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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
33,300 | 117 III 61 | 117 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
A.- A la réquisition de la banque C., l'Office des poursuites de Montreux notifia à N. P.-D. un commandement de payer la somme de 7'731'758 fr. 05, plus accessoires.
La banque C. requit l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de continuer la poursuite sur la base du commandement de payer susmentionné et d'un prononcé de mainlevée provisoire de l'opposition.
Par avis de saisie (provisoire) du 8 janvier 1991, l'office convoqua le poursuivi pour le 17 janvier. Le 18 janvier, son mandataire informa l'office qu'il n'était pas en mesure de préciser à quelle date son mandant pourrait être présent à Lausanne, mais qu'il était habilité à proposer un immeuble afin qu'il soit procédé à une saisie définitive. Il s'agissait des parcelles 354 et 368 de Fribourg, d'une valeur de gage de 17 millions. Le représentant du poursuivi précisait qu'une autre banque avait un gage en premier rang à concurrence de 5 millions de francs sur ces parcelles alors que la banque C. en avait un de 7'500'000 fr. au total. Il estimait qu'ainsi les créances de la banque C. étaient couvertes.
A la demande de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, l'Office des poursuites de la Sarine, à Fribourg, procéda à la saisie provisoire des parcelles 354 et 468 (recte 368) à concurrence de 7'731'758 fr. 05 en faveur de la banque C. L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest entendit, le 12 mars 1991, le mandataire du poursuivi qui ignorait presque tout de la situation matérielle de son mandant. Il impartit alors au poursuivi un délai au 22 mars 1991 pour lui fournir tous les renseignements utiles pour l'exécution de la saisie, notamment sur ses biens mobiliers, ainsi que sur ses immeubles.
B.- N. P.-D. a porté plainte contre cette décision de l'office. Il demandait de ne pas être requis de proposer plus d'objets meubles ou immeubles en vue de l'exécution de la saisie, ni de fournir de plus amples renseignements concernant son patrimoine jusqu'à droit connu sur le résultat de la saisie, puis de la réalisation des immeubles saisis. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
N. P.-D. a recouru auprès de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qui a rejeté le recours.
C.- N. P.-D. recourt au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Lorsqu'il prétend avoir satisfait, en offrant un bien immobilier d'une valeur suffisante, à ses obligations de débiteur, le recourant méconnaît ses devoirs dans la saisie.
En effet, le débiteur est non seulement tenu d'indiquer jusqu'à due concurrence tous les biens, créances et autres droits qui lui appartiennent (art. 91 al. 1 LP), mais il doit encore le faire de façon que l'ordre légal de saisie puisse être respecté. La saisie porte en première ligne sur les biens meubles, y compris les créances; les immeubles ne sont saisis qu'à défaut de biens meubles suffisants pour couvrir la créance ou lorsque le créancier et le débiteur le demandent. En général, le fonctionnaire qui procède à la saisie doit concilier autant que possible les intérêts du créancier et ceux du débiteur (art. 95 LP). Ces règles s'appliquaient en l'espèce, car la banque C. avait introduit une poursuite ordinaire sans que le recourant exige, par voie de plainte, la réalisation du gage selon l'art. 41 al. 1 LP (ATF 110 III 7 consid. 2 et les arrêts cités) et la saisie provisoire s'exécute comme la saisie définitive (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 152).
En l'espèce, l'office s'est trouvé dans l'impossibilité de connaître le patrimoine, en particulier mobilier, du recourant, car celui-ci était durablement absent. Vu l'offre de faire porter la saisie sur deux parcelles de Fribourg, il ne pouvait évidemment y renoncer, sous prétexte qu'il fallait en priorité s'assurer de l'inexistence de biens mobiliers saisissables. Il devait, pour sauvegarder les intérêts de la banque C., faire saisir les biens connus, même immobiliers. Mais l'obligation de procéder d'abord à la saisie de biens mobiliers demeurait, car l'ordre légal de saisie est aussi établi dans l'intérêt du créancier, c'est-à-dire de façon que les biens les plus faciles à réaliser soient saisis en premier lieu (GILLIÉRON, op.cit., p. 172). La loi exige d'ailleurs l'accord du créancier pour qu'un immeuble puisse être saisi avant des biens mobiliers (art. 95 al. 2 LP) et la banque C. n'avait pas demandé une saisie immobilière en lieu et place d'une saisie mobilière. Dès lors, c'est à bon droit que l'office a imparti au recourant un délai pour fournir tous renseignements utiles à l'exécution de la saisie, en particulier au sujet de ses biens mobiliers. Cette décision, fondée sur l'obligation de renseigner (art. 91 al. 1 LP) et l'ordre légal de saisie (art. 95 LP), est donc indépendante de l'application de l'art. 97 al. 2 LP.
3. L'office a aussi exigé, par la décision du 12 mars 1991, des renseignements complets sur le patrimoine immobilier du recourant, c'est-à-dire la liste de ses immeubles avec l'indication d'éventuels créanciers hypothécaires. Lorsqu'une saisie immobilière paraît inévitable, comme c'est le cas en l'espèce, l'office doit connaître d'emblée l'ensemble des immeubles du débiteur de façon à pouvoir choisir celui ou ceux sur lesquels il fera porter la saisie. En effet, pour éviter la saisie de biens difficilement réalisables, l'office choisira lui-même l'immeuble à saisir. L'exigence posée par l'office de le renseigner tant sur les immeubles que sur les meubles du recourant était donc justifiée et, par conséquent, l'arrêt attaqué ne doit pas être annulé. | fr | Art. 91 und 95 SchKG. Pflicht zur Angabe der Vermögenswerte bei der Pfändung. 1. Der Betreibungsschuldner hat alle ihm gehörenden beweglichen Vermögenswerte anzugeben, damit das Betreibungsamt die Pfändung unter Beachtung der gesetzlich festgelegten Reihenfolge vollziehen kann (Erw. 2).
2. Wo die Pfändung unbeweglicher Vermögenswerte als unumgänglich erscheint, ist er verpflichtet, auch das gesamte unbewegliche Vermögen anzugeben (Erw. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,301 | 117 III 61 | 117 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
A.- A la réquisition de la banque C., l'Office des poursuites de Montreux notifia à N. P.-D. un commandement de payer la somme de 7'731'758 fr. 05, plus accessoires.
La banque C. requit l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de continuer la poursuite sur la base du commandement de payer susmentionné et d'un prononcé de mainlevée provisoire de l'opposition.
Par avis de saisie (provisoire) du 8 janvier 1991, l'office convoqua le poursuivi pour le 17 janvier. Le 18 janvier, son mandataire informa l'office qu'il n'était pas en mesure de préciser à quelle date son mandant pourrait être présent à Lausanne, mais qu'il était habilité à proposer un immeuble afin qu'il soit procédé à une saisie définitive. Il s'agissait des parcelles 354 et 368 de Fribourg, d'une valeur de gage de 17 millions. Le représentant du poursuivi précisait qu'une autre banque avait un gage en premier rang à concurrence de 5 millions de francs sur ces parcelles alors que la banque C. en avait un de 7'500'000 fr. au total. Il estimait qu'ainsi les créances de la banque C. étaient couvertes.
A la demande de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, l'Office des poursuites de la Sarine, à Fribourg, procéda à la saisie provisoire des parcelles 354 et 468 (recte 368) à concurrence de 7'731'758 fr. 05 en faveur de la banque C. L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest entendit, le 12 mars 1991, le mandataire du poursuivi qui ignorait presque tout de la situation matérielle de son mandant. Il impartit alors au poursuivi un délai au 22 mars 1991 pour lui fournir tous les renseignements utiles pour l'exécution de la saisie, notamment sur ses biens mobiliers, ainsi que sur ses immeubles.
B.- N. P.-D. a porté plainte contre cette décision de l'office. Il demandait de ne pas être requis de proposer plus d'objets meubles ou immeubles en vue de l'exécution de la saisie, ni de fournir de plus amples renseignements concernant son patrimoine jusqu'à droit connu sur le résultat de la saisie, puis de la réalisation des immeubles saisis. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
N. P.-D. a recouru auprès de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qui a rejeté le recours.
C.- N. P.-D. recourt au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Lorsqu'il prétend avoir satisfait, en offrant un bien immobilier d'une valeur suffisante, à ses obligations de débiteur, le recourant méconnaît ses devoirs dans la saisie.
En effet, le débiteur est non seulement tenu d'indiquer jusqu'à due concurrence tous les biens, créances et autres droits qui lui appartiennent (art. 91 al. 1 LP), mais il doit encore le faire de façon que l'ordre légal de saisie puisse être respecté. La saisie porte en première ligne sur les biens meubles, y compris les créances; les immeubles ne sont saisis qu'à défaut de biens meubles suffisants pour couvrir la créance ou lorsque le créancier et le débiteur le demandent. En général, le fonctionnaire qui procède à la saisie doit concilier autant que possible les intérêts du créancier et ceux du débiteur (art. 95 LP). Ces règles s'appliquaient en l'espèce, car la banque C. avait introduit une poursuite ordinaire sans que le recourant exige, par voie de plainte, la réalisation du gage selon l'art. 41 al. 1 LP (ATF 110 III 7 consid. 2 et les arrêts cités) et la saisie provisoire s'exécute comme la saisie définitive (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 152).
En l'espèce, l'office s'est trouvé dans l'impossibilité de connaître le patrimoine, en particulier mobilier, du recourant, car celui-ci était durablement absent. Vu l'offre de faire porter la saisie sur deux parcelles de Fribourg, il ne pouvait évidemment y renoncer, sous prétexte qu'il fallait en priorité s'assurer de l'inexistence de biens mobiliers saisissables. Il devait, pour sauvegarder les intérêts de la banque C., faire saisir les biens connus, même immobiliers. Mais l'obligation de procéder d'abord à la saisie de biens mobiliers demeurait, car l'ordre légal de saisie est aussi établi dans l'intérêt du créancier, c'est-à-dire de façon que les biens les plus faciles à réaliser soient saisis en premier lieu (GILLIÉRON, op.cit., p. 172). La loi exige d'ailleurs l'accord du créancier pour qu'un immeuble puisse être saisi avant des biens mobiliers (art. 95 al. 2 LP) et la banque C. n'avait pas demandé une saisie immobilière en lieu et place d'une saisie mobilière. Dès lors, c'est à bon droit que l'office a imparti au recourant un délai pour fournir tous renseignements utiles à l'exécution de la saisie, en particulier au sujet de ses biens mobiliers. Cette décision, fondée sur l'obligation de renseigner (art. 91 al. 1 LP) et l'ordre légal de saisie (art. 95 LP), est donc indépendante de l'application de l'art. 97 al. 2 LP.
3. L'office a aussi exigé, par la décision du 12 mars 1991, des renseignements complets sur le patrimoine immobilier du recourant, c'est-à-dire la liste de ses immeubles avec l'indication d'éventuels créanciers hypothécaires. Lorsqu'une saisie immobilière paraît inévitable, comme c'est le cas en l'espèce, l'office doit connaître d'emblée l'ensemble des immeubles du débiteur de façon à pouvoir choisir celui ou ceux sur lesquels il fera porter la saisie. En effet, pour éviter la saisie de biens difficilement réalisables, l'office choisira lui-même l'immeuble à saisir. L'exigence posée par l'office de le renseigner tant sur les immeubles que sur les meubles du recourant était donc justifiée et, par conséquent, l'arrêt attaqué ne doit pas être annulé. | fr | Art. 91 et 95 LP. Obligation d'indication des biens dans la saisie. 1. De façon que l'office puisse respecter l'ordre de saisie des biens fixé par la loi, le débiteur saisi doit indiquer tous les biens mobiliers qui lui appartiennent (consid. 2).
2. Lorsqu'une saisie immobilière paraît inévitable, il doit aussi indiquer l'ensemble de ses biens immobiliers (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,302 | 117 III 61 | 117 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
A.- A la réquisition de la banque C., l'Office des poursuites de Montreux notifia à N. P.-D. un commandement de payer la somme de 7'731'758 fr. 05, plus accessoires.
La banque C. requit l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de continuer la poursuite sur la base du commandement de payer susmentionné et d'un prononcé de mainlevée provisoire de l'opposition.
Par avis de saisie (provisoire) du 8 janvier 1991, l'office convoqua le poursuivi pour le 17 janvier. Le 18 janvier, son mandataire informa l'office qu'il n'était pas en mesure de préciser à quelle date son mandant pourrait être présent à Lausanne, mais qu'il était habilité à proposer un immeuble afin qu'il soit procédé à une saisie définitive. Il s'agissait des parcelles 354 et 368 de Fribourg, d'une valeur de gage de 17 millions. Le représentant du poursuivi précisait qu'une autre banque avait un gage en premier rang à concurrence de 5 millions de francs sur ces parcelles alors que la banque C. en avait un de 7'500'000 fr. au total. Il estimait qu'ainsi les créances de la banque C. étaient couvertes.
A la demande de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, l'Office des poursuites de la Sarine, à Fribourg, procéda à la saisie provisoire des parcelles 354 et 468 (recte 368) à concurrence de 7'731'758 fr. 05 en faveur de la banque C. L'Office des poursuites de Lausanne-Ouest entendit, le 12 mars 1991, le mandataire du poursuivi qui ignorait presque tout de la situation matérielle de son mandant. Il impartit alors au poursuivi un délai au 22 mars 1991 pour lui fournir tous les renseignements utiles pour l'exécution de la saisie, notamment sur ses biens mobiliers, ainsi que sur ses immeubles.
B.- N. P.-D. a porté plainte contre cette décision de l'office. Il demandait de ne pas être requis de proposer plus d'objets meubles ou immeubles en vue de l'exécution de la saisie, ni de fournir de plus amples renseignements concernant son patrimoine jusqu'à droit connu sur le résultat de la saisie, puis de la réalisation des immeubles saisis. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte.
N. P.-D. a recouru auprès de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, qui a rejeté le recours.
C.- N. P.-D. recourt au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Lorsqu'il prétend avoir satisfait, en offrant un bien immobilier d'une valeur suffisante, à ses obligations de débiteur, le recourant méconnaît ses devoirs dans la saisie.
En effet, le débiteur est non seulement tenu d'indiquer jusqu'à due concurrence tous les biens, créances et autres droits qui lui appartiennent (art. 91 al. 1 LP), mais il doit encore le faire de façon que l'ordre légal de saisie puisse être respecté. La saisie porte en première ligne sur les biens meubles, y compris les créances; les immeubles ne sont saisis qu'à défaut de biens meubles suffisants pour couvrir la créance ou lorsque le créancier et le débiteur le demandent. En général, le fonctionnaire qui procède à la saisie doit concilier autant que possible les intérêts du créancier et ceux du débiteur (art. 95 LP). Ces règles s'appliquaient en l'espèce, car la banque C. avait introduit une poursuite ordinaire sans que le recourant exige, par voie de plainte, la réalisation du gage selon l'art. 41 al. 1 LP (ATF 110 III 7 consid. 2 et les arrêts cités) et la saisie provisoire s'exécute comme la saisie définitive (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 152).
En l'espèce, l'office s'est trouvé dans l'impossibilité de connaître le patrimoine, en particulier mobilier, du recourant, car celui-ci était durablement absent. Vu l'offre de faire porter la saisie sur deux parcelles de Fribourg, il ne pouvait évidemment y renoncer, sous prétexte qu'il fallait en priorité s'assurer de l'inexistence de biens mobiliers saisissables. Il devait, pour sauvegarder les intérêts de la banque C., faire saisir les biens connus, même immobiliers. Mais l'obligation de procéder d'abord à la saisie de biens mobiliers demeurait, car l'ordre légal de saisie est aussi établi dans l'intérêt du créancier, c'est-à-dire de façon que les biens les plus faciles à réaliser soient saisis en premier lieu (GILLIÉRON, op.cit., p. 172). La loi exige d'ailleurs l'accord du créancier pour qu'un immeuble puisse être saisi avant des biens mobiliers (art. 95 al. 2 LP) et la banque C. n'avait pas demandé une saisie immobilière en lieu et place d'une saisie mobilière. Dès lors, c'est à bon droit que l'office a imparti au recourant un délai pour fournir tous renseignements utiles à l'exécution de la saisie, en particulier au sujet de ses biens mobiliers. Cette décision, fondée sur l'obligation de renseigner (art. 91 al. 1 LP) et l'ordre légal de saisie (art. 95 LP), est donc indépendante de l'application de l'art. 97 al. 2 LP.
3. L'office a aussi exigé, par la décision du 12 mars 1991, des renseignements complets sur le patrimoine immobilier du recourant, c'est-à-dire la liste de ses immeubles avec l'indication d'éventuels créanciers hypothécaires. Lorsqu'une saisie immobilière paraît inévitable, comme c'est le cas en l'espèce, l'office doit connaître d'emblée l'ensemble des immeubles du débiteur de façon à pouvoir choisir celui ou ceux sur lesquels il fera porter la saisie. En effet, pour éviter la saisie de biens difficilement réalisables, l'office choisira lui-même l'immeuble à saisir. L'exigence posée par l'office de le renseigner tant sur les immeubles que sur les meubles du recourant était donc justifiée et, par conséquent, l'arrêt attaqué ne doit pas être annulé. | fr | Art. 91 e 95 LEF. Obbligo del debitore d'indicare nel pignoramento i suoi beni. 1. Il debitore deve indicare tutti i beni mobili che gli appartengono, in modo che l'ufficio possa rispettare l'ordine di pignoramento dei beni determinato dalla legge (consid. 2).
2. Ove un pignoramento immobiliare appaia inevitabile, egli è tenuto altresì a indicare tutti i suoi beni immobili (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,303 | 117 III 63 | 117 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
Über den Ehegatten der Rekurrentin ist am 22. April 1991 der Konkurs eröffnet worden. Mit Verfügung vom 16. Juli 1991 teilte das Konkursamt Binningen der von ihrem Ehemann getrennt lebenden Ehefrau mit, dass sie ab 1. August 1991 für die Benutzung der Liegenschaft in Binningen einen vorschüssigen Mietzins von monatlich Fr. 3'000.-- bezahlen müsse.
Die Ehefrau beschwerte sich über diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese wies die Beschwerde am 26. August 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgericht wies den bei ihr von der Ehefrau erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft hat mit zutreffender Begründung den von der Rekurrentin geltend gemachten Anspruch, die in die Konkursmasse fallende Liegenschaft bis zur Verwertung unentgeltlich benützen zu können, verneint.
Nach Art. 229 Abs. 3 SchKG bestimmt die Konkursverwaltung, wie lange der Gemeinschuldner und seine Familie im Genuss der bisherigen Wohnung zu belassen sind. Ein Anspruch auf kostenloses Wohnen lässt sich aus dieser Vorschrift nicht herleiten; vielmehr legt die Konkursverwaltung die Bedingungen fest, zu welchen die Familie des Schuldners in der Wohnung bleiben kann.
Der in der Betreibung auf Pfändung oder auf Grundpfandverwertung anwendbare Art. 19 VZG gilt - wie die Rekurrentin selber anerkennt - nicht für das Konkursverfahren (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 313, § 1, mit Hinweis auf BlSchK 1978, S. 30 f.). Selbst wenn diese Bestimmung analog auf das Konkursverfahren angewendet würde, stünde es im Ermessen der Konkursverwaltung, je nach den konkreten Umständen dem Schuldner die Wohnung bis zur Verwertung unentgeltlich zu überlassen oder für deren Benützung eine Entschädigung zu verlangen (BlSchK 1978, S. 31; Repertorio 122/1989, S. 200 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 44 N 7). Gründe, welche den Entscheid des Konkursamtes - welches die Aktivmasse im Interesse der Gläubiger zu verwalten hat - als offensichtlich unbillig erscheinen liessen, werden von der Rekurrentin nicht vorgebracht.
In diesem Punkt verletzt der angefochtene Entscheid in keiner Weise Bundesrecht, und die Ausführungen der Rekurrentin bezüglich fehlender Solidarschuldnerschaft für die Hypothekarzinsen gehen an der Sache vorbei.
2. a) Gemäss Art. 213 Abs. 1 SchKG kann ein Gläubiger seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Gemeinschuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen. Unter Berufung auf diese Bestimmung behauptet die Rekurrentin des weitern, sie könne die von ihr verlangten Mietzinse mit ihrer Forderung auf Unterhaltsbeitrag bzw. auf unentgeltliches Wohnen, die ihr aus der Trennungskonvention aus dem Jahr 1986 zustehe, verrechnen.
Der Rechtsgrund der Verrechnung - führt die Rekurrentin aus - sei vor Konkurseröffnung gesetzt worden, habe sie doch schon seit vielen Jahren gegenüber dem Gemeinschuldner und heute gegenüber der Konkursmasse Anspruch auf (unentgeltliche) Benützung der Liegenschaft bis zur Verwertung. Zudem werde die Forderung der Konkursverwaltung auf Bezahlung eines Mietzinses erst ab 1. August 1991 erhoben. Die Verrechnung einer solchen Forderung sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Art. 120 ff.
OR insbesondere des Art. 123 Abs. 1 OR, zulässig; denn die Voraussetzungen der Verrechnung - Fälligkeit und Gleichartigkeit der geltend gemachten Forderungen - seien hier gegeben. Da beide Forderungen nach Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner fällig geworden seien, könne auch nicht von unlauteren Machenschaften gesprochen werden.
b) In einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (BGE 115 III 67 E. 3b) ist darauf hingewiesen worden, dass mit der Konkurseröffnung die Verfügungsfähigkeit des Eigentümers der Liegenschaft (dort der Vermieterin einer Wohnung, deren Mieter vor Konkurseröffnung die Verrechnung einer Kontokorrent-Forderung mit den künftig von ihm geschuldeten Mietzinsen erklärt hatte) auf die Konkursmasse übergeht. Damit erfolgte ein Wechsel in der Rechtszuständigkeit, der zur Folge hatte, dass die nach Konkurseröffnung fälligen Mietzinsforderungen zu Forderungen der Masse wurden.
Forderungen der Konkursmasse können nun aber nicht mit den Unterhaltsforderungen verrechnet werden, die - wie in dem hier zu beurteilenden Fall - trotz der Konkurseröffnung weiterhin vom Gemeinschuldner geschuldet werden. Ebensowenig kann die zuvor getroffene Vereinbarung, dass die eheliche Liegenschaft der Ehefrau unentgeltlich zur Verfügung stehen solle, der Konkursverwaltung entgegengehalten und mit Forderungen der Masse verrechnet werden (vgl. zur Verrechnung im Konkurs allgemein AMONN, a.a.O., § 40 N 51 ff.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 304 ff., § 9). Es ist deshalb in Fällen wie dem vorliegenden ohne Belang, dass der Rechtsgrund für die Forderungen der Rekurrentin gegenüber ihrem Ehemann vor Konkurseröffnung gesetzt worden ist und dass die in Frage stehenden Forderungen - also die Mietzinsforderung der Konkursmasse einerseits und der Unterhaltsanspruch der Ehefrau wie auch deren Anspruch auf unentgeltliche Benützung der Wohnung anderseits - erst nach der Konkurseröffnung fällig geworden seien, wie die Rekurrentin vorbringt.
Auch in dieser Hinsicht hat daher die kantonale Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, wenn sie gestützt auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG die Verrechnung ausgeschlossen hat. Richtig besehen, ist die Rekurrentin erst nach der Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse (für den von ihr ab 1. August 1991 geforderten Mietzins) geworden. | de | Art. 229 Abs. 3 SchKG; Unterhaltsanspruch des Schuldners. Aus dieser Bestimmung lässt sich kein Anspruch auf kostenloses Wohnen herleiten; vielmehr legt die Konkursverwaltung die Bedingungen fest, zu welchen die Familie des Schuldners in der Wohnung bleiben kann (E. 1).
Art. 213 Abs. 1 SchKG; Verrechnung.
Die von ihrem Ehemann getrennt lebende Ehefrau des Schuldners kann den von der Konkursverwaltung verlangten Mietzins nicht mit ihrer Forderung auf Unterhaltsbeitrag bzw. auf unentgeltliches Wohnen, welche sie gestützt auf eine Trennungskonvention geltend macht, verrechnen (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,304 | 117 III 63 | 117 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
Über den Ehegatten der Rekurrentin ist am 22. April 1991 der Konkurs eröffnet worden. Mit Verfügung vom 16. Juli 1991 teilte das Konkursamt Binningen der von ihrem Ehemann getrennt lebenden Ehefrau mit, dass sie ab 1. August 1991 für die Benutzung der Liegenschaft in Binningen einen vorschüssigen Mietzins von monatlich Fr. 3'000.-- bezahlen müsse.
Die Ehefrau beschwerte sich über diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese wies die Beschwerde am 26. August 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgericht wies den bei ihr von der Ehefrau erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft hat mit zutreffender Begründung den von der Rekurrentin geltend gemachten Anspruch, die in die Konkursmasse fallende Liegenschaft bis zur Verwertung unentgeltlich benützen zu können, verneint.
Nach Art. 229 Abs. 3 SchKG bestimmt die Konkursverwaltung, wie lange der Gemeinschuldner und seine Familie im Genuss der bisherigen Wohnung zu belassen sind. Ein Anspruch auf kostenloses Wohnen lässt sich aus dieser Vorschrift nicht herleiten; vielmehr legt die Konkursverwaltung die Bedingungen fest, zu welchen die Familie des Schuldners in der Wohnung bleiben kann.
Der in der Betreibung auf Pfändung oder auf Grundpfandverwertung anwendbare Art. 19 VZG gilt - wie die Rekurrentin selber anerkennt - nicht für das Konkursverfahren (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 313, § 1, mit Hinweis auf BlSchK 1978, S. 30 f.). Selbst wenn diese Bestimmung analog auf das Konkursverfahren angewendet würde, stünde es im Ermessen der Konkursverwaltung, je nach den konkreten Umständen dem Schuldner die Wohnung bis zur Verwertung unentgeltlich zu überlassen oder für deren Benützung eine Entschädigung zu verlangen (BlSchK 1978, S. 31; Repertorio 122/1989, S. 200 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 44 N 7). Gründe, welche den Entscheid des Konkursamtes - welches die Aktivmasse im Interesse der Gläubiger zu verwalten hat - als offensichtlich unbillig erscheinen liessen, werden von der Rekurrentin nicht vorgebracht.
In diesem Punkt verletzt der angefochtene Entscheid in keiner Weise Bundesrecht, und die Ausführungen der Rekurrentin bezüglich fehlender Solidarschuldnerschaft für die Hypothekarzinsen gehen an der Sache vorbei.
2. a) Gemäss Art. 213 Abs. 1 SchKG kann ein Gläubiger seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Gemeinschuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen. Unter Berufung auf diese Bestimmung behauptet die Rekurrentin des weitern, sie könne die von ihr verlangten Mietzinse mit ihrer Forderung auf Unterhaltsbeitrag bzw. auf unentgeltliches Wohnen, die ihr aus der Trennungskonvention aus dem Jahr 1986 zustehe, verrechnen.
Der Rechtsgrund der Verrechnung - führt die Rekurrentin aus - sei vor Konkurseröffnung gesetzt worden, habe sie doch schon seit vielen Jahren gegenüber dem Gemeinschuldner und heute gegenüber der Konkursmasse Anspruch auf (unentgeltliche) Benützung der Liegenschaft bis zur Verwertung. Zudem werde die Forderung der Konkursverwaltung auf Bezahlung eines Mietzinses erst ab 1. August 1991 erhoben. Die Verrechnung einer solchen Forderung sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Art. 120 ff.
OR insbesondere des Art. 123 Abs. 1 OR, zulässig; denn die Voraussetzungen der Verrechnung - Fälligkeit und Gleichartigkeit der geltend gemachten Forderungen - seien hier gegeben. Da beide Forderungen nach Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner fällig geworden seien, könne auch nicht von unlauteren Machenschaften gesprochen werden.
b) In einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (BGE 115 III 67 E. 3b) ist darauf hingewiesen worden, dass mit der Konkurseröffnung die Verfügungsfähigkeit des Eigentümers der Liegenschaft (dort der Vermieterin einer Wohnung, deren Mieter vor Konkurseröffnung die Verrechnung einer Kontokorrent-Forderung mit den künftig von ihm geschuldeten Mietzinsen erklärt hatte) auf die Konkursmasse übergeht. Damit erfolgte ein Wechsel in der Rechtszuständigkeit, der zur Folge hatte, dass die nach Konkurseröffnung fälligen Mietzinsforderungen zu Forderungen der Masse wurden.
Forderungen der Konkursmasse können nun aber nicht mit den Unterhaltsforderungen verrechnet werden, die - wie in dem hier zu beurteilenden Fall - trotz der Konkurseröffnung weiterhin vom Gemeinschuldner geschuldet werden. Ebensowenig kann die zuvor getroffene Vereinbarung, dass die eheliche Liegenschaft der Ehefrau unentgeltlich zur Verfügung stehen solle, der Konkursverwaltung entgegengehalten und mit Forderungen der Masse verrechnet werden (vgl. zur Verrechnung im Konkurs allgemein AMONN, a.a.O., § 40 N 51 ff.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 304 ff., § 9). Es ist deshalb in Fällen wie dem vorliegenden ohne Belang, dass der Rechtsgrund für die Forderungen der Rekurrentin gegenüber ihrem Ehemann vor Konkurseröffnung gesetzt worden ist und dass die in Frage stehenden Forderungen - also die Mietzinsforderung der Konkursmasse einerseits und der Unterhaltsanspruch der Ehefrau wie auch deren Anspruch auf unentgeltliche Benützung der Wohnung anderseits - erst nach der Konkurseröffnung fällig geworden seien, wie die Rekurrentin vorbringt.
Auch in dieser Hinsicht hat daher die kantonale Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, wenn sie gestützt auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG die Verrechnung ausgeschlossen hat. Richtig besehen, ist die Rekurrentin erst nach der Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse (für den von ihr ab 1. August 1991 geforderten Mietzins) geworden. | de | Art. 229 al. 3 LP; droit du failli à l'entretien. Cette disposition légale ne fonde aucun droit au logement gratuit; l'administration de la faillite fixe plutôt les conditions auxquelles la famille du failli peut rester dans le logement (consid. 1).
Art. 213 al. 1 LP; compensation.
L'épouse séparée du failli ne peut pas compenser le loyer exigé par l'administration de la faillite avec sa prétention à une contribution d'entretien, respectivement au logement gratuit, qu'elle fait valoir sur la base d'une convention de séparation (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,305 | 117 III 63 | 117 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
Über den Ehegatten der Rekurrentin ist am 22. April 1991 der Konkurs eröffnet worden. Mit Verfügung vom 16. Juli 1991 teilte das Konkursamt Binningen der von ihrem Ehemann getrennt lebenden Ehefrau mit, dass sie ab 1. August 1991 für die Benutzung der Liegenschaft in Binningen einen vorschüssigen Mietzins von monatlich Fr. 3'000.-- bezahlen müsse.
Die Ehefrau beschwerte sich über diese Verfügung bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese wies die Beschwerde am 26. August 1991 ab, und auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgericht wies den bei ihr von der Ehefrau erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft hat mit zutreffender Begründung den von der Rekurrentin geltend gemachten Anspruch, die in die Konkursmasse fallende Liegenschaft bis zur Verwertung unentgeltlich benützen zu können, verneint.
Nach Art. 229 Abs. 3 SchKG bestimmt die Konkursverwaltung, wie lange der Gemeinschuldner und seine Familie im Genuss der bisherigen Wohnung zu belassen sind. Ein Anspruch auf kostenloses Wohnen lässt sich aus dieser Vorschrift nicht herleiten; vielmehr legt die Konkursverwaltung die Bedingungen fest, zu welchen die Familie des Schuldners in der Wohnung bleiben kann.
Der in der Betreibung auf Pfändung oder auf Grundpfandverwertung anwendbare Art. 19 VZG gilt - wie die Rekurrentin selber anerkennt - nicht für das Konkursverfahren (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 313, § 1, mit Hinweis auf BlSchK 1978, S. 30 f.). Selbst wenn diese Bestimmung analog auf das Konkursverfahren angewendet würde, stünde es im Ermessen der Konkursverwaltung, je nach den konkreten Umständen dem Schuldner die Wohnung bis zur Verwertung unentgeltlich zu überlassen oder für deren Benützung eine Entschädigung zu verlangen (BlSchK 1978, S. 31; Repertorio 122/1989, S. 200 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 44 N 7). Gründe, welche den Entscheid des Konkursamtes - welches die Aktivmasse im Interesse der Gläubiger zu verwalten hat - als offensichtlich unbillig erscheinen liessen, werden von der Rekurrentin nicht vorgebracht.
In diesem Punkt verletzt der angefochtene Entscheid in keiner Weise Bundesrecht, und die Ausführungen der Rekurrentin bezüglich fehlender Solidarschuldnerschaft für die Hypothekarzinsen gehen an der Sache vorbei.
2. a) Gemäss Art. 213 Abs. 1 SchKG kann ein Gläubiger seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Gemeinschuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen. Unter Berufung auf diese Bestimmung behauptet die Rekurrentin des weitern, sie könne die von ihr verlangten Mietzinse mit ihrer Forderung auf Unterhaltsbeitrag bzw. auf unentgeltliches Wohnen, die ihr aus der Trennungskonvention aus dem Jahr 1986 zustehe, verrechnen.
Der Rechtsgrund der Verrechnung - führt die Rekurrentin aus - sei vor Konkurseröffnung gesetzt worden, habe sie doch schon seit vielen Jahren gegenüber dem Gemeinschuldner und heute gegenüber der Konkursmasse Anspruch auf (unentgeltliche) Benützung der Liegenschaft bis zur Verwertung. Zudem werde die Forderung der Konkursverwaltung auf Bezahlung eines Mietzinses erst ab 1. August 1991 erhoben. Die Verrechnung einer solchen Forderung sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Art. 120 ff.
OR insbesondere des Art. 123 Abs. 1 OR, zulässig; denn die Voraussetzungen der Verrechnung - Fälligkeit und Gleichartigkeit der geltend gemachten Forderungen - seien hier gegeben. Da beide Forderungen nach Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner fällig geworden seien, könne auch nicht von unlauteren Machenschaften gesprochen werden.
b) In einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall (BGE 115 III 67 E. 3b) ist darauf hingewiesen worden, dass mit der Konkurseröffnung die Verfügungsfähigkeit des Eigentümers der Liegenschaft (dort der Vermieterin einer Wohnung, deren Mieter vor Konkurseröffnung die Verrechnung einer Kontokorrent-Forderung mit den künftig von ihm geschuldeten Mietzinsen erklärt hatte) auf die Konkursmasse übergeht. Damit erfolgte ein Wechsel in der Rechtszuständigkeit, der zur Folge hatte, dass die nach Konkurseröffnung fälligen Mietzinsforderungen zu Forderungen der Masse wurden.
Forderungen der Konkursmasse können nun aber nicht mit den Unterhaltsforderungen verrechnet werden, die - wie in dem hier zu beurteilenden Fall - trotz der Konkurseröffnung weiterhin vom Gemeinschuldner geschuldet werden. Ebensowenig kann die zuvor getroffene Vereinbarung, dass die eheliche Liegenschaft der Ehefrau unentgeltlich zur Verfügung stehen solle, der Konkursverwaltung entgegengehalten und mit Forderungen der Masse verrechnet werden (vgl. zur Verrechnung im Konkurs allgemein AMONN, a.a.O., § 40 N 51 ff.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 304 ff., § 9). Es ist deshalb in Fällen wie dem vorliegenden ohne Belang, dass der Rechtsgrund für die Forderungen der Rekurrentin gegenüber ihrem Ehemann vor Konkurseröffnung gesetzt worden ist und dass die in Frage stehenden Forderungen - also die Mietzinsforderung der Konkursmasse einerseits und der Unterhaltsanspruch der Ehefrau wie auch deren Anspruch auf unentgeltliche Benützung der Wohnung anderseits - erst nach der Konkurseröffnung fällig geworden seien, wie die Rekurrentin vorbringt.
Auch in dieser Hinsicht hat daher die kantonale Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, wenn sie gestützt auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG die Verrechnung ausgeschlossen hat. Richtig besehen, ist die Rekurrentin erst nach der Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse (für den von ihr ab 1. August 1991 geforderten Mietzins) geworden. | de | Art. 229 cpv. 3 LEF; diritto del fallito al mantenimento. Tale disposizione di legge non comporta alcun diritto all'alloggio gratuito; l'amministrazione del fallimento determina le condizioni alle quali la famiglia del fallito può rimanere nell'abitazione (consid. 1).
Art. 213 cpv. 1 LEF; compensazione.
La moglie separata del fallito non può compensare la pigione richiestale dall'amministrazione del fallimento con una sua pretesa di un contributo di mantenimento o dell'alloggio gratuito, da lei fatta valere in base a una convenzione di separazione (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,306 | 117 III 67 | 117 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Im Zusammenhang mit dem am 4. Dezember 1985 eröffneten Konkurs über L. B. ist schon in einem früheren Verfahren, das durch Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Januar 1991 abgeschlossen wurde, über die Kostenüberbindung gestritten worden.
Mit Verfügung vom 28. August 1991 verlangte das Konkursamt Luzern-Stadt von einer Gläubigerin, welche die Durchführung des Konkurses verlangt hatte, einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 7'000.--. Es ging dabei davon aus, dass mit dem verlangten Kostenvorschuss die bisher aufgelaufenen Massekosten und konkursamtlichen Gebühren und Auslagen wie auch die noch bis zum Verfahrensabschluss zu erwartenden Kosten gedeckt würden. Über die Auferlegung dieses Kostenvorschusses beschwerte sich die Gläubigerin beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, der die Beschwerde guthiess und die Kostenverfügung aufhob. Das Konkursamt wurde angewiesen, von der Beschwerdeführerin lediglich einen Kostenvorschuss im Umfang der seit 29. August 1991 angefallenen bzw. mutmasslich noch anfallenden Konkurskosten zu erheben, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung des Vorschusses innert einer Frist von zehn Tagen das Konkursverfahren als geschlossen gelte.
B.- Das Konkursamt Luzern-Stadt zog die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter, wurde aber von dieser mit Entscheid vom 5. November 1991 abgewiesen. Desgleichen wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihr erhobenen Rekurs des Konkursamtes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 230 Abs. 2 SchKG hat das Konkursamt mit der öffentlichen Bekanntgabe der Einstellung des Konkurses die Gläubiger, die dennoch die Durchführung des Konkurses begehren, aufzufordern, für die Kosten hinreichende Sicherheit zu leisten. Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Luzern-Stadt diese hinreichende Sicherheit auf Fr. 4'000.-- beziffert und ein Nachforderungsrecht vorbehalten. Die Gläubigerin hat den genannten Betrag bezahlt und das Nachforderungsrecht des Konkursamtes ausdrücklich anerkannt. Indessen hat sie sich geweigert, eine Nachforderung von Fr. 7'000.-- für inzwischen aufgelaufene Prozess- und Anwaltskosten zu bezahlen; diese sind im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem die Gläubigerin und das Konkursamt Luzern-Stadt als Beklagte ins Recht gefasst wurden, entstanden. Sie ist nur bereit, für weitere künftige Kosten Vorschuss zu leisten.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat - unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - gestützt auf BGE 64 III 166 ff. und die (unterschiedliche Auffassung vertretenden) Lehrmeinungen vor allem jüngeren Datums eine unter bundesrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstandende Lösung getroffen.
Der in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehene Kostenvorschuss hat in der Tat nichts anderes als die "frais futurs éventuels" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 317) zu decken. Nach pflichtgemässer Beurteilung der Umstände, die das Konkursverfahren allenfalls mit weiteren Kosten belasten werden, ist das Konkursamt befugt, den Kostenvorschuss so hoch anzusetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten (so zum Beispiel Gerichts- und Anwaltskosten bei Aktiv- und Passivprozessen) gedeckt werden können. Der Gläubiger, der die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt hat und dem die Höhe der zu leistenden Sicherheit wie auch ein allfälliges Nachforderungsrecht bekannt sind, mag dann seinerseits abwägen, ob er noch immer auf der Durchführung des vom Konkursrichter oder vom Konkursamt als nicht lohnend betrachteten Konkurses bestehen will. Hingegen verbietet es der Zweck der vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind und wegen einer Fehleinschätzung durch das - mit der Sachlage am besten vertraute - Konkursamt einen grösseren als ursprünglich angenommenen Betrag erreichen. Die Ausführungen in BGE 64 III 169 f. E. 2 sind in dieser Hinsicht unmissverständlich; es wird dort ausgeführt, dass es sinnvollerweise nicht angehe, nachträglich ein mehreres zu verlangen, einfach weil man sich anfänglich verrechnet hatte. Ähnliches ergibt sich aus dem von der Vorinstanz ebenfalls zu Recht angerufenen BGE 113 III 152.
Das Konkursamt hätte nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid genügend Zeit gehabt, um rechtzeitig einen weiteren Kostenvorschuss einzufordern, zumal der Prozess wiederholt sistiert worden sei und der vom Konkursamt beigezogene Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, seinerseits einen Kostenvorschuss einzufordern. Es sei dem Konkursamt bei der Erhebung der Beschwerden bekannt gewesen, dass bereits Kosten entstanden seien, für die keine Deckung vorhanden war. Auch wenn die Gläubigerin im Prozess selber Beklagte gewesen sei - so die Vorinstanz -, habe sie nicht damit rechnen müssen, für allfällige Kosten der Konkursmasse über ihren Kostenvorschuss hinaus und ohne Ankündigung aufkommen zu müssen. Das Konkursamt aber wäre berechtigt gewesen, einen weiteren Kostenvorschuss zu verlangen; da es dies nicht rechtzeitig getan habe, könne es die Gläubigerin nicht zwingen, die Fr. 7'000.-- noch zu bezahlen.
c) Das Konkursamt Luzern-Stadt bringt nichts vor, was den angefochtenen Entscheid als gesetzwidrig oder als im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheinen lassen könnte. Statt dessen setzt es sich - zum Teil jedenfalls - in Gegensatz zu den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Im übrigen verkennt das Konkursamt die Rechtsprechung, wenn es BGE 64 III 171 entnehmen zu können glaubt, es stehe ihm das Recht zu, die Leistung eines weiteren Kostenvorschusses nötigenfalls zu erzwingen. Das Konkursamt kann mit der Einforderung von Vorschuss für künftige Konkurskosten höchstens die Androhung verbinden, dass bei Nichtleistung des Kostenvorschusses der Konkurs eingestellt werde. Die Folgen der Nichtleistung werden im übrigen in BGE 64 III 171 f. genannt. | de | Sicherheit für die Durchführung des Konkurses (Art. 230 Abs. 2 SchKG). Das Konkursamt darf den Kostenvorschuss für die Durchführung des Konkurses so hoch ansetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten gedeckt werden können. Hingegen verbietet es der Zweck der vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind und wegen einer Fehleinschätzung durch das Konkursamt einen grösseren als ursprünglich angenommenen Betrag erreichen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,307 | 117 III 67 | 117 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Im Zusammenhang mit dem am 4. Dezember 1985 eröffneten Konkurs über L. B. ist schon in einem früheren Verfahren, das durch Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Januar 1991 abgeschlossen wurde, über die Kostenüberbindung gestritten worden.
Mit Verfügung vom 28. August 1991 verlangte das Konkursamt Luzern-Stadt von einer Gläubigerin, welche die Durchführung des Konkurses verlangt hatte, einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 7'000.--. Es ging dabei davon aus, dass mit dem verlangten Kostenvorschuss die bisher aufgelaufenen Massekosten und konkursamtlichen Gebühren und Auslagen wie auch die noch bis zum Verfahrensabschluss zu erwartenden Kosten gedeckt würden. Über die Auferlegung dieses Kostenvorschusses beschwerte sich die Gläubigerin beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, der die Beschwerde guthiess und die Kostenverfügung aufhob. Das Konkursamt wurde angewiesen, von der Beschwerdeführerin lediglich einen Kostenvorschuss im Umfang der seit 29. August 1991 angefallenen bzw. mutmasslich noch anfallenden Konkurskosten zu erheben, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung des Vorschusses innert einer Frist von zehn Tagen das Konkursverfahren als geschlossen gelte.
B.- Das Konkursamt Luzern-Stadt zog die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter, wurde aber von dieser mit Entscheid vom 5. November 1991 abgewiesen. Desgleichen wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihr erhobenen Rekurs des Konkursamtes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 230 Abs. 2 SchKG hat das Konkursamt mit der öffentlichen Bekanntgabe der Einstellung des Konkurses die Gläubiger, die dennoch die Durchführung des Konkurses begehren, aufzufordern, für die Kosten hinreichende Sicherheit zu leisten. Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Luzern-Stadt diese hinreichende Sicherheit auf Fr. 4'000.-- beziffert und ein Nachforderungsrecht vorbehalten. Die Gläubigerin hat den genannten Betrag bezahlt und das Nachforderungsrecht des Konkursamtes ausdrücklich anerkannt. Indessen hat sie sich geweigert, eine Nachforderung von Fr. 7'000.-- für inzwischen aufgelaufene Prozess- und Anwaltskosten zu bezahlen; diese sind im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem die Gläubigerin und das Konkursamt Luzern-Stadt als Beklagte ins Recht gefasst wurden, entstanden. Sie ist nur bereit, für weitere künftige Kosten Vorschuss zu leisten.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat - unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - gestützt auf BGE 64 III 166 ff. und die (unterschiedliche Auffassung vertretenden) Lehrmeinungen vor allem jüngeren Datums eine unter bundesrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstandende Lösung getroffen.
Der in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehene Kostenvorschuss hat in der Tat nichts anderes als die "frais futurs éventuels" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 317) zu decken. Nach pflichtgemässer Beurteilung der Umstände, die das Konkursverfahren allenfalls mit weiteren Kosten belasten werden, ist das Konkursamt befugt, den Kostenvorschuss so hoch anzusetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten (so zum Beispiel Gerichts- und Anwaltskosten bei Aktiv- und Passivprozessen) gedeckt werden können. Der Gläubiger, der die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt hat und dem die Höhe der zu leistenden Sicherheit wie auch ein allfälliges Nachforderungsrecht bekannt sind, mag dann seinerseits abwägen, ob er noch immer auf der Durchführung des vom Konkursrichter oder vom Konkursamt als nicht lohnend betrachteten Konkurses bestehen will. Hingegen verbietet es der Zweck der vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind und wegen einer Fehleinschätzung durch das - mit der Sachlage am besten vertraute - Konkursamt einen grösseren als ursprünglich angenommenen Betrag erreichen. Die Ausführungen in BGE 64 III 169 f. E. 2 sind in dieser Hinsicht unmissverständlich; es wird dort ausgeführt, dass es sinnvollerweise nicht angehe, nachträglich ein mehreres zu verlangen, einfach weil man sich anfänglich verrechnet hatte. Ähnliches ergibt sich aus dem von der Vorinstanz ebenfalls zu Recht angerufenen BGE 113 III 152.
Das Konkursamt hätte nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid genügend Zeit gehabt, um rechtzeitig einen weiteren Kostenvorschuss einzufordern, zumal der Prozess wiederholt sistiert worden sei und der vom Konkursamt beigezogene Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, seinerseits einen Kostenvorschuss einzufordern. Es sei dem Konkursamt bei der Erhebung der Beschwerden bekannt gewesen, dass bereits Kosten entstanden seien, für die keine Deckung vorhanden war. Auch wenn die Gläubigerin im Prozess selber Beklagte gewesen sei - so die Vorinstanz -, habe sie nicht damit rechnen müssen, für allfällige Kosten der Konkursmasse über ihren Kostenvorschuss hinaus und ohne Ankündigung aufkommen zu müssen. Das Konkursamt aber wäre berechtigt gewesen, einen weiteren Kostenvorschuss zu verlangen; da es dies nicht rechtzeitig getan habe, könne es die Gläubigerin nicht zwingen, die Fr. 7'000.-- noch zu bezahlen.
c) Das Konkursamt Luzern-Stadt bringt nichts vor, was den angefochtenen Entscheid als gesetzwidrig oder als im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheinen lassen könnte. Statt dessen setzt es sich - zum Teil jedenfalls - in Gegensatz zu den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Im übrigen verkennt das Konkursamt die Rechtsprechung, wenn es BGE 64 III 171 entnehmen zu können glaubt, es stehe ihm das Recht zu, die Leistung eines weiteren Kostenvorschusses nötigenfalls zu erzwingen. Das Konkursamt kann mit der Einforderung von Vorschuss für künftige Konkurskosten höchstens die Androhung verbinden, dass bei Nichtleistung des Kostenvorschusses der Konkurs eingestellt werde. Die Folgen der Nichtleistung werden im übrigen in BGE 64 III 171 f. genannt. | de | Avance de frais pour l'exécution de la faillite (art. 230 al. 2 LP). Il est loisible à l'office des faillites de fixer l'avance de frais pour l'exécution de la faillite de telle sorte qu'elle puisse également couvrir les frais qui ne peuvent être déterminés avec exactitude. Le but assigné par la loi à l'avance de frais interdit en revanche que celle-ci soit affectée à la couverture de frais survenus antérieurement et dont le montant s'est, après coup, révélé plus élevé que celui prévu initialement, à la suite d'une erreur d'estimation de l'office des faillites. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,308 | 117 III 67 | 117 III 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Im Zusammenhang mit dem am 4. Dezember 1985 eröffneten Konkurs über L. B. ist schon in einem früheren Verfahren, das durch Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Januar 1991 abgeschlossen wurde, über die Kostenüberbindung gestritten worden.
Mit Verfügung vom 28. August 1991 verlangte das Konkursamt Luzern-Stadt von einer Gläubigerin, welche die Durchführung des Konkurses verlangt hatte, einen weiteren Kostenvorschuss von Fr. 7'000.--. Es ging dabei davon aus, dass mit dem verlangten Kostenvorschuss die bisher aufgelaufenen Massekosten und konkursamtlichen Gebühren und Auslagen wie auch die noch bis zum Verfahrensabschluss zu erwartenden Kosten gedeckt würden. Über die Auferlegung dieses Kostenvorschusses beschwerte sich die Gläubigerin beim Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern-Stadt als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, der die Beschwerde guthiess und die Kostenverfügung aufhob. Das Konkursamt wurde angewiesen, von der Beschwerdeführerin lediglich einen Kostenvorschuss im Umfang der seit 29. August 1991 angefallenen bzw. mutmasslich noch anfallenden Konkurskosten zu erheben, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichtleistung des Vorschusses innert einer Frist von zehn Tagen das Konkursverfahren als geschlossen gelte.
B.- Das Konkursamt Luzern-Stadt zog die Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern weiter, wurde aber von dieser mit Entscheid vom 5. November 1991 abgewiesen. Desgleichen wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den bei ihr erhobenen Rekurs des Konkursamtes ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 230 Abs. 2 SchKG hat das Konkursamt mit der öffentlichen Bekanntgabe der Einstellung des Konkurses die Gläubiger, die dennoch die Durchführung des Konkurses begehren, aufzufordern, für die Kosten hinreichende Sicherheit zu leisten. Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Luzern-Stadt diese hinreichende Sicherheit auf Fr. 4'000.-- beziffert und ein Nachforderungsrecht vorbehalten. Die Gläubigerin hat den genannten Betrag bezahlt und das Nachforderungsrecht des Konkursamtes ausdrücklich anerkannt. Indessen hat sie sich geweigert, eine Nachforderung von Fr. 7'000.-- für inzwischen aufgelaufene Prozess- und Anwaltskosten zu bezahlen; diese sind im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem die Gläubigerin und das Konkursamt Luzern-Stadt als Beklagte ins Recht gefasst wurden, entstanden. Sie ist nur bereit, für weitere künftige Kosten Vorschuss zu leisten.
b) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat - unter Hinweis auf die Ausführungen der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - gestützt auf BGE 64 III 166 ff. und die (unterschiedliche Auffassung vertretenden) Lehrmeinungen vor allem jüngeren Datums eine unter bundesrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstandende Lösung getroffen.
Der in Art. 230 Abs. 2 SchKG vorgesehene Kostenvorschuss hat in der Tat nichts anderes als die "frais futurs éventuels" (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 317) zu decken. Nach pflichtgemässer Beurteilung der Umstände, die das Konkursverfahren allenfalls mit weiteren Kosten belasten werden, ist das Konkursamt befugt, den Kostenvorschuss so hoch anzusetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten (so zum Beispiel Gerichts- und Anwaltskosten bei Aktiv- und Passivprozessen) gedeckt werden können. Der Gläubiger, der die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt hat und dem die Höhe der zu leistenden Sicherheit wie auch ein allfälliges Nachforderungsrecht bekannt sind, mag dann seinerseits abwägen, ob er noch immer auf der Durchführung des vom Konkursrichter oder vom Konkursamt als nicht lohnend betrachteten Konkurses bestehen will. Hingegen verbietet es der Zweck der vom Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind und wegen einer Fehleinschätzung durch das - mit der Sachlage am besten vertraute - Konkursamt einen grösseren als ursprünglich angenommenen Betrag erreichen. Die Ausführungen in BGE 64 III 169 f. E. 2 sind in dieser Hinsicht unmissverständlich; es wird dort ausgeführt, dass es sinnvollerweise nicht angehe, nachträglich ein mehreres zu verlangen, einfach weil man sich anfänglich verrechnet hatte. Ähnliches ergibt sich aus dem von der Vorinstanz ebenfalls zu Recht angerufenen BGE 113 III 152.
Das Konkursamt hätte nach der Feststellung im angefochtenen Entscheid genügend Zeit gehabt, um rechtzeitig einen weiteren Kostenvorschuss einzufordern, zumal der Prozess wiederholt sistiert worden sei und der vom Konkursamt beigezogene Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, seinerseits einen Kostenvorschuss einzufordern. Es sei dem Konkursamt bei der Erhebung der Beschwerden bekannt gewesen, dass bereits Kosten entstanden seien, für die keine Deckung vorhanden war. Auch wenn die Gläubigerin im Prozess selber Beklagte gewesen sei - so die Vorinstanz -, habe sie nicht damit rechnen müssen, für allfällige Kosten der Konkursmasse über ihren Kostenvorschuss hinaus und ohne Ankündigung aufkommen zu müssen. Das Konkursamt aber wäre berechtigt gewesen, einen weiteren Kostenvorschuss zu verlangen; da es dies nicht rechtzeitig getan habe, könne es die Gläubigerin nicht zwingen, die Fr. 7'000.-- noch zu bezahlen.
c) Das Konkursamt Luzern-Stadt bringt nichts vor, was den angefochtenen Entscheid als gesetzwidrig oder als im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheinen lassen könnte. Statt dessen setzt es sich - zum Teil jedenfalls - in Gegensatz zu den tatsächlichen und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG). Im übrigen verkennt das Konkursamt die Rechtsprechung, wenn es BGE 64 III 171 entnehmen zu können glaubt, es stehe ihm das Recht zu, die Leistung eines weiteren Kostenvorschusses nötigenfalls zu erzwingen. Das Konkursamt kann mit der Einforderung von Vorschuss für künftige Konkurskosten höchstens die Androhung verbinden, dass bei Nichtleistung des Kostenvorschusses der Konkurs eingestellt werde. Die Folgen der Nichtleistung werden im übrigen in BGE 64 III 171 f. genannt. | de | Anticipazione delle spese per la prosecuzione del fallimento (art. 230 cpv. 2 LEF). L'ufficio dei fallimenti può fissare l'entità dell'anticipo per le spese per la prosecuzione del fallimento in modo che possano pure essere coperti dei costi non stimabili con precisione. Per contro lo scopo previsto dalla legge per l'anticipazione delle spese vieta che queste coprano dei costi, che sono intervenuti in passato e che a causa di un errore di valutazione dell'ufficio dei fallimenti hanno raggiunto un importo maggiore di quello originariamente previsto. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,309 | 117 III 7 | 117 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Mit Eingabe vom 20. August 1990 erhob B. beim Bezirksgericht Uster als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass die am 4. August 1990 durch das Betreibungsamt Schwerzenbach veranlasste Zustellung der Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. 439 und 449 nicht rechtswirksam sei; in diesen Betreibungen sei die Frist für den Rechtsvorschlag wiederherzustellen.
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 10. Januar 1991 ab, weil der Beschwerdeführer die Annahme der Zahlungsbefehle in schuldhafter Weise verweigert habe. Auf das Begehren um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag sei nicht näher einzutreten; denn der Beschwerdeführer habe den in Art. 77 Abs. 1 SchKG geforderten Nachweis der schuldlosen Verhinderung an der rechtzeitigen Erhebung des Rechtsvorschlags nicht erbracht.
Den gegen den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 30. Januar 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den von B. gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichten Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und wies das Betreibungsamt an, dem Schuldner die Zahlungsbefehle in rechtsgültiger Form zuzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, worin davon ausgegangen wird, der Schuldner B. habe die Annahme der beiden Zahlungsbefehle schuldhaft verweigert. Er habe nämlich am 3. August 1990 in einem mit dem Zustellungsbeamten geführten Telefongespräch, in welchem er auf die Zahlungsbefehle aufmerksam gemacht worden sei und ihm die persönliche Überreichung der Betreibungsurkunden in seiner Wohnung angeboten worden sei, seinen klaren und unmissverständlichen Willen kundgegeben, dass er sich durch "solchen unangenehmen Besuch" nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde. Unter diesen Umständen betrachtete das Bezirksgericht Uster die Zustellung der Zahlungsbefehle mit dem Deponieren im leeren Briefkasten des Schuldners als rechtsgültig vollzogen, und das Obergericht des Kantons Zürich schloss sich dieser Auffassung an.
b) Dieser Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen kann nicht beigepflichtet werden. Gemäss Art. 72 SchKG geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes oder durch die Post in der nach der Postordnung für die Bestellung gerichtlicher Akte zu befolgenden Weise. Art. 64 Abs. 1 SchKG sodann schreibt - für alle Betreibungsurkunden, wozu insbesondere auch der Zahlungsbefehl gehört (BGE 97 III 109 E. 1) - vor, dass die Zustellung in der Wohnung des Schuldners oder an dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, erfolgt. Wird der Schuldner daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Für den Fall, dass keine der erwähnten Personen angetroffen wird, sieht Art. 64 Abs. 2 SchKG vor, dass die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben sei.
Die aus früheren Verfahren bekannte Renitenz des B. und im vorliegenden Fall die Ankündigung des Schuldners, dass er die Wohnungstüre nicht öffnen werde, hätten den Betreibungsbeamten veranlassen müssen, für die Zustellung der beiden Zahlungsbefehle die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen (BGE 112 III 84 E. 2a, BGE 97 III 110 E. 1). Keinesfalls aber durfte die voraussehbare Annahmeverweigerung des Schuldners den Betreibungsbeamten davon abhalten, den vom Gesetz vorgeschriebenen Weg der Zustellung zu befolgen. Es ist denn auch in der jüngsten Rechtsprechung gerade der Zustellung des Zahlungsbefehls - unter Hinweis darauf, dass an Ort und Stelle Rechtsvorschlag erhoben werden kann - eine besondere Bedeutung beigemessen und aus diesem Grund als unzulässig bezeichnet worden, dass der Zahlungsbefehl dem Schuldner ins Postfach gelegt wird (BGE 116 III 9 f. E. 1a). In gleicher Weise wird das Einwerfen des Zahlungsbefehls in den Briefkasten des Schuldners als unzulässig betrachtet (BRÜGGER, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, N. 6 und 20 zu Art. 64 SchKG, mit Hinweisen; BlSchKG 1950, S. 142; 1969, S. 8).
Es kann auch nicht etwa gefolgert werden, dass die Zahlungsbefehle als zugestellt gälten, weil der Schuldner deren Annahme verweigert habe (BGE 109 III 3 E. 2b mit Hinweisen); denn nur die Bemerkung des Schuldners am Telefon, dass er sich nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde, ist noch keine eigentliche Annahmeverweigerung. Dafür, dass der Rekurrent im Augenblick, wo ein Angestellter des Betreibungsamtes oder ein Postbote ihm die Zahlungsbefehle aushändigen wollte, deren Annahme tatsächlich verweigert hätte, finden sich im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Der Schuldner hat auf jeden Fall auch nicht genügend Kenntnis vom Inhalt der Zahlungsbefehle gehabt, damit zu seinen Ungunsten von einer rechtsgültig erfolgten Zustellung ausgegangen werden könnte (BGE 110 III 12 E. 3).
c) Die fehlerhafte Zustellung der Zahlungsbefehle ist eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 110 III 11 E. 2; BlSchKG 1980, S. 138). Das Betreibungsamt hat für eine Zustellung in rechtsgültiger Form besorgt zu sein.
Damit wird das (im kantonalen Verfahren gestellte) Begehren des Rekurrenten um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag in den genannten Betreibungen gegenstandslos. | de | Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 64 und Art. 72 SchKG). Ein Zahlungsbefehl darf auch dann nicht in den Briefkasten des Schuldners gelegt werden, wenn dieser zuvor zu verstehen gegeben hat, dass er den Zahlungsbefehl nicht entgegennehmen werde. Nötigenfalls ist für die Zustellung die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,310 | 117 III 7 | 117 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Mit Eingabe vom 20. August 1990 erhob B. beim Bezirksgericht Uster als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass die am 4. August 1990 durch das Betreibungsamt Schwerzenbach veranlasste Zustellung der Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. 439 und 449 nicht rechtswirksam sei; in diesen Betreibungen sei die Frist für den Rechtsvorschlag wiederherzustellen.
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 10. Januar 1991 ab, weil der Beschwerdeführer die Annahme der Zahlungsbefehle in schuldhafter Weise verweigert habe. Auf das Begehren um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag sei nicht näher einzutreten; denn der Beschwerdeführer habe den in Art. 77 Abs. 1 SchKG geforderten Nachweis der schuldlosen Verhinderung an der rechtzeitigen Erhebung des Rechtsvorschlags nicht erbracht.
Den gegen den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 30. Januar 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den von B. gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichten Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und wies das Betreibungsamt an, dem Schuldner die Zahlungsbefehle in rechtsgültiger Form zuzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, worin davon ausgegangen wird, der Schuldner B. habe die Annahme der beiden Zahlungsbefehle schuldhaft verweigert. Er habe nämlich am 3. August 1990 in einem mit dem Zustellungsbeamten geführten Telefongespräch, in welchem er auf die Zahlungsbefehle aufmerksam gemacht worden sei und ihm die persönliche Überreichung der Betreibungsurkunden in seiner Wohnung angeboten worden sei, seinen klaren und unmissverständlichen Willen kundgegeben, dass er sich durch "solchen unangenehmen Besuch" nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde. Unter diesen Umständen betrachtete das Bezirksgericht Uster die Zustellung der Zahlungsbefehle mit dem Deponieren im leeren Briefkasten des Schuldners als rechtsgültig vollzogen, und das Obergericht des Kantons Zürich schloss sich dieser Auffassung an.
b) Dieser Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen kann nicht beigepflichtet werden. Gemäss Art. 72 SchKG geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes oder durch die Post in der nach der Postordnung für die Bestellung gerichtlicher Akte zu befolgenden Weise. Art. 64 Abs. 1 SchKG sodann schreibt - für alle Betreibungsurkunden, wozu insbesondere auch der Zahlungsbefehl gehört (BGE 97 III 109 E. 1) - vor, dass die Zustellung in der Wohnung des Schuldners oder an dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, erfolgt. Wird der Schuldner daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Für den Fall, dass keine der erwähnten Personen angetroffen wird, sieht Art. 64 Abs. 2 SchKG vor, dass die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben sei.
