatten ist.
Die Vorinstanz wies das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin mit der hypothetischen Begründung ab, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde, weshalb die angestrebte Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Strafaufschub keinen Entscheid zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 397 StGB und auch keine mildere Bestrafung im Sinne von § 449 Ziff. 3 StPO/ZH darstelle. Damit verletzte sie aber Bundesrecht, weil sie nicht beurteilte, ob im konkreten Fall der Beschwerdeführerin der Strafvollzug oder eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub die sachgerechte Sanktion sei.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu entscheiden haben, ob der Vollzug der Strafe oder die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub im Hinblick auf die Besserung der Beschwerdeführerin die richtige Sanktion sei; im letzteren Fall wird sie die weiteren Voraussetzungen einer Revision gemäss § 449 Ziff. 3 StPO/ZH und 397 StGB zu prüfen haben. | de | Art. 397 CP, § 449 n. 3 CPP/ZH; revisione. Ove un'istanza di revisione tenda a che sia ordinata, in luogo di una pena detentiva sospesa condizionalmente, una misura (nella fattispecie: un trattamento ambulatorio, accompagnato dalla sospensione condizionale della pena), si è in presenza di una domanda di revisione a favore del condannato, se la nuova sanzione appare come la soluzione più appropriata per emendare l'agente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,486 | 117 IV 401 | 117 IV 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Le 11 octobre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu M. coupable de trois viols et l'a condamné à une peine de quinze ans de réclusion ainsi qu'à l'expulsion à vie du territoire suisse.
Les faits retenus à sa charge sont en bref les suivants.
Dans la nuit du 28 au 29 août 1987, un inconnu a violé T. après qu'elle eut quitté un autobus des transports publics et alors qu'elle regagnait son domicile, dans la campagne genevoise. Au cours de la nuit du 11 au 12 octobre 1987, K. a été violée dans des circonstances semblables, mais à un autre endroit de la campagne genevoise. Dans la nuit du 18 au 19 octobre 1987, B. a été violée alors qu'elle venait de quitter l'autobus, à 1 km d'un village genevois.
Le 23 octobre 1987, le chauffeur d'un autobus d'une ligne de campagne des transports publics genevois signala à la police, peu avant minuit, qu'une voiture le suivait, observant tous les arrêts. Le conducteur de ce véhicule privé a été interpellé. C'était M.
Au cours de l'enquête, K. a reconnu formellement M. comme étant celui qui l'avait violée. B. en a fait de même. Les analyses des empreintes génétiques ADN ont pratiquement établi que le sperme trouvé sur le slip de K. était celui de M. En revanche, T. s'est déclarée incapable de reconnaître formellement et absolument celui-ci comme l'homme qui l'avait violée. L'accusé n'a cessé de protester de son innocence.
B.- Statuant le 19 mars 1991, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue une violation des art. 11, 18, 63 et 66 CP (méconnaissance d'un élément d'atténuation de la peine) et demande l'annulation de l'arrêt du 19 mars 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours de droit public a conduit à l'annulation formelle de l'arrêt attaqué. L'état de fait relatif à deux des trois viols n'a cependant pas été jugé contraire aux droits constitutionnels du condamné; il lie les instances cantonales auxquelles la cause est renvoyée. Dans cette perspective, le recourant conserve un intérêt juridique digne de protection à ce que ses moyens tirés du droit fédéral soient d'ores et déjà examinés, dans la mesure où ils concernent les deux crimes encore retenus à sa charge, cela malgré l'issue du recours de droit public (voir ATF 104 IV 276 consid. 3).
4. b) Dans le domaine de la fixation de la peine, l'autorité cantonale possède un large pouvoir d'appréciation. Celui-ci est cependant limité par le cadre légal de la sanction prévue pour l'infraction en cause et par l'interdiction de l'abus de ce pouvoir d'apprécier la culpabilité selon les critères prévus à l'art. 63 CP. Ainsi, un châtiment prononcé en application de ces critères ne viole le droit fédéral que s'il est exagérément sévère ou clément au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 IV 291 consid. b).
Afin que le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, soit en mesure de contrôler si la peine a été fixée conformément aux règles précitées, l'autorité cantonale doit énoncer les éléments importants qui ont dicté sa décision. Plus large est la marge d'appréciation, plus détaillée doit être la motivation (ATF 116 IV 291 consid. c). Cela vaut en particulier lorsque la sanction prononcée s'écarte de celles habituellement fixées dans des cas comparables; le Tribunal fédéral doit veiller à une application uniforme du droit fédéral également dans ce domaine (ATF 117 IV 117 consid. cc).
c) En l'espèce, le cadre légal de la peine était extrêmement large; il se situait de moins d'une année d'une peine privative de liberté (sans parler d'une amende concevable par le jeu de l'art. 66 CP) à vingt ans de réclusion. La sanction de quinze ans de réclusion prononcée contre le recourant est proche de la limite supérieure de ce cadre. Cela ne correspond pas à la pratique ordinaire. Ce châtiment, comparable à ceux que l'on observe en cas de meurtre, voire d'assassinat, doit être qualifié d'extrêmement sévère. Il apparaît plus rigoureux encore au regard de la responsabilité restreinte, incontestée. Une telle peine ne saurait être prononcée qu'en présence de circonstances aggravantes manifestes et choquantes.
d) Les circonstances aggravantes sont apparemment ici la récidive (puisqu'il semble que le condamné ait purgé récemment une peine privative de liberté en France) et le concours d'infractions. Les instances cantonales ne donnent pas de détails à ce sujet, mais la cour d'assises cite, en tête de la motivation de la peine, les art. 67 et 68 CP. En revanche, cette autorité relève la dangerosité du condamné ainsi que le caractère extrêmement grave, lâche et odieux de ses actes, son attitude négative, voire agressive, durant l'instruction et notamment ses dénégations, sans toutefois préciser les raisons de ces appréciations. En fonction de ces éléments, la première instance parvient à la conclusion "qu'une peine très sévère s'impose et que même après avoir tenu compte de la responsabilité restreinte de l'intéressé dans le cadre de l'art. 63 CP, il apparaît que la peine requise par le Ministère public est justifiée".
Faute de mention des arguments présentés alors par le Ministère public et vu le caractère de simple affirmation de la nécessité d'une peine sévère, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier ici la conformité de la quotité de la peine avec les principes du droit fédéral (ATF 116 IV 300). Les critères énumérés dans l'arrêt attaqué ne suffisent en effet pas pour justifier une peine aussi sévère, compte tenu surtout de la marge d'appréciation extrêmement large laissée au juge.
Ainsi, la décision attaquée doit être annulée en application de l'art. 277 PPF. | fr | Art. 269, 275 Abs. 5 und 277ter BStP; Konnexität der staatsrechtlichen Beschwerde mit der Nichtigkeitsbeschwerde, kassatorische Natur. Die Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde führt nicht notwendig zur Gegenstandslosigkeit der parallel dazu eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde (E. 2).
Art. 63 StGB. Strafzumessung; einheitliche Anwendung des Bundesrechts.
Sehr harte, im Hinblick auf den äusserst weiten gesetzlichen Strafrahmen ungenügend begründete Strafe (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,487 | 117 IV 401 | 117 IV 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Le 11 octobre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu M. coupable de trois viols et l'a condamné à une peine de quinze ans de réclusion ainsi qu'à l'expulsion à vie du territoire suisse.
Les faits retenus à sa charge sont en bref les suivants.
Dans la nuit du 28 au 29 août 1987, un inconnu a violé T. après qu'elle eut quitté un autobus des transports publics et alors qu'elle regagnait son domicile, dans la campagne genevoise. Au cours de la nuit du 11 au 12 octobre 1987, K. a été violée dans des circonstances semblables, mais à un autre endroit de la campagne genevoise. Dans la nuit du 18 au 19 octobre 1987, B. a été violée alors qu'elle venait de quitter l'autobus, à 1 km d'un village genevois.
Le 23 octobre 1987, le chauffeur d'un autobus d'une ligne de campagne des transports publics genevois signala à la police, peu avant minuit, qu'une voiture le suivait, observant tous les arrêts. Le conducteur de ce véhicule privé a été interpellé. C'était M.
Au cours de l'enquête, K. a reconnu formellement M. comme étant celui qui l'avait violée. B. en a fait de même. Les analyses des empreintes génétiques ADN ont pratiquement établi que le sperme trouvé sur le slip de K. était celui de M. En revanche, T. s'est déclarée incapable de reconnaître formellement et absolument celui-ci comme l'homme qui l'avait violée. L'accusé n'a cessé de protester de son innocence.
B.- Statuant le 19 mars 1991, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue une violation des art. 11, 18, 63 et 66 CP (méconnaissance d'un élément d'atténuation de la peine) et demande l'annulation de l'arrêt du 19 mars 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours de droit public a conduit à l'annulation formelle de l'arrêt attaqué. L'état de fait relatif à deux des trois viols n'a cependant pas été jugé contraire aux droits constitutionnels du condamné; il lie les instances cantonales auxquelles la cause est renvoyée. Dans cette perspective, le recourant conserve un intérêt juridique digne de protection à ce que ses moyens tirés du droit fédéral soient d'ores et déjà examinés, dans la mesure où ils concernent les deux crimes encore retenus à sa charge, cela malgré l'issue du recours de droit public (voir ATF 104 IV 276 consid. 3).
4. b) Dans le domaine de la fixation de la peine, l'autorité cantonale possède un large pouvoir d'appréciation. Celui-ci est cependant limité par le cadre légal de la sanction prévue pour l'infraction en cause et par l'interdiction de l'abus de ce pouvoir d'apprécier la culpabilité selon les critères prévus à l'art. 63 CP. Ainsi, un châtiment prononcé en application de ces critères ne viole le droit fédéral que s'il est exagérément sévère ou clément au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 IV 291 consid. b).
Afin que le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, soit en mesure de contrôler si la peine a été fixée conformément aux règles précitées, l'autorité cantonale doit énoncer les éléments importants qui ont dicté sa décision. Plus large est la marge d'appréciation, plus détaillée doit être la motivation (ATF 116 IV 291 consid. c). Cela vaut en particulier lorsque la sanction prononcée s'écarte de celles habituellement fixées dans des cas comparables; le Tribunal fédéral doit veiller à une application uniforme du droit fédéral également dans ce domaine (ATF 117 IV 117 consid. cc).
c) En l'espèce, le cadre légal de la peine était extrêmement large; il se situait de moins d'une année d'une peine privative de liberté (sans parler d'une amende concevable par le jeu de l'art. 66 CP) à vingt ans de réclusion. La sanction de quinze ans de réclusion prononcée contre le recourant est proche de la limite supérieure de ce cadre. Cela ne correspond pas à la pratique ordinaire. Ce châtiment, comparable à ceux que l'on observe en cas de meurtre, voire d'assassinat, doit être qualifié d'extrêmement sévère. Il apparaît plus rigoureux encore au regard de la responsabilité restreinte, incontestée. Une telle peine ne saurait être prononcée qu'en présence de circonstances aggravantes manifestes et choquantes.
d) Les circonstances aggravantes sont apparemment ici la récidive (puisqu'il semble que le condamné ait purgé récemment une peine privative de liberté en France) et le concours d'infractions. Les instances cantonales ne donnent pas de détails à ce sujet, mais la cour d'assises cite, en tête de la motivation de la peine, les art. 67 et 68 CP. En revanche, cette autorité relève la dangerosité du condamné ainsi que le caractère extrêmement grave, lâche et odieux de ses actes, son attitude négative, voire agressive, durant l'instruction et notamment ses dénégations, sans toutefois préciser les raisons de ces appréciations. En fonction de ces éléments, la première instance parvient à la conclusion "qu'une peine très sévère s'impose et que même après avoir tenu compte de la responsabilité restreinte de l'intéressé dans le cadre de l'art. 63 CP, il apparaît que la peine requise par le Ministère public est justifiée".
Faute de mention des arguments présentés alors par le Ministère public et vu le caractère de simple affirmation de la nécessité d'une peine sévère, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier ici la conformité de la quotité de la peine avec les principes du droit fédéral (ATF 116 IV 300). Les critères énumérés dans l'arrêt attaqué ne suffisent en effet pas pour justifier une peine aussi sévère, compte tenu surtout de la marge d'appréciation extrêmement large laissée au juge.
Ainsi, la décision attaquée doit être annulée en application de l'art. 277 PPF. | fr | Art. 269, 275 al. 5 et 277ter PPF; connexité du recours de droit public avec le pourvoi en nullité, effet cassatoire. L'annulation de la décision attaquée, obtenue par la voie du recours de droit public, ne rend pas nécessairement sans objet le pourvoi en nullité formé parallèlement (consid. 2).
Art. 63 CP. Fixation de la peine; application uniforme du droit fédéral.
Peine très sévère insuffisamment motivée compte tenu du cadre légal extrêmement large (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,488 | 117 IV 401 | 117 IV 401
Sachverhalt ab Seite 402
A.- Le 11 octobre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a reconnu M. coupable de trois viols et l'a condamné à une peine de quinze ans de réclusion ainsi qu'à l'expulsion à vie du territoire suisse.
Les faits retenus à sa charge sont en bref les suivants.
Dans la nuit du 28 au 29 août 1987, un inconnu a violé T. après qu'elle eut quitté un autobus des transports publics et alors qu'elle regagnait son domicile, dans la campagne genevoise. Au cours de la nuit du 11 au 12 octobre 1987, K. a été violée dans des circonstances semblables, mais à un autre endroit de la campagne genevoise. Dans la nuit du 18 au 19 octobre 1987, B. a été violée alors qu'elle venait de quitter l'autobus, à 1 km d'un village genevois.
Le 23 octobre 1987, le chauffeur d'un autobus d'une ligne de campagne des transports publics genevois signala à la police, peu avant minuit, qu'une voiture le suivait, observant tous les arrêts. Le conducteur de ce véhicule privé a été interpellé. C'était M.
Au cours de l'enquête, K. a reconnu formellement M. comme étant celui qui l'avait violée. B. en a fait de même. Les analyses des empreintes génétiques ADN ont pratiquement établi que le sperme trouvé sur le slip de K. était celui de M. En revanche, T. s'est déclarée incapable de reconnaître formellement et absolument celui-ci comme l'homme qui l'avait violée. L'accusé n'a cessé de protester de son innocence.
B.- Statuant le 19 mars 1991, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours du condamné.
C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue une violation des art. 11, 18, 63 et 66 CP (méconnaissance d'un élément d'atténuation de la peine) et demande l'annulation de l'arrêt du 19 mars 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recours de droit public a conduit à l'annulation formelle de l'arrêt attaqué. L'état de fait relatif à deux des trois viols n'a cependant pas été jugé contraire aux droits constitutionnels du condamné; il lie les instances cantonales auxquelles la cause est renvoyée. Dans cette perspective, le recourant conserve un intérêt juridique digne de protection à ce que ses moyens tirés du droit fédéral soient d'ores et déjà examinés, dans la mesure où ils concernent les deux crimes encore retenus à sa charge, cela malgré l'issue du recours de droit public (voir ATF 104 IV 276 consid. 3).
4. b) Dans le domaine de la fixation de la peine, l'autorité cantonale possède un large pouvoir d'appréciation. Celui-ci est cependant limité par le cadre légal de la sanction prévue pour l'infraction en cause et par l'interdiction de l'abus de ce pouvoir d'apprécier la culpabilité selon les critères prévus à l'art. 63 CP. Ainsi, un châtiment prononcé en application de ces critères ne viole le droit fédéral que s'il est exagérément sévère ou clément au point qu'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 IV 291 consid. b).