Die aus früheren Verfahren bekannte Renitenz des B. und im vorliegenden Fall die Ankündigung des Schuldners, dass er die Wohnungstüre nicht öffnen werde, hätten den Betreibungsbeamten veranlassen müssen, für die Zustellung der beiden Zahlungsbefehle die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen (BGE 112 III 84 E. 2a, BGE 97 III 110 E. 1). Keinesfalls aber durfte die voraussehbare Annahmeverweigerung des Schuldners den Betreibungsbeamten davon abhalten, den vom Gesetz vorgeschriebenen Weg der Zustellung zu befolgen. Es ist denn auch in der jüngsten Rechtsprechung gerade der Zustellung des Zahlungsbefehls - unter Hinweis darauf, dass an Ort und Stelle Rechtsvorschlag erhoben werden kann - eine besondere Bedeutung beigemessen und aus diesem Grund als unzulässig bezeichnet worden, dass der Zahlungsbefehl dem Schuldner ins Postfach gelegt wird (BGE 116 III 9 f. E. 1a). In gleicher Weise wird das Einwerfen des Zahlungsbefehls in den Briefkasten des Schuldners als unzulässig betrachtet (BRÜGGER, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, N. 6 und 20 zu Art. 64 SchKG, mit Hinweisen; BlSchKG 1950, S. 142; 1969, S. 8).
Es kann auch nicht etwa gefolgert werden, dass die Zahlungsbefehle als zugestellt gälten, weil der Schuldner deren Annahme verweigert habe (BGE 109 III 3 E. 2b mit Hinweisen); denn nur die Bemerkung des Schuldners am Telefon, dass er sich nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde, ist noch keine eigentliche Annahmeverweigerung. Dafür, dass der Rekurrent im Augenblick, wo ein Angestellter des Betreibungsamtes oder ein Postbote ihm die Zahlungsbefehle aushändigen wollte, deren Annahme tatsächlich verweigert hätte, finden sich im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Der Schuldner hat auf jeden Fall auch nicht genügend Kenntnis vom Inhalt der Zahlungsbefehle gehabt, damit zu seinen Ungunsten von einer rechtsgültig erfolgten Zustellung ausgegangen werden könnte (BGE 110 III 12 E. 3).
c) Die fehlerhafte Zustellung der Zahlungsbefehle ist eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 110 III 11 E. 2; BlSchKG 1980, S. 138). Das Betreibungsamt hat für eine Zustellung in rechtsgültiger Form besorgt zu sein.
Damit wird das (im kantonalen Verfahren gestellte) Begehren des Rekurrenten um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag in den genannten Betreibungen gegenstandslos. | de | Notification du commandement de payer (art. 64 et art. 72 LP). Un commandement de payer ne doit pas être déposé dans la boîte aux lettres du débiteur, même si celui-ci a laissé entendre auparavant qu'il ne réceptionnerait pas le commandement de payer. Si nécessaire, il faut recourir, pour la notification, à l'aide de la police. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,311 | 117 III 7 | 117 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Mit Eingabe vom 20. August 1990 erhob B. beim Bezirksgericht Uster als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei festzustellen, dass die am 4. August 1990 durch das Betreibungsamt Schwerzenbach veranlasste Zustellung der Zahlungsbefehle in den Betreibungen Nrn. 439 und 449 nicht rechtswirksam sei; in diesen Betreibungen sei die Frist für den Rechtsvorschlag wiederherzustellen.
Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 10. Januar 1991 ab, weil der Beschwerdeführer die Annahme der Zahlungsbefehle in schuldhafter Weise verweigert habe. Auf das Begehren um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag sei nicht näher einzutreten; denn der Beschwerdeführer habe den in Art. 77 Abs. 1 SchKG geforderten Nachweis der schuldlosen Verhinderung an der rechtzeitigen Erhebung des Rechtsvorschlags nicht erbracht.
Den gegen den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 30. Januar 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hiess den von B. gegen den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichten Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte, und wies das Betreibungsamt an, dem Schuldner die Zahlungsbefehle in rechtsgültiger Form zuzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat den Beschluss der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, worin davon ausgegangen wird, der Schuldner B. habe die Annahme der beiden Zahlungsbefehle schuldhaft verweigert. Er habe nämlich am 3. August 1990 in einem mit dem Zustellungsbeamten geführten Telefongespräch, in welchem er auf die Zahlungsbefehle aufmerksam gemacht worden sei und ihm die persönliche Überreichung der Betreibungsurkunden in seiner Wohnung angeboten worden sei, seinen klaren und unmissverständlichen Willen kundgegeben, dass er sich durch "solchen unangenehmen Besuch" nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde. Unter diesen Umständen betrachtete das Bezirksgericht Uster die Zustellung der Zahlungsbefehle mit dem Deponieren im leeren Briefkasten des Schuldners als rechtsgültig vollzogen, und das Obergericht des Kantons Zürich schloss sich dieser Auffassung an.
b) Dieser Betrachtungsweise der kantonalen Instanzen kann nicht beigepflichtet werden. Gemäss Art. 72 SchKG geschieht die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes oder durch die Post in der nach der Postordnung für die Bestellung gerichtlicher Akte zu befolgenden Weise. Art. 64 Abs. 1 SchKG sodann schreibt - für alle Betreibungsurkunden, wozu insbesondere auch der Zahlungsbefehl gehört (BGE 97 III 109 E. 1) - vor, dass die Zustellung in der Wohnung des Schuldners oder an dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, erfolgt. Wird der Schuldner daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Für den Fall, dass keine der erwähnten Personen angetroffen wird, sieht Art. 64 Abs. 2 SchKG vor, dass die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben sei.
Die aus früheren Verfahren bekannte Renitenz des B. und im vorliegenden Fall die Ankündigung des Schuldners, dass er die Wohnungstüre nicht öffnen werde, hätten den Betreibungsbeamten veranlassen müssen, für die Zustellung der beiden Zahlungsbefehle die Hilfe der Polizei in Anspruch zu nehmen (BGE 112 III 84 E. 2a, BGE 97 III 110 E. 1). Keinesfalls aber durfte die voraussehbare Annahmeverweigerung des Schuldners den Betreibungsbeamten davon abhalten, den vom Gesetz vorgeschriebenen Weg der Zustellung zu befolgen. Es ist denn auch in der jüngsten Rechtsprechung gerade der Zustellung des Zahlungsbefehls - unter Hinweis darauf, dass an Ort und Stelle Rechtsvorschlag erhoben werden kann - eine besondere Bedeutung beigemessen und aus diesem Grund als unzulässig bezeichnet worden, dass der Zahlungsbefehl dem Schuldner ins Postfach gelegt wird (BGE 116 III 9 f. E. 1a). In gleicher Weise wird das Einwerfen des Zahlungsbefehls in den Briefkasten des Schuldners als unzulässig betrachtet (BRÜGGER, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, N. 6 und 20 zu Art. 64 SchKG, mit Hinweisen; BlSchKG 1950, S. 142; 1969, S. 8).
Es kann auch nicht etwa gefolgert werden, dass die Zahlungsbefehle als zugestellt gälten, weil der Schuldner deren Annahme verweigert habe (BGE 109 III 3 E. 2b mit Hinweisen); denn nur die Bemerkung des Schuldners am Telefon, dass er sich nicht belästigen lassen wolle und seine Wohnungstüre nicht öffnen werde, ist noch keine eigentliche Annahmeverweigerung. Dafür, dass der Rekurrent im Augenblick, wo ein Angestellter des Betreibungsamtes oder ein Postbote ihm die Zahlungsbefehle aushändigen wollte, deren Annahme tatsächlich verweigert hätte, finden sich im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Der Schuldner hat auf jeden Fall auch nicht genügend Kenntnis vom Inhalt der Zahlungsbefehle gehabt, damit zu seinen Ungunsten von einer rechtsgültig erfolgten Zustellung ausgegangen werden könnte (BGE 110 III 12 E. 3).
c) Die fehlerhafte Zustellung der Zahlungsbefehle ist eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 110 III 11 E. 2; BlSchKG 1980, S. 138). Das Betreibungsamt hat für eine Zustellung in rechtsgültiger Form besorgt zu sein.
Damit wird das (im kantonalen Verfahren gestellte) Begehren des Rekurrenten um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag in den genannten Betreibungen gegenstandslos. | de | Notifica del precetto esecutivo (art. 64 e art. 72 LEF). Non è consentito deporre un precetto esecutivo nella cassetta delle lettere del debitore, neppure se questi abbia dato a intendere in precedenza che non avrebbe preso in consegna il precetto esecutivo. Se necessario, occorre far capo, per la notifica, all'aiuto della polizia. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,312 | 117 III 70 | 117 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Zwischen der Gautschi Holding AG und dem Konkursamt Glarus ist streitig, ob der am 19. August 1986 als geschlossen erklärte Konkurs über die Suter-Leemann AG in Glarus gemäss Art. 269 SchKG wiederaufzunehmen bzw. auf verschiedene Forderungen - Pfanderlös, ungerechtfertigte Bereicherung, Verrechnung mit der Masse - auszudehnen sei. Diese Forderungen sollen sich nach der Behauptung der Rekurrentin erst im Gefolge eines Kollokationsprozesses gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern (erledigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. August/14. Dezember 1987 bzw. durch Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1989) herauskristallisiert haben.
Das Konkursamt lehnte die Wiederaufnahme des Konkurses mit der Begründung ab, dass es sich bei den fraglichen sechs Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'741'576.35 nicht um neu entdecktes Vermögen der Konkursitin handle, habe doch die Gautschi Holding AG in ihrem Schreiben vom 3. Mai 1990 selber erklärt, dass sich die Beträge aus den Konkursakten ergäben.
B.- Die Verfügung des Konkursamtes wurde vom Präsidenten des Kantonsgerichts Glarus als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, indem die hiegegen gerichtete Beschwerde der Gautschi Holding AG am 17. Dezember 1990 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Denselben Entscheid fällte in seiner Sitzung vom 26. August 1991 das Kantonsgericht Glarus als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs gut und hob den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf. Sie wies das Konkursamt an, über die Ausdehnung des Nachkonkurses über die Suter-Leemann AG neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht Glarus hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, aus dem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebenen Schreiben vom 3. Mai 1990 gehe hervor, dass die als neu entdecktes Vermögen geltend gemachten Forderungen der Konkursmasse Suter-Leemann AG gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern seit 1983 bekannt gewesen seien. Es sei unbekannt, weshalb sie von der Konkursverwaltung im Konkurs nicht berücksichtigt worden seien. Dagegen hätte Beschwerde geführt werden können; doch sei dies nicht geschehen, obwohl noch ein Kollokationsprozess mit der Gautschi Holding AG als Klägerin pendent gewesen sei, der von ihr ungefähr zum gleichen Zeitpunkt an das Obergericht Glarus weitergezogen worden sei, wo der Konkurs über die Suter-Leemann AG als geschlossen erklärt wurde. Auf die Rüge wegen der nach der Meinung der Beschwerdeführerin vorzeitigen Schliessung des Konkurses könne heute nicht mehr eingetreten werden. Dass im Nachkonkurs nun bloss die im ordentlichen Zivilprozess geprüfte Forderung behandelt werde, sei nicht zu beanstanden. Bei diesem Vermögenswert könne man mit Fug von neu entdecktem Vermögen sprechen. Das könne aber nicht gelten für (strittige oder unstrittige) Forderungen, die im Konkursverfahren bereits summenmässig bekannt gewesen seien und aus heute nicht mehr zu ermittelnden Gründen nicht berücksichtigt worden seien. Andernfalls würde ein Nachkonkurs praktisch zur Revision eines ganzen Konkursverfahrens führen, was nicht Sinn und Zweck von Art. 269 SchKG sei. Da die Konkursämter eher bereit seien, die Voraussetzungen von Art. 269 SchKG als gegeben zu betrachten - führt die kantonale Aufsichtsbehörde weiter aus -, damit ein Streit über den materiellen Bestand einer Forderung und den Zeitpunkt ihres Entstehens in einem gerichtlichen Verfahren entschieden werden könne, "müsste die Beschwerdeführerin im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren deutlichere, konkretere und überzeugendere Hinweise auf das Vorhandensein von Gründen für praxisfremde Entscheide des Konkursamtes beziehungsweise des damals zuständig gewesenen Konkursverwalters geben können". Aus den Akten seien solche Gründe nicht als hinreichend überzeugend erkennbar. Daher müsse angenommen werden, dass das Konkursamt Glarus zu Recht die fraglichen Forderungen von insgesamt 4,7 Millionen Franken als nicht unter Art. 269 SchKG subsumierbares (neu entdecktes) Vermögen betrachtet habe.
2. a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. In ihren Beschwerden an die untere und hernach die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Gautschi Holding AG klar dargelegt, dass und weshalb sie die weiteren Forderungen als neu entdeckte Vermögensstücke im Sinne von Art. 269 SchKG betrachtet, und dabei auf die nicht leicht zu überblickenden Zusammenhänge hingewiesen. Damit haben sich die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden mit keinem Wort auseinandergesetzt. Vielmehr haben sie sich mit dem Hinweis auf das Schreiben der Gautschi Holding AG vom 3. Mai 1990 an deren damaligen Rechtsvertreter begnügt, worin erklärt wird: "Die Beträge ergeben sich aus den Konkursakten und sind von Dr. Honegger leider jeweils in der falschen Kolonne in seinem Statut oder überhaupt nicht aufgeführt worden." Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung lässt sich diesem Schreiben nur entnehmen, dass Belege für die Forderungen offenbar in den Konkursakten zu finden sind. Es lässt sich daraus aber nicht der Schluss ziehen, dass die Konkursorgane oder die (Mehrzahl der) Gläubiger über Anhaltspunkte verfügten, wonach diese Forderungen tatsächlich als Aktiven zur Konkursmasse zu ziehen gewesen wären, was aber wissentlich oder versehentlich nicht geschehen ist.
b) Art. 269 SchKG stellt den Entscheid, ob ein Vermögenswert als neu entdecktes Vermögen in den Nachkonkurs einbezogen werden soll, nicht völlig dem Ermessen des Konkursamtes anheim. Im Hinblick auf die Folgen einer Ablehnung kann sich das Konkursamt nur ausnahmsweise - bei eindeutiger Sach- und Rechtslage - weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen (BGE 90 III 45 ff. E. 2 und 3). Sieht es selber keine Möglichkeit, solche Rechtsansprüche für die Konkursmasse durchzusetzen, so kann es entsprechend der Bestimmung von Art. 269 Abs. 3 SchKG vorgehen. Es ist denn auch nach der Rechtsprechung in erster Linie Sache des Richters, und nicht des Konkursamtes bzw. der Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht (vgl. die jüngste Rechtsprechung in BGE 116 III 98 ff.).
c) Da es im vorliegenden Fall sehr unklar ist, wie es sich rechtlich mit den geltend gemachten Forderungen verhält, kann die Zulässigkeit des Nachkonkurses auch nicht entscheidend davon abhängen, ob die Gautschi Holding AG selber Kenntnis vom Bestand weiterer Forderungen gegen die Konkursitin hatte oder hätte haben müssen. Zwar obliegt es der Rekurrentin, näher darzulegen, weshalb sie glaubt, dass neue Vermögensstücke im Sinne von Art. 269 SchKG vorhanden seien; und dafür hat sie denn auch zumindest Indizien geliefert. Aber es kann ihr im Hinblick darauf, dass der Ausschluss des Nachkonkurses den endgültigen Verlust eines allenfalls eben doch zur Konkursmasse gehörenden Rechtsanspruchs bewirken würde, der Nachkonkurs nicht mit dem blossen Hinweis darauf verweigert werden, dass sie selber im Schreiben vom 3. Mai 1990 auf die Konkursakten verwiesen hat (BGE 116 III 104 E. 6b, 105 E. 6d). Vielmehr muss das Konkursamt - gerade aufgrund der Konkursakten - zuerst einmal selber abklären, ob die Existenz der umstrittenen Forderungen vor Durchführung des Kollokationsprozesses wirklich nicht bekannt sein konnte oder aus welchen Gründen sonst diese Forderungen seinerzeit im Konkurs der Suter-Leemann AG nicht in die Konkursmasse einbezogen worden sind. Je nachdem muss sich das Konkursamt über den einzuschlagenden Weg klar werden und sich dabei vor allem die für streitige Forderungen anwendbare Vorschrift von Art. 269 Abs. 3 SchKG vor Augen halten (siehe auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 397 f., insbesondere Rz. 6 und 8; WALDER, Der Nachkonkurs, BlSchK 45/1981, S. 1 ff., S. 33 ff.). | de | Nachkonkurs (Art. 269 SchKG). Art. 269 SchKG stellt den Entscheid, ob ein Vermögenswert als neu entdecktes Vermögen in den Nachkonkurs einbezogen werden soll, nicht völlig dem Ermessen des Konkursamtes anheim. Dieses kann sich nur ausnahmsweise - bei eindeutiger Sach- und Rechtslage - weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,313 | 117 III 70 | 117 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Zwischen der Gautschi Holding AG und dem Konkursamt Glarus ist streitig, ob der am 19. August 1986 als geschlossen erklärte Konkurs über die Suter-Leemann AG in Glarus gemäss Art. 269 SchKG wiederaufzunehmen bzw. auf verschiedene Forderungen - Pfanderlös, ungerechtfertigte Bereicherung, Verrechnung mit der Masse - auszudehnen sei. Diese Forderungen sollen sich nach der Behauptung der Rekurrentin erst im Gefolge eines Kollokationsprozesses gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern (erledigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. August/14. Dezember 1987 bzw. durch Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1989) herauskristallisiert haben.
Das Konkursamt lehnte die Wiederaufnahme des Konkurses mit der Begründung ab, dass es sich bei den fraglichen sechs Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'741'576.35 nicht um neu entdecktes Vermögen der Konkursitin handle, habe doch die Gautschi Holding AG in ihrem Schreiben vom 3. Mai 1990 selber erklärt, dass sich die Beträge aus den Konkursakten ergäben.
B.- Die Verfügung des Konkursamtes wurde vom Präsidenten des Kantonsgerichts Glarus als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, indem die hiegegen gerichtete Beschwerde der Gautschi Holding AG am 17. Dezember 1990 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Denselben Entscheid fällte in seiner Sitzung vom 26. August 1991 das Kantonsgericht Glarus als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs gut und hob den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf. Sie wies das Konkursamt an, über die Ausdehnung des Nachkonkurses über die Suter-Leemann AG neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht Glarus hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, aus dem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebenen Schreiben vom 3. Mai 1990 gehe hervor, dass die als neu entdecktes Vermögen geltend gemachten Forderungen der Konkursmasse Suter-Leemann AG gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern seit 1983 bekannt gewesen seien. Es sei unbekannt, weshalb sie von der Konkursverwaltung im Konkurs nicht berücksichtigt worden seien. Dagegen hätte Beschwerde geführt werden können; doch sei dies nicht geschehen, obwohl noch ein Kollokationsprozess mit der Gautschi Holding AG als Klägerin pendent gewesen sei, der von ihr ungefähr zum gleichen Zeitpunkt an das Obergericht Glarus weitergezogen worden sei, wo der Konkurs über die Suter-Leemann AG als geschlossen erklärt wurde. Auf die Rüge wegen der nach der Meinung der Beschwerdeführerin vorzeitigen Schliessung des Konkurses könne heute nicht mehr eingetreten werden. Dass im Nachkonkurs nun bloss die im ordentlichen Zivilprozess geprüfte Forderung behandelt werde, sei nicht zu beanstanden. Bei diesem Vermögenswert könne man mit Fug von neu entdecktem Vermögen sprechen. Das könne aber nicht gelten für (strittige oder unstrittige) Forderungen, die im Konkursverfahren bereits summenmässig bekannt gewesen seien und aus heute nicht mehr zu ermittelnden Gründen nicht berücksichtigt worden seien. Andernfalls würde ein Nachkonkurs praktisch zur Revision eines ganzen Konkursverfahrens führen, was nicht Sinn und Zweck von Art. 269 SchKG sei. Da die Konkursämter eher bereit seien, die Voraussetzungen von Art. 269 SchKG als gegeben zu betrachten - führt die kantonale Aufsichtsbehörde weiter aus -, damit ein Streit über den materiellen Bestand einer Forderung und den Zeitpunkt ihres Entstehens in einem gerichtlichen Verfahren entschieden werden könne, "müsste die Beschwerdeführerin im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren deutlichere, konkretere und überzeugendere Hinweise auf das Vorhandensein von Gründen für praxisfremde Entscheide des Konkursamtes beziehungsweise des damals zuständig gewesenen Konkursverwalters geben können". Aus den Akten seien solche Gründe nicht als hinreichend überzeugend erkennbar. Daher müsse angenommen werden, dass das Konkursamt Glarus zu Recht die fraglichen Forderungen von insgesamt 4,7 Millionen Franken als nicht unter Art. 269 SchKG subsumierbares (neu entdecktes) Vermögen betrachtet habe.
2. a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. In ihren Beschwerden an die untere und hernach die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Gautschi Holding AG klar dargelegt, dass und weshalb sie die weiteren Forderungen als neu entdeckte Vermögensstücke im Sinne von Art. 269 SchKG betrachtet, und dabei auf die nicht leicht zu überblickenden Zusammenhänge hingewiesen. Damit haben sich die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden mit keinem Wort auseinandergesetzt. Vielmehr haben sie sich mit dem Hinweis auf das Schreiben der Gautschi Holding AG vom 3. Mai 1990 an deren damaligen Rechtsvertreter begnügt, worin erklärt wird: "Die Beträge ergeben sich aus den Konkursakten und sind von Dr. Honegger leider jeweils in der falschen Kolonne in seinem Statut oder überhaupt nicht aufgeführt worden." Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung lässt sich diesem Schreiben nur entnehmen, dass Belege für die Forderungen offenbar in den Konkursakten zu finden sind. Es lässt sich daraus aber nicht der Schluss ziehen, dass die Konkursorgane oder die (Mehrzahl der) Gläubiger über Anhaltspunkte verfügten, wonach diese Forderungen tatsächlich als Aktiven zur Konkursmasse zu ziehen gewesen wären, was aber wissentlich oder versehentlich nicht geschehen ist.
b) Art. 269 SchKG stellt den Entscheid, ob ein Vermögenswert als neu entdecktes Vermögen in den Nachkonkurs einbezogen werden soll, nicht völlig dem Ermessen des Konkursamtes anheim. Im Hinblick auf die Folgen einer Ablehnung kann sich das Konkursamt nur ausnahmsweise - bei eindeutiger Sach- und Rechtslage - weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen (BGE 90 III 45 ff. E. 2 und 3). Sieht es selber keine Möglichkeit, solche Rechtsansprüche für die Konkursmasse durchzusetzen, so kann es entsprechend der Bestimmung von Art. 269 Abs. 3 SchKG vorgehen. Es ist denn auch nach der Rechtsprechung in erster Linie Sache des Richters, und nicht des Konkursamtes bzw. der Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht (vgl. die jüngste Rechtsprechung in BGE 116 III 98 ff.).
c) Da es im vorliegenden Fall sehr unklar ist, wie es sich rechtlich mit den geltend gemachten Forderungen verhält, kann die Zulässigkeit des Nachkonkurses auch nicht entscheidend davon abhängen, ob die Gautschi Holding AG selber Kenntnis vom Bestand weiterer Forderungen gegen die Konkursitin hatte oder hätte haben müssen. Zwar obliegt es der Rekurrentin, näher darzulegen, weshalb sie glaubt, dass neue Vermögensstücke im Sinne von Art. 269 SchKG vorhanden seien; und dafür hat sie denn auch zumindest Indizien geliefert. Aber es kann ihr im Hinblick darauf, dass der Ausschluss des Nachkonkurses den endgültigen Verlust eines allenfalls eben doch zur Konkursmasse gehörenden Rechtsanspruchs bewirken würde, der Nachkonkurs nicht mit dem blossen Hinweis darauf verweigert werden, dass sie selber im Schreiben vom 3. Mai 1990 auf die Konkursakten verwiesen hat (BGE 116 III 104 E. 6b, 105 E. 6d). Vielmehr muss das Konkursamt - gerade aufgrund der Konkursakten - zuerst einmal selber abklären, ob die Existenz der umstrittenen Forderungen vor Durchführung des Kollokationsprozesses wirklich nicht bekannt sein konnte oder aus welchen Gründen sonst diese Forderungen seinerzeit im Konkurs der Suter-Leemann AG nicht in die Konkursmasse einbezogen worden sind. Je nachdem muss sich das Konkursamt über den einzuschlagenden Weg klar werden und sich dabei vor allem die für streitige Forderungen anwendbare Vorschrift von Art. 269 Abs. 3 SchKG vor Augen halten (siehe auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 397 f., insbesondere Rz. 6 und 8; WALDER, Der Nachkonkurs, BlSchK 45/1981, S. 1 ff., S. 33 ff.). | de | Sort des biens du failli découverts après la clôture de la faillite (art. 269 LP). L'art. 269 LP ne remet pas entièrement à l'appréciation de l'Office des faillites la décision portant sur la question de savoir si un droit patrimonial doit être englobé dans la liquidation en qualité de bien nouvellement découvert. Ce n'est qu'en présence d'une situation claire en fait et en droit que l'Office des faillites peut exceptionnellement refuser d'ouvrir une procédure selon l'art. 269 LP pour la prétention en cause. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,314 | 117 III 70 | 117 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Zwischen der Gautschi Holding AG und dem Konkursamt Glarus ist streitig, ob der am 19. August 1986 als geschlossen erklärte Konkurs über die Suter-Leemann AG in Glarus gemäss Art. 269 SchKG wiederaufzunehmen bzw. auf verschiedene Forderungen - Pfanderlös, ungerechtfertigte Bereicherung, Verrechnung mit der Masse - auszudehnen sei. Diese Forderungen sollen sich nach der Behauptung der Rekurrentin erst im Gefolge eines Kollokationsprozesses gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern (erledigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 24. August/14. Dezember 1987 bzw. durch Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 1989) herauskristallisiert haben.
Das Konkursamt lehnte die Wiederaufnahme des Konkurses mit der Begründung ab, dass es sich bei den fraglichen sechs Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 4'741'576.35 nicht um neu entdecktes Vermögen der Konkursitin handle, habe doch die Gautschi Holding AG in ihrem Schreiben vom 3. Mai 1990 selber erklärt, dass sich die Beträge aus den Konkursakten ergäben.
B.- Die Verfügung des Konkursamtes wurde vom Präsidenten des Kantonsgerichts Glarus als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs geschützt, indem die hiegegen gerichtete Beschwerde der Gautschi Holding AG am 17. Dezember 1990 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Denselben Entscheid fällte in seiner Sitzung vom 26. August 1991 das Kantonsgericht Glarus als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs gut und hob den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf. Sie wies das Konkursamt an, über die Ausdehnung des Nachkonkurses über die Suter-Leemann AG neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht Glarus hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, aus dem von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebenen Schreiben vom 3. Mai 1990 gehe hervor, dass die als neu entdecktes Vermögen geltend gemachten Forderungen der Konkursmasse Suter-Leemann AG gegen die Spar- und Hypothekenbank Luzern seit 1983 bekannt gewesen seien. Es sei unbekannt, weshalb sie von der Konkursverwaltung im Konkurs nicht berücksichtigt worden seien. Dagegen hätte Beschwerde geführt werden können; doch sei dies nicht geschehen, obwohl noch ein Kollokationsprozess mit der Gautschi Holding AG als Klägerin pendent gewesen sei, der von ihr ungefähr zum gleichen Zeitpunkt an das Obergericht Glarus weitergezogen worden sei, wo der Konkurs über die Suter-Leemann AG als geschlossen erklärt wurde. Auf die Rüge wegen der nach der Meinung der Beschwerdeführerin vorzeitigen Schliessung des Konkurses könne heute nicht mehr eingetreten werden. Dass im Nachkonkurs nun bloss die im ordentlichen Zivilprozess geprüfte Forderung behandelt werde, sei nicht zu beanstanden. Bei diesem Vermögenswert könne man mit Fug von neu entdecktem Vermögen sprechen. Das könne aber nicht gelten für (strittige oder unstrittige) Forderungen, die im Konkursverfahren bereits summenmässig bekannt gewesen seien und aus heute nicht mehr zu ermittelnden Gründen nicht berücksichtigt worden seien. Andernfalls würde ein Nachkonkurs praktisch zur Revision eines ganzen Konkursverfahrens führen, was nicht Sinn und Zweck von Art. 269 SchKG sei. Da die Konkursämter eher bereit seien, die Voraussetzungen von Art. 269 SchKG als gegeben zu betrachten - führt die kantonale Aufsichtsbehörde weiter aus -, damit ein Streit über den materiellen Bestand einer Forderung und den Zeitpunkt ihres Entstehens in einem gerichtlichen Verfahren entschieden werden könne, "müsste die Beschwerdeführerin im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren deutlichere, konkretere und überzeugendere Hinweise auf das Vorhandensein von Gründen für praxisfremde Entscheide des Konkursamtes beziehungsweise des damals zuständig gewesenen Konkursverwalters geben können". Aus den Akten seien solche Gründe nicht als hinreichend überzeugend erkennbar. Daher müsse angenommen werden, dass das Konkursamt Glarus zu Recht die fraglichen Forderungen von insgesamt 4,7 Millionen Franken als nicht unter Art. 269 SchKG subsumierbares (neu entdecktes) Vermögen betrachtet habe.
2. a) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. In ihren Beschwerden an die untere und hernach die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat die Gautschi Holding AG klar dargelegt, dass und weshalb sie die weiteren Forderungen als neu entdeckte Vermögensstücke im Sinne von Art. 269 SchKG betrachtet, und dabei auf die nicht leicht zu überblickenden Zusammenhänge hingewiesen. Damit haben sich die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden mit keinem Wort auseinandergesetzt. Vielmehr haben sie sich mit dem Hinweis auf das Schreiben der Gautschi Holding AG vom 3. Mai 1990 an deren damaligen Rechtsvertreter begnügt, worin erklärt wird: "Die Beträge ergeben sich aus den Konkursakten und sind von Dr. Honegger leider jeweils in der falschen Kolonne in seinem Statut oder überhaupt nicht aufgeführt worden." Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung lässt sich diesem Schreiben nur entnehmen, dass Belege für die Forderungen offenbar in den Konkursakten zu finden sind. Es lässt sich daraus aber nicht der Schluss ziehen, dass die Konkursorgane oder die (Mehrzahl der) Gläubiger über Anhaltspunkte verfügten, wonach diese Forderungen tatsächlich als Aktiven zur Konkursmasse zu ziehen gewesen wären, was aber wissentlich oder versehentlich nicht geschehen ist.
b) Art. 269 SchKG stellt den Entscheid, ob ein Vermögenswert als neu entdecktes Vermögen in den Nachkonkurs einbezogen werden soll, nicht völlig dem Ermessen des Konkursamtes anheim. Im Hinblick auf die Folgen einer Ablehnung kann sich das Konkursamt nur ausnahmsweise - bei eindeutiger Sach- und Rechtslage - weigern, für behauptete Rechtsansprüche einen Nachkonkurs zu eröffnen (BGE 90 III 45 ff. E. 2 und 3). Sieht es selber keine Möglichkeit, solche Rechtsansprüche für die Konkursmasse durchzusetzen, so kann es entsprechend der Bestimmung von Art. 269 Abs. 3 SchKG vorgehen. Es ist denn auch nach der Rechtsprechung in erster Linie Sache des Richters, und nicht des Konkursamtes bzw. der Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für einen Nachkonkurs gegeben sind oder nicht (vgl. die jüngste Rechtsprechung in BGE 116 III 98 ff.).
c) Da es im vorliegenden Fall sehr unklar ist, wie es sich rechtlich mit den geltend gemachten Forderungen verhält, kann die Zulässigkeit des Nachkonkurses auch nicht entscheidend davon abhängen, ob die Gautschi Holding AG selber Kenntnis vom Bestand weiterer Forderungen gegen die Konkursitin hatte oder hätte haben müssen. Zwar obliegt es der Rekurrentin, näher darzulegen, weshalb sie glaubt, dass neue Vermögensstücke im Sinne von Art. 269 SchKG vorhanden seien; und dafür hat sie denn auch zumindest Indizien geliefert. Aber es kann ihr im Hinblick darauf, dass der Ausschluss des Nachkonkurses den endgültigen Verlust eines allenfalls eben doch zur Konkursmasse gehörenden Rechtsanspruchs bewirken würde, der Nachkonkurs nicht mit dem blossen Hinweis darauf verweigert werden, dass sie selber im Schreiben vom 3. Mai 1990 auf die Konkursakten verwiesen hat (BGE 116 III 104 E. 6b, 105 E. 6d). Vielmehr muss das Konkursamt - gerade aufgrund der Konkursakten - zuerst einmal selber abklären, ob die Existenz der umstrittenen Forderungen vor Durchführung des Kollokationsprozesses wirklich nicht bekannt sein konnte oder aus welchen Gründen sonst diese Forderungen seinerzeit im Konkurs der Suter-Leemann AG nicht in die Konkursmasse einbezogen worden sind. Je nachdem muss sich das Konkursamt über den einzuschlagenden Weg klar werden und sich dabei vor allem die für streitige Forderungen anwendbare Vorschrift von Art. 269 Abs. 3 SchKG vor Augen halten (siehe auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, S. 397 f., insbesondere Rz. 6 und 8; WALDER, Der Nachkonkurs, BlSchK 45/1981, S. 1 ff., S. 33 ff.). | de | Liquidazione dei beni scoperti dopo la chiusura del fallimento (art. 269 LEF). L'art. 269 LEF non conferisce completamente all'Ufficio fallimenti la facoltà di decidere se un bene deve essere incluso nella liquidazione quale patrimonio scoperto dopo la chiusura del fallimento. L'Ufficio può solo eccezionalmente rifiutare - in presenza di una chiara situazione di fatto e di diritto - di procedere alla liquidazione ai sensi dell'art. 269 LEF di pretese giuridiche allegate. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,315 | 117 III 74 | 117 III 74
Sachverhalt ab Seite 74
A.- Sur requête de la Banque Paribas (Suisse) S.A. (ci-après: Paribas), le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève autorisa, le 26 juillet 1991, le séquestre, à concurrence de 7'079'011 fr. 65, des biens de Jürg Stäubli en mains de différentes banques et sociétés.
Le 31 juillet 1991, Jürg Stäubli ouvrit action en contestation du cas de séquestre, alléguant notamment que la créance invoquée est garantie par gage. Parallèlement, il porta, contre la décision de l'office d'exécuter le séquestre, une plainte qui fut rejetée par l'autorité de surveillance.
B.- Paribas a fait notifier, par commandement de payer du 23 septembre 1991, une poursuite ordinaire (No 91 098205 L) en validation du séquestre autorisé le 26 juillet. Jürg Stäubli a déposé plainte auprès de l'autorité de surveillance, concluant à l'annulation du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Par décision du 6 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté cette plainte.
C.- Jürg Stäubli recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Il en requiert l'annulation et aussi celle du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant soutient, dans sa plainte et son recours, qu'il est en droit d'exiger, pour une créance garantie par gage, une poursuite en réalisation de gage et, par conséquent, l'annulation de la poursuite ordinaire en validation de séquestre introduite contre lui. L'autorité cantonale de surveillance est, au contraire, d'avis qu'elle ne saurait trancher la question de l'existence du gage et les conséquences de celle-ci, car ce problème doit être résolu dans le cadre de l'action en contestation du cas de séquestre qui est pendante.
Selon l'art. 41 al. 1 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite. Lorsque le débiteur poursuivi par voie de poursuite ordinaire entend soutenir que la créance est garantie par gage et que, par conséquent, seule la poursuite en réalisation de gage est admissible, il doit faire valoir cette exception par la voie de la plainte dans les dix jours dès la notification du commandement de payer. S'il ne le fait pas, il ne peut plus, par la suite, attaquer le mode de poursuite (art 85 al. 2 ORI; ATF 110 III 7 consid. 2 et les arrêts cités).
Selon l'art. 271 al. 1 LP, le créancier d'une dette échue peut requérir le séquestre des biens du débiteur dans cinq cas, à la condition que la dette ne soit pas garantie par gage. Cette condition est équivalente à un "cas" de séquestre. Le débiteur qui veut faire constater que la dette est garantie par gage doit donc ouvrir action en contestation du cas de séquestre, au sens de l'art. 279 al. 2 LP (ATF 51 III 29). Si cette action est fondée, le séquestre est annulé.
Ainsi, la question de l'existence du gage peut se poser à deux stades de la procédure: après la notification du commandement de payer, si le débiteur invoque le bénéfice de réalisation du gage, et après l'autorisation de séquestre, si le débiteur conteste le cas de séquestre en invoquant la présence d'un gage. Ces deux hypothèses ne se succèdent pas dans un ordre déterminé: la notification du commandement de payer dans la poursuite en validation du séquestre peut intervenir avant ou, comme en l'espèce, après l'ouverture de l'action en contestation du cas de séquestre.
La voie de l'action en contestation du cas de séquestre a été jugée seule ouverte pour faire valoir l'existence d'un gage (ATF 51 III 29; BlSchK 1976, p. 184). Cette jurisprudence concerne des cas où le débiteur n'avait, apparemment tout au moins, pas ouvert action en contestation du cas de séquestre, mais seulement contesté, par voie de plainte, la poursuite en validation ouverte contre lui. A plus forte raison s'applique-t-elle lorsque, comme en l'espèce, l'existence du gage est déjà invoquée dans une action en contestation du cas de séquestre.
L'exclusivité de cette voie de droit pour trancher la question de l'existence du gage doit être confirmée. En effet, après séquestre, la question du gage est assimilée à un cas de séquestre (ATF 51 III 29) et la loi prévoit une voie spéciale, l'action en contestation du cas de séquestre, pour la trancher. Cette action, qui est spécialement conçue pour régler le sort du séquestre en fonction notamment de l'existence d'un gage, doit être préférée à la voie générale de la plainte qui tend, elle, lorsqu'un gage est invoqué, à déterminer le mode de continuation de la poursuite. On ne peut tenter de remettre en cause l'autorisation de séquestre par une voie générale et indirecte alors que la loi organise une voie spéciale et directe pour faire contrôler cette autorisation en fonction du motif même qui serait invoqué dans la première voie.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance s'est déclarée incompétente pour trancher la question de l'existence du gage dans le cadre de la procédure de plainte. | fr | Art. 41, 271 Abs. 1 und 279 Abs. 2 SchKG. Beschwerde gegen eine Arrestbetreibung unter Berufung auf ein bestehendes Pfandrecht. Bei einer Arrestbetreibung kann die Einrede, die Forderung sei pfandversichert, einzig mit Arrestaufhebungsklage geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- Sur requête de la Banque Paribas (Suisse) S.A. (ci-après: Paribas), le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève autorisa, le 26 juillet 1991, le séquestre, à concurrence de 7'079'011 fr. 65, des biens de Jürg Stäubli en mains de différentes banques et sociétés.
Le 31 juillet 1991, Jürg Stäubli ouvrit action en contestation du cas de séquestre, alléguant notamment que la créance invoquée est garantie par gage. Parallèlement, il porta, contre la décision de l'office d'exécuter le séquestre, une plainte qui fut rejetée par l'autorité de surveillance.
B.- Paribas a fait notifier, par commandement de payer du 23 septembre 1991, une poursuite ordinaire (No 91 098205 L) en validation du séquestre autorisé le 26 juillet. Jürg Stäubli a déposé plainte auprès de l'autorité de surveillance, concluant à l'annulation du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Par décision du 6 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté cette plainte.
C.- Jürg Stäubli recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Il en requiert l'annulation et aussi celle du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant soutient, dans sa plainte et son recours, qu'il est en droit d'exiger, pour une créance garantie par gage, une poursuite en réalisation de gage et, par conséquent, l'annulation de la poursuite ordinaire en validation de séquestre introduite contre lui. L'autorité cantonale de surveillance est, au contraire, d'avis qu'elle ne saurait trancher la question de l'existence du gage et les conséquences de celle-ci, car ce problème doit être résolu dans le cadre de l'action en contestation du cas de séquestre qui est pendante.
Selon l'art. 41 al. 1 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite. Lorsque le débiteur poursuivi par voie de poursuite ordinaire entend soutenir que la créance est garantie par gage et que, par conséquent, seule la poursuite en réalisation de gage est admissible, il doit faire valoir cette exception par la voie de la plainte dans les dix jours dès la notification du commandement de payer. S'il ne le fait pas, il ne peut plus, par la suite, attaquer le mode de poursuite (art 85 al. 2 ORI; ATF 110 III 7 consid. 2 et les arrêts cités).
Selon l'art. 271 al. 1 LP, le créancier d'une dette échue peut requérir le séquestre des biens du débiteur dans cinq cas, à la condition que la dette ne soit pas garantie par gage. Cette condition est équivalente à un "cas" de séquestre. Le débiteur qui veut faire constater que la dette est garantie par gage doit donc ouvrir action en contestation du cas de séquestre, au sens de l'art. 279 al. 2 LP (ATF 51 III 29). Si cette action est fondée, le séquestre est annulé.
Ainsi, la question de l'existence du gage peut se poser à deux stades de la procédure: après la notification du commandement de payer, si le débiteur invoque le bénéfice de réalisation du gage, et après l'autorisation de séquestre, si le débiteur conteste le cas de séquestre en invoquant la présence d'un gage. Ces deux hypothèses ne se succèdent pas dans un ordre déterminé: la notification du commandement de payer dans la poursuite en validation du séquestre peut intervenir avant ou, comme en l'espèce, après l'ouverture de l'action en contestation du cas de séquestre.
La voie de l'action en contestation du cas de séquestre a été jugée seule ouverte pour faire valoir l'existence d'un gage (ATF 51 III 29; BlSchK 1976, p. 184). Cette jurisprudence concerne des cas où le débiteur n'avait, apparemment tout au moins, pas ouvert action en contestation du cas de séquestre, mais seulement contesté, par voie de plainte, la poursuite en validation ouverte contre lui. A plus forte raison s'applique-t-elle lorsque, comme en l'espèce, l'existence du gage est déjà invoquée dans une action en contestation du cas de séquestre.
L'exclusivité de cette voie de droit pour trancher la question de l'existence du gage doit être confirmée. En effet, après séquestre, la question du gage est assimilée à un cas de séquestre (ATF 51 III 29) et la loi prévoit une voie spéciale, l'action en contestation du cas de séquestre, pour la trancher. Cette action, qui est spécialement conçue pour régler le sort du séquestre en fonction notamment de l'existence d'un gage, doit être préférée à la voie générale de la plainte qui tend, elle, lorsqu'un gage est invoqué, à déterminer le mode de continuation de la poursuite. On ne peut tenter de remettre en cause l'autorisation de séquestre par une voie générale et indirecte alors que la loi organise une voie spéciale et directe pour faire contrôler cette autorisation en fonction du motif même qui serait invoqué dans la première voie.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance s'est déclarée incompétente pour trancher la question de l'existence du gage dans le cadre de la procédure de plainte. | fr | Art. 41, 271 al. 1 et 279 al. 2 LP. Poursuite en validation de séquestre contestée par voie de plainte en raison de l'existence d'un gage. En cas de poursuite en validation de séquestre, seule l'action en contestation du cas de séquestre est adéquate pour faire valoir l'existence d'un gage (confirmation de la jurisprudence). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- Sur requête de la Banque Paribas (Suisse) S.A. (ci-après: Paribas), le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève autorisa, le 26 juillet 1991, le séquestre, à concurrence de 7'079'011 fr. 65, des biens de Jürg Stäubli en mains de différentes banques et sociétés.
Le 31 juillet 1991, Jürg Stäubli ouvrit action en contestation du cas de séquestre, alléguant notamment que la créance invoquée est garantie par gage. Parallèlement, il porta, contre la décision de l'office d'exécuter le séquestre, une plainte qui fut rejetée par l'autorité de surveillance.
B.- Paribas a fait notifier, par commandement de payer du 23 septembre 1991, une poursuite ordinaire (No 91 098205 L) en validation du séquestre autorisé le 26 juillet. Jürg Stäubli a déposé plainte auprès de l'autorité de surveillance, concluant à l'annulation du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Par décision du 6 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté cette plainte.
C.- Jürg Stäubli recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Il en requiert l'annulation et aussi celle du commandement de payer et de la poursuite No 91 098205 L.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant soutient, dans sa plainte et son recours, qu'il est en droit d'exiger, pour une créance garantie par gage, une poursuite en réalisation de gage et, par conséquent, l'annulation de la poursuite ordinaire en validation de séquestre introduite contre lui. L'autorité cantonale de surveillance est, au contraire, d'avis qu'elle ne saurait trancher la question de l'existence du gage et les conséquences de celle-ci, car ce problème doit être résolu dans le cadre de l'action en contestation du cas de séquestre qui est pendante.
Selon l'art. 41 al. 1 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite. Lorsque le débiteur poursuivi par voie de poursuite ordinaire entend soutenir que la créance est garantie par gage et que, par conséquent, seule la poursuite en réalisation de gage est admissible, il doit faire valoir cette exception par la voie de la plainte dans les dix jours dès la notification du commandement de payer. S'il ne le fait pas, il ne peut plus, par la suite, attaquer le mode de poursuite (art 85 al. 2 ORI; ATF 110 III 7 consid. 2 et les arrêts cités).
Selon l'art. 271 al. 1 LP, le créancier d'une dette échue peut requérir le séquestre des biens du débiteur dans cinq cas, à la condition que la dette ne soit pas garantie par gage. Cette condition est équivalente à un "cas" de séquestre. Le débiteur qui veut faire constater que la dette est garantie par gage doit donc ouvrir action en contestation du cas de séquestre, au sens de l'art. 279 al. 2 LP (ATF 51 III 29). Si cette action est fondée, le séquestre est annulé.
Ainsi, la question de l'existence du gage peut se poser à deux stades de la procédure: après la notification du commandement de payer, si le débiteur invoque le bénéfice de réalisation du gage, et après l'autorisation de séquestre, si le débiteur conteste le cas de séquestre en invoquant la présence d'un gage. Ces deux hypothèses ne se succèdent pas dans un ordre déterminé: la notification du commandement de payer dans la poursuite en validation du séquestre peut intervenir avant ou, comme en l'espèce, après l'ouverture de l'action en contestation du cas de séquestre.
La voie de l'action en contestation du cas de séquestre a été jugée seule ouverte pour faire valoir l'existence d'un gage (ATF 51 III 29; BlSchK 1976, p. 184). Cette jurisprudence concerne des cas où le débiteur n'avait, apparemment tout au moins, pas ouvert action en contestation du cas de séquestre, mais seulement contesté, par voie de plainte, la poursuite en validation ouverte contre lui. A plus forte raison s'applique-t-elle lorsque, comme en l'espèce, l'existence du gage est déjà invoquée dans une action en contestation du cas de séquestre.
L'exclusivité de cette voie de droit pour trancher la question de l'existence du gage doit être confirmée. En effet, après séquestre, la question du gage est assimilée à un cas de séquestre (ATF 51 III 29) et la loi prévoit une voie spéciale, l'action en contestation du cas de séquestre, pour la trancher. Cette action, qui est spécialement conçue pour régler le sort du séquestre en fonction notamment de l'existence d'un gage, doit être préférée à la voie générale de la plainte qui tend, elle, lorsqu'un gage est invoqué, à déterminer le mode de continuation de la poursuite. On ne peut tenter de remettre en cause l'autorisation de séquestre par une voie générale et indirecte alors que la loi organise une voie spéciale et directe pour faire contrôler cette autorisation en fonction du motif même qui serait invoqué dans la première voie.
C'est donc à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance s'est déclarée incompétente pour trancher la question de l'existence du gage dans le cadre de la procédure de plainte. | fr | Art. 41, 271 cpv. 1 e 279 cpv. 2 LEF. Contestazione, fondata sull'esistenza di un pegno, della procedura di convalida del sequestro. Nell'ambito di una procedura di convalida del sequestro l'esistenza di un pegno può unicamente essere fatta valere con un'azione di rivocazione del sequestro (conferma della giurisprudenza). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 77
Extrait des considérants:
5. (Est laissée indécise la question de savoir si le bénéficiaire de la garantie bancaire, dont la créance à l'égard de la banque émettrice est séquestrée à la requête du donneur d'ordre, doit intenter l'action en contestation du cas de séquestre (art. 279 LP), ou procéder par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 ss LP) au lieu de celle du recours de droit public.)
6. a) La banque émettrice s'est engagée en l'espèce, "au sens de l'acceptation d'une assignation", à verser à la recourante le montant de la garantie.
Dans un arrêt Banca A. contre C.-Bank du 22 mars 1977 (cité par NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, p. 387 ss), le Tribunal fédéral a qualifié d'assignation acceptée au sens de l'art. 468 al. 1 CO une garantie bancaire, bien que la doctrine soit, dans l'ensemble, plutôt opposée à une telle assimilation (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 65 No 93; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd., p. 178/179; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd., p. 115 ss; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 29; cf. toutefois SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in RSJ 79/1983 p. 57). L'opinion soutenue dans cet arrêt doit être rapprochée de la jurisprudence qui qualifie l'accréditif comme une combinaison de l'assignation et du mandat (ATF 114 II 48 let. a et les références). Dans la relation d'assignation, à la base de l'accréditif (ATF 115 II 69), la banque qui ouvre l'accréditif accepte une assignation au sens de l'art. 468 al. 1 CO (KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in RSJ 72/1976 p. 353; NOBEL, op.cit., p. 409; cf. ATF 114 II 49 let. b). Les termes utilisés dans le texte de la garantie bancaire émise le 27 août 1990 ne portent pas à conséquence; la doctrine soumet en effet l'admissibilité des mesures conservatoires aux mêmes conditions, tant pour la garantie bancaire que pour l'accréditif (cf. DOHM, op.cit., p. 150 No 329).
b) Selon la recourante, les parties seraient convenues d'une garantie indépendante du rapport de base, dont le paiement ne pouvait se heurter à aucune exception ou objection. L'intimée soutient en revanche que tel ne serait pas le cas; la garantie bancaire aurait été émise à seule fin de débloquer son matériel retenu en Espagne. Les parties n'auraient ainsi pas entendu convenir d'une garantie abstraite.
Il importe d'examiner la nature de l'engagement assumé par la banque garante. En effet, si la garantie n'est pas indépendante, mais au contraire accessoire, la doctrine affirme qu'il ne saurait y avoir d'abus à requérir des mesures conservatoires portant sur le montant de la sûreté, car la garantie dépend alors du rapport de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 191 let. c; idem, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 161 ab initio). La garantie accessoire se confond ici avec le cautionnement au sens des art. 492 ss CO (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 174 ch. 5). Pour qualifier l'engagement en cause de garantie indépendante ou de cautionnement, il faut l'interpréter (ATF ATF 113 II 437 let. c, ATF 111 II 279 let. b), sauf si son texte est parfaitement clair (ATF 111 II 287), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut remarquer d'emblée que la garantie a été émise par une banque, ce qui constitue un indice en faveur d'un engagement autonome (ATF 113 II 438 consid. 2c). Le texte de la garantie se réfère "à l'exécution des travaux de réhabilitation du chantier d'Alicante". Cette référence au contrat de base ne permet toutefois pas à lui seul de conclure toujours à l'existence d'un engagement accessoire (DOHM, op.cit., p. 60 No 77). Comme le relève GUGGENHEIM (op.cit., 2e éd., p. 179), même la garantie indépendante n'est jamais totalement "dégagée" du contrat de base. Quant à l'expression selon laquelle le garant s'est engagé "irrévocablement", elle n'est pas non plus déterminante. KLEINER (op.cit., p. 51/52) remarque qu'il s'agit là d'une formule usuelle de la pratique bancaire et qu'elle ne saurait toujours être comprise dans le sens d'une renonciation à opposer les exceptions ou objections découlant du rapport de base. Le fait que la banque garante se soit engagée à payer "à première réquisition" ne constitue, en soi, qu'un indice en faveur de l'existence d'une garantie indépendante, qui doit être renforcé par d'autres éléments (VASSEUR, Garantie indépendante, in Recueil Dalloz Sirey 1991, Somm. p. 191; cf. également KLEINER, op.cit., p. 46 ss). Si la renonciation du garant à opposer "une quelconque exception ou objection" ne constitue pas nécessairement, selon la jurisprudence (ATF 113 II 440 let. d), une raison d'opter en faveur d'une garantie indépendante, la doctrine lui attribue au contraire une portée décisive (DOHM, op.cit., p. 60 No 79; KLEINER, op.cit., p. 48/49; VASSEUR, op.cit., p. 191). Il faut toutefois relever que la banque garante s'est engagée en l'espèce "au sens de l'acceptation d'une assignation". En vertu du caractère abstrait du rapport d'assignation (cf. pour l'accréditif ATF 115 II 71 let. a, ATF 100 II 145 consid 4a), l'acceptation au sens de l'art. 468 al. 1 CO a pour effet de créer une dette nouvelle abstraite à la charge de l'assigné (ATF 92 II 338 consid. 3). Dans le cas présent, la banque garante s'obligerait donc à payer sans pouvoir opposer les exceptions ou objections fondées sur le rapport contractuel de base. Enfin, les sûretés fournies dans le cadre d'un contrat international, comme en l'espèce, relèvent en principe du contrat de garantie et non du cautionnement (ATF 113 II 438 consid. 2c).
Pris isolément, aucun des éléments de la garantie litigieuse ne permet de conclure à l'existence d'un engagement indépendant. Mais leur réunion permet de l'admettre, du moins prima facie.
7. La faculté pour le donneur d'ordre de requérir le séquestre de la créance du bénéficiaire en paiement du montant de la garantie indépendante à l'égard de la banque émettrice est controversée.
a) La doctrine se prononce dans sa majorité, bien qu'avec diverses nuances, contre l'admissibilité d'une requête de séquestre de la part du donneur d'ordre. Elle considère qu'en convenant d'une telle garantie bancaire, ou d'un paiement par accréditif irrévocable, les parties au contrat de base sont liées par un pactum de non petendo, interdisant d'entraver de quelque manière que ce soit le paiement en faveur du bénéficiaire. La requête de séquestre du donneur d'ordre constitue ainsi un venire contra factum proprium, autrement dit un abus de droit (DALLÈVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 57/1985 p. 22; DOHM, op.cit., p. 153 No 340; HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 124; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 140; SCHÖNLE, op.cit., p. 77; EGGER, Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in RSDA 1990 p. 19 ch. 2.1). KLEINER (op.cit., p. 223 ss et 238 ss), pour qui le recours à un pactum de non petendo n'est pas nécessaire, parvient au même résultat, en prenant pour point de départ le but et la nature abstraite de la garantie bancaire (pour une démarche analogue, cf. GAUTSCHI, Berner Kommentar, n. 20a ad art. 407 CO, pour qui la requête de séquestre équivaut à la révocation de l'ordre irrévocable donné à la banque; NOBEL, op.cit., p. 410 ch. 4). Mais, parmi ces auteurs, certains admettent une telle requête lorsque le donneur d'ordre fait valoir une créance qui n'a pas sa cause dans le rapport contractuel de base que la garantie a pour but d'assurer (DOHM, op.cit., p. 152 No 335; ROSSI, op.cit., p. 139/140; pour l'accréditif: DALLÈVES, op.cit., p. 22/23; HARTMANN, op.cit., p. 124; contra KLEINER, op.cit., p. 240 ch. 22.25; EGGER, op.cit., p. 19 ch. 2.1). La rigueur de l'inadmissibilité des mesures conservatoires requises par le donneur d'ordre est cependant tempérée. En vertu du principe fraus omnia corrumpit, le donneur d'ordre n'est plus lié par une éventuelle renonciation préalable à requérir de telles mesures, lorsque le bénéficiaire abuse manifestement de la position juridique que lui confère la garantie (DOHM, op.cit., p. 151 No 330; cf. également DALLÈVES, op.cit., p. 22).
Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, un arrêt de principe sur cette question. Dans l'arrêt Finagrain du 27 février 1984, la Chambre des poursuites et des faillites a considéré que l'attitude de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur, irait à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer qu'il a donné (ATF 110 III 40 ab initio). Elle s'est référée sur ce point aux opinions de GAUTSCHI (ibid.) et de KLEINER (op.cit., RSJ 72/1976 p. 354). Dans l'arrêt Union de Banques Suisses contre Finagrain du 24 mars 1986 (SJ 108/1986, p. 529 ss), la Ire Cour civile a d'abord considéré que le caractère abstrait de l'accréditif ne prive pas les parties de la faculté de faire valoir entre elles des créances fondées sur d'autres causes juridiques (p. 532 consid. 2) ni de requérir un séquestre sur la chose vendue ou les titres représentatifs de marchandises acquis contre remise du montant de l'accréditif en se fondant sur les créances qui en découlent (p. 533 s. let. e). Elle a ensuite affirmé que l'on ne saurait raisonnablement présumer que, dans une vente internationale (au comptant ou avec paiement par accréditif), le vendeur se montre d'emblée disposé à renoncer à la possibilité d'obtenir un séquestre portant sur la chose vendue pour le cas où il aurait une raison de le requérir. Cette considération empêche d'admettre l'existence d'un accord tacite à ce sujet (p. 534). Il paraît douteux de prétendre, comme TEVINI DU PASQUIER (Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève, Bâle 1990, p. 309/310), que le Tribunal fédéral ait entendu limiter la portée de cette dernière affirmation au cas où la créance à raison de laquelle le séquestre est requis dérive d'un autre rapport juridique que celui qui fonde la créance séquestrée. En effet, un éventuel pactum de non petendo ne peut se rapporter qu'à la relation juridique qui a donné lieu à l'émission de la garantie ou à l'ouverture de l'accréditif; il ne concerne pas les prétentions que le donneur d'ordre pourrait déduire d'autres causes (dans ce sens: DALLÈVES, op.cit., p. 22/23; DOHM, op.cit., p. 152 No 335).
Plusieurs auteurs s'opposent toutefois à l'opinion de la doctrine dominante et admettent la possibilité d'un séquestre requis par le donneur d'ordre sur le montant de la garantie, même à raison d'une créance découlant du contrat de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 195 ss et 3e éd., p. 166 ss; GANI, La saisissabilité des droits patrimoniaux en matière d'accréditif documentaire, thèse Lausanne 1987, p. 229 ss, spéc. 234 ss; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 289 ss, spéc. 307 ss). Ces auteurs contestent le principe même d'un pactum de non petendo, qui ne pourrait résulter ni de la volonté hypothétique des parties ni d'une manifestation de volonté tacite du donneur d'ordre (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 308 s. et n. 390) ou qui serait contraire à l'art. 27 al. 2 CC (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 196 et 3e éd., p. 166; GANI, op.cit., p. 234). On ne peut admettre en effet que les parties aient entendu exclure à l'avance tout séquestre, alors que le donneur d'ordre n'est pas en état de connaître les créances dont il pourrait être ultérieurement titulaire à l'égard du bénéficiaire. Du reste la créance invoquée par le donneur d'ordre à l'appui de sa requête, notamment une créance en dommages-intérêts pour mauvaise exécution du contrat de base, n'existe pas en principe au moment de la conclusion de ce dernier, ni même lors de l'émission de la garantie bancaire ou de l'ouverture de l'accréditif. En admettant même l'existence d'un tel pacte, un séquestre sera pratiquement autorisé et exécuté, faute pour le débiteur de pouvoir s'en prévaloir devant l'autorité de séquestre et pour cette dernière d'en avoir connaissance (GANI, op.cit., 235). Ces auteurs contestent également que le donneur d'ordre commette un abus de droit en requérant un séquestre. Il faut d'abord examiner quel intérêt, du donneur d'ordre ou du bénéficiaire est, dans le cas particulier, le plus digne de protection. S'agissant d'une question d'appréciation, il n'est pas possible d'affirmer, d'une manière générale, que le donneur d'ordre commet systématiquement un abus de droit en recourant à cette mesure conservatoire (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 167; GANI, op.cit., p. 237). Celle-ci n'équivaut pas à une révocation de l'ordre donné à la banque, dont la nature de l'engagement n'est pas modifié (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 168; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 307 et 310). Le caractère abstrait de la garantie bancaire ou de l'accréditif n'a en effet de portée que sur la situation juridique de la banque, non sur celle du donneur d'ordre (GANI, op.cit., p. 238). A supposer que le rapport de base soit mal exécuté et qu'il en dérive de ce chef une créance exigible de ce dernier à l'égard du bénéficiaire, celui-là ne pourrait demander à la banque de ne pas honorer son engagement. Mais ceci n'implique pas que, dans ses rapports avec le bénéficiaire, le donneur d'ordre ne puisse s'en prendre à une créance qui appartient à ce dernier pour garantir une poursuite future (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 310). Au demeurant, le caractère abstrait de ces opérations doit procurer au bénéficiaire une sécurité accrue quant au paiement de sa prestation, en le mettant à l'abri des aléas financiers de son cocontractant ou d'une rupture abusive du contrat; elles n'ont pas pour but de lui assurer l'impunité en cas de manoeuvres frauduleuses ou de mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 239). Aucune des conditions de saisissabilité n'a trait à la personne du créancier; un droit patrimonial ne peut donc pas a priori être soustrait à l'exécution forcée sur le patrimoine de son titulaire en fonction de la personnalité du créancier séquestrant (GANI, op.cit., p. 237/238). Du point de vue de l'exécution forcée, il n'y a donc aucune raison de restreindre l'admissibilité d'un séquestre au seul cas de fraude du bénéficiaire et d'exclure ainsi les créances nées de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 240; cf. également TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 311/312).
b) Dans sa requête de séquestre, l'intimée a allégué que deux représentants de la recourante s'étaient rendus à son siège le 20 février 1991. Un accord verbal aurait alors été conclu, aux termes duquel la recourante renonçait à appeler la garantie. Le jour suivant, les deux représentants en question se sont pourtant rendus au siège de la banque garante pour percevoir le montant de la sûreté. Dans son mémoire au Tribunal fédéral, l'intimée qualifie ce comportement de frauduleux. Elle ne fait toutefois pas valoir une créance en dommages-intérêts du chef d'un appel abusif de la garantie, mais bien pour l'inexécution du contrat d'entreprise et le blocage de ses matières premières en Espagne. Ses prétentions dérivent bien du contrat de base. Il est vrai que certains auteurs soutiennent que le bénéficiaire qui appelle abusivement la garantie n'a aucun droit à faire valoir contre la banque garante et que, dans ce cas, le donneur d'ordre requiert le séquestre d'une créance inexistante (DOHM, op.cit., p. 153/154 No 341; SCHÖNLE, op.cit., p. 76/77; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 299). Mais cet argument pour le moins subtil est contesté (GANI, op.cit., p. 230 n. 2; ROSSI, op.cit., p. 141 n. 22); au reste le donneur d'ordre, qui invoque à l'appui de sa demande de séquestre une créance découlant du contrat de base pour demeure du bénéficiaire, inexécution ou mauvaise exécution, requiert des mesures conservatoires pour empêcher précisément que son cocontractant n'appelle la garantie, alors qu'il a eu une attitude contraire à ses devoirs contractuels.
c) Selon la jurisprudence, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 III 130, ATF 114 Ia 27 consid. 3b, ATF 114 III 70 consid. 3). Cette seule considération suffit en l'espèce pour rejeter le grief de la recourante. L'ordonnance attaquée, qui peut se réclamer de l'avis de "quelques bons auteurs" (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 662 No 1846), n'est pas insoutenable. Elle n'est pas non plus arbitraire du seul fait qu'elle s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral (AUBERT, ibid.), dans la mesure où l'on voudrait déduire de l'arrêt Finagrain (ATF 110 III 40 ab initio) une affirmation de principe contre l'admissibilité du séquestre requis par le donneur d'ordre. | fr | Art. 271 ff. SchKG; Arrestierung einer Bankgarantie. 1. Kriterien zur Unterscheidung zwischen selbständiger und akzessorischer Sicherung (E. 6b).
2. Die auf Verlangen des Auftraggebers verfügte Arrestierung einer zugunsten des Arrestschuldners ausgestellten Bankgarantie ist selbst dann nicht unhaltbar und somit willkürlich, wenn die Forderungen sich aus dem Grundvertrag ergeben (E. 7). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
5. (Est laissée indécise la question de savoir si le bénéficiaire de la garantie bancaire, dont la créance à l'égard de la banque émettrice est séquestrée à la requête du donneur d'ordre, doit intenter l'action en contestation du cas de séquestre (art. 279 LP), ou procéder par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 ss LP) au lieu de celle du recours de droit public.)
6. a) La banque émettrice s'est engagée en l'espèce, "au sens de l'acceptation d'une assignation", à verser à la recourante le montant de la garantie.
Dans un arrêt Banca A. contre C.-Bank du 22 mars 1977 (cité par NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, p. 387 ss), le Tribunal fédéral a qualifié d'assignation acceptée au sens de l'art. 468 al. 1 CO une garantie bancaire, bien que la doctrine soit, dans l'ensemble, plutôt opposée à une telle assimilation (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 65 No 93; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd., p. 178/179; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd., p. 115 ss; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 29; cf. toutefois SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in RSJ 79/1983 p. 57). L'opinion soutenue dans cet arrêt doit être rapprochée de la jurisprudence qui qualifie l'accréditif comme une combinaison de l'assignation et du mandat (ATF 114 II 48 let. a et les références). Dans la relation d'assignation, à la base de l'accréditif (ATF 115 II 69), la banque qui ouvre l'accréditif accepte une assignation au sens de l'art. 468 al. 1 CO (KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in RSJ 72/1976 p. 353; NOBEL, op.cit., p. 409; cf. ATF 114 II 49 let. b). Les termes utilisés dans le texte de la garantie bancaire émise le 27 août 1990 ne portent pas à conséquence; la doctrine soumet en effet l'admissibilité des mesures conservatoires aux mêmes conditions, tant pour la garantie bancaire que pour l'accréditif (cf. DOHM, op.cit., p. 150 No 329).
b) Selon la recourante, les parties seraient convenues d'une garantie indépendante du rapport de base, dont le paiement ne pouvait se heurter à aucune exception ou objection. L'intimée soutient en revanche que tel ne serait pas le cas; la garantie bancaire aurait été émise à seule fin de débloquer son matériel retenu en Espagne. Les parties n'auraient ainsi pas entendu convenir d'une garantie abstraite.
Il importe d'examiner la nature de l'engagement assumé par la banque garante. En effet, si la garantie n'est pas indépendante, mais au contraire accessoire, la doctrine affirme qu'il ne saurait y avoir d'abus à requérir des mesures conservatoires portant sur le montant de la sûreté, car la garantie dépend alors du rapport de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 191 let. c; idem, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 161 ab initio). La garantie accessoire se confond ici avec le cautionnement au sens des art. 492 ss CO (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 174 ch. 5). Pour qualifier l'engagement en cause de garantie indépendante ou de cautionnement, il faut l'interpréter (ATF ATF 113 II 437 let. c, ATF 111 II 279 let. b), sauf si son texte est parfaitement clair (ATF 111 II 287), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut remarquer d'emblée que la garantie a été émise par une banque, ce qui constitue un indice en faveur d'un engagement autonome (ATF 113 II 438 consid. 2c). Le texte de la garantie se réfère "à l'exécution des travaux de réhabilitation du chantier d'Alicante". Cette référence au contrat de base ne permet toutefois pas à lui seul de conclure toujours à l'existence d'un engagement accessoire (DOHM, op.cit., p. 60 No 77). Comme le relève GUGGENHEIM (op.cit., 2e éd., p. 179), même la garantie indépendante n'est jamais totalement "dégagée" du contrat de base. Quant à l'expression selon laquelle le garant s'est engagé "irrévocablement", elle n'est pas non plus déterminante. KLEINER (op.cit., p. 51/52) remarque qu'il s'agit là d'une formule usuelle de la pratique bancaire et qu'elle ne saurait toujours être comprise dans le sens d'une renonciation à opposer les exceptions ou objections découlant du rapport de base. Le fait que la banque garante se soit engagée à payer "à première réquisition" ne constitue, en soi, qu'un indice en faveur de l'existence d'une garantie indépendante, qui doit être renforcé par d'autres éléments (VASSEUR, Garantie indépendante, in Recueil Dalloz Sirey 1991, Somm. p. 191; cf. également KLEINER, op.cit., p. 46 ss). Si la renonciation du garant à opposer "une quelconque exception ou objection" ne constitue pas nécessairement, selon la jurisprudence (ATF 113 II 440 let. d), une raison d'opter en faveur d'une garantie indépendante, la doctrine lui attribue au contraire une portée décisive (DOHM, op.cit., p. 60 No 79; KLEINER, op.cit., p. 48/49; VASSEUR, op.cit., p. 191). Il faut toutefois relever que la banque garante s'est engagée en l'espèce "au sens de l'acceptation d'une assignation". En vertu du caractère abstrait du rapport d'assignation (cf. pour l'accréditif ATF 115 II 71 let. a, ATF 100 II 145 consid 4a), l'acceptation au sens de l'art. 468 al. 1 CO a pour effet de créer une dette nouvelle abstraite à la charge de l'assigné (ATF 92 II 338 consid. 3). Dans le cas présent, la banque garante s'obligerait donc à payer sans pouvoir opposer les exceptions ou objections fondées sur le rapport contractuel de base. Enfin, les sûretés fournies dans le cadre d'un contrat international, comme en l'espèce, relèvent en principe du contrat de garantie et non du cautionnement (ATF 113 II 438 consid. 2c).
Pris isolément, aucun des éléments de la garantie litigieuse ne permet de conclure à l'existence d'un engagement indépendant. Mais leur réunion permet de l'admettre, du moins prima facie.
7. La faculté pour le donneur d'ordre de requérir le séquestre de la créance du bénéficiaire en paiement du montant de la garantie indépendante à l'égard de la banque émettrice est controversée.
a) La doctrine se prononce dans sa majorité, bien qu'avec diverses nuances, contre l'admissibilité d'une requête de séquestre de la part du donneur d'ordre. Elle considère qu'en convenant d'une telle garantie bancaire, ou d'un paiement par accréditif irrévocable, les parties au contrat de base sont liées par un pactum de non petendo, interdisant d'entraver de quelque manière que ce soit le paiement en faveur du bénéficiaire. La requête de séquestre du donneur d'ordre constitue ainsi un venire contra factum proprium, autrement dit un abus de droit (DALLÈVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 57/1985 p. 22; DOHM, op.cit., p. 153 No 340; HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 124; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 140; SCHÖNLE, op.cit., p. 77; EGGER, Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in RSDA 1990 p. 19 ch. 2.1). KLEINER (op.cit., p. 223 ss et 238 ss), pour qui le recours à un pactum de non petendo n'est pas nécessaire, parvient au même résultat, en prenant pour point de départ le but et la nature abstraite de la garantie bancaire (pour une démarche analogue, cf. GAUTSCHI, Berner Kommentar, n. 20a ad art. 407 CO, pour qui la requête de séquestre équivaut à la révocation de l'ordre irrévocable donné à la banque; NOBEL, op.cit., p. 410 ch. 4). Mais, parmi ces auteurs, certains admettent une telle requête lorsque le donneur d'ordre fait valoir une créance qui n'a pas sa cause dans le rapport contractuel de base que la garantie a pour but d'assurer (DOHM, op.cit., p. 152 No 335; ROSSI, op.cit., p. 139/140; pour l'accréditif: DALLÈVES, op.cit., p. 22/23; HARTMANN, op.cit., p. 124; contra KLEINER, op.cit., p. 240 ch. 22.25; EGGER, op.cit., p. 19 ch. 2.1). La rigueur de l'inadmissibilité des mesures conservatoires requises par le donneur d'ordre est cependant tempérée. En vertu du principe fraus omnia corrumpit, le donneur d'ordre n'est plus lié par une éventuelle renonciation préalable à requérir de telles mesures, lorsque le bénéficiaire abuse manifestement de la position juridique que lui confère la garantie (DOHM, op.cit., p. 151 No 330; cf. également DALLÈVES, op.cit., p. 22).
Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, un arrêt de principe sur cette question. Dans l'arrêt Finagrain du 27 février 1984, la Chambre des poursuites et des faillites a considéré que l'attitude de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur, irait à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer qu'il a donné (ATF 110 III 40 ab initio). Elle s'est référée sur ce point aux opinions de GAUTSCHI (ibid.) et de KLEINER (op.cit., RSJ 72/1976 p. 354). Dans l'arrêt Union de Banques Suisses contre Finagrain du 24 mars 1986 (SJ 108/1986, p. 529 ss), la Ire Cour civile a d'abord considéré que le caractère abstrait de l'accréditif ne prive pas les parties de la faculté de faire valoir entre elles des créances fondées sur d'autres causes juridiques (p. 532 consid. 2) ni de requérir un séquestre sur la chose vendue ou les titres représentatifs de marchandises acquis contre remise du montant de l'accréditif en se fondant sur les créances qui en découlent (p. 533 s. let. e). Elle a ensuite affirmé que l'on ne saurait raisonnablement présumer que, dans une vente internationale (au comptant ou avec paiement par accréditif), le vendeur se montre d'emblée disposé à renoncer à la possibilité d'obtenir un séquestre portant sur la chose vendue pour le cas où il aurait une raison de le requérir. Cette considération empêche d'admettre l'existence d'un accord tacite à ce sujet (p. 534). Il paraît douteux de prétendre, comme TEVINI DU PASQUIER (Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève, Bâle 1990, p. 309/310), que le Tribunal fédéral ait entendu limiter la portée de cette dernière affirmation au cas où la créance à raison de laquelle le séquestre est requis dérive d'un autre rapport juridique que celui qui fonde la créance séquestrée. En effet, un éventuel pactum de non petendo ne peut se rapporter qu'à la relation juridique qui a donné lieu à l'émission de la garantie ou à l'ouverture de l'accréditif; il ne concerne pas les prétentions que le donneur d'ordre pourrait déduire d'autres causes (dans ce sens: DALLÈVES, op.cit., p. 22/23; DOHM, op.cit., p. 152 No 335).
Plusieurs auteurs s'opposent toutefois à l'opinion de la doctrine dominante et admettent la possibilité d'un séquestre requis par le donneur d'ordre sur le montant de la garantie, même à raison d'une créance découlant du contrat de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 195 ss et 3e éd., p. 166 ss; GANI, La saisissabilité des droits patrimoniaux en matière d'accréditif documentaire, thèse Lausanne 1987, p. 229 ss, spéc. 234 ss; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 289 ss, spéc. 307 ss). Ces auteurs contestent le principe même d'un pactum de non petendo, qui ne pourrait résulter ni de la volonté hypothétique des parties ni d'une manifestation de volonté tacite du donneur d'ordre (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 308 s. et n. 390) ou qui serait contraire à l'art. 27 al. 2 CC (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 196 et 3e éd., p. 166; GANI, op.cit., p. 234). On ne peut admettre en effet que les parties aient entendu exclure à l'avance tout séquestre, alors que le donneur d'ordre n'est pas en état de connaître les créances dont il pourrait être ultérieurement titulaire à l'égard du bénéficiaire. Du reste la créance invoquée par le donneur d'ordre à l'appui de sa requête, notamment une créance en dommages-intérêts pour mauvaise exécution du contrat de base, n'existe pas en principe au moment de la conclusion de ce dernier, ni même lors de l'émission de la garantie bancaire ou de l'ouverture de l'accréditif. En admettant même l'existence d'un tel pacte, un séquestre sera pratiquement autorisé et exécuté, faute pour le débiteur de pouvoir s'en prévaloir devant l'autorité de séquestre et pour cette dernière d'en avoir connaissance (GANI, op.cit., 235). Ces auteurs contestent également que le donneur d'ordre commette un abus de droit en requérant un séquestre. Il faut d'abord examiner quel intérêt, du donneur d'ordre ou du bénéficiaire est, dans le cas particulier, le plus digne de protection. S'agissant d'une question d'appréciation, il n'est pas possible d'affirmer, d'une manière générale, que le donneur d'ordre commet systématiquement un abus de droit en recourant à cette mesure conservatoire (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 167; GANI, op.cit., p. 237). Celle-ci n'équivaut pas à une révocation de l'ordre donné à la banque, dont la nature de l'engagement n'est pas modifié (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 168; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 307 et 310). Le caractère abstrait de la garantie bancaire ou de l'accréditif n'a en effet de portée que sur la situation juridique de la banque, non sur celle du donneur d'ordre (GANI, op.cit., p. 238). A supposer que le rapport de base soit mal exécuté et qu'il en dérive de ce chef une créance exigible de ce dernier à l'égard du bénéficiaire, celui-là ne pourrait demander à la banque de ne pas honorer son engagement. Mais ceci n'implique pas que, dans ses rapports avec le bénéficiaire, le donneur d'ordre ne puisse s'en prendre à une créance qui appartient à ce dernier pour garantir une poursuite future (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 310). Au demeurant, le caractère abstrait de ces opérations doit procurer au bénéficiaire une sécurité accrue quant au paiement de sa prestation, en le mettant à l'abri des aléas financiers de son cocontractant ou d'une rupture abusive du contrat; elles n'ont pas pour but de lui assurer l'impunité en cas de manoeuvres frauduleuses ou de mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 239). Aucune des conditions de saisissabilité n'a trait à la personne du créancier; un droit patrimonial ne peut donc pas a priori être soustrait à l'exécution forcée sur le patrimoine de son titulaire en fonction de la personnalité du créancier séquestrant (GANI, op.cit., p. 237/238). Du point de vue de l'exécution forcée, il n'y a donc aucune raison de restreindre l'admissibilité d'un séquestre au seul cas de fraude du bénéficiaire et d'exclure ainsi les créances nées de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 240; cf. également TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 311/312).
b) Dans sa requête de séquestre, l'intimée a allégué que deux représentants de la recourante s'étaient rendus à son siège le 20 février 1991. Un accord verbal aurait alors été conclu, aux termes duquel la recourante renonçait à appeler la garantie. Le jour suivant, les deux représentants en question se sont pourtant rendus au siège de la banque garante pour percevoir le montant de la sûreté. Dans son mémoire au Tribunal fédéral, l'intimée qualifie ce comportement de frauduleux. Elle ne fait toutefois pas valoir une créance en dommages-intérêts du chef d'un appel abusif de la garantie, mais bien pour l'inexécution du contrat d'entreprise et le blocage de ses matières premières en Espagne. Ses prétentions dérivent bien du contrat de base. Il est vrai que certains auteurs soutiennent que le bénéficiaire qui appelle abusivement la garantie n'a aucun droit à faire valoir contre la banque garante et que, dans ce cas, le donneur d'ordre requiert le séquestre d'une créance inexistante (DOHM, op.cit., p. 153/154 No 341; SCHÖNLE, op.cit., p. 76/77; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 299). Mais cet argument pour le moins subtil est contesté (GANI, op.cit., p. 230 n. 2; ROSSI, op.cit., p. 141 n. 22); au reste le donneur d'ordre, qui invoque à l'appui de sa demande de séquestre une créance découlant du contrat de base pour demeure du bénéficiaire, inexécution ou mauvaise exécution, requiert des mesures conservatoires pour empêcher précisément que son cocontractant n'appelle la garantie, alors qu'il a eu une attitude contraire à ses devoirs contractuels.
c) Selon la jurisprudence, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 III 130, ATF 114 Ia 27 consid. 3b, ATF 114 III 70 consid. 3). Cette seule considération suffit en l'espèce pour rejeter le grief de la recourante. L'ordonnance attaquée, qui peut se réclamer de l'avis de "quelques bons auteurs" (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 662 No 1846), n'est pas insoutenable. Elle n'est pas non plus arbitraire du seul fait qu'elle s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral (AUBERT, ibid.), dans la mesure où l'on voudrait déduire de l'arrêt Finagrain (ATF 110 III 40 ab initio) une affirmation de principe contre l'admissibilité du séquestre requis par le donneur d'ordre. | fr | Art. 271 ss LP; séquestre d'une garantie bancaire. 1. Critères de distinction entre garantie indépendante et accessoire (consid. 6b).
2. N'est pas insoutenable, et partant arbitraire, la décision qui ordonne le séquestre, à la requête du donneur d'ordre, de la garantie bancaire émise en faveur du débiteur séquestré, même à raison de créances découlant du rapport de base (consid. 7). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 77
Extrait des considérants:
5. (Est laissée indécise la question de savoir si le bénéficiaire de la garantie bancaire, dont la créance à l'égard de la banque émettrice est séquestrée à la requête du donneur d'ordre, doit intenter l'action en contestation du cas de séquestre (art. 279 LP), ou procéder par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 ss LP) au lieu de celle du recours de droit public.)
6. a) La banque émettrice s'est engagée en l'espèce, "au sens de l'acceptation d'une assignation", à verser à la recourante le montant de la garantie.
Dans un arrêt Banca A. contre C.-Bank du 22 mars 1977 (cité par NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, p. 387 ss), le Tribunal fédéral a qualifié d'assignation acceptée au sens de l'art. 468 al. 1 CO une garantie bancaire, bien que la doctrine soit, dans l'ensemble, plutôt opposée à une telle assimilation (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 65 No 93; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd., p. 178/179; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd., p. 115 ss; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 29; cf. toutefois SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in RSJ 79/1983 p. 57). L'opinion soutenue dans cet arrêt doit être rapprochée de la jurisprudence qui qualifie l'accréditif comme une combinaison de l'assignation et du mandat (ATF 114 II 48 let. a et les références). Dans la relation d'assignation, à la base de l'accréditif (ATF 115 II 69), la banque qui ouvre l'accréditif accepte une assignation au sens de l'art. 468 al. 1 CO (KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in RSJ 72/1976 p. 353; NOBEL, op.cit., p. 409; cf. ATF 114 II 49 let. b). Les termes utilisés dans le texte de la garantie bancaire émise le 27 août 1990 ne portent pas à conséquence; la doctrine soumet en effet l'admissibilité des mesures conservatoires aux mêmes conditions, tant pour la garantie bancaire que pour l'accréditif (cf. DOHM, op.cit., p. 150 No 329).
b) Selon la recourante, les parties seraient convenues d'une garantie indépendante du rapport de base, dont le paiement ne pouvait se heurter à aucune exception ou objection. L'intimée soutient en revanche que tel ne serait pas le cas; la garantie bancaire aurait été émise à seule fin de débloquer son matériel retenu en Espagne. Les parties n'auraient ainsi pas entendu convenir d'une garantie abstraite.
Il importe d'examiner la nature de l'engagement assumé par la banque garante. En effet, si la garantie n'est pas indépendante, mais au contraire accessoire, la doctrine affirme qu'il ne saurait y avoir d'abus à requérir des mesures conservatoires portant sur le montant de la sûreté, car la garantie dépend alors du rapport de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 191 let. c; idem, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 161 ab initio). La garantie accessoire se confond ici avec le cautionnement au sens des art. 492 ss CO (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 174 ch. 5). Pour qualifier l'engagement en cause de garantie indépendante ou de cautionnement, il faut l'interpréter (ATF ATF 113 II 437 let. c, ATF 111 II 279 let. b), sauf si son texte est parfaitement clair (ATF 111 II 287), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut remarquer d'emblée que la garantie a été émise par une banque, ce qui constitue un indice en faveur d'un engagement autonome (ATF 113 II 438 consid. 2c). Le texte de la garantie se réfère "à l'exécution des travaux de réhabilitation du chantier d'Alicante". Cette référence au contrat de base ne permet toutefois pas à lui seul de conclure toujours à l'existence d'un engagement accessoire (DOHM, op.cit., p. 60 No 77). Comme le relève GUGGENHEIM (op.cit., 2e éd., p. 179), même la garantie indépendante n'est jamais totalement "dégagée" du contrat de base. Quant à l'expression selon laquelle le garant s'est engagé "irrévocablement", elle n'est pas non plus déterminante. KLEINER (op.cit., p. 51/52) remarque qu'il s'agit là d'une formule usuelle de la pratique bancaire et qu'elle ne saurait toujours être comprise dans le sens d'une renonciation à opposer les exceptions ou objections découlant du rapport de base. Le fait que la banque garante se soit engagée à payer "à première réquisition" ne constitue, en soi, qu'un indice en faveur de l'existence d'une garantie indépendante, qui doit être renforcé par d'autres éléments (VASSEUR, Garantie indépendante, in Recueil Dalloz Sirey 1991, Somm. p. 191; cf. également KLEINER, op.cit., p. 46 ss). Si la renonciation du garant à opposer "une quelconque exception ou objection" ne constitue pas nécessairement, selon la jurisprudence (ATF 113 II 440 let. d), une raison d'opter en faveur d'une garantie indépendante, la doctrine lui attribue au contraire une portée décisive (DOHM, op.cit., p. 60 No 79; KLEINER, op.cit., p. 48/49; VASSEUR, op.cit., p. 191). Il faut toutefois relever que la banque garante s'est engagée en l'espèce "au sens de l'acceptation d'une assignation". En vertu du caractère abstrait du rapport d'assignation (cf. pour l'accréditif ATF 115 II 71 let. a, ATF 100 II 145 consid 4a), l'acceptation au sens de l'art. 468 al. 1 CO a pour effet de créer une dette nouvelle abstraite à la charge de l'assigné (ATF 92 II 338 consid. 3). Dans le cas présent, la banque garante s'obligerait donc à payer sans pouvoir opposer les exceptions ou objections fondées sur le rapport contractuel de base. Enfin, les sûretés fournies dans le cadre d'un contrat international, comme en l'espèce, relèvent en principe du contrat de garantie et non du cautionnement (ATF 113 II 438 consid. 2c).
Pris isolément, aucun des éléments de la garantie litigieuse ne permet de conclure à l'existence d'un engagement indépendant. Mais leur réunion permet de l'admettre, du moins prima facie.
7. La faculté pour le donneur d'ordre de requérir le séquestre de la créance du bénéficiaire en paiement du montant de la garantie indépendante à l'égard de la banque émettrice est controversée.
a) La doctrine se prononce dans sa majorité, bien qu'avec diverses nuances, contre l'admissibilité d'une requête de séquestre de la part du donneur d'ordre. Elle considère qu'en convenant d'une telle garantie bancaire, ou d'un paiement par accréditif irrévocable, les parties au contrat de base sont liées par un pactum de non petendo, interdisant d'entraver de quelque manière que ce soit le paiement en faveur du bénéficiaire. La requête de séquestre du donneur d'ordre constitue ainsi un venire contra factum proprium, autrement dit un abus de droit (DALLÈVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 57/1985 p. 22; DOHM, op.cit., p. 153 No 340; HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 124; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 140; SCHÖNLE, op.cit., p. 77; EGGER, Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in RSDA 1990 p. 19 ch. 2.1). KLEINER (op.cit., p. 223 ss et 238 ss), pour qui le recours à un pactum de non petendo n'est pas nécessaire, parvient au même résultat, en prenant pour point de départ le but et la nature abstraite de la garantie bancaire (pour une démarche analogue, cf. GAUTSCHI, Berner Kommentar, n. 20a ad art. 407 CO, pour qui la requête de séquestre équivaut à la révocation de l'ordre irrévocable donné à la banque; NOBEL, op.cit., p. 410 ch. 4). Mais, parmi ces auteurs, certains admettent une telle requête lorsque le donneur d'ordre fait valoir une créance qui n'a pas sa cause dans le rapport contractuel de base que la garantie a pour but d'assurer (DOHM, op.cit., p. 152 No 335; ROSSI, op.cit., p. 139/140; pour l'accréditif: DALLÈVES, op.cit., p. 22/23; HARTMANN, op.cit., p. 124; contra KLEINER, op.cit., p. 240 ch. 22.25; EGGER, op.cit., p. 19 ch. 2.1). La rigueur de l'inadmissibilité des mesures conservatoires requises par le donneur d'ordre est cependant tempérée. En vertu du principe fraus omnia corrumpit, le donneur d'ordre n'est plus lié par une éventuelle renonciation préalable à requérir de telles mesures, lorsque le bénéficiaire abuse manifestement de la position juridique que lui confère la garantie (DOHM, op.cit., p. 151 No 330; cf. également DALLÈVES, op.cit., p. 22).
Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, à ce jour, un arrêt de principe sur cette question. Dans l'arrêt Finagrain du 27 février 1984, la Chambre des poursuites et des faillites a considéré que l'attitude de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur, irait à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer qu'il a donné (ATF 110 III 40 ab initio). Elle s'est référée sur ce point aux opinions de GAUTSCHI (ibid.) et de KLEINER (op.cit., RSJ 72/1976 p. 354). Dans l'arrêt Union de Banques Suisses contre Finagrain du 24 mars 1986 (SJ 108/1986, p. 529 ss), la Ire Cour civile a d'abord considéré que le caractère abstrait de l'accréditif ne prive pas les parties de la faculté de faire valoir entre elles des créances fondées sur d'autres causes juridiques (p. 532 consid. 2) ni de requérir un séquestre sur la chose vendue ou les titres représentatifs de marchandises acquis contre remise du montant de l'accréditif en se fondant sur les créances qui en découlent (p. 533 s. let. e). Elle a ensuite affirmé que l'on ne saurait raisonnablement présumer que, dans une vente internationale (au comptant ou avec paiement par accréditif), le vendeur se montre d'emblée disposé à renoncer à la possibilité d'obtenir un séquestre portant sur la chose vendue pour le cas où il aurait une raison de le requérir. Cette considération empêche d'admettre l'existence d'un accord tacite à ce sujet (p. 534). Il paraît douteux de prétendre, comme TEVINI DU PASQUIER (Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève, Bâle 1990, p. 309/310), que le Tribunal fédéral ait entendu limiter la portée de cette dernière affirmation au cas où la créance à raison de laquelle le séquestre est requis dérive d'un autre rapport juridique que celui qui fonde la créance séquestrée. En effet, un éventuel pactum de non petendo ne peut se rapporter qu'à la relation juridique qui a donné lieu à l'émission de la garantie ou à l'ouverture de l'accréditif; il ne concerne pas les prétentions que le donneur d'ordre pourrait déduire d'autres causes (dans ce sens: DALLÈVES, op.cit., p. 22/23; DOHM, op.cit., p. 152 No 335).
Plusieurs auteurs s'opposent toutefois à l'opinion de la doctrine dominante et admettent la possibilité d'un séquestre requis par le donneur d'ordre sur le montant de la garantie, même à raison d'une créance découlant du contrat de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 195 ss et 3e éd., p. 166 ss; GANI, La saisissabilité des droits patrimoniaux en matière d'accréditif documentaire, thèse Lausanne 1987, p. 229 ss, spéc. 234 ss; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 289 ss, spéc. 307 ss). Ces auteurs contestent le principe même d'un pactum de non petendo, qui ne pourrait résulter ni de la volonté hypothétique des parties ni d'une manifestation de volonté tacite du donneur d'ordre (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 308 s. et n. 390) ou qui serait contraire à l'art. 27 al. 2 CC (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 196 et 3e éd., p. 166; GANI, op.cit., p. 234). On ne peut admettre en effet que les parties aient entendu exclure à l'avance tout séquestre, alors que le donneur d'ordre n'est pas en état de connaître les créances dont il pourrait être ultérieurement titulaire à l'égard du bénéficiaire. Du reste la créance invoquée par le donneur d'ordre à l'appui de sa requête, notamment une créance en dommages-intérêts pour mauvaise exécution du contrat de base, n'existe pas en principe au moment de la conclusion de ce dernier, ni même lors de l'émission de la garantie bancaire ou de l'ouverture de l'accréditif. En admettant même l'existence d'un tel pacte, un séquestre sera pratiquement autorisé et exécuté, faute pour le débiteur de pouvoir s'en prévaloir devant l'autorité de séquestre et pour cette dernière d'en avoir connaissance (GANI, op.cit., 235). Ces auteurs contestent également que le donneur d'ordre commette un abus de droit en requérant un séquestre. Il faut d'abord examiner quel intérêt, du donneur d'ordre ou du bénéficiaire est, dans le cas particulier, le plus digne de protection. S'agissant d'une question d'appréciation, il n'est pas possible d'affirmer, d'une manière générale, que le donneur d'ordre commet systématiquement un abus de droit en recourant à cette mesure conservatoire (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 167; GANI, op.cit., p. 237). Celle-ci n'équivaut pas à une révocation de l'ordre donné à la banque, dont la nature de l'engagement n'est pas modifié (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 168; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 307 et 310). Le caractère abstrait de la garantie bancaire ou de l'accréditif n'a en effet de portée que sur la situation juridique de la banque, non sur celle du donneur d'ordre (GANI, op.cit., p. 238). A supposer que le rapport de base soit mal exécuté et qu'il en dérive de ce chef une créance exigible de ce dernier à l'égard du bénéficiaire, celui-là ne pourrait demander à la banque de ne pas honorer son engagement. Mais ceci n'implique pas que, dans ses rapports avec le bénéficiaire, le donneur d'ordre ne puisse s'en prendre à une créance qui appartient à ce dernier pour garantir une poursuite future (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 310). Au demeurant, le caractère abstrait de ces opérations doit procurer au bénéficiaire une sécurité accrue quant au paiement de sa prestation, en le mettant à l'abri des aléas financiers de son cocontractant ou d'une rupture abusive du contrat; elles n'ont pas pour but de lui assurer l'impunité en cas de manoeuvres frauduleuses ou de mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 239). Aucune des conditions de saisissabilité n'a trait à la personne du créancier; un droit patrimonial ne peut donc pas a priori être soustrait à l'exécution forcée sur le patrimoine de son titulaire en fonction de la personnalité du créancier séquestrant (GANI, op.cit., p. 237/238). Du point de vue de l'exécution forcée, il n'y a donc aucune raison de restreindre l'admissibilité d'un séquestre au seul cas de fraude du bénéficiaire et d'exclure ainsi les créances nées de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 240; cf. également TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 311/312).
b) Dans sa requête de séquestre, l'intimée a allégué que deux représentants de la recourante s'étaient rendus à son siège le 20 février 1991. Un accord verbal aurait alors été conclu, aux termes duquel la recourante renonçait à appeler la garantie. Le jour suivant, les deux représentants en question se sont pourtant rendus au siège de la banque garante pour percevoir le montant de la sûreté. Dans son mémoire au Tribunal fédéral, l'intimée qualifie ce comportement de frauduleux. Elle ne fait toutefois pas valoir une créance en dommages-intérêts du chef d'un appel abusif de la garantie, mais bien pour l'inexécution du contrat d'entreprise et le blocage de ses matières premières en Espagne. Ses prétentions dérivent bien du contrat de base. Il est vrai que certains auteurs soutiennent que le bénéficiaire qui appelle abusivement la garantie n'a aucun droit à faire valoir contre la banque garante et que, dans ce cas, le donneur d'ordre requiert le séquestre d'une créance inexistante (DOHM, op.cit., p. 153/154 No 341; SCHÖNLE, op.cit., p. 76/77; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 299). Mais cet argument pour le moins subtil est contesté (GANI, op.cit., p. 230 n. 2; ROSSI, op.cit., p. 141 n. 22); au reste le donneur d'ordre, qui invoque à l'appui de sa demande de séquestre une créance découlant du contrat de base pour demeure du bénéficiaire, inexécution ou mauvaise exécution, requiert des mesures conservatoires pour empêcher précisément que son cocontractant n'appelle la garantie, alors qu'il a eu une attitude contraire à ses devoirs contractuels.
c) Selon la jurisprudence, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 III 130, ATF 114 Ia 27 consid. 3b, ATF 114 III 70 consid. 3). Cette seule considération suffit en l'espèce pour rejeter le grief de la recourante. L'ordonnance attaquée, qui peut se réclamer de l'avis de "quelques bons auteurs" (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 662 No 1846), n'est pas insoutenable. Elle n'est pas non plus arbitraire du seul fait qu'elle s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral (AUBERT, ibid.), dans la mesure où l'on voudrait déduire de l'arrêt Finagrain (ATF 110 III 40 ab initio) une affirmation de principe contre l'admissibilité du séquestre requis par le donneur d'ordre. | fr | Art. 271 segg. LEF; sequestro di una garanzia bancaria. 1. Criteri di distinzione tra garanzia indipendente e garanzia accessoria (consid. 6b).
2. Non è insostenibile, e quindi non è arbitraria, la decisione che dispone il sequestro, a domanda di chi ha dato l'ordine alla banca, della garanzia bancaria emessa a favore del debitore sequestrato, anche se tale garanzia si riferisce a crediti risultanti dal rapporto di base (consid. 7). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 84
A.- Nachdem die Spar- und Leihkasse Thun (SLT) in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verfügte der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission, aufgrund der Informationen der beigezogenen ATAG Ernst & Young AG, am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der SLT und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 um 24.00 Uhr. Es wurde jegliche belastende Geschäftstätigkeit untersagt, die ATAG als Beobachterin im Sinne von Art. 23quater des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG) eingesetzt und die sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet.
Am 17. Oktober 1991 reichte die SLT bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern im Sinne von Art. 29 BankG ein Gesuch um Bankenstundung für ein Jahr ein. Eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG) mit der Begründung, dass eine Überschuldung - sollte eine solche vom Stundungsgericht wider Erwarten festgestellt werden - die Nachlasswürdigkeit der SLT nicht in Frage stellen würde.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies mit Entscheid vom 4. November 1991 das Gesuch um Bankenstundung vollständig, jenes um Nachlassstundung "zur Zeit" ab.
B.- Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen. Sie erklärte, die SLT sei aufgelöst und trete in Liquidation.
Die ATAG wurde zur Liquidatorin ernannt und der Entscheid als sofort vollstreckbar erklärt.
Die von der SLT hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen.
C.- Am 6. November 1991 rekurrierte die SLT an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Hauptantrag, der Entscheid vom 4. November 1991 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht sei aufzuheben und es sei ihr für die Dauer eines Jahres Stundung im Sinne von Art. 29 BankG zu gewähren. Diesem Begehren wurde entsprochen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat den angefochtenen Entscheid vom 4. November 1991 in ihrer Eigenschaft als Stundungsgericht im Sinne von Art. 29 Abs. 4 BankG erlassen. Der Entscheid kann nach Massgabe von Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 30. August 1961 (SR 952.821) - welche Vorschrift nach Art. 63 Abs. 2 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (vom 17. Mai 1972; SR 952.02; BankV) in Kraft geblieben ist - an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden (BGE 100 III 69 E. 1, BGE 104 III 101 E. 1a).
Auf den innert der Frist von zehn Tagen nach Zustellung des angefochtenen Entscheides eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.
b) Gemäss Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, letzter Satz, können alle Entscheide des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden. Im Gegensatz zum ersten Satz derselben Bestimmung wird das Stundungsgericht im letzten Satz nicht genannt, so dass von einer Prüfungsbefugnis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im Sinne von Art. 19 SchKG auszugehen ist; das heisst, sie prüft nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung.
2. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vertritt in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 1991 die Auffassung, dass infolge der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 20. November 1991 durch das Bundesgericht die "seinerzeitigen Organe" zum Rekurs nicht mehr legitimiert seien. An deren Stelle sei die ATAG als Liquidatorin getreten. Sollte sich aber diese in der Zwischenzeit dem Rekurs angeschlossen haben, so sei darauf hinzuweisen, dass die ATAG bezüglich des Eventualantrags auf Gewährung der Nachlassstundung nicht beschwert sei. Auf den Rekurs sei daher nicht, eventuell teilweise nicht einzutreten.
Diese Auffassung des Stundungsgerichts wird der Tatsache nicht gerecht, dass - wie die ATAG in ihrer Vernehmlassung zutreffend hervorhebt - am 6. November 1991, als der Rekurs eingereicht wurde, völlige Unklarheit über die rechtliche Situation und insbesondere die Handlungsfähigkeit der SLT herrschte (vgl. aber Art. 739 OR; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N 13 zu Art. 23quinquies). Gewissheit über die Liquidation der SLT und die damit eingeschränkte Handlungsfähigkeit wurde erst geschaffen, als die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 20. November 1991 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit gerichtet hatte, abwies.
Auf jeden Fall hat die Liquidatorin den für die SLT handelnden Rechtsvertreter gemeinsam mit dem Verwaltungsrat der SLT zum Rekurs bevollmächtigt und sich ausdrücklich dessen Anträgen und der entsprechenden Begründung angeschlossen. Zumindest bezüglich des Hauptantrags ist daher auf den Rekurs unter dem Gesichtswinkel der Legitimation einzutreten. Darüber hinaus ist aber auch nicht recht einzusehen, inwiefern - wie das Stundungsgericht ohne nähere Begründung behauptet - die Liquidatorin bezüglich des Eventualbegehrens, dass Nachlassstundung zu gewähren sei, nicht beschwert sein sollte. Das braucht indessen nicht näher untersucht zu werden, muss doch zumindest die SLT selber infolge der Abweisung (wenngleich nur "zur Zeit") des Eventualbegehrens als beschwert und zudem aufgrund der gesetzlichen Regelung (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935; SR 952.831) als legitimiert betrachtet werden.
3. Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 20. November 1991 den Beschluss der Eidgenössischen Bankenkommission bestätigt, womit der SLT mit sofortiger Wirkung die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen und die Liquidation angeordnet worden ist. Unter diesen Umständen muss die Bank zwingend liquidiert werden (Art. 23quinquies Abs. 2 BankG). Selbst die Gewährung einer Bankenstundung vermöchte daran - entgegen der Vorstellung der Rekurrentin, die in ihrer Rekursschrift davon spricht, dass die SLT "in Zusammenarbeit mit einer andern Bank in einem beschränkten Rahmen weiterbestehen" könnte - nichts zu ändern (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, N 13 zu Art. 23quinquies). Das Stundungsgericht weist daher zutreffend darauf hin, dass infolge des rechtskräftigen Entscheides der Eidgenössischen Bankenkommission weder eine Bilanzbereinigung noch eine Sanierung mehr möglich ist und dass die Bankorgane auch nicht mehr befugt sind, Verhandlungen über Deckungszusagen oder Übernahmen zu führen.
Entgegen der Auffassung des Stundungsgerichts ist indessen sehr wohl zu prüfen, ob nicht dennoch im Rahmen der nun unvermeidlichen Liquidation der SLT eine der von der Rechtsordnung vorgesehenen Massnahmen - nämlich die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG oder die Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG - angeordnet werden muss, um nicht nur im Interesse der SLT, sondern auch im Interesse ihrer zahlreichen Gläubiger und damit am Ende aus gesamtwirtschaftlichen Gründen einen überstürzten Konkurs zu vermeiden. Zu Recht haben die Rekurrentin und die Liquidatorin wie auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Schweizerische Nationalbank nachdrücklich darauf hingewiesen, dass gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden kann (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG).
Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte deshalb die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein zu enges Verständnis von Art. 29 BankG zugrunde.
4. a) Wie schon im Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1991 festgehalten, verfolgt das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen mehrere Ziele, wobei der Schutz der Bankgläubiger im Vordergrund steht (BGE 116 Ib 196 E. 2b; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 7 zu Art. 1). Auch die im Gesetz für den Fall finanzieller Schwierigkeiten einer Bank vorgesehenen Massnahmen - so die Anordnung zur Schliessung der Schalter und der Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit, insbesondere aber auch die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG - müssen im Lichte von Sinn und Zweck, die dem Gesetz innewohnen, gesehen werden.
Das Stundungsgericht hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass die Bankenstundung (auch) eine besondere Massnahme zum Schutz illiquider Banken ist, weil sie einer zahlungsunfähigen, aber nicht überschuldeten Bank für die Dauer eines Jahres Betreibungsschutz gewährt, um unbehindert von drängenden und unruhigen Gläubigern eine momentane Notsituation bewältigen zu können (Art. 29 Abs. 2 BankG; BGE 100 III 72 E. 4; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 1 zu Art. 29-35). Nachdem die Liquidation der SLT angeordnet worden ist, kann die Bankenstundung allerdings nicht mehr zur Bewältigung einer bloss vorübergehenden Krise dienen. Vielmehr geht es, was die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern offenbar übersehen hat, gerade im vorliegenden Fall der Liquidation einer mit Sparern, Anlegern und Kontokorrentinhabern aller sozialen Schichten verbundenen Lokalbank vordringlich um die Wahrung der Interessen der Bankgläubiger. Diese haben grössere Aussicht auf Befriedigung ihrer Ansprüche, wenn die Liquidation der SLT - dank der Bankenstundung - möglichst ungestört vorbereitet wird.
b) In rechtlicher Hinsicht hat das Stundungsgericht verkannt, dass die Vorschriften über die Bankenstundung diese besondere Massnahme nicht auf Banken beschränken, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht in Liquidation stehen. Weder der Wortlaut von Art. 29 BankG noch Sinn und Zweck dieser Bestimmung setzen voraus, dass die Liquidation noch nicht angeordnet sei; und auch den weiteren Vorschriften zur Bankenstundung lässt sich keine solche Voraussetzung entnehmen. Mit Recht hat daher die Schweizerische Nationalbank auf Art. 32 Abs. 2 BankG hingewiesen, wonach die Bank während der Stundung unter der Aufsicht des Kommissärs und nach dessen Weisungen "ihr Geschäft" weiterführt, jedoch keine Rechtsgeschäfte vornehmen darf, durch welche die berechtigten Interessen der Gläubiger beeinträchtigt oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer begünstigt werden.
Aus der soeben angerufenen Bestimmung folgt klar, dass eine Bankenstundung auch noch zulässig ist, nachdem die Eidgenössische Bankenkommission die Liquidation angeordnet hat, sofern die Überschuldung noch nicht ausgewiesen ist. Die Bankenstundung mag als Vorstufe für Sanierungen, Bilanzbereinigungen und Liquidationen dienen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 2 zu Art. 29-35), kann aber auch - wie Art. 35 Abs. 2 BankG erkennen lässt - einer Nachlassstundung vorangehen, obgleich die Wirkungen beider Verfahren grundsätzlich dieselben sind (BGE 100 III 69 E. 2; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 10 zu Art. 29-35). Sollte sich während der Dauer der Bankenstundung entgegen bisherigen Erwartungen herausstellen, dass die SLT überschuldet ist, kann sie - worin dem Stundungsgericht beizupflichten ist - noch immer ein Gesuch um Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG stellen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 19 zu Art. 29-35).
5. Die ATAG als Liquidatorin und provisorische Kommissärin ist davon ausgegangen, dass die SLT nicht überschuldet sei, wenngleich die Forderungen der Gläubiger nur noch zu mindestens 90 Prozent gedeckt seien. Sie hat deshalb gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BankG Teile der Sparguthaben und 45 Prozent der Kurrentguthaben zur Auszahlung freigegeben. Der Betreibungsschutz, den die Bankenstundung verschafft, soll den Weg dafür offenhalten, dass - vor allem im Interesse der Bankgläubiger - in einem beruhigten Umfeld die weiteren Schritte zur Liquidation der SLT angeordnet werden können. Weitere Massnahmen sind unter anderem, wie die Schweizerische Nationalbank hervorhebt, die Plazierung der Hypothekaranlagen der SLT bei anderen Banken und die Verwertung nicht plazierbarer Hypotheken.
Im übrigen ist es nicht Sache der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die konkreten Massnahmen aufzulisten, welche das Stundungsgericht bzw. der von ihm bestellte Kommissär nach der Bewilligung der Bankenstundung zu ergreifen haben (vgl. Art. 30 ff. BankG, Art. 55 ff. BankV). ...
6. Da heute nicht mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die SLT überschuldet ist, die von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordnete Liquidation der SLT der Gewährung der Bankenstundung nicht entgegensteht und der durch die Bankenstundung bewirkte Betreibungsschutz als geeignet erscheint, den Interessen der Bankgläubiger zu dienen, ist dem Hauptantrag der Rekurrentin zu entsprechen und ihr für die Dauer eines Jahres Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG zu bewilligen. | de | Bankenstundung im Sinne von Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen. 1. Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zur Beurteilung des Entscheides des Stundungsgerichts; Kognition (E. 1).
2. Legitimation der Bank zum Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer (E. 2).
3. Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der Bank die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte das Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Die Bankenstundung ist auch nach dem Entzug der Bewilligung zulässig, sofern die Überschuldung noch nicht ausgewiesen ist (E. 3 und 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 84
A.- Nachdem die Spar- und Leihkasse Thun (SLT) in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verfügte der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission, aufgrund der Informationen der beigezogenen ATAG Ernst & Young AG, am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der SLT und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 um 24.00 Uhr. Es wurde jegliche belastende Geschäftstätigkeit untersagt, die ATAG als Beobachterin im Sinne von Art. 23quater des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG) eingesetzt und die sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet.
Am 17. Oktober 1991 reichte die SLT bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern im Sinne von Art. 29 BankG ein Gesuch um Bankenstundung für ein Jahr ein. Eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG) mit der Begründung, dass eine Überschuldung - sollte eine solche vom Stundungsgericht wider Erwarten festgestellt werden - die Nachlasswürdigkeit der SLT nicht in Frage stellen würde.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies mit Entscheid vom 4. November 1991 das Gesuch um Bankenstundung vollständig, jenes um Nachlassstundung "zur Zeit" ab.
B.- Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen. Sie erklärte, die SLT sei aufgelöst und trete in Liquidation.
Die ATAG wurde zur Liquidatorin ernannt und der Entscheid als sofort vollstreckbar erklärt.
Die von der SLT hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen.
C.- Am 6. November 1991 rekurrierte die SLT an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Hauptantrag, der Entscheid vom 4. November 1991 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht sei aufzuheben und es sei ihr für die Dauer eines Jahres Stundung im Sinne von Art. 29 BankG zu gewähren. Diesem Begehren wurde entsprochen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat den angefochtenen Entscheid vom 4. November 1991 in ihrer Eigenschaft als Stundungsgericht im Sinne von Art. 29 Abs. 4 BankG erlassen. Der Entscheid kann nach Massgabe von Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 30. August 1961 (SR 952.821) - welche Vorschrift nach Art. 63 Abs. 2 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (vom 17. Mai 1972; SR 952.02; BankV) in Kraft geblieben ist - an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden (BGE 100 III 69 E. 1, BGE 104 III 101 E. 1a).
Auf den innert der Frist von zehn Tagen nach Zustellung des angefochtenen Entscheides eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.
b) Gemäss Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, letzter Satz, können alle Entscheide des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden. Im Gegensatz zum ersten Satz derselben Bestimmung wird das Stundungsgericht im letzten Satz nicht genannt, so dass von einer Prüfungsbefugnis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im Sinne von Art. 19 SchKG auszugehen ist; das heisst, sie prüft nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung.
2. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vertritt in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 1991 die Auffassung, dass infolge der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 20. November 1991 durch das Bundesgericht die "seinerzeitigen Organe" zum Rekurs nicht mehr legitimiert seien. An deren Stelle sei die ATAG als Liquidatorin getreten. Sollte sich aber diese in der Zwischenzeit dem Rekurs angeschlossen haben, so sei darauf hinzuweisen, dass die ATAG bezüglich des Eventualantrags auf Gewährung der Nachlassstundung nicht beschwert sei. Auf den Rekurs sei daher nicht, eventuell teilweise nicht einzutreten.
Diese Auffassung des Stundungsgerichts wird der Tatsache nicht gerecht, dass - wie die ATAG in ihrer Vernehmlassung zutreffend hervorhebt - am 6. November 1991, als der Rekurs eingereicht wurde, völlige Unklarheit über die rechtliche Situation und insbesondere die Handlungsfähigkeit der SLT herrschte (vgl. aber Art. 739 OR; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N 13 zu Art. 23quinquies). Gewissheit über die Liquidation der SLT und die damit eingeschränkte Handlungsfähigkeit wurde erst geschaffen, als die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 20. November 1991 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit gerichtet hatte, abwies.
Auf jeden Fall hat die Liquidatorin den für die SLT handelnden Rechtsvertreter gemeinsam mit dem Verwaltungsrat der SLT zum Rekurs bevollmächtigt und sich ausdrücklich dessen Anträgen und der entsprechenden Begründung angeschlossen. Zumindest bezüglich des Hauptantrags ist daher auf den Rekurs unter dem Gesichtswinkel der Legitimation einzutreten. Darüber hinaus ist aber auch nicht recht einzusehen, inwiefern - wie das Stundungsgericht ohne nähere Begründung behauptet - die Liquidatorin bezüglich des Eventualbegehrens, dass Nachlassstundung zu gewähren sei, nicht beschwert sein sollte. Das braucht indessen nicht näher untersucht zu werden, muss doch zumindest die SLT selber infolge der Abweisung (wenngleich nur "zur Zeit") des Eventualbegehrens als beschwert und zudem aufgrund der gesetzlichen Regelung (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935; SR 952.831) als legitimiert betrachtet werden.
3. Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 20. November 1991 den Beschluss der Eidgenössischen Bankenkommission bestätigt, womit der SLT mit sofortiger Wirkung die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen und die Liquidation angeordnet worden ist. Unter diesen Umständen muss die Bank zwingend liquidiert werden (Art. 23quinquies Abs. 2 BankG). Selbst die Gewährung einer Bankenstundung vermöchte daran - entgegen der Vorstellung der Rekurrentin, die in ihrer Rekursschrift davon spricht, dass die SLT "in Zusammenarbeit mit einer andern Bank in einem beschränkten Rahmen weiterbestehen" könnte - nichts zu ändern (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, N 13 zu Art. 23quinquies). Das Stundungsgericht weist daher zutreffend darauf hin, dass infolge des rechtskräftigen Entscheides der Eidgenössischen Bankenkommission weder eine Bilanzbereinigung noch eine Sanierung mehr möglich ist und dass die Bankorgane auch nicht mehr befugt sind, Verhandlungen über Deckungszusagen oder Übernahmen zu führen.
Entgegen der Auffassung des Stundungsgerichts ist indessen sehr wohl zu prüfen, ob nicht dennoch im Rahmen der nun unvermeidlichen Liquidation der SLT eine der von der Rechtsordnung vorgesehenen Massnahmen - nämlich die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG oder die Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG - angeordnet werden muss, um nicht nur im Interesse der SLT, sondern auch im Interesse ihrer zahlreichen Gläubiger und damit am Ende aus gesamtwirtschaftlichen Gründen einen überstürzten Konkurs zu vermeiden. Zu Recht haben die Rekurrentin und die Liquidatorin wie auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Schweizerische Nationalbank nachdrücklich darauf hingewiesen, dass gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden kann (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG).
Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte deshalb die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein zu enges Verständnis von Art. 29 BankG zugrunde.
4. a) Wie schon im Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1991 festgehalten, verfolgt das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen mehrere Ziele, wobei der Schutz der Bankgläubiger im Vordergrund steht (BGE 116 Ib 196 E. 2b; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 7 zu Art. 1). Auch die im Gesetz für den Fall finanzieller Schwierigkeiten einer Bank vorgesehenen Massnahmen - so die Anordnung zur Schliessung der Schalter und der Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit, insbesondere aber auch die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG - müssen im Lichte von Sinn und Zweck, die dem Gesetz innewohnen, gesehen werden.
Das Stundungsgericht hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass die Bankenstundung (auch) eine besondere Massnahme zum Schutz illiquider Banken ist, weil sie einer zahlungsunfähigen, aber nicht überschuldeten Bank für die Dauer eines Jahres Betreibungsschutz gewährt, um unbehindert von drängenden und unruhigen Gläubigern eine momentane Notsituation bewältigen zu können (Art. 29 Abs. 2 BankG; BGE 100 III 72 E. 4; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 1 zu Art. 29-35). Nachdem die Liquidation der SLT angeordnet worden ist, kann die Bankenstundung allerdings nicht mehr zur Bewältigung einer bloss vorübergehenden Krise dienen. Vielmehr geht es, was die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern offenbar übersehen hat, gerade im vorliegenden Fall der Liquidation einer mit Sparern, Anlegern und Kontokorrentinhabern aller sozialen Schichten verbundenen Lokalbank vordringlich um die Wahrung der Interessen der Bankgläubiger. Diese haben grössere Aussicht auf Befriedigung ihrer Ansprüche, wenn die Liquidation der SLT - dank der Bankenstundung - möglichst ungestört vorbereitet wird.
b) In rechtlicher Hinsicht hat das Stundungsgericht verkannt, dass die Vorschriften über die Bankenstundung diese besondere Massnahme nicht auf Banken beschränken, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht in Liquidation stehen. Weder der Wortlaut von Art. 29 BankG noch Sinn und Zweck dieser Bestimmung setzen voraus, dass die Liquidation noch nicht angeordnet sei; und auch den weiteren Vorschriften zur Bankenstundung lässt sich keine solche Voraussetzung entnehmen. Mit Recht hat daher die Schweizerische Nationalbank auf Art. 32 Abs. 2 BankG hingewiesen, wonach die Bank während der Stundung unter der Aufsicht des Kommissärs und nach dessen Weisungen "ihr Geschäft" weiterführt, jedoch keine Rechtsgeschäfte vornehmen darf, durch welche die berechtigten Interessen der Gläubiger beeinträchtigt oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer begünstigt werden.
Aus der soeben angerufenen Bestimmung folgt klar, dass eine Bankenstundung auch noch zulässig ist, nachdem die Eidgenössische Bankenkommission die Liquidation angeordnet hat, sofern die Überschuldung noch nicht ausgewiesen ist. Die Bankenstundung mag als Vorstufe für Sanierungen, Bilanzbereinigungen und Liquidationen dienen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 2 zu Art. 29-35), kann aber auch - wie Art. 35 Abs. 2 BankG erkennen lässt - einer Nachlassstundung vorangehen, obgleich die Wirkungen beider Verfahren grundsätzlich dieselben sind (BGE 100 III 69 E. 2; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 10 zu Art. 29-35). Sollte sich während der Dauer der Bankenstundung entgegen bisherigen Erwartungen herausstellen, dass die SLT überschuldet ist, kann sie - worin dem Stundungsgericht beizupflichten ist - noch immer ein Gesuch um Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG stellen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 19 zu Art. 29-35).
5. Die ATAG als Liquidatorin und provisorische Kommissärin ist davon ausgegangen, dass die SLT nicht überschuldet sei, wenngleich die Forderungen der Gläubiger nur noch zu mindestens 90 Prozent gedeckt seien. Sie hat deshalb gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BankG Teile der Sparguthaben und 45 Prozent der Kurrentguthaben zur Auszahlung freigegeben. Der Betreibungsschutz, den die Bankenstundung verschafft, soll den Weg dafür offenhalten, dass - vor allem im Interesse der Bankgläubiger - in einem beruhigten Umfeld die weiteren Schritte zur Liquidation der SLT angeordnet werden können. Weitere Massnahmen sind unter anderem, wie die Schweizerische Nationalbank hervorhebt, die Plazierung der Hypothekaranlagen der SLT bei anderen Banken und die Verwertung nicht plazierbarer Hypotheken.
Im übrigen ist es nicht Sache der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die konkreten Massnahmen aufzulisten, welche das Stundungsgericht bzw. der von ihm bestellte Kommissär nach der Bewilligung der Bankenstundung zu ergreifen haben (vgl. Art. 30 ff. BankG, Art. 55 ff. BankV). ...
6. Da heute nicht mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die SLT überschuldet ist, die von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordnete Liquidation der SLT der Gewährung der Bankenstundung nicht entgegensteht und der durch die Bankenstundung bewirkte Betreibungsschutz als geeignet erscheint, den Interessen der Bankgläubiger zu dienen, ist dem Hauptantrag der Rekurrentin zu entsprechen und ihr für die Dauer eines Jahres Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG zu bewilligen. | de | Sursis bancaire au sens de l'art. 29 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne. 1. Compétence de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour connaître de la décision de l'autorité de sursis; pouvoir d'examen (consid. 1).
2. Qualité de la banque pour recourir à la Chambre des poursuites et des faillites (consid. 2).
3. Le fait que la Commission fédérale des banques ait retiré à la banque l'autorisation d'exercer son activité avant la décision sur la requête de sursis bancaire n'autorise pas l'autorité de sursis à rejeter cette requête. Le sursis bancaire est également admissible après le retrait de l'autorisation, autant que l'insuffisance d'actifs n'est pas encore établie (consid. 3 et 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,323 | 117 III 83 | 117 III 83
Sachverhalt ab Seite 84
A.- Nachdem die Spar- und Leihkasse Thun (SLT) in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, verfügte der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission, aufgrund der Informationen der beigezogenen ATAG Ernst & Young AG, am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der SLT und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 um 24.00 Uhr. Es wurde jegliche belastende Geschäftstätigkeit untersagt, die ATAG als Beobachterin im Sinne von Art. 23quater des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934; SR 952.0; BankG) eingesetzt und die sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet.
Am 17. Oktober 1991 reichte die SLT bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern im Sinne von Art. 29 BankG ein Gesuch um Bankenstundung für ein Jahr ein. Eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG) mit der Begründung, dass eine Überschuldung - sollte eine solche vom Stundungsgericht wider Erwarten festgestellt werden - die Nachlasswürdigkeit der SLT nicht in Frage stellen würde.
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wies mit Entscheid vom 4. November 1991 das Gesuch um Bankenstundung vollständig, jenes um Nachlassstundung "zur Zeit" ab.
B.- Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen. Sie erklärte, die SLT sei aufgelöst und trete in Liquidation.
Die ATAG wurde zur Liquidatorin ernannt und der Entscheid als sofort vollstreckbar erklärt.
Die von der SLT hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde von der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 20. November 1991 abgewiesen.
C.- Am 6. November 1991 rekurrierte die SLT an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Hauptantrag, der Entscheid vom 4. November 1991 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht sei aufzuheben und es sei ihr für die Dauer eines Jahres Stundung im Sinne von Art. 29 BankG zu gewähren. Diesem Begehren wurde entsprochen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hat den angefochtenen Entscheid vom 4. November 1991 in ihrer Eigenschaft als Stundungsgericht im Sinne von Art. 29 Abs. 4 BankG erlassen. Der Entscheid kann nach Massgabe von Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 30. August 1961 (SR 952.821) - welche Vorschrift nach Art. 63 Abs. 2 der Verordnung über die Banken und Sparkassen (vom 17. Mai 1972; SR 952.02; BankV) in Kraft geblieben ist - an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden (BGE 100 III 69 E. 1, BGE 104 III 101 E. 1a).
Auf den innert der Frist von zehn Tagen nach Zustellung des angefochtenen Entscheides eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.
b) Gemäss Art. 53 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, letzter Satz, können alle Entscheide des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden. Im Gegensatz zum ersten Satz derselben Bestimmung wird das Stundungsgericht im letzten Satz nicht genannt, so dass von einer Prüfungsbefugnis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im Sinne von Art. 19 SchKG auszugehen ist; das heisst, sie prüft nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, sowie Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung.
2. Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vertritt in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 1991 die Auffassung, dass infolge der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 20. November 1991 durch das Bundesgericht die "seinerzeitigen Organe" zum Rekurs nicht mehr legitimiert seien. An deren Stelle sei die ATAG als Liquidatorin getreten. Sollte sich aber diese in der Zwischenzeit dem Rekurs angeschlossen haben, so sei darauf hinzuweisen, dass die ATAG bezüglich des Eventualantrags auf Gewährung der Nachlassstundung nicht beschwert sei. Auf den Rekurs sei daher nicht, eventuell teilweise nicht einzutreten.
Diese Auffassung des Stundungsgerichts wird der Tatsache nicht gerecht, dass - wie die ATAG in ihrer Vernehmlassung zutreffend hervorhebt - am 6. November 1991, als der Rekurs eingereicht wurde, völlige Unklarheit über die rechtliche Situation und insbesondere die Handlungsfähigkeit der SLT herrschte (vgl. aber Art. 739 OR; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N 13 zu Art. 23quinquies). Gewissheit über die Liquidation der SLT und die damit eingeschränkte Handlungsfähigkeit wurde erst geschaffen, als die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 20. November 1991 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit gerichtet hatte, abwies.
Auf jeden Fall hat die Liquidatorin den für die SLT handelnden Rechtsvertreter gemeinsam mit dem Verwaltungsrat der SLT zum Rekurs bevollmächtigt und sich ausdrücklich dessen Anträgen und der entsprechenden Begründung angeschlossen. Zumindest bezüglich des Hauptantrags ist daher auf den Rekurs unter dem Gesichtswinkel der Legitimation einzutreten. Darüber hinaus ist aber auch nicht recht einzusehen, inwiefern - wie das Stundungsgericht ohne nähere Begründung behauptet - die Liquidatorin bezüglich des Eventualbegehrens, dass Nachlassstundung zu gewähren sei, nicht beschwert sein sollte. Das braucht indessen nicht näher untersucht zu werden, muss doch zumindest die SLT selber infolge der Abweisung (wenngleich nur "zur Zeit") des Eventualbegehrens als beschwert und zudem aufgrund der gesetzlichen Regelung (Art. 1 Abs. 3 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935; SR 952.831) als legitimiert betrachtet werden.
3. Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 20. November 1991 den Beschluss der Eidgenössischen Bankenkommission bestätigt, womit der SLT mit sofortiger Wirkung die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen und die Liquidation angeordnet worden ist. Unter diesen Umständen muss die Bank zwingend liquidiert werden (Art. 23quinquies Abs. 2 BankG). Selbst die Gewährung einer Bankenstundung vermöchte daran - entgegen der Vorstellung der Rekurrentin, die in ihrer Rekursschrift davon spricht, dass die SLT "in Zusammenarbeit mit einer andern Bank in einem beschränkten Rahmen weiterbestehen" könnte - nichts zu ändern (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, N 13 zu Art. 23quinquies). Das Stundungsgericht weist daher zutreffend darauf hin, dass infolge des rechtskräftigen Entscheides der Eidgenössischen Bankenkommission weder eine Bilanzbereinigung noch eine Sanierung mehr möglich ist und dass die Bankorgane auch nicht mehr befugt sind, Verhandlungen über Deckungszusagen oder Übernahmen zu führen.