Afin que le Tribunal fédéral, saisi d'un pourvoi en nullité, soit en mesure de contrôler si la peine a été fixée conformément aux règles précitées, l'autorité cantonale doit énoncer les éléments importants qui ont dicté sa décision. Plus large est la marge d'appréciation, plus détaillée doit être la motivation (ATF 116 IV 291 consid. c). Cela vaut en particulier lorsque la sanction prononcée s'écarte de celles habituellement fixées dans des cas comparables; le Tribunal fédéral doit veiller à une application uniforme du droit fédéral également dans ce domaine (ATF 117 IV 117 consid. cc).
c) En l'espèce, le cadre légal de la peine était extrêmement large; il se situait de moins d'une année d'une peine privative de liberté (sans parler d'une amende concevable par le jeu de l'art. 66 CP) à vingt ans de réclusion. La sanction de quinze ans de réclusion prononcée contre le recourant est proche de la limite supérieure de ce cadre. Cela ne correspond pas à la pratique ordinaire. Ce châtiment, comparable à ceux que l'on observe en cas de meurtre, voire d'assassinat, doit être qualifié d'extrêmement sévère. Il apparaît plus rigoureux encore au regard de la responsabilité restreinte, incontestée. Une telle peine ne saurait être prononcée qu'en présence de circonstances aggravantes manifestes et choquantes.
d) Les circonstances aggravantes sont apparemment ici la récidive (puisqu'il semble que le condamné ait purgé récemment une peine privative de liberté en France) et le concours d'infractions. Les instances cantonales ne donnent pas de détails à ce sujet, mais la cour d'assises cite, en tête de la motivation de la peine, les art. 67 et 68 CP. En revanche, cette autorité relève la dangerosité du condamné ainsi que le caractère extrêmement grave, lâche et odieux de ses actes, son attitude négative, voire agressive, durant l'instruction et notamment ses dénégations, sans toutefois préciser les raisons de ces appréciations. En fonction de ces éléments, la première instance parvient à la conclusion "qu'une peine très sévère s'impose et que même après avoir tenu compte de la responsabilité restreinte de l'intéressé dans le cadre de l'art. 63 CP, il apparaît que la peine requise par le Ministère public est justifiée".
Faute de mention des arguments présentés alors par le Ministère public et vu le caractère de simple affirmation de la nécessité d'une peine sévère, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier ici la conformité de la quotité de la peine avec les principes du droit fédéral (ATF 116 IV 300). Les critères énumérés dans l'arrêt attaqué ne suffisent en effet pas pour justifier une peine aussi sévère, compte tenu surtout de la marge d'appréciation extrêmement large laissée au juge.
Ainsi, la décision attaquée doit être annulée en application de l'art. 277 PPF. | fr | Art. 269, 275 cpv. 5 e 277ter PP; connessione del ricorso di diritto pubblico con il ricorso per cassazione, effetto cassatorio. L'annullamento della decisione impugnata, ottenuta in virtù del ricorso di diritto pubblico, non rende necessariamente senza oggetto il parallelo ricorso per cassazione (consid. 2).
Art. 63 CP. Commisurazione della pena; applicazione uniforme del diritto federale.
Pena assai rigorosa, motivata in modo insufficiente tenuto conto del quadro legale estremamente ampio (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,489 | 117 IV 404 | 117 IV 404
Sachverhalt ab Seite 404
A.- D. wurde am 19. Juli 1988 in Zürich in Untersuchungshaft genommen. Am 9. Juni 1989 gelang ihm die Flucht. Am 8. Februar 1990 wurde er in Frankreich wieder festgenommen. Dort blieb er bis zum 30. Juli 1990 in Auslieferungshaft.
B.- Am 4. Februar 1991 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen bandenmässigen Raubes, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Straftaten zu fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus. Auf diese Strafe rechnete es sowohl die Untersuchungs- und Sicherheits- als auch die Auslieferungshaft, insgesamt 686 Tage, an.
C.- Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- D. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner die in Frankreich erstandene Auslieferungshaft nicht auf die Strafe anrechnen dürfen; der angefochtene Entscheid verletze Art. 69 StGB.
a) Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Nach Art. 14 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) gilt Art. 69 StGB auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem IRSG im Ausland veranlasst wurde.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die Auslieferungshaft zu Unrecht auf die Zuchthausstrafe angerechnet hat, ist somit gemäss Art. 69 StGB zu beurteilen.
b) Art. 69 StGB sieht im Grundsatz die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Nach dem Gesetzeswortlaut unterbleibt die Anrechnung, soweit der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
aa) Das Bundesgericht vertrat zunächst die Ansicht, für die Ablehnung der Anrechnung genüge es, dass das Verhalten des Täters nach der Tat für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft ursächlich gewesen sei; auf ein Verschulden des Täters komme es nicht an; die Verweigerung der Auskunft, das Leugnen der Tat, die Irreführung der Strafverfolgungsbehörden durch falsche Angaben, die Flucht oder das trölerische Ergreifen eines Rechtsmittels seien deshalb Grund dafür, dem Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen (BGE 95 IV 129 E. 1; BGE 90 IV 69 f. E. 1 mit Hinweisen).
bb) In BGE 102 IV 153 ff. änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung. Es führte aus, der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters nach der Tat und der Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft sei eine wichtige und begrenzende Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung; es müsse jedoch mehr verlangt werden; dem Verurteilten müsse sein Verhalten nach der Tat gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbar sein; er müsse es auch verschuldet haben; unter Verschulden sei ein subjektiv vorwerfbarer Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen zu verstehen, die sich für den Beschuldigten aus dem Strafverfahrensrecht ergeben (E. 1d). Ausgehend davon befand das Bundesgericht in BGE 103 IV 8 ff., der Ausschluss der Anrechnung lasse sich nicht begründen mit dem Schweigen des Beschuldigten, der Verweigerung der Aussage oder dem blossen Leugnen der Tat; denn der Beschuldigte sei nicht verpflichtet, Straftaten zu offenbaren, zu denen er nicht befragt worden sei, und er sei nicht gehalten, die Untersuchung zu seinem Nachteil zu fördern oder zu erleichtern; die Anrechnung der Untersuchungshaft habe demgegenüber zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren Untersuchungshandlungen nötige, die das Verfahren über die Dauer hinaus verlängerten, die es sonst beansprucht hätte; dasselbe gelte, wenn ein Beschuldigter seine Verteidigungsrechte offensichtlich dazu missbrauche, einen sachfremden Zweck zu erreichen (E. 3; vgl. auch BGE 105 IV 239 ff.).
c) Eine noch engere Begrenzung der Verweigerung der Anrechnung der Untersuchungshaft fordert das Schrifttum. Es ist überwiegend der Auffassung, von der Anrechnung sei einzig abzusehen, wenn der Täter durch sein Verhalten nach der Tat absichtlich zur Untersuchungshaft Anlass gegeben habe, um dem Strafvollzug zu entgehen (DUBS, ZStR 76/1960, S. 191 ff.; HEIM, JdT 1964 IV, S. 40 ff.; JdT 1965 IV, S. 37; SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 345 ff.; ZBJV 106/1970, S. 344; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 69 N 14; ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, Thèse Lausanne 1975, S. 142 ff.). Dem hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Waadt angeschlossen (JdT 1970 IV, S. 93 ff.).
d) De lege ferenda schlägt SCHULTZ entsprechend der Regelung im österreichischen Recht die ausnahmslose Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 130 ff.).
2. a) Die grundsätzliche Anrechnung der Untersuchungshaft ist nach heutiger Auffassung nicht als eine Massnahme der Billigkeit anzusehen. Sie ist vielmehr aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der Vollzug der Untersuchungshaft stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eines vermutungsweise Unschuldigen (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) dar. Wie das Bundesgericht in BGE 113 IV 121 ausgeführt hat, lässt sich dieser Eingriff nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Die Versagung der Anrechnung kann bei einer verfassungsgemässen Auslegung von Art. 69 StGB somit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein.
b) Die bisherige Rechtsprechung, nach der die Untersuchungshaft generell nicht anzurechnen ist, soweit sie der Verurteilte durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen aus dem Strafverfahrensrecht verursacht hat, erweist sich unter diesem Gesichtswinkel als zu weit. Sie verkennt zudem den Sinn und Zweck des Art. 69 StGB. Die darin enthaltene Regelung über die Ablehnung der Anrechnung zielt nicht darauf ab, die Einhaltung strafverfahrensrechtlicher Pflichten durch den Beschuldigten zu sichern. Sie soll, wie das Bundesgericht in BGE 73 IV 94 /5 dargelegt hat, vielmehr verhindern, dass der Beschuldigte absichtlich zur Haft Anlass gebe, um dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Der Ausschluss der Anrechnung nach Art. 69 StGB ist mit anderen Worten zugeschnitten auf Fälle des Missbrauchs. Er soll denjenigen treffen, der die Untersuchungshaft zwecks Verkürzung bzw. Vermeidung des Strafvollzugs herbeiführt oder verlängert, weil er die Untersuchungshaft dem Strafvollzug vorzieht.
c) Bei einer den Gesetzeszweck berücksichtigenden verfassungsgemässen Auslegung von Art. 69 StGB ist die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe folglich nicht schon auszuschliessen, wenn der Beschuldigte die Haft durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen, die sich für ihn aus dem Strafverfahrensrecht ergeben, verursacht hat. Von der Anrechnung ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur abzusehen, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen. Das gilt auch für die Fälle, da der Täter aus der Untersuchungshaft geflohen ist.
d) Durch diese Begrenzung des Anrechnungsausschlusses lässt sich auch vermeiden, dass der Verurteilte auf dem Umweg über Art. 69 StGB für die Verletzung einer strafverfahrensrechtlichen Pflicht gemassregelt wird, die keinen Straftatbestand erfüllt. Straflos ist namentlich die Flucht aus der Untersuchungshaft. Hätte sie als schuldhafter Verstoss gegen die Anwesenheitspflicht des Beschuldigten stets die Versagung der Anrechnung, die sich aus der Sicht des Betroffenen wie eine Strafe auswirkt, zur Folge, liefe das im Ergebnis auf eine Verletzung des Art. 1 StGB hinaus. Danach ist strafbar nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht.
e) Die Vorinstanz begründet die Anrechnung der vom Beschwerdegegner in Frankreich erstandenen Auslieferungshaft allein unter Hinweis auf ihre ständige Praxis. Mit welcher Absicht der Beschwerdegegner geflohen ist, sagt sie nicht. Die richtige Anwendung des Bundesrechts kann damit nicht überprüft werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich dazu zu äussern haben, ob der Beschwerdegegner mit der Flucht bezweckte, die strafverfahrensrechtliche Haft zu Lasten des Strafvollzugs zu verlängern. | de | Art. 69 StGB; Anrechnung der Untersuchungshaft. Von der Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe gemäss Art. 69 StGB ist nur abzusehen, soweit der Beschuldigte - durch sein Verhalten nach der Tat - die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,490 | 117 IV 404 | 117 IV 404
Sachverhalt ab Seite 404
A.- D. wurde am 19. Juli 1988 in Zürich in Untersuchungshaft genommen. Am 9. Juni 1989 gelang ihm die Flucht. Am 8. Februar 1990 wurde er in Frankreich wieder festgenommen. Dort blieb er bis zum 30. Juli 1990 in Auslieferungshaft.
B.- Am 4. Februar 1991 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen bandenmässigen Raubes, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Straftaten zu fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus. Auf diese Strafe rechnete es sowohl die Untersuchungs- und Sicherheits- als auch die Auslieferungshaft, insgesamt 686 Tage, an.
C.- Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- D. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner die in Frankreich erstandene Auslieferungshaft nicht auf die Strafe anrechnen dürfen; der angefochtene Entscheid verletze Art. 69 StGB.
a) Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Nach Art. 14 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) gilt Art. 69 StGB auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem IRSG im Ausland veranlasst wurde.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die Auslieferungshaft zu Unrecht auf die Zuchthausstrafe angerechnet hat, ist somit gemäss Art. 69 StGB zu beurteilen.
b) Art. 69 StGB sieht im Grundsatz die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Nach dem Gesetzeswortlaut unterbleibt die Anrechnung, soweit der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
aa) Das Bundesgericht vertrat zunächst die Ansicht, für die Ablehnung der Anrechnung genüge es, dass das Verhalten des Täters nach der Tat für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft ursächlich gewesen sei; auf ein Verschulden des Täters komme es nicht an; die Verweigerung der Auskunft, das Leugnen der Tat, die Irreführung der Strafverfolgungsbehörden durch falsche Angaben, die Flucht oder das trölerische Ergreifen eines Rechtsmittels seien deshalb Grund dafür, dem Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen (BGE 95 IV 129 E. 1; BGE 90 IV 69 f. E. 1 mit Hinweisen).
bb) In BGE 102 IV 153 ff. änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung. Es führte aus, der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters nach der Tat und der Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft sei eine wichtige und begrenzende Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung; es müsse jedoch mehr verlangt werden; dem Verurteilten müsse sein Verhalten nach der Tat gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbar sein; er müsse es auch verschuldet haben; unter Verschulden sei ein subjektiv vorwerfbarer Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen zu verstehen, die sich für den Beschuldigten aus dem Strafverfahrensrecht ergeben (E. 1d). Ausgehend davon befand das Bundesgericht in BGE 103 IV 8 ff., der Ausschluss der Anrechnung lasse sich nicht begründen mit dem Schweigen des Beschuldigten, der Verweigerung der Aussage oder dem blossen Leugnen der Tat; denn der Beschuldigte sei nicht verpflichtet, Straftaten zu offenbaren, zu denen er nicht befragt worden sei, und er sei nicht gehalten, die Untersuchung zu seinem Nachteil zu fördern oder zu erleichtern; die Anrechnung der Untersuchungshaft habe demgegenüber zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren Untersuchungshandlungen nötige, die das Verfahren über die Dauer hinaus verlängerten, die es sonst beansprucht hätte; dasselbe gelte, wenn ein Beschuldigter seine Verteidigungsrechte offensichtlich dazu missbrauche, einen sachfremden Zweck zu erreichen (E. 3; vgl. auch BGE 105 IV 239 ff.).
c) Eine noch engere Begrenzung der Verweigerung der Anrechnung der Untersuchungshaft fordert das Schrifttum. Es ist überwiegend der Auffassung, von der Anrechnung sei einzig abzusehen, wenn der Täter durch sein Verhalten nach der Tat absichtlich zur Untersuchungshaft Anlass gegeben habe, um dem Strafvollzug zu entgehen (DUBS, ZStR 76/1960, S. 191 ff.; HEIM, JdT 1964 IV, S. 40 ff.; JdT 1965 IV, S. 37; SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 345 ff.; ZBJV 106/1970, S. 344; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 69 N 14; ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, Thèse Lausanne 1975, S. 142 ff.). Dem hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Waadt angeschlossen (JdT 1970 IV, S. 93 ff.).
d) De lege ferenda schlägt SCHULTZ entsprechend der Regelung im österreichischen Recht die ausnahmslose Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 130 ff.).
2. a) Die grundsätzliche Anrechnung der Untersuchungshaft ist nach heutiger Auffassung nicht als eine Massnahme der Billigkeit anzusehen. Sie ist vielmehr aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der Vollzug der Untersuchungshaft stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eines vermutungsweise Unschuldigen (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) dar. Wie das Bundesgericht in BGE 113 IV 121 ausgeführt hat, lässt sich dieser Eingriff nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Die Versagung der Anrechnung kann bei einer verfassungsgemässen Auslegung von Art. 69 StGB somit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein.
b) Die bisherige Rechtsprechung, nach der die Untersuchungshaft generell nicht anzurechnen ist, soweit sie der Verurteilte durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen aus dem Strafverfahrensrecht verursacht hat, erweist sich unter diesem Gesichtswinkel als zu weit. Sie verkennt zudem den Sinn und Zweck des Art. 69 StGB. Die darin enthaltene Regelung über die Ablehnung der Anrechnung zielt nicht darauf ab, die Einhaltung strafverfahrensrechtlicher Pflichten durch den Beschuldigten zu sichern. Sie soll, wie das Bundesgericht in BGE 73 IV 94 /5 dargelegt hat, vielmehr verhindern, dass der Beschuldigte absichtlich zur Haft Anlass gebe, um dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Der Ausschluss der Anrechnung nach Art. 69 StGB ist mit anderen Worten zugeschnitten auf Fälle des Missbrauchs. Er soll denjenigen treffen, der die Untersuchungshaft zwecks Verkürzung bzw. Vermeidung des Strafvollzugs herbeiführt oder verlängert, weil er die Untersuchungshaft dem Strafvollzug vorzieht.
c) Bei einer den Gesetzeszweck berücksichtigenden verfassungsgemässen Auslegung von Art. 69 StGB ist die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe folglich nicht schon auszuschliessen, wenn der Beschuldigte die Haft durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen, die sich für ihn aus dem Strafverfahrensrecht ergeben, verursacht hat. Von der Anrechnung ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur abzusehen, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen. Das gilt auch für die Fälle, da der Täter aus der Untersuchungshaft geflohen ist.
d) Durch diese Begrenzung des Anrechnungsausschlusses lässt sich auch vermeiden, dass der Verurteilte auf dem Umweg über Art. 69 StGB für die Verletzung einer strafverfahrensrechtlichen Pflicht gemassregelt wird, die keinen Straftatbestand erfüllt. Straflos ist namentlich die Flucht aus der Untersuchungshaft. Hätte sie als schuldhafter Verstoss gegen die Anwesenheitspflicht des Beschuldigten stets die Versagung der Anrechnung, die sich aus der Sicht des Betroffenen wie eine Strafe auswirkt, zur Folge, liefe das im Ergebnis auf eine Verletzung des Art. 1 StGB hinaus. Danach ist strafbar nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht.
e) Die Vorinstanz begründet die Anrechnung der vom Beschwerdegegner in Frankreich erstandenen Auslieferungshaft allein unter Hinweis auf ihre ständige Praxis. Mit welcher Absicht der Beschwerdegegner geflohen ist, sagt sie nicht. Die richtige Anwendung des Bundesrechts kann damit nicht überprüft werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich dazu zu äussern haben, ob der Beschwerdegegner mit der Flucht bezweckte, die strafverfahrensrechtliche Haft zu Lasten des Strafvollzugs zu verlängern. | de | Art. 69 CP; imputation de la détention préventive. On ne doit renoncer à l'imputation de la détention préventive sur la peine privative de liberté en application de l'art. 69 CP que si le condamné - par son comportement postérieur à l'acte - a provoqué ou prolongé la détention préventive dans le dessein de raccourcir par ce moyen l'exécution de la peine, voire de l'éviter (consid. 2; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,491 | 117 IV 404 | 117 IV 404
Sachverhalt ab Seite 404
A.- D. wurde am 19. Juli 1988 in Zürich in Untersuchungshaft genommen. Am 9. Juni 1989 gelang ihm die Flucht. Am 8. Februar 1990 wurde er in Frankreich wieder festgenommen. Dort blieb er bis zum 30. Juli 1990 in Auslieferungshaft.