Entgegen der Auffassung des Stundungsgerichts ist indessen sehr wohl zu prüfen, ob nicht dennoch im Rahmen der nun unvermeidlichen Liquidation der SLT eine der von der Rechtsordnung vorgesehenen Massnahmen - nämlich die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG oder die Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG - angeordnet werden muss, um nicht nur im Interesse der SLT, sondern auch im Interesse ihrer zahlreichen Gläubiger und damit am Ende aus gesamtwirtschaftlichen Gründen einen überstürzten Konkurs zu vermeiden. Zu Recht haben die Rekurrentin und die Liquidatorin wie auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Schweizerische Nationalbank nachdrücklich darauf hingewiesen, dass gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden kann (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG).
Der Umstand, dass die Eidgenössische Bankenkommission der SLT die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit entzogen hat, bevor über das Gesuch um Bankenstundung entschieden war, durfte deshalb die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern als Stundungsgericht nicht dazu veranlassen, dieses Gesuch abzuweisen. Dem angefochtenen Entscheid liegt ein zu enges Verständnis von Art. 29 BankG zugrunde.
4. a) Wie schon im Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1991 festgehalten, verfolgt das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen mehrere Ziele, wobei der Schutz der Bankgläubiger im Vordergrund steht (BGE 116 Ib 196 E. 2b; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 7 zu Art. 1). Auch die im Gesetz für den Fall finanzieller Schwierigkeiten einer Bank vorgesehenen Massnahmen - so die Anordnung zur Schliessung der Schalter und der Entzug der Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit, insbesondere aber auch die Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG - müssen im Lichte von Sinn und Zweck, die dem Gesetz innewohnen, gesehen werden.
Das Stundungsgericht hat im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass die Bankenstundung (auch) eine besondere Massnahme zum Schutz illiquider Banken ist, weil sie einer zahlungsunfähigen, aber nicht überschuldeten Bank für die Dauer eines Jahres Betreibungsschutz gewährt, um unbehindert von drängenden und unruhigen Gläubigern eine momentane Notsituation bewältigen zu können (Art. 29 Abs. 2 BankG; BGE 100 III 72 E. 4; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 1 zu Art. 29-35). Nachdem die Liquidation der SLT angeordnet worden ist, kann die Bankenstundung allerdings nicht mehr zur Bewältigung einer bloss vorübergehenden Krise dienen. Vielmehr geht es, was die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern offenbar übersehen hat, gerade im vorliegenden Fall der Liquidation einer mit Sparern, Anlegern und Kontokorrentinhabern aller sozialen Schichten verbundenen Lokalbank vordringlich um die Wahrung der Interessen der Bankgläubiger. Diese haben grössere Aussicht auf Befriedigung ihrer Ansprüche, wenn die Liquidation der SLT - dank der Bankenstundung - möglichst ungestört vorbereitet wird.
b) In rechtlicher Hinsicht hat das Stundungsgericht verkannt, dass die Vorschriften über die Bankenstundung diese besondere Massnahme nicht auf Banken beschränken, die im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht in Liquidation stehen. Weder der Wortlaut von Art. 29 BankG noch Sinn und Zweck dieser Bestimmung setzen voraus, dass die Liquidation noch nicht angeordnet sei; und auch den weiteren Vorschriften zur Bankenstundung lässt sich keine solche Voraussetzung entnehmen. Mit Recht hat daher die Schweizerische Nationalbank auf Art. 32 Abs. 2 BankG hingewiesen, wonach die Bank während der Stundung unter der Aufsicht des Kommissärs und nach dessen Weisungen "ihr Geschäft" weiterführt, jedoch keine Rechtsgeschäfte vornehmen darf, durch welche die berechtigten Interessen der Gläubiger beeinträchtigt oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer begünstigt werden.
Aus der soeben angerufenen Bestimmung folgt klar, dass eine Bankenstundung auch noch zulässig ist, nachdem die Eidgenössische Bankenkommission die Liquidation angeordnet hat, sofern die Überschuldung noch nicht ausgewiesen ist. Die Bankenstundung mag als Vorstufe für Sanierungen, Bilanzbereinigungen und Liquidationen dienen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 2 zu Art. 29-35), kann aber auch - wie Art. 35 Abs. 2 BankG erkennen lässt - einer Nachlassstundung vorangehen, obgleich die Wirkungen beider Verfahren grundsätzlich dieselben sind (BGE 100 III 69 E. 2; BODMER/KLEINER/LUTZ, N 10 zu Art. 29-35). Sollte sich während der Dauer der Bankenstundung entgegen bisherigen Erwartungen herausstellen, dass die SLT überschuldet ist, kann sie - worin dem Stundungsgericht beizupflichten ist - noch immer ein Gesuch um Nachlassstundung im Sinne von Art. 37 BankG bzw. Art. 295 SchKG stellen (BODMER/KLEINER/LUTZ, N 19 zu Art. 29-35).
5. Die ATAG als Liquidatorin und provisorische Kommissärin ist davon ausgegangen, dass die SLT nicht überschuldet sei, wenngleich die Forderungen der Gläubiger nur noch zu mindestens 90 Prozent gedeckt seien. Sie hat deshalb gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BankG Teile der Sparguthaben und 45 Prozent der Kurrentguthaben zur Auszahlung freigegeben. Der Betreibungsschutz, den die Bankenstundung verschafft, soll den Weg dafür offenhalten, dass - vor allem im Interesse der Bankgläubiger - in einem beruhigten Umfeld die weiteren Schritte zur Liquidation der SLT angeordnet werden können. Weitere Massnahmen sind unter anderem, wie die Schweizerische Nationalbank hervorhebt, die Plazierung der Hypothekaranlagen der SLT bei anderen Banken und die Verwertung nicht plazierbarer Hypotheken.
Im übrigen ist es nicht Sache der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die konkreten Massnahmen aufzulisten, welche das Stundungsgericht bzw. der von ihm bestellte Kommissär nach der Bewilligung der Bankenstundung zu ergreifen haben (vgl. Art. 30 ff. BankG, Art. 55 ff. BankV). ...
6. Da heute nicht mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die SLT überschuldet ist, die von der Eidgenössischen Bankenkommission angeordnete Liquidation der SLT der Gewährung der Bankenstundung nicht entgegensteht und der durch die Bankenstundung bewirkte Betreibungsschutz als geeignet erscheint, den Interessen der Bankgläubiger zu dienen, ist dem Hauptantrag der Rekurrentin zu entsprechen und ihr für die Dauer eines Jahres Bankenstundung im Sinne von Art. 29 BankG zu bewilligen. | de | Moratoria bancaria ai sensi dell'art. 29 della Legge federale su le banche e le casse di risparmio. 1. Competenza della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale per giudicare la decisione del giudice della moratoria; cognizione (consid. 1).
2. Legittimazione della Banca a insorgere alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti (consid. 2).
3. La circostanza, che la Commissione federale delle banche ha revocato alla Banca l'autorizzazione a esercitare prima che la domanda di moratoria fosse decisa, non poteva indurre il giudice della moratoria a respingere la domanda. La moratoria bancaria può anche essere concessa dopo la revoca dell'autorizzazione, nella misura in cui non è ancora stata accertata l'insolvenza (consid. 3 e 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,991 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,324 | 117 IV 1 | 117 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
2. a) Was den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, der nach der mündlichen Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, aber vor dessen schriftlicher Begründung erfolgte Rückzug des Strafantrags sei zu Unrecht nicht beachtet worden.
Die Vorinstanz hält den Rückzug des Strafantrags für unwirksam, weil das erstinstanzliche Urteil als im Sinne von Art. 31 Abs. 1 StGB verkündet zu gelten habe, wenn es entweder vom Gerichtspräsidenten mündlich eröffnet und begründet worden sei oder, falls keine mündliche Eröffnung stattgefunden habe, bei der Zustellung des begründeten Urteils. Im vorliegenden Fall sei das Urteil durch das Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und durch den Gerichtspräsidenten begründet worden, weshalb der nachher erfolgte Rückzug des Strafantrags keine Wirkung mehr gehabt habe.
aa) Der Berechtigte kann gemäss Art. 31 Abs. 1 StGB seinen Strafantrag zurückziehen, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist".
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich wichtige Hinweise darauf, wie diese Bestimmung zu verstehen ist. Die kantonalen Strafgesetze sahen zwar einen Rückzug des Strafantrags vor, doch bestanden über den Zeitpunkt, bis zu welchem er erfolgen konnte, grosse Unterschiede (CARL STOOSS, Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts I, S. 282 f.). Den Antrag Thormann, den Rückzug auch noch im Berufungsverfahren zuzulassen, lehnte die zweite Expertenkommission ab (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Expertenkommission, Band I, S. 172 ff.). Die Vorentwürfe seit 1903 und später der Entwurf legten erstmals einen bestimmten Zeitpunkt innerhalb des erstinstanzlichen Verfahrens fest, und zwar bis zur Verkündung des Urteils (vgl. dazu Walter Huber, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht (StGB 28-31), Diss. Zürich 1966, S. 61 f.). Der Nationalrat änderte zunächst mit der Formulierung, "solange das Urteil des Gerichts erster Instanz noch nicht gefällt ist", den deutschen Text (Sten.Bull. 1928 N 98 f.). Der Ständerat lehnte die Fassung der grossen Kammer ab, weil er einen auch nach aussen erkennbaren Zeitpunkt für wünschenswert hielt, und präzisierte den Vorschlag des Bundesrats mit den Worten, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist" (Sten.Bull. 1931 S 141 f.). Der Nationalrat folgte daraufhin dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats mit der Begründung, in der Verkündung sei das Dispositiv unter allen Umständen enthalten (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Schliesslich stimmte auch die kleine Kammer der Fassung zu, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist" (Sten.Bull. 1935 S 195).
Daraus, dass die ständerätliche Fassung, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist", nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, könnte man schliessen, der massgebliche Zeitpunkt bestimme sich nicht nach der Mitteilung des Dispositivs. Der Nationalrat verwarf diese Lösung jedoch erst, nachdem die Berichterstatter darauf hingewiesen hatten, dass in der Verkündung das Dispositiv unter allen Umständen enthalten sei und dass es von den kantonalen Prozessvorschriften abhänge, ob die Urteilsmotive ebenfalls schon vorlägen (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Auch die kleine Kammer stellte schliesslich, da sie sich nicht in die kantonalen Verfahrensgesetze einmischen wollte, auf die Verkündung ab (Sten.Bull. 1935 S 195). Der Gesetzgeber verwarf somit die "Dispositiv-Fassung", weil er den Kantonen nicht vorschreiben wollte und durfte (Art. 64bis Abs. 2 BV), wie sie die Verkündung des Urteils auszugestalten hätten. Er entschied sich für die Formulierung, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist", weil in der Verkündung der entscheidende Anhaltspunkt, das Dispositiv, immer enthalten ist. Deshalb kommt es - unabhängig davon, wie die Verkündung/Eröffnung des Urteils kantonal geregelt ist - für den Zeitpunkt des Rückzugs des Strafantrags nur darauf an, ob das Dispositiv mündlich oder schriftlich bereits mitgeteilt wurde. Nach dieser Mitteilung ist der Rückzug des Strafantrags ohne Wirkung.
bb) Das Urteil wurde am 12. Dezember 1989 vom Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und vom Gerichtspräsidenten begründet. Der Rückzug des Strafantrags datiert vom 9. Februar 1990 und erfolgte damit erst nach der mündlichen Mitteilung des Dispositivs, weshalb ihn die Vorinstanz zu Recht als unwirksam erachtete. | de | Art. 31 Abs. 1 StGB; Rückzug des Strafantrags. Der Strafantrag kann bis zur (mündlichen oder schriftlichen) Mitteilung des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils rechtswirksam zurückgezogen werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,325 | 117 IV 1 | 117 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
2. a) Was den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, der nach der mündlichen Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, aber vor dessen schriftlicher Begründung erfolgte Rückzug des Strafantrags sei zu Unrecht nicht beachtet worden.
Die Vorinstanz hält den Rückzug des Strafantrags für unwirksam, weil das erstinstanzliche Urteil als im Sinne von Art. 31 Abs. 1 StGB verkündet zu gelten habe, wenn es entweder vom Gerichtspräsidenten mündlich eröffnet und begründet worden sei oder, falls keine mündliche Eröffnung stattgefunden habe, bei der Zustellung des begründeten Urteils. Im vorliegenden Fall sei das Urteil durch das Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und durch den Gerichtspräsidenten begründet worden, weshalb der nachher erfolgte Rückzug des Strafantrags keine Wirkung mehr gehabt habe.
aa) Der Berechtigte kann gemäss Art. 31 Abs. 1 StGB seinen Strafantrag zurückziehen, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist".
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich wichtige Hinweise darauf, wie diese Bestimmung zu verstehen ist. Die kantonalen Strafgesetze sahen zwar einen Rückzug des Strafantrags vor, doch bestanden über den Zeitpunkt, bis zu welchem er erfolgen konnte, grosse Unterschiede (CARL STOOSS, Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts I, S. 282 f.). Den Antrag Thormann, den Rückzug auch noch im Berufungsverfahren zuzulassen, lehnte die zweite Expertenkommission ab (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Expertenkommission, Band I, S. 172 ff.). Die Vorentwürfe seit 1903 und später der Entwurf legten erstmals einen bestimmten Zeitpunkt innerhalb des erstinstanzlichen Verfahrens fest, und zwar bis zur Verkündung des Urteils (vgl. dazu Walter Huber, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht (StGB 28-31), Diss. Zürich 1966, S. 61 f.). Der Nationalrat änderte zunächst mit der Formulierung, "solange das Urteil des Gerichts erster Instanz noch nicht gefällt ist", den deutschen Text (Sten.Bull. 1928 N 98 f.). Der Ständerat lehnte die Fassung der grossen Kammer ab, weil er einen auch nach aussen erkennbaren Zeitpunkt für wünschenswert hielt, und präzisierte den Vorschlag des Bundesrats mit den Worten, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist" (Sten.Bull. 1931 S 141 f.). Der Nationalrat folgte daraufhin dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats mit der Begründung, in der Verkündung sei das Dispositiv unter allen Umständen enthalten (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Schliesslich stimmte auch die kleine Kammer der Fassung zu, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist" (Sten.Bull. 1935 S 195).
Daraus, dass die ständerätliche Fassung, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist", nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, könnte man schliessen, der massgebliche Zeitpunkt bestimme sich nicht nach der Mitteilung des Dispositivs. Der Nationalrat verwarf diese Lösung jedoch erst, nachdem die Berichterstatter darauf hingewiesen hatten, dass in der Verkündung das Dispositiv unter allen Umständen enthalten sei und dass es von den kantonalen Prozessvorschriften abhänge, ob die Urteilsmotive ebenfalls schon vorlägen (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Auch die kleine Kammer stellte schliesslich, da sie sich nicht in die kantonalen Verfahrensgesetze einmischen wollte, auf die Verkündung ab (Sten.Bull. 1935 S 195). Der Gesetzgeber verwarf somit die "Dispositiv-Fassung", weil er den Kantonen nicht vorschreiben wollte und durfte (Art. 64bis Abs. 2 BV), wie sie die Verkündung des Urteils auszugestalten hätten. Er entschied sich für die Formulierung, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist", weil in der Verkündung der entscheidende Anhaltspunkt, das Dispositiv, immer enthalten ist. Deshalb kommt es - unabhängig davon, wie die Verkündung/Eröffnung des Urteils kantonal geregelt ist - für den Zeitpunkt des Rückzugs des Strafantrags nur darauf an, ob das Dispositiv mündlich oder schriftlich bereits mitgeteilt wurde. Nach dieser Mitteilung ist der Rückzug des Strafantrags ohne Wirkung.
bb) Das Urteil wurde am 12. Dezember 1989 vom Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und vom Gerichtspräsidenten begründet. Der Rückzug des Strafantrags datiert vom 9. Februar 1990 und erfolgte damit erst nach der mündlichen Mitteilung des Dispositivs, weshalb ihn die Vorinstanz zu Recht als unwirksam erachtete. | de | Art. 31 al. 1 CP; retrait de la plainte. La plainte peut être valablement retirée jusqu'à la communication (orale ou écrite) du dispositif du jugement de première instance. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,326 | 117 IV 1 | 117 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
2. a) Was den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung betrifft, bringt der Beschwerdeführer vor, der nach der mündlichen Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils, aber vor dessen schriftlicher Begründung erfolgte Rückzug des Strafantrags sei zu Unrecht nicht beachtet worden.
Die Vorinstanz hält den Rückzug des Strafantrags für unwirksam, weil das erstinstanzliche Urteil als im Sinne von Art. 31 Abs. 1 StGB verkündet zu gelten habe, wenn es entweder vom Gerichtspräsidenten mündlich eröffnet und begründet worden sei oder, falls keine mündliche Eröffnung stattgefunden habe, bei der Zustellung des begründeten Urteils. Im vorliegenden Fall sei das Urteil durch das Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und durch den Gerichtspräsidenten begründet worden, weshalb der nachher erfolgte Rückzug des Strafantrags keine Wirkung mehr gehabt habe.
aa) Der Berechtigte kann gemäss Art. 31 Abs. 1 StGB seinen Strafantrag zurückziehen, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist".
Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich wichtige Hinweise darauf, wie diese Bestimmung zu verstehen ist. Die kantonalen Strafgesetze sahen zwar einen Rückzug des Strafantrags vor, doch bestanden über den Zeitpunkt, bis zu welchem er erfolgen konnte, grosse Unterschiede (CARL STOOSS, Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts I, S. 282 f.). Den Antrag Thormann, den Rückzug auch noch im Berufungsverfahren zuzulassen, lehnte die zweite Expertenkommission ab (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Protokoll der zweiten Expertenkommission, Band I, S. 172 ff.). Die Vorentwürfe seit 1903 und später der Entwurf legten erstmals einen bestimmten Zeitpunkt innerhalb des erstinstanzlichen Verfahrens fest, und zwar bis zur Verkündung des Urteils (vgl. dazu Walter Huber, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht (StGB 28-31), Diss. Zürich 1966, S. 61 f.). Der Nationalrat änderte zunächst mit der Formulierung, "solange das Urteil des Gerichts erster Instanz noch nicht gefällt ist", den deutschen Text (Sten.Bull. 1928 N 98 f.). Der Ständerat lehnte die Fassung der grossen Kammer ab, weil er einen auch nach aussen erkennbaren Zeitpunkt für wünschenswert hielt, und präzisierte den Vorschlag des Bundesrats mit den Worten, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist" (Sten.Bull. 1931 S 141 f.). Der Nationalrat folgte daraufhin dem ursprünglichen Vorschlag des Bundesrats mit der Begründung, in der Verkündung sei das Dispositiv unter allen Umständen enthalten (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Schliesslich stimmte auch die kleine Kammer der Fassung zu, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist" (Sten.Bull. 1935 S 195).
Daraus, dass die ständerätliche Fassung, "solange das Dispositiv des Urteils erster Instanz noch nicht eröffnet ist", nicht ins Gesetz aufgenommen wurde, könnte man schliessen, der massgebliche Zeitpunkt bestimme sich nicht nach der Mitteilung des Dispositivs. Der Nationalrat verwarf diese Lösung jedoch erst, nachdem die Berichterstatter darauf hingewiesen hatten, dass in der Verkündung das Dispositiv unter allen Umständen enthalten sei und dass es von den kantonalen Prozessvorschriften abhänge, ob die Urteilsmotive ebenfalls schon vorlägen (Sten.Bull. 1933 N 825 f.). Auch die kleine Kammer stellte schliesslich, da sie sich nicht in die kantonalen Verfahrensgesetze einmischen wollte, auf die Verkündung ab (Sten.Bull. 1935 S 195). Der Gesetzgeber verwarf somit die "Dispositiv-Fassung", weil er den Kantonen nicht vorschreiben wollte und durfte (Art. 64bis Abs. 2 BV), wie sie die Verkündung des Urteils auszugestalten hätten. Er entschied sich für die Formulierung, "solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist", weil in der Verkündung der entscheidende Anhaltspunkt, das Dispositiv, immer enthalten ist. Deshalb kommt es - unabhängig davon, wie die Verkündung/Eröffnung des Urteils kantonal geregelt ist - für den Zeitpunkt des Rückzugs des Strafantrags nur darauf an, ob das Dispositiv mündlich oder schriftlich bereits mitgeteilt wurde. Nach dieser Mitteilung ist der Rückzug des Strafantrags ohne Wirkung.
bb) Das Urteil wurde am 12. Dezember 1989 vom Bezirksgericht K. mündlich eröffnet und vom Gerichtspräsidenten begründet. Der Rückzug des Strafantrags datiert vom 9. Februar 1990 und erfolgte damit erst nach der mündlichen Mitteilung des Dispositivs, weshalb ihn die Vorinstanz zu Recht als unwirksam erachtete. | de | Art. 31 cpv. 1 CP; ritiro della querela. La querela può essere validamente ritirata fino alla comunicazione (orale o scritta) del dispositivo della sentenza di prima istanza. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,327 | 117 IV 107 | 117 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
A.- S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen R. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die R. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.- Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der R. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter. Von der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils gemäss Art. 58 StGB sah es ab.
C.- Gegen diesen Verzicht auf die Einziehung führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zwecks Erkennung auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 540'000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde. Die R. AG verzichtet auf die Stellung eines Antrags.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdegegner macht geltend, der stellvertretende Prokurator 1 sei zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert; die Beschwerdebefugnis stehe ausschliesslich dem Generalprokurator zu.
aa) Dieser Einwand geht fehl. Beschwerdeführer ist nicht der stellvertretende Prokurator 1, sondern die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern. Deren Aufgabe besteht gemäss Art. 89 des bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG/BE; BSG 161.1) unter anderem darin, die Schuldigen vor den Strafgerichten zur Verantwortung zu ziehen. Sie ist mithin öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP und zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 115 IV 154 E. 4). Fragen kann man sich nur, ob der stellvertretende Prokurator 1 befugt war, als Vertreter der Staatsanwaltschaft zu handeln. Sollte dies zu verneinen sein, wäre die Beschwerde nicht gültig erhoben worden.
bb) Art. 84 Abs. 1 GOG/BE legt fest, welches die Beamten der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern sind. Gemäss Art. 84 Abs. 2 Satz 1 GOG/BE kann der Grosse Rat stellvertretende Prokuratoren einsetzen. Dies hat er mit Dekret vom 29. August 1983 über den Ausbau der Staatsanwaltschaft getan (BSG 164.21). Den Aufgabenbereich der stellvertretenden Prokuratoren hat die Anklagekammer des Obergerichts in Ausführung von Art. 84 Abs. 2 Satz 2 GOG/BE auf Antrag des Generalprokurators mit Verfügung vom 10. April 1987 festgelegt. Danach führen die stellvertretenden Prokuratoren 1 bis 3 die Aufsicht über Voruntersuchungen in Wirtschaftssachen und vertreten die Anklage in diesen Geschäften; Einzelanordnungen über die Zuweisung der Wirtschaftsstrafsachen trifft die Anklagekammer. Eine solche Anordnung erging am 30. Oktober 1984. Darin wurde in der Untersuchungssache gegen den Beschwerdegegner dem stellvertretenden Prokurator 1 auf Antrag des Generalprokurators die Ausübung der staatsanwaltschaftlichen Funktionen übertragen. Damit ging aber auch die Befugnis auf den stellvertretenden Prokurator 1 über, als Vertreter der Staatsanwaltschaft die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gültig erhoben worden.
2. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Einziehung im wesentlichen mit der Begründung, diese könnte zu einer vom Gesetz nicht gewollten Doppelzahlung durch den Beschwerdegegner führen, nämlich dann, wenn die Geschädigte gestützt auf die Zusprechung ihrer Klage dem Grundsatz nach ungeachtet der Einziehung vom Beschwerdegegner Schadenersatz verlangen würde; dies stünde ihr, der Geschädigten, frei, da sie zu einem Vorgehen nach Art. 60 StGB nicht verpflichtet sei. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es sei bundesrechtswidrig, von einer Gewinnabschöpfung abzusehen, wenn nicht gleichzeitig eine Zivilforderung endgültig zugesprochen werde; denn wenn die Zivilpartei ihre Forderung nicht weiterverfolge, verbleibe dem Täter der Gewinn.
a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung (...) erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 105 IV 171 E. c mit Hinweisen).
Dieser Forderung ist entsprochen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden ersetzt hat und über den unrechtmässigen Vermögensvorteil deshalb nicht mehr verfügt. Anders verhält es sich, wenn er noch keine Schadenersatzleistungen erbracht hat. Diesfalls steht ihm der unrechtmässige Vorteil noch zu, und zwar selbst dann, wenn der Geschädigte Schadenersatz beansprucht und der Richter eine entsprechende Klage bereits gutgeheissen hat. Erst mit der Erfüllung der Schadenersatzpflicht ist sichergestellt, dass der Täter die Früchte des strafbaren Verhaltens verloren hat, und erst dann rechtfertigt sich der Verzicht auf eine Einziehung. Entsprechend dem Grundgedanken des Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB ist die Einziehung somit stets anzuordnen, solange der Täter noch im Besitz des unrechtmässigen Vermögensvorteils ist.
Es ist indes einzuräumen, dass sich der Täter damit der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt sieht. Denn der Schadenersatzanspruch des Geschädigten geht mit der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils nicht unter. Zudem ist der Geschädigte nicht verpflichtet, vom Staat die Zuwendung der eingezogenen Vermögenswerte nach Art. 60 StGB zu verlangen; er kann vielmehr weiterhin gegen den Täter vorgehen. Dessen doppelte Inanspruchnahme kann auch der Richter nicht dadurch verhindern, dass er eingezogene Vermögenswerte von sich aus dem Geschädigten zuerkennt und damit den Täter vor der Geltendmachung von Schadenersatz durch diesen schützt. Denn eine entsprechende Zuwendung setzt gemäss Art. 60 Abs. 3 StGB einen Antrag des Geschädigten voraus; ausserdem kann sie nur erfolgen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird und der Schadenersatz, anders als hier, der Höhe nach gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt ist (Art. 60 Abs. 1 StGB).
b) Gewahrt bleibt sowohl das Interesse des Staates an der Gewinnabschöpfung als auch jenes des Täters, den unrechtmässigen Vorteil nur einmal herauszugeben, wenn der Richter eine Einziehung verfügt mit dem Vorbehalt der Rückübertragung der eingezogenen Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat. Damit besteht Gewähr, dass dem Täter der unrechtmässige Vermögensvorteil entzogen wird, ohne dass er Gefahr läuft, doppelt zu bezahlen. Zur Verhinderung von Missbräuchen ist die Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte vom Nachweis des Täters abhängig zu machen, dass die erbrachte Schadenersatzleistung tatsächlich geschuldet war.
c) Die Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils kann es mit sich bringen, dass der Geschädigte beim Täter kein ausreichendes Haftungssubstrat mehr vorfindet (vgl. zur Kollision der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 294 ff.). Diesfalls kann er jedoch vom Richter die Zuerkennung der eingezogenen Vermögenswerte gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB verlangen. Zwar wurde in BGE 89 IV 174 gesagt, der Geschädigte habe selbst dann keinen Anspruch auf die Zuwendung eingezogener Vermögenswerte, wenn die Voraussetzungen des Art. 60 StGB gegeben seien. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden. In den Fällen, in denen vom Täter Schadenersatz nicht erhältlich ist, würde die Weigerung des Richters, dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zuzuerkennen, zu einer Bereicherung des Staates auf Kosten des Geschädigten führen. Dies ist klarerweise nicht der Sinn der Einziehung. Sind die Voraussetzungen des Art. 60 StGB erfüllt, muss daher der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuwenden (ebenso SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 (1978), S. 334/5).
Diese Lösung rechtfertigt sich auch mit Blick auf die heutigen Bestrebungen, die Rechtsstellung des Geschädigten zu verbessern, und sie entspricht der im Rahmen des Erlasses eines Opferhilfegesetzes vorgeschlagenen Änderung von Art. 60 StGB, wonach dem Geschädigten ein Rechtsanspruch auf Zuerkennung eingezogener Vermögenswerte eingeräumt werden soll, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. April 1990, BBl 1990 II, S. 961 ff., insb. S. 996). | de | 1. Art. 270 Abs. 1 BStP; öffentlicher Ankläger des Kantons; Befugnis zu dessen Vertretung. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern ist öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP. Für die Beantwortung der Frage, ob der stellvertretende Prokurator im Einzelfall als Vertreter der Staatsanwaltschaft zur Führung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt und diese damit gültig erhoben ist, ist das kantonale Organisationsrecht massgebend (E. 1a).
2. Art. 58 und Art. 60 StGB; Wahrung der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten bei der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils.
Die Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB ist stets anzuordnen, solange der Täter über den unrechtmässigen Vermögensvorteil verfügt (E. 2a). Um den Täter vor der Gefahr der Doppelzahlung zu schützen, hat der Richter die Einziehung zu verfügen unter dem Vorbehalt der Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat (E. 2b). Sind die Voraussetzungen des Art. 60 StGB gegeben, muss der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuerkennen (E. 2c; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,328 | 117 IV 107 | 117 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
A.- S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen R. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die R. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.- Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der R. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter. Von der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils gemäss Art. 58 StGB sah es ab.
C.- Gegen diesen Verzicht auf die Einziehung führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zwecks Erkennung auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 540'000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde. Die R. AG verzichtet auf die Stellung eines Antrags.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdegegner macht geltend, der stellvertretende Prokurator 1 sei zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert; die Beschwerdebefugnis stehe ausschliesslich dem Generalprokurator zu.
aa) Dieser Einwand geht fehl. Beschwerdeführer ist nicht der stellvertretende Prokurator 1, sondern die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern. Deren Aufgabe besteht gemäss Art. 89 des bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG/BE; BSG 161.1) unter anderem darin, die Schuldigen vor den Strafgerichten zur Verantwortung zu ziehen. Sie ist mithin öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP und zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 115 IV 154 E. 4). Fragen kann man sich nur, ob der stellvertretende Prokurator 1 befugt war, als Vertreter der Staatsanwaltschaft zu handeln. Sollte dies zu verneinen sein, wäre die Beschwerde nicht gültig erhoben worden.
bb) Art. 84 Abs. 1 GOG/BE legt fest, welches die Beamten der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern sind. Gemäss Art. 84 Abs. 2 Satz 1 GOG/BE kann der Grosse Rat stellvertretende Prokuratoren einsetzen. Dies hat er mit Dekret vom 29. August 1983 über den Ausbau der Staatsanwaltschaft getan (BSG 164.21). Den Aufgabenbereich der stellvertretenden Prokuratoren hat die Anklagekammer des Obergerichts in Ausführung von Art. 84 Abs. 2 Satz 2 GOG/BE auf Antrag des Generalprokurators mit Verfügung vom 10. April 1987 festgelegt. Danach führen die stellvertretenden Prokuratoren 1 bis 3 die Aufsicht über Voruntersuchungen in Wirtschaftssachen und vertreten die Anklage in diesen Geschäften; Einzelanordnungen über die Zuweisung der Wirtschaftsstrafsachen trifft die Anklagekammer. Eine solche Anordnung erging am 30. Oktober 1984. Darin wurde in der Untersuchungssache gegen den Beschwerdegegner dem stellvertretenden Prokurator 1 auf Antrag des Generalprokurators die Ausübung der staatsanwaltschaftlichen Funktionen übertragen. Damit ging aber auch die Befugnis auf den stellvertretenden Prokurator 1 über, als Vertreter der Staatsanwaltschaft die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gültig erhoben worden.
2. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Einziehung im wesentlichen mit der Begründung, diese könnte zu einer vom Gesetz nicht gewollten Doppelzahlung durch den Beschwerdegegner führen, nämlich dann, wenn die Geschädigte gestützt auf die Zusprechung ihrer Klage dem Grundsatz nach ungeachtet der Einziehung vom Beschwerdegegner Schadenersatz verlangen würde; dies stünde ihr, der Geschädigten, frei, da sie zu einem Vorgehen nach Art. 60 StGB nicht verpflichtet sei. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es sei bundesrechtswidrig, von einer Gewinnabschöpfung abzusehen, wenn nicht gleichzeitig eine Zivilforderung endgültig zugesprochen werde; denn wenn die Zivilpartei ihre Forderung nicht weiterverfolge, verbleibe dem Täter der Gewinn.
a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung (...) erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 105 IV 171 E. c mit Hinweisen).
Dieser Forderung ist entsprochen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden ersetzt hat und über den unrechtmässigen Vermögensvorteil deshalb nicht mehr verfügt. Anders verhält es sich, wenn er noch keine Schadenersatzleistungen erbracht hat. Diesfalls steht ihm der unrechtmässige Vorteil noch zu, und zwar selbst dann, wenn der Geschädigte Schadenersatz beansprucht und der Richter eine entsprechende Klage bereits gutgeheissen hat. Erst mit der Erfüllung der Schadenersatzpflicht ist sichergestellt, dass der Täter die Früchte des strafbaren Verhaltens verloren hat, und erst dann rechtfertigt sich der Verzicht auf eine Einziehung. Entsprechend dem Grundgedanken des Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB ist die Einziehung somit stets anzuordnen, solange der Täter noch im Besitz des unrechtmässigen Vermögensvorteils ist.
Es ist indes einzuräumen, dass sich der Täter damit der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt sieht. Denn der Schadenersatzanspruch des Geschädigten geht mit der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils nicht unter. Zudem ist der Geschädigte nicht verpflichtet, vom Staat die Zuwendung der eingezogenen Vermögenswerte nach Art. 60 StGB zu verlangen; er kann vielmehr weiterhin gegen den Täter vorgehen. Dessen doppelte Inanspruchnahme kann auch der Richter nicht dadurch verhindern, dass er eingezogene Vermögenswerte von sich aus dem Geschädigten zuerkennt und damit den Täter vor der Geltendmachung von Schadenersatz durch diesen schützt. Denn eine entsprechende Zuwendung setzt gemäss Art. 60 Abs. 3 StGB einen Antrag des Geschädigten voraus; ausserdem kann sie nur erfolgen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird und der Schadenersatz, anders als hier, der Höhe nach gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt ist (Art. 60 Abs. 1 StGB).
b) Gewahrt bleibt sowohl das Interesse des Staates an der Gewinnabschöpfung als auch jenes des Täters, den unrechtmässigen Vorteil nur einmal herauszugeben, wenn der Richter eine Einziehung verfügt mit dem Vorbehalt der Rückübertragung der eingezogenen Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat. Damit besteht Gewähr, dass dem Täter der unrechtmässige Vermögensvorteil entzogen wird, ohne dass er Gefahr läuft, doppelt zu bezahlen. Zur Verhinderung von Missbräuchen ist die Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte vom Nachweis des Täters abhängig zu machen, dass die erbrachte Schadenersatzleistung tatsächlich geschuldet war.
c) Die Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils kann es mit sich bringen, dass der Geschädigte beim Täter kein ausreichendes Haftungssubstrat mehr vorfindet (vgl. zur Kollision der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 294 ff.). Diesfalls kann er jedoch vom Richter die Zuerkennung der eingezogenen Vermögenswerte gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB verlangen. Zwar wurde in BGE 89 IV 174 gesagt, der Geschädigte habe selbst dann keinen Anspruch auf die Zuwendung eingezogener Vermögenswerte, wenn die Voraussetzungen des Art. 60 StGB gegeben seien. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden. In den Fällen, in denen vom Täter Schadenersatz nicht erhältlich ist, würde die Weigerung des Richters, dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zuzuerkennen, zu einer Bereicherung des Staates auf Kosten des Geschädigten führen. Dies ist klarerweise nicht der Sinn der Einziehung. Sind die Voraussetzungen des Art. 60 StGB erfüllt, muss daher der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuwenden (ebenso SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 (1978), S. 334/5).
Diese Lösung rechtfertigt sich auch mit Blick auf die heutigen Bestrebungen, die Rechtsstellung des Geschädigten zu verbessern, und sie entspricht der im Rahmen des Erlasses eines Opferhilfegesetzes vorgeschlagenen Änderung von Art. 60 StGB, wonach dem Geschädigten ein Rechtsanspruch auf Zuerkennung eingezogener Vermögenswerte eingeräumt werden soll, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. April 1990, BBl 1990 II, S. 961 ff., insb. S. 996). | de | 1. Art. 270 al. 1 PPF; accusateur public cantonal; capacité de représenter celui-ci. Le Ministère public du canton de Berne est l'accusateur public de ce canton au sens de l'art. 270 al. 1 PPF. Ce sont les dispositions de l'organisation judiciaire cantonale qui sont déterminantes pour décider dans un cas donné si le substitut du procureur est le représentant du ministère public compétent pour déposer un pourvoi en nullité (consid. 1a).
2. Art. 58 et art. 60 CP; sauvegarde des intérêts de l'Etat, de l'auteur et du lésé en cas de confiscation de l'avantage illicite.
La confiscation au sens de l'art. 58 al. 1 let. a CP doit être ordonnée aussi longtemps que l'auteur est en possession d'un avantage illicite (consid. 2a). Pour éviter que l'auteur n'ait à payer deux fois, le juge ne doit ordonner la confiscation que sous réserve de restitution au cas et dans la mesure où l'auteur a réparé le dommage causé aux lésés (consid. 2b). Lorsque les conditions énumérées à l'art. 60 CP sont réalisées, le juge doit allouer aux lésés les biens confisqués (consid. 2c; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,329 | 117 IV 107 | 117 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
A.- S. war Geschäftsführer der im Weinhandel tätigen R. AG. In der Zeit vom Sommer 1976 bis Ende 1981 bezog er mehrfach Wein anstatt unmittelbar für die R. AG auf Rechnung der von ihm beherrschten V. SA und fakturierte die Lieferung anschliessend zu einem erhöhten Preis seiner Arbeitgeberfirma weiter.
B.- Am 8. Juni 1989 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern S. der fortgesetzten qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Die von der R. AG adhäsionsweise eingereichte Zivilklage sprach es dem Grundsatz nach zu und wies diese zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Betrags an den Zivilrichter. Von der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils gemäss Art. 58 StGB sah es ab.
C.- Gegen diesen Verzicht auf die Einziehung führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zwecks Erkennung auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 540'000.-- an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde. Die R. AG verzichtet auf die Stellung eines Antrags.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdegegner macht geltend, der stellvertretende Prokurator 1 sei zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert; die Beschwerdebefugnis stehe ausschliesslich dem Generalprokurator zu.
aa) Dieser Einwand geht fehl. Beschwerdeführer ist nicht der stellvertretende Prokurator 1, sondern die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern. Deren Aufgabe besteht gemäss Art. 89 des bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden (GOG/BE; BSG 161.1) unter anderem darin, die Schuldigen vor den Strafgerichten zur Verantwortung zu ziehen. Sie ist mithin öffentlicher Ankläger des Kantons im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP und zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (BGE 115 IV 154 E. 4). Fragen kann man sich nur, ob der stellvertretende Prokurator 1 befugt war, als Vertreter der Staatsanwaltschaft zu handeln. Sollte dies zu verneinen sein, wäre die Beschwerde nicht gültig erhoben worden.
bb) Art. 84 Abs. 1 GOG/BE legt fest, welches die Beamten der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern sind. Gemäss Art. 84 Abs. 2 Satz 1 GOG/BE kann der Grosse Rat stellvertretende Prokuratoren einsetzen. Dies hat er mit Dekret vom 29. August 1983 über den Ausbau der Staatsanwaltschaft getan (BSG 164.21). Den Aufgabenbereich der stellvertretenden Prokuratoren hat die Anklagekammer des Obergerichts in Ausführung von Art. 84 Abs. 2 Satz 2 GOG/BE auf Antrag des Generalprokurators mit Verfügung vom 10. April 1987 festgelegt. Danach führen die stellvertretenden Prokuratoren 1 bis 3 die Aufsicht über Voruntersuchungen in Wirtschaftssachen und vertreten die Anklage in diesen Geschäften; Einzelanordnungen über die Zuweisung der Wirtschaftsstrafsachen trifft die Anklagekammer. Eine solche Anordnung erging am 30. Oktober 1984. Darin wurde in der Untersuchungssache gegen den Beschwerdegegner dem stellvertretenden Prokurator 1 auf Antrag des Generalprokurators die Ausübung der staatsanwaltschaftlichen Funktionen übertragen. Damit ging aber auch die Befugnis auf den stellvertretenden Prokurator 1 über, als Vertreter der Staatsanwaltschaft die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gültig erhoben worden.
2. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Einziehung im wesentlichen mit der Begründung, diese könnte zu einer vom Gesetz nicht gewollten Doppelzahlung durch den Beschwerdegegner führen, nämlich dann, wenn die Geschädigte gestützt auf die Zusprechung ihrer Klage dem Grundsatz nach ungeachtet der Einziehung vom Beschwerdegegner Schadenersatz verlangen würde; dies stünde ihr, der Geschädigten, frei, da sie zu einem Vorgehen nach Art. 60 StGB nicht verpflichtet sei. Dem hält die Staatsanwaltschaft entgegen, es sei bundesrechtswidrig, von einer Gewinnabschöpfung abzusehen, wenn nicht gleichzeitig eine Zivilforderung endgültig zugesprochen werde; denn wenn die Zivilpartei ihre Forderung nicht weiterverfolge, verbleibe dem Täter der Gewinn.
a) Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von (...) Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung (...) erlangt worden sind (...), soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint; sind (...) Vermögenswerte bei demjenigen, der durch sie einen unrechtmässigen Vorteil erlangt hat und bei dem sie einzuziehen wären, nicht mehr vorhanden, so wird nach Art. 58 Abs. 4 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils erkannt. Sinn und Zweck dieser Bestimmungen ist es, zu verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen (BGE 105 IV 171 E. c mit Hinweisen).
Dieser Forderung ist entsprochen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden ersetzt hat und über den unrechtmässigen Vermögensvorteil deshalb nicht mehr verfügt. Anders verhält es sich, wenn er noch keine Schadenersatzleistungen erbracht hat. Diesfalls steht ihm der unrechtmässige Vorteil noch zu, und zwar selbst dann, wenn der Geschädigte Schadenersatz beansprucht und der Richter eine entsprechende Klage bereits gutgeheissen hat. Erst mit der Erfüllung der Schadenersatzpflicht ist sichergestellt, dass der Täter die Früchte des strafbaren Verhaltens verloren hat, und erst dann rechtfertigt sich der Verzicht auf eine Einziehung. Entsprechend dem Grundgedanken des Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB ist die Einziehung somit stets anzuordnen, solange der Täter noch im Besitz des unrechtmässigen Vermögensvorteils ist.
Es ist indes einzuräumen, dass sich der Täter damit der Gefahr der Doppelzahlung ausgesetzt sieht. Denn der Schadenersatzanspruch des Geschädigten geht mit der Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils nicht unter. Zudem ist der Geschädigte nicht verpflichtet, vom Staat die Zuwendung der eingezogenen Vermögenswerte nach Art. 60 StGB zu verlangen; er kann vielmehr weiterhin gegen den Täter vorgehen. Dessen doppelte Inanspruchnahme kann auch der Richter nicht dadurch verhindern, dass er eingezogene Vermögenswerte von sich aus dem Geschädigten zuerkennt und damit den Täter vor der Geltendmachung von Schadenersatz durch diesen schützt. Denn eine entsprechende Zuwendung setzt gemäss Art. 60 Abs. 3 StGB einen Antrag des Geschädigten voraus; ausserdem kann sie nur erfolgen, wenn der Täter dem Geschädigten den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird und der Schadenersatz, anders als hier, der Höhe nach gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt ist (Art. 60 Abs. 1 StGB).
b) Gewahrt bleibt sowohl das Interesse des Staates an der Gewinnabschöpfung als auch jenes des Täters, den unrechtmässigen Vorteil nur einmal herauszugeben, wenn der Richter eine Einziehung verfügt mit dem Vorbehalt der Rückübertragung der eingezogenen Vermögenswerte auf den Täter, sofern und soweit dieser dem Geschädigten Schadenersatz geleistet hat. Damit besteht Gewähr, dass dem Täter der unrechtmässige Vermögensvorteil entzogen wird, ohne dass er Gefahr läuft, doppelt zu bezahlen. Zur Verhinderung von Missbräuchen ist die Rückübertragung eingezogener Vermögenswerte vom Nachweis des Täters abhängig zu machen, dass die erbrachte Schadenersatzleistung tatsächlich geschuldet war.
c) Die Einziehung des unrechtmässigen Vermögensvorteils kann es mit sich bringen, dass der Geschädigte beim Täter kein ausreichendes Haftungssubstrat mehr vorfindet (vgl. zur Kollision der Interessen des Staates, des Täters und des Geschädigten ALBIN ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, Tübingen 1969, S. 294 ff.). Diesfalls kann er jedoch vom Richter die Zuerkennung der eingezogenen Vermögenswerte gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB verlangen. Zwar wurde in BGE 89 IV 174 gesagt, der Geschädigte habe selbst dann keinen Anspruch auf die Zuwendung eingezogener Vermögenswerte, wenn die Voraussetzungen des Art. 60 StGB gegeben seien. Daran kann jedoch nicht festgehalten werden. In den Fällen, in denen vom Täter Schadenersatz nicht erhältlich ist, würde die Weigerung des Richters, dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zuzuerkennen, zu einer Bereicherung des Staates auf Kosten des Geschädigten führen. Dies ist klarerweise nicht der Sinn der Einziehung. Sind die Voraussetzungen des Art. 60 StGB erfüllt, muss daher der Richter dem Geschädigten eingezogene Vermögenswerte zuwenden (ebenso SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 (1978), S. 334/5).
Diese Lösung rechtfertigt sich auch mit Blick auf die heutigen Bestrebungen, die Rechtsstellung des Geschädigten zu verbessern, und sie entspricht der im Rahmen des Erlasses eines Opferhilfegesetzes vorgeschlagenen Änderung von Art. 60 StGB, wonach dem Geschädigten ein Rechtsanspruch auf Zuerkennung eingezogener Vermögenswerte eingeräumt werden soll, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 25. April 1990, BBl 1990 II, S. 961 ff., insb. S. 996). | de | 1. Art. 270 cpv. 1 PP; accusatore pubblico del Cantone; capacità di rappresentarlo. La Procura pubblica del Cantone di Berna è l'accusatore pubblico di tale cantone ai sensi dell'art. 270 cpv. 1 PP. Sono determinanti le disposizioni dell'organizzazione giudiziaria cantonale per decidere in un caso concreto se il sostituto del Procuratore pubblico sia il rappresentante della Procura pubblica competente a proporre un ricorso per cassazione al Tribunale federale (consid. 1a).
2. Art. 58 e art. 60 CP; salvaguardia degli interessi dello Stato, dell'agente e della persona lesa in caso di confisca del profitto illecito.
La confisca ai sensi dell'art. 58 cpv. 1 lett. a CP va ordinata fintantoché l'agente sia in possesso di un profitto illecito (consid. 2a). Per evitare che l'agente sia tenuto a pagare due volte, il giudice può ordinare la confisca solo con riserva di restituzione nel caso e nella misura in cui l'agente abbia risarcito il danno causato alla persona lesa (consid. 2b). Ove siano adempiute le condizioni stabilite nell'art. 60 CP, il giudice deve assegnare alla persona lesa i beni confiscati (consid. 2c; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,330 | 117 IV 112 | 117 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau sprach K. am 9. Februar 1990 unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 530'000.-- sowie der gewerbsmässigen Hehlerei schuldig und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus, einer Busse von Fr. 1'000.-- und fünf Jahren Landesverweisung.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid der Kriminalkammer sei wegen Verletzung der Art. 63, 55 und 41 StGB aufzuheben und die Sache sei mit dem Hinweis darauf an die Vorinstanz zurückzuweisen, "in welchem Rahmen die Strafzumessung zu erfolgen habe".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Was im einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente und wie sie in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT II, Bern 1989, § 7 N 7 ff.). Fest steht aufgrund der Auseinandersetzung STRATENWERTHS mit der bisherigen Literatur und Judikatur, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen muss (N 14) und dass bei der Tatkomponente insbesondere folgende Faktoren zu beachten sind: Das Ausmass des verschuldeten Erfolges (N 18 ff.), die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (N 20 ff.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat (N 24 ff.), und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt (N 27 ff.). Die Täterkomponente umfasst das Vorleben (N 32 ff.), die persönlichen Verhältnisse (N 45 ff.) sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (N 48 ff.). Das Mass des Verschuldens variiert u.a. mit der Schwere des deliktischen Erfolgs, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss: Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (STRATENWERTH, a.a.O., N 57; BGE 116 IV 289 E. 2a, 296 E. 2b; BGE 117 IV 8 E. 3a/aa).
Daraus folgt, dass dem Sachrichter einerseits vorgeschrieben ist, welches die rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte bei der Zumessung der Strafe sind, die er zu berücksichtigen hat. Andererseits steht ihm - innerhalb des ordentlichen oder gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens (vgl. REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 41 ff.) - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Komponenten von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder solche unbeachtet liess, obwohl er sie hätte beachten sollen, oder wenn er solche Gesichtspunkte in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b, 290 E. 2b, 285 E. 2a).
Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die oben beschriebenen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Dies muss in Anwendung von Art. 277 BStP indessen erfolgen, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente der bei der Strafzumessung anzustellenden Erwägungen die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, nicht nachgeprüft werden kann. Je höher die Strafe ist, desto höhere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen (BGE 116 IV 291 E. 2c).
2. a) Die Vorinstanz stellte bei der Strafzumessung fest, wegen der Anwendbarkeit von Art. 68 StGB (Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) reiche der Strafrahmen von sechs Monaten Gefängnis bis zu fünfzehn Jahren Zuchthaus. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer; während über eines halben Jahres sei er mit Mittätern "international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz" wöchentlich ein- oder mehrmals unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle mit teils in die Zehntausende von Franken gehenden Deliktssummen zu verüben; diese intensive strafbare Tätigkeit wirke sich insbesondere auch deshalb straferhöhend aus, "weil die Deliktsphase wohl nur aufgrund der Verhaftung schliesslich ein Ende genommen" habe; strafmindernd sei das Geständnis zu berücksichtigen; "unter Berücksichtigung aller Umstände" erscheine eine Freiheitsstrafe von acht Jahren Zuchthaus als angemessen. Ergänzend schilderte die Vorinstanz kurz den Lebenslauf des Beschwerdeführers, ohne jedoch diesbezüglich eine Wertung vorzunehmen.
b) Das angefochtene Urteil genügt in verschiedener Hinsicht den oben in E. 1 erwähnten Begründungsanforderungen nicht.
aa) Über Vorleben und persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers erfährt man aus dem Urteil nur wenig. Es werden die wesentlichen Daten und Fakten wiedergegeben, ohne aber eine Charakterisierung der Täterpersönlichkeit auch nur ansatzweise vorzunehmen. Die Hinweise darauf, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz seit 1981 an verschiedenen Arbeitsstellen - z.B. im Service - tätig gewesen, habe später kein Arbeitsverhältnis mehr unterhalten und sei in Schulden geraten, und er sei mit Mittätern international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle zu verüben, erlauben nicht festzustellen, ob die Vorinstanz auch den Beschwerdeführer selber als Berufsverbrecher betrachtete, oder ob sie davon ausging, er habe nur mit (welchen?) "international gesuchten" Berufsverbrechern zusammengearbeitet. Es wird auch nichts darüber ausgeführt, in welcher Art und Weise diese Zusammenarbeit erfolgt sein soll. Schliesslich ist nicht klar, ob die Vorinstanz annahm, bei den verschiedenen Einbruchdiebstählen hätten noch weitere Mittäter, bei denen es sich um international gesuchte Berufseinbrecher handle, mitgewirkt, die aber nicht hätten gefasst werden können.
bb) Die Art und Weise der Begehung der Taten ergibt sich genügend deutlich aus der dem Urteil angehefteten Anklageschrift. Ebenso bedurfte die Willensrichtung keiner weiteren Erörterungen, da für die Haupttaten jedenfalls offensichtlich Vorsatz vorliegt. Über den Erfolg und die Beweggründe lässt das vorinstanzliche Urteil hingegen die notwendigen Darlegungen vermissen. Auch hier ergibt sich aus den Angaben über die berufliche Tätigkeit und die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und den Hinweisen auf Berufsverbrechertum bzw. einen Zusammenhang der Taten damit nicht klar, ob gesagt werden will, der Beschwerdeführer sei keiner Arbeit nachgegangen, hätte auch keine anderen Einkünfte (Arbeitslosengelder?) gehabt und so die Verübung von Einbruchdiebstählen zu seinem Beruf und zu seiner Haupteinnahmequelle gemacht. Nachdem von Berufsdelinquenz die Rede ist, ist eher anzunehmen, die Vorinstanz habe diese Frage bejaht (demgegenüber wurde aber bei der Erörterung der Frage der Gewerbsmässigkeit im Falle des Mittäters T. sinngemäss offengelassen, ob dieser mit den Straftaten den hauptsächlichen oder auch nur einen regelmässigen Erwerb erzielt habe). Wenn der schwere Vorwurf des Berufsverbrechertums erhoben werden wollte, hätte er ausdrücklich bejaht und begründet werden müssen. Die Behauptung der Vorinstanz, der Entscheid ergehe "unter Berücksichtigung aller Umstände" und "bereits die Staatsanwaltschaft (habe) allen genannten Kriterien bei der Formulierung ihres Antrags Rechnung getragen" - wobei sich weder aus der Anklageschrift noch aus dem Urteil ergibt, wie die Staatsanwaltschaft ihre Anträge begründete -, genügt den bundesrechtlichen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung offensichtlich nicht.
cc) Zu diesem Schluss muss man auch gesamthaft betrachtet umsomehr gelangen, als es sich bei der ausgefällten Strafe um eine für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe handelt.
Da das angefochtene Urteil in bezug auf die verhängte Freiheitsstrafe nach dem Gesagten gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen ist, kann nicht abschliessend geprüft werden, inwieweit die Kriminalkammer ihr Ermessen überschritt. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafe von acht Jahren Zuchthaus für die in Frage stehende Serie von Einbruchdiebstählen aus dem sonst üblichen Rahmen fällt. Sie wird in jedem Falle und insbesondere dann, wenn keine ausserordentlichen Straferhöhungsgründe, wie international organisierte Berufsdelinquenz, in überzeugender Weise bejaht werden können, erheblich herabzusetzen sein. Der Kassationshof hat auch im Gebiete der Strafzumessung für eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sorgen, und er muss daher festhalten, dass die durch die Kriminalkammer des Kantons Thurgau ausgesprochene Strafe eindeutig zu hoch ausgefallen ist.
3. Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Art. 55 StGB verletzt, indem sie ihn für fünf Jahre des Landes verwiesen habe; zu Unrecht gehe sie trotz seiner Verheiratung mit einer Schweizerin davon aus, er sei in der Schweiz schon deshalb nicht assimiliert, weil er Straftaten verübt habe. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen Art. 41 StGB; der bedingte Vollzug der Landesverweisung hätte ihm nicht verweigert werden dürfen, da er das erste Mal einerseits zu einer solchen Nebenstrafe und andererseits zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
a) Die Anordnung einer Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB stellt jedenfalls für einen Täter, der engere Beziehungen zur Schweiz hat, insbesondere wenn er längere Zeit in der Schweiz lebte und arbeitete sowie mit einer Schweizerin verheiratet ist, einen schweren Eingriff in seine Rechtsstellung dar. Analog den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung (oben E. 1 Abs. 3) müssen auch bei einer Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann.
Die Vorinstanz führt zur Landesverweisung lediglich an, mit Rücksicht auf die vorliegend zu beurteilenden schwerwiegenden Vorfälle sei zu bezweifeln, ob der Beschwerdeführer, der mit einer Schweizerin verheiratet sei, sich hier assimiliert habe; die Heirat mit einer Schweizerin hindere abgesehen davon die Landesverweisung nicht; von einer Landesverweisung könne zur Zeit daher nicht abgesehen werden, auch wenn sie der erwähnten Bindung wegen immerhin in ihrer Dauer reduziert werden könne.
Diese Urteilsbegründung genügt den Anforderungen nicht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Straftaten beging, bildet jedenfalls für sich allein keinen Grund, eine Assimilierung zu verneinen, denn wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird, werden auch Schweizer straffällig. Die Vorinstanz wird das Verschulden des Beschwerdeführers, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse, auch deshalb näher darzulegen haben, damit die Berechtigung der Landesverweisung beurteilt werden kann; dabei wird sie auch den beiden Zielsetzungen der Landesverweisung, die sowohl einem Straf- als auch einem Sicherungszweck dient (BGE 114 Ib 3 E. 3a mit Hinweis), Rechnung zu tragen und sich konkret zum beim Beschwerdeführer bestehenden Straf- und Sicherungsbedürfnis zu äussern haben.
b) Das gleiche gilt in bezug auf die Frage des bedingten Vollzuges der Landesverweisung. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Der Sachrichter kann die Prüfung dieser Frage nicht umgehen, indem er - wie die Vorinstanz - auf die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 55 Abs. 2 StGB verweist. Dies nicht nur, weil nicht im voraus feststeht, ob es überhaupt zu einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers kommt, sondern vor allem weil das Gesetz für beide Arten des Aufschubs des Vollzuges der Landesverweisung verschiedene Voraussetzungen aufstellt (vgl. dazu BGE 104 IV 226 sowie BGE 104 Ib 154 und 331 E. 2; BGE 117 IV 4 E. 2b und 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 9. Februar 1990 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | 1. Art. 63 StGB; Strafzumessung (E. 1, E. 2). a) Tat- und Täterkomponenten, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.
b) Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
c) Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung.
d) Fall einer ungenügenden Begründung.
2. Art. 41, Art. 55 StGB; Landesverweisung, bedingter Vollzug.
a) Der Umstand, dass ein mit einer Schweizerin verheirateter Ausländer Straftaten verübte, genügt für sich allein nicht, seine Assimilierung in der Schweiz zu verneinen (E. 3a).
b) Der bedingte Vollzug der Landesverweisung kann nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Nebenstrafe bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB verweigert werden (E. 3b).
c) Anforderung an die Begründung der Landesverweisung und der Verweigerung des bedingten Vollzugs (E. 3a und b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,331 | 117 IV 112 | 117 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau sprach K. am 9. Februar 1990 unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 530'000.-- sowie der gewerbsmässigen Hehlerei schuldig und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus, einer Busse von Fr. 1'000.-- und fünf Jahren Landesverweisung.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid der Kriminalkammer sei wegen Verletzung der Art. 63, 55 und 41 StGB aufzuheben und die Sache sei mit dem Hinweis darauf an die Vorinstanz zurückzuweisen, "in welchem Rahmen die Strafzumessung zu erfolgen habe".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Was im einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente und wie sie in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT II, Bern 1989, § 7 N 7 ff.). Fest steht aufgrund der Auseinandersetzung STRATENWERTHS mit der bisherigen Literatur und Judikatur, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen muss (N 14) und dass bei der Tatkomponente insbesondere folgende Faktoren zu beachten sind: Das Ausmass des verschuldeten Erfolges (N 18 ff.), die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (N 20 ff.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat (N 24 ff.), und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt (N 27 ff.). Die Täterkomponente umfasst das Vorleben (N 32 ff.), die persönlichen Verhältnisse (N 45 ff.) sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (N 48 ff.). Das Mass des Verschuldens variiert u.a. mit der Schwere des deliktischen Erfolgs, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss: Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (STRATENWERTH, a.a.O., N 57; BGE 116 IV 289 E. 2a, 296 E. 2b; BGE 117 IV 8 E. 3a/aa).
Daraus folgt, dass dem Sachrichter einerseits vorgeschrieben ist, welches die rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte bei der Zumessung der Strafe sind, die er zu berücksichtigen hat. Andererseits steht ihm - innerhalb des ordentlichen oder gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens (vgl. REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 41 ff.) - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Komponenten von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder solche unbeachtet liess, obwohl er sie hätte beachten sollen, oder wenn er solche Gesichtspunkte in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b, 290 E. 2b, 285 E. 2a).
Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die oben beschriebenen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Dies muss in Anwendung von Art. 277 BStP indessen erfolgen, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente der bei der Strafzumessung anzustellenden Erwägungen die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, nicht nachgeprüft werden kann. Je höher die Strafe ist, desto höhere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen (BGE 116 IV 291 E. 2c).
2. a) Die Vorinstanz stellte bei der Strafzumessung fest, wegen der Anwendbarkeit von Art. 68 StGB (Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) reiche der Strafrahmen von sechs Monaten Gefängnis bis zu fünfzehn Jahren Zuchthaus. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer; während über eines halben Jahres sei er mit Mittätern "international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz" wöchentlich ein- oder mehrmals unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle mit teils in die Zehntausende von Franken gehenden Deliktssummen zu verüben; diese intensive strafbare Tätigkeit wirke sich insbesondere auch deshalb straferhöhend aus, "weil die Deliktsphase wohl nur aufgrund der Verhaftung schliesslich ein Ende genommen" habe; strafmindernd sei das Geständnis zu berücksichtigen; "unter Berücksichtigung aller Umstände" erscheine eine Freiheitsstrafe von acht Jahren Zuchthaus als angemessen. Ergänzend schilderte die Vorinstanz kurz den Lebenslauf des Beschwerdeführers, ohne jedoch diesbezüglich eine Wertung vorzunehmen.
b) Das angefochtene Urteil genügt in verschiedener Hinsicht den oben in E. 1 erwähnten Begründungsanforderungen nicht.
aa) Über Vorleben und persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers erfährt man aus dem Urteil nur wenig. Es werden die wesentlichen Daten und Fakten wiedergegeben, ohne aber eine Charakterisierung der Täterpersönlichkeit auch nur ansatzweise vorzunehmen. Die Hinweise darauf, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz seit 1981 an verschiedenen Arbeitsstellen - z.B. im Service - tätig gewesen, habe später kein Arbeitsverhältnis mehr unterhalten und sei in Schulden geraten, und er sei mit Mittätern international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle zu verüben, erlauben nicht festzustellen, ob die Vorinstanz auch den Beschwerdeführer selber als Berufsverbrecher betrachtete, oder ob sie davon ausging, er habe nur mit (welchen?) "international gesuchten" Berufsverbrechern zusammengearbeitet. Es wird auch nichts darüber ausgeführt, in welcher Art und Weise diese Zusammenarbeit erfolgt sein soll. Schliesslich ist nicht klar, ob die Vorinstanz annahm, bei den verschiedenen Einbruchdiebstählen hätten noch weitere Mittäter, bei denen es sich um international gesuchte Berufseinbrecher handle, mitgewirkt, die aber nicht hätten gefasst werden können.
bb) Die Art und Weise der Begehung der Taten ergibt sich genügend deutlich aus der dem Urteil angehefteten Anklageschrift. Ebenso bedurfte die Willensrichtung keiner weiteren Erörterungen, da für die Haupttaten jedenfalls offensichtlich Vorsatz vorliegt. Über den Erfolg und die Beweggründe lässt das vorinstanzliche Urteil hingegen die notwendigen Darlegungen vermissen. Auch hier ergibt sich aus den Angaben über die berufliche Tätigkeit und die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und den Hinweisen auf Berufsverbrechertum bzw. einen Zusammenhang der Taten damit nicht klar, ob gesagt werden will, der Beschwerdeführer sei keiner Arbeit nachgegangen, hätte auch keine anderen Einkünfte (Arbeitslosengelder?) gehabt und so die Verübung von Einbruchdiebstählen zu seinem Beruf und zu seiner Haupteinnahmequelle gemacht. Nachdem von Berufsdelinquenz die Rede ist, ist eher anzunehmen, die Vorinstanz habe diese Frage bejaht (demgegenüber wurde aber bei der Erörterung der Frage der Gewerbsmässigkeit im Falle des Mittäters T. sinngemäss offengelassen, ob dieser mit den Straftaten den hauptsächlichen oder auch nur einen regelmässigen Erwerb erzielt habe). Wenn der schwere Vorwurf des Berufsverbrechertums erhoben werden wollte, hätte er ausdrücklich bejaht und begründet werden müssen. Die Behauptung der Vorinstanz, der Entscheid ergehe "unter Berücksichtigung aller Umstände" und "bereits die Staatsanwaltschaft (habe) allen genannten Kriterien bei der Formulierung ihres Antrags Rechnung getragen" - wobei sich weder aus der Anklageschrift noch aus dem Urteil ergibt, wie die Staatsanwaltschaft ihre Anträge begründete -, genügt den bundesrechtlichen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung offensichtlich nicht.
cc) Zu diesem Schluss muss man auch gesamthaft betrachtet umsomehr gelangen, als es sich bei der ausgefällten Strafe um eine für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe handelt.
Da das angefochtene Urteil in bezug auf die verhängte Freiheitsstrafe nach dem Gesagten gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen ist, kann nicht abschliessend geprüft werden, inwieweit die Kriminalkammer ihr Ermessen überschritt. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafe von acht Jahren Zuchthaus für die in Frage stehende Serie von Einbruchdiebstählen aus dem sonst üblichen Rahmen fällt. Sie wird in jedem Falle und insbesondere dann, wenn keine ausserordentlichen Straferhöhungsgründe, wie international organisierte Berufsdelinquenz, in überzeugender Weise bejaht werden können, erheblich herabzusetzen sein. Der Kassationshof hat auch im Gebiete der Strafzumessung für eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sorgen, und er muss daher festhalten, dass die durch die Kriminalkammer des Kantons Thurgau ausgesprochene Strafe eindeutig zu hoch ausgefallen ist.
3. Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Art. 55 StGB verletzt, indem sie ihn für fünf Jahre des Landes verwiesen habe; zu Unrecht gehe sie trotz seiner Verheiratung mit einer Schweizerin davon aus, er sei in der Schweiz schon deshalb nicht assimiliert, weil er Straftaten verübt habe. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen Art. 41 StGB; der bedingte Vollzug der Landesverweisung hätte ihm nicht verweigert werden dürfen, da er das erste Mal einerseits zu einer solchen Nebenstrafe und andererseits zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
a) Die Anordnung einer Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB stellt jedenfalls für einen Täter, der engere Beziehungen zur Schweiz hat, insbesondere wenn er längere Zeit in der Schweiz lebte und arbeitete sowie mit einer Schweizerin verheiratet ist, einen schweren Eingriff in seine Rechtsstellung dar. Analog den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung (oben E. 1 Abs. 3) müssen auch bei einer Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann.
Die Vorinstanz führt zur Landesverweisung lediglich an, mit Rücksicht auf die vorliegend zu beurteilenden schwerwiegenden Vorfälle sei zu bezweifeln, ob der Beschwerdeführer, der mit einer Schweizerin verheiratet sei, sich hier assimiliert habe; die Heirat mit einer Schweizerin hindere abgesehen davon die Landesverweisung nicht; von einer Landesverweisung könne zur Zeit daher nicht abgesehen werden, auch wenn sie der erwähnten Bindung wegen immerhin in ihrer Dauer reduziert werden könne.
Diese Urteilsbegründung genügt den Anforderungen nicht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Straftaten beging, bildet jedenfalls für sich allein keinen Grund, eine Assimilierung zu verneinen, denn wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird, werden auch Schweizer straffällig. Die Vorinstanz wird das Verschulden des Beschwerdeführers, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse, auch deshalb näher darzulegen haben, damit die Berechtigung der Landesverweisung beurteilt werden kann; dabei wird sie auch den beiden Zielsetzungen der Landesverweisung, die sowohl einem Straf- als auch einem Sicherungszweck dient (BGE 114 Ib 3 E. 3a mit Hinweis), Rechnung zu tragen und sich konkret zum beim Beschwerdeführer bestehenden Straf- und Sicherungsbedürfnis zu äussern haben.
b) Das gleiche gilt in bezug auf die Frage des bedingten Vollzuges der Landesverweisung. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Der Sachrichter kann die Prüfung dieser Frage nicht umgehen, indem er - wie die Vorinstanz - auf die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 55 Abs. 2 StGB verweist. Dies nicht nur, weil nicht im voraus feststeht, ob es überhaupt zu einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers kommt, sondern vor allem weil das Gesetz für beide Arten des Aufschubs des Vollzuges der Landesverweisung verschiedene Voraussetzungen aufstellt (vgl. dazu BGE 104 IV 226 sowie BGE 104 Ib 154 und 331 E. 2; BGE 117 IV 4 E. 2b und 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 9. Februar 1990 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | 1. Art. 63 CP; fixation de la peine (consid. 1, consid. 2). a) Eléments de l'infraction et de la situation personnelle de l'auteur qu'il convient de prendre en considération lors de la fixation de la peine.
b) Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.
c) Exigences quant à la motivation de la peine.
d) Motivation jugée insuffisante.
2. Art. 41, art. 55 CP; expulsion du territoire suisse, sursis.
a) Le fait qu'un étranger marié à une Suissesse a commis des infractions ne suffit pas pour considérer qu'il n'est pas assimilé (consid. 3a).
b) Le sursis à l'expulsion ne peut être refusé pour le motif que l'exécution de cette peine accessoire pourra être différée à titre d'essai au moment de la libération conditionnelle, conformément à l'art. 55 al. 2 CP (consid. 3b).
c) Exigences quant à la motivation de l'expulsion et du refus du sursis (consid. 3a et b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,332 | 117 IV 112 | 117 IV 112
Sachverhalt ab Seite 113
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau sprach K. am 9. Februar 1990 unter anderem wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 530'000.-- sowie der gewerbsmässigen Hehlerei schuldig und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus, einer Busse von Fr. 1'000.-- und fünf Jahren Landesverweisung.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid der Kriminalkammer sei wegen Verletzung der Art. 63, 55 und 41 StGB aufzuheben und die Sache sei mit dem Hinweis darauf an die Vorinstanz zurückzuweisen, "in welchem Rahmen die Strafzumessung zu erfolgen habe".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Was im einzelnen über das Mass des Verschuldens entscheidet, welche Momente und wie sie in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sind, lässt sich kaum in allgemeiner Weise umschreiben (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT II, Bern 1989, § 7 N 7 ff.). Fest steht aufgrund der Auseinandersetzung STRATENWERTHS mit der bisherigen Literatur und Judikatur, dass sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen muss (N 14) und dass bei der Tatkomponente insbesondere folgende Faktoren zu beachten sind: Das Ausmass des verschuldeten Erfolges (N 18 ff.), die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges (N 20 ff.), die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat (N 24 ff.), und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt (N 27 ff.). Die Täterkomponente umfasst das Vorleben (N 32 ff.), die persönlichen Verhältnisse (N 45 ff.) sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie z.B. Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit (N 48 ff.). Das Mass des Verschuldens variiert u.a. mit der Schwere des deliktischen Erfolgs, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss: Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (STRATENWERTH, a.a.O., N 57; BGE 116 IV 289 E. 2a, 296 E. 2b; BGE 117 IV 8 E. 3a/aa).
Daraus folgt, dass dem Sachrichter einerseits vorgeschrieben ist, welches die rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte bei der Zumessung der Strafe sind, die er zu berücksichtigen hat. Andererseits steht ihm - innerhalb des ordentlichen oder gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens (vgl. REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 41 ff.) - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Komponenten von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder solche unbeachtet liess, obwohl er sie hätte beachten sollen, oder wenn er solche Gesichtspunkte in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b, 290 E. 2b, 285 E. 2a).
Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die oben beschriebenen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Dies muss in Anwendung von Art. 277 BStP indessen erfolgen, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente der bei der Strafzumessung anzustellenden Erwägungen die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, nicht nachgeprüft werden kann. Je höher die Strafe ist, desto höhere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen (BGE 116 IV 291 E. 2c).
2. a) Die Vorinstanz stellte bei der Strafzumessung fest, wegen der Anwendbarkeit von Art. 68 StGB (Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen) reiche der Strafrahmen von sechs Monaten Gefängnis bis zu fünfzehn Jahren Zuchthaus. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer; während über eines halben Jahres sei er mit Mittätern "international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz" wöchentlich ein- oder mehrmals unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle mit teils in die Zehntausende von Franken gehenden Deliktssummen zu verüben; diese intensive strafbare Tätigkeit wirke sich insbesondere auch deshalb straferhöhend aus, "weil die Deliktsphase wohl nur aufgrund der Verhaftung schliesslich ein Ende genommen" habe; strafmindernd sei das Geständnis zu berücksichtigen; "unter Berücksichtigung aller Umstände" erscheine eine Freiheitsstrafe von acht Jahren Zuchthaus als angemessen. Ergänzend schilderte die Vorinstanz kurz den Lebenslauf des Beschwerdeführers, ohne jedoch diesbezüglich eine Wertung vorzunehmen.
b) Das angefochtene Urteil genügt in verschiedener Hinsicht den oben in E. 1 erwähnten Begründungsanforderungen nicht.
aa) Über Vorleben und persönliche Verhältnisse des Beschwerdeführers erfährt man aus dem Urteil nur wenig. Es werden die wesentlichen Daten und Fakten wiedergegeben, ohne aber eine Charakterisierung der Täterpersönlichkeit auch nur ansatzweise vorzunehmen. Die Hinweise darauf, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz seit 1981 an verschiedenen Arbeitsstellen - z.B. im Service - tätig gewesen, habe später kein Arbeitsverhältnis mehr unterhalten und sei in Schulden geraten, und er sei mit Mittätern international gesuchter Berufseinbrecherprovenienz unterwegs gewesen, um Einbruchdiebstähle zu verüben, erlauben nicht festzustellen, ob die Vorinstanz auch den Beschwerdeführer selber als Berufsverbrecher betrachtete, oder ob sie davon ausging, er habe nur mit (welchen?) "international gesuchten" Berufsverbrechern zusammengearbeitet. Es wird auch nichts darüber ausgeführt, in welcher Art und Weise diese Zusammenarbeit erfolgt sein soll. Schliesslich ist nicht klar, ob die Vorinstanz annahm, bei den verschiedenen Einbruchdiebstählen hätten noch weitere Mittäter, bei denen es sich um international gesuchte Berufseinbrecher handle, mitgewirkt, die aber nicht hätten gefasst werden können.
bb) Die Art und Weise der Begehung der Taten ergibt sich genügend deutlich aus der dem Urteil angehefteten Anklageschrift. Ebenso bedurfte die Willensrichtung keiner weiteren Erörterungen, da für die Haupttaten jedenfalls offensichtlich Vorsatz vorliegt. Über den Erfolg und die Beweggründe lässt das vorinstanzliche Urteil hingegen die notwendigen Darlegungen vermissen. Auch hier ergibt sich aus den Angaben über die berufliche Tätigkeit und die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und den Hinweisen auf Berufsverbrechertum bzw. einen Zusammenhang der Taten damit nicht klar, ob gesagt werden will, der Beschwerdeführer sei keiner Arbeit nachgegangen, hätte auch keine anderen Einkünfte (Arbeitslosengelder?) gehabt und so die Verübung von Einbruchdiebstählen zu seinem Beruf und zu seiner Haupteinnahmequelle gemacht. Nachdem von Berufsdelinquenz die Rede ist, ist eher anzunehmen, die Vorinstanz habe diese Frage bejaht (demgegenüber wurde aber bei der Erörterung der Frage der Gewerbsmässigkeit im Falle des Mittäters T. sinngemäss offengelassen, ob dieser mit den Straftaten den hauptsächlichen oder auch nur einen regelmässigen Erwerb erzielt habe). Wenn der schwere Vorwurf des Berufsverbrechertums erhoben werden wollte, hätte er ausdrücklich bejaht und begründet werden müssen. Die Behauptung der Vorinstanz, der Entscheid ergehe "unter Berücksichtigung aller Umstände" und "bereits die Staatsanwaltschaft (habe) allen genannten Kriterien bei der Formulierung ihres Antrags Rechnung getragen" - wobei sich weder aus der Anklageschrift noch aus dem Urteil ergibt, wie die Staatsanwaltschaft ihre Anträge begründete -, genügt den bundesrechtlichen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung offensichtlich nicht.
cc) Zu diesem Schluss muss man auch gesamthaft betrachtet umsomehr gelangen, als es sich bei der ausgefällten Strafe um eine für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe handelt.
Da das angefochtene Urteil in bezug auf die verhängte Freiheitsstrafe nach dem Gesagten gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen ist, kann nicht abschliessend geprüft werden, inwieweit die Kriminalkammer ihr Ermessen überschritt. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafe von acht Jahren Zuchthaus für die in Frage stehende Serie von Einbruchdiebstählen aus dem sonst üblichen Rahmen fällt. Sie wird in jedem Falle und insbesondere dann, wenn keine ausserordentlichen Straferhöhungsgründe, wie international organisierte Berufsdelinquenz, in überzeugender Weise bejaht werden können, erheblich herabzusetzen sein. Der Kassationshof hat auch im Gebiete der Strafzumessung für eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu sorgen, und er muss daher festhalten, dass die durch die Kriminalkammer des Kantons Thurgau ausgesprochene Strafe eindeutig zu hoch ausgefallen ist.
3. Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Art. 55 StGB verletzt, indem sie ihn für fünf Jahre des Landes verwiesen habe; zu Unrecht gehe sie trotz seiner Verheiratung mit einer Schweizerin davon aus, er sei in der Schweiz schon deshalb nicht assimiliert, weil er Straftaten verübt habe. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen Art. 41 StGB; der bedingte Vollzug der Landesverweisung hätte ihm nicht verweigert werden dürfen, da er das erste Mal einerseits zu einer solchen Nebenstrafe und andererseits zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
a) Die Anordnung einer Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB stellt jedenfalls für einen Täter, der engere Beziehungen zur Schweiz hat, insbesondere wenn er längere Zeit in der Schweiz lebte und arbeitete sowie mit einer Schweizerin verheiratet ist, einen schweren Eingriff in seine Rechtsstellung dar. Analog den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung (oben E. 1 Abs. 3) müssen auch bei einer Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann.
Die Vorinstanz führt zur Landesverweisung lediglich an, mit Rücksicht auf die vorliegend zu beurteilenden schwerwiegenden Vorfälle sei zu bezweifeln, ob der Beschwerdeführer, der mit einer Schweizerin verheiratet sei, sich hier assimiliert habe; die Heirat mit einer Schweizerin hindere abgesehen davon die Landesverweisung nicht; von einer Landesverweisung könne zur Zeit daher nicht abgesehen werden, auch wenn sie der erwähnten Bindung wegen immerhin in ihrer Dauer reduziert werden könne.
Diese Urteilsbegründung genügt den Anforderungen nicht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Straftaten beging, bildet jedenfalls für sich allein keinen Grund, eine Assimilierung zu verneinen, denn wie in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht vorgebracht wird, werden auch Schweizer straffällig. Die Vorinstanz wird das Verschulden des Beschwerdeführers, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse, auch deshalb näher darzulegen haben, damit die Berechtigung der Landesverweisung beurteilt werden kann; dabei wird sie auch den beiden Zielsetzungen der Landesverweisung, die sowohl einem Straf- als auch einem Sicherungszweck dient (BGE 114 Ib 3 E. 3a mit Hinweis), Rechnung zu tragen und sich konkret zum beim Beschwerdeführer bestehenden Straf- und Sicherungsbedürfnis zu äussern haben.
b) Das gleiche gilt in bezug auf die Frage des bedingten Vollzuges der Landesverweisung. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Nebenstrafe der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Der Sachrichter kann die Prüfung dieser Frage nicht umgehen, indem er - wie die Vorinstanz - auf die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 55 Abs. 2 StGB verweist. Dies nicht nur, weil nicht im voraus feststeht, ob es überhaupt zu einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers kommt, sondern vor allem weil das Gesetz für beide Arten des Aufschubs des Vollzuges der Landesverweisung verschiedene Voraussetzungen aufstellt (vgl. dazu BGE 104 IV 226 sowie BGE 104 Ib 154 und 331 E. 2; BGE 117 IV 4 E. 2b und 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Thurgau vom 9. Februar 1990 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | 1. Art. 63 CP; commisurazione della pena (consid. 1, consid. 2). a) Elementi del reato e della situazione personale dell'agente da considerare in sede di commisurazione della pena.
b) Potere di esame del Tribunale federale.
c) Requisiti relativi alla motivazione della pena.
d) Caso concreto di motivazione insufficiente.
2. Art. 41, art. 55 CP; espulsione dal territorio svizzero, sospensione condizionale dell'esecuzione.
a) Il fatto che uno straniero coniugato con una cittadina svizzera abbia commesso reati non basta di per sé a non ritenerlo assimilato (consid. 3a).
b) La sospensione condizionale dell'esecuzione dell'espulsione non può essere negata per il motivo che l'esecuzione di tale pena accessoria potrà essere condizionalmente sospesa al momento della liberazione condizionale, conformemente all'art. 55 cpv. 2 CP (consid. 3b).
c) Requisiti relativi alla motivazione dell'espulsione e del diniego della sospensione condizionale della sua esecuzione (consid. 3a, b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,333 | 117 IV 119 | 117 IV 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach in zweiter Instanz mit Urteil vom 23. Januar 1990 R. und Z. des bandenmässigen und gewerbsmässigen Diebstahls, der fortgesetzten Hehlerei, der wiederholten Sachbeschädigung sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und bestrafte sie mit je einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Monaten und einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.-- bzw. Fr. 200.--. Ihnen wird vorgeworfen, zusammen mit einer dritten Person eine Bande gebildet und insbesondere in der Zeit von Juli 1988 bis Anfang März 1989 teilweise alleine, meistens aber in wechselnder Zusammensetzung zu zweit zahlreiche Diebstähle begangen und das jeweils von den andern Mitgliedern der Gruppe erbeutete Diebesgut teilweise, unter anderem durch Mitverzehr gestohlener Lebensmittel, gehehlt zu haben.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung von R. und Z. auch wegen gewerbsmässiger Hehlerei, im Falle von Z. unter Anwendung von Art. 67 StGB.
Von den Beschwerdegegnern gingen keine Vernehmlassungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. c) Im Lichte der neuen Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) ist die Gewerbsmässigkeit in bezug auf die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte fortgesetzte Hehlerei klarerweise zu verneinen. Zwar haben die Beschwerdegegner, die keiner geregelten Arbeit nachgingen, innert drei Monaten unter acht bzw. neun Malen Hehlereien an Waren im Wert von insgesamt etwas mehr als Fr. 1'000.-- (so die Beschwerdegegnerin R.) bzw. von total knapp Fr. 2'000.-- (so der Beschwerdegegner Z.) verübt und damit einen Teil ihres vergleichsweise anspruchslosen Lebensunterhalts finanziert. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass sie sich auf eine deliktische Tätigkeit eingerichtet hatten. Von einem namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung kann dabei jedoch auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise bescheidenen Ansprüche der Beschwerdegegner nicht gesprochen werden. Insbesondere sind aber die fraglichen Deliktsbeträge in absoluten Zahlen niedrig; die Höhe des Deliktsbetrages ist zwar nicht das einzige, aber doch ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob Gewerbsmässigkeit gegeben sei. Angesichts der niedrigen Deliktsbeträge wäre die Annahme von Gewerbsmässigkeit und damit die Ausfällung einer vergleichsweise sehr hohen Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr, wie Art. 144 Abs. 3 StGB sie vorsieht, höchstens dann allenfalls gerechtfertigt, wenn aussergewöhnliche Umstände vorlägen, die gerade in bezug auf die Hehlerei auf eine grosse kriminelle Energie und damit eine erhebliche soziale Gefährlichkeit der Beschwerdegegner schliessen liessen. Solche Umstände sind offensichtlich nicht gegeben. Jeder der beiden Beschwerdegegner beging die fortgesetzte Hehlerei jeweils an Waren, vorwiegend Lebensmitteln, welche sein Partner allein oder zusammen mit dem Dritten gestohlen hatte, und jeder trat insoweit nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil lediglich in der passiven Rolle des Beschenkten und gleichsam als Konsument auf. Hinzu kommt, dass nach den weiteren zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Beschwerdegegner insoweit gar nicht wegen Hehlerei hätten verurteilt werden können, wenn sie sich nicht auf den Mitverzehr der von den Partnern gestohlenen Waren beschränkt, sondern sich an diesen Diebstählen als Mittäter aktiv beteiligt hätten (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 144 StGB N 18, STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, 3. Aufl., § 15 N 27). Gerade unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, dem nach Meinung der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen ist, wiegt das in den Hehlereien liegende Unrecht nicht schwer. Das Schwergewicht sowohl des Handlungs- als auch des Erfolgsunwerts liegt in einem Fall der vorliegenden Art, in dem eine Gruppe von drei Personen sich zusammenschloss, um durch Straftaten in wechselnder Zusammensetzung einen Teil des Lebensunterhalts zu finanzieren, in den Diebstählen, nicht in den daran anschliessenden Hehlereien an den von den Partnern gestohlenen Waren.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. a) Gegenüber dem Beschwerdegegner Z. verneinte die Vorinstanz den Strafschärfungsgrund des Rückfalls gemäss Art. 67 StGB. Dieser war mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 1. Juni 1988 zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, abzüglich die Untersuchungshaft von einem Tag, erstanden am 23./24. Februar 1988, verurteilt worden. Im nunmehr in Frage stehenden Strafverfahren widerrief das Strafgericht Basel-Landschaft als erste Instanz den bedingten Strafvollzug für diese Gefängnisstrafe, was im Berufungsverfahren vor Obergericht unangefochten blieb. Im angefochtenen Urteil kommt die Vorinstanz zum Schluss, infolge der Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft habe der Beschwerdegegner zwar eine Gefängnisstrafe innert weniger als fünf Jahren vor seinen neuen strafbaren Handlungen teilweise verbüsst. Als Strafverbüssung im Sinne des Art. 67 StGB habe die ausgestandene Untersuchungshaft aber nach der Lehre grundsätzlich nur dann zu gelten, wenn sie auf eine unbedingt ausgesprochene Strafe angerechnet worden sei. Dass im vorliegenden Fall die bedingt ausgesprochene Strafe bezüglich der alten Taten im Verfahren betreffend die neuen Taten für vollstreckbar erklärt wurde, ändere nichts daran, dass die Anwendung von Art. 67 StGB ausgeschlossen sei. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die Gleichsetzung von einem Tag ausgestandener Untersuchungshaft mit einer verbüssten Freiheitsstrafe dem Sinn und Zweck von Art. 67 StGB zuwiderliefe, da ein einziger Tag Untersuchungshaft keine ernste Mahnung sei, deren Missachtung die Strafschärfung für den Rückfalltäter im Sinne von Art. 67 StGB einzig rechtfertige.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anwendung von Art. 67 im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis könne nicht von der Zahl angerechneter Tage Untersuchungshaft abhängen und auch nicht davon, ob die Anrechnung seinerzeit auf eine bedingte oder unbedingte Freiheitsstrafe erfolgt sei; massgebend sei nach der ratio legis allein, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einen entsprechenden Freiheitsentzug (egal von welcher Dauer) durchgemacht gehabt habe und sich dadurch dennoch nicht von weiteren Straftaten habe abhalten lassen; dies treffe vorliegend zu.
b) Nach Art. 67 StGB liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die ausgestandene Untersuchungshaft wird im Falle ihrer Anrechnung an die ausgefällte Strafe nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich der Strafverbüssung im Sinne von Art. 67 StGB gleichgesetzt (BGE 84 IV 9, 103 IV 148). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur kritisiert worden (insbesondere SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 85, derselbe, ZBJV 114/1978, S. 464 f.; ferner RIKLIN, Rückfall und Bewährung im schweizerischen Strafrecht, ZStrR 102/1985, S. 275). Ob an ihr festzuhalten ist, kann hier offenbleiben.
Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich dies auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den nach dieser Anrechnung noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (BGE 84 IV 10 mit Hinweis; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 7 N 110 Fn. 14; eingehend SCHWANDER, Der Rückfall, ZStrR 80/1964, S. 356). Demnach sind vorliegend die Voraussetzungen des Rückfalls trotz der Verbüssung von einem Tag angerechneter Untersuchungshaft weniger als fünf Jahre vor den neuen Taten nicht erfüllt, da die Anrechnung an eine bedingte Strafe erfolgte und der bedingte Strafvollzug erst nach der Verübung der jetzt zur Beurteilung stehenden Straftaten gerade wegen derselben widerrufen worden ist.
Allerdings wird in der Regeste zu BGE 84 IV 8 und zu BGE 103 IV 148 in gleicher Weise ausgeführt, Rückfall sei auch dann gegeben, "wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist". Nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil ist jedoch nicht der Text der Regeste, sondern sind die Erwägungen im Entscheid massgebend. In den genannten Bundesgerichtsentscheiden wurde, wie die zitierten Erwägungen in BGE BGE 84 IV 10 zeigen, entgegen dem durch den Wortlaut der Regeste erweckten Anschein nicht erkannt, angerechnete Untersuchungshaft gelte auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs in jedem Fall als im Sinne von Art. 67 StGB massgebliche Strafverbüssung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Gewerbsmässige Hehlerei (Art. 144 Abs. 3 StGB). Fall einer Gruppe von drei Personen, die in wechselnder Zusammensetzung insbesondere Lebensmittel stahl, welche von dem an den Diebstählen jeweils nicht beteiligten Gruppenmitglied durch Mitverzehr gehehlt wurden. Gewerbsmässigkeit in bezug auf die Hehlerei unter anderem unter Hinweis auf die vergleichsweise niedrigen Deliktsbeträge verneint (E. 1c).
2. Rückfall (Art. 67 StGB).
Die angerechnete Untersuchungshaft ist jedenfalls dann nicht der Strafverbüssung im Sinne von Art. 67 StGB gleichzusetzen, wenn sie an eine bedingt vollziehbare Strafe angerechnet wurde und der bedingte Strafvollzug erst nach den neuen Taten gerade wegen derselben widerrufen worden ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,334 | 117 IV 119 | 117 IV 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach in zweiter Instanz mit Urteil vom 23. Januar 1990 R. und Z. des bandenmässigen und gewerbsmässigen Diebstahls, der fortgesetzten Hehlerei, der wiederholten Sachbeschädigung sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und bestrafte sie mit je einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Monaten und einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.-- bzw. Fr. 200.--. Ihnen wird vorgeworfen, zusammen mit einer dritten Person eine Bande gebildet und insbesondere in der Zeit von Juli 1988 bis Anfang März 1989 teilweise alleine, meistens aber in wechselnder Zusammensetzung zu zweit zahlreiche Diebstähle begangen und das jeweils von den andern Mitgliedern der Gruppe erbeutete Diebesgut teilweise, unter anderem durch Mitverzehr gestohlener Lebensmittel, gehehlt zu haben.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung von R. und Z. auch wegen gewerbsmässiger Hehlerei, im Falle von Z. unter Anwendung von Art. 67 StGB.
Von den Beschwerdegegnern gingen keine Vernehmlassungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. c) Im Lichte der neuen Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) ist die Gewerbsmässigkeit in bezug auf die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte fortgesetzte Hehlerei klarerweise zu verneinen. Zwar haben die Beschwerdegegner, die keiner geregelten Arbeit nachgingen, innert drei Monaten unter acht bzw. neun Malen Hehlereien an Waren im Wert von insgesamt etwas mehr als Fr. 1'000.-- (so die Beschwerdegegnerin R.) bzw. von total knapp Fr. 2'000.-- (so der Beschwerdegegner Z.) verübt und damit einen Teil ihres vergleichsweise anspruchslosen Lebensunterhalts finanziert. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass sie sich auf eine deliktische Tätigkeit eingerichtet hatten. Von einem namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung kann dabei jedoch auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise bescheidenen Ansprüche der Beschwerdegegner nicht gesprochen werden. Insbesondere sind aber die fraglichen Deliktsbeträge in absoluten Zahlen niedrig; die Höhe des Deliktsbetrages ist zwar nicht das einzige, aber doch ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob Gewerbsmässigkeit gegeben sei. Angesichts der niedrigen Deliktsbeträge wäre die Annahme von Gewerbsmässigkeit und damit die Ausfällung einer vergleichsweise sehr hohen Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr, wie Art. 144 Abs. 3 StGB sie vorsieht, höchstens dann allenfalls gerechtfertigt, wenn aussergewöhnliche Umstände vorlägen, die gerade in bezug auf die Hehlerei auf eine grosse kriminelle Energie und damit eine erhebliche soziale Gefährlichkeit der Beschwerdegegner schliessen liessen. Solche Umstände sind offensichtlich nicht gegeben. Jeder der beiden Beschwerdegegner beging die fortgesetzte Hehlerei jeweils an Waren, vorwiegend Lebensmitteln, welche sein Partner allein oder zusammen mit dem Dritten gestohlen hatte, und jeder trat insoweit nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil lediglich in der passiven Rolle des Beschenkten und gleichsam als Konsument auf. Hinzu kommt, dass nach den weiteren zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Beschwerdegegner insoweit gar nicht wegen Hehlerei hätten verurteilt werden können, wenn sie sich nicht auf den Mitverzehr der von den Partnern gestohlenen Waren beschränkt, sondern sich an diesen Diebstählen als Mittäter aktiv beteiligt hätten (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 144 StGB N 18, STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, 3. Aufl., § 15 N 27). Gerade unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, dem nach Meinung der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen ist, wiegt das in den Hehlereien liegende Unrecht nicht schwer. Das Schwergewicht sowohl des Handlungs- als auch des Erfolgsunwerts liegt in einem Fall der vorliegenden Art, in dem eine Gruppe von drei Personen sich zusammenschloss, um durch Straftaten in wechselnder Zusammensetzung einen Teil des Lebensunterhalts zu finanzieren, in den Diebstählen, nicht in den daran anschliessenden Hehlereien an den von den Partnern gestohlenen Waren.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. a) Gegenüber dem Beschwerdegegner Z. verneinte die Vorinstanz den Strafschärfungsgrund des Rückfalls gemäss Art. 67 StGB. Dieser war mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 1. Juni 1988 zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, abzüglich die Untersuchungshaft von einem Tag, erstanden am 23./24. Februar 1988, verurteilt worden. Im nunmehr in Frage stehenden Strafverfahren widerrief das Strafgericht Basel-Landschaft als erste Instanz den bedingten Strafvollzug für diese Gefängnisstrafe, was im Berufungsverfahren vor Obergericht unangefochten blieb. Im angefochtenen Urteil kommt die Vorinstanz zum Schluss, infolge der Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft habe der Beschwerdegegner zwar eine Gefängnisstrafe innert weniger als fünf Jahren vor seinen neuen strafbaren Handlungen teilweise verbüsst. Als Strafverbüssung im Sinne des Art. 67 StGB habe die ausgestandene Untersuchungshaft aber nach der Lehre grundsätzlich nur dann zu gelten, wenn sie auf eine unbedingt ausgesprochene Strafe angerechnet worden sei. Dass im vorliegenden Fall die bedingt ausgesprochene Strafe bezüglich der alten Taten im Verfahren betreffend die neuen Taten für vollstreckbar erklärt wurde, ändere nichts daran, dass die Anwendung von Art. 67 StGB ausgeschlossen sei. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die Gleichsetzung von einem Tag ausgestandener Untersuchungshaft mit einer verbüssten Freiheitsstrafe dem Sinn und Zweck von Art. 67 StGB zuwiderliefe, da ein einziger Tag Untersuchungshaft keine ernste Mahnung sei, deren Missachtung die Strafschärfung für den Rückfalltäter im Sinne von Art. 67 StGB einzig rechtfertige.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anwendung von Art. 67 im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis könne nicht von der Zahl angerechneter Tage Untersuchungshaft abhängen und auch nicht davon, ob die Anrechnung seinerzeit auf eine bedingte oder unbedingte Freiheitsstrafe erfolgt sei; massgebend sei nach der ratio legis allein, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einen entsprechenden Freiheitsentzug (egal von welcher Dauer) durchgemacht gehabt habe und sich dadurch dennoch nicht von weiteren Straftaten habe abhalten lassen; dies treffe vorliegend zu.
b) Nach Art. 67 StGB liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die ausgestandene Untersuchungshaft wird im Falle ihrer Anrechnung an die ausgefällte Strafe nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich der Strafverbüssung im Sinne von Art. 67 StGB gleichgesetzt (BGE 84 IV 9, 103 IV 148). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur kritisiert worden (insbesondere SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 85, derselbe, ZBJV 114/1978, S. 464 f.; ferner RIKLIN, Rückfall und Bewährung im schweizerischen Strafrecht, ZStrR 102/1985, S. 275). Ob an ihr festzuhalten ist, kann hier offenbleiben.
Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich dies auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den nach dieser Anrechnung noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (BGE 84 IV 10 mit Hinweis; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 7 N 110 Fn. 14; eingehend SCHWANDER, Der Rückfall, ZStrR 80/1964, S. 356). Demnach sind vorliegend die Voraussetzungen des Rückfalls trotz der Verbüssung von einem Tag angerechneter Untersuchungshaft weniger als fünf Jahre vor den neuen Taten nicht erfüllt, da die Anrechnung an eine bedingte Strafe erfolgte und der bedingte Strafvollzug erst nach der Verübung der jetzt zur Beurteilung stehenden Straftaten gerade wegen derselben widerrufen worden ist.
Allerdings wird in der Regeste zu BGE 84 IV 8 und zu BGE 103 IV 148 in gleicher Weise ausgeführt, Rückfall sei auch dann gegeben, "wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist". Nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil ist jedoch nicht der Text der Regeste, sondern sind die Erwägungen im Entscheid massgebend. In den genannten Bundesgerichtsentscheiden wurde, wie die zitierten Erwägungen in BGE BGE 84 IV 10 zeigen, entgegen dem durch den Wortlaut der Regeste erweckten Anschein nicht erkannt, angerechnete Untersuchungshaft gelte auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs in jedem Fall als im Sinne von Art. 67 StGB massgebliche Strafverbüssung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Recel par métier (art. 144 al. 3 CP). Cas où trois personnes volaient notamment de la nourriture, en agissant par équipes de deux formées de manière variable et où le butin, du fait de la consommation commune, était recelé par celui des trois qui n'avait pas participé au vol. Qualification du métier refusée, s'agissant du recel, en raison notamment de la faible valeur relative des biens recelés (consid. 1c).
2. Récidive (art. 67 CP).
La détention préventive ne doit en tout cas pas être assimilée à une peine subie au sens de l'art. 67 CP, lorsqu'elle est imputée sur une peine assortie du sursis dont l'exécution n'est ordonnée que postérieurement aux nouvelles infractions qui ont entraîné la révocation (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,335 | 117 IV 119 | 117 IV 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach in zweiter Instanz mit Urteil vom 23. Januar 1990 R. und Z. des bandenmässigen und gewerbsmässigen Diebstahls, der fortgesetzten Hehlerei, der wiederholten Sachbeschädigung sowie der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig und bestrafte sie mit je einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Monaten und einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.-- bzw. Fr. 200.--. Ihnen wird vorgeworfen, zusammen mit einer dritten Person eine Bande gebildet und insbesondere in der Zeit von Juli 1988 bis Anfang März 1989 teilweise alleine, meistens aber in wechselnder Zusammensetzung zu zweit zahlreiche Diebstähle begangen und das jeweils von den andern Mitgliedern der Gruppe erbeutete Diebesgut teilweise, unter anderem durch Mitverzehr gestohlener Lebensmittel, gehehlt zu haben.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung von R. und Z. auch wegen gewerbsmässiger Hehlerei, im Falle von Z. unter Anwendung von Art. 67 StGB.
Von den Beschwerdegegnern gingen keine Vernehmlassungen ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. c) Im Lichte der neuen Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) ist die Gewerbsmässigkeit in bezug auf die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte fortgesetzte Hehlerei klarerweise zu verneinen. Zwar haben die Beschwerdegegner, die keiner geregelten Arbeit nachgingen, innert drei Monaten unter acht bzw. neun Malen Hehlereien an Waren im Wert von insgesamt etwas mehr als Fr. 1'000.-- (so die Beschwerdegegnerin R.) bzw. von total knapp Fr. 2'000.-- (so der Beschwerdegegner Z.) verübt und damit einen Teil ihres vergleichsweise anspruchslosen Lebensunterhalts finanziert. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass sie sich auf eine deliktische Tätigkeit eingerichtet hatten. Von einem namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung kann dabei jedoch auch unter Berücksichtigung der vergleichsweise bescheidenen Ansprüche der Beschwerdegegner nicht gesprochen werden. Insbesondere sind aber die fraglichen Deliktsbeträge in absoluten Zahlen niedrig; die Höhe des Deliktsbetrages ist zwar nicht das einzige, aber doch ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob Gewerbsmässigkeit gegeben sei. Angesichts der niedrigen Deliktsbeträge wäre die Annahme von Gewerbsmässigkeit und damit die Ausfällung einer vergleichsweise sehr hohen Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr, wie Art. 144 Abs. 3 StGB sie vorsieht, höchstens dann allenfalls gerechtfertigt, wenn aussergewöhnliche Umstände vorlägen, die gerade in bezug auf die Hehlerei auf eine grosse kriminelle Energie und damit eine erhebliche soziale Gefährlichkeit der Beschwerdegegner schliessen liessen. Solche Umstände sind offensichtlich nicht gegeben. Jeder der beiden Beschwerdegegner beging die fortgesetzte Hehlerei jeweils an Waren, vorwiegend Lebensmitteln, welche sein Partner allein oder zusammen mit dem Dritten gestohlen hatte, und jeder trat insoweit nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil lediglich in der passiven Rolle des Beschenkten und gleichsam als Konsument auf. Hinzu kommt, dass nach den weiteren zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Beschwerdegegner insoweit gar nicht wegen Hehlerei hätten verurteilt werden können, wenn sie sich nicht auf den Mitverzehr der von den Partnern gestohlenen Waren beschränkt, sondern sich an diesen Diebstählen als Mittäter aktiv beteiligt hätten (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 144 StGB N 18, STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, 3. Aufl., § 15 N 27). Gerade unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs, dem nach Meinung der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen ist, wiegt das in den Hehlereien liegende Unrecht nicht schwer. Das Schwergewicht sowohl des Handlungs- als auch des Erfolgsunwerts liegt in einem Fall der vorliegenden Art, in dem eine Gruppe von drei Personen sich zusammenschloss, um durch Straftaten in wechselnder Zusammensetzung einen Teil des Lebensunterhalts zu finanzieren, in den Diebstählen, nicht in den daran anschliessenden Hehlereien an den von den Partnern gestohlenen Waren.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2. a) Gegenüber dem Beschwerdegegner Z. verneinte die Vorinstanz den Strafschärfungsgrund des Rückfalls gemäss Art. 67 StGB. Dieser war mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 1. Juni 1988 zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, abzüglich die Untersuchungshaft von einem Tag, erstanden am 23./24. Februar 1988, verurteilt worden. Im nunmehr in Frage stehenden Strafverfahren widerrief das Strafgericht Basel-Landschaft als erste Instanz den bedingten Strafvollzug für diese Gefängnisstrafe, was im Berufungsverfahren vor Obergericht unangefochten blieb. Im angefochtenen Urteil kommt die Vorinstanz zum Schluss, infolge der Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft habe der Beschwerdegegner zwar eine Gefängnisstrafe innert weniger als fünf Jahren vor seinen neuen strafbaren Handlungen teilweise verbüsst. Als Strafverbüssung im Sinne des Art. 67 StGB habe die ausgestandene Untersuchungshaft aber nach der Lehre grundsätzlich nur dann zu gelten, wenn sie auf eine unbedingt ausgesprochene Strafe angerechnet worden sei. Dass im vorliegenden Fall die bedingt ausgesprochene Strafe bezüglich der alten Taten im Verfahren betreffend die neuen Taten für vollstreckbar erklärt wurde, ändere nichts daran, dass die Anwendung von Art. 67 StGB ausgeschlossen sei. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die Gleichsetzung von einem Tag ausgestandener Untersuchungshaft mit einer verbüssten Freiheitsstrafe dem Sinn und Zweck von Art. 67 StGB zuwiderliefe, da ein einziger Tag Untersuchungshaft keine ernste Mahnung sei, deren Missachtung die Strafschärfung für den Rückfalltäter im Sinne von Art. 67 StGB einzig rechtfertige.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anwendung von Art. 67 im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis könne nicht von der Zahl angerechneter Tage Untersuchungshaft abhängen und auch nicht davon, ob die Anrechnung seinerzeit auf eine bedingte oder unbedingte Freiheitsstrafe erfolgt sei; massgebend sei nach der ratio legis allein, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre bereits einen entsprechenden Freiheitsentzug (egal von welcher Dauer) durchgemacht gehabt habe und sich dadurch dennoch nicht von weiteren Straftaten habe abhalten lassen; dies treffe vorliegend zu.
b) Nach Art. 67 StGB liegt Rückfall vor, wenn der Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird und zur Zeit der Tat noch nicht fünf Jahre vergangen sind, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ganz oder teilweise verbüsst hat.
Die ausgestandene Untersuchungshaft wird im Falle ihrer Anrechnung an die ausgefällte Strafe nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich der Strafverbüssung im Sinne von Art. 67 StGB gleichgesetzt (BGE 84 IV 9, 103 IV 148). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur kritisiert worden (insbesondere SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 85, derselbe, ZBJV 114/1978, S. 464 f.; ferner RIKLIN, Rückfall und Bewährung im schweizerischen Strafrecht, ZStrR 102/1985, S. 275). Ob an ihr festzuhalten ist, kann hier offenbleiben.
Wird einem Verurteilten, dem die Untersuchungshaft angerechnet wird, der bedingte Strafaufschub zugebilligt, so bezieht sich dies auf die ganze ausgesprochene Strafe und nicht bloss auf den nach dieser Anrechnung noch zu verbüssenden Strafrest. Die Wirkung der Anrechnung tritt somit nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils ein, sondern erst, wenn der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbewährung widerrufen wird (BGE 84 IV 10 mit Hinweis; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 7 N 110 Fn. 14; eingehend SCHWANDER, Der Rückfall, ZStrR 80/1964, S. 356). Demnach sind vorliegend die Voraussetzungen des Rückfalls trotz der Verbüssung von einem Tag angerechneter Untersuchungshaft weniger als fünf Jahre vor den neuen Taten nicht erfüllt, da die Anrechnung an eine bedingte Strafe erfolgte und der bedingte Strafvollzug erst nach der Verübung der jetzt zur Beurteilung stehenden Straftaten gerade wegen derselben widerrufen worden ist.
Allerdings wird in der Regeste zu BGE 84 IV 8 und zu BGE 103 IV 148 in gleicher Weise ausgeführt, Rückfall sei auch dann gegeben, "wenn die frühere Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe nicht vollstreckt, jedoch durch Anrechnung der Untersuchungshaft ganz oder teilweise als getilgt erklärt worden ist". Nach einer zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Urteil ist jedoch nicht der Text der Regeste, sondern sind die Erwägungen im Entscheid massgebend. In den genannten Bundesgerichtsentscheiden wurde, wie die zitierten Erwägungen in BGE BGE 84 IV 10 zeigen, entgegen dem durch den Wortlaut der Regeste erweckten Anschein nicht erkannt, angerechnete Untersuchungshaft gelte auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs in jedem Fall als im Sinne von Art. 67 StGB massgebliche Strafverbüssung.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | 1. Ricettazione per mestiere (art. 144 cpv. 3 CP). Caso in cui tre persone, agendo due per volta, in composizione variabile, rubavano generi alimentari che, per essere in seguito consumati in comune, erano ricettati da colui che non aveva partecipato al furto. Qualificazione del mestiere negata, con riferimento alla ricettazione, tra l'altro in ragione dello scarso valore relativo delle cose ricettate (consid. 1c).
2. Recidiva (art. 67 CP).
Il carcere preventivo non può essere assimilato ad una pena scontata ai sensi dell'art. 67 CP quando sia computato nella pena sospesa condizionalmente, la cui esecuzione venga ordinata solo dopo la commissione dei nuovi reati che hanno comportato la revoca della sospensione (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,336 | 117 IV 124 | 117 IV 124
Sachverhalt ab Seite 124
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach K. am 28. Juni 1989 des Betruges, betrügerischen Konkurses, der fortgesetzten Urkundenfälschung und der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Verurteilung liegen Ereignisse aus den Jahren 1976 bis 1978 zugrunde. Die Strafuntersuchung war im Juli 1977 eröffnet worden.
Gegen diesen Entscheid führte K. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese am 17. Dezember 1990 gut, hob das Urteil des Obergerichts auf und trat wegen der den Strafverfolgungsbehörden anzulastenden Verfahrensverzögerung auf die Anklage gegen K. nicht ein (Wiedergabe des Urteils in SJZ 1991 S. 154 ff.).
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt dagegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, dass auf die Anklage einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid lautet auf Nichteintreten auf eine Anklage. Der Sache nach handelt es sich dabei um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist damit zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, da das Kassationsgericht - im Gegensatz zum Obergericht - die massgebenden Verfahrensvorschriften der Art. 70, 71 und 72 StGB nicht angewendet habe; es könne nicht Aufgabe des Richters sein, jedes Bundesgesetz auf seine Übereinstimmung mit der EMRK zu überprüfen. Die Vorinstanz ging in der Tat davon aus, es gehe letztlich um die materiellrechtliche Frage, in welchem Ausmass sich die Verfahrensverzögerung auf die weitere Verfolgung des staatlichen Strafanspruchs auswirke und gegebenenfalls den staatlichen Strafanspruch "zum Untergang bringen" könne.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Strafbestimmungen des eidgenössischen Rechts, deren Verletzung dem Beschwerdegegner angelastet wird, nicht angewendet mit der Begründung, unter den konkreten Umständen ergebe sich die Pflicht zur Verfahrenseinstellung aus höherrangigem Recht. Damit steht die Anwendung bzw. Nichtanwendung von Bundesrecht zur Diskussion. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil eine Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (vgl. BGE 114 IV 119 E. bb). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Nach der von der Beschwerdeführerin geteilten Ansicht der Vorinstanz dauerte das gegen den Beschwerdegegner geführte Verfahren zu lange, und hat dieser die Verzögerung nicht zu vertreten. Die Strafuntersuchung wurde im Juli 1977 eröffnet, die Anklage im Dezember 1984 erhoben und am 19. Februar 1986 zur Änderung und Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Nach Eingang der verbesserten Anklage führte das Obergericht die Hauptverhandlung im April 1988 durch und fällte sein Urteil am 28. Juni 1989. Das begründete Urteil wurde am 9. November 1989 zugestellt. Das Kassationsgericht entschied weitere eineinhalb Jahre nach dem erstinstanzlichen Urteil.
3. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache innert einer angemessenen Frist gehört wird. Dieses sogenannte Beschleunigungsgebot gilt insbesondere auch im Strafverfahren. Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet werde (vgl. den Fall Eckle, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 15. Juli 1982, Publications de la Cour européenne des Droits de l'homme, Série A Vol. 51 = EuGRZ 1983, S. 371 ff.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1986, Art. 6 N 313). Es ist sachgerecht, auf diesen Zeitpunkt abzustellen, da der Betroffene von der Bekanntgabe des Schuldvorwurfes an dem Druck und den Belastungen strafprozessualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ist (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O.).
Der Endzeitpunkt, auf welchen es für die Prüfung der Angemessenheit der Verfahrensdauer ankommen soll, ist nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte die letzte Entscheidung in der Sache; insbesondere sollen auch alle Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen, einschliesslich Rückweisungen und Kassationen, mitberücksichtigt werden (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 314 mit Hinweisen). Ob dies in dieser allgemeinen Form zutreffend ist, erscheint fraglich (vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. zur abweichenden deutschen Praxis, wonach nur die Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in Betracht gezogen wird und insbesondere Verfassungsbeschwerden die relevante Verfahrensdauer nicht verlängern).
Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe gibt es keine bestimmte Zeitgrenzen, deren Überschreitung ohne weiteres eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes zur Folge hat (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 317). Im vorliegenden Fall haben beide kantonalen Instanzen unangefochten eine Verletzung der angemessenen Verfahrensdauer zum Zeitpunkt des obergerichtlichen, erstinstanzlichen Urteils bejaht. Davon ist auszugehen.
4. a) Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Bestimmung, wie der Verletzung des Beschleunigungsgebotes in Strafsachen Rechnung zu tragen ist. Auf den Zeitablauf nehmen Bezug das Institut der Verjährung (Art. 70 ff. StGB) sowie die Möglichkeit der Strafmilderung, wenn verhältnismässig lange Dauer seit der Tat verstrichen ist und der Täter sich überdies wohlverhalten hat (Art. 64 Abs. 8 StGB). Das Kriterium der angemessenen Dauer des Verfahrens wird dabei nicht berücksichtigt. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz angenommen, dass das Institut der Verjährung, welche ausschliesslich auf die Dauer seit der Tat abstellt, nicht auf die Verletzung des Beschleunigungsgebotes zugeschnitten ist. Dasselbe gilt für den Strafmilderungsgrund der verhältnismässig langen Dauer seit der Tat, der ebenfalls nicht Rücksicht nimmt auf die Angemessenheit der Verfahrensdauer, nur bei Wohlverhalten des Täters in Betracht kommt und nach der Rechtsprechung überdies nur dann anwendbar ist, wenn die relative Verjährung nahe ist (BGE 115 IV 96 mit Hinweis). Diese beiden Gesichtspunkte haben mit der unangemessenen Verfahrensdauer nichts zu tun, denn ein Verfahren kann auch unzulässig verzögert worden sein, wenn sich der Täter in der Zwischenzeit nicht wohlverhalten hat, und ohne dass die Verjährung nahe ist.
Die EMRK selbst sieht eine eigenständige Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ebenfalls nicht vor. Mit der Individualbeschwerde kann der Betroffene nur die deklaratorische Feststellung einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Festsetzung einer Entschädigung erwirken (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 327). Zu Recht wird jedoch angenommen, dass die Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht folgenlos bleiben soll.
Die Schweiz ist jedenfalls zur Wiedergutmachung im Rahmen ihrer gesetzlichen Möglichkeiten verpflichtet (vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 328). Wie dargelegt, bestehen jedoch in dieser Hinsicht, beschränkt man sich auf die ausdrücklich geregelten Rechtsfolgen, bundesrechtlich keine ausreichenden Sanktionsmöglichkeiten, soweit nicht im Einzelfall zufolge Eintritts der absoluten Verjährung das Verfahren ohnehin einzustellen ist oder im Rahmen der Strafzumessung der durch die Verfahrensverzögerung eingetretenen Unbill ausreichend Rechnung getragen werden kann.
b) Es stellt sich deshalb die Frage, ob aufgrund der EMRK von Bundesrechts wegen in freier Rechtsfindung praeter legem weitere Sanktionsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen (BGE 99 Ib 39 ff.; bestätigt in BGE 112 II 13, BGE 116 IV 268 E. 3cc). Hinzu kommt, dass sich die Eidgenossenschaft gemäss Art. 27 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (SR 0.111) nicht auf ihr innerstaatliches Recht als Rechtfertigung einer Vertragsverletzung berufen darf (BGE 116 IV 269 mit Hinweisen).
Mit der Ratifikation der europäischen Menschenrechtskonvention ist die Schweiz die Verpflichtung eingegangen, primär eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden und sekundär im Falle einer Verletzung dieser Pflicht die dem Betroffenen entstandenen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen. Es ist nicht anzunehmen, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich in Widerspruch zu diesen Pflichten stellen wollte. Soweit also im Einzelfall einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht dadurch Rechnung getragen werden kann, dass das Verfahren wegen Verjährung eingestellt oder die Strafe wegen des Zeitablaufes gemildert wird, ist es prinzipiell zulässig, aus der EMRK ergänzende Rechtsgrundsätze herzuleiten.
c) Nach Auffassung der europäischen Menschenrechtskommission ist ein Recht auf Verfahrenseinstellung aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht grundsätzlich auszuschliessen, doch kommt es, wenn überhaupt, nur in ganz aussergewöhnlichen Fällen in Betracht (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 329; ebenso das deutsche Bundesverfassungsgericht, EuGRZ 1984, S. 94). MIEHSLER/VOGLER stellen die Rechtslage wie folgt dar: In Fällen, in denen das Ausmass der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiege und in denen die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten (beispielsweise mit Untersuchungshaft von längerer Dauer) verbunden gewesen sei, könne aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden. Ein solches komme jedoch erst dann in Betracht, wenn in Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts kein hinreichender Ausgleich für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes gefunden werden könne. Die Autoren verweisen auf das Absehen von Strafe sowie auf die Möglichkeit, bei der Strafzumessung und gegebenenfalls bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges die Verletzung des Beschleunigungsgebotes angemessen zu berücksichtigen. Eine floskelhafte Wendung in den Urteilsgründen zur Strafzumessung oder die blosse Erwähnung der zu langen Zeitspanne als eines von mehreren Strafmilderungsgründen reiche allerdings nicht aus; vielmehr sei die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich festzustellen und näher darzulegen, in welchem Ausmass dieser Umstand berücksichtigt wurde.
d) Zusammenfassend sind bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes folgende Sanktionen möglich:
- Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung,
- Einstellung des Verfahrens zufolge eingetretener Verjährung,
- Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie
- Verfahrenseinstellung (als ultima ratio in extremen Fällen).
Überdies ist der Richter verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes in seinem Urteil ausdrücklich festzuhalten und gegebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat.
e) Nach dem Gesagten erscheint die Auffassung der Vorinstanz, in extremen Fällen komme als Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur noch die Verfahrenseinstellung in Betracht, nicht als bundesrechtswidrig. Allerdings kann diese Möglichkeit nur als ultima ratio in Erwägung gezogen werden. Nur wenn dargelegt und begründet wird, weshalb der Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht auch auf dem Wege der Strafzumessung oder gegebenenfalls dadurch Rechnung getragen werden kann, dass der Betroffene zwar schuldig gesprochen, von Strafe aber Umgang genommen wird, darf von der Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung Gebrauch gemacht werden.
Bei der Frage nach der Sanktion einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist überdies folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist einerseits, wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, andererseits, wie gravierend die ihm vorgeworfenen Straftaten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn keine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegen würde. Nicht ausser acht gelassen werden dürfen auch die Interessen der Geschädigten, die gestützt auf eine rechtskräftige Verurteilung des Beschuldigten ihre Schadenersatzbegehren wesentlich leichter geltend machen können als ohne eine solche; die Geschädigten haben aber ebensowenig wie der Angeschuldigte zu vertreten, dass die Strafverfolgungsbehörden das Beschleunigungsgebot missachtet haben. Gerade die neueren Bestrebungen, die Interessen des Opfers im Strafverfahren stärker zu berücksichtigen (vgl. Art. 64ter BV sowie Botschaft und Entwurf eines Opferhilfegesetzes, BBl 1990 II 961 ff., III 1008), sind ein Zeichen dafür, dass eine Verfahrenseinstellung ohne Verurteilung jedenfalls dann problematisch ist, wenn unerledigte Geschädigtenansprüche bestehen.
f) Im Lichte dieser Grundsätze erweist sich die angefochtene Entscheidung als bundesrechtswidrig. Sie betont zwar, dass die Sanktion der Verfahrenseinstellung nur als ultima ratio in Betracht komme, ohne jedoch zu begründen, weshalb eine weniger weitgehende Sanktion im vorliegenden Fall zum Ausgleich der erlittenen Unbill nicht ausreicht. Ebenso geht sie nicht darauf ein, ob und inwieweit Geschädigteninteressen auf dem Spiel stehen. Sie legt auch nicht über abstrakte Erwägungen hinausgehend dar, dass und inwieweit der Beschwerdegegner durch die Verfahrensverzögerung konkret betroffen wurde. Die Vorinstanz geht schliesslich nicht darauf ein, dass nach Auffassung des Obergerichtes für die Straftaten des Beschwerdegegners an sich eine mehrjährige Zuchthausstrafe hätte ausgesprochen werden müssen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu prüfen erlauben, ob im vorliegenden Fall eine Verfahrenseinstellung als Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes angezeigt war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und das Urteil des Kassationsgerichtes aufzuheben. | de | 1. Art. 269 und Art. 270 BStP; Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde. Der öffentliche Ankläger des Kantons kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Frage aufwerfen, ob die kantonale Vorinstanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil eine Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre (E. 1).
2. Art. 63 ff. und Art. 70 ff. StGB, Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Verletzung des Beschleunigungsgebotes im Strafverfahren; Sanktionsmöglichkeiten (z.B. Herabsetzung der Strafe, Verzicht auf Strafe, Verfahrenseinstellung). Verpflichtung des Richters, die Verletzung im Urteil ausdrücklich festzuhalten und darzulegen, wie und in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat (E. 3 und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,337 | 117 IV 124 | 117 IV 124
Sachverhalt ab Seite 124
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach K. am 28. Juni 1989 des Betruges, betrügerischen Konkurses, der fortgesetzten Urkundenfälschung und der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Verurteilung liegen Ereignisse aus den Jahren 1976 bis 1978 zugrunde. Die Strafuntersuchung war im Juli 1977 eröffnet worden.
Gegen diesen Entscheid führte K. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese am 17. Dezember 1990 gut, hob das Urteil des Obergerichts auf und trat wegen der den Strafverfolgungsbehörden anzulastenden Verfahrensverzögerung auf die Anklage gegen K. nicht ein (Wiedergabe des Urteils in SJZ 1991 S. 154 ff.).
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt dagegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, dass auf die Anklage einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid lautet auf Nichteintreten auf eine Anklage. Der Sache nach handelt es sich dabei um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist damit zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, da das Kassationsgericht - im Gegensatz zum Obergericht - die massgebenden Verfahrensvorschriften der Art. 70, 71 und 72 StGB nicht angewendet habe; es könne nicht Aufgabe des Richters sein, jedes Bundesgesetz auf seine Übereinstimmung mit der EMRK zu überprüfen. Die Vorinstanz ging in der Tat davon aus, es gehe letztlich um die materiellrechtliche Frage, in welchem Ausmass sich die Verfahrensverzögerung auf die weitere Verfolgung des staatlichen Strafanspruchs auswirke und gegebenenfalls den staatlichen Strafanspruch "zum Untergang bringen" könne.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Strafbestimmungen des eidgenössischen Rechts, deren Verletzung dem Beschwerdegegner angelastet wird, nicht angewendet mit der Begründung, unter den konkreten Umständen ergebe sich die Pflicht zur Verfahrenseinstellung aus höherrangigem Recht. Damit steht die Anwendung bzw. Nichtanwendung von Bundesrecht zur Diskussion. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil eine Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (vgl. BGE 114 IV 119 E. bb). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Nach der von der Beschwerdeführerin geteilten Ansicht der Vorinstanz dauerte das gegen den Beschwerdegegner geführte Verfahren zu lange, und hat dieser die Verzögerung nicht zu vertreten. Die Strafuntersuchung wurde im Juli 1977 eröffnet, die Anklage im Dezember 1984 erhoben und am 19. Februar 1986 zur Änderung und Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Nach Eingang der verbesserten Anklage führte das Obergericht die Hauptverhandlung im April 1988 durch und fällte sein Urteil am 28. Juni 1989. Das begründete Urteil wurde am 9. November 1989 zugestellt. Das Kassationsgericht entschied weitere eineinhalb Jahre nach dem erstinstanzlichen Urteil.
3. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache innert einer angemessenen Frist gehört wird. Dieses sogenannte Beschleunigungsgebot gilt insbesondere auch im Strafverfahren. Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet werde (vgl. den Fall Eckle, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 15. Juli 1982, Publications de la Cour européenne des Droits de l'homme, Série A Vol. 51 = EuGRZ 1983, S. 371 ff.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1986, Art. 6 N 313). Es ist sachgerecht, auf diesen Zeitpunkt abzustellen, da der Betroffene von der Bekanntgabe des Schuldvorwurfes an dem Druck und den Belastungen strafprozessualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ist (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O.).
Der Endzeitpunkt, auf welchen es für die Prüfung der Angemessenheit der Verfahrensdauer ankommen soll, ist nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte die letzte Entscheidung in der Sache; insbesondere sollen auch alle Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen, einschliesslich Rückweisungen und Kassationen, mitberücksichtigt werden (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 314 mit Hinweisen). Ob dies in dieser allgemeinen Form zutreffend ist, erscheint fraglich (vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. zur abweichenden deutschen Praxis, wonach nur die Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in Betracht gezogen wird und insbesondere Verfassungsbeschwerden die relevante Verfahrensdauer nicht verlängern).
Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe gibt es keine bestimmte Zeitgrenzen, deren Überschreitung ohne weiteres eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes zur Folge hat (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 317). Im vorliegenden Fall haben beide kantonalen Instanzen unangefochten eine Verletzung der angemessenen Verfahrensdauer zum Zeitpunkt des obergerichtlichen, erstinstanzlichen Urteils bejaht. Davon ist auszugehen.
4. a) Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Bestimmung, wie der Verletzung des Beschleunigungsgebotes in Strafsachen Rechnung zu tragen ist. Auf den Zeitablauf nehmen Bezug das Institut der Verjährung (Art. 70 ff. StGB) sowie die Möglichkeit der Strafmilderung, wenn verhältnismässig lange Dauer seit der Tat verstrichen ist und der Täter sich überdies wohlverhalten hat (Art. 64 Abs. 8 StGB). Das Kriterium der angemessenen Dauer des Verfahrens wird dabei nicht berücksichtigt. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz angenommen, dass das Institut der Verjährung, welche ausschliesslich auf die Dauer seit der Tat abstellt, nicht auf die Verletzung des Beschleunigungsgebotes zugeschnitten ist. Dasselbe gilt für den Strafmilderungsgrund der verhältnismässig langen Dauer seit der Tat, der ebenfalls nicht Rücksicht nimmt auf die Angemessenheit der Verfahrensdauer, nur bei Wohlverhalten des Täters in Betracht kommt und nach der Rechtsprechung überdies nur dann anwendbar ist, wenn die relative Verjährung nahe ist (BGE 115 IV 96 mit Hinweis). Diese beiden Gesichtspunkte haben mit der unangemessenen Verfahrensdauer nichts zu tun, denn ein Verfahren kann auch unzulässig verzögert worden sein, wenn sich der Täter in der Zwischenzeit nicht wohlverhalten hat, und ohne dass die Verjährung nahe ist.