B.- Am 4. Februar 1991 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen bandenmässigen Raubes, banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Straftaten zu fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus. Auf diese Strafe rechnete es sowohl die Untersuchungs- und Sicherheits- als auch die Auslieferungshaft, insgesamt 686 Tage, an.
C.- Dagegen erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- D. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz hätte dem Beschwerdegegner die in Frankreich erstandene Auslieferungshaft nicht auf die Strafe anrechnen dürfen; der angefochtene Entscheid verletze Art. 69 StGB.
a) Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 110 Ziff. 7 StGB).
Nach Art. 14 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) gilt Art. 69 StGB auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem IRSG im Ausland veranlasst wurde.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner die Auslieferungshaft zu Unrecht auf die Zuchthausstrafe angerechnet hat, ist somit gemäss Art. 69 StGB zu beurteilen.
b) Art. 69 StGB sieht im Grundsatz die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor. Nach dem Gesetzeswortlaut unterbleibt die Anrechnung, soweit der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat.
aa) Das Bundesgericht vertrat zunächst die Ansicht, für die Ablehnung der Anrechnung genüge es, dass das Verhalten des Täters nach der Tat für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft ursächlich gewesen sei; auf ein Verschulden des Täters komme es nicht an; die Verweigerung der Auskunft, das Leugnen der Tat, die Irreführung der Strafverfolgungsbehörden durch falsche Angaben, die Flucht oder das trölerische Ergreifen eines Rechtsmittels seien deshalb Grund dafür, dem Verurteilten die Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise zu versagen (BGE 95 IV 129 E. 1; BGE 90 IV 69 f. E. 1 mit Hinweisen).
bb) In BGE 102 IV 153 ff. änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung. Es führte aus, der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters nach der Tat und der Anordnung bzw. Verlängerung der Untersuchungshaft sei eine wichtige und begrenzende Voraussetzung für den Ausschluss der Anrechnung; es müsse jedoch mehr verlangt werden; dem Verurteilten müsse sein Verhalten nach der Tat gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbar sein; er müsse es auch verschuldet haben; unter Verschulden sei ein subjektiv vorwerfbarer Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen zu verstehen, die sich für den Beschuldigten aus dem Strafverfahrensrecht ergeben (E. 1d). Ausgehend davon befand das Bundesgericht in BGE 103 IV 8 ff., der Ausschluss der Anrechnung lasse sich nicht begründen mit dem Schweigen des Beschuldigten, der Verweigerung der Aussage oder dem blossen Leugnen der Tat; denn der Beschuldigte sei nicht verpflichtet, Straftaten zu offenbaren, zu denen er nicht befragt worden sei, und er sei nicht gehalten, die Untersuchung zu seinem Nachteil zu fördern oder zu erleichtern; die Anrechnung der Untersuchungshaft habe demgegenüber zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren Untersuchungshandlungen nötige, die das Verfahren über die Dauer hinaus verlängerten, die es sonst beansprucht hätte; dasselbe gelte, wenn ein Beschuldigter seine Verteidigungsrechte offensichtlich dazu missbrauche, einen sachfremden Zweck zu erreichen (E. 3; vgl. auch BGE 105 IV 239 ff.).
c) Eine noch engere Begrenzung der Verweigerung der Anrechnung der Untersuchungshaft fordert das Schrifttum. Es ist überwiegend der Auffassung, von der Anrechnung sei einzig abzusehen, wenn der Täter durch sein Verhalten nach der Tat absichtlich zur Untersuchungshaft Anlass gegeben habe, um dem Strafvollzug zu entgehen (DUBS, ZStR 76/1960, S. 191 ff.; HEIM, JdT 1964 IV, S. 40 ff.; JdT 1965 IV, S. 37; SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 345 ff.; ZBJV 106/1970, S. 344; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 69 N 14; ZIRILLI, Problèmes relatifs à la détention préventive, Thèse Lausanne 1975, S. 142 ff.). Dem hat sich auch die Rechtsprechung im Kanton Waadt angeschlossen (JdT 1970 IV, S. 93 ff.).
d) De lege ferenda schlägt SCHULTZ entsprechend der Regelung im österreichischen Recht die ausnahmslose Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 130 ff.).
2. a) Die grundsätzliche Anrechnung der Untersuchungshaft ist nach heutiger Auffassung nicht als eine Massnahme der Billigkeit anzusehen. Sie ist vielmehr aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der Vollzug der Untersuchungshaft stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit eines vermutungsweise Unschuldigen (Art. 6 Ziff. 2 EMRK) dar. Wie das Bundesgericht in BGE 113 IV 121 ausgeführt hat, lässt sich dieser Eingriff nur rechtfertigen im Hinblick auf die spätere Anrechnung der in der Untersuchungshaft verbrachten Zeit auf die Strafdauer oder - im Falle eines Freispruchs - auf Zusprechung einer Entschädigung. Die Versagung der Anrechnung kann bei einer verfassungsgemässen Auslegung von Art. 69 StGB somit nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig sein.
b) Die bisherige Rechtsprechung, nach der die Untersuchungshaft generell nicht anzurechnen ist, soweit sie der Verurteilte durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen aus dem Strafverfahrensrecht verursacht hat, erweist sich unter diesem Gesichtswinkel als zu weit. Sie verkennt zudem den Sinn und Zweck des Art. 69 StGB. Die darin enthaltene Regelung über die Ablehnung der Anrechnung zielt nicht darauf ab, die Einhaltung strafverfahrensrechtlicher Pflichten durch den Beschuldigten zu sichern. Sie soll, wie das Bundesgericht in BGE 73 IV 94 /5 dargelegt hat, vielmehr verhindern, dass der Beschuldigte absichtlich zur Haft Anlass gebe, um dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Der Ausschluss der Anrechnung nach Art. 69 StGB ist mit anderen Worten zugeschnitten auf Fälle des Missbrauchs. Er soll denjenigen treffen, der die Untersuchungshaft zwecks Verkürzung bzw. Vermeidung des Strafvollzugs herbeiführt oder verlängert, weil er die Untersuchungshaft dem Strafvollzug vorzieht.
c) Bei einer den Gesetzeszweck berücksichtigenden verfassungsgemässen Auslegung von Art. 69 StGB ist die Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe folglich nicht schon auszuschliessen, wenn der Beschuldigte die Haft durch einen schuldhaften Verstoss gegen Pflichten und Beschränkungen, die sich für ihn aus dem Strafverfahrensrecht ergeben, verursacht hat. Von der Anrechnung ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur abzusehen, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen. Das gilt auch für die Fälle, da der Täter aus der Untersuchungshaft geflohen ist.
d) Durch diese Begrenzung des Anrechnungsausschlusses lässt sich auch vermeiden, dass der Verurteilte auf dem Umweg über Art. 69 StGB für die Verletzung einer strafverfahrensrechtlichen Pflicht gemassregelt wird, die keinen Straftatbestand erfüllt. Straflos ist namentlich die Flucht aus der Untersuchungshaft. Hätte sie als schuldhafter Verstoss gegen die Anwesenheitspflicht des Beschuldigten stets die Versagung der Anrechnung, die sich aus der Sicht des Betroffenen wie eine Strafe auswirkt, zur Folge, liefe das im Ergebnis auf eine Verletzung des Art. 1 StGB hinaus. Danach ist strafbar nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht.
e) Die Vorinstanz begründet die Anrechnung der vom Beschwerdegegner in Frankreich erstandenen Auslieferungshaft allein unter Hinweis auf ihre ständige Praxis. Mit welcher Absicht der Beschwerdegegner geflohen ist, sagt sie nicht. Die richtige Anwendung des Bundesrechts kann damit nicht überprüft werden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich dazu zu äussern haben, ob der Beschwerdegegner mit der Flucht bezweckte, die strafverfahrensrechtliche Haft zu Lasten des Strafvollzugs zu verlängern. | de | Art. 69 CP; computo del carcere preventivo. Si può rinunciare al computo del carcere preventivo nella pena privativa della libertà personale in applicazione dell'art. 69 CP solo se l'imputato - con il suo comportamento successivo al reato - ha provocato o prolungato il carcere preventivo nell'intento di abbreviare o di eludere l'esecuzione della pena (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,492 | 117 IV 408 | 117 IV 408
Sachverhalt ab Seite 409
A.- S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen G. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die G. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.- Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der G. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter.
C.- Dagegen führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Beurteilung seines Verhaltens als qualifizierte ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB. Er macht jedoch geltend, die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen seien zum grössten Teil verjährt.
a) Die qualifizierte ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und Busse bestraft. Die Verfolgung dieser Straftat ist somit gemäss Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB in jedem Fall nach siebeneinhalb Jahren verjährt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdeführer die letzten Tathandlungen am 29. Dezember 1981 ausgeführt. Diese waren im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 116 IV 81 E. 1; BGE 115 Ia 325), mithin noch nicht verjährt.
Die Vorinstanz hat die Verjährung auch bezüglich aller übrigen vom Beschwerdeführer seit dem Sommer 1976 begangenen strafbaren Handlungen verneint, da sämtliche Taten in einem Fortsetzungszusammenhang stünden.
b) Das Gesetz umschreibt die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht. Sie ist von Lehre und Rechtsprechung entwickelt worden. Danach ist ein fortgesetztes Delikt gegeben, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen).
Das fortgesetzte Delikt setzt sich zusammen aus mehreren strafbaren Handlungen. Rechtlich wird es jedoch als eine Straftat angesehen (BGE 101 IV 190; BGE 91 IV 66). Entsprechend befand das Bundesgericht, dass erstens bei einer fortgesetzten Tatbegehung eine Strafschärfung wegen Zusammentreffens strafbarer Handlungen nach Art. 68 StGB ausscheide (BGE 91 IV 66; BGE 90 IV 132), dass sich zweitens die Rechtskraft einer Verurteilung wegen eines fortgesetzten Delikts grundsätzlich auch auf jene Straftaten beziehe, die dem Richter nicht bekannt waren (BGE 90 IV 132), dass drittens beim fortgesetzten Delikt im Falle eines Antragsdelikts die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB beschränkt bleibe, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender Handlungen verfolgt werden dürfe (BGE 91 IV 66; BGE 80 IV 7 ff.), und dass viertens beim fortgesetzten Delikt die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung beginne; sei diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen).
c) Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen.
aa) Das Schrifttum wendete ein, der Ausschluss von Art. 68 StGB beim fortgesetzten Delikt sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, erster Band, 4. Aufl., S. 131; derselbe, ZBJV 102/1966, S. 55; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 19; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 233; WERNER ARNOLD KNECHT, Das fortgesetzte Delikt im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1969, S. 99); es erscheine höchst zweifelhaft, den der Straferhöhung wegen Konkurrenz entgehen zu lassen, der aufgrund eines einzigen, aber dann um so festeren Entschlusses wiederholt delinquiert habe, doch Art. 68 StGB auf den anzuwenden, der sich immer wieder neu unter Überwindung innerer Widerstände entschliessen müsse, weitere Straftaten zu begehen (SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 55).
Im weiteren lasse sich die Verlängerung der Verjährung beim fortgesetzten Delikt nicht begründen; der Beginn der Verjährung werde unter Umständen in unverhältnismässiger Weise hinausgezögert, wenn der letzte Teilakt massgebend sein soll (im Fall BGE 72 IV 179 ff. um mehr als 20 Jahre), und die Absicht des Gesetzgebers durchkreuzt, bestimmte Delikte schon in kurzer Zeit verjähren zu lassen (STRATENWERTH, a.a.O.; NOLL/TRECHSEL, a.a.O.; KNECHT, a.a.O., S. 70).
Auf die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts sei daher gänzlich zu verzichten (STRATENWERTH, a.a.O.; NOLL/TRECHSEL, a.a.O.; SCHULTZ, a.a.O.; KNECHT, a.a.O., S. 98 ff.).
bb) Auch die kantonale Rechtsprechung äusserte sich kritisch zum fortgesetzten Delikt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich vertrat in einem Entscheid im Jahr 1980 die Auffassung, diese Konstruktion sei im schweizerischen Recht jedenfalls entbehrlich (SJZ 77/1981, S. 236 f.).
d) Das fortgesetzte Delikt umfasst mehrere selbständige strafbare Handlungen. Die Tateinheit ist bei ihm nur fingiert. Es geht daher nicht an zu sagen, weil das fortgesetzte Delikt eine Straftat sei, scheide bei ihm eine Strafschärfung wegen Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen gemäss Art. 68 StGB aus und könne es als Ganzes nicht vor seinem Abschluss - das heisst nicht vor Ausführung der letzten Teilhandlung - zu verjähren beginnen. Zu fragen ist vielmehr danach, ob und unter welchen Bedingungen es in den Bereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat (Strafzumessung, Verjährung, res iudicata, Strafantrag), gerechtfertigt oder sogar geboten ist, mehrere selbständige Straftaten zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Antwort darauf kann angesichts der Verschiedenartigkeit der Problemstellungen und in Anbetracht dessen, dass die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen voneinander abweichen, nicht eine einheitliche sein. Die anstehenden Fragen sind in den einzelnen Sachbereichen vielmehr gesondert zu erörtern (vgl. NOLL, ZStW 77/1965, S. 4). Aus dem Begriff des fortgesetzten Delikts lassen sich keine differenzierten Lösungen ableiten. Diese Rechtsfigur ist daher - entsprechend der in der herrschenden Lehre erhobenen Forderung - aufzugeben.
e) Zur Frage, ob es sachlich gerechtfertigt sei, auf eine Strafschärfung gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB bei einer Mehrheit strafbarer Handlungen unter den Bedingungen des fortgesetzten Delikts gemäss bisheriger Praxis (BGE 91 IV 66; BGE 90 IV 132) zu verzichten, äusserte sich das Bundesgericht bereits. Es kam in BGE 116 IV 121 zum Schluss, der generelle Ausschluss von Art. 68 Ziff. 1 StGB unter Rückgriff auf das fortgesetzte Delikt lasse sich nicht begründen, und änderte entsprechend seine frühere Praxis mit dem Hinweis, die Rechtsprechung zum fortgesetzten Delikt bedürfe auch in den übrigen Bereichen einer Überprüfung (E. 2b/cc).
f) Hier ist nun zu entscheiden, welche Folgen sich aus der Aufgabe des fortgesetzten Delikts in bezug auf die Verjährung ergeben.
aa) Der Beginn der Verjährung ist in Art. 71 StGB geregelt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Wie den Materialien zu entnehmen ist, verstand der Gesetzgeber unter der zu verschiedenen Zeiten ausgeführten Tätigkeit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB eine Mehrzahl strafbarer Handlungen, die zu einem einzigen Delikt zusammengefasst werden sollten (BGE 109 IV 86 mit Hinweis auf KNECHT, a.a.O., S. 1-13). Deutlicher als in der deutschen kommt das in der französischen Gesetzesfassung zum Ausdruck. Sie lautet: "La prescription court: si cette activité (coupable) s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte." Wann die "à plusieurs reprises" ausgeführte strafbare Tätigkeit zu einer Einheit zusammenzufassen ist, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, wurde bisher aufgrund der Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts bestimmt (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen). Die Frage ist, wie die einzelnen strafbaren Tätigkeiten ("actes") nach der Aufgabe des fortgesetzten Delikts untereinander verbunden sein müssen, damit sie unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach Art. 71 Abs. 2 StGB mit der letzten strafbaren Handlung als ein Ganzes betrachtet werden dürfen.
Soweit beim gewerbsmässigen Delikt in bezug auf den Beginn der Verjährung die gleiche Praxis wie beim fortgesetzten Delikt Anwendung fand, war dies dadurch begründet, dass der erstere Begriff eine allenfalls fortgesetzte Begehung der Tat in sich schloss (BGE 107 IV 82; BGE 105 IV 13; vgl. auch BGE 116 IV 121). Infolge der Aufgabe des fortgesetzten Delikts können daher auch bei Gewerbsmässigkeit die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB nicht mehr in gleicher Weise bejaht werden.
bb) Massgeblich für die Beantwortung der erwähnten sich neu stellenden Frage müssen nicht subjektive, sondern objektive Kriterien sein. Erforderlich sind, wie bisher beim fortgesetzten Delikt, die Gleichartigkeit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsgutes. Die erforderliche Einheit ist zu bejahen, wenn die gleichartigen und gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten strafbaren Handlungen - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben wäre (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Es wird vielmehr Sache der Praxis sein, im einzelnen die Kriterien hiefür herauszubilden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung (vgl. dazu SCHULTZ, a.a.O., S. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 215) leiten zu lassen hat. Klar ist, dass die andauernde Pflichtverletzung vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein muss (vgl. BGE 84 IV 17; BGE 75 IV 40). Wie beim Dauerdelikt wird nicht auf die Vollendung, sondern auf die Beendigung der Straftat abzustellen sein (vgl. BGE 106 IV 296; STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N 10).
Ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ist beispielsweise gegeben bei dem, der seine Unterstützungspflichten stetig vernachlässigt und sich damit gemäss Art. 217 StGB strafbar macht; denn nach der Unterlassung der termingerechten Zahlung eines Unterhaltsbeitrags bleibt er weiterhin und andauernd in der Pflicht, die unterlassene Zahlung nachzuholen.
g) Danach ist im hier zu beurteilenden Fall die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB zu bejahen. Die Gleichartigkeit der Begehungsweise ist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) unstreitig gegeben. Darüber hinaus waren die Taten stets gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, und von den strafbaren Handlungen war immer derselbe Rechtsgutsträger betroffen. Schliesslich liegt ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten vor. Der Beschwerdeführer wäre als Geschäftsführer nämlich nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte anstatt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen; er hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht tat, verletzte er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn.
h) Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung in bezug auf sämtliche vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlungen verneint hat. | de | Art. 71 Abs. 2 StGB; Zusammenfassung mehrerer strafbarer Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit; fortgesetztes Delikt. Ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl strafbarer Handlungen jeweils zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, ist in den Sachbereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat (Strafschärfung, Verjährung, Strafantragsfrist, ne bis in idem), gesondert zu beurteilen. Verzicht auf die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts (E. 2d).
Verschiedene strafbare Handlungen sind gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit (bei der die Verjährung für sämtliche Teilhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt) anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden (E. 2f). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,493 | 117 IV 408 | 117 IV 408
Sachverhalt ab Seite 409
A.- S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen G. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die G. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.- Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der G. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter.
C.- Dagegen führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Beurteilung seines Verhaltens als qualifizierte ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB. Er macht jedoch geltend, die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen seien zum grössten Teil verjährt.
a) Die qualifizierte ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und Busse bestraft. Die Verfolgung dieser Straftat ist somit gemäss Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB in jedem Fall nach siebeneinhalb Jahren verjährt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdeführer die letzten Tathandlungen am 29. Dezember 1981 ausgeführt. Diese waren im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 116 IV 81 E. 1; BGE 115 Ia 325), mithin noch nicht verjährt.
Die Vorinstanz hat die Verjährung auch bezüglich aller übrigen vom Beschwerdeführer seit dem Sommer 1976 begangenen strafbaren Handlungen verneint, da sämtliche Taten in einem Fortsetzungszusammenhang stünden.
b) Das Gesetz umschreibt die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht. Sie ist von Lehre und Rechtsprechung entwickelt worden. Danach ist ein fortgesetztes Delikt gegeben, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen).
Das fortgesetzte Delikt setzt sich zusammen aus mehreren strafbaren Handlungen. Rechtlich wird es jedoch als eine Straftat angesehen (BGE 101 IV 190; BGE 91 IV 66). Entsprechend befand das Bundesgericht, dass erstens bei einer fortgesetzten Tatbegehung eine Strafschärfung wegen Zusammentreffens strafbarer Handlungen nach Art. 68 StGB ausscheide (BGE 91 IV 66; BGE 90 IV 132), dass sich zweitens die Rechtskraft einer Verurteilung wegen eines fortgesetzten Delikts grundsätzlich auch auf jene Straftaten beziehe, die dem Richter nicht bekannt waren (BGE 90 IV 132), dass drittens beim fortgesetzten Delikt im Falle eines Antragsdelikts die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB beschränkt bleibe, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender Handlungen verfolgt werden dürfe (BGE 91 IV 66; BGE 80 IV 7 ff.), und dass viertens beim fortgesetzten Delikt die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung beginne; sei diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen).
c) Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen.
aa) Das Schrifttum wendete ein, der Ausschluss von Art. 68 StGB beim fortgesetzten Delikt sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, erster Band, 4. Aufl., S. 131; derselbe, ZBJV 102/1966, S. 55; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 19; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 233; WERNER ARNOLD KNECHT, Das fortgesetzte Delikt im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1969, S. 99); es erscheine höchst zweifelhaft, den der Straferhöhung wegen Konkurrenz entgehen zu lassen, der aufgrund eines einzigen, aber dann um so festeren Entschlusses wiederholt delinquiert habe, doch Art. 68 StGB auf den anzuwenden, der sich immer wieder neu unter Überwindung innerer Widerstände entschliessen müsse, weitere Straftaten zu begehen (SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 55).
Im weiteren lasse sich die Verlängerung der Verjährung beim fortgesetzten Delikt nicht begründen; der Beginn der Verjährung werde unter Umständen in unverhältnismässiger Weise hinausgezögert, wenn der letzte Teilakt massgebend sein soll (im Fall BGE 72 IV 179 ff. um mehr als 20 Jahre), und die Absicht des Gesetzgebers durchkreuzt, bestimmte Delikte schon in kurzer Zeit verjähren zu lassen (STRATENWERTH, a.a.O.; NOLL/TRECHSEL, a.a.O.; KNECHT, a.a.O., S. 70).
Auf die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts sei daher gänzlich zu verzichten (STRATENWERTH, a.a.O.; NOLL/TRECHSEL, a.a.O.; SCHULTZ, a.a.O.; KNECHT, a.a.O., S. 98 ff.).
bb) Auch die kantonale Rechtsprechung äusserte sich kritisch zum fortgesetzten Delikt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich vertrat in einem Entscheid im Jahr 1980 die Auffassung, diese Konstruktion sei im schweizerischen Recht jedenfalls entbehrlich (SJZ 77/1981, S. 236 f.).
d) Das fortgesetzte Delikt umfasst mehrere selbständige strafbare Handlungen. Die Tateinheit ist bei ihm nur fingiert. Es geht daher nicht an zu sagen, weil das fortgesetzte Delikt eine Straftat sei, scheide bei ihm eine Strafschärfung wegen Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen gemäss Art. 68 StGB aus und könne es als Ganzes nicht vor seinem Abschluss - das heisst nicht vor Ausführung der letzten Teilhandlung - zu verjähren beginnen. Zu fragen ist vielmehr danach, ob und unter welchen Bedingungen es in den Bereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat (Strafzumessung, Verjährung, res iudicata, Strafantrag), gerechtfertigt oder sogar geboten ist, mehrere selbständige Straftaten zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Antwort darauf kann angesichts der Verschiedenartigkeit der Problemstellungen und in Anbetracht dessen, dass die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen voneinander abweichen, nicht eine einheitliche sein. Die anstehenden Fragen sind in den einzelnen Sachbereichen vielmehr gesondert zu erörtern (vgl. NOLL, ZStW 77/1965, S. 4). Aus dem Begriff des fortgesetzten Delikts lassen sich keine differenzierten Lösungen ableiten. Diese Rechtsfigur ist daher - entsprechend der in der herrschenden Lehre erhobenen Forderung - aufzugeben.
e) Zur Frage, ob es sachlich gerechtfertigt sei, auf eine Strafschärfung gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB bei einer Mehrheit strafbarer Handlungen unter den Bedingungen des fortgesetzten Delikts gemäss bisheriger Praxis (BGE 91 IV 66; BGE 90 IV 132) zu verzichten, äusserte sich das Bundesgericht bereits. Es kam in BGE 116 IV 121 zum Schluss, der generelle Ausschluss von Art. 68 Ziff. 1 StGB unter Rückgriff auf das fortgesetzte Delikt lasse sich nicht begründen, und änderte entsprechend seine frühere Praxis mit dem Hinweis, die Rechtsprechung zum fortgesetzten Delikt bedürfe auch in den übrigen Bereichen einer Überprüfung (E. 2b/cc).
f) Hier ist nun zu entscheiden, welche Folgen sich aus der Aufgabe des fortgesetzten Delikts in bezug auf die Verjährung ergeben.
aa) Der Beginn der Verjährung ist in Art. 71 StGB geregelt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Wie den Materialien zu entnehmen ist, verstand der Gesetzgeber unter der zu verschiedenen Zeiten ausgeführten Tätigkeit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB eine Mehrzahl strafbarer Handlungen, die zu einem einzigen Delikt zusammengefasst werden sollten (BGE 109 IV 86 mit Hinweis auf KNECHT, a.a.O., S. 1-13). Deutlicher als in der deutschen kommt das in der französischen Gesetzesfassung zum Ausdruck. Sie lautet: "La prescription court: si cette activité (coupable) s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte." Wann die "à plusieurs reprises" ausgeführte strafbare Tätigkeit zu einer Einheit zusammenzufassen ist, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, wurde bisher aufgrund der Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts bestimmt (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen). Die Frage ist, wie die einzelnen strafbaren Tätigkeiten ("actes") nach der Aufgabe des fortgesetzten Delikts untereinander verbunden sein müssen, damit sie unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach Art. 71 Abs. 2 StGB mit der letzten strafbaren Handlung als ein Ganzes betrachtet werden dürfen.
Soweit beim gewerbsmässigen Delikt in bezug auf den Beginn der Verjährung die gleiche Praxis wie beim fortgesetzten Delikt Anwendung fand, war dies dadurch begründet, dass der erstere Begriff eine allenfalls fortgesetzte Begehung der Tat in sich schloss (BGE 107 IV 82; BGE 105 IV 13; vgl. auch BGE 116 IV 121). Infolge der Aufgabe des fortgesetzten Delikts können daher auch bei Gewerbsmässigkeit die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB nicht mehr in gleicher Weise bejaht werden.
bb) Massgeblich für die Beantwortung der erwähnten sich neu stellenden Frage müssen nicht subjektive, sondern objektive Kriterien sein. Erforderlich sind, wie bisher beim fortgesetzten Delikt, die Gleichartigkeit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsgutes. Die erforderliche Einheit ist zu bejahen, wenn die gleichartigen und gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten strafbaren Handlungen - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben wäre (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Es wird vielmehr Sache der Praxis sein, im einzelnen die Kriterien hiefür herauszubilden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung (vgl. dazu SCHULTZ, a.a.O., S. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 215) leiten zu lassen hat. Klar ist, dass die andauernde Pflichtverletzung vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein muss (vgl. BGE 84 IV 17; BGE 75 IV 40). Wie beim Dauerdelikt wird nicht auf die Vollendung, sondern auf die Beendigung der Straftat abzustellen sein (vgl. BGE 106 IV 296; STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N 10).
Ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ist beispielsweise gegeben bei dem, der seine Unterstützungspflichten stetig vernachlässigt und sich damit gemäss Art. 217 StGB strafbar macht; denn nach der Unterlassung der termingerechten Zahlung eines Unterhaltsbeitrags bleibt er weiterhin und andauernd in der Pflicht, die unterlassene Zahlung nachzuholen.
g) Danach ist im hier zu beurteilenden Fall die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB zu bejahen. Die Gleichartigkeit der Begehungsweise ist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) unstreitig gegeben. Darüber hinaus waren die Taten stets gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, und von den strafbaren Handlungen war immer derselbe Rechtsgutsträger betroffen. Schliesslich liegt ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten vor. Der Beschwerdeführer wäre als Geschäftsführer nämlich nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte anstatt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen; er hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht tat, verletzte er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn.
h) Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung in bezug auf sämtliche vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlungen verneint hat. | de | Art. 71 al. 2 CP; réunion de plusieurs infractions en une seule entité du point de vue de la prescription; délit successif. Savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique qui les englobe doit être décidé séparément dans chacun des domaines où jusqu'ici la notion de délit successif trouvait application (aggravation de la peine, prescription, délai pour porter plainte, principe ne bis in idem). Renonciation à la figure juridique du délit successif (consid. 2d).
Plusieurs infractions distinctes doivent être considérées comme une entité au regard de l'art. 71 al. 2 CP (pour laquelle le délai de prescription ne commence à courir pour l'ensemble des actes délictueux qu'à partir du moment où le dernier a été commis), lorsqu'elles sont de même nature et qu'elles ont été commises au préjudice du même bien juridique et qu'elles constituent un comportement illicite durable. Savoir quelles sont les conditions exactes dans lesquelles ces exigences sont remplies ne peut être défini exhaustivement en une formule abstraite (consid. 2f). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,494 | 117 IV 408 | 117 IV 408
Sachverhalt ab Seite 409
A.- S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen G. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die G. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.- Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der G. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter.
C.- Dagegen führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Beurteilung seines Verhaltens als qualifizierte ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB. Er macht jedoch geltend, die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen seien zum grössten Teil verjährt.
a) Die qualifizierte ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und Busse bestraft. Die Verfolgung dieser Straftat ist somit gemäss Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB in jedem Fall nach siebeneinhalb Jahren verjährt. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdeführer die letzten Tathandlungen am 29. Dezember 1981 ausgeführt. Diese waren im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils, mit dem die Strafverfolgung beendet wurde (BGE 116 IV 81 E. 1; BGE 115 Ia 325), mithin noch nicht verjährt.
Die Vorinstanz hat die Verjährung auch bezüglich aller übrigen vom Beschwerdeführer seit dem Sommer 1976 begangenen strafbaren Handlungen verneint, da sämtliche Taten in einem Fortsetzungszusammenhang stünden.
b) Das Gesetz umschreibt die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht. Sie ist von Lehre und Rechtsprechung entwickelt worden. Danach ist ein fortgesetztes Delikt gegeben, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 102 IV 77 E. 2a mit Hinweisen).