Die EMRK selbst sieht eine eigenständige Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ebenfalls nicht vor. Mit der Individualbeschwerde kann der Betroffene nur die deklaratorische Feststellung einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Festsetzung einer Entschädigung erwirken (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 327). Zu Recht wird jedoch angenommen, dass die Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht folgenlos bleiben soll.
Die Schweiz ist jedenfalls zur Wiedergutmachung im Rahmen ihrer gesetzlichen Möglichkeiten verpflichtet (vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 328). Wie dargelegt, bestehen jedoch in dieser Hinsicht, beschränkt man sich auf die ausdrücklich geregelten Rechtsfolgen, bundesrechtlich keine ausreichenden Sanktionsmöglichkeiten, soweit nicht im Einzelfall zufolge Eintritts der absoluten Verjährung das Verfahren ohnehin einzustellen ist oder im Rahmen der Strafzumessung der durch die Verfahrensverzögerung eingetretenen Unbill ausreichend Rechnung getragen werden kann.
b) Es stellt sich deshalb die Frage, ob aufgrund der EMRK von Bundesrechts wegen in freier Rechtsfindung praeter legem weitere Sanktionsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen (BGE 99 Ib 39 ff.; bestätigt in BGE 112 II 13, BGE 116 IV 268 E. 3cc). Hinzu kommt, dass sich die Eidgenossenschaft gemäss Art. 27 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (SR 0.111) nicht auf ihr innerstaatliches Recht als Rechtfertigung einer Vertragsverletzung berufen darf (BGE 116 IV 269 mit Hinweisen).
Mit der Ratifikation der europäischen Menschenrechtskonvention ist die Schweiz die Verpflichtung eingegangen, primär eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden und sekundär im Falle einer Verletzung dieser Pflicht die dem Betroffenen entstandenen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen. Es ist nicht anzunehmen, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich in Widerspruch zu diesen Pflichten stellen wollte. Soweit also im Einzelfall einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht dadurch Rechnung getragen werden kann, dass das Verfahren wegen Verjährung eingestellt oder die Strafe wegen des Zeitablaufes gemildert wird, ist es prinzipiell zulässig, aus der EMRK ergänzende Rechtsgrundsätze herzuleiten.
c) Nach Auffassung der europäischen Menschenrechtskommission ist ein Recht auf Verfahrenseinstellung aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht grundsätzlich auszuschliessen, doch kommt es, wenn überhaupt, nur in ganz aussergewöhnlichen Fällen in Betracht (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 329; ebenso das deutsche Bundesverfassungsgericht, EuGRZ 1984, S. 94). MIEHSLER/VOGLER stellen die Rechtslage wie folgt dar: In Fällen, in denen das Ausmass der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiege und in denen die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten (beispielsweise mit Untersuchungshaft von längerer Dauer) verbunden gewesen sei, könne aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden. Ein solches komme jedoch erst dann in Betracht, wenn in Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts kein hinreichender Ausgleich für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes gefunden werden könne. Die Autoren verweisen auf das Absehen von Strafe sowie auf die Möglichkeit, bei der Strafzumessung und gegebenenfalls bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges die Verletzung des Beschleunigungsgebotes angemessen zu berücksichtigen. Eine floskelhafte Wendung in den Urteilsgründen zur Strafzumessung oder die blosse Erwähnung der zu langen Zeitspanne als eines von mehreren Strafmilderungsgründen reiche allerdings nicht aus; vielmehr sei die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich festzustellen und näher darzulegen, in welchem Ausmass dieser Umstand berücksichtigt wurde.
d) Zusammenfassend sind bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes folgende Sanktionen möglich:
- Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung,
- Einstellung des Verfahrens zufolge eingetretener Verjährung,
- Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie
- Verfahrenseinstellung (als ultima ratio in extremen Fällen).
Überdies ist der Richter verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes in seinem Urteil ausdrücklich festzuhalten und gegebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat.
e) Nach dem Gesagten erscheint die Auffassung der Vorinstanz, in extremen Fällen komme als Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur noch die Verfahrenseinstellung in Betracht, nicht als bundesrechtswidrig. Allerdings kann diese Möglichkeit nur als ultima ratio in Erwägung gezogen werden. Nur wenn dargelegt und begründet wird, weshalb der Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht auch auf dem Wege der Strafzumessung oder gegebenenfalls dadurch Rechnung getragen werden kann, dass der Betroffene zwar schuldig gesprochen, von Strafe aber Umgang genommen wird, darf von der Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung Gebrauch gemacht werden.
Bei der Frage nach der Sanktion einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist überdies folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist einerseits, wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, andererseits, wie gravierend die ihm vorgeworfenen Straftaten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn keine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegen würde. Nicht ausser acht gelassen werden dürfen auch die Interessen der Geschädigten, die gestützt auf eine rechtskräftige Verurteilung des Beschuldigten ihre Schadenersatzbegehren wesentlich leichter geltend machen können als ohne eine solche; die Geschädigten haben aber ebensowenig wie der Angeschuldigte zu vertreten, dass die Strafverfolgungsbehörden das Beschleunigungsgebot missachtet haben. Gerade die neueren Bestrebungen, die Interessen des Opfers im Strafverfahren stärker zu berücksichtigen (vgl. Art. 64ter BV sowie Botschaft und Entwurf eines Opferhilfegesetzes, BBl 1990 II 961 ff., III 1008), sind ein Zeichen dafür, dass eine Verfahrenseinstellung ohne Verurteilung jedenfalls dann problematisch ist, wenn unerledigte Geschädigtenansprüche bestehen.
f) Im Lichte dieser Grundsätze erweist sich die angefochtene Entscheidung als bundesrechtswidrig. Sie betont zwar, dass die Sanktion der Verfahrenseinstellung nur als ultima ratio in Betracht komme, ohne jedoch zu begründen, weshalb eine weniger weitgehende Sanktion im vorliegenden Fall zum Ausgleich der erlittenen Unbill nicht ausreicht. Ebenso geht sie nicht darauf ein, ob und inwieweit Geschädigteninteressen auf dem Spiel stehen. Sie legt auch nicht über abstrakte Erwägungen hinausgehend dar, dass und inwieweit der Beschwerdegegner durch die Verfahrensverzögerung konkret betroffen wurde. Die Vorinstanz geht schliesslich nicht darauf ein, dass nach Auffassung des Obergerichtes für die Straftaten des Beschwerdegegners an sich eine mehrjährige Zuchthausstrafe hätte ausgesprochen werden müssen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu prüfen erlauben, ob im vorliegenden Fall eine Verfahrenseinstellung als Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes angezeigt war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und das Urteil des Kassationsgerichtes aufzuheben. | de | 1. Art. 269 et art. 270 PPF; qualité pour se pourvoir en nullité. L'accusateur public d'un canton peut, par la voie d'un pourvoi en nullité, soulever la question de savoir si l'autorité cantonale a eu raison de ne pas appliquer une disposition pénale du droit fédéral, pour le motif que la condamnation ne serait pas compatible avec la CEDH (consid. 1).
2. Art. 63 ss et art. 70 ss CP, art. 6 CEDH.
Violation du principe de la célérité du procès pénal; incidences possibles (par ex. diminution de la peine, renonciation à toute peine, classement). Devoir du juge de constater expressément la violation dans le jugement et de bien montrer comment et dans quelle mesure il a tenu compte de cette circonstance (consid. 3 et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,338 | 117 IV 124 | 117 IV 124
Sachverhalt ab Seite 124
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach K. am 28. Juni 1989 des Betruges, betrügerischen Konkurses, der fortgesetzten Urkundenfälschung und der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig und bestrafte ihn mit 15 Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Der Verurteilung liegen Ereignisse aus den Jahren 1976 bis 1978 zugrunde. Die Strafuntersuchung war im Juli 1977 eröffnet worden.
Gegen diesen Entscheid führte K. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess diese am 17. Dezember 1990 gut, hob das Urteil des Obergerichts auf und trat wegen der den Strafverfolgungsbehörden anzulastenden Verfahrensverzögerung auf die Anklage gegen K. nicht ein (Wiedergabe des Urteils in SJZ 1991 S. 154 ff.).
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt dagegen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, dass auf die Anklage einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid lautet auf Nichteintreten auf eine Anklage. Der Sache nach handelt es sich dabei um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist damit zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, da das Kassationsgericht - im Gegensatz zum Obergericht - die massgebenden Verfahrensvorschriften der Art. 70, 71 und 72 StGB nicht angewendet habe; es könne nicht Aufgabe des Richters sein, jedes Bundesgesetz auf seine Übereinstimmung mit der EMRK zu überprüfen. Die Vorinstanz ging in der Tat davon aus, es gehe letztlich um die materiellrechtliche Frage, in welchem Ausmass sich die Verfahrensverzögerung auf die weitere Verfolgung des staatlichen Strafanspruchs auswirke und gegebenenfalls den staatlichen Strafanspruch "zum Untergang bringen" könne.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Strafbestimmungen des eidgenössischen Rechts, deren Verletzung dem Beschwerdegegner angelastet wird, nicht angewendet mit der Begründung, unter den konkreten Umständen ergebe sich die Pflicht zur Verfahrenseinstellung aus höherrangigem Recht. Damit steht die Anwendung bzw. Nichtanwendung von Bundesrecht zur Diskussion. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil eine Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (vgl. BGE 114 IV 119 E. bb). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Nach der von der Beschwerdeführerin geteilten Ansicht der Vorinstanz dauerte das gegen den Beschwerdegegner geführte Verfahren zu lange, und hat dieser die Verzögerung nicht zu vertreten. Die Strafuntersuchung wurde im Juli 1977 eröffnet, die Anklage im Dezember 1984 erhoben und am 19. Februar 1986 zur Änderung und Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Nach Eingang der verbesserten Anklage führte das Obergericht die Hauptverhandlung im April 1988 durch und fällte sein Urteil am 28. Juni 1989. Das begründete Urteil wurde am 9. November 1989 zugestellt. Das Kassationsgericht entschied weitere eineinhalb Jahre nach dem erstinstanzlichen Urteil.
3. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache innert einer angemessenen Frist gehört wird. Dieses sogenannte Beschleunigungsgebot gilt insbesondere auch im Strafverfahren. Die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet werde (vgl. den Fall Eckle, Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 15. Juli 1982, Publications de la Cour européenne des Droits de l'homme, Série A Vol. 51 = EuGRZ 1983, S. 371 ff.; MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1986, Art. 6 N 313). Es ist sachgerecht, auf diesen Zeitpunkt abzustellen, da der Betroffene von der Bekanntgabe des Schuldvorwurfes an dem Druck und den Belastungen strafprozessualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ist (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O.).
Der Endzeitpunkt, auf welchen es für die Prüfung der Angemessenheit der Verfahrensdauer ankommen soll, ist nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte die letzte Entscheidung in der Sache; insbesondere sollen auch alle Verfahren vor Rechtsmittelinstanzen, einschliesslich Rückweisungen und Kassationen, mitberücksichtigt werden (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 314 mit Hinweisen). Ob dies in dieser allgemeinen Form zutreffend ist, erscheint fraglich (vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. zur abweichenden deutschen Praxis, wonach nur die Verfahrensdauer bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in Betracht gezogen wird und insbesondere Verfassungsbeschwerden die relevante Verfahrensdauer nicht verlängern).
Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe gibt es keine bestimmte Zeitgrenzen, deren Überschreitung ohne weiteres eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes zur Folge hat (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 317). Im vorliegenden Fall haben beide kantonalen Instanzen unangefochten eine Verletzung der angemessenen Verfahrensdauer zum Zeitpunkt des obergerichtlichen, erstinstanzlichen Urteils bejaht. Davon ist auszugehen.
4. a) Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Bestimmung, wie der Verletzung des Beschleunigungsgebotes in Strafsachen Rechnung zu tragen ist. Auf den Zeitablauf nehmen Bezug das Institut der Verjährung (Art. 70 ff. StGB) sowie die Möglichkeit der Strafmilderung, wenn verhältnismässig lange Dauer seit der Tat verstrichen ist und der Täter sich überdies wohlverhalten hat (Art. 64 Abs. 8 StGB). Das Kriterium der angemessenen Dauer des Verfahrens wird dabei nicht berücksichtigt. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz angenommen, dass das Institut der Verjährung, welche ausschliesslich auf die Dauer seit der Tat abstellt, nicht auf die Verletzung des Beschleunigungsgebotes zugeschnitten ist. Dasselbe gilt für den Strafmilderungsgrund der verhältnismässig langen Dauer seit der Tat, der ebenfalls nicht Rücksicht nimmt auf die Angemessenheit der Verfahrensdauer, nur bei Wohlverhalten des Täters in Betracht kommt und nach der Rechtsprechung überdies nur dann anwendbar ist, wenn die relative Verjährung nahe ist (BGE 115 IV 96 mit Hinweis). Diese beiden Gesichtspunkte haben mit der unangemessenen Verfahrensdauer nichts zu tun, denn ein Verfahren kann auch unzulässig verzögert worden sein, wenn sich der Täter in der Zwischenzeit nicht wohlverhalten hat, und ohne dass die Verjährung nahe ist.
Die EMRK selbst sieht eine eigenständige Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ebenfalls nicht vor. Mit der Individualbeschwerde kann der Betroffene nur die deklaratorische Feststellung einer Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Festsetzung einer Entschädigung erwirken (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 327). Zu Recht wird jedoch angenommen, dass die Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht folgenlos bleiben soll.
Die Schweiz ist jedenfalls zur Wiedergutmachung im Rahmen ihrer gesetzlichen Möglichkeiten verpflichtet (vgl. MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 328). Wie dargelegt, bestehen jedoch in dieser Hinsicht, beschränkt man sich auf die ausdrücklich geregelten Rechtsfolgen, bundesrechtlich keine ausreichenden Sanktionsmöglichkeiten, soweit nicht im Einzelfall zufolge Eintritts der absoluten Verjährung das Verfahren ohnehin einzustellen ist oder im Rahmen der Strafzumessung der durch die Verfahrensverzögerung eingetretenen Unbill ausreichend Rechnung getragen werden kann.
b) Es stellt sich deshalb die Frage, ob aufgrund der EMRK von Bundesrechts wegen in freier Rechtsfindung praeter legem weitere Sanktionsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber staatsvertragliche Verpflichtungen beachten wollte, es sei denn, er habe einen Widerspruch zum internationalen Recht bewusst in Kauf genommen (BGE 99 Ib 39 ff.; bestätigt in BGE 112 II 13, BGE 116 IV 268 E. 3cc). Hinzu kommt, dass sich die Eidgenossenschaft gemäss Art. 27 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (SR 0.111) nicht auf ihr innerstaatliches Recht als Rechtfertigung einer Vertragsverletzung berufen darf (BGE 116 IV 269 mit Hinweisen).
Mit der Ratifikation der europäischen Menschenrechtskonvention ist die Schweiz die Verpflichtung eingegangen, primär eine überlange Verfahrensdauer zu vermeiden und sekundär im Falle einer Verletzung dieser Pflicht die dem Betroffenen entstandenen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen. Es ist nicht anzunehmen, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich in Widerspruch zu diesen Pflichten stellen wollte. Soweit also im Einzelfall einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht dadurch Rechnung getragen werden kann, dass das Verfahren wegen Verjährung eingestellt oder die Strafe wegen des Zeitablaufes gemildert wird, ist es prinzipiell zulässig, aus der EMRK ergänzende Rechtsgrundsätze herzuleiten.
c) Nach Auffassung der europäischen Menschenrechtskommission ist ein Recht auf Verfahrenseinstellung aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht grundsätzlich auszuschliessen, doch kommt es, wenn überhaupt, nur in ganz aussergewöhnlichen Fällen in Betracht (MIEHSLER/VOGLER, a.a.O. N 329; ebenso das deutsche Bundesverfassungsgericht, EuGRZ 1984, S. 94). MIEHSLER/VOGLER stellen die Rechtslage wie folgt dar: In Fällen, in denen das Ausmass der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiege und in denen die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten (beispielsweise mit Untersuchungshaft von längerer Dauer) verbunden gewesen sei, könne aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden. Ein solches komme jedoch erst dann in Betracht, wenn in Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts kein hinreichender Ausgleich für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes gefunden werden könne. Die Autoren verweisen auf das Absehen von Strafe sowie auf die Möglichkeit, bei der Strafzumessung und gegebenenfalls bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges die Verletzung des Beschleunigungsgebotes angemessen zu berücksichtigen. Eine floskelhafte Wendung in den Urteilsgründen zur Strafzumessung oder die blosse Erwähnung der zu langen Zeitspanne als eines von mehreren Strafmilderungsgründen reiche allerdings nicht aus; vielmehr sei die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich festzustellen und näher darzulegen, in welchem Ausmass dieser Umstand berücksichtigt wurde.
d) Zusammenfassend sind bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes folgende Sanktionen möglich:
- Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung,
- Einstellung des Verfahrens zufolge eingetretener Verjährung,
- Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf Strafe sowie
- Verfahrenseinstellung (als ultima ratio in extremen Fällen).
Überdies ist der Richter verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes in seinem Urteil ausdrücklich festzuhalten und gegebenenfalls darzulegen, in welchem Ausmass er diesen Umstand berücksichtigt hat.
e) Nach dem Gesagten erscheint die Auffassung der Vorinstanz, in extremen Fällen komme als Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur noch die Verfahrenseinstellung in Betracht, nicht als bundesrechtswidrig. Allerdings kann diese Möglichkeit nur als ultima ratio in Erwägung gezogen werden. Nur wenn dargelegt und begründet wird, weshalb der Verletzung des Beschleunigungsgebotes nicht auch auf dem Wege der Strafzumessung oder gegebenenfalls dadurch Rechnung getragen werden kann, dass der Betroffene zwar schuldig gesprochen, von Strafe aber Umgang genommen wird, darf von der Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung Gebrauch gemacht werden.
Bei der Frage nach der Sanktion einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist überdies folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist einerseits, wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, andererseits, wie gravierend die ihm vorgeworfenen Straftaten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn keine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegen würde. Nicht ausser acht gelassen werden dürfen auch die Interessen der Geschädigten, die gestützt auf eine rechtskräftige Verurteilung des Beschuldigten ihre Schadenersatzbegehren wesentlich leichter geltend machen können als ohne eine solche; die Geschädigten haben aber ebensowenig wie der Angeschuldigte zu vertreten, dass die Strafverfolgungsbehörden das Beschleunigungsgebot missachtet haben. Gerade die neueren Bestrebungen, die Interessen des Opfers im Strafverfahren stärker zu berücksichtigen (vgl. Art. 64ter BV sowie Botschaft und Entwurf eines Opferhilfegesetzes, BBl 1990 II 961 ff., III 1008), sind ein Zeichen dafür, dass eine Verfahrenseinstellung ohne Verurteilung jedenfalls dann problematisch ist, wenn unerledigte Geschädigtenansprüche bestehen.
f) Im Lichte dieser Grundsätze erweist sich die angefochtene Entscheidung als bundesrechtswidrig. Sie betont zwar, dass die Sanktion der Verfahrenseinstellung nur als ultima ratio in Betracht komme, ohne jedoch zu begründen, weshalb eine weniger weitgehende Sanktion im vorliegenden Fall zum Ausgleich der erlittenen Unbill nicht ausreicht. Ebenso geht sie nicht darauf ein, ob und inwieweit Geschädigteninteressen auf dem Spiel stehen. Sie legt auch nicht über abstrakte Erwägungen hinausgehend dar, dass und inwieweit der Beschwerdegegner durch die Verfahrensverzögerung konkret betroffen wurde. Die Vorinstanz geht schliesslich nicht darauf ein, dass nach Auffassung des Obergerichtes für die Straftaten des Beschwerdegegners an sich eine mehrjährige Zuchthausstrafe hätte ausgesprochen werden müssen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu prüfen erlauben, ob im vorliegenden Fall eine Verfahrenseinstellung als Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes angezeigt war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen und das Urteil des Kassationsgerichtes aufzuheben. | de | 1. Art. 269 e art. 270 PP; legittimazione a proporre ricorso per cassazione. L'accusatore pubblico di un cantone può, mediante ricorso per cassazione, sollevare la questione se l'autorità cantonale abbia a ragione rinunciato ad applicare una disposizione penale del diritto federale per il motivo che una condanna sarebbe stata incompatibile con la CEDU (consid. 1).
2. Art. 63 segg. e art. 70 segg. CP, art. 6 n. 1 CEDU.
Violazione del principio della celerità del processo penale; conseguenze giuridiche possibili (ad es., diminuzione della pena, rinuncia ad infliggere una pena, abbandono del procedimento). Obbligo del giudice di constatare espressamente nella sentenza la violazione del menzionato principio e di illustrare in qual modo e in qual misura egli ha tenuto conto di tale circostanza (consid. 3 e 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,339 | 117 IV 130 | 117 IV 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Le 5 avril 1989 vers 8 heures, A., employé de l'entreprise X., grutier de formation, manoeuvrait sur un chantier une pelle mécanique de marque Ruston Bucyrus 19 RB. Ayant soulevé avec son engin une benne remplie de béton, il ne put la maintenir en suspension et elle tomba, heurtant un ouvrier, qui fut tué.
L'entrepreneur X. avait décidé d'utiliser cet engin à la manière d'une grue, ce qui en constitue effectivement l'un des modes d'utilisation. Le grutier A. disposait de la formation nécessaire pour manoeuvrer cette machine de chantier. Il savait en particulier - bien qu'il ne l'ait pas appris de X. - que, si les bandes de freins étaient mouillées, il devait faire des manoeuvres de séchage, afin qu'elles fonctionnent normalement. Le jour de l'accident, alors qu'il avait plu, A. n'a pas effectué les manoeuvres de séchage, de sorte que les freins, utilisés pour faire descendre la charge, n'ont pas fonctionné normalement, ce qui a provoqué l'accident. D'autre part, il fut constaté l'absence du "mouflage" prévu pour ce type d'utilisation de la machine, étant précisé que les prescriptions d'exploitation du fabricant ne se trouvaient pas dans la cabine de l'engin. Il ne fut toutefois pas établi que cet élément ait joué un rôle causal dans la survenance de l'accident.
B.- L'autorité de première instance a reconnu A. et X. coupables d'homicide par négligence (art. 117 CP) et les a condamnés respectivement à 10 jours et 20 jours d'emprisonnement avec sursis.
Le Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel de A. et a réduit sa peine à une amende; il a en revanche rejeté l'appel de X., lequel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une violation de ses devoirs qui soit en relation de causalité adéquate avec l'accident, il demande à être exempté de toute peine, à ce que les prétentions civiles soient renvoyées au for civil, les frais étant mis à la charge du fisc.
Le Tribunal fédéral admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant a été reconnu coupable d'homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Selon cette disposition, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Il s'agit d'une infraction de résultat qui suppose en général une action. En l'espèce cependant, le recourant n'a pas, par sa propre action, provoqué l'accident et causé la mort de la victime.
On admet toutefois qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit; LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 62 et les références citées). Un délit d'omission improprement dit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (ATF 113 IV 72 consid. 5a et les arrêts cités). La doctrine a développé quelles étaient les situations de garant qui obligent juridiquement à prendre des mesures de précaution (ATF 113 IV 73 consid. 5b et les références citées).
Pour déterminer si un délit d'omission improprement dit est réalisé, il y a tout d'abord lieu d'examiner si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant (ATF 108 IV 5 consid. 1a et b). Ce n'est que si tel était bien le cas que l'on peut établir l'étendue du devoir de diligence qui découle de cette position de garant (voir ATF 110 IV 70 consid. 2) et quels actes concrets l'intéressé était tenu d'accomplir en raison de ce devoir de diligence.
Dans les conditions fixées par la loi, l'employeur est responsable, sur le plan civil, des dommages causés par ses employés à ses cocontractants (art. 101 CO) ou à des tiers (art. 55 CO). Il a donc l'obligation juridique de veiller à ce que ses employés prennent les mesures de précaution nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage; il assume en particulier la cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, II/1, 4e éd., Zurich 1987 No 131 p. 335). Il se trouve ainsi dans une position de garant. Pour l'application de l'art. 117 CP dans un cas d'omission, il appartient à l'autorité cantonale d'indiquer, de manière précise et concrète, en quoi l'employeur a violé son devoir de diligence, c'est-à-dire quelle est la mesure qu'il aurait dû prendre; l'étendue de son devoir de diligence est une question de droit que la Cour de cassation examine librement.
Il ne suffit cependant pas d'établir une violation du devoir de diligence, il faut encore que cette violation soit en relation de causalité adéquate avec le résultat. Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut plutôt procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 116 IV 185 consid. 4, 310 consid. a et les références citées; STRATENWERTH, AT I § 14 No 34 et les références citées). L'autorité cantonale doit tout d'abord constater l'existence d'un rapport de causalité naturelle, ce qui constitue une question de fait, soustraite au contrôle de la Cour de cassation (ATF 115 IV 102 consid. 2a, 243 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation de la loi si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 101 IV 152 consid. 2b) ou perd de vue que l'art. 117 CP exige la causalité. Il faut ensuite que l'autorité cantonale constate l'existence d'un rapport de causalité adéquate au sens de la jurisprudence (ATF 115 IV 102 consid. 2b et les arrêts cités); il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation peut revoir librement (ATF 115 IV 243 consid. 3).
b) La cour cantonale a relevé que le recourant n'avait pas lui-même donné ou fait donner les instructions au grutier sur la manière d'utiliser l'engin. Elle retient cependant en fait que le grutier savait quelles étaient les manoeuvres de séchage qu'il devait entreprendre lorsque la machine était mouillée. On ne voit pas que l'employeur ait dû répéter des informations que l'ouvrier spécialisé connaissait déjà. De toute manière, une carence dans l'information n'est pas en relation de causalité avec l'accident, puisqu'il est établi en fait que l'accident est survenu uniquement parce que l'ouvrier a omis d'accomplir ce qu'il savait devoir faire.
c) La cour cantonale observe par ailleurs que le recourant n'a pas veillé à ce que les prescriptions d'utilisation se trouvent dans la cabine de l'engin. On ne voit cependant pas, sur la base des faits retenus, en quoi la présence des prescriptions d'utilisation aurait pu modifier le cours des événements. Sur ce point, l'autorité cantonale semble avoir perdu de vue l'exigence d'un rapport de causalité, découlant de l'art. 117 CP. Comme elle a admis que le grutier savait ce qu'il devait faire mais qu'il a renoncé à accomplir les manoeuvres requises, il ne s'agit plus d'une question de manque d'information. L'absence des prescriptions ne pouvait concerner que la question du mouflage, mais l'autorité cantonale a retenu en fait qu'il n'était pas établi que l'absence de mouflage ait été en relation de causalité naturelle avec la survenance de l'accident. Le fait que les prescriptions d'utilisation n'aient pas été dans la cabine de l'engin ne se trouve donc pas, selon les constatations de l'autorité cantonale, en relation de causalité avec la survenance du dommage.
d) La cour cantonale a surtout reproché au recourant de ne pas avoir surveillé le grutier. Il est cependant établi que celui-ci, en tant qu'ouvrier spécialisé, savait ce qu'il avait à faire. L'employeur ne peut pas être automatiquement rendu responsable sur le plan pénal à chaque fois qu'un ouvrier spécialisé ne respecte pas les mesures de précaution relevant de l'exercice de son activité. L'autorité cantonale n'indique pas de manière précise et concrète ce que l'employeur aurait dû faire en l'espèce. Il ne ressort pas de l'état de fait que des prescriptions de sécurité ou l'usage professionnel aurait exigé que le séchage des freins soit accompli par deux ouvriers spécialisés ou qu'une seconde personne compétente devait impérativement surveiller le grutier pendant cette opération. Le devoir de surveillance qui incombe à l'employeur ne comprend pas, d'une façon générale, l'obligation de faire accompagner chaque ouvrier spécialisé par une personne compétente chargée de le surveiller. Les faits retenus en l'espèce ne permettent pas de constater que le recourant aurait, sous cet angle, violé son devoir de diligence. | fr | Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung; unechtes Unterlassungsdelikt. Die Erfüllung eines unechten Unterlassungsdeliktes setzt voraus, dass der Täter eine Garantenstellung hat, dass er in Verletzung einer Sorgfaltspflicht eine Handlung unterliess, zu der er auf Grund seiner Garantenstellung verpflichtet gewesen wäre, und dass diese Unterlassung für den Erfolg kausal war. Zur Feststellung dieses Kausalzusammenhangs muss hypothetisch und in Anwendung der generellen Begriffe der natürlichen und der adäquaten Kausalität geprüft werden, ob sich der Eintritt des Erfolgs durch die unterlassene Handlung hätte vermeiden lassen (E. 2a).
Anwendung dieser Grundsätze und Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen mehreren Unterlassungen und einem tödlichen Unfall auf einer Baustelle (E. 2b, c und d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 131
A.- Le 5 avril 1989 vers 8 heures, A., employé de l'entreprise X., grutier de formation, manoeuvrait sur un chantier une pelle mécanique de marque Ruston Bucyrus 19 RB. Ayant soulevé avec son engin une benne remplie de béton, il ne put la maintenir en suspension et elle tomba, heurtant un ouvrier, qui fut tué.
L'entrepreneur X. avait décidé d'utiliser cet engin à la manière d'une grue, ce qui en constitue effectivement l'un des modes d'utilisation. Le grutier A. disposait de la formation nécessaire pour manoeuvrer cette machine de chantier. Il savait en particulier - bien qu'il ne l'ait pas appris de X. - que, si les bandes de freins étaient mouillées, il devait faire des manoeuvres de séchage, afin qu'elles fonctionnent normalement. Le jour de l'accident, alors qu'il avait plu, A. n'a pas effectué les manoeuvres de séchage, de sorte que les freins, utilisés pour faire descendre la charge, n'ont pas fonctionné normalement, ce qui a provoqué l'accident. D'autre part, il fut constaté l'absence du "mouflage" prévu pour ce type d'utilisation de la machine, étant précisé que les prescriptions d'exploitation du fabricant ne se trouvaient pas dans la cabine de l'engin. Il ne fut toutefois pas établi que cet élément ait joué un rôle causal dans la survenance de l'accident.
B.- L'autorité de première instance a reconnu A. et X. coupables d'homicide par négligence (art. 117 CP) et les a condamnés respectivement à 10 jours et 20 jours d'emprisonnement avec sursis.
Le Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel de A. et a réduit sa peine à une amende; il a en revanche rejeté l'appel de X., lequel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une violation de ses devoirs qui soit en relation de causalité adéquate avec l'accident, il demande à être exempté de toute peine, à ce que les prétentions civiles soient renvoyées au for civil, les frais étant mis à la charge du fisc.
Le Tribunal fédéral admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant a été reconnu coupable d'homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Selon cette disposition, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Il s'agit d'une infraction de résultat qui suppose en général une action. En l'espèce cependant, le recourant n'a pas, par sa propre action, provoqué l'accident et causé la mort de la victime.
On admet toutefois qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit; LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 62 et les références citées). Un délit d'omission improprement dit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (ATF 113 IV 72 consid. 5a et les arrêts cités). La doctrine a développé quelles étaient les situations de garant qui obligent juridiquement à prendre des mesures de précaution (ATF 113 IV 73 consid. 5b et les références citées).
Pour déterminer si un délit d'omission improprement dit est réalisé, il y a tout d'abord lieu d'examiner si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant (ATF 108 IV 5 consid. 1a et b). Ce n'est que si tel était bien le cas que l'on peut établir l'étendue du devoir de diligence qui découle de cette position de garant (voir ATF 110 IV 70 consid. 2) et quels actes concrets l'intéressé était tenu d'accomplir en raison de ce devoir de diligence.
Dans les conditions fixées par la loi, l'employeur est responsable, sur le plan civil, des dommages causés par ses employés à ses cocontractants (art. 101 CO) ou à des tiers (art. 55 CO). Il a donc l'obligation juridique de veiller à ce que ses employés prennent les mesures de précaution nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage; il assume en particulier la cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, II/1, 4e éd., Zurich 1987 No 131 p. 335). Il se trouve ainsi dans une position de garant. Pour l'application de l'art. 117 CP dans un cas d'omission, il appartient à l'autorité cantonale d'indiquer, de manière précise et concrète, en quoi l'employeur a violé son devoir de diligence, c'est-à-dire quelle est la mesure qu'il aurait dû prendre; l'étendue de son devoir de diligence est une question de droit que la Cour de cassation examine librement.
Il ne suffit cependant pas d'établir une violation du devoir de diligence, il faut encore que cette violation soit en relation de causalité adéquate avec le résultat. Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut plutôt procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 116 IV 185 consid. 4, 310 consid. a et les références citées; STRATENWERTH, AT I § 14 No 34 et les références citées). L'autorité cantonale doit tout d'abord constater l'existence d'un rapport de causalité naturelle, ce qui constitue une question de fait, soustraite au contrôle de la Cour de cassation (ATF 115 IV 102 consid. 2a, 243 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation de la loi si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 101 IV 152 consid. 2b) ou perd de vue que l'art. 117 CP exige la causalité. Il faut ensuite que l'autorité cantonale constate l'existence d'un rapport de causalité adéquate au sens de la jurisprudence (ATF 115 IV 102 consid. 2b et les arrêts cités); il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation peut revoir librement (ATF 115 IV 243 consid. 3).
b) La cour cantonale a relevé que le recourant n'avait pas lui-même donné ou fait donner les instructions au grutier sur la manière d'utiliser l'engin. Elle retient cependant en fait que le grutier savait quelles étaient les manoeuvres de séchage qu'il devait entreprendre lorsque la machine était mouillée. On ne voit pas que l'employeur ait dû répéter des informations que l'ouvrier spécialisé connaissait déjà. De toute manière, une carence dans l'information n'est pas en relation de causalité avec l'accident, puisqu'il est établi en fait que l'accident est survenu uniquement parce que l'ouvrier a omis d'accomplir ce qu'il savait devoir faire.
c) La cour cantonale observe par ailleurs que le recourant n'a pas veillé à ce que les prescriptions d'utilisation se trouvent dans la cabine de l'engin. On ne voit cependant pas, sur la base des faits retenus, en quoi la présence des prescriptions d'utilisation aurait pu modifier le cours des événements. Sur ce point, l'autorité cantonale semble avoir perdu de vue l'exigence d'un rapport de causalité, découlant de l'art. 117 CP. Comme elle a admis que le grutier savait ce qu'il devait faire mais qu'il a renoncé à accomplir les manoeuvres requises, il ne s'agit plus d'une question de manque d'information. L'absence des prescriptions ne pouvait concerner que la question du mouflage, mais l'autorité cantonale a retenu en fait qu'il n'était pas établi que l'absence de mouflage ait été en relation de causalité naturelle avec la survenance de l'accident. Le fait que les prescriptions d'utilisation n'aient pas été dans la cabine de l'engin ne se trouve donc pas, selon les constatations de l'autorité cantonale, en relation de causalité avec la survenance du dommage.
d) La cour cantonale a surtout reproché au recourant de ne pas avoir surveillé le grutier. Il est cependant établi que celui-ci, en tant qu'ouvrier spécialisé, savait ce qu'il avait à faire. L'employeur ne peut pas être automatiquement rendu responsable sur le plan pénal à chaque fois qu'un ouvrier spécialisé ne respecte pas les mesures de précaution relevant de l'exercice de son activité. L'autorité cantonale n'indique pas de manière précise et concrète ce que l'employeur aurait dû faire en l'espèce. Il ne ressort pas de l'état de fait que des prescriptions de sécurité ou l'usage professionnel aurait exigé que le séchage des freins soit accompli par deux ouvriers spécialisés ou qu'une seconde personne compétente devait impérativement surveiller le grutier pendant cette opération. Le devoir de surveillance qui incombe à l'employeur ne comprend pas, d'une façon générale, l'obligation de faire accompagner chaque ouvrier spécialisé par une personne compétente chargée de le surveiller. Les faits retenus en l'espèce ne permettent pas de constater que le recourant aurait, sous cet angle, violé son devoir de diligence. | fr | Art. 117 CP; homicide par négligence; délit d'omission improprement dit. Pour qu'un délit d'omission improprement dit soit réalisé, il faut que l'auteur se trouve dans une position de garant, impliquant un devoir de diligence, qu'il ait omis d'accomplir un acte que lui imposait ce devoir de diligence et que cette omission soit en relation de causalité avec le résultat. Pour établir ce lien de causalité, il faut procéder par hypothèse et se demander, en appliquant les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate, si l'accomplissement de l'acte omis aurait évité la survenance du résultat (consid. 2a).
Mise en application de ces principes et examen du lien de causalité entre diverses omissions et la survenance d'un accident mortel sur un chantier (consid. 2b, c et d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 131
A.- Le 5 avril 1989 vers 8 heures, A., employé de l'entreprise X., grutier de formation, manoeuvrait sur un chantier une pelle mécanique de marque Ruston Bucyrus 19 RB. Ayant soulevé avec son engin une benne remplie de béton, il ne put la maintenir en suspension et elle tomba, heurtant un ouvrier, qui fut tué.
L'entrepreneur X. avait décidé d'utiliser cet engin à la manière d'une grue, ce qui en constitue effectivement l'un des modes d'utilisation. Le grutier A. disposait de la formation nécessaire pour manoeuvrer cette machine de chantier. Il savait en particulier - bien qu'il ne l'ait pas appris de X. - que, si les bandes de freins étaient mouillées, il devait faire des manoeuvres de séchage, afin qu'elles fonctionnent normalement. Le jour de l'accident, alors qu'il avait plu, A. n'a pas effectué les manoeuvres de séchage, de sorte que les freins, utilisés pour faire descendre la charge, n'ont pas fonctionné normalement, ce qui a provoqué l'accident. D'autre part, il fut constaté l'absence du "mouflage" prévu pour ce type d'utilisation de la machine, étant précisé que les prescriptions d'exploitation du fabricant ne se trouvaient pas dans la cabine de l'engin. Il ne fut toutefois pas établi que cet élément ait joué un rôle causal dans la survenance de l'accident.
B.- L'autorité de première instance a reconnu A. et X. coupables d'homicide par négligence (art. 117 CP) et les a condamnés respectivement à 10 jours et 20 jours d'emprisonnement avec sursis.
Le Tribunal cantonal a partiellement admis l'appel de A. et a réduit sa peine à une amende; il a en revanche rejeté l'appel de X., lequel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une violation de ses devoirs qui soit en relation de causalité adéquate avec l'accident, il demande à être exempté de toute peine, à ce que les prétentions civiles soient renvoyées au for civil, les frais étant mis à la charge du fisc.
Le Tribunal fédéral admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant a été reconnu coupable d'homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Selon cette disposition, celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Il s'agit d'une infraction de résultat qui suppose en général une action. En l'espèce cependant, le recourant n'a pas, par sa propre action, provoqué l'accident et causé la mort de la victime.
On admet toutefois qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit; LOGOZ, Commentaire du CPS, Partie générale, p. 62 et les références citées). Un délit d'omission improprement dit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (ATF 113 IV 72 consid. 5a et les arrêts cités). La doctrine a développé quelles étaient les situations de garant qui obligent juridiquement à prendre des mesures de précaution (ATF 113 IV 73 consid. 5b et les références citées).
Pour déterminer si un délit d'omission improprement dit est réalisé, il y a tout d'abord lieu d'examiner si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant (ATF 108 IV 5 consid. 1a et b). Ce n'est que si tel était bien le cas que l'on peut établir l'étendue du devoir de diligence qui découle de cette position de garant (voir ATF 110 IV 70 consid. 2) et quels actes concrets l'intéressé était tenu d'accomplir en raison de ce devoir de diligence.
Dans les conditions fixées par la loi, l'employeur est responsable, sur le plan civil, des dommages causés par ses employés à ses cocontractants (art. 101 CO) ou à des tiers (art. 55 CO). Il a donc l'obligation juridique de veiller à ce que ses employés prennent les mesures de précaution nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage; il assume en particulier la cura in eligendo, in instruendo et in custodiendo (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bes. Teil, II/1, 4e éd., Zurich 1987 No 131 p. 335). Il se trouve ainsi dans une position de garant. Pour l'application de l'art. 117 CP dans un cas d'omission, il appartient à l'autorité cantonale d'indiquer, de manière précise et concrète, en quoi l'employeur a violé son devoir de diligence, c'est-à-dire quelle est la mesure qu'il aurait dû prendre; l'étendue de son devoir de diligence est une question de droit que la Cour de cassation examine librement.
Il ne suffit cependant pas d'établir une violation du devoir de diligence, il faut encore que cette violation soit en relation de causalité adéquate avec le résultat. Dans le cas d'un délit d'omission improprement dit, la question de la causalité ne se présente pas de la même manière que si l'infraction de résultat était réalisée par commission; il faut plutôt procéder par hypothèse et se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, évité la survenance du résultat qui s'est produit; pour l'analyse des conséquences de l'acte supposé, il faut appliquer les concepts généraux de la causalité naturelle et de la causalité adéquate (ATF 116 IV 185 consid. 4, 310 consid. a et les références citées; STRATENWERTH, AT I § 14 No 34 et les références citées). L'autorité cantonale doit tout d'abord constater l'existence d'un rapport de causalité naturelle, ce qui constitue une question de fait, soustraite au contrôle de la Cour de cassation (ATF 115 IV 102 consid. 2a, 243 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation de la loi si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 101 IV 152 consid. 2b) ou perd de vue que l'art. 117 CP exige la causalité. Il faut ensuite que l'autorité cantonale constate l'existence d'un rapport de causalité adéquate au sens de la jurisprudence (ATF 115 IV 102 consid. 2b et les arrêts cités); il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation peut revoir librement (ATF 115 IV 243 consid. 3).
b) La cour cantonale a relevé que le recourant n'avait pas lui-même donné ou fait donner les instructions au grutier sur la manière d'utiliser l'engin. Elle retient cependant en fait que le grutier savait quelles étaient les manoeuvres de séchage qu'il devait entreprendre lorsque la machine était mouillée. On ne voit pas que l'employeur ait dû répéter des informations que l'ouvrier spécialisé connaissait déjà. De toute manière, une carence dans l'information n'est pas en relation de causalité avec l'accident, puisqu'il est établi en fait que l'accident est survenu uniquement parce que l'ouvrier a omis d'accomplir ce qu'il savait devoir faire.
c) La cour cantonale observe par ailleurs que le recourant n'a pas veillé à ce que les prescriptions d'utilisation se trouvent dans la cabine de l'engin. On ne voit cependant pas, sur la base des faits retenus, en quoi la présence des prescriptions d'utilisation aurait pu modifier le cours des événements. Sur ce point, l'autorité cantonale semble avoir perdu de vue l'exigence d'un rapport de causalité, découlant de l'art. 117 CP. Comme elle a admis que le grutier savait ce qu'il devait faire mais qu'il a renoncé à accomplir les manoeuvres requises, il ne s'agit plus d'une question de manque d'information. L'absence des prescriptions ne pouvait concerner que la question du mouflage, mais l'autorité cantonale a retenu en fait qu'il n'était pas établi que l'absence de mouflage ait été en relation de causalité naturelle avec la survenance de l'accident. Le fait que les prescriptions d'utilisation n'aient pas été dans la cabine de l'engin ne se trouve donc pas, selon les constatations de l'autorité cantonale, en relation de causalité avec la survenance du dommage.
d) La cour cantonale a surtout reproché au recourant de ne pas avoir surveillé le grutier. Il est cependant établi que celui-ci, en tant qu'ouvrier spécialisé, savait ce qu'il avait à faire. L'employeur ne peut pas être automatiquement rendu responsable sur le plan pénal à chaque fois qu'un ouvrier spécialisé ne respecte pas les mesures de précaution relevant de l'exercice de son activité. L'autorité cantonale n'indique pas de manière précise et concrète ce que l'employeur aurait dû faire en l'espèce. Il ne ressort pas de l'état de fait que des prescriptions de sécurité ou l'usage professionnel aurait exigé que le séchage des freins soit accompli par deux ouvriers spécialisés ou qu'une seconde personne compétente devait impérativement surveiller le grutier pendant cette opération. Le devoir de surveillance qui incombe à l'employeur ne comprend pas, d'une façon générale, l'obligation de faire accompagner chaque ouvrier spécialisé par une personne compétente chargée de le surveiller. Les faits retenus en l'espèce ne permettent pas de constater que le recourant aurait, sous cet angle, violé son devoir de diligence. | fr | Art. 117 CP; omicidio colposo; reato omissivo improprio. Poiché sia dato un reato omissivo improprio occorre che l'agente si trovi in una posizione di responsabilità comportante un obbligo di diligenza e che l'omissione sia in relazione causale con l'evento. Per accertare l'esistenza di questo nesso causale si deve far capo a un ragionamento ipotetico e chiedersi, applicando i concetti generali della causalità naturale e della causalità adeguata, se il compimento dell'atto omesso avrebbe evitato la realizzazione dell'evento (consid. 2a).
Applicazione di tali principi ed esame del nesso di causalità tra varie omissioni e un infortunio mortale intervenuto in un cantiere (consid. 2b, c, d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,342 | 117 IV 135 | 117 IV 135
Sachverhalt ab Seite 136
A.- Mit Urteil vom 30. März 1990 sprach das Strafamtsgericht Biel E. des wiederholten und unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB begangenen Raubes sowie des wiederholten Diebstahlversuchs schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Gefängnis, abzüglich 277 Tage Untersuchungshaft. Zudem ordnete es gemäss Art. 44 Ziff. 1 StGB eine ambulante Behandlung an; den Strafvollzug schob es nicht auf.
Der Verurteilung wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 20. April 1989, um ca. 13.50 Uhr, hielt E. der 45jährigen D. auf offener Strasse in Biel die Klinge eines aufgeklappten Taschenmessers gegen den Bauch und verlangte von ihr Geld. Das gleiche tat er am nämlichen Tag, um ca. 17.30, gegenüber der 32jährigen A. Von D. erhielt er ungefähr Fr. 40.--, von A. Fr. 102.--. Beide Frauen hatten ihren eigenen Aussagen zufolge Angst vor der Bedrohung mit dem Messer und gaben das Geld deswegen heraus. Nach Entgegennahme der Beute lief E. in beiden Fällen sofort weg.
B.- In teilweiser Gutheissung einer Appellation des E. beurteilte die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 13. Juli 1990 die am Nachmittag des 20. April 1989 in Biel begangenen Taten lediglich als wiederholten einfachen Raub gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB und setzte deshalb die Strafe auf 2 Jahre Gefängnis, abzüglich 382 Tage Untersuchungshaft, herab.
C.- Dagegen führt die ausserordentliche Generalprokuratorin des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des E. wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdegegner hat in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, D. und A. mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht und sie dadurch zum Widerstand unfähig gemacht. Damit hat er jeweils den Grundtatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB verwirklicht.
Gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart". Die Anwendung dieser Bestimmung hat wegen der darin enthaltenen Mindeststrafdrohung von zwei Jahren Zuchthaus zur Folge, dass der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB von vornherein ausscheidet, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht, wie der Kassationshof in BGE 116 IV 312 ff. ausgeführt hat, dafür, Art. 139 Ziff. 2 StGB restriktiv auszulegen. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand des Raubes einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig deren mehr oder weniger grosse Gefährdung voraussetzt. Die in Art. 139 Ziff. 2 StGB genannte besondere Gefährlichkeit ist deshalb nur zu bejahen, wenn die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund der Tatumstände zu prüfen. Die Anwendung des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB lässt sich namentlich begründen mit der professionellen Vorbereitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinterlistigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung (BGE 116 IV 315 ff. E. 2d und e).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdegegner nicht die geringsten Vorkehren organisatorischer oder technischer Natur getroffen. Er hat sich zur Tat vielmehr spontan entschlossen, und das Taschenmesser hat er stets bei sich gehabt. Auch die Flucht hat er nicht geplant. Zudem ist gemäss den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid davon auszugehen, dass, anders als dies beim Einsatz einer Schusswaffe der Fall gewesen wäre, die Gefahr einer ungewollten Verletzung der Opfer nicht bestand. Überdies ist in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdegegner, wie die Vorinstanz zu seinen Gunsten angenommen hat, nicht zugestochen hätte, sondern davongelaufen wäre, wenn sich bei der Tatausführung für ihn Schwierigkeiten ergeben hätten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass er die Raubtaten am hellichten Tage auf offener Strasse begangen und kaum Aussicht auf reiche Beute gehabt hat.
Daraus ergibt sich, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der vom Beschwerdegegner verübten Taten nicht besonders schwer wiegt. Er hat sein Vorgehen nicht professionell geplant und ist bei der Tatausführung auch nicht besonders kühn, verwegen, heimtückisch, hinterlistig oder skrupellos vorgegangen. Die Vorinstanz hat die besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB somit zu Recht verneint.
c) Die Beschwerdeführerin begründet ihren hievon abweichenden Standpunkt damit, das vom Beschwerdegegner verwendete Taschenmesser sei eine gefährliche Waffe; werde eine solche bei einem Raub eingesetzt, sei Art. 139 Ziff. 2 StGB zwingend anzuwenden.
aa) Dieser Einwand ist unbehelflich. Zwar hat der Kassationshof in BGE 110 IV 77 ff. E. 2 festgehalten, wer eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zum Zweck des Raubes nicht nur mit sich führe, sondern, etwa zur Drohung, gebrauche, sei nicht nur nach Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu bestrafen; der Gebrauch gehe über den Rahmen dieser Bestimmung hinaus. Aus Erwägung 3 ist jedoch zu ersehen, dass das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht allein aus dem Schusswaffengebrauch auf die besondere Gefährlichkeit geschlossen, sondern diese vielmehr aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher Tatumstände bejaht hat. Es hat vor allem berücksichtigt, dass der im Umgang mit Waffen unerfahrene Täter mit einer geladenen Pistole, die nicht gesichert werden konnte, Postkunden bedroht hat und damit, anders als der Beschwerdegegner, das Risiko einer ungewollten Verletzung der bedrohten Personen eingegangen ist.
bb) Selbst wenn die besondere Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB aber auch aus dem Gebrauch einer gefährlichen Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB stets zu folgern wäre, hätte sie die Vorinstanz zu Recht verneint. Denn ein Taschenmesser ist in der Regel keine Waffe (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 142; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 137 N 20). Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die, wie Schlagringe oder Gummiknüppel, nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 113 IV 61 mit Hinweisen). Diese Bestimmung ist bei einem Taschenmesser, wenn es ungeöffnet mitgeführt wird, nicht gegeben. Es handelt sich bei ihm vielmehr um ein Objekt, das dazu bestimmt ist, als Werkzeug zu dienen. Dass es wie eine Waffe eingesetzt werden kann und dann unter Umständen nicht weniger gefährlich ist, ist unerheblich; denn der Begriff der Waffe ist im Gegensatz zu jenem des gefährlichen Werkzeugs gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren (BGE 112 IV 14). Allerdings könnte man ein geöffnetes Taschenmesser als eine Stichwaffe ansehen. Doch wäre ein geöffnetes Militärsackmesser auf Grund seiner Grösse und wohl auch seiner Eignung jedenfalls keine gefährliche Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB (vgl. Obergericht Solothurn, SJZ 83 (1987), S. 154).
cc) Allein deswegen, weil ein Taschenmesser in der Regel keine Waffe ist, ist die Annahme der besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB in Fällen, in denen es eingesetzt wird, allerdings nicht ausgeschlossen; denn der Unterschied zwischen einer gefährlichen Waffe und einem ebensolchen Werkzeug entscheidet nur über die Anwendung von Art. 139 Ziff. 1bis, nicht aber über jene von Art. 139 Ziff. 2 StGB. Die Qualifikation der Tat gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB hängt ab von ihrem Unrechts- und Schuldgehalt, der, wie dargelegt, angesichts des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalts hier nicht als besonders schwer betrachtet werden kann. | de | Art. 139 Ziff. 1bis und Ziff. 2 StGB; qualifizierter Raub; gefährliche Waffe; Offenbarung der besonderen Gefährlichkeit. Die besondere Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB ist nur zu bejahen, wenn die Tat aufgrund der Umstände nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. In Anbetracht der Tatumstände (spontaner Entschluss, Aussicht auf nur geringe Beute, keine Verletzungsgefahr) verneint bei einem Räuber, der in zwei Fällen eine Frau mit der geöffneten Klinge eines Taschenmessers bedroht hat (E. 1).
Ein ungeöffnet mitgeführtes Taschenmesser ist keine Waffe; ein geöffnetes Taschenmesser ist jedenfalls keine gefährliche Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- Mit Urteil vom 30. März 1990 sprach das Strafamtsgericht Biel E. des wiederholten und unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB begangenen Raubes sowie des wiederholten Diebstahlversuchs schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Gefängnis, abzüglich 277 Tage Untersuchungshaft. Zudem ordnete es gemäss Art. 44 Ziff. 1 StGB eine ambulante Behandlung an; den Strafvollzug schob es nicht auf.
Der Verurteilung wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 20. April 1989, um ca. 13.50 Uhr, hielt E. der 45jährigen D. auf offener Strasse in Biel die Klinge eines aufgeklappten Taschenmessers gegen den Bauch und verlangte von ihr Geld. Das gleiche tat er am nämlichen Tag, um ca. 17.30, gegenüber der 32jährigen A. Von D. erhielt er ungefähr Fr. 40.--, von A. Fr. 102.--. Beide Frauen hatten ihren eigenen Aussagen zufolge Angst vor der Bedrohung mit dem Messer und gaben das Geld deswegen heraus. Nach Entgegennahme der Beute lief E. in beiden Fällen sofort weg.
B.- In teilweiser Gutheissung einer Appellation des E. beurteilte die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 13. Juli 1990 die am Nachmittag des 20. April 1989 in Biel begangenen Taten lediglich als wiederholten einfachen Raub gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB und setzte deshalb die Strafe auf 2 Jahre Gefängnis, abzüglich 382 Tage Untersuchungshaft, herab.
C.- Dagegen führt die ausserordentliche Generalprokuratorin des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des E. wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdegegner hat in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, D. und A. mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht und sie dadurch zum Widerstand unfähig gemacht. Damit hat er jeweils den Grundtatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB verwirklicht.
Gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart". Die Anwendung dieser Bestimmung hat wegen der darin enthaltenen Mindeststrafdrohung von zwei Jahren Zuchthaus zur Folge, dass der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB von vornherein ausscheidet, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht, wie der Kassationshof in BGE 116 IV 312 ff. ausgeführt hat, dafür, Art. 139 Ziff. 2 StGB restriktiv auszulegen. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand des Raubes einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig deren mehr oder weniger grosse Gefährdung voraussetzt. Die in Art. 139 Ziff. 2 StGB genannte besondere Gefährlichkeit ist deshalb nur zu bejahen, wenn die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund der Tatumstände zu prüfen. Die Anwendung des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB lässt sich namentlich begründen mit der professionellen Vorbereitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinterlistigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung (BGE 116 IV 315 ff. E. 2d und e).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdegegner nicht die geringsten Vorkehren organisatorischer oder technischer Natur getroffen. Er hat sich zur Tat vielmehr spontan entschlossen, und das Taschenmesser hat er stets bei sich gehabt. Auch die Flucht hat er nicht geplant. Zudem ist gemäss den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid davon auszugehen, dass, anders als dies beim Einsatz einer Schusswaffe der Fall gewesen wäre, die Gefahr einer ungewollten Verletzung der Opfer nicht bestand. Überdies ist in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdegegner, wie die Vorinstanz zu seinen Gunsten angenommen hat, nicht zugestochen hätte, sondern davongelaufen wäre, wenn sich bei der Tatausführung für ihn Schwierigkeiten ergeben hätten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass er die Raubtaten am hellichten Tage auf offener Strasse begangen und kaum Aussicht auf reiche Beute gehabt hat.
Daraus ergibt sich, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der vom Beschwerdegegner verübten Taten nicht besonders schwer wiegt. Er hat sein Vorgehen nicht professionell geplant und ist bei der Tatausführung auch nicht besonders kühn, verwegen, heimtückisch, hinterlistig oder skrupellos vorgegangen. Die Vorinstanz hat die besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB somit zu Recht verneint.
c) Die Beschwerdeführerin begründet ihren hievon abweichenden Standpunkt damit, das vom Beschwerdegegner verwendete Taschenmesser sei eine gefährliche Waffe; werde eine solche bei einem Raub eingesetzt, sei Art. 139 Ziff. 2 StGB zwingend anzuwenden.
aa) Dieser Einwand ist unbehelflich. Zwar hat der Kassationshof in BGE 110 IV 77 ff. E. 2 festgehalten, wer eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zum Zweck des Raubes nicht nur mit sich führe, sondern, etwa zur Drohung, gebrauche, sei nicht nur nach Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu bestrafen; der Gebrauch gehe über den Rahmen dieser Bestimmung hinaus. Aus Erwägung 3 ist jedoch zu ersehen, dass das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht allein aus dem Schusswaffengebrauch auf die besondere Gefährlichkeit geschlossen, sondern diese vielmehr aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher Tatumstände bejaht hat. Es hat vor allem berücksichtigt, dass der im Umgang mit Waffen unerfahrene Täter mit einer geladenen Pistole, die nicht gesichert werden konnte, Postkunden bedroht hat und damit, anders als der Beschwerdegegner, das Risiko einer ungewollten Verletzung der bedrohten Personen eingegangen ist.
bb) Selbst wenn die besondere Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB aber auch aus dem Gebrauch einer gefährlichen Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB stets zu folgern wäre, hätte sie die Vorinstanz zu Recht verneint. Denn ein Taschenmesser ist in der Regel keine Waffe (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 142; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 137 N 20). Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die, wie Schlagringe oder Gummiknüppel, nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 113 IV 61 mit Hinweisen). Diese Bestimmung ist bei einem Taschenmesser, wenn es ungeöffnet mitgeführt wird, nicht gegeben. Es handelt sich bei ihm vielmehr um ein Objekt, das dazu bestimmt ist, als Werkzeug zu dienen. Dass es wie eine Waffe eingesetzt werden kann und dann unter Umständen nicht weniger gefährlich ist, ist unerheblich; denn der Begriff der Waffe ist im Gegensatz zu jenem des gefährlichen Werkzeugs gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren (BGE 112 IV 14). Allerdings könnte man ein geöffnetes Taschenmesser als eine Stichwaffe ansehen. Doch wäre ein geöffnetes Militärsackmesser auf Grund seiner Grösse und wohl auch seiner Eignung jedenfalls keine gefährliche Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB (vgl. Obergericht Solothurn, SJZ 83 (1987), S. 154).
cc) Allein deswegen, weil ein Taschenmesser in der Regel keine Waffe ist, ist die Annahme der besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB in Fällen, in denen es eingesetzt wird, allerdings nicht ausgeschlossen; denn der Unterschied zwischen einer gefährlichen Waffe und einem ebensolchen Werkzeug entscheidet nur über die Anwendung von Art. 139 Ziff. 1bis, nicht aber über jene von Art. 139 Ziff. 2 StGB. Die Qualifikation der Tat gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB hängt ab von ihrem Unrechts- und Schuldgehalt, der, wie dargelegt, angesichts des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalts hier nicht als besonders schwer betrachtet werden kann. | de | Art. 139 ch. 1bis et ch. 2 CP; brigandage qualifié; arme dangereuse; mise en évidence du caractère particulièrement dangereux. Le caractère particulièrement dangereux au sens de l'art. 139 ch. 2 CP ne doit être admis que si l'acte apparaît, compte tenu des circonstances et au regard de l'illicéité et de la culpabilité qu'il implique, comme particulièrement grave. Ce caractère a été nié, au vu des circonstances du cas (caractère impulsif de l'intention, médiocrité du butin recherché, absence de risque de blessures), s'agissant d'un délinquant qui avait menacé à deux reprises une femme avec un couteau de poche ouvert (consid. 1).
Un couteau de poche plié que l'on porte sur soi n'est pas une arme; un tel couteau ouvert n'est en tout cas pas une arme dangereuse au sens de l'art. 139 ch. 1bis CP (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- Mit Urteil vom 30. März 1990 sprach das Strafamtsgericht Biel E. des wiederholten und unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB begangenen Raubes sowie des wiederholten Diebstahlversuchs schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Gefängnis, abzüglich 277 Tage Untersuchungshaft. Zudem ordnete es gemäss Art. 44 Ziff. 1 StGB eine ambulante Behandlung an; den Strafvollzug schob es nicht auf.
Der Verurteilung wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 20. April 1989, um ca. 13.50 Uhr, hielt E. der 45jährigen D. auf offener Strasse in Biel die Klinge eines aufgeklappten Taschenmessers gegen den Bauch und verlangte von ihr Geld. Das gleiche tat er am nämlichen Tag, um ca. 17.30, gegenüber der 32jährigen A. Von D. erhielt er ungefähr Fr. 40.--, von A. Fr. 102.--. Beide Frauen hatten ihren eigenen Aussagen zufolge Angst vor der Bedrohung mit dem Messer und gaben das Geld deswegen heraus. Nach Entgegennahme der Beute lief E. in beiden Fällen sofort weg.
B.- In teilweiser Gutheissung einer Appellation des E. beurteilte die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 13. Juli 1990 die am Nachmittag des 20. April 1989 in Biel begangenen Taten lediglich als wiederholten einfachen Raub gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB und setzte deshalb die Strafe auf 2 Jahre Gefängnis, abzüglich 382 Tage Untersuchungshaft, herab.
C.- Dagegen führt die ausserordentliche Generalprokuratorin des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des E. wegen wiederholten qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdegegner hat in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, D. und A. mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht und sie dadurch zum Widerstand unfähig gemacht. Damit hat er jeweils den Grundtatbestand des Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB verwirklicht.
Gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB wird der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, "wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart". Die Anwendung dieser Bestimmung hat wegen der darin enthaltenen Mindeststrafdrohung von zwei Jahren Zuchthaus zur Folge, dass der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB von vornherein ausscheidet, und zwar auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Dies spricht, wie der Kassationshof in BGE 116 IV 312 ff. ausgeführt hat, dafür, Art. 139 Ziff. 2 StGB restriktiv auszulegen. Dabei ist zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand des Raubes einen Angriff auf die Person des Opfers und damit begriffsnotwendig deren mehr oder weniger grosse Gefährdung voraussetzt. Die in Art. 139 Ziff. 2 StGB genannte besondere Gefährlichkeit ist deshalb nur zu bejahen, wenn die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund der Tatumstände zu prüfen. Die Anwendung des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB lässt sich namentlich begründen mit der professionellen Vorbereitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinterlistigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung (BGE 116 IV 315 ff. E. 2d und e).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdegegner nicht die geringsten Vorkehren organisatorischer oder technischer Natur getroffen. Er hat sich zur Tat vielmehr spontan entschlossen, und das Taschenmesser hat er stets bei sich gehabt. Auch die Flucht hat er nicht geplant. Zudem ist gemäss den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid davon auszugehen, dass, anders als dies beim Einsatz einer Schusswaffe der Fall gewesen wäre, die Gefahr einer ungewollten Verletzung der Opfer nicht bestand. Überdies ist in Rechnung zu stellen, dass der Beschwerdegegner, wie die Vorinstanz zu seinen Gunsten angenommen hat, nicht zugestochen hätte, sondern davongelaufen wäre, wenn sich bei der Tatausführung für ihn Schwierigkeiten ergeben hätten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass er die Raubtaten am hellichten Tage auf offener Strasse begangen und kaum Aussicht auf reiche Beute gehabt hat.
Daraus ergibt sich, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der vom Beschwerdegegner verübten Taten nicht besonders schwer wiegt. Er hat sein Vorgehen nicht professionell geplant und ist bei der Tatausführung auch nicht besonders kühn, verwegen, heimtückisch, hinterlistig oder skrupellos vorgegangen. Die Vorinstanz hat die besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB somit zu Recht verneint.
c) Die Beschwerdeführerin begründet ihren hievon abweichenden Standpunkt damit, das vom Beschwerdegegner verwendete Taschenmesser sei eine gefährliche Waffe; werde eine solche bei einem Raub eingesetzt, sei Art. 139 Ziff. 2 StGB zwingend anzuwenden.
aa) Dieser Einwand ist unbehelflich. Zwar hat der Kassationshof in BGE 110 IV 77 ff. E. 2 festgehalten, wer eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zum Zweck des Raubes nicht nur mit sich führe, sondern, etwa zur Drohung, gebrauche, sei nicht nur nach Art. 139 Ziff. 1bis StGB zu bestrafen; der Gebrauch gehe über den Rahmen dieser Bestimmung hinaus. Aus Erwägung 3 ist jedoch zu ersehen, dass das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht allein aus dem Schusswaffengebrauch auf die besondere Gefährlichkeit geschlossen, sondern diese vielmehr aufgrund einer umfassenden Würdigung sämtlicher Tatumstände bejaht hat. Es hat vor allem berücksichtigt, dass der im Umgang mit Waffen unerfahrene Täter mit einer geladenen Pistole, die nicht gesichert werden konnte, Postkunden bedroht hat und damit, anders als der Beschwerdegegner, das Risiko einer ungewollten Verletzung der bedrohten Personen eingegangen ist.
bb) Selbst wenn die besondere Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB aber auch aus dem Gebrauch einer gefährlichen Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB stets zu folgern wäre, hätte sie die Vorinstanz zu Recht verneint. Denn ein Taschenmesser ist in der Regel keine Waffe (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 142; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 137 N 20). Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die, wie Schlagringe oder Gummiknüppel, nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 113 IV 61 mit Hinweisen). Diese Bestimmung ist bei einem Taschenmesser, wenn es ungeöffnet mitgeführt wird, nicht gegeben. Es handelt sich bei ihm vielmehr um ein Objekt, das dazu bestimmt ist, als Werkzeug zu dienen. Dass es wie eine Waffe eingesetzt werden kann und dann unter Umständen nicht weniger gefährlich ist, ist unerheblich; denn der Begriff der Waffe ist im Gegensatz zu jenem des gefährlichen Werkzeugs gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abstrakt, d.h. unabhängig von der Art der Verwendung im konkreten Fall zu definieren (BGE 112 IV 14). Allerdings könnte man ein geöffnetes Taschenmesser als eine Stichwaffe ansehen. Doch wäre ein geöffnetes Militärsackmesser auf Grund seiner Grösse und wohl auch seiner Eignung jedenfalls keine gefährliche Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB (vgl. Obergericht Solothurn, SJZ 83 (1987), S. 154).
cc) Allein deswegen, weil ein Taschenmesser in der Regel keine Waffe ist, ist die Annahme der besonderen Gefährlichkeit gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB in Fällen, in denen es eingesetzt wird, allerdings nicht ausgeschlossen; denn der Unterschied zwischen einer gefährlichen Waffe und einem ebensolchen Werkzeug entscheidet nur über die Anwendung von Art. 139 Ziff. 1bis, nicht aber über jene von Art. 139 Ziff. 2 StGB. Die Qualifikation der Tat gemäss Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB hängt ab von ihrem Unrechts- und Schuldgehalt, der, wie dargelegt, angesichts des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalts hier nicht als besonders schwer betrachtet werden kann. | de | Art. 139 n. 1bis e n. 2 CP; rapina aggravata; arma pericolosa; dimostrazione di una particolare pericolosità. La dimostrazione di una particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP va ammessa solo se l'atto appare, tenuto conto delle circostanze e dell'illiceità e del grado di colpa che esso implica, come particolarmente grave. Tale pericolosità è stata negata, alla luce delle circostanze concrete (carattere improvviso della determinazione, mediocrità del bottino preso di mira, assenza di rischio di lesioni), in una fattispecie in cui il rapinatore aveva minacciato in due casi una donna con un coltello da tasca aperto (consid. 1).
Un coltello da tasca portato seco chiuso non costituisce un'arma; un siffatto coltello aperto non è comunque un'arma pericolosa ai sensi dell'art. 139 n. 1bis CP (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 18. September 1990 in Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 27. Oktober 1989 wegen fortgesetzten Betrugs (Art. 148 Abs. 1 StGB) und wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 und 2 (unter anderem durch Verkauf von insgesamt 234 g Heroin) zu 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus, abzüglich 126 Tage Untersuchungshaft. Es verwies ihn für die Dauer von 15 Jahren des Landes und widerrief den ihm gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich der einjährigen Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Januar 1987. Zudem wurde unter anderem der beschlagnahmte Drogenerlös von Fr. 11'402.65 eingezogen.
Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs beruht auf folgendem Sachverhalt: X. streckte im August 1988 40 g Heroin mit 15 g Milchpulver und verkaufte den gestreckten Stoff mit einem Gewinn von Fr. 9'500.-- zum Teil direkt, zum Teil durch einen Mittelsmann an Z. X. streckte zudem am 14. Oktober 1988 40 g Heroin mit 59 g Milchpulver und übergab den gestreckten Stoff einem Mittelsmann zum Verkauf an Z. Dieser Stoff konnte noch beim Mittelsmann sichergestellt werden.
Aus der Begründung des Obergerichtsurteils ergibt sich, dass die Vorinstanz im zweiten Fall entgegen dem durch das Urteilsdispositiv erweckten Anschein lediglich einen vollendeten Versuch des Betrugs angenommen hat.
B.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrugs sei aufzuheben und die Sache sei insoweit zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Strafmass sei zu überprüfen und es sei keine oder allenfalls eine bedingt vollziehbare Landesverweisung auszusprechen. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer den Vorwurf des Betrugs einzig mit der Begründung bestritten habe, es fehle an einer arglistigen Täuschung.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis BStP).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid erweckte der Beschwerdeführer dadurch, dass er den handelsüblichen Preis für durchschnittlich gestreckten Stoff verlangte, beim Käufer den falschen Eindruck, es handle sich beim fraglichen Stoff um solchen durchschnittlicher Qualität. Diese Täuschung des - gemäss den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten - Käufers über den Reinheitsgehalt bzw. den Streckungsgrad des Stoffes ist nach den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil arglistig. Die Vorinstanz begründet die Arglist unter praktisch wörtlicher Übernahme einer in BGE 111 IV 58 f. E. 2d enthaltenen Erwägung damit, dass der Reinheitsgehalt des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos überprüft werden konnte, da die Beimischung von Milchpulver weder farblich noch am Geruch erkennbar war und die Qualität der Droge somit erst beim Konsum, d.h. nach dem Erwerb derselben, festgestellt werden konnte.
b) Die Ausführungen der Vorinstanz zur arglistigen Täuschung stimmen mit den Erwägungen in BGE 111 IV 55 ff. überein und verstossen nicht gegen Bundesrecht. Die diesbezüglichen Einwände in der Nichtigkeitsbeschwerde gehen an der Sache vorbei und stützen sich auf einen Sachverhalt, der im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht. Die Täuschung über den Reinheitsgehalt des vom Beschwerdeführer verkauften bzw. zum Kauf angebotenen Heroins ist im übrigen nicht nur deshalb im Sinne von Art. 148 StGB arglistig, weil, wie die Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 58 /59 ausführt, die Beimischung des Milchpulvers weder farblich noch am Geruch, sondern erst beim Konsum und damit nach dem Kauf des Stoffes erkannt werden konnte; die Täuschung ist zudem auch deshalb arglistig, weil der Beschwerdeführer und Z. schon seit einiger Zeit einen regen Drogenhandel miteinander betrieben, der, von einem einzigen Fall abgesehen, offenbar bestens geklappt hatte, so dass zwischen dem Beschwerdeführer und Z. - trotz den im Drogenhandel herrschenden rauheren Sitten - im Zeitpunkt der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Geschäfte ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand, aufgrund dessen der Beschwerdeführer voraussehen konnte, dass der betäubungsmittelabhängige Z. eine Überprüfung der Droge vor dem Kauf durch Konsum einer Probe des Stoffes unterlassen werde.
c) Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass einerseits die Ermittlung eines "handelsüblichen" Preises für Drogen von bestimmten Reinheitsgehalten und anderseits die Ermittlung eines üblichen durchschnittlichen Streckungsgrades schwierig ist (siehe dazu eingehend MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 115 ff.). Das bedeutet aber nur, dass die Beantwortung der Fragen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer vorsätzlichen arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers einerseits und die tatsächlichen Voraussetzungen eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Zahlung des verlangten Kaufpreises auf seiten des Käufers anderseits gegeben seien und ob zwischen Leistung und Gegenleistung ein Missverhältnis bestehe, schwierig ist. Diese Schwierigkeiten tatsächlicher Natur lassen aber als solche nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften auszuschliessen sei. Eine andere, von BOOG ebenfalls eingehend erörterte Frage ist aber, ob ein festgestelltes Missverhältnis zwischen der Leistung des Drogenverkäufers und der Gegenleistung des Drogenkäufers als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden könne. Dazu wird nachfolgend Stellung genommen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Käufer Z. habe "für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen"; somit fehle es am zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen Vermögensschaden.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Käufer habe ihm für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Damit hält die Vorinstanz auch fest, dass der vom Beschwerdeführer gelieferte Stoff den verlangten Preis nicht wert war, dass der Käufer also durch die Zahlung des verlangten Kaufpreises für den fraglichen Stoff einen Nachteil erlitt beziehungsweise, im zweiten Fall, erlitten hätte. Es stellt sich die Frage, ob dieser tatsächliche Nachteil rechtlich als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden kann. Der Beschwerdeführer setzt sich zwar mit dieser Rechtsfrage nicht auseinander; sie ist aber von Amtes wegen zu prüfen, nachdem der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Vermögensschadens - zwar mit einer untauglichen, sich in einer Kritik am Sachverhalt erschöpfenden Begründung - bestreitet (BGE 102 IV 106 E. a; BGE 101 IV 411 E. 2).
3. a) Das Bundesgericht hat im bereits zitierten BGE 111 IV 55 ff. erkannt, dass dem Käufer der Droge objektiv ein Vermögensschaden entstehe, wenn Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen (E. 3). Damit bejaht das Bundesgericht die Möglichkeit des Betrugs im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte. Es hat sich mit dieser Frage und insbesondere mit dem Problem des Vermögensschadens im Rahmen verbotener Rechtsgeschäfte schon in BGE 69 IV 75 (betreffend zur Zeit des Zweiten Weltkriegs widerrechtliche Kaufverträge über Zucker) eingehend befasst. Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist eine Vermögensschädigung im Sinne von Art. 148 StGB auch möglich, wenn das Verhalten des Irrenden im Abschluss eines widerrechtlichen Rechtsgeschäfts besteht und er vorleistet, ohne die Gegenleistung zu erhalten; sein Vermögen werde dadurch um den Wert seiner Leistung vermindert. Die Schädigung könne nicht schon deshalb verneint werden, weil der Vorleistende wegen der Widerrechtlichkeit des Geschäfts keinen Anspruch auf Gegenleistung habe bzw. seine eigene Leistung nicht zurückfordern könne. Da im erlaubten Geschäft trotz der Möglichkeit des rechtlichen Ausgleichs der Schaden bejaht werde, liege es im Gegenteil umso näher, ihn auch zu bejahen, wenn ein Anspruch auf dem Rechtswege nicht durchgesetzt werden könne. Der Irrende sei nicht deshalb geschädigt, weil er angesichts der Widerrechtlichkeit des Geschäfts weder die Gegenleistung fordern noch die eigene Leistung zurückverlangen könne, sondern er sei vielmehr deshalb geschädigt, weil er geleistet hat. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid sodann fest, in Wirklichkeit komme es jedoch auf die rechtliche Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Ausgleichs gar nicht an, sondern auf den wirtschaftlichen Einfluss, welchen das Verhalten des Irrenden auf sein Vermögen habe. Es führte im weiteren aus, durch diese Betrachtungsweise entstehe nicht ein Widerspruch zwischen dem Zivilrecht einerseits und dem Strafrecht anderseits. Dass das Zivilrecht nicht die Mittel an die Hand gebe, den betrügerischen Erfolg rückgängig zu machen, heisse nicht, dass das Strafrecht auch von Strafe absehen müsse. Dieses bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Die Bereicherung, die sich der Betrüger arglistig verschaffe, sei unrechtmässig auch dann, wenn der Betrogene sie nicht zurückfordern könne (S. 78).
b) In der Lehre ist umstritten, ob und inwieweit im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte Betrug möglich sei; umstritten ist dabei insbesondere, ob in solchen Konstellationen von einem Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB gesprochen werden könne. Denn kann es angehen, dass das Vermögensstrafrecht Positionen schützt, die zivilrechtlich wegen der Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes nicht geschützt werden (Art. 20 OR) und wo insbesondere eine Rückforderung aufgrund gesetzlicher Anordnung (Art. 66 OR) ausgeschlossen ist?
Die Frage wird von mehreren Autoren bejaht. Nach der Auffassung von HAFTER (Strafrecht Besonderer Teil, S. 269) bestraft der Staat "den Betrüger nicht um des Geschädigten willen, sondern um einen Täter zu treffen, der mit Lug und Trug in fremdes Vermögen eingreift". Daher brauche "ein Schaden, den das Privatrecht auf sich beruhen lässt, ... nicht auch im Strafrecht unbeachtlich zu sein". Auch nach Ansicht von ARDINAY (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970, S. 241) kann der Täter "nicht deshalb privilegiert werden, weil das Betrugsopfer auch unsauber ist". Es gebe "um der öffentlichen Ordnung willen kein gegen Betrug ungeschütztes Vermögen" (mit Hinweis auf BGE 93 IV 14). Gemäss SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 353) ist trotz Art. 20 und 66 OR Betrug auch im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte möglich. Auch STRATENWERTH bejaht Betrug in den Fällen, in denen im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte eine Partei durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung zwecks Erfüllung des Vertrages veranlasst wird; denn der Betroffene verfüge dadurch über sein (rechtlich geschütztes) Vermögen (Strafrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 10 N 52). Dass der Getäuschte seine Leistung nicht zurückfordern könne (Art. 20 und 66 OR), mache die Schädigung nur umso nachhaltiger (N 50). NOLL (Strafrecht Besonderer Teil, S. 201) ist der Auffassung, dass zwischen dem Verkäufer und dem Käufer von verbotenen Drogen Betrug möglich sei.
Verschiedene Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass Betrug im Sinne von Art. 148 StGB im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen und damit nichtigen Rechtsgeschäften ausser Betracht falle, und zwar auch in den Fällen, in denen der Betroffene durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung aus seinem Vermögen zwecks Erfüllung des rechtswidrigen Vertrages veranlasst wird. Diese Auffassung wird einmal damit begründet, dass derjenige, welcher sein Geld für ein rechtswidriges Geschäft einsetzt, aus dem er keine Ansprüche auf Gegen- oder Rückleistung geltend machen kann, auf eigene Gefahr handle (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 148 N 73) bzw. nicht durch den arglistig täuschenden Partner zu Schaden gebracht werde, sondern sich selbst schädige (siehe die bei HAFTER, op.cit., S. 268/9 Fn. 1, genannten Autoren). Die Auffassung, dass in solchen Konstellationen mangels eines Vermögensschadens im Sinne von Art. 148 StGB Betrug ausser Betracht falle, wird aber vor allem damit begründet, dass das Strafrecht als "ultima ratio" keinen Rechtsschutz gewähren könne, wo das Zivilrecht diesen dem Opfer gerade ausdrücklich versagt (siehe SCHUBARTH, op.cit., Art. 148 N 76 in fine, TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 N 20, eingehend insbesondere MARKUS BOOG, op.cit., S. 89 ff., 97 ff., 109 ff.). BOOG hält unter Berufung auf verschiedene deutsche Autoren fest, dass ein rein wirtschaftlich orientierter Vermögensbegriff in unlösbare Wertungswidersprüche mit dem Strafrecht gerate, wenn er Positionen schützt, die von andern Teilen der Rechtsordnung nicht anerkannt werden (S. 110 f.). Es könne nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, dort Schutz zu gewähren, wo die Rechtsordnung an anderer Stelle diesen Schutz gerade versagt; einen strafrechtlichen Schutz schutzunwürdiger Güter könne es nicht geben (S. 111). Das Vermögen stelle im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte kein schutzwürdiges Gut mehr dar und könne somit durch arglistiges Verhalten gar nicht angegriffen oder gar verletzt werden (S. 111). Das strafwürdige Unrecht, so BOOG unter Hinweis auf verschiedene deutsche Autoren weiter, liege nicht allein im Handlungsunwert, also, beim Betrug, in der (arglistigen) Täuschung, sondern in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also, beim Betrug, in der Vermögensschädigung. Art. 148 StGB bestrafe den Täter nicht um der öffentlichen Ordnung, sondern um der Vermögensschädigung willen (S. 111). BOOG weist zudem darauf hin, dass der Einsatz von Geld zum Drogenerwerb nicht nur (im Sinne von Art. 20 OR) rechtswidrig, sondern darüber hinaus gemäss Art. 19 BetmG strafbar ist (S. 116); durch die Bejahung der Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Drogengeschäften, begangen etwa durch Verkauf von übermässig gestreckten Drogen zu übersetzten Preisen - der übrigens unter Berücksichtigung der Realitäten des Drogenmarktes an der Tagesordnung sei (S. 116) -, werde der getäuschte Käufer, der ja unter dem Gesichtspunkt des Betäubungsmittelgesetzes auch Täter sei, gewissermassen - überspitzt formuliert - in der ungestörten Ausübung einer strafbaren Handlung (nämlich des Drogenerwerbs) geschützt (S. 117).
Auch in der deutschen Lehre ist umstritten, ob und inwieweit Betrug im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen Rechtsgeschäften möglich sei. Verschiedene Autoren und die Rechtsprechung bejahen die Frage jedenfalls in den Fällen, in denen der Getäuschte eigene Vermögensbestandteile - "gutes Geld" - hingibt, ohne eine entsprechende - sei es auch rechtlich missbilligte - Gegenleistung zu erhalten. Andere Autoren verneinen, wie die frühere deutsche Rechtsprechung, um der Einheit der Rechtsordnung willen und zur Vermeidung von unauflösbaren Wertungswidersprüchen im System der Gesamtrechtsordnung die Möglichkeit von Betrug in Fällen, in denen die Rechtsordnung die Verfügung über ein Gut untersagt oder dem Inhaber dieses Gutes keinen Rechtsschutz gewährt; ihres Erachtens ist nicht entscheidend, dass der Getäuschte an sich "gutes Geld" aus seinem Vermögen hingibt, sondern ist vielmehr massgebend, dass das Zivilrecht weder einen Anspruch auf die Gegenleistung noch einen Anspruch auf Rückgabe der erbrachten eigenen Leistung einräumt (siehe zum Ganzen die Hinweise bei LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 263 N 122 f., 132, 241 f., sowie bei SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, 23. Aufl., § 263 N 78 ff., 93, 150).
c) Die erhöhten Risiken bei Abschluss und Erfüllung von inhaltlich rechtswidrigen Rechtsgeschäften im allgemeinen und von Betäubungsmittelgeschäften im besonderen sowie die damit zusammenhängende Mitverantwortung des Opfers hindern als solche die Annahme von Betrug nicht. Sie sind aber (vgl. schon vorn E. 1c) insoweit von Bedeutung, als das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung auf seiten des Täters und eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung auf seiten des Opfers sowie eines objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung besonders sorgfältig zu prüfen sind. Ob der Abschluss bzw. die Erfüllung eines wegen seines Inhalts rechtswidrigen und daher nichtigen Rechtsgeschäfts zudem auch strafbar ist (so der Betäubungsmittelhandel) oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob im Rahmen des rechtswidrigen Rechtsgeschäfts Betrug im Sinne von Art. 148 StGB möglich sei, grundsätzlich belanglos.
d) Der Betrug gemäss Art. 148 StGB ist eingeordnet bei den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen überhaupt. Dieser strafrechtliche Schutz des Vermögens des einzelnen vor Angriffen durch arglistige Täuschungen besteht zwar gerade auch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, doch ist das durch Art. 148 StGB geschützte Rechtsgut nicht die öffentliche Ordnung, sondern das Vermögen. Soweit in BGE 69 IV 75 eine andere Auffassung vertreten worden ist (S. 78), kann an diesem Entscheid nicht festgehalten werden. Beim Betrug liegt das strafwürdige Unrecht nach den insoweit zutreffenden Ausführungen von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren nicht allein im Handlungsunwert, d.h. in der (arglistigen) Täuschung, sondern auch in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also in der Vermögensschädigung.
aa) Unter "Vermögen" im Sinne von Art. 148 StGB ist Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt ist. Das Strafrecht als "ultima ratio" kann nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden gemäss Art. 148 StGB ist nur dann und insoweit gegeben, wenn und als der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Wenn und soweit ein solcher Anspruch dem Betroffenen vom Gesetz ausdrücklich versagt wird, kommt Betrug mangels eines Vermögensschadens nicht in Betracht. Es ist somit entgegen der in BGE 69 IV 77 und von verschiedenen Autoren - in der Schweiz u.a. von STRATENWERTH (op.cit., § 10 N 52) - vertretenen Auffassung nicht entscheidend, dass der Getäuschte durch seine irrtumsbedingte Vermögensverfügung, etwa die Hingabe von Geld zwecks Erfüllung des inhaltlich rechtswidrigen und damit nichtigen Vertrages, "sein (rechtlich geschütztes) Vermögen" vermindert. Massgebend ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren vielmehr, ob der Betroffene einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe.
bb) Der Vertrag über die Lieferung von Betäubungsmitteln gegen Bezahlung von Geld ist wegen seines Inhalts rechtswidrig und damit gemäss Art. 20 OR nichtig. Dem Käufer, der in Erfüllung eines solchen Vertrages den Kaufpreis vorgeleistet hat, steht wegen der Nichtigkeit des Vertrages kein vertraglicher Anspruch auf die Gegenleistung (Lieferung von Betäubungsmitteln) zu. Der Käufer hat auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückleistung der von ihm geleisteten Kaufpreiszahlung. Denn gemäss Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist; dass auch der Verkäufer mit seiner Willensäusserung, Betäubungsmittel zu liefern, die Herbeiführung eines rechtswidrigen Erfolges beabsichtigte, ändert daran nichts, denn es gilt insoweit das Sprichwort: "In pari turpitudine melior est causa possidentis."
cc) Das Zivilrecht anerkennt prinzipiell die Möglichkeit, dass vertragliche und ausservertragliche Haftung miteinander konkurrieren (vgl. BGE 112 II 138 ff., ferner GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Nrn. 1719 ff., mit Hinweisen).
dd) Die arglistige Täuschung gemäss Art. 148 StGB stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR dar. Dem arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht gegen den Verkäufer ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR zu. Daran ändert nichts, dass der Betäubungsmittelkäufer den von ihm in Erfüllung des wegen seines widerrechtlichen Inhalts nichtigen Vertrages gezahlten Kaufpreis gemäss Art. 66 OR nicht zurückfordern kann. Die in Art. 66 OR enthaltene Regelung, die je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann und daher als fragwürdig empfunden wird (siehe BGE 84 II 184; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 678 ff., GAUCH/SCHLUEP, op.cit., Nrn. 1167 ff., BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, S. 301 ff.), schliesst nur den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus, lässt aber den konkurrierenden Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR unberührt (BECKER, Kommentar, N 10 zu Art. 66 OR, ROBERT JAKOB MUNZ, Artikel 66 des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1958, S. 114; zum deutschen Recht vgl. Kommentar zum BGB, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl., § 817 N 13, J. VON STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 817 N 14, SOERGEL-MÜHL, BGB, 11. Aufl., § 817 N 29). Das ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung von Art. 66 OR im dritten Abschnitt betreffend Entstehung der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für eine Beschränkung der Tragweite von Art. 66 OR auf Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung spricht aber insbesondere der Ausnahmecharakter der fragwürdigen Bestimmung, weswegen ohnehin deren möglichst restriktive Anwendung befürwortet wird. Art. 66 OR findet sodann rechtspolitisch seine Rechtfertigung gerade in der Parömie "in pari turpitudine melior est causa possidentis". Die Anwendung von Art. 66 OR ist daher nicht gerechtfertigt, wenn die "turpitudo" der Vertragsparteien nicht im wesentlichen gleich schwer wiegt, sondern der Empfänger der Vorleistung über die Mitwirkung am inhaltlich rechtswidrigen Geschäft hinaus eine arglistige Täuschung begangen hat und ihm somit quasi eine zusätzliche "turpitudo" vorzuwerfen ist. Der Umstand, dass sich der Betäubungsmittelkäufer durch den Abschluss und die Erfüllung des Kaufvertrages selber ausserhalb die Rechtsordnung gestellt hat, ist in diesem Fall nicht mehr entscheidend.
Dem Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht somit gegen den Verkäufer, der ihn arglistig getäuscht hat, trotz Art. 20 und 66 OR grundsätzlich ein Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR zu. In dem Umfang, in welchem dem Käufer ein solcher Schadenersatzanspruch zusteht, liegt ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB vor.
e) Es ergibt sich somit zusammenfassend folgendes: Der Betäubungsmittelverkäufer, der den Käufer über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig täuscht, erfüllt dadurch den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 148 StGB, wenn der Käufer bei Kenntnis der wahren Sachlage die Droge nicht oder jedenfalls nicht zum verlangten Preis gekauft hätte und Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen. BGE 111 IV 55 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB ist allerdings nur insoweit gegeben, als das Zivilrecht dem arglistig getäuschten Käufer einen Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils einräumt. An BGE 69 IV 75 ff. kann daher nicht festgehalten werden, soweit darin das Vorliegen eines Vermögensschadens unabhängig vom Bestehen eines rechtlichen Anspruchs auf Ausgleich des Nachteils bejaht und zudem festgehalten wird, Art. 148 StGB bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Dem über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der zwecks Erfüllung des Kaufvertrages vorgeleistet hat, steht zwar gemäss Art. 20 und 66 OR kein Anspruch auf die Gegenleistung oder auf Rückgabe seiner eigenen Vorleistung zu, doch hat er angesichts der in der arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers liegenden unerlaubten Handlung grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 OR. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs, begangen durch Verkauf übermässig gestreckten Heroins zum "handelsüblichen" Preis für durchschnittlich gestrecktes Heroin an den nach den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten X., verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus verstosse gegen Bundesrecht. Die Rüge ist unbegründet.
a) Dem kantonalen Sachrichter steht - innerhalb des ordentlichen und gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Strafzumessungskriterien von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der kantonale Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von sachfremden Gesichtspunkten ausging oder wesentliche Kriterien ausser acht liess oder in Überschreitung bzw. Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b, 285 E. 2a, 290 E. 2b). Der Kassationshof hat im Urteil vom 23. April 1991 i.S. K. (BGE 117 IV 114) dargelegt, welche Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung im Urteil des Sachrichters zu stellen sind. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die ausgefällte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts stehe und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten habe oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen aber die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden, und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die Strafe ist, desto strengere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen.
b) Die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil genügt gesamthaft betrachtet den vom Bundesgericht im zitierten Entscheid gestellten Anforderungen. Sie erlaubt jedenfalls im Rahmen der erhobenen Rügen dessen Überprüfung.
Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat mit dem fortgesetzten Verkauf und der Abgabe von insgesamt 234 g Heroin(gemisch) eine grosse Betäubungsmittelmenge umgesetzt. Dass er die Drogen nicht selber direkt an eine Vielzahl von Konsumenten, sondern bloss an eine bzw. zwei Personen verkaufte, ist entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass mit der umgesetzten Heroinmenge die Gesundheit sehr vieler Menschen gefährdet werden kann. Die Strafe ist indessen nicht allein nach der Menge und der Gefährlichkeit der umgesetzten Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind (BGE 107 IV 62 E. 2c). Der Beschwerdeführer war selber nicht drogenabhängig. Es ging ihm allein darum, mit den Gewinnen aus dem Drogenhandel einen vergleichsweise hohen Lebensstandard zu finanzieren; so kaufte er einen PW Toyota Supra, ein Autotelefon Natel C sowie eine TV-Video-Stereo-Compactanlage. Der Beschwerdeführer ist im schweizerischen Zentralstrafregister mit 9 Vorstrafen seit 1980 eingetragen. Neben mehreren Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das SVG sind darin auch Verurteilungen wegen Diebstahls, Raubes, Sachbeschädigung, Drohung sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte verzeichnet. Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Januar 1987 wegen Raubes zu einer einjährigen Gefängnisstrafe verurteilt, wobei ihm das Gericht im Sinne einer "letzten Chance" den bedingten Strafvollzug gewährte. Noch während der Probezeit verübte er die Gegenstand des vorliegend angefochtenen Urteils bildenden Straftaten. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils vom 27. Oktober 1989 in dieser Angelegenheit machte sich der Beschwerdeführer der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig, wofür er mit 1'000 Franken gebüsst wurde.
Die Vorinstanz hat verschiedene zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, nämlich, dass er geständig war, als guter Arbeiter geschätzt wird, an seinem Arbeitsort in letzter Zeit zu keinerlei Klagen Anlass gab und die Alimente für seine Tochter aus der 1989 geschiedenen Ehe offenbar pünktlich bezahlt.
Der Beschwerdeführer wurde im Jahre 1958 in Saigon/Vietnam geboren und wuchs als ältester Sohn eines höheren Polizeioffiziers in geordneten Familienverhältnissen auf. Er flüchtete gemeinsam mit einem Onkel im Sommer 1976 aus dem damaligen Südvietnam und gelangte über Malaysia im März 1977, im Alter von 19 Jahren, in die Schweiz, wo er seither lebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Assimilierungschwierigkeiten und den unausweichlichen Kulturschock durch die völlig andere Lebensweise und Mentalität in der Schweiz, welche seine darauffolgenden Jahre prägten, nicht ausreichend berücksichtigt. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war im Alter von 19 Jahren in die Schweiz gekommen und lebte hier - von 1981 bis 1989 verheiratet - seit rund 9 Jahren, als er die Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten verübte. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass das Verschulden des Beschwerdeführers in bezug auf diese Taten infolge von Auswirkungen eines allenfalls einmal erlebten Kulturschocks vermindert sei. | de | Art. 148 StGB. Betrug beim Verkauf von Betäubungsmitteln. 1. Arglist beim Verkauf von übermässig gestrecktem Heroin zum "handelsüblichen" Preis für durchschnittlich gestrecktes Heroin (E. 1).
2. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB ist nur insoweit gegeben, als der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Diesen Ausgleich kann der arglistig getäuschte Betäubungsmittelkäufer nach Art. 41 OR beanspruchen (E. 3; Änderung der Rechtsprechung, BGE 69 IV 75, hinsichtlich der Begründung).
3. Strafzumessung. Anforderung an die Begründung (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 18. September 1990 in Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 27. Oktober 1989 wegen fortgesetzten Betrugs (Art. 148 Abs. 1 StGB) und wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 und 2 (unter anderem durch Verkauf von insgesamt 234 g Heroin) zu 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus, abzüglich 126 Tage Untersuchungshaft. Es verwies ihn für die Dauer von 15 Jahren des Landes und widerrief den ihm gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich der einjährigen Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Januar 1987. Zudem wurde unter anderem der beschlagnahmte Drogenerlös von Fr. 11'402.65 eingezogen.
Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs beruht auf folgendem Sachverhalt: X. streckte im August 1988 40 g Heroin mit 15 g Milchpulver und verkaufte den gestreckten Stoff mit einem Gewinn von Fr. 9'500.-- zum Teil direkt, zum Teil durch einen Mittelsmann an Z. X. streckte zudem am 14. Oktober 1988 40 g Heroin mit 59 g Milchpulver und übergab den gestreckten Stoff einem Mittelsmann zum Verkauf an Z. Dieser Stoff konnte noch beim Mittelsmann sichergestellt werden.
Aus der Begründung des Obergerichtsurteils ergibt sich, dass die Vorinstanz im zweiten Fall entgegen dem durch das Urteilsdispositiv erweckten Anschein lediglich einen vollendeten Versuch des Betrugs angenommen hat.
B.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrugs sei aufzuheben und die Sache sei insoweit zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Strafmass sei zu überprüfen und es sei keine oder allenfalls eine bedingt vollziehbare Landesverweisung auszusprechen. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer den Vorwurf des Betrugs einzig mit der Begründung bestritten habe, es fehle an einer arglistigen Täuschung.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis BStP).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid erweckte der Beschwerdeführer dadurch, dass er den handelsüblichen Preis für durchschnittlich gestreckten Stoff verlangte, beim Käufer den falschen Eindruck, es handle sich beim fraglichen Stoff um solchen durchschnittlicher Qualität. Diese Täuschung des - gemäss den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten - Käufers über den Reinheitsgehalt bzw. den Streckungsgrad des Stoffes ist nach den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil arglistig. Die Vorinstanz begründet die Arglist unter praktisch wörtlicher Übernahme einer in BGE 111 IV 58 f. E. 2d enthaltenen Erwägung damit, dass der Reinheitsgehalt des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos überprüft werden konnte, da die Beimischung von Milchpulver weder farblich noch am Geruch erkennbar war und die Qualität der Droge somit erst beim Konsum, d.h. nach dem Erwerb derselben, festgestellt werden konnte.
b) Die Ausführungen der Vorinstanz zur arglistigen Täuschung stimmen mit den Erwägungen in BGE 111 IV 55 ff. überein und verstossen nicht gegen Bundesrecht. Die diesbezüglichen Einwände in der Nichtigkeitsbeschwerde gehen an der Sache vorbei und stützen sich auf einen Sachverhalt, der im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht. Die Täuschung über den Reinheitsgehalt des vom Beschwerdeführer verkauften bzw. zum Kauf angebotenen Heroins ist im übrigen nicht nur deshalb im Sinne von Art. 148 StGB arglistig, weil, wie die Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 58 /59 ausführt, die Beimischung des Milchpulvers weder farblich noch am Geruch, sondern erst beim Konsum und damit nach dem Kauf des Stoffes erkannt werden konnte; die Täuschung ist zudem auch deshalb arglistig, weil der Beschwerdeführer und Z. schon seit einiger Zeit einen regen Drogenhandel miteinander betrieben, der, von einem einzigen Fall abgesehen, offenbar bestens geklappt hatte, so dass zwischen dem Beschwerdeführer und Z. - trotz den im Drogenhandel herrschenden rauheren Sitten - im Zeitpunkt der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Geschäfte ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand, aufgrund dessen der Beschwerdeführer voraussehen konnte, dass der betäubungsmittelabhängige Z. eine Überprüfung der Droge vor dem Kauf durch Konsum einer Probe des Stoffes unterlassen werde.
c) Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass einerseits die Ermittlung eines "handelsüblichen" Preises für Drogen von bestimmten Reinheitsgehalten und anderseits die Ermittlung eines üblichen durchschnittlichen Streckungsgrades schwierig ist (siehe dazu eingehend MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 115 ff.). Das bedeutet aber nur, dass die Beantwortung der Fragen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer vorsätzlichen arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers einerseits und die tatsächlichen Voraussetzungen eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Zahlung des verlangten Kaufpreises auf seiten des Käufers anderseits gegeben seien und ob zwischen Leistung und Gegenleistung ein Missverhältnis bestehe, schwierig ist. Diese Schwierigkeiten tatsächlicher Natur lassen aber als solche nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften auszuschliessen sei. Eine andere, von BOOG ebenfalls eingehend erörterte Frage ist aber, ob ein festgestelltes Missverhältnis zwischen der Leistung des Drogenverkäufers und der Gegenleistung des Drogenkäufers als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden könne. Dazu wird nachfolgend Stellung genommen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Käufer Z. habe "für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen"; somit fehle es am zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen Vermögensschaden.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Käufer habe ihm für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Damit hält die Vorinstanz auch fest, dass der vom Beschwerdeführer gelieferte Stoff den verlangten Preis nicht wert war, dass der Käufer also durch die Zahlung des verlangten Kaufpreises für den fraglichen Stoff einen Nachteil erlitt beziehungsweise, im zweiten Fall, erlitten hätte. Es stellt sich die Frage, ob dieser tatsächliche Nachteil rechtlich als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden kann. Der Beschwerdeführer setzt sich zwar mit dieser Rechtsfrage nicht auseinander; sie ist aber von Amtes wegen zu prüfen, nachdem der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Vermögensschadens - zwar mit einer untauglichen, sich in einer Kritik am Sachverhalt erschöpfenden Begründung - bestreitet (BGE 102 IV 106 E. a; BGE 101 IV 411 E. 2).
3. a) Das Bundesgericht hat im bereits zitierten BGE 111 IV 55 ff. erkannt, dass dem Käufer der Droge objektiv ein Vermögensschaden entstehe, wenn Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen (E. 3). Damit bejaht das Bundesgericht die Möglichkeit des Betrugs im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte. Es hat sich mit dieser Frage und insbesondere mit dem Problem des Vermögensschadens im Rahmen verbotener Rechtsgeschäfte schon in BGE 69 IV 75 (betreffend zur Zeit des Zweiten Weltkriegs widerrechtliche Kaufverträge über Zucker) eingehend befasst. Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist eine Vermögensschädigung im Sinne von Art. 148 StGB auch möglich, wenn das Verhalten des Irrenden im Abschluss eines widerrechtlichen Rechtsgeschäfts besteht und er vorleistet, ohne die Gegenleistung zu erhalten; sein Vermögen werde dadurch um den Wert seiner Leistung vermindert. Die Schädigung könne nicht schon deshalb verneint werden, weil der Vorleistende wegen der Widerrechtlichkeit des Geschäfts keinen Anspruch auf Gegenleistung habe bzw. seine eigene Leistung nicht zurückfordern könne. Da im erlaubten Geschäft trotz der Möglichkeit des rechtlichen Ausgleichs der Schaden bejaht werde, liege es im Gegenteil umso näher, ihn auch zu bejahen, wenn ein Anspruch auf dem Rechtswege nicht durchgesetzt werden könne. Der Irrende sei nicht deshalb geschädigt, weil er angesichts der Widerrechtlichkeit des Geschäfts weder die Gegenleistung fordern noch die eigene Leistung zurückverlangen könne, sondern er sei vielmehr deshalb geschädigt, weil er geleistet hat. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid sodann fest, in Wirklichkeit komme es jedoch auf die rechtliche Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Ausgleichs gar nicht an, sondern auf den wirtschaftlichen Einfluss, welchen das Verhalten des Irrenden auf sein Vermögen habe. Es führte im weiteren aus, durch diese Betrachtungsweise entstehe nicht ein Widerspruch zwischen dem Zivilrecht einerseits und dem Strafrecht anderseits. Dass das Zivilrecht nicht die Mittel an die Hand gebe, den betrügerischen Erfolg rückgängig zu machen, heisse nicht, dass das Strafrecht auch von Strafe absehen müsse. Dieses bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Die Bereicherung, die sich der Betrüger arglistig verschaffe, sei unrechtmässig auch dann, wenn der Betrogene sie nicht zurückfordern könne (S. 78).
b) In der Lehre ist umstritten, ob und inwieweit im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte Betrug möglich sei; umstritten ist dabei insbesondere, ob in solchen Konstellationen von einem Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB gesprochen werden könne. Denn kann es angehen, dass das Vermögensstrafrecht Positionen schützt, die zivilrechtlich wegen der Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes nicht geschützt werden (Art. 20 OR) und wo insbesondere eine Rückforderung aufgrund gesetzlicher Anordnung (Art. 66 OR) ausgeschlossen ist?
Die Frage wird von mehreren Autoren bejaht. Nach der Auffassung von HAFTER (Strafrecht Besonderer Teil, S. 269) bestraft der Staat "den Betrüger nicht um des Geschädigten willen, sondern um einen Täter zu treffen, der mit Lug und Trug in fremdes Vermögen eingreift". Daher brauche "ein Schaden, den das Privatrecht auf sich beruhen lässt, ... nicht auch im Strafrecht unbeachtlich zu sein". Auch nach Ansicht von ARDINAY (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970, S. 241) kann der Täter "nicht deshalb privilegiert werden, weil das Betrugsopfer auch unsauber ist". Es gebe "um der öffentlichen Ordnung willen kein gegen Betrug ungeschütztes Vermögen" (mit Hinweis auf BGE 93 IV 14). Gemäss SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 353) ist trotz Art. 20 und 66 OR Betrug auch im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte möglich. Auch STRATENWERTH bejaht Betrug in den Fällen, in denen im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte eine Partei durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung zwecks Erfüllung des Vertrages veranlasst wird; denn der Betroffene verfüge dadurch über sein (rechtlich geschütztes) Vermögen (Strafrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 10 N 52). Dass der Getäuschte seine Leistung nicht zurückfordern könne (Art. 20 und 66 OR), mache die Schädigung nur umso nachhaltiger (N 50). NOLL (Strafrecht Besonderer Teil, S. 201) ist der Auffassung, dass zwischen dem Verkäufer und dem Käufer von verbotenen Drogen Betrug möglich sei.
Verschiedene Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass Betrug im Sinne von Art. 148 StGB im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen und damit nichtigen Rechtsgeschäften ausser Betracht falle, und zwar auch in den Fällen, in denen der Betroffene durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung aus seinem Vermögen zwecks Erfüllung des rechtswidrigen Vertrages veranlasst wird. Diese Auffassung wird einmal damit begründet, dass derjenige, welcher sein Geld für ein rechtswidriges Geschäft einsetzt, aus dem er keine Ansprüche auf Gegen- oder Rückleistung geltend machen kann, auf eigene Gefahr handle (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 148 N 73) bzw. nicht durch den arglistig täuschenden Partner zu Schaden gebracht werde, sondern sich selbst schädige (siehe die bei HAFTER, op.cit., S. 268/9 Fn. 1, genannten Autoren). Die Auffassung, dass in solchen Konstellationen mangels eines Vermögensschadens im Sinne von Art. 148 StGB Betrug ausser Betracht falle, wird aber vor allem damit begründet, dass das Strafrecht als "ultima ratio" keinen Rechtsschutz gewähren könne, wo das Zivilrecht diesen dem Opfer gerade ausdrücklich versagt (siehe SCHUBARTH, op.cit., Art. 148 N 76 in fine, TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 N 20, eingehend insbesondere MARKUS BOOG, op.cit., S. 89 ff., 97 ff., 109 ff.). BOOG hält unter Berufung auf verschiedene deutsche Autoren fest, dass ein rein wirtschaftlich orientierter Vermögensbegriff in unlösbare Wertungswidersprüche mit dem Strafrecht gerate, wenn er Positionen schützt, die von andern Teilen der Rechtsordnung nicht anerkannt werden (S. 110 f.). Es könne nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, dort Schutz zu gewähren, wo die Rechtsordnung an anderer Stelle diesen Schutz gerade versagt; einen strafrechtlichen Schutz schutzunwürdiger Güter könne es nicht geben (S. 111). Das Vermögen stelle im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte kein schutzwürdiges Gut mehr dar und könne somit durch arglistiges Verhalten gar nicht angegriffen oder gar verletzt werden (S. 111). Das strafwürdige Unrecht, so BOOG unter Hinweis auf verschiedene deutsche Autoren weiter, liege nicht allein im Handlungsunwert, also, beim Betrug, in der (arglistigen) Täuschung, sondern in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also, beim Betrug, in der Vermögensschädigung. Art. 148 StGB bestrafe den Täter nicht um der öffentlichen Ordnung, sondern um der Vermögensschädigung willen (S. 111). BOOG weist zudem darauf hin, dass der Einsatz von Geld zum Drogenerwerb nicht nur (im Sinne von Art. 20 OR) rechtswidrig, sondern darüber hinaus gemäss Art. 19 BetmG strafbar ist (S. 116); durch die Bejahung der Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Drogengeschäften, begangen etwa durch Verkauf von übermässig gestreckten Drogen zu übersetzten Preisen - der übrigens unter Berücksichtigung der Realitäten des Drogenmarktes an der Tagesordnung sei (S. 116) -, werde der getäuschte Käufer, der ja unter dem Gesichtspunkt des Betäubungsmittelgesetzes auch Täter sei, gewissermassen - überspitzt formuliert - in der ungestörten Ausübung einer strafbaren Handlung (nämlich des Drogenerwerbs) geschützt (S. 117).
Auch in der deutschen Lehre ist umstritten, ob und inwieweit Betrug im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen Rechtsgeschäften möglich sei. Verschiedene Autoren und die Rechtsprechung bejahen die Frage jedenfalls in den Fällen, in denen der Getäuschte eigene Vermögensbestandteile - "gutes Geld" - hingibt, ohne eine entsprechende - sei es auch rechtlich missbilligte - Gegenleistung zu erhalten. Andere Autoren verneinen, wie die frühere deutsche Rechtsprechung, um der Einheit der Rechtsordnung willen und zur Vermeidung von unauflösbaren Wertungswidersprüchen im System der Gesamtrechtsordnung die Möglichkeit von Betrug in Fällen, in denen die Rechtsordnung die Verfügung über ein Gut untersagt oder dem Inhaber dieses Gutes keinen Rechtsschutz gewährt; ihres Erachtens ist nicht entscheidend, dass der Getäuschte an sich "gutes Geld" aus seinem Vermögen hingibt, sondern ist vielmehr massgebend, dass das Zivilrecht weder einen Anspruch auf die Gegenleistung noch einen Anspruch auf Rückgabe der erbrachten eigenen Leistung einräumt (siehe zum Ganzen die Hinweise bei LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 263 N 122 f., 132, 241 f., sowie bei SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, 23. Aufl., § 263 N 78 ff., 93, 150).
c) Die erhöhten Risiken bei Abschluss und Erfüllung von inhaltlich rechtswidrigen Rechtsgeschäften im allgemeinen und von Betäubungsmittelgeschäften im besonderen sowie die damit zusammenhängende Mitverantwortung des Opfers hindern als solche die Annahme von Betrug nicht. Sie sind aber (vgl. schon vorn E. 1c) insoweit von Bedeutung, als das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung auf seiten des Täters und eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung auf seiten des Opfers sowie eines objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung besonders sorgfältig zu prüfen sind. Ob der Abschluss bzw. die Erfüllung eines wegen seines Inhalts rechtswidrigen und daher nichtigen Rechtsgeschäfts zudem auch strafbar ist (so der Betäubungsmittelhandel) oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob im Rahmen des rechtswidrigen Rechtsgeschäfts Betrug im Sinne von Art. 148 StGB möglich sei, grundsätzlich belanglos.
d) Der Betrug gemäss Art. 148 StGB ist eingeordnet bei den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen überhaupt. Dieser strafrechtliche Schutz des Vermögens des einzelnen vor Angriffen durch arglistige Täuschungen besteht zwar gerade auch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, doch ist das durch Art. 148 StGB geschützte Rechtsgut nicht die öffentliche Ordnung, sondern das Vermögen. Soweit in BGE 69 IV 75 eine andere Auffassung vertreten worden ist (S. 78), kann an diesem Entscheid nicht festgehalten werden. Beim Betrug liegt das strafwürdige Unrecht nach den insoweit zutreffenden Ausführungen von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren nicht allein im Handlungsunwert, d.h. in der (arglistigen) Täuschung, sondern auch in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also in der Vermögensschädigung.
aa) Unter "Vermögen" im Sinne von Art. 148 StGB ist Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt ist. Das Strafrecht als "ultima ratio" kann nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden gemäss Art. 148 StGB ist nur dann und insoweit gegeben, wenn und als der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Wenn und soweit ein solcher Anspruch dem Betroffenen vom Gesetz ausdrücklich versagt wird, kommt Betrug mangels eines Vermögensschadens nicht in Betracht. Es ist somit entgegen der in BGE 69 IV 77 und von verschiedenen Autoren - in der Schweiz u.a. von STRATENWERTH (op.cit., § 10 N 52) - vertretenen Auffassung nicht entscheidend, dass der Getäuschte durch seine irrtumsbedingte Vermögensverfügung, etwa die Hingabe von Geld zwecks Erfüllung des inhaltlich rechtswidrigen und damit nichtigen Vertrages, "sein (rechtlich geschütztes) Vermögen" vermindert. Massgebend ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren vielmehr, ob der Betroffene einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe.
bb) Der Vertrag über die Lieferung von Betäubungsmitteln gegen Bezahlung von Geld ist wegen seines Inhalts rechtswidrig und damit gemäss Art. 20 OR nichtig. Dem Käufer, der in Erfüllung eines solchen Vertrages den Kaufpreis vorgeleistet hat, steht wegen der Nichtigkeit des Vertrages kein vertraglicher Anspruch auf die Gegenleistung (Lieferung von Betäubungsmitteln) zu. Der Käufer hat auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückleistung der von ihm geleisteten Kaufpreiszahlung. Denn gemäss Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist; dass auch der Verkäufer mit seiner Willensäusserung, Betäubungsmittel zu liefern, die Herbeiführung eines rechtswidrigen Erfolges beabsichtigte, ändert daran nichts, denn es gilt insoweit das Sprichwort: "In pari turpitudine melior est causa possidentis."
cc) Das Zivilrecht anerkennt prinzipiell die Möglichkeit, dass vertragliche und ausservertragliche Haftung miteinander konkurrieren (vgl. BGE 112 II 138 ff., ferner GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Nrn. 1719 ff., mit Hinweisen).
dd) Die arglistige Täuschung gemäss Art. 148 StGB stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR dar. Dem arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht gegen den Verkäufer ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR zu. Daran ändert nichts, dass der Betäubungsmittelkäufer den von ihm in Erfüllung des wegen seines widerrechtlichen Inhalts nichtigen Vertrages gezahlten Kaufpreis gemäss Art. 66 OR nicht zurückfordern kann. Die in Art. 66 OR enthaltene Regelung, die je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann und daher als fragwürdig empfunden wird (siehe BGE 84 II 184; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 678 ff., GAUCH/SCHLUEP, op.cit., Nrn. 1167 ff., BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, S. 301 ff.), schliesst nur den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus, lässt aber den konkurrierenden Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR unberührt (BECKER, Kommentar, N 10 zu Art. 66 OR, ROBERT JAKOB MUNZ, Artikel 66 des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1958, S. 114; zum deutschen Recht vgl. Kommentar zum BGB, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl., § 817 N 13, J. VON STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 817 N 14, SOERGEL-MÜHL, BGB, 11. Aufl., § 817 N 29). Das ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung von Art. 66 OR im dritten Abschnitt betreffend Entstehung der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für eine Beschränkung der Tragweite von Art. 66 OR auf Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung spricht aber insbesondere der Ausnahmecharakter der fragwürdigen Bestimmung, weswegen ohnehin deren möglichst restriktive Anwendung befürwortet wird. Art. 66 OR findet sodann rechtspolitisch seine Rechtfertigung gerade in der Parömie "in pari turpitudine melior est causa possidentis". Die Anwendung von Art. 66 OR ist daher nicht gerechtfertigt, wenn die "turpitudo" der Vertragsparteien nicht im wesentlichen gleich schwer wiegt, sondern der Empfänger der Vorleistung über die Mitwirkung am inhaltlich rechtswidrigen Geschäft hinaus eine arglistige Täuschung begangen hat und ihm somit quasi eine zusätzliche "turpitudo" vorzuwerfen ist. Der Umstand, dass sich der Betäubungsmittelkäufer durch den Abschluss und die Erfüllung des Kaufvertrages selber ausserhalb die Rechtsordnung gestellt hat, ist in diesem Fall nicht mehr entscheidend.
Dem Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht somit gegen den Verkäufer, der ihn arglistig getäuscht hat, trotz Art. 20 und 66 OR grundsätzlich ein Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR zu. In dem Umfang, in welchem dem Käufer ein solcher Schadenersatzanspruch zusteht, liegt ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB vor.
e) Es ergibt sich somit zusammenfassend folgendes: Der Betäubungsmittelverkäufer, der den Käufer über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig täuscht, erfüllt dadurch den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 148 StGB, wenn der Käufer bei Kenntnis der wahren Sachlage die Droge nicht oder jedenfalls nicht zum verlangten Preis gekauft hätte und Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen. BGE 111 IV 55 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB ist allerdings nur insoweit gegeben, als das Zivilrecht dem arglistig getäuschten Käufer einen Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils einräumt. An BGE 69 IV 75 ff. kann daher nicht festgehalten werden, soweit darin das Vorliegen eines Vermögensschadens unabhängig vom Bestehen eines rechtlichen Anspruchs auf Ausgleich des Nachteils bejaht und zudem festgehalten wird, Art. 148 StGB bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Dem über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der zwecks Erfüllung des Kaufvertrages vorgeleistet hat, steht zwar gemäss Art. 20 und 66 OR kein Anspruch auf die Gegenleistung oder auf Rückgabe seiner eigenen Vorleistung zu, doch hat er angesichts der in der arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers liegenden unerlaubten Handlung grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 OR. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs, begangen durch Verkauf übermässig gestreckten Heroins zum "handelsüblichen" Preis für durchschnittlich gestrecktes Heroin an den nach den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten X., verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus verstosse gegen Bundesrecht. Die Rüge ist unbegründet.
a) Dem kantonalen Sachrichter steht - innerhalb des ordentlichen und gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Strafzumessungskriterien von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der kantonale Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von sachfremden Gesichtspunkten ausging oder wesentliche Kriterien ausser acht liess oder in Überschreitung bzw. Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b, 285 E. 2a, 290 E. 2b). Der Kassationshof hat im Urteil vom 23. April 1991 i.S. K. (BGE 117 IV 114) dargelegt, welche Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung im Urteil des Sachrichters zu stellen sind. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die ausgefällte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts stehe und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten habe oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen aber die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden, und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die Strafe ist, desto strengere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen.
b) Die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil genügt gesamthaft betrachtet den vom Bundesgericht im zitierten Entscheid gestellten Anforderungen. Sie erlaubt jedenfalls im Rahmen der erhobenen Rügen dessen Überprüfung.
Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat mit dem fortgesetzten Verkauf und der Abgabe von insgesamt 234 g Heroin(gemisch) eine grosse Betäubungsmittelmenge umgesetzt. Dass er die Drogen nicht selber direkt an eine Vielzahl von Konsumenten, sondern bloss an eine bzw. zwei Personen verkaufte, ist entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass mit der umgesetzten Heroinmenge die Gesundheit sehr vieler Menschen gefährdet werden kann. Die Strafe ist indessen nicht allein nach der Menge und der Gefährlichkeit der umgesetzten Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind (BGE 107 IV 62 E. 2c). Der Beschwerdeführer war selber nicht drogenabhängig. Es ging ihm allein darum, mit den Gewinnen aus dem Drogenhandel einen vergleichsweise hohen Lebensstandard zu finanzieren; so kaufte er einen PW Toyota Supra, ein Autotelefon Natel C sowie eine TV-Video-Stereo-Compactanlage. Der Beschwerdeführer ist im schweizerischen Zentralstrafregister mit 9 Vorstrafen seit 1980 eingetragen. Neben mehreren Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das SVG sind darin auch Verurteilungen wegen Diebstahls, Raubes, Sachbeschädigung, Drohung sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte verzeichnet. Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Januar 1987 wegen Raubes zu einer einjährigen Gefängnisstrafe verurteilt, wobei ihm das Gericht im Sinne einer "letzten Chance" den bedingten Strafvollzug gewährte. Noch während der Probezeit verübte er die Gegenstand des vorliegend angefochtenen Urteils bildenden Straftaten. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils vom 27. Oktober 1989 in dieser Angelegenheit machte sich der Beschwerdeführer der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig, wofür er mit 1'000 Franken gebüsst wurde.
Die Vorinstanz hat verschiedene zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, nämlich, dass er geständig war, als guter Arbeiter geschätzt wird, an seinem Arbeitsort in letzter Zeit zu keinerlei Klagen Anlass gab und die Alimente für seine Tochter aus der 1989 geschiedenen Ehe offenbar pünktlich bezahlt.
Der Beschwerdeführer wurde im Jahre 1958 in Saigon/Vietnam geboren und wuchs als ältester Sohn eines höheren Polizeioffiziers in geordneten Familienverhältnissen auf. Er flüchtete gemeinsam mit einem Onkel im Sommer 1976 aus dem damaligen Südvietnam und gelangte über Malaysia im März 1977, im Alter von 19 Jahren, in die Schweiz, wo er seither lebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Assimilierungschwierigkeiten und den unausweichlichen Kulturschock durch die völlig andere Lebensweise und Mentalität in der Schweiz, welche seine darauffolgenden Jahre prägten, nicht ausreichend berücksichtigt. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war im Alter von 19 Jahren in die Schweiz gekommen und lebte hier - von 1981 bis 1989 verheiratet - seit rund 9 Jahren, als er die Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten verübte. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass das Verschulden des Beschwerdeführers in bezug auf diese Taten infolge von Auswirkungen eines allenfalls einmal erlebten Kulturschocks vermindert sei. | de | Art. 148 CP. Escroquerie lors de la vente de stupéfiants. 1. Tromperie en cas de vente d'héroïne exagérément diluée au prix "habituel du marché" pour de l'héroïne moyennement diluée (consid. 1).
2. Un préjudice aux intérêts pécuniaires au sens de l'art. 148 CP n'existe que si la personne astucieusement trompée possède un droit juridiquement protégé à la réparation du préjudice subi. Le trafiquant de stupéfiants astucieusement trompé peut fonder un tel droit sur l'art. 41 CO (consid. 3; changement de jurisprudence, ATF 69 IV 75, en ce qui concerne les motifs).
3. Mesure de la peine. Exigences quant à la motivation (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,347 | 117 IV 139 | 117 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
A.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 18. September 1990 in Bestätigung des Entscheides des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 27. Oktober 1989 wegen fortgesetzten Betrugs (Art. 148 Abs. 1 StGB) und wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von dessen Art. 19 Ziff. 1 und 2 (unter anderem durch Verkauf von insgesamt 234 g Heroin) zu 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus, abzüglich 126 Tage Untersuchungshaft. Es verwies ihn für die Dauer von 15 Jahren des Landes und widerrief den ihm gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich der einjährigen Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. Januar 1987. Zudem wurde unter anderem der beschlagnahmte Drogenerlös von Fr. 11'402.65 eingezogen.
Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs beruht auf folgendem Sachverhalt: X. streckte im August 1988 40 g Heroin mit 15 g Milchpulver und verkaufte den gestreckten Stoff mit einem Gewinn von Fr. 9'500.-- zum Teil direkt, zum Teil durch einen Mittelsmann an Z. X. streckte zudem am 14. Oktober 1988 40 g Heroin mit 59 g Milchpulver und übergab den gestreckten Stoff einem Mittelsmann zum Verkauf an Z. Dieser Stoff konnte noch beim Mittelsmann sichergestellt werden.
Aus der Begründung des Obergerichtsurteils ergibt sich, dass die Vorinstanz im zweiten Fall entgegen dem durch das Urteilsdispositiv erweckten Anschein lediglich einen vollendeten Versuch des Betrugs angenommen hat.
B.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betrugs sei aufzuheben und die Sache sei insoweit zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Strafmass sei zu überprüfen und es sei keine oder allenfalls eine bedingt vollziehbare Landesverweisung auszusprechen. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer den Vorwurf des Betrugs einzig mit der Begründung bestritten habe, es fehle an einer arglistigen Täuschung.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, Art. 277bis BStP).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid erweckte der Beschwerdeführer dadurch, dass er den handelsüblichen Preis für durchschnittlich gestreckten Stoff verlangte, beim Käufer den falschen Eindruck, es handle sich beim fraglichen Stoff um solchen durchschnittlicher Qualität. Diese Täuschung des - gemäss den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten - Käufers über den Reinheitsgehalt bzw. den Streckungsgrad des Stoffes ist nach den weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil arglistig. Die Vorinstanz begründet die Arglist unter praktisch wörtlicher Übernahme einer in BGE 111 IV 58 f. E. 2d enthaltenen Erwägung damit, dass der Reinheitsgehalt des Stoffes bei Abwicklung des Kaufgeschäfts nicht sogleich und mühelos überprüft werden konnte, da die Beimischung von Milchpulver weder farblich noch am Geruch erkennbar war und die Qualität der Droge somit erst beim Konsum, d.h. nach dem Erwerb derselben, festgestellt werden konnte.
b) Die Ausführungen der Vorinstanz zur arglistigen Täuschung stimmen mit den Erwägungen in BGE 111 IV 55 ff. überein und verstossen nicht gegen Bundesrecht. Die diesbezüglichen Einwände in der Nichtigkeitsbeschwerde gehen an der Sache vorbei und stützen sich auf einen Sachverhalt, der im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz steht. Die Täuschung über den Reinheitsgehalt des vom Beschwerdeführer verkauften bzw. zum Kauf angebotenen Heroins ist im übrigen nicht nur deshalb im Sinne von Art. 148 StGB arglistig, weil, wie die Vorinstanz unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 58 /59 ausführt, die Beimischung des Milchpulvers weder farblich noch am Geruch, sondern erst beim Konsum und damit nach dem Kauf des Stoffes erkannt werden konnte; die Täuschung ist zudem auch deshalb arglistig, weil der Beschwerdeführer und Z. schon seit einiger Zeit einen regen Drogenhandel miteinander betrieben, der, von einem einzigen Fall abgesehen, offenbar bestens geklappt hatte, so dass zwischen dem Beschwerdeführer und Z. - trotz den im Drogenhandel herrschenden rauheren Sitten - im Zeitpunkt der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Geschäfte ein besonderes Vertrauensverhältnis bestand, aufgrund dessen der Beschwerdeführer voraussehen konnte, dass der betäubungsmittelabhängige Z. eine Überprüfung der Droge vor dem Kauf durch Konsum einer Probe des Stoffes unterlassen werde.
c) Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass einerseits die Ermittlung eines "handelsüblichen" Preises für Drogen von bestimmten Reinheitsgehalten und anderseits die Ermittlung eines üblichen durchschnittlichen Streckungsgrades schwierig ist (siehe dazu eingehend MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 115 ff.). Das bedeutet aber nur, dass die Beantwortung der Fragen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer vorsätzlichen arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers einerseits und die tatsächlichen Voraussetzungen eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Zahlung des verlangten Kaufpreises auf seiten des Käufers anderseits gegeben seien und ob zwischen Leistung und Gegenleistung ein Missverhältnis bestehe, schwierig ist. Diese Schwierigkeiten tatsächlicher Natur lassen aber als solche nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften auszuschliessen sei. Eine andere, von BOOG ebenfalls eingehend erörterte Frage ist aber, ob ein festgestelltes Missverhältnis zwischen der Leistung des Drogenverkäufers und der Gegenleistung des Drogenkäufers als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden könne. Dazu wird nachfolgend Stellung genommen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Käufer Z. habe "für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen"; somit fehle es am zur Erfüllung des Betrugstatbestandes erforderlichen Vermögensschaden.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, der Käufer habe ihm für das durchschnittlich gestreckte Heroin kein überhöhtes Entgelt leisten müssen, steht im Widerspruch zu den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Danach hat der Beschwerdeführer überdurchschnittlich gestrecktes Heroin zum Preis von durchschnittlich gestrecktem Heroin verkauft bzw. zu verkaufen versucht. Damit hält die Vorinstanz auch fest, dass der vom Beschwerdeführer gelieferte Stoff den verlangten Preis nicht wert war, dass der Käufer also durch die Zahlung des verlangten Kaufpreises für den fraglichen Stoff einen Nachteil erlitt beziehungsweise, im zweiten Fall, erlitten hätte. Es stellt sich die Frage, ob dieser tatsächliche Nachteil rechtlich als Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB qualifiziert werden kann. Der Beschwerdeführer setzt sich zwar mit dieser Rechtsfrage nicht auseinander; sie ist aber von Amtes wegen zu prüfen, nachdem der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Vermögensschadens - zwar mit einer untauglichen, sich in einer Kritik am Sachverhalt erschöpfenden Begründung - bestreitet (BGE 102 IV 106 E. a; BGE 101 IV 411 E. 2).