Das fortgesetzte Delikt setzt sich zusammen aus mehreren strafbaren Handlungen. Rechtlich wird es jedoch als eine Straftat angesehen (BGE 101 IV 190; BGE 91 IV 66). Entsprechend befand das Bundesgericht, dass erstens bei einer fortgesetzten Tatbegehung eine Strafschärfung wegen Zusammentreffens strafbarer Handlungen nach Art. 68 StGB ausscheide (BGE 91 IV 66; BGE 90 IV 132), dass sich zweitens die Rechtskraft einer Verurteilung wegen eines fortgesetzten Delikts grundsätzlich auch auf jene Straftaten beziehe, die dem Richter nicht bekannt waren (BGE 90 IV 132), dass drittens beim fortgesetzten Delikt im Falle eines Antragsdelikts die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB beschränkt bleibe, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender Handlungen verfolgt werden dürfe (BGE 91 IV 66; BGE 80 IV 7 ff.), und dass viertens beim fortgesetzten Delikt die Verjährung für sämtliche Einzelakte erst mit der letzten Teilhandlung beginne; sei diese nicht verjährt, blieben auch alle übrigen Einzelhandlungen strafbar (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen).
c) Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen.
aa) Das Schrifttum wendete ein, der Ausschluss von Art. 68 StGB beim fortgesetzten Delikt sei mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbaren (SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, erster Band, 4. Aufl., S. 131; derselbe, ZBJV 102/1966, S. 55; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 19; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 233; WERNER ARNOLD KNECHT, Das fortgesetzte Delikt im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1969, S. 99); es erscheine höchst zweifelhaft, den der Straferhöhung wegen Konkurrenz entgehen zu lassen, der aufgrund eines einzigen, aber dann um so festeren Entschlusses wiederholt delinquiert habe, doch Art. 68 StGB auf den anzuwenden, der sich immer wieder neu unter Überwindung innerer Widerstände entschliessen müsse, weitere Straftaten zu begehen (SCHULTZ, ZBJV 102/1966, S. 55).
Im weiteren lasse sich die Verlängerung der Verjährung beim fortgesetzten Delikt nicht begründen; der Beginn der Verjährung werde unter Umständen in unverhältnismässiger Weise hinausgezögert, wenn der letzte Teilakt massgebend sein soll (im Fall BGE 72 IV 179 ff. um mehr als 20 Jahre), und die Absicht des Gesetzgebers durchkreuzt, bestimmte Delikte schon in kurzer Zeit verjähren zu lassen (STRATENWERTH, a.a.O.; NOLL/TRECHSEL, a.a.O.; KNECHT, a.a.O., S. 70).
Auf die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts sei daher gänzlich zu verzichten (STRATENWERTH, a.a.O.; NOLL/TRECHSEL, a.a.O.; SCHULTZ, a.a.O.; KNECHT, a.a.O., S. 98 ff.).
bb) Auch die kantonale Rechtsprechung äusserte sich kritisch zum fortgesetzten Delikt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich vertrat in einem Entscheid im Jahr 1980 die Auffassung, diese Konstruktion sei im schweizerischen Recht jedenfalls entbehrlich (SJZ 77/1981, S. 236 f.).
d) Das fortgesetzte Delikt umfasst mehrere selbständige strafbare Handlungen. Die Tateinheit ist bei ihm nur fingiert. Es geht daher nicht an zu sagen, weil das fortgesetzte Delikt eine Straftat sei, scheide bei ihm eine Strafschärfung wegen Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen gemäss Art. 68 StGB aus und könne es als Ganzes nicht vor seinem Abschluss - das heisst nicht vor Ausführung der letzten Teilhandlung - zu verjähren beginnen. Zu fragen ist vielmehr danach, ob und unter welchen Bedingungen es in den Bereichen, in denen das fortgesetzte Delikt bisher Anwendung gefunden hat (Strafzumessung, Verjährung, res iudicata, Strafantrag), gerechtfertigt oder sogar geboten ist, mehrere selbständige Straftaten zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen. Die Antwort darauf kann angesichts der Verschiedenartigkeit der Problemstellungen und in Anbetracht dessen, dass die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen voneinander abweichen, nicht eine einheitliche sein. Die anstehenden Fragen sind in den einzelnen Sachbereichen vielmehr gesondert zu erörtern (vgl. NOLL, ZStW 77/1965, S. 4). Aus dem Begriff des fortgesetzten Delikts lassen sich keine differenzierten Lösungen ableiten. Diese Rechtsfigur ist daher - entsprechend der in der herrschenden Lehre erhobenen Forderung - aufzugeben.
e) Zur Frage, ob es sachlich gerechtfertigt sei, auf eine Strafschärfung gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB bei einer Mehrheit strafbarer Handlungen unter den Bedingungen des fortgesetzten Delikts gemäss bisheriger Praxis (BGE 91 IV 66; BGE 90 IV 132) zu verzichten, äusserte sich das Bundesgericht bereits. Es kam in BGE 116 IV 121 zum Schluss, der generelle Ausschluss von Art. 68 Ziff. 1 StGB unter Rückgriff auf das fortgesetzte Delikt lasse sich nicht begründen, und änderte entsprechend seine frühere Praxis mit dem Hinweis, die Rechtsprechung zum fortgesetzten Delikt bedürfe auch in den übrigen Bereichen einer Überprüfung (E. 2b/cc).
f) Hier ist nun zu entscheiden, welche Folgen sich aus der Aufgabe des fortgesetzten Delikts in bezug auf die Verjährung ergeben.
aa) Der Beginn der Verjährung ist in Art. 71 StGB geregelt. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Wie den Materialien zu entnehmen ist, verstand der Gesetzgeber unter der zu verschiedenen Zeiten ausgeführten Tätigkeit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB eine Mehrzahl strafbarer Handlungen, die zu einem einzigen Delikt zusammengefasst werden sollten (BGE 109 IV 86 mit Hinweis auf KNECHT, a.a.O., S. 1-13). Deutlicher als in der deutschen kommt das in der französischen Gesetzesfassung zum Ausdruck. Sie lautet: "La prescription court: si cette activité (coupable) s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte." Wann die "à plusieurs reprises" ausgeführte strafbare Tätigkeit zu einer Einheit zusammenzufassen ist, bei der die Verjährung für alle Einzelhandlungen erst mit der letzten Tat zu laufen beginnt, wurde bisher aufgrund der Voraussetzungen des fortgesetzten, aber auch des gewerbsmässigen Delikts bestimmt (BGE 105 IV 13 mit Hinweisen). Die Frage ist, wie die einzelnen strafbaren Tätigkeiten ("actes") nach der Aufgabe des fortgesetzten Delikts untereinander verbunden sein müssen, damit sie unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsbeginns nach Art. 71 Abs. 2 StGB mit der letzten strafbaren Handlung als ein Ganzes betrachtet werden dürfen.
Soweit beim gewerbsmässigen Delikt in bezug auf den Beginn der Verjährung die gleiche Praxis wie beim fortgesetzten Delikt Anwendung fand, war dies dadurch begründet, dass der erstere Begriff eine allenfalls fortgesetzte Begehung der Tat in sich schloss (BGE 107 IV 82; BGE 105 IV 13; vgl. auch BGE 116 IV 121). Infolge der Aufgabe des fortgesetzten Delikts können daher auch bei Gewerbsmässigkeit die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB nicht mehr in gleicher Weise bejaht werden.
bb) Massgeblich für die Beantwortung der erwähnten sich neu stellenden Frage müssen nicht subjektive, sondern objektive Kriterien sein. Erforderlich sind, wie bisher beim fortgesetzten Delikt, die Gleichartigkeit der Begehungsweise und die Beeinträchtigung desselben Rechtsgutes. Die erforderliche Einheit ist zu bejahen, wenn die gleichartigen und gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten strafbaren Handlungen - ohne dass bereits ein eigentliches Dauerdelikt gegeben wäre (Art. 71 Abs. 3 StGB) - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden. Unter welchen genauen Voraussetzungen dies der Fall ist, kann nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschrieben werden. Es wird vielmehr Sache der Praxis sein, im einzelnen die Kriterien hiefür herauszubilden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung (vgl. dazu SCHULTZ, a.a.O., S. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 215) leiten zu lassen hat. Klar ist, dass die andauernde Pflichtverletzung vom in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein muss (vgl. BGE 84 IV 17; BGE 75 IV 40). Wie beim Dauerdelikt wird nicht auf die Vollendung, sondern auf die Beendigung der Straftat abzustellen sein (vgl. BGE 106 IV 296; STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N 10).
Ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ist beispielsweise gegeben bei dem, der seine Unterstützungspflichten stetig vernachlässigt und sich damit gemäss Art. 217 StGB strafbar macht; denn nach der Unterlassung der termingerechten Zahlung eines Unterhaltsbeitrags bleibt er weiterhin und andauernd in der Pflicht, die unterlassene Zahlung nachzuholen.
g) Danach ist im hier zu beurteilenden Fall die Verbindung mehrerer strafbarer Einzelhandlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB zu bejahen. Die Gleichartigkeit der Begehungsweise ist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) unstreitig gegeben. Darüber hinaus waren die Taten stets gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, und von den strafbaren Handlungen war immer derselbe Rechtsgutsträger betroffen. Schliesslich liegt ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten vor. Der Beschwerdeführer wäre als Geschäftsführer nämlich nicht nur verpflichtet gewesen, gewinnbringende Geschäfte anstatt für sich selber für seine Arbeitgeberfirma abzuschliessen; er hätte sich auch um Ersatz des von ihm durch die Straftaten verursachten Schadens kümmern müssen. Dadurch, dass er das nicht tat, verletzte er andauernd seine Pflichten gegenüber dem Geschäftsherrn.
h) Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Eintritt der Verjährung in bezug auf sämtliche vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlungen verneint hat. | de | Art. 71 cpv. 2 CP; riunione di più infrazioni in una sola entità sotto il profilo della prescrizione; reato continuato. La questione se e a quali condizioni una pluralità d'infrazioni debba essere riunita in un'entità giuridica che le comprenda tutte va deciso separatamente in ognuno degli ambiti in cui sinora era applicata la nozione di reato continuato (aggravamento della pena, prescrizione, termine per presentare querela, principio ne bis in idem). Rinuncia alla figura giuridica del reato continuato (consid. 2d).
Più infrazioni distinte devono essere considerate come una sola ai fini dell'art. 71 cpv. 2 CP (secondo cui il termine di prescrizione decorre per l'insieme degli atti successivi solo a partire dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo atto), quando esse siano della stessa indole, siano commesse a pregiudizio dello stesso bene giuridico e costituiscano un comportamento illecito durevole. Non possono essere definite esaurientemente con una formula astratta le condizioni precise che devono essere all'uopo adempiute (consid. 2f). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-408%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,495 | 117 IV 415 | 117 IV 415
Sachverhalt ab Seite 415
X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Am 3. Februar 1985 löste sich eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer wurde getötet und einer leicht verletzt. Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 8. November 1989 auf (publiziert in BGE 115 IV 189 ff.).
Das Obergericht des Kantons Glarus wies am 15. März 1991 die (seinerzeitige) Appellation ab und bestätigte das Urteil des Polizeigerichtes vom 7. April 1987 im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 15. März 1991 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) In bezug auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des A. stellte die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid fest, Variantenfahrer seien bei der Bergstation häufig in den Hang hinausgefahren. Nachdem sich folglich an dieser Stelle eine wilde Piste gebildet hatte, sind an die Verkehrssicherungspflicht die Anforderungen gemäss BGE 115 IV 193 E. c zu stellen.
BGE 115 IV 189 ff. ist in der Literatur auf Kritik gestossen. So wurde eine Haftung des Pistenverantwortlichen abgelehnt, wenn sie damit begründet werde, dieser hätte die Skifahrer durch Sperren etc. daran hindern müssen, "sich trotz voller Kenntnis der mit der Abfahrt verbundenen Risiken selbst zu gefährden" (ANDREAS DONATSCH, Sicherungspflichten abseits der Pisten? - Selbstgefährdung des Skifahrers, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (ZGRG) 1990, S. 81). Diese Auffassung trifft zu. Sie ergibt sich denn auch aus BGE 115 IV 199, wonach die Eigenverantwortung dort beginnt, wo sich der Skifahrer über klare Signalisationen und Absperrungen hinwegsetzt.
DONATSCH wendet sich gegen die Forderung des Bundesgerichts in BGE 115 IV 194 E. 3d, nebst einer Sperrtafel seien soweit zumutbar überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten, da man davon ausgehen können müsse, der Fahrer verstehe den Sinn einer Hinweis- oder Verbotstafel (a.a.O. S. 83). Dem kann insoweit zugestimmt werden, als in der Regel eine Warn- oder Verbotstafel genügen dürfte. Dass dies jedoch nicht immer zutrifft, ergibt sich u.a. aus den "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS), die als Warnsignal 9 ausdrücklich "Seilwimpel zur Kennzeichnung von Absperrungen und Abschrankungen" vorsehen.
DONATSCH ist generell der Ansicht, es sei vertretbar und angemessen, "Skifahrer, die abseits der Pisten im freien Gelände abfahren wollen, mit Bezug auf die Gefahrtragung wie Tourenskifahrer zu behandeln" (a.a.O. S. 85). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nur bei eigentlichen "wilden Pisten" und bei erheblicher Lawinengefahr abgewichen (vgl. BGE 115 IV 193 E. 3c und d). Das Prinzip der Zumutbarkeit schliesst aus, dass Unzumutbares vorgekehrt werden muss.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet im übrigen nicht, sondern bestätigte an der vorinstanzlichen Verhandlung ausdrücklich, dass bei der Bergstation eine Sperrung des gefährdeten Gebietes durchaus möglich gewesen sei. Er legt im übrigen nicht dar, inwieweit sie nicht zumutbar gewesen wäre, sondern macht in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 106 IV 352 nur geltend, die "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS) stellten - wie die FIS-Verhaltensregeln - eine "Rechtsquelle" dar. Im genannten Entscheid hielt das Bundesgericht in bezug auf die FIS-Regeln jedoch ausdrücklich fest, diese seien keine Rechtsnormen, sondern an die Skifahrer gerichtete Verhaltensempfehlungen, wobei grundsätzlich nichts im Wege stehe, sie als Massstab für die im Skisport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen. Das gleiche gilt für die Richtlinien der SKUS.
c) Das Bundesgericht hatte am 8. November 1989 schliesslich darauf hingewiesen, dass A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre (BGE 115 IV 198 E. 5d); auch dies wird in der Beschwerde zu Recht nicht in Abrede gestellt.
d) Nachdem feststeht, dass bei der Bergstation Variantenfahrer häufig waren, an dieser Stelle eine Sperrung des gefährdeten Gebietes möglich und zumutbar gewesen wäre und A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre, ist der angefochtene Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nicht zu beanstanden.
6. a) In bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil des B., der die Piste oberhalb des Doppelmastes 12/13 verlassen hatte, wurde die Vorinstanz im Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1989 aufgefordert, abzuklären, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern befahren wurde.
Die Vorinstanz stellte in ihrem neuen Entscheid fest, "unten im Bereich der Masten" seien Variantenfahrer häufig in den Hang hinausgefahren. Damit steht aber nicht fest, ob sich an der Stelle, an der B. ins freie Skigelände fuhr, die Einfahrt zu einer eigentlichen wilden Piste befunden hat. Die Frage kann jedoch offenbleiben, denn die Vorinstanz ging weiter davon aus, eine Sicherung der Piste auf einer Länge von ca. 550 m durch eigentliche Abschrankungen wäre vor allem vom Aufwand her unzumutbar und unverhältnismässig gewesen. Bei dieser Sachlage ist aber nicht zu sehen, welche Massnahmen der Beschwerdeführer "unten im Bereich der Masten" hätte treffen müssen, um B. auf die herrschende Lawinengefahr aufmerksam zu machen und ihn von der Fahrt in den Lawinenhang abzuhalten. Die von der Vorinstanz als notwendig erachteten Pistenrandmarkierungen sind dazu ungeeignet (s. BGE 115 IV 197 /198 E. 5c Abs. 2).
b) Eine weitere vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. November 1989 aufgeworfene Frage lautete, ob B. durch entsprechende Signalisations- und Sperrmassnahmen bei der Bergstation hinreichend davor gewarnt worden wäre, seine Fahrt in den Lawinenhang zu unternehmen.
Diesbezüglich stellte die Vorinstanz fest, die in bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung des A. als notwendig erachteten Vorkehren im Bereich der Bergstation hätten B. noch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon abgehalten, die Piste (weiter unten) zu verlassen. Von dieser Annahme ist auszugehen, zumal auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. November 1991 nicht das Gegenteil behauptet.
c) Die Beschwerdegegnerin erachtet in ihrer Vernehmlassung als unerheblich, dass B. neben der Piste fuhr, da er auch auf der präparierten Piste von der Lawine erfasst worden wäre; strafrechtlich verantwortlich sei der Beschwerdeführer, weil er es unterlassen habe, den Betrieb der Pleusbahn einzustellen; damit habe er das Risiko von Unfällen auf und neben der Piste in Kauf genommen.
Diese Auffassung geht an der Sache vorbei. Dem Beschwerdeführer wird nicht angelastet, er habe durch das Aufrechterhalten des Betriebs der Pleusbahn das Risiko von Unfällen in Kauf genommen, sondern es wird ihm konkret vorgeworfen, er habe notwendige Signalisations- bzw. Sperrmassnahmen unterlassen, und wegen dieser Sorgfaltswidrigkeit sei B., der sich abseits der Piste aufgehalten habe, in die Lawine geraten und verletzt worden. In bezug auf die auf der Piste verschütteten, aber unverletzt gebliebenen Fahrer wurde denn auch keine Anklage erhoben.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung Bundes recht verletzt. In diesem Punkt wird der Beschwerdeführer freizusprechen sein. | de | Art. 117 und 125 StGB. Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- und Skiliftunternehmen (Lawinenunglück bei der Pleus-Skipiste in Elm); Stellungnahme zur Kritik an BGE 115 IV 189 ff. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,496 | 117 IV 415 | 117 IV 415
Sachverhalt ab Seite 415
X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Am 3. Februar 1985 löste sich eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer wurde getötet und einer leicht verletzt. Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 8. November 1989 auf (publiziert in BGE 115 IV 189 ff.).
Das Obergericht des Kantons Glarus wies am 15. März 1991 die (seinerzeitige) Appellation ab und bestätigte das Urteil des Polizeigerichtes vom 7. April 1987 im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 15. März 1991 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) In bezug auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des A. stellte die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid fest, Variantenfahrer seien bei der Bergstation häufig in den Hang hinausgefahren. Nachdem sich folglich an dieser Stelle eine wilde Piste gebildet hatte, sind an die Verkehrssicherungspflicht die Anforderungen gemäss BGE 115 IV 193 E. c zu stellen.
BGE 115 IV 189 ff. ist in der Literatur auf Kritik gestossen. So wurde eine Haftung des Pistenverantwortlichen abgelehnt, wenn sie damit begründet werde, dieser hätte die Skifahrer durch Sperren etc. daran hindern müssen, "sich trotz voller Kenntnis der mit der Abfahrt verbundenen Risiken selbst zu gefährden" (ANDREAS DONATSCH, Sicherungspflichten abseits der Pisten? - Selbstgefährdung des Skifahrers, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (ZGRG) 1990, S. 81). Diese Auffassung trifft zu. Sie ergibt sich denn auch aus BGE 115 IV 199, wonach die Eigenverantwortung dort beginnt, wo sich der Skifahrer über klare Signalisationen und Absperrungen hinwegsetzt.
DONATSCH wendet sich gegen die Forderung des Bundesgerichts in BGE 115 IV 194 E. 3d, nebst einer Sperrtafel seien soweit zumutbar überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten, da man davon ausgehen können müsse, der Fahrer verstehe den Sinn einer Hinweis- oder Verbotstafel (a.a.O. S. 83). Dem kann insoweit zugestimmt werden, als in der Regel eine Warn- oder Verbotstafel genügen dürfte. Dass dies jedoch nicht immer zutrifft, ergibt sich u.a. aus den "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS), die als Warnsignal 9 ausdrücklich "Seilwimpel zur Kennzeichnung von Absperrungen und Abschrankungen" vorsehen.
DONATSCH ist generell der Ansicht, es sei vertretbar und angemessen, "Skifahrer, die abseits der Pisten im freien Gelände abfahren wollen, mit Bezug auf die Gefahrtragung wie Tourenskifahrer zu behandeln" (a.a.O. S. 85). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nur bei eigentlichen "wilden Pisten" und bei erheblicher Lawinengefahr abgewichen (vgl. BGE 115 IV 193 E. 3c und d). Das Prinzip der Zumutbarkeit schliesst aus, dass Unzumutbares vorgekehrt werden muss.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet im übrigen nicht, sondern bestätigte an der vorinstanzlichen Verhandlung ausdrücklich, dass bei der Bergstation eine Sperrung des gefährdeten Gebietes durchaus möglich gewesen sei. Er legt im übrigen nicht dar, inwieweit sie nicht zumutbar gewesen wäre, sondern macht in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 106 IV 352 nur geltend, die "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS) stellten - wie die FIS-Verhaltensregeln - eine "Rechtsquelle" dar. Im genannten Entscheid hielt das Bundesgericht in bezug auf die FIS-Regeln jedoch ausdrücklich fest, diese seien keine Rechtsnormen, sondern an die Skifahrer gerichtete Verhaltensempfehlungen, wobei grundsätzlich nichts im Wege stehe, sie als Massstab für die im Skisport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen. Das gleiche gilt für die Richtlinien der SKUS.
c) Das Bundesgericht hatte am 8. November 1989 schliesslich darauf hingewiesen, dass A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre (BGE 115 IV 198 E. 5d); auch dies wird in der Beschwerde zu Recht nicht in Abrede gestellt.
d) Nachdem feststeht, dass bei der Bergstation Variantenfahrer häufig waren, an dieser Stelle eine Sperrung des gefährdeten Gebietes möglich und zumutbar gewesen wäre und A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre, ist der angefochtene Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nicht zu beanstanden.
6. a) In bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil des B., der die Piste oberhalb des Doppelmastes 12/13 verlassen hatte, wurde die Vorinstanz im Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1989 aufgefordert, abzuklären, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern befahren wurde.
Die Vorinstanz stellte in ihrem neuen Entscheid fest, "unten im Bereich der Masten" seien Variantenfahrer häufig in den Hang hinausgefahren. Damit steht aber nicht fest, ob sich an der Stelle, an der B. ins freie Skigelände fuhr, die Einfahrt zu einer eigentlichen wilden Piste befunden hat. Die Frage kann jedoch offenbleiben, denn die Vorinstanz ging weiter davon aus, eine Sicherung der Piste auf einer Länge von ca. 550 m durch eigentliche Abschrankungen wäre vor allem vom Aufwand her unzumutbar und unverhältnismässig gewesen. Bei dieser Sachlage ist aber nicht zu sehen, welche Massnahmen der Beschwerdeführer "unten im Bereich der Masten" hätte treffen müssen, um B. auf die herrschende Lawinengefahr aufmerksam zu machen und ihn von der Fahrt in den Lawinenhang abzuhalten. Die von der Vorinstanz als notwendig erachteten Pistenrandmarkierungen sind dazu ungeeignet (s. BGE 115 IV 197 /198 E. 5c Abs. 2).
b) Eine weitere vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. November 1989 aufgeworfene Frage lautete, ob B. durch entsprechende Signalisations- und Sperrmassnahmen bei der Bergstation hinreichend davor gewarnt worden wäre, seine Fahrt in den Lawinenhang zu unternehmen.
Diesbezüglich stellte die Vorinstanz fest, die in bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung des A. als notwendig erachteten Vorkehren im Bereich der Bergstation hätten B. noch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon abgehalten, die Piste (weiter unten) zu verlassen. Von dieser Annahme ist auszugehen, zumal auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. November 1991 nicht das Gegenteil behauptet.
c) Die Beschwerdegegnerin erachtet in ihrer Vernehmlassung als unerheblich, dass B. neben der Piste fuhr, da er auch auf der präparierten Piste von der Lawine erfasst worden wäre; strafrechtlich verantwortlich sei der Beschwerdeführer, weil er es unterlassen habe, den Betrieb der Pleusbahn einzustellen; damit habe er das Risiko von Unfällen auf und neben der Piste in Kauf genommen.
Diese Auffassung geht an der Sache vorbei. Dem Beschwerdeführer wird nicht angelastet, er habe durch das Aufrechterhalten des Betriebs der Pleusbahn das Risiko von Unfällen in Kauf genommen, sondern es wird ihm konkret vorgeworfen, er habe notwendige Signalisations- bzw. Sperrmassnahmen unterlassen, und wegen dieser Sorgfaltswidrigkeit sei B., der sich abseits der Piste aufgehalten habe, in die Lawine geraten und verletzt worden. In bezug auf die auf der Piste verschütteten, aber unverletzt gebliebenen Fahrer wurde denn auch keine Anklage erhoben.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung Bundes recht verletzt. In diesem Punkt wird der Beschwerdeführer freizusprechen sein. | de | Art. 117 et 125 CP. Devoir d'assurer la sécurité incombant aux chemins de fer de montagne et aux entreprises de remontée mécanique (avalanche survenue sur la piste de ski du Pleus, à Elm); prise de position à l'égard des critiques formulées contre l'arrêt paru aux ATF 115 IV 189 ss | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,497 | 117 IV 415 | 117 IV 415
Sachverhalt ab Seite 415
X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Am 3. Februar 1985 löste sich eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer wurde getötet und einer leicht verletzt. Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei. Das Bundesgericht hob dieses Urteil am 8. November 1989 auf (publiziert in BGE 115 IV 189 ff.).
Das Obergericht des Kantons Glarus wies am 15. März 1991 die (seinerzeitige) Appellation ab und bestätigte das Urteil des Polizeigerichtes vom 7. April 1987 im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 15. März 1991 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) In bezug auf die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des A. stellte die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid fest, Variantenfahrer seien bei der Bergstation häufig in den Hang hinausgefahren. Nachdem sich folglich an dieser Stelle eine wilde Piste gebildet hatte, sind an die Verkehrssicherungspflicht die Anforderungen gemäss BGE 115 IV 193 E. c zu stellen.
BGE 115 IV 189 ff. ist in der Literatur auf Kritik gestossen. So wurde eine Haftung des Pistenverantwortlichen abgelehnt, wenn sie damit begründet werde, dieser hätte die Skifahrer durch Sperren etc. daran hindern müssen, "sich trotz voller Kenntnis der mit der Abfahrt verbundenen Risiken selbst zu gefährden" (ANDREAS DONATSCH, Sicherungspflichten abseits der Pisten? - Selbstgefährdung des Skifahrers, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (ZGRG) 1990, S. 81). Diese Auffassung trifft zu. Sie ergibt sich denn auch aus BGE 115 IV 199, wonach die Eigenverantwortung dort beginnt, wo sich der Skifahrer über klare Signalisationen und Absperrungen hinwegsetzt.
DONATSCH wendet sich gegen die Forderung des Bundesgerichts in BGE 115 IV 194 E. 3d, nebst einer Sperrtafel seien soweit zumutbar überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten, da man davon ausgehen können müsse, der Fahrer verstehe den Sinn einer Hinweis- oder Verbotstafel (a.a.O. S. 83). Dem kann insoweit zugestimmt werden, als in der Regel eine Warn- oder Verbotstafel genügen dürfte. Dass dies jedoch nicht immer zutrifft, ergibt sich u.a. aus den "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS), die als Warnsignal 9 ausdrücklich "Seilwimpel zur Kennzeichnung von Absperrungen und Abschrankungen" vorsehen.
DONATSCH ist generell der Ansicht, es sei vertretbar und angemessen, "Skifahrer, die abseits der Pisten im freien Gelände abfahren wollen, mit Bezug auf die Gefahrtragung wie Tourenskifahrer zu behandeln" (a.a.O. S. 85). Von dieser Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nur bei eigentlichen "wilden Pisten" und bei erheblicher Lawinengefahr abgewichen (vgl. BGE 115 IV 193 E. 3c und d). Das Prinzip der Zumutbarkeit schliesst aus, dass Unzumutbares vorgekehrt werden muss.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet im übrigen nicht, sondern bestätigte an der vorinstanzlichen Verhandlung ausdrücklich, dass bei der Bergstation eine Sperrung des gefährdeten Gebietes durchaus möglich gewesen sei. Er legt im übrigen nicht dar, inwieweit sie nicht zumutbar gewesen wäre, sondern macht in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf BGE 106 IV 352 nur geltend, die "Richtlinien für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten" der schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten und Loipen (SKUS) stellten - wie die FIS-Verhaltensregeln - eine "Rechtsquelle" dar. Im genannten Entscheid hielt das Bundesgericht in bezug auf die FIS-Regeln jedoch ausdrücklich fest, diese seien keine Rechtsnormen, sondern an die Skifahrer gerichtete Verhaltensempfehlungen, wobei grundsätzlich nichts im Wege stehe, sie als Massstab für die im Skisport üblicherweise zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen. Das gleiche gilt für die Richtlinien der SKUS.
c) Das Bundesgericht hatte am 8. November 1989 schliesslich darauf hingewiesen, dass A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre (BGE 115 IV 198 E. 5d); auch dies wird in der Beschwerde zu Recht nicht in Abrede gestellt.
d) Nachdem feststeht, dass bei der Bergstation Variantenfahrer häufig waren, an dieser Stelle eine Sperrung des gefährdeten Gebietes möglich und zumutbar gewesen wäre und A. mit hoher Wahrscheinlichkeit die Fahrt unterlassen hätte, wenn er bei der Bergstation unmissverständlich auf die Lawinengefahr aufmerksam gemacht worden wäre, ist der angefochtene Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung nicht zu beanstanden.
6. a) In bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil des B., der die Piste oberhalb des Doppelmastes 12/13 verlassen hatte, wurde die Vorinstanz im Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1989 aufgefordert, abzuklären, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern befahren wurde.
Die Vorinstanz stellte in ihrem neuen Entscheid fest, "unten im Bereich der Masten" seien Variantenfahrer häufig in den Hang hinausgefahren. Damit steht aber nicht fest, ob sich an der Stelle, an der B. ins freie Skigelände fuhr, die Einfahrt zu einer eigentlichen wilden Piste befunden hat. Die Frage kann jedoch offenbleiben, denn die Vorinstanz ging weiter davon aus, eine Sicherung der Piste auf einer Länge von ca. 550 m durch eigentliche Abschrankungen wäre vor allem vom Aufwand her unzumutbar und unverhältnismässig gewesen. Bei dieser Sachlage ist aber nicht zu sehen, welche Massnahmen der Beschwerdeführer "unten im Bereich der Masten" hätte treffen müssen, um B. auf die herrschende Lawinengefahr aufmerksam zu machen und ihn von der Fahrt in den Lawinenhang abzuhalten. Die von der Vorinstanz als notwendig erachteten Pistenrandmarkierungen sind dazu ungeeignet (s. BGE 115 IV 197 /198 E. 5c Abs. 2).
b) Eine weitere vom Bundesgericht im Entscheid vom 8. November 1989 aufgeworfene Frage lautete, ob B. durch entsprechende Signalisations- und Sperrmassnahmen bei der Bergstation hinreichend davor gewarnt worden wäre, seine Fahrt in den Lawinenhang zu unternehmen.
Diesbezüglich stellte die Vorinstanz fest, die in bezug auf den Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung des A. als notwendig erachteten Vorkehren im Bereich der Bergstation hätten B. noch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon abgehalten, die Piste (weiter unten) zu verlassen. Von dieser Annahme ist auszugehen, zumal auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. November 1991 nicht das Gegenteil behauptet.
c) Die Beschwerdegegnerin erachtet in ihrer Vernehmlassung als unerheblich, dass B. neben der Piste fuhr, da er auch auf der präparierten Piste von der Lawine erfasst worden wäre; strafrechtlich verantwortlich sei der Beschwerdeführer, weil er es unterlassen habe, den Betrieb der Pleusbahn einzustellen; damit habe er das Risiko von Unfällen auf und neben der Piste in Kauf genommen.
Diese Auffassung geht an der Sache vorbei. Dem Beschwerdeführer wird nicht angelastet, er habe durch das Aufrechterhalten des Betriebs der Pleusbahn das Risiko von Unfällen in Kauf genommen, sondern es wird ihm konkret vorgeworfen, er habe notwendige Signalisations- bzw. Sperrmassnahmen unterlassen, und wegen dieser Sorgfaltswidrigkeit sei B., der sich abseits der Piste aufgehalten habe, in die Lawine geraten und verletzt worden. In bezug auf die auf der Piste verschütteten, aber unverletzt gebliebenen Fahrer wurde denn auch keine Anklage erhoben.
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung Bundes recht verletzt. In diesem Punkt wird der Beschwerdeführer freizusprechen sein. | de | Art. 117 e 125 CP. Obbligo incombente alle funivie e alle imprese di risalita meccanica di assicurare la sicurezza della circolazione (valanga caduta sulla pista di sci di Pleus a Elm); rilievi sulle critiche formulate contro la sentenza pubblicata in DTF 115 IV 189 segg. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,498 | 117 IV 419 | 117 IV 419
Sachverhalt ab Seite 420
A.- R. verübte (in Mittäterschaft mit Sch.) am 22. Oktober 1988 einen Raubüberfall auf die Tankstelle der Gatoil AG in Moosseedorf. Dabei bedrohte er den Tankwart mit einem (mit 6 Patronen) scharf geladenen, nicht sicherbaren Revolver der Marke Smith & Wesson, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Distanz von 1/2 bis 1 m auf ihn zielte. Unter dieser Drohung deponierte das Opfer sein Portemonnaie in den ihm von R. mit der linken Hand entgegengehaltenen Plastiksack. Darauf ergriffen die Täter mit dem für den Raubüberfall entwendeten und von Sch. gelenkten Personenwagen die Flucht.