3. a) Das Bundesgericht hat im bereits zitierten BGE 111 IV 55 ff. erkannt, dass dem Käufer der Droge objektiv ein Vermögensschaden entstehe, wenn Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen (E. 3). Damit bejaht das Bundesgericht die Möglichkeit des Betrugs im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte. Es hat sich mit dieser Frage und insbesondere mit dem Problem des Vermögensschadens im Rahmen verbotener Rechtsgeschäfte schon in BGE 69 IV 75 (betreffend zur Zeit des Zweiten Weltkriegs widerrechtliche Kaufverträge über Zucker) eingehend befasst. Gemäss den Erwägungen in diesem Entscheid ist eine Vermögensschädigung im Sinne von Art. 148 StGB auch möglich, wenn das Verhalten des Irrenden im Abschluss eines widerrechtlichen Rechtsgeschäfts besteht und er vorleistet, ohne die Gegenleistung zu erhalten; sein Vermögen werde dadurch um den Wert seiner Leistung vermindert. Die Schädigung könne nicht schon deshalb verneint werden, weil der Vorleistende wegen der Widerrechtlichkeit des Geschäfts keinen Anspruch auf Gegenleistung habe bzw. seine eigene Leistung nicht zurückfordern könne. Da im erlaubten Geschäft trotz der Möglichkeit des rechtlichen Ausgleichs der Schaden bejaht werde, liege es im Gegenteil umso näher, ihn auch zu bejahen, wenn ein Anspruch auf dem Rechtswege nicht durchgesetzt werden könne. Der Irrende sei nicht deshalb geschädigt, weil er angesichts der Widerrechtlichkeit des Geschäfts weder die Gegenleistung fordern noch die eigene Leistung zurückverlangen könne, sondern er sei vielmehr deshalb geschädigt, weil er geleistet hat. Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid sodann fest, in Wirklichkeit komme es jedoch auf die rechtliche Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Ausgleichs gar nicht an, sondern auf den wirtschaftlichen Einfluss, welchen das Verhalten des Irrenden auf sein Vermögen habe. Es führte im weiteren aus, durch diese Betrachtungsweise entstehe nicht ein Widerspruch zwischen dem Zivilrecht einerseits und dem Strafrecht anderseits. Dass das Zivilrecht nicht die Mittel an die Hand gebe, den betrügerischen Erfolg rückgängig zu machen, heisse nicht, dass das Strafrecht auch von Strafe absehen müsse. Dieses bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Die Bereicherung, die sich der Betrüger arglistig verschaffe, sei unrechtmässig auch dann, wenn der Betrogene sie nicht zurückfordern könne (S. 78).
b) In der Lehre ist umstritten, ob und inwieweit im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte Betrug möglich sei; umstritten ist dabei insbesondere, ob in solchen Konstellationen von einem Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB gesprochen werden könne. Denn kann es angehen, dass das Vermögensstrafrecht Positionen schützt, die zivilrechtlich wegen der Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes nicht geschützt werden (Art. 20 OR) und wo insbesondere eine Rückforderung aufgrund gesetzlicher Anordnung (Art. 66 OR) ausgeschlossen ist?
Die Frage wird von mehreren Autoren bejaht. Nach der Auffassung von HAFTER (Strafrecht Besonderer Teil, S. 269) bestraft der Staat "den Betrüger nicht um des Geschädigten willen, sondern um einen Täter zu treffen, der mit Lug und Trug in fremdes Vermögen eingreift". Daher brauche "ein Schaden, den das Privatrecht auf sich beruhen lässt, ... nicht auch im Strafrecht unbeachtlich zu sein". Auch nach Ansicht von ARDINAY (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970, S. 241) kann der Täter "nicht deshalb privilegiert werden, weil das Betrugsopfer auch unsauber ist". Es gebe "um der öffentlichen Ordnung willen kein gegen Betrug ungeschütztes Vermögen" (mit Hinweis auf BGE 93 IV 14). Gemäss SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 353) ist trotz Art. 20 und 66 OR Betrug auch im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte möglich. Auch STRATENWERTH bejaht Betrug in den Fällen, in denen im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte eine Partei durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung zwecks Erfüllung des Vertrages veranlasst wird; denn der Betroffene verfüge dadurch über sein (rechtlich geschütztes) Vermögen (Strafrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 10 N 52). Dass der Getäuschte seine Leistung nicht zurückfordern könne (Art. 20 und 66 OR), mache die Schädigung nur umso nachhaltiger (N 50). NOLL (Strafrecht Besonderer Teil, S. 201) ist der Auffassung, dass zwischen dem Verkäufer und dem Käufer von verbotenen Drogen Betrug möglich sei.
Verschiedene Autoren sind demgegenüber der Ansicht, dass Betrug im Sinne von Art. 148 StGB im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen und damit nichtigen Rechtsgeschäften ausser Betracht falle, und zwar auch in den Fällen, in denen der Betroffene durch arglistige Täuschung zu einer Geldleistung aus seinem Vermögen zwecks Erfüllung des rechtswidrigen Vertrages veranlasst wird. Diese Auffassung wird einmal damit begründet, dass derjenige, welcher sein Geld für ein rechtswidriges Geschäft einsetzt, aus dem er keine Ansprüche auf Gegen- oder Rückleistung geltend machen kann, auf eigene Gefahr handle (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Art. 148 N 73) bzw. nicht durch den arglistig täuschenden Partner zu Schaden gebracht werde, sondern sich selbst schädige (siehe die bei HAFTER, op.cit., S. 268/9 Fn. 1, genannten Autoren). Die Auffassung, dass in solchen Konstellationen mangels eines Vermögensschadens im Sinne von Art. 148 StGB Betrug ausser Betracht falle, wird aber vor allem damit begründet, dass das Strafrecht als "ultima ratio" keinen Rechtsschutz gewähren könne, wo das Zivilrecht diesen dem Opfer gerade ausdrücklich versagt (siehe SCHUBARTH, op.cit., Art. 148 N 76 in fine, TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 N 20, eingehend insbesondere MARKUS BOOG, op.cit., S. 89 ff., 97 ff., 109 ff.). BOOG hält unter Berufung auf verschiedene deutsche Autoren fest, dass ein rein wirtschaftlich orientierter Vermögensbegriff in unlösbare Wertungswidersprüche mit dem Strafrecht gerate, wenn er Positionen schützt, die von andern Teilen der Rechtsordnung nicht anerkannt werden (S. 110 f.). Es könne nicht die Aufgabe des Strafrechts sein, dort Schutz zu gewähren, wo die Rechtsordnung an anderer Stelle diesen Schutz gerade versagt; einen strafrechtlichen Schutz schutzunwürdiger Güter könne es nicht geben (S. 111). Das Vermögen stelle im Bereich rechtswidriger Rechtsgeschäfte kein schutzwürdiges Gut mehr dar und könne somit durch arglistiges Verhalten gar nicht angegriffen oder gar verletzt werden (S. 111). Das strafwürdige Unrecht, so BOOG unter Hinweis auf verschiedene deutsche Autoren weiter, liege nicht allein im Handlungsunwert, also, beim Betrug, in der (arglistigen) Täuschung, sondern in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also, beim Betrug, in der Vermögensschädigung. Art. 148 StGB bestrafe den Täter nicht um der öffentlichen Ordnung, sondern um der Vermögensschädigung willen (S. 111). BOOG weist zudem darauf hin, dass der Einsatz von Geld zum Drogenerwerb nicht nur (im Sinne von Art. 20 OR) rechtswidrig, sondern darüber hinaus gemäss Art. 19 BetmG strafbar ist (S. 116); durch die Bejahung der Möglichkeit von Betrug im Rahmen von Drogengeschäften, begangen etwa durch Verkauf von übermässig gestreckten Drogen zu übersetzten Preisen - der übrigens unter Berücksichtigung der Realitäten des Drogenmarktes an der Tagesordnung sei (S. 116) -, werde der getäuschte Käufer, der ja unter dem Gesichtspunkt des Betäubungsmittelgesetzes auch Täter sei, gewissermassen - überspitzt formuliert - in der ungestörten Ausübung einer strafbaren Handlung (nämlich des Drogenerwerbs) geschützt (S. 117).
Auch in der deutschen Lehre ist umstritten, ob und inwieweit Betrug im Rahmen von wegen ihres Inhalts rechtswidrigen Rechtsgeschäften möglich sei. Verschiedene Autoren und die Rechtsprechung bejahen die Frage jedenfalls in den Fällen, in denen der Getäuschte eigene Vermögensbestandteile - "gutes Geld" - hingibt, ohne eine entsprechende - sei es auch rechtlich missbilligte - Gegenleistung zu erhalten. Andere Autoren verneinen, wie die frühere deutsche Rechtsprechung, um der Einheit der Rechtsordnung willen und zur Vermeidung von unauflösbaren Wertungswidersprüchen im System der Gesamtrechtsordnung die Möglichkeit von Betrug in Fällen, in denen die Rechtsordnung die Verfügung über ein Gut untersagt oder dem Inhaber dieses Gutes keinen Rechtsschutz gewährt; ihres Erachtens ist nicht entscheidend, dass der Getäuschte an sich "gutes Geld" aus seinem Vermögen hingibt, sondern ist vielmehr massgebend, dass das Zivilrecht weder einen Anspruch auf die Gegenleistung noch einen Anspruch auf Rückgabe der erbrachten eigenen Leistung einräumt (siehe zum Ganzen die Hinweise bei LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 263 N 122 f., 132, 241 f., sowie bei SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Kommentar, 23. Aufl., § 263 N 78 ff., 93, 150).
c) Die erhöhten Risiken bei Abschluss und Erfüllung von inhaltlich rechtswidrigen Rechtsgeschäften im allgemeinen und von Betäubungsmittelgeschäften im besonderen sowie die damit zusammenhängende Mitverantwortung des Opfers hindern als solche die Annahme von Betrug nicht. Sie sind aber (vgl. schon vorn E. 1c) insoweit von Bedeutung, als das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung auf seiten des Täters und eines täuschungsbedingten Irrtums bzw. einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung auf seiten des Opfers sowie eines objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung besonders sorgfältig zu prüfen sind. Ob der Abschluss bzw. die Erfüllung eines wegen seines Inhalts rechtswidrigen und daher nichtigen Rechtsgeschäfts zudem auch strafbar ist (so der Betäubungsmittelhandel) oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob im Rahmen des rechtswidrigen Rechtsgeschäfts Betrug im Sinne von Art. 148 StGB möglich sei, grundsätzlich belanglos.
d) Der Betrug gemäss Art. 148 StGB ist eingeordnet bei den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen überhaupt. Dieser strafrechtliche Schutz des Vermögens des einzelnen vor Angriffen durch arglistige Täuschungen besteht zwar gerade auch aus Gründen der öffentlichen Ordnung, doch ist das durch Art. 148 StGB geschützte Rechtsgut nicht die öffentliche Ordnung, sondern das Vermögen. Soweit in BGE 69 IV 75 eine andere Auffassung vertreten worden ist (S. 78), kann an diesem Entscheid nicht festgehalten werden. Beim Betrug liegt das strafwürdige Unrecht nach den insoweit zutreffenden Ausführungen von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren nicht allein im Handlungsunwert, d.h. in der (arglistigen) Täuschung, sondern auch in der zusätzlich erforderlichen Rechtsgutverletzung, also in der Vermögensschädigung.
aa) Unter "Vermögen" im Sinne von Art. 148 StGB ist Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt ist. Das Strafrecht als "ultima ratio" kann nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden gemäss Art. 148 StGB ist nur dann und insoweit gegeben, wenn und als der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils hat. Wenn und soweit ein solcher Anspruch dem Betroffenen vom Gesetz ausdrücklich versagt wird, kommt Betrug mangels eines Vermögensschadens nicht in Betracht. Es ist somit entgegen der in BGE 69 IV 77 und von verschiedenen Autoren - in der Schweiz u.a. von STRATENWERTH (op.cit., § 10 N 52) - vertretenen Auffassung nicht entscheidend, dass der Getäuschte durch seine irrtumsbedingte Vermögensverfügung, etwa die Hingabe von Geld zwecks Erfüllung des inhaltlich rechtswidrigen und damit nichtigen Vertrages, "sein (rechtlich geschütztes) Vermögen" vermindert. Massgebend ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung von BOOG (op.cit., S. 111) und der von ihm genannten deutschen Autoren vielmehr, ob der Betroffene einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe.
bb) Der Vertrag über die Lieferung von Betäubungsmitteln gegen Bezahlung von Geld ist wegen seines Inhalts rechtswidrig und damit gemäss Art. 20 OR nichtig. Dem Käufer, der in Erfüllung eines solchen Vertrages den Kaufpreis vorgeleistet hat, steht wegen der Nichtigkeit des Vertrages kein vertraglicher Anspruch auf die Gegenleistung (Lieferung von Betäubungsmitteln) zu. Der Käufer hat auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückleistung der von ihm geleisteten Kaufpreiszahlung. Denn gemäss Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist; dass auch der Verkäufer mit seiner Willensäusserung, Betäubungsmittel zu liefern, die Herbeiführung eines rechtswidrigen Erfolges beabsichtigte, ändert daran nichts, denn es gilt insoweit das Sprichwort: "In pari turpitudine melior est causa possidentis."
cc) Das Zivilrecht anerkennt prinzipiell die Möglichkeit, dass vertragliche und ausservertragliche Haftung miteinander konkurrieren (vgl. BGE 112 II 138 ff., ferner GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Nrn. 1719 ff., mit Hinweisen).
dd) Die arglistige Täuschung gemäss Art. 148 StGB stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR dar. Dem arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht gegen den Verkäufer ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR zu. Daran ändert nichts, dass der Betäubungsmittelkäufer den von ihm in Erfüllung des wegen seines widerrechtlichen Inhalts nichtigen Vertrages gezahlten Kaufpreis gemäss Art. 66 OR nicht zurückfordern kann. Die in Art. 66 OR enthaltene Regelung, die je nach den Umständen zu moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen kann und daher als fragwürdig empfunden wird (siehe BGE 84 II 184; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 678 ff., GAUCH/SCHLUEP, op.cit., Nrn. 1167 ff., BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, S. 301 ff.), schliesst nur den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus, lässt aber den konkurrierenden Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR unberührt (BECKER, Kommentar, N 10 zu Art. 66 OR, ROBERT JAKOB MUNZ, Artikel 66 des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1958, S. 114; zum deutschen Recht vgl. Kommentar zum BGB, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl., § 817 N 13, J. VON STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 817 N 14, SOERGEL-MÜHL, BGB, 11. Aufl., § 817 N 29). Das ergibt sich schon aus der systematischen Einordnung von Art. 66 OR im dritten Abschnitt betreffend Entstehung der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung. Für eine Beschränkung der Tragweite von Art. 66 OR auf Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung spricht aber insbesondere der Ausnahmecharakter der fragwürdigen Bestimmung, weswegen ohnehin deren möglichst restriktive Anwendung befürwortet wird. Art. 66 OR findet sodann rechtspolitisch seine Rechtfertigung gerade in der Parömie "in pari turpitudine melior est causa possidentis". Die Anwendung von Art. 66 OR ist daher nicht gerechtfertigt, wenn die "turpitudo" der Vertragsparteien nicht im wesentlichen gleich schwer wiegt, sondern der Empfänger der Vorleistung über die Mitwirkung am inhaltlich rechtswidrigen Geschäft hinaus eine arglistige Täuschung begangen hat und ihm somit quasi eine zusätzliche "turpitudo" vorzuwerfen ist. Der Umstand, dass sich der Betäubungsmittelkäufer durch den Abschluss und die Erfüllung des Kaufvertrages selber ausserhalb die Rechtsordnung gestellt hat, ist in diesem Fall nicht mehr entscheidend.
Dem Betäubungsmittelkäufer, der vorgeleistet hat, steht somit gegen den Verkäufer, der ihn arglistig getäuscht hat, trotz Art. 20 und 66 OR grundsätzlich ein Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 OR zu. In dem Umfang, in welchem dem Käufer ein solcher Schadenersatzanspruch zusteht, liegt ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB vor.
e) Es ergibt sich somit zusammenfassend folgendes: Der Betäubungsmittelverkäufer, der den Käufer über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig täuscht, erfüllt dadurch den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 148 StGB, wenn der Käufer bei Kenntnis der wahren Sachlage die Droge nicht oder jedenfalls nicht zum verlangten Preis gekauft hätte und Leistung und Gegenleistung in einem ungünstigeren Wertverhältnis stehen, als sie nach der vorgespiegelten Sachlage hätten stehen müssen. BGE 111 IV 55 ff. ist demnach im Ergebnis zu bestätigen. Ein Vermögensschaden im Sinne von Art. 148 StGB ist allerdings nur insoweit gegeben, als das Zivilrecht dem arglistig getäuschten Käufer einen Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils einräumt. An BGE 69 IV 75 ff. kann daher nicht festgehalten werden, soweit darin das Vorliegen eines Vermögensschadens unabhängig vom Bestehen eines rechtlichen Anspruchs auf Ausgleich des Nachteils bejaht und zudem festgehalten wird, Art. 148 StGB bestrafe nicht um des Geschädigten, sondern um der öffentlichen Ordnung willen. Dem über den Reinheitsgehalt der Droge arglistig getäuschten Betäubungsmittelkäufer, der zwecks Erfüllung des Kaufvertrages vorgeleistet hat, steht zwar gemäss Art. 20 und 66 OR kein Anspruch auf die Gegenleistung oder auf Rückgabe seiner eigenen Vorleistung zu, doch hat er angesichts der in der arglistigen Täuschung auf seiten des Verkäufers liegenden unerlaubten Handlung grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 OR. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs, begangen durch Verkauf übermässig gestreckten Heroins zum "handelsüblichen" Preis für durchschnittlich gestrecktes Heroin an den nach den Feststellungen der Vorinstanz preis- und qualitätsbewussten X., verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten Zuchthaus verstosse gegen Bundesrecht. Die Rüge ist unbegründet.
a) Dem kantonalen Sachrichter steht - innerhalb des ordentlichen und gegebenenfalls ausserordentlichen Strafrahmens - bei der Gewichtung der einzelnen zu beachtenden Strafzumessungskriterien von der Natur der Sache her ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann daher auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der kantonale Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von sachfremden Gesichtspunkten ausging oder wesentliche Kriterien ausser acht liess oder in Überschreitung bzw. Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtete (BGE 116 IV 6 E. 2b, 285 E. 2a, 290 E. 2b). Der Kassationshof hat im Urteil vom 23. April 1991 i.S. K. (BGE 117 IV 114) dargelegt, welche Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung im Urteil des Sachrichters zu stellen sind. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die ausgefällte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechts stehe und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten habe oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Dabei müssen aber die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden, und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Je höher die Strafe ist, desto strengere Anforderungen sind im übrigen an die Darlegung der Gründe, die die Strafe rechtfertigen, zu stellen.
b) Die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil genügt gesamthaft betrachtet den vom Bundesgericht im zitierten Entscheid gestellten Anforderungen. Sie erlaubt jedenfalls im Rahmen der erhobenen Rügen dessen Überprüfung.
Die Vorinstanz hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Der Beschwerdeführer hat mit dem fortgesetzten Verkauf und der Abgabe von insgesamt 234 g Heroin(gemisch) eine grosse Betäubungsmittelmenge umgesetzt. Dass er die Drogen nicht selber direkt an eine Vielzahl von Konsumenten, sondern bloss an eine bzw. zwei Personen verkaufte, ist entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich. Entscheidend ist insoweit vielmehr, dass mit der umgesetzten Heroinmenge die Gesundheit sehr vieler Menschen gefährdet werden kann. Die Strafe ist indessen nicht allein nach der Menge und der Gefährlichkeit der umgesetzten Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei dessen Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind (BGE 107 IV 62 E. 2c). Der Beschwerdeführer war selber nicht drogenabhängig. Es ging ihm allein darum, mit den Gewinnen aus dem Drogenhandel einen vergleichsweise hohen Lebensstandard zu finanzieren; so kaufte er einen PW Toyota Supra, ein Autotelefon Natel C sowie eine TV-Video-Stereo-Compactanlage. Der Beschwerdeführer ist im schweizerischen Zentralstrafregister mit 9 Vorstrafen seit 1980 eingetragen. Neben mehreren Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das SVG sind darin auch Verurteilungen wegen Diebstahls, Raubes, Sachbeschädigung, Drohung sowie Gewalt und Drohung gegen Beamte verzeichnet. Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 28. Januar 1987 wegen Raubes zu einer einjährigen Gefängnisstrafe verurteilt, wobei ihm das Gericht im Sinne einer "letzten Chance" den bedingten Strafvollzug gewährte. Noch während der Probezeit verübte er die Gegenstand des vorliegend angefochtenen Urteils bildenden Straftaten. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils vom 27. Oktober 1989 in dieser Angelegenheit machte sich der Beschwerdeführer der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schuldig, wofür er mit 1'000 Franken gebüsst wurde.
Die Vorinstanz hat verschiedene zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechende Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, nämlich, dass er geständig war, als guter Arbeiter geschätzt wird, an seinem Arbeitsort in letzter Zeit zu keinerlei Klagen Anlass gab und die Alimente für seine Tochter aus der 1989 geschiedenen Ehe offenbar pünktlich bezahlt.
Der Beschwerdeführer wurde im Jahre 1958 in Saigon/Vietnam geboren und wuchs als ältester Sohn eines höheren Polizeioffiziers in geordneten Familienverhältnissen auf. Er flüchtete gemeinsam mit einem Onkel im Sommer 1976 aus dem damaligen Südvietnam und gelangte über Malaysia im März 1977, im Alter von 19 Jahren, in die Schweiz, wo er seither lebt. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Assimilierungschwierigkeiten und den unausweichlichen Kulturschock durch die völlig andere Lebensweise und Mentalität in der Schweiz, welche seine darauffolgenden Jahre prägten, nicht ausreichend berücksichtigt. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer war im Alter von 19 Jahren in die Schweiz gekommen und lebte hier - von 1981 bis 1989 verheiratet - seit rund 9 Jahren, als er die Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten verübte. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass das Verschulden des Beschwerdeführers in bezug auf diese Taten infolge von Auswirkungen eines allenfalls einmal erlebten Kulturschocks vermindert sei. | de | Art. 148 CP. Truffa in occasione della vendita di stupefacenti. 1. Inganno nel caso in cui eroina eccessivamente diluita sia venduta al prezzo "abituale di mercato" praticato per l'eroina diluita in misura abituale (consid. 1).
2. Un pregiudizio patrimoniale ai sensi dell'art. 148 CP è dato solo in quanto la persona ingannata con astuzia disponga di un diritto giuridicamente protetto alla riparazione del danno subito. Il compratore di stupefacenti astutamente ingannato può fondare tale diritto sull'art. 41 CO (consid. 3; cambiamento della giurisprudenza, DTF 69 IV 75, per quanto concerne i motivi).
3. Commisurazione della pena. Requisiti circa la motivazione (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- R. ist Psychologe mit Hochschulabschluss und führt eine Praxis für Lebensberatung. In seiner Freizeit betreibt er, ausgezeichnet mit dem schwarzen Gurt, Karatesport.
Vom 3. bis zum 15. Oktober 1988 beteiligte er sich als Hilfsleiter an einem von der Stadt Solothurn organisierten Ferienlager für Schulkinder in Vignogn (GR). Dort kam es am 10. Oktober 1988 zwischen ihm und dem damals sechzehnjährigen D. zu einer Auseinandersetzung. In deren Verlauf versetzte R. dem D. je einen Stoss ("Puff") im Bereich des Hüftansatzes und auf den Arm.
B.- Mit Urteil vom 11. Juli 1990 sprach der Kreisgerichtsausschuss Lugnez R. schuldig der Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 90.--.
C.- Eine von R. dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 18. September 1990 ab.
D.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vor, der objektive Tatbestand einer Tätlichkeit sei nicht erfüllt.
a) aa) Gemäss Art. 126 Abs. 1 neue Fassung (gleichlautend wie Art. 126 alte Fassung) StGB wird mit Haft oder Busse bestraft, wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben. Was unter dem Begriff der Tätlichkeiten zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Insbesondere schweigt es sich darüber aus, welches Mindestmass ein Eingriff in die körperliche Integrität eines Menschen erreichen muss, um nach Art. 126 StGB strafbar zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Tätlichkeit erst gegeben bei einer Handlung, die den Betroffenen physisch schmerzt ("fait quelque mal", vgl. BGE 107 IV 42; BGE 89 IV 73; BGE 69 IV 4; ebenso SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Art. 126 N 1). Die Lehre lehnt dieses Erfordernis der Schmerzzufügung dagegen überwiegend als zu eng ab; sie hält dafür, der objektive Tatbestand des Art. 126 Abs. 1 StGB sei bereits erfüllt, wenn der Angriff beim Opfer zu einer Störung des Wohlbefindens bzw. einem deutlichen Missbehagen führt (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 47; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 36/7; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 126 N 2). Soweit sie am Erfordernis der Schmerzeinwirkung festhält, räumt sie ein, dass auf dieses bei Substanzeingriffen wie Haareschneiden zu verzichten sei (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 2).
bb) Art. 126 StGB schützt, wie sich aus seiner Einordnung bei den strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (Art. 111 ff. StGB) ergibt, die körperliche Integrität des Menschen. Seine Anwendung setzt somit einen Angriff auf dieses Rechtsgut voraus; die Beeinträchtigung allein der seelischen Unversehrtheit ist allenfalls als Ehrverletzung strafbar (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 1). Führt der Angriff beim Betroffenen zu einer Schädigung des Körpers oder der Gesundheit, ist gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB keine Tätlichkeit mehr gegeben; hier greifen bereits die Körperverletzungstatbestände ein. Als Tätlichkeiten erfasst das Gesetz demnach nur die unbedeutendsten Angriffe auf den Körper des Menschen (BGE 103 IV 69; BGE 68 IV 85).
Der Strafschutz würde indes überdehnt, wenn selbst bei den geringfügigsten und alltäglichsten Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit eine Tätlichkeit angenommen würde. Nicht jede Berührung kann strafbar sein. Strafwürdig sind nur Eingriffe, die über das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass hinausgehen; eine damit zusammenhängende Beeinträchtigung der seelischen Integrität ist mitzuberücksichtigen. Mit der Sozialordnung in Widerspruch steht eine körperliche Einwirkung in jedem Fall dann, wenn sie dem Betroffenen physische Schmerzen bereitet; hier ist (mindestens) eine Tätlichkeit deshalb stets zu bejahen. Die Grenze des gemeinhin Üblichen kann aber auch bei einem Angriff überschritten sein, der keine körperlichen Schmerzen verursacht. So verhält es sich beispielsweise, wenn der Täter sein Opfer zu Boden wirft, sich dieses aber nicht wehtut, weil es sich mit den Händen auffangen oder abrollen und einen brüsken Aufprall damit verhindern kann. In solchen Fällen erweist sich die bisherige Auffassung des Kassationshofs, wonach eine Tätlichkeit erst gegeben sei, wenn das Opfer körperliche Schmerzen verspürt, als zu eng. In Änderung der Rechtsprechung ist eine Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB vielmehr anzunehmen bei einer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 3 N 55).
Nicht entscheidend sein kann, ob der Angriff beim Betroffenen zu einer Störung des Wohlbefindens oder einem deutlichen Missbehagen führt; denn sonst hinge die Strafbarkeit des Täters von der Empfindlichkeit des Opfers ab. Wenn allerdings ein Eingriff in die körperliche Integrität geeignet ist, bei einem durchschnittlich widerstandsfähigen Menschen eine Störung des Wohlbefindens hervorzurufen, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass er über das allgemein übliche und geduldete Mass hinausgeht.
cc) Ob ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit als alltägliches und gesellschaftlich toleriertes Verhalten anzusehen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Tatumstände zu entscheiden. Sofern dadurch nicht bereits eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit bewirkt wird, ist eine Tätlichkeit im allgemeinen jedoch anzunehmen bei Ohrfeigen, Faustschlägen, Fusstritten und heftigen, insbesondere mit den Händen und Ellbogen geführten Stössen, ferner beim Anwerfen fester Gegenstände von einigem Gewicht, beim Begiessen des Opfers mit einer Flüssigkeit und bei der Zerzausung einer kunstvollen Frisur. Harmlose Schubse, wie sie namentlich im Gedränge, etwa in Warteschlangen vor Skiliften, vorkommen können, sind dagegen keine Tätlichkeiten.
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer dem D. gezielt zwei Stösse ("Püffe") versetzt und dadurch bei diesem eine vorübergehende, wenn auch nur harmlose Störung des Wohlbefindens herbeigeführt.
Dieser Angriff ist nicht mehr als allgemein übliches und gebilligtes Verhalten zu betrachten. Der im Karatesport erfahrene Beschwerdeführer wollte ein Exempel statuieren, und er attackierte D. in einer Weise, die er selbst als gewagt einstufte. Die Stösse konnten im übrigen nicht völlig harmlos gewesen sein; denn sie waren immerhin geeignet, das Wohlbefinden eines sechzehnjährigen Burschen zu stören.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB zu Recht bejaht.
4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, zur Züchtigung des D. berechtigt gewesen zu sein.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher nicht zur Frage auszusprechen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein Lehrer zur Rechtfertigung einer Tätlichkeit gegenüber einem Schüler auf ein Züchtigungsrecht berufen könne. Allerdings wurde in BGE 89 IV 73 angenommen, eine leichte Züchtigung (Ohrfeige), die ein Hausverwalter in Ausübung seiner Pflichten einem Kinde zufügt und die innerhalb vernünftiger Grenzen bleibt, stelle keine Tätlichkeit dar. In dieser Entscheidung kommt die Tendenz zum Ausdruck, die Züchtigung wegen des Erziehungszwecks als gar nicht tatbestandsmässig anzusehen (ebenso Corte di cassazione Ticino, Rep 110 (1977), S. 248 ff.).
An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Eine Ohrfeige erfüllt den objektiven Tatbestand einer Tätlichkeit (oben E. 2). Dies gilt auch dann, wenn der Täter aus einem erzieherischen Beweggrund gehandelt hat (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 7; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1963, ZBJV 101 (1965), S. 19 ff.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 20); fragen kann man sich diesfalls nur, ob die Tätlichkeit durch ein Züchtigungsrecht gerechtfertigt ist.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Gesetzgeber des Kantons Graubünden ein Züchtigungsrecht des Lehrers durch qualifiziertes Schweigen ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Frage. Auf eine entsprechende Rüge könnte auch nicht eingetreten werden, da Ausführungen über die Verletzung kantonalen Rechts im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Es ist somit davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des bündnerischen Rechts ein Züchtigungsrecht nicht zustand.
c) aa) Die Vorinstanz hat überdies geprüft, ob sich ein Züchtigungsrecht aus dem solothurnischen Recht ergebe. Sie geht offenbar davon aus, dass sich das Züchtigungsrecht bei einem von einer Solothurner Schule mit Solothurner Schülern in Graubünden durchgeführten Ferienlager nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich nach dem bündnerischen Recht beurteile und das solothurnische zumindest auch beachtlich sei. Ob diese Auffassung zutrifft, kann offenbleiben, wenn ein Züchtigungsrecht nach solothurnischem Recht nicht besteht.
bb) Die Vorinstanz hält fest, dass im Kanton Solothurn das Züchtigungsrecht des Lehrers gesetzlich nicht geregelt ist. Damit stellt sich die Frage, ob es gewohnheitsrechtlich begründet sein könnte.
cc) Die körperliche Züchtigung eines Schülers beeinträchtigt einerseits das Recht der Eltern, über die Art der Erziehung ihres Kindes zu entscheiden und insbesondere jede physische Massregelung desselben abzulehnen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 14, und TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 7, mit Hinweisen) und andererseits das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Menschenwürde des Betroffenen selbst. Als Eingriff in die persönliche Freiheit bedarf sie einer formellen gesetzlichen Grundlage (BGE 89 I 100; HALLER, Kommentar BV, Persönliche Freiheit, N 119; COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, S. 53 ff.). Auf Gewohnheitsrecht lässt sich das Züchtigungsrecht des Lehrers somit nicht stützen (ebenso SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, a.a.O.; kritisch auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 163; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, Art. 32 N 2c; anderer Ansicht HAEFLIGER, ZStrR 80 (1964), S. 36 f.; WALDER, ZStrR 81 (1965), S. 43/4; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 312).
dd) Auch nach dem Recht des Kantons Solothurn ist also ein Züchtigungsrecht des Lehrers zu verneinen. Ausdrücklich ist ein solches nicht vorgesehen, und gewohnheitsrechtlich ist es unzulässig. Im übrigen würde Gewohnheitsrecht eine langdauernde, ununterbrochene und einheitliche Übung voraussetzen, die der allgemeinen Rechtsüberzeugung entspricht (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., S. 5). Von einer solchen Überzeugung kann beim Züchtigungsrecht des Lehrers angesichts dessen zunehmender Ablehnung im Schrifttum und dessen ausdrücklichen Ausschlusses in mehreren Kantonen (vgl. dazu die Hinweise bei SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 29, und DINKELMANN, Die Rechtsstellung des Schülers im Schülerdisziplinarrecht, Diss. Zürich 1985, S. 75 ff. und 132) jedoch nicht mehr gesprochen werden.
d) Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob ein Züchtigungsrecht des Lehrers überdies aus anderen Gründen abzulehnen ist, etwa deshalb, weil es den Kantonen nicht nach Belieben offensteht, Rechtfertigungsgründe in ihrem öffentlichen Recht zu schaffen, sondern nur im Rahmen der Wertungen, die durch das Bundesrecht vorgezeichnet sind (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 15, mit Nachweisen), oder weil nach neuerer Auffassung aus dem Verbot der Körperstrafe nach Art. 65 Abs. 2 BV auch ein Verbot der körperlichen Züchtigung von Schülern durch den Lehrer herzuleiten ist (so DICKE, Kommentar BV, Art. 65 N 25, mit Hinweisen). Offengelassen werden kann auch, ob eine Rechtfertigung mit der zusätzlichen Begründung zu verneinen wäre, der Beschwerdeführer habe nicht innerhalb der Grenzen eines allfälligen Züchtigungsrechts gehandelt.
e) Anzumerken bleibt, dass körperliche Massnahmen gegenüber einem Schüler dem Lehrer auch dann nicht in jedem Fall untersagt sind, wenn ihm ein Züchtigungsrecht nicht zusteht. Unter den Voraussetzungen der Notwehr ist er berechtigt, Angriffe eines Schülers gegen ihn selbst, gegen einen Klassengefährten oder gegen das öffentliche Eigentum, soweit erforderlich, durch einen körperlichen Zugriff abzuwehren (vgl. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Berlin 1988, S. 356; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 23. Aufl., § 223 N 20). | de | Art. 126 Abs. 1 StGB; Begriff der Tätlichkeit, Züchtigungsrecht des Lehrers. Eine Tätlichkeit ist anzunehmen bei einer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat. Eine solche Einwirkung kann auch gegeben sein, wenn sie keine körperlichen Schmerzen verursacht (E. 2a; Änderung der Rechtsprechung).
Schliesst das Bundesrecht ein Züchtigungsrecht des Lehrers aus? Enthält insbesondere das Verbot der Körperstrafe gemäss Art. 65 Abs. 2 BV auch ein solches der körperlichen Züchtigung von Schülern durch den Lehrer? Fragen offengelassen, da ein Züchtigungsrecht des Lehrers jedenfalls eine formelle gesetzliche Grundlage voraussetzt und diese im hier massgeblichen kantonalen Recht nicht besteht (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- R. ist Psychologe mit Hochschulabschluss und führt eine Praxis für Lebensberatung. In seiner Freizeit betreibt er, ausgezeichnet mit dem schwarzen Gurt, Karatesport.
Vom 3. bis zum 15. Oktober 1988 beteiligte er sich als Hilfsleiter an einem von der Stadt Solothurn organisierten Ferienlager für Schulkinder in Vignogn (GR). Dort kam es am 10. Oktober 1988 zwischen ihm und dem damals sechzehnjährigen D. zu einer Auseinandersetzung. In deren Verlauf versetzte R. dem D. je einen Stoss ("Puff") im Bereich des Hüftansatzes und auf den Arm.
B.- Mit Urteil vom 11. Juli 1990 sprach der Kreisgerichtsausschuss Lugnez R. schuldig der Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 90.--.
C.- Eine von R. dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 18. September 1990 ab.
D.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vor, der objektive Tatbestand einer Tätlichkeit sei nicht erfüllt.
a) aa) Gemäss Art. 126 Abs. 1 neue Fassung (gleichlautend wie Art. 126 alte Fassung) StGB wird mit Haft oder Busse bestraft, wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben. Was unter dem Begriff der Tätlichkeiten zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Insbesondere schweigt es sich darüber aus, welches Mindestmass ein Eingriff in die körperliche Integrität eines Menschen erreichen muss, um nach Art. 126 StGB strafbar zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Tätlichkeit erst gegeben bei einer Handlung, die den Betroffenen physisch schmerzt ("fait quelque mal", vgl. BGE 107 IV 42; BGE 89 IV 73; BGE 69 IV 4; ebenso SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Art. 126 N 1). Die Lehre lehnt dieses Erfordernis der Schmerzzufügung dagegen überwiegend als zu eng ab; sie hält dafür, der objektive Tatbestand des Art. 126 Abs. 1 StGB sei bereits erfüllt, wenn der Angriff beim Opfer zu einer Störung des Wohlbefindens bzw. einem deutlichen Missbehagen führt (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 47; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 36/7; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 126 N 2). Soweit sie am Erfordernis der Schmerzeinwirkung festhält, räumt sie ein, dass auf dieses bei Substanzeingriffen wie Haareschneiden zu verzichten sei (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 2).
bb) Art. 126 StGB schützt, wie sich aus seiner Einordnung bei den strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (Art. 111 ff. StGB) ergibt, die körperliche Integrität des Menschen. Seine Anwendung setzt somit einen Angriff auf dieses Rechtsgut voraus; die Beeinträchtigung allein der seelischen Unversehrtheit ist allenfalls als Ehrverletzung strafbar (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 1). Führt der Angriff beim Betroffenen zu einer Schädigung des Körpers oder der Gesundheit, ist gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB keine Tätlichkeit mehr gegeben; hier greifen bereits die Körperverletzungstatbestände ein. Als Tätlichkeiten erfasst das Gesetz demnach nur die unbedeutendsten Angriffe auf den Körper des Menschen (BGE 103 IV 69; BGE 68 IV 85).
Der Strafschutz würde indes überdehnt, wenn selbst bei den geringfügigsten und alltäglichsten Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit eine Tätlichkeit angenommen würde. Nicht jede Berührung kann strafbar sein. Strafwürdig sind nur Eingriffe, die über das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass hinausgehen; eine damit zusammenhängende Beeinträchtigung der seelischen Integrität ist mitzuberücksichtigen. Mit der Sozialordnung in Widerspruch steht eine körperliche Einwirkung in jedem Fall dann, wenn sie dem Betroffenen physische Schmerzen bereitet; hier ist (mindestens) eine Tätlichkeit deshalb stets zu bejahen. Die Grenze des gemeinhin Üblichen kann aber auch bei einem Angriff überschritten sein, der keine körperlichen Schmerzen verursacht. So verhält es sich beispielsweise, wenn der Täter sein Opfer zu Boden wirft, sich dieses aber nicht wehtut, weil es sich mit den Händen auffangen oder abrollen und einen brüsken Aufprall damit verhindern kann. In solchen Fällen erweist sich die bisherige Auffassung des Kassationshofs, wonach eine Tätlichkeit erst gegeben sei, wenn das Opfer körperliche Schmerzen verspürt, als zu eng. In Änderung der Rechtsprechung ist eine Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB vielmehr anzunehmen bei einer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 3 N 55).
Nicht entscheidend sein kann, ob der Angriff beim Betroffenen zu einer Störung des Wohlbefindens oder einem deutlichen Missbehagen führt; denn sonst hinge die Strafbarkeit des Täters von der Empfindlichkeit des Opfers ab. Wenn allerdings ein Eingriff in die körperliche Integrität geeignet ist, bei einem durchschnittlich widerstandsfähigen Menschen eine Störung des Wohlbefindens hervorzurufen, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass er über das allgemein übliche und geduldete Mass hinausgeht.
cc) Ob ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit als alltägliches und gesellschaftlich toleriertes Verhalten anzusehen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Tatumstände zu entscheiden. Sofern dadurch nicht bereits eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit bewirkt wird, ist eine Tätlichkeit im allgemeinen jedoch anzunehmen bei Ohrfeigen, Faustschlägen, Fusstritten und heftigen, insbesondere mit den Händen und Ellbogen geführten Stössen, ferner beim Anwerfen fester Gegenstände von einigem Gewicht, beim Begiessen des Opfers mit einer Flüssigkeit und bei der Zerzausung einer kunstvollen Frisur. Harmlose Schubse, wie sie namentlich im Gedränge, etwa in Warteschlangen vor Skiliften, vorkommen können, sind dagegen keine Tätlichkeiten.
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer dem D. gezielt zwei Stösse ("Püffe") versetzt und dadurch bei diesem eine vorübergehende, wenn auch nur harmlose Störung des Wohlbefindens herbeigeführt.
Dieser Angriff ist nicht mehr als allgemein übliches und gebilligtes Verhalten zu betrachten. Der im Karatesport erfahrene Beschwerdeführer wollte ein Exempel statuieren, und er attackierte D. in einer Weise, die er selbst als gewagt einstufte. Die Stösse konnten im übrigen nicht völlig harmlos gewesen sein; denn sie waren immerhin geeignet, das Wohlbefinden eines sechzehnjährigen Burschen zu stören.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB zu Recht bejaht.
4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, zur Züchtigung des D. berechtigt gewesen zu sein.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher nicht zur Frage auszusprechen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein Lehrer zur Rechtfertigung einer Tätlichkeit gegenüber einem Schüler auf ein Züchtigungsrecht berufen könne. Allerdings wurde in BGE 89 IV 73 angenommen, eine leichte Züchtigung (Ohrfeige), die ein Hausverwalter in Ausübung seiner Pflichten einem Kinde zufügt und die innerhalb vernünftiger Grenzen bleibt, stelle keine Tätlichkeit dar. In dieser Entscheidung kommt die Tendenz zum Ausdruck, die Züchtigung wegen des Erziehungszwecks als gar nicht tatbestandsmässig anzusehen (ebenso Corte di cassazione Ticino, Rep 110 (1977), S. 248 ff.).
An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Eine Ohrfeige erfüllt den objektiven Tatbestand einer Tätlichkeit (oben E. 2). Dies gilt auch dann, wenn der Täter aus einem erzieherischen Beweggrund gehandelt hat (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 7; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1963, ZBJV 101 (1965), S. 19 ff.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 20); fragen kann man sich diesfalls nur, ob die Tätlichkeit durch ein Züchtigungsrecht gerechtfertigt ist.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Gesetzgeber des Kantons Graubünden ein Züchtigungsrecht des Lehrers durch qualifiziertes Schweigen ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Frage. Auf eine entsprechende Rüge könnte auch nicht eingetreten werden, da Ausführungen über die Verletzung kantonalen Rechts im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Es ist somit davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des bündnerischen Rechts ein Züchtigungsrecht nicht zustand.
c) aa) Die Vorinstanz hat überdies geprüft, ob sich ein Züchtigungsrecht aus dem solothurnischen Recht ergebe. Sie geht offenbar davon aus, dass sich das Züchtigungsrecht bei einem von einer Solothurner Schule mit Solothurner Schülern in Graubünden durchgeführten Ferienlager nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich nach dem bündnerischen Recht beurteile und das solothurnische zumindest auch beachtlich sei. Ob diese Auffassung zutrifft, kann offenbleiben, wenn ein Züchtigungsrecht nach solothurnischem Recht nicht besteht.
bb) Die Vorinstanz hält fest, dass im Kanton Solothurn das Züchtigungsrecht des Lehrers gesetzlich nicht geregelt ist. Damit stellt sich die Frage, ob es gewohnheitsrechtlich begründet sein könnte.
cc) Die körperliche Züchtigung eines Schülers beeinträchtigt einerseits das Recht der Eltern, über die Art der Erziehung ihres Kindes zu entscheiden und insbesondere jede physische Massregelung desselben abzulehnen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 14, und TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 7, mit Hinweisen) und andererseits das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Menschenwürde des Betroffenen selbst. Als Eingriff in die persönliche Freiheit bedarf sie einer formellen gesetzlichen Grundlage (BGE 89 I 100; HALLER, Kommentar BV, Persönliche Freiheit, N 119; COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, S. 53 ff.). Auf Gewohnheitsrecht lässt sich das Züchtigungsrecht des Lehrers somit nicht stützen (ebenso SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, a.a.O.; kritisch auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 163; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, Art. 32 N 2c; anderer Ansicht HAEFLIGER, ZStrR 80 (1964), S. 36 f.; WALDER, ZStrR 81 (1965), S. 43/4; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 312).
dd) Auch nach dem Recht des Kantons Solothurn ist also ein Züchtigungsrecht des Lehrers zu verneinen. Ausdrücklich ist ein solches nicht vorgesehen, und gewohnheitsrechtlich ist es unzulässig. Im übrigen würde Gewohnheitsrecht eine langdauernde, ununterbrochene und einheitliche Übung voraussetzen, die der allgemeinen Rechtsüberzeugung entspricht (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., S. 5). Von einer solchen Überzeugung kann beim Züchtigungsrecht des Lehrers angesichts dessen zunehmender Ablehnung im Schrifttum und dessen ausdrücklichen Ausschlusses in mehreren Kantonen (vgl. dazu die Hinweise bei SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 29, und DINKELMANN, Die Rechtsstellung des Schülers im Schülerdisziplinarrecht, Diss. Zürich 1985, S. 75 ff. und 132) jedoch nicht mehr gesprochen werden.
d) Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob ein Züchtigungsrecht des Lehrers überdies aus anderen Gründen abzulehnen ist, etwa deshalb, weil es den Kantonen nicht nach Belieben offensteht, Rechtfertigungsgründe in ihrem öffentlichen Recht zu schaffen, sondern nur im Rahmen der Wertungen, die durch das Bundesrecht vorgezeichnet sind (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 15, mit Nachweisen), oder weil nach neuerer Auffassung aus dem Verbot der Körperstrafe nach Art. 65 Abs. 2 BV auch ein Verbot der körperlichen Züchtigung von Schülern durch den Lehrer herzuleiten ist (so DICKE, Kommentar BV, Art. 65 N 25, mit Hinweisen). Offengelassen werden kann auch, ob eine Rechtfertigung mit der zusätzlichen Begründung zu verneinen wäre, der Beschwerdeführer habe nicht innerhalb der Grenzen eines allfälligen Züchtigungsrechts gehandelt.
e) Anzumerken bleibt, dass körperliche Massnahmen gegenüber einem Schüler dem Lehrer auch dann nicht in jedem Fall untersagt sind, wenn ihm ein Züchtigungsrecht nicht zusteht. Unter den Voraussetzungen der Notwehr ist er berechtigt, Angriffe eines Schülers gegen ihn selbst, gegen einen Klassengefährten oder gegen das öffentliche Eigentum, soweit erforderlich, durch einen körperlichen Zugriff abzuwehren (vgl. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Berlin 1988, S. 356; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 23. Aufl., § 223 N 20). | de | Art. 126 al. 1 CP; définition des voies de fait, droit de correction du maître d'école. On doit admettre comme constitutives de voies de fait les atteintes physiques excédant ce qu'il est admis de supporter selon l'usage courant et les habitudes sociales et qui ne causent ni lésions corporelles, ni atteintes à la santé. Une telle atteinte peut exister même si elle n'a causé aucune douleur physique (consid. 2a; changement de jurisprudence).
Le droit fédéral exclut-il tout droit de correction du maître d'école? L'interdiction des châtiments corporels au sens de l'art. 65 al. 2 Cst. vise-t-elle aussi les punitions corporelles infligées par le maître à l'élève? Ces questions restent sans réponse, car le droit de correction du maître impliquerait en toute hypothèse une base légale formelle qui fait ici défaut dans le droit cantonal applicable (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,350 | 117 IV 14 | 117 IV 14
Sachverhalt ab Seite 15
A.- R. ist Psychologe mit Hochschulabschluss und führt eine Praxis für Lebensberatung. In seiner Freizeit betreibt er, ausgezeichnet mit dem schwarzen Gurt, Karatesport.
Vom 3. bis zum 15. Oktober 1988 beteiligte er sich als Hilfsleiter an einem von der Stadt Solothurn organisierten Ferienlager für Schulkinder in Vignogn (GR). Dort kam es am 10. Oktober 1988 zwischen ihm und dem damals sechzehnjährigen D. zu einer Auseinandersetzung. In deren Verlauf versetzte R. dem D. je einen Stoss ("Puff") im Bereich des Hüftansatzes und auf den Arm.
B.- Mit Urteil vom 11. Juli 1990 sprach der Kreisgerichtsausschuss Lugnez R. schuldig der Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 90.--.
C.- Eine von R. dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 18. September 1990 ab.
D.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vor, der objektive Tatbestand einer Tätlichkeit sei nicht erfüllt.
a) aa) Gemäss Art. 126 Abs. 1 neue Fassung (gleichlautend wie Art. 126 alte Fassung) StGB wird mit Haft oder Busse bestraft, wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben. Was unter dem Begriff der Tätlichkeiten zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Insbesondere schweigt es sich darüber aus, welches Mindestmass ein Eingriff in die körperliche Integrität eines Menschen erreichen muss, um nach Art. 126 StGB strafbar zu sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Tätlichkeit erst gegeben bei einer Handlung, die den Betroffenen physisch schmerzt ("fait quelque mal", vgl. BGE 107 IV 42; BGE 89 IV 73; BGE 69 IV 4; ebenso SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band, Art. 126 N 1). Die Lehre lehnt dieses Erfordernis der Schmerzzufügung dagegen überwiegend als zu eng ab; sie hält dafür, der objektive Tatbestand des Art. 126 Abs. 1 StGB sei bereits erfüllt, wenn der Angriff beim Opfer zu einer Störung des Wohlbefindens bzw. einem deutlichen Missbehagen führt (vgl. NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 47; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 36/7; TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 126 N 2). Soweit sie am Erfordernis der Schmerzeinwirkung festhält, räumt sie ein, dass auf dieses bei Substanzeingriffen wie Haareschneiden zu verzichten sei (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 2).
bb) Art. 126 StGB schützt, wie sich aus seiner Einordnung bei den strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben (Art. 111 ff. StGB) ergibt, die körperliche Integrität des Menschen. Seine Anwendung setzt somit einen Angriff auf dieses Rechtsgut voraus; die Beeinträchtigung allein der seelischen Unversehrtheit ist allenfalls als Ehrverletzung strafbar (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 1). Führt der Angriff beim Betroffenen zu einer Schädigung des Körpers oder der Gesundheit, ist gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB keine Tätlichkeit mehr gegeben; hier greifen bereits die Körperverletzungstatbestände ein. Als Tätlichkeiten erfasst das Gesetz demnach nur die unbedeutendsten Angriffe auf den Körper des Menschen (BGE 103 IV 69; BGE 68 IV 85).
Der Strafschutz würde indes überdehnt, wenn selbst bei den geringfügigsten und alltäglichsten Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit eine Tätlichkeit angenommen würde. Nicht jede Berührung kann strafbar sein. Strafwürdig sind nur Eingriffe, die über das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass hinausgehen; eine damit zusammenhängende Beeinträchtigung der seelischen Integrität ist mitzuberücksichtigen. Mit der Sozialordnung in Widerspruch steht eine körperliche Einwirkung in jedem Fall dann, wenn sie dem Betroffenen physische Schmerzen bereitet; hier ist (mindestens) eine Tätlichkeit deshalb stets zu bejahen. Die Grenze des gemeinhin Üblichen kann aber auch bei einem Angriff überschritten sein, der keine körperlichen Schmerzen verursacht. So verhält es sich beispielsweise, wenn der Täter sein Opfer zu Boden wirft, sich dieses aber nicht wehtut, weil es sich mit den Händen auffangen oder abrollen und einen brüsken Aufprall damit verhindern kann. In solchen Fällen erweist sich die bisherige Auffassung des Kassationshofs, wonach eine Tätlichkeit erst gegeben sei, wenn das Opfer körperliche Schmerzen verspürt, als zu eng. In Änderung der Rechtsprechung ist eine Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB vielmehr anzunehmen bei einer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 3 N 55).
Nicht entscheidend sein kann, ob der Angriff beim Betroffenen zu einer Störung des Wohlbefindens oder einem deutlichen Missbehagen führt; denn sonst hinge die Strafbarkeit des Täters von der Empfindlichkeit des Opfers ab. Wenn allerdings ein Eingriff in die körperliche Integrität geeignet ist, bei einem durchschnittlich widerstandsfähigen Menschen eine Störung des Wohlbefindens hervorzurufen, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass er über das allgemein übliche und geduldete Mass hinausgeht.
cc) Ob ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit als alltägliches und gesellschaftlich toleriertes Verhalten anzusehen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der Tatumstände zu entscheiden. Sofern dadurch nicht bereits eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit bewirkt wird, ist eine Tätlichkeit im allgemeinen jedoch anzunehmen bei Ohrfeigen, Faustschlägen, Fusstritten und heftigen, insbesondere mit den Händen und Ellbogen geführten Stössen, ferner beim Anwerfen fester Gegenstände von einigem Gewicht, beim Begiessen des Opfers mit einer Flüssigkeit und bei der Zerzausung einer kunstvollen Frisur. Harmlose Schubse, wie sie namentlich im Gedränge, etwa in Warteschlangen vor Skiliften, vorkommen können, sind dagegen keine Tätlichkeiten.
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hat der Beschwerdeführer dem D. gezielt zwei Stösse ("Püffe") versetzt und dadurch bei diesem eine vorübergehende, wenn auch nur harmlose Störung des Wohlbefindens herbeigeführt.
Dieser Angriff ist nicht mehr als allgemein übliches und gebilligtes Verhalten zu betrachten. Der im Karatesport erfahrene Beschwerdeführer wollte ein Exempel statuieren, und er attackierte D. in einer Weise, die er selbst als gewagt einstufte. Die Stösse konnten im übrigen nicht völlig harmlos gewesen sein; denn sie waren immerhin geeignet, das Wohlbefinden eines sechzehnjährigen Burschen zu stören.
Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz den objektiven Tatbestand der Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB zu Recht bejaht.
4. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, zur Züchtigung des D. berechtigt gewesen zu sein.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher nicht zur Frage auszusprechen, ob und gegebenenfalls inwieweit sich ein Lehrer zur Rechtfertigung einer Tätlichkeit gegenüber einem Schüler auf ein Züchtigungsrecht berufen könne. Allerdings wurde in BGE 89 IV 73 angenommen, eine leichte Züchtigung (Ohrfeige), die ein Hausverwalter in Ausübung seiner Pflichten einem Kinde zufügt und die innerhalb vernünftiger Grenzen bleibt, stelle keine Tätlichkeit dar. In dieser Entscheidung kommt die Tendenz zum Ausdruck, die Züchtigung wegen des Erziehungszwecks als gar nicht tatbestandsmässig anzusehen (ebenso Corte di cassazione Ticino, Rep 110 (1977), S. 248 ff.).
An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Eine Ohrfeige erfüllt den objektiven Tatbestand einer Tätlichkeit (oben E. 2). Dies gilt auch dann, wenn der Täter aus einem erzieherischen Beweggrund gehandelt hat (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 7; SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1963, ZBJV 101 (1965), S. 19 ff.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 20); fragen kann man sich diesfalls nur, ob die Tätlichkeit durch ein Züchtigungsrecht gerechtfertigt ist.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Gesetzgeber des Kantons Graubünden ein Züchtigungsrecht des Lehrers durch qualifiziertes Schweigen ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Frage. Auf eine entsprechende Rüge könnte auch nicht eingetreten werden, da Ausführungen über die Verletzung kantonalen Rechts im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Es ist somit davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des bündnerischen Rechts ein Züchtigungsrecht nicht zustand.
c) aa) Die Vorinstanz hat überdies geprüft, ob sich ein Züchtigungsrecht aus dem solothurnischen Recht ergebe. Sie geht offenbar davon aus, dass sich das Züchtigungsrecht bei einem von einer Solothurner Schule mit Solothurner Schülern in Graubünden durchgeführten Ferienlager nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich nach dem bündnerischen Recht beurteile und das solothurnische zumindest auch beachtlich sei. Ob diese Auffassung zutrifft, kann offenbleiben, wenn ein Züchtigungsrecht nach solothurnischem Recht nicht besteht.
bb) Die Vorinstanz hält fest, dass im Kanton Solothurn das Züchtigungsrecht des Lehrers gesetzlich nicht geregelt ist. Damit stellt sich die Frage, ob es gewohnheitsrechtlich begründet sein könnte.
cc) Die körperliche Züchtigung eines Schülers beeinträchtigt einerseits das Recht der Eltern, über die Art der Erziehung ihres Kindes zu entscheiden und insbesondere jede physische Massregelung desselben abzulehnen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 14, und TRECHSEL, a.a.O., Art. 126 N 7, mit Hinweisen) und andererseits das Grundrecht der persönlichen Freiheit und Menschenwürde des Betroffenen selbst. Als Eingriff in die persönliche Freiheit bedarf sie einer formellen gesetzlichen Grundlage (BGE 89 I 100; HALLER, Kommentar BV, Persönliche Freiheit, N 119; COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diss. Bern 1983, S. 53 ff.). Auf Gewohnheitsrecht lässt sich das Züchtigungsrecht des Lehrers somit nicht stützen (ebenso SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, a.a.O.; kritisch auch HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 1946, S. 163; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, Art. 32 N 2c; anderer Ansicht HAEFLIGER, ZStrR 80 (1964), S. 36 f.; WALDER, ZStrR 81 (1965), S. 43/4; PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 312).
dd) Auch nach dem Recht des Kantons Solothurn ist also ein Züchtigungsrecht des Lehrers zu verneinen. Ausdrücklich ist ein solches nicht vorgesehen, und gewohnheitsrechtlich ist es unzulässig. Im übrigen würde Gewohnheitsrecht eine langdauernde, ununterbrochene und einheitliche Übung voraussetzen, die der allgemeinen Rechtsüberzeugung entspricht (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., S. 5). Von einer solchen Überzeugung kann beim Züchtigungsrecht des Lehrers angesichts dessen zunehmender Ablehnung im Schrifttum und dessen ausdrücklichen Ausschlusses in mehreren Kantonen (vgl. dazu die Hinweise bei SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 29, und DINKELMANN, Die Rechtsstellung des Schülers im Schülerdisziplinarrecht, Diss. Zürich 1985, S. 75 ff. und 132) jedoch nicht mehr gesprochen werden.
d) Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob ein Züchtigungsrecht des Lehrers überdies aus anderen Gründen abzulehnen ist, etwa deshalb, weil es den Kantonen nicht nach Belieben offensteht, Rechtfertigungsgründe in ihrem öffentlichen Recht zu schaffen, sondern nur im Rahmen der Wertungen, die durch das Bundesrecht vorgezeichnet sind (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 126 N 15, mit Nachweisen), oder weil nach neuerer Auffassung aus dem Verbot der Körperstrafe nach Art. 65 Abs. 2 BV auch ein Verbot der körperlichen Züchtigung von Schülern durch den Lehrer herzuleiten ist (so DICKE, Kommentar BV, Art. 65 N 25, mit Hinweisen). Offengelassen werden kann auch, ob eine Rechtfertigung mit der zusätzlichen Begründung zu verneinen wäre, der Beschwerdeführer habe nicht innerhalb der Grenzen eines allfälligen Züchtigungsrechts gehandelt.
e) Anzumerken bleibt, dass körperliche Massnahmen gegenüber einem Schüler dem Lehrer auch dann nicht in jedem Fall untersagt sind, wenn ihm ein Züchtigungsrecht nicht zusteht. Unter den Voraussetzungen der Notwehr ist er berechtigt, Angriffe eines Schülers gegen ihn selbst, gegen einen Klassengefährten oder gegen das öffentliche Eigentum, soweit erforderlich, durch einen körperlichen Zugriff abzuwehren (vgl. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Berlin 1988, S. 356; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 23. Aufl., § 223 N 20). | de | Art. 126 cpv. 1 CP; nozione di vie di fatto, diritto di correzione dell'insegnante. Deve ritenersi costitutiva di vie di fatto una lesione dell'integrità fisica che ecceda quanto si presume tollerabile secondo l'uso corrente e le abitudini sociali, e che non comporti un danno corporale né un pregiudizio della salute. Essa può sussistere anche quando non abbia causato alcun dolore fisico (consid. 2a; cambiamento della giurisprudenza).
Il diritto federale esclude qualsiasi diritto di correzione dell'insegnante? Il divieto delle pene corporali ai sensi dell'art. 65 cpv. 2 Cost. concerne anche le punizioni corporali inflitte dall'insegnante all'alunno? Tali questioni possono rimanere irrisolte nel caso concreto, dato che il diritto di correzione dell'insegnante presupporrebbe comunque una base legale formale, che manca nel diritto cantonale determinante nella fattispecie (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,351 | 117 IV 153 | 117 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- X., Geschäftsführer der Firma X., ersuchte mit Eingaben vom 17. März und 2. April 1986 das kantonale Arbeitsamt in Solothurn um Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigungen für wetterbedingte Arbeitseinstellungen auf den Baustellen in Bellach, Riedholz und Derendingen während der Monate Januar, Februar und März 1986. Aufgrund dieser Anträge und der für die Beurteilung des Anspruchs eingereichten Rapporte und Abrechnungen