B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte R. am 7. November 1990 deswegen gestützt auf Art. 139 Ziff. 3 StGB (qualifizierter Raub; Lebensgefahr des Opfers) sowie wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11/66 StGB) zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus; gleichzeitig ordnete sie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an (Art. 43 Ziff. 1 StGB).
Gleich lautet das Urteil im Straf- und Massnahmepunkt für den Mittäter Sch.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., das Urteil der Kriminalkammer sei in bezug auf die Verurteilung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus in Anwendung von Art. 139 Ziff. 3 StGB aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet die Qualifikation nach Ziff. 3 von Art. 139 StGB (Lebensgefahr des Opfers).
2. In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (BGE 108 IV 18, BGE 107 IV 110, BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18 mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte Art. 139 StGB in Kraft, der in Ziff. 3 für den besonders schweren Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode" enthält, sondern für diese qualifizierte Form des Raubes u.a. voraussetzt, dass "der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt" (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht diesen neuen qualifizierten Tatbestand gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus, der wie der revidierte Art. 139 Ziff. 3 StGB eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (BGE 109 IV 106). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und in BGE 111 IV 127 bestätigt. Darin (S. 129) wurde der Kritik in der Literatur im wesentlichen entgegengehalten, der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lasse ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden könne. Auch könnten Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Später präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole eine konkrete Lebensgefahr schaffe (BGE 112 IV 14). In BGE 112 IV 16 wurde eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer auch dann bejaht, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss. Als entscheidend wurde schliesslich in BGE 114 IV 9 betrachtet, ob die Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, wobei es keine Rolle spiele, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem Willensentschluss oder auf einer Fehlreaktion beruhe.
3. In der Literatur überwiegen die kritischen Stimmen zu dieser Auslegung und Anwendung von Art. 139 Ziff. 3 StGB.
a) Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung spricht sich insbesondere SCHULTZ aus (ZStrR 101/1984 S. 119 ff., ZBJV 1985/Bd. 121 S. 42/43, 1987/Bd. 123 S. 43, 1988/Bd. 124 S. 4/5). Er beanstandet, das Bundesgericht trage den Materialien hinsichtlich des Tatschuldprinzips nicht genügend Rechnung; das In-Lebensgefahr-Bringen sei ein eigener Qualifizierungsgrund, der vom Verschulden des Täters erfasst, von ihm erkannt und gewollt sein müsse; dazu genüge die blosse Bedrohung mit einer Schusswaffe nicht, sondern es müssten Umstände dazu kommen, die das Losgehen der Waffe wahrscheinlich werden liessen, wie sie die bundesdeutsche Rechtsprechung und Lehre zum ähnlich umschriebenen Qualifikationsgrund des "in die Gefahr des Todes bringen" (BRD StGB § 250 Ziff. 3) herausgearbeitet hätten (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, N 20 ff. zu § 250).
STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., § 8, N 158, S. 218 f.) weist auf die Problematik des hohen Strafminimums von fünf Jahren hin; die Möglichkeit einer Fehlreaktion des Täters bilde den Grund für die Qualifikation nach Ziff. 1bis; sie könne nicht zugleich die Anwendung von Ziff. 3 rechtfertigen; auch reiche der Unterschied etwa zwischen dem "blossen" Mitsichführen einer funktionsfähigen Waffe und der Drohung mit ihr nicht aus, um die Anhebung des Strafminimums auf fünf Jahre Freiheitsstrafe verständlich zu machen; in Lebensgefahr gebracht sei das Opfer erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen könne, wie etwa bei der Bedrohung mit einer entsicherten Waffe.
Im Kommentar SCHUBARTH (BT II, N 88, S. 74 f.) stützt sich die Kritik in der Hauptsache ebenfalls auf das hohe Strafminimum; eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei nur vertretbar bei Taten, die mit dem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Tötung vergleichbar seien; in der Regel dürfte mangels Vorsatz nicht einmal eine Vorbereitung zur vorsätzlichen Tötung gegeben sein; die Tatgerichte würden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ohne Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes zur Verhängung von teilweise als unmenschlich hart empfundenen Strafen gezwungen; mit der Revision von 1982 sei die Mindeststrafe für den gefährlichen Raub von fünf auf zwei Jahre Zuchthaus herabgesetzt worden; damit komme im Gesetz zum Ausdruck, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren die seltene Ausnahme bleiben solle; gerechtfertigt sei sie nur, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich in unmittelbare Lebensgefahr bringe.
Für NOLL (BT I, S. 163) ist die konkrete, naheliegende Möglichkeit, dass das Opfer stirbt, erforderlich; die Drohung gegen Leib und Leben, die schon im Grundtatbestand enthalten sei und die, vor allem beim bewaffneten Raub, auch eine Lebensgefahr enthalten könne, genüge nicht.
b) Zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussert sich REHBERG (Grundriss Strafrecht III, 5. Aufl., S. 86); das Bundesgericht habe insbesondere berücksichtigt, dass in den erwähnten Fällen die Waffe innert kürzester Frist hätte schussbereit gemacht werden können; dies habe zur Folge, dass der mit einer schiesstauglichen Waffe ausgerüstete Räuber nur dann unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB falle, wenn er von ihr bei der Tat überhaupt nicht oder nur Dritten gegenüber Gebrauch mache.
c) ARZT vertritt die Meinung, entgegen der Ansicht der Expertenkommission und der Botschaft habe sich mit der Revision nichts - oder jedenfalls nahezu nichts - geändert; die neue Fassung von Art. 139 StGB habe allenfalls insofern eine kleine Einengung bzw. Präzisierung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genüge (ZStrR 100/1983 S. 268 ff.).
In ähnlichem Sinne äussert sich SCHWENTER (ZStrR 100/1983 S. 286 ff.); er führt aus, es müsse sich um ein Täterverhalten handeln, welches das Opfer einer ernsten Gefahr, getötet zu werden, aussetze, aber noch nicht eine unmittelbare Lebensgefährdung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 StGB darstelle.
4. An der bisherigen Rechtsprechung zum qualifizierten Tatbestand des besonders schweren Raubes nach Ziff. 3 von Art. 139 StGB kann aus verschiedenen Gründen nicht festgehalten werden.
a) Die neue Fassung der Ziff. 3 von Art. 139 StGB bezweckte u.a., den bestehenden Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand (alte Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) und der qualifizierten Begehungsform (alte Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode), die beide den gleichen Sachverhalt erfassten, zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Daraus wird zunächst klar, dass der Wortlaut von Ziff. 3: "... das Opfer in Lebensgefahr bringt" etwas anderes bedeutet als der Grundtatbestand in Ziff. 1: "Mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht ...". Beim Grundtatbestand genügt einerseits die Drohung, ohne dass sich eine Gefahr tatsächlich verwirklichen muss (vgl. BGE 107 IV 33), während die Ziff. 3 letzteres erfordert. Andererseits kann die Lebensgefahr nach Ziff. 3 auch in anderer Weise als durch Bedrohung, nämlich auch durch Gewaltanwendung oder auf andere Weise herbeigeführt werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 218/9).
b) In bezug auf die tatsächlich verwirklichte Gefahr für das Leben des Opfers ergibt sich aus der systematischen Regelung im Gesetz, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr zu unterscheiden ist, jene des Grundtatbestandes und drei verschiedene Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen: Ziff. 1bis, wonach der Räuber mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft wird, wenn er zum Zwecke des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt; Ziff. 2, nach der der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren zu bestrafen ist, u.a. wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; Ziff. 3, die eine Strafe von Zuchthaus nicht unter fünf Jahren vorsieht, wenn der Täter u.a. das Opfer in Lebensgefahr bringt.
Diese Abstufung kann für den Richter insofern hilfreich sein, als sie erkennen lässt, dass lediglich der Grundtatbestand erfüllt sein soll, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er etwa nur einen nicht besonders gefährlichen Gegenstand verwendete (BGE 117 IV 137). Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung (BGE 116 IV 316 E. bb) und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe entsprechend zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich demzufolge um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Gefahr - dies entspricht denn auch den überwiegenden Lehrmeinungen, wie sie oben angeführt wurden, - handeln, in die der Täter das Opfer bringt; auch das von zwei auf fünf Jahre erhöhte Strafminimum - dem im Sinne der Auslegung nach der Strafandrohung besondere Bedeutung zukommt (eingehender dazu: BGE 116 IV 315 E. aa) - zeigt auf, dass zwischen der nach Ziff. 2 und der in Ziff. 3 von Art. 139 StGB vorausgesetzten Nähe der Lebensgefahr für das Opfer ein ganz erheblicher Unterschied bestehen muss.
c) In den Fällen des Einsatzes einer Schusswaffe durch den Räuber in der Weise, dass diese auf das Opfer gerichtet wird, sind nach dem Gesagten die Voraussetzungen von Art. 139 Ziff. 2 StGB grundsätzlich als erfüllt zu betrachten, wenn die Waffe geladen, aber gesichert ist, oder wenn diese zwar geladen, aber nicht durchgeladen ist, d.h. der Hahn noch nicht gespannt ist. Für den Unterschied zwischen gespanntem und noch nicht gespanntem Hahn bei einer Pistole ist zu beachten, dass beim Abzug recht unterschiedliche Abzugsgewichte zu überwinden sind; beim im vorliegenden Fall verwendeten Revolver: bei gespanntem Hahn ca. 1,5 Kilogramm, nicht durchgeladen ca. 4,5 Kilogramm. Sowohl bei der Sicherung als auch bei noch nicht gespanntem Hahn besteht zwar eine konkrete, hingegen noch nicht eine sehr naheliegende Gefahr, dass sich bei der Bedrohung des Opfers mit vorgehaltener Waffe ein Schuss lösen könnte. Vielmehr müssen in beiden Fällen weitere Umstände (z.B. bewusste Entsicherung oder Kraftaufwendung oder gleicher ungewollter Erfolg etwa, wenn sich der Täter auf ein Handgemenge einlässt) tatsächlich hinzutreten, damit die sehr nahe oder unmittelbare Gefahr einer Schussauslösung besteht, die die Bejahung eines besonders schweren Raubes gemäss Ziff. 3 rechtfertigt.
Die Voraussetzung der Ziff. 3 ist als erfüllt zu betrachten, wenn die geladene Waffe entsichert und auch durchgeladen oder gespannt ist, so dass sich ein Schuss zumal dann, wenn der Täter den Finger am Abzug hält, jederzeit lösen und das Opfer töten kann. Nur unter diesen Umständen oder wenn bei gesicherter oder nicht durchgeladener Schusswaffe die erwähnten weiteren Umstände hinzukommen, liegt eine konkrete Gefahr für das Leben des Opfers so nahe, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat eine jener für vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) entsprechende Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus als gerechtfertigt erscheinen lässt.
Die Meinungsäusserungen in der Literatur bejahen bei Bedrohung mit geladener und entsicherter Waffe den besonders schweren Raub (so ausdrücklich STRATENWERTH und ARZT, a.a.O., sowie TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 16 zu Art. 139). STRATENWERTH (a.a.O., S. 219 N 158) betont, in Lebensgefahr sei das Opfer "erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten (vgl. BGE 102 IV 20) oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen kann". Bei gesicherter oder noch nicht gespannter Waffe kann sich ein Schuss aber noch nicht allein durch Zufall oder unbedacht lösen, wie bisher angenommen wurde.
d) An der bisherigen Rechtsprechung kann insbesondere nicht festgehalten werden, soweit diese damit begründet wurde, der Täter könne in Sekundenschnelle die Waffe entsichern oder durchladen. Auf diese Weise würde der Räuber in Verletzung des Tatschuldprinzips für etwas bestraft, was er hätte tun können, anstatt allein für das, was er tat. Wie bei den Tötungsdelikten (vgl. dazu BGE BGE 117 IV 389 E. 17) war der Gesetzgeber bei der Teilrevision 1982 des Strafgesetzbuches auch in bezug auf die qualifizierten Tatbestände des Diebstahls und des Raubes bestrebt, dem Tatschuldprinzip, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht genügend Rechnung trug, Nachachtung zu verschaffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I S. 1257/8 und dazu bereits BGE 116 IV 317 E. e; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 121/1985, S. 42). Entgegen BGE 114 IV 9 kann demnach nicht entscheidend sein, ob die Waffe innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, sondern ob aufgrund der Umstände der Tat und des durch den Täter tatsächlich an den Tag gelegten Verhaltens die Gefahr einer Schussauslösung sehr nahe liegt.
Allerdings muss der Täter nicht den Vorsatz haben, das Opfer notfalls zu töten; sein Wille, die Drohung wahr zu machen, ist nicht erforderlich. Der Vorsatz muss sich indessen auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten, d.h. der Räuber muss mit Wissen und Willen das Opfer in eine Lage versetzen, bei der eine sehr nahe Lebensgefahr ohne weiteres Zutun des Täters in einen Tötungserfolg umschlagen kann. Er muss erkannt haben, dass er mit seinem Vorgehen das Opfer in diesem Sinne einer sehr naheliegenden Gefahr für das Leben aussetzt, und der Täter muss dies auch wollen. Eventualvorsatz genügt, so dass es auch ausreicht, wenn sich dem Täter, die sehr hohe Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als deren Inkaufnahme ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46).
5. Auf den Fall des Beschwerdeführers angewandt, bedeutet dies, dass bloss der Qualifizierungsgrund der Ziff. 2, nicht aber jener von Art. 139 Ziff. 3 StGB gegeben ist. Er bedrohte den Tankwart mit einem mit sechs Patronen geladenen Trommelrevolver, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Entfernung von 1/2 bis 1 m auf diesen zielte. Da der Hahn des nicht sicherbaren Revolvers nicht gespannt war, hätte es einer zusätzlichen Handbewegung in der Form des Spannens des Hahns bedurft, damit die sehr naheliegende Gefahr einer Schussauslösung gegeben gewesen wäre; oder der Täter hätte mit erheblicher Kraft und somit bewusst das Abzugsgewicht von 4,5 Kilogramm überwinden müssen, damit sich ein Schuss löse. Mithin wurde zwar ohne weiteres eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Opfers geschaffen, mit der die Täterschaft ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB bekundete. Eine sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer entstand beim blossen Richten der Waffe auf das Opfer in einer Entfernung von 1/2 bis 1 m unter den Umständen des vorliegenden Falles jedoch noch nicht.
6. Die Qualifikation nach Art. 139 Ziff. 3 StGB verstösst deshalb gegen Bundesrecht. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 139 Ziff. 3 StGB; In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers (Änderung der Rechtsprechung). 1. Bei der Auslegung dieser Qualifikation ist den im Gesetz unterschiedenen vier Gefährlichkeitsstufen des Raubes und der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus, die derjenigen für vorsätzliche Tötung entspricht, Rechnung zu tragen.
Entscheidend ist, ob aufgrund der Tatumstände und des tatsächlichen Verhaltens des Täters die konkrete Gefahr einer tödlichen Verletzung des Opfers sehr nahe liegt. Dies trifft zu, wenn eine aus kurzer Distanz auf das Opfer gerichtete Schusswaffe geladen, entsichert und durchgeladen oder gespannt ist, so dass ein Schuss jederzeit ausgelöst werden oder sich ungewollt lösen kann; ebenso, wenn bei einer geladenen und gesicherten oder nicht durchgeladenen oder ungespannten Waffe weitere besondere Umstände (z.B. Handgemenge) hinzukommen.
Der Vorsatz muss sich auf die Verwirklichung der sehr naheliegenden Lebensgefahr richten (E. 4).
2. Konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer verneint, aber die besondere Gefährlichkeit des Täters nach Art. 139 Ziff. 2 StGB bejaht, wenn bei einem Trommelrevolver zur Schussabgabe noch der Hahn gespannt oder ein erhebliches Abzugsgewicht überwunden werden muss (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,499 | 117 IV 419 | 117 IV 419
Sachverhalt ab Seite 420
A.- R. verübte (in Mittäterschaft mit Sch.) am 22. Oktober 1988 einen Raubüberfall auf die Tankstelle der Gatoil AG in Moosseedorf. Dabei bedrohte er den Tankwart mit einem (mit 6 Patronen) scharf geladenen, nicht sicherbaren Revolver der Marke Smith & Wesson, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Distanz von 1/2 bis 1 m auf ihn zielte. Unter dieser Drohung deponierte das Opfer sein Portemonnaie in den ihm von R. mit der linken Hand entgegengehaltenen Plastiksack. Darauf ergriffen die Täter mit dem für den Raubüberfall entwendeten und von Sch. gelenkten Personenwagen die Flucht.
B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte R. am 7. November 1990 deswegen gestützt auf Art. 139 Ziff. 3 StGB (qualifizierter Raub; Lebensgefahr des Opfers) sowie wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11/66 StGB) zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus; gleichzeitig ordnete sie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an (Art. 43 Ziff. 1 StGB).
Gleich lautet das Urteil im Straf- und Massnahmepunkt für den Mittäter Sch.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., das Urteil der Kriminalkammer sei in bezug auf die Verurteilung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus in Anwendung von Art. 139 Ziff. 3 StGB aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bestreitet die Qualifikation nach Ziff. 3 von Art. 139 StGB (Lebensgefahr des Opfers).
2. In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (BGE 108 IV 18, BGE 107 IV 110, BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18 mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte Art. 139 StGB in Kraft, der in Ziff. 3 für den besonders schweren Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode" enthält, sondern für diese qualifizierte Form des Raubes u.a. voraussetzt, dass "der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt" (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht diesen neuen qualifizierten Tatbestand gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus, der wie der revidierte Art. 139 Ziff. 3 StGB eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (BGE 109 IV 106). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und in BGE 111 IV 127 bestätigt. Darin (S. 129) wurde der Kritik in der Literatur im wesentlichen entgegengehalten, der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lasse ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden könne. Auch könnten Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Später präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole eine konkrete Lebensgefahr schaffe (BGE 112 IV 14). In BGE 112 IV 16 wurde eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer auch dann bejaht, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss. Als entscheidend wurde schliesslich in BGE 114 IV 9 betrachtet, ob die Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, wobei es keine Rolle spiele, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem Willensentschluss oder auf einer Fehlreaktion beruhe.
3. In der Literatur überwiegen die kritischen Stimmen zu dieser Auslegung und Anwendung von Art. 139 Ziff. 3 StGB.
a) Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung spricht sich insbesondere SCHULTZ aus (ZStrR 101/1984 S. 119 ff., ZBJV 1985/Bd. 121 S. 42/43, 1987/Bd. 123 S. 43, 1988/Bd. 124 S. 4/5). Er beanstandet, das Bundesgericht trage den Materialien hinsichtlich des Tatschuldprinzips nicht genügend Rechnung; das In-Lebensgefahr-Bringen sei ein eigener Qualifizierungsgrund, der vom Verschulden des Täters erfasst, von ihm erkannt und gewollt sein müsse; dazu genüge die blosse Bedrohung mit einer Schusswaffe nicht, sondern es müssten Umstände dazu kommen, die das Losgehen der Waffe wahrscheinlich werden liessen, wie sie die bundesdeutsche Rechtsprechung und Lehre zum ähnlich umschriebenen Qualifikationsgrund des "in die Gefahr des Todes bringen" (BRD StGB § 250 Ziff. 3) herausgearbeitet hätten (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, N 20 ff. zu § 250).
STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., § 8, N 158, S. 218 f.) weist auf die Problematik des hohen Strafminimums von fünf Jahren hin; die Möglichkeit einer Fehlreaktion des Täters bilde den Grund für die Qualifikation nach Ziff. 1bis; sie könne nicht zugleich die Anwendung von Ziff. 3 rechtfertigen; auch reiche der Unterschied etwa zwischen dem "blossen" Mitsichführen einer funktionsfähigen Waffe und der Drohung mit ihr nicht aus, um die Anhebung des Strafminimums auf fünf Jahre Freiheitsstrafe verständlich zu machen; in Lebensgefahr gebracht sei das Opfer erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen könne, wie etwa bei der Bedrohung mit einer entsicherten Waffe.
Im Kommentar SCHUBARTH (BT II, N 88, S. 74 f.) stützt sich die Kritik in der Hauptsache ebenfalls auf das hohe Strafminimum; eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei nur vertretbar bei Taten, die mit dem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Tötung vergleichbar seien; in der Regel dürfte mangels Vorsatz nicht einmal eine Vorbereitung zur vorsätzlichen Tötung gegeben sein; die Tatgerichte würden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ohne Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes zur Verhängung von teilweise als unmenschlich hart empfundenen Strafen gezwungen; mit der Revision von 1982 sei die Mindeststrafe für den gefährlichen Raub von fünf auf zwei Jahre Zuchthaus herabgesetzt worden; damit komme im Gesetz zum Ausdruck, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren die seltene Ausnahme bleiben solle; gerechtfertigt sei sie nur, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich in unmittelbare Lebensgefahr bringe.
Für NOLL (BT I, S. 163) ist die konkrete, naheliegende Möglichkeit, dass das Opfer stirbt, erforderlich; die Drohung gegen Leib und Leben, die schon im Grundtatbestand enthalten sei und die, vor allem beim bewaffneten Raub, auch eine Lebensgefahr enthalten könne, genüge nicht.
b) Zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussert sich REHBERG (Grundriss Strafrecht III, 5. Aufl., S. 86); das Bundesgericht habe insbesondere berücksichtigt, dass in den erwähnten Fällen die Waffe innert kürzester Frist hätte schussbereit gemacht werden können; dies habe zur Folge, dass der mit einer schiesstauglichen Waffe ausgerüstete Räuber nur dann unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB falle, wenn er von ihr bei der Tat überhaupt nicht oder nur Dritten gegenüber Gebrauch mache.
c) ARZT vertritt die Meinung, entgegen der Ansicht der Expertenkommission und der Botschaft habe sich mit der Revision nichts - oder jedenfalls nahezu nichts - geändert; die neue Fassung von Art. 139 StGB habe allenfalls insofern eine kleine Einengung bzw. Präzisierung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genüge (ZStrR 100/1983 S. 268 ff.).
In ähnlichem Sinne äussert sich SCHWENTER (ZStrR 100/1983 S. 286 ff.); er führt aus, es müsse sich um ein Täterverhalten handeln, welches das Opfer einer ernsten Gefahr, getötet zu werden, aussetze, aber noch nicht eine unmittelbare Lebensgefährdung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 StGB darstelle.
4. An der bisherigen Rechtsprechung zum qualifizierten Tatbestand des besonders schweren Raubes nach Ziff. 3 von Art. 139 StGB kann aus verschiedenen Gründen nicht festgehalten werden.
a) Die neue Fassung der Ziff. 3 von Art. 139 StGB bezweckte u.a., den bestehenden Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand (alte Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) und der qualifizierten Begehungsform (alte Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode), die beide den gleichen Sachverhalt erfassten, zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Daraus wird zunächst klar, dass der Wortlaut von Ziff. 3: "... das Opfer in Lebensgefahr bringt" etwas anderes bedeutet als der Grundtatbestand in Ziff. 1: "Mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht ...". Beim Grundtatbestand genügt einerseits die Drohung, ohne dass sich eine Gefahr tatsächlich verwirklichen muss (vgl. BGE 107 IV 33), während die Ziff. 3 letzteres erfordert. Andererseits kann die Lebensgefahr nach Ziff. 3 auch in anderer Weise als durch Bedrohung, nämlich auch durch Gewaltanwendung oder auf andere Weise herbeigeführt werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 218/9).
b) In bezug auf die tatsächlich verwirklichte Gefahr für das Leben des Opfers ergibt sich aus der systematischen Regelung im Gesetz, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr zu unterscheiden ist, jene des Grundtatbestandes und drei verschiedene Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen: Ziff. 1bis, wonach der Räuber mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft wird, wenn er zum Zwecke des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt; Ziff. 2, nach der der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren zu bestrafen ist, u.a. wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; Ziff. 3, die eine Strafe von Zuchthaus nicht unter fünf Jahren vorsieht, wenn der Täter u.a. das Opfer in Lebensgefahr bringt.
Diese Abstufung kann für den Richter insofern hilfreich sein, als sie erkennen lässt, dass lediglich der Grundtatbestand erfüllt sein soll, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er etwa nur einen nicht besonders gefährlichen Gegenstand verwendete (BGE 117 IV 137). Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung (BGE 116 IV 316 E. bb) und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe entsprechend zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich demzufolge um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Gefahr - dies entspricht denn auch den überwiegenden Lehrmeinungen, wie sie oben angeführt wurden, - handeln, in die der Täter das Opfer bringt; auch das von zwei auf fünf Jahre erhöhte Strafminimum - dem im Sinne der Auslegung nach der Strafandrohung besondere Bedeutung zukommt (eingehender dazu: BGE 116 IV 315 E. aa) - zeigt auf, dass zwischen der nach Ziff. 2 und der in Ziff. 3 von Art. 139 StGB vorausgesetzten Nähe der Lebensgefahr für das Opfer ein ganz erheblicher Unterschied bestehen muss.
c) In den Fällen des Einsatzes einer Schusswaffe durch den Räuber in der Weise, dass diese auf das Opfer gerichtet wird, sind nach dem Gesagten die Voraussetzungen von Art. 139 Ziff. 2 StGB grundsätzlich als erfüllt zu betrachten, wenn die Waffe geladen, aber gesichert ist, oder wenn diese zwar geladen, aber nicht durchgeladen ist, d.h. der Hahn noch nicht gespannt ist. Für den Unterschied zwischen gespanntem und noch nicht gespanntem Hahn bei einer Pistole ist zu beachten, dass beim Abzug recht unterschiedliche Abzugsgewichte zu überwinden sind; beim im vorliegenden Fall verwendeten Revolver: bei gespanntem Hahn ca. 1,5 Kilogramm, nicht durchgeladen ca. 4,5 Kilogramm. Sowohl bei der Sicherung als auch bei noch nicht gespanntem Hahn besteht zwar eine konkrete, hingegen noch nicht eine sehr naheliegende Gefahr, dass sich bei der Bedrohung des Opfers mit vorgehaltener Waffe ein Schuss lösen könnte. Vielmehr müssen in beiden Fällen weitere Umstände (z.B. bewusste Entsicherung oder Kraftaufwendung oder gleicher ungewollter Erfolg etwa, wenn sich der Täter auf ein Handgemenge einlässt) tatsächlich hinzutreten, damit die sehr nahe oder unmittelbare Gefahr einer Schussauslösung besteht, die die Bejahung eines besonders schweren Raubes gemäss Ziff. 3 rechtfertigt.
Die Voraussetzung der Ziff. 3 ist als erfüllt zu betrachten, wenn die geladene Waffe entsichert und auch durchgeladen oder gespannt ist, so dass sich ein Schuss zumal dann, wenn der Täter den Finger am Abzug hält, jederzeit lösen und das Opfer töten kann. Nur unter diesen Umständen oder wenn bei gesicherter oder nicht durchgeladener Schusswaffe die erwähnten weiteren Umstände hinzukommen, liegt eine konkrete Gefahr für das Leben des Opfers so nahe, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat eine jener für vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) entsprechende Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus als gerechtfertigt erscheinen lässt.
Die Meinungsäusserungen in der Literatur bejahen bei Bedrohung mit geladener und entsicherter Waffe den besonders schweren Raub (so ausdrücklich STRATENWERTH und ARZT, a.a.O., sowie TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 16 zu Art. 139). STRATENWERTH (a.a.O., S. 219 N 158) betont, in Lebensgefahr sei das Opfer "erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten (vgl. BGE 102 IV 20) oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen kann". Bei gesicherter oder noch nicht gespannter Waffe kann sich ein Schuss aber noch nicht allein durch Zufall oder unbedacht lösen, wie bisher angenommen wurde.
d) An der bisherigen Rechtsprechung kann insbesondere nicht festgehalten werden, soweit diese damit begründet wurde, der Täter könne in Sekundenschnelle die Waffe entsichern oder durchladen. Auf diese Weise würde der Räuber in Verletzung des Tatschuldprinzips für etwas bestraft, was er hätte tun können, anstatt allein für das, was er tat. Wie bei den Tötungsdelikten (vgl. dazu BGE BGE 117 IV 389 E. 17) war der Gesetzgeber bei der Teilrevision 1982 des Strafgesetzbuches auch in bezug auf die qualifizierten Tatbestände des Diebstahls und des Raubes bestrebt, dem Tatschuldprinzip, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht genügend Rechnung trug, Nachachtung zu verschaffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I S. 1257/8 und dazu bereits BGE 116 IV 317 E. e; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 121/1985, S. 42). Entgegen BGE 114 IV 9 kann demnach nicht entscheidend sein, ob die Waffe innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, sondern ob aufgrund der Umstände der Tat und des durch den Täter tatsächlich an den Tag gelegten Verhaltens die Gefahr einer Schussauslösung sehr nahe liegt.
Allerdings muss der Täter nicht den Vorsatz haben, das Opfer notfalls zu töten; sein Wille, die Drohung wahr zu machen, ist nicht erforderlich. Der Vorsatz muss sich indessen auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten, d.h. der Räuber muss mit Wissen und Willen das Opfer in eine Lage versetzen, bei der eine sehr nahe Lebensgefahr ohne weiteres Zutun des Täters in einen Tötungserfolg umschlagen kann. Er muss erkannt haben, dass er mit seinem Vorgehen das Opfer in diesem Sinne einer sehr naheliegenden Gefahr für das Leben aussetzt, und der Täter muss dies auch wollen. Eventualvorsatz genügt, so dass es auch ausreicht, wenn sich dem Täter, die sehr hohe Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als deren Inkaufnahme ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46).
5. Auf den Fall des Beschwerdeführers angewandt, bedeutet dies, dass bloss der Qualifizierungsgrund der Ziff. 2, nicht aber jener von Art. 139 Ziff. 3 StGB gegeben ist. Er bedrohte den Tankwart mit einem mit sechs Patronen geladenen Trommelrevolver, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Entfernung von 1/2 bis 1 m auf diesen zielte. Da der Hahn des nicht sicherbaren Revolvers nicht gespannt war, hätte es einer zusätzlichen Handbewegung in der Form des Spannens des Hahns bedurft, damit die sehr naheliegende Gefahr einer Schussauslösung gegeben gewesen wäre; oder der Täter hätte mit erheblicher Kraft und somit bewusst das Abzugsgewicht von 4,5 Kilogramm überwinden müssen, damit sich ein Schuss löse. Mithin wurde zwar ohne weiteres eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Opfers geschaffen, mit der die Täterschaft ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB bekundete. Eine sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer entstand beim blossen Richten der Waffe auf das Opfer in einer Entfernung von 1/2 bis 1 m unter den Umständen des vorliegenden Falles jedoch noch nicht.
6. Die Qualifikation nach Art. 139 Ziff. 3 StGB verstösst deshalb gegen Bundesrecht. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 139 ch. 3 CP; mise en danger de mort de la victime (changement de jurisprudence). 1. Pour dire si cette qualification doit être retenue, il faut prendre en considération les quatre différents degrés du danger créé par le brigandage, ainsi que la peine minimale de cinq ans de réclusion, qui est la même que celle réprimant l'homicide volontaire.
Ce qui est décisif, c'est de savoir si, au vu des circonstances établies et du comportement objectif de l'auteur, la victime s'est trouvée concrètement en danger de mort imminent. Tel est le cas lorsqu'une arme à feu chargée, désassurée, avec une balle engagée dans le canon, est braquée à courte distance sur la victime, de telle sorte qu'un coup peut partir à chaque instant, même involontairement; il en va de même lorsque l'arme est chargée, mais qu'elle est assurée et qu'il n'y a pas de balle dans le canon, si d'autres circonstances sont réalisées (par exemple, si les personnes en cause en viennent aux mains).
Le dessein doit porter sur la réalisation du risque de mort imminent (consid. 4).
2. Dans le cas concret, la mise en danger de mort imminent a été niée, mais le caractère particulièrement dangereux de l'auteur au sens de l'art. 139 ch. 2 CP admis, alors que, pour faire feu, il aurait fallu armer le chien du revolver utilisé ou exercer sur la détente un effort important (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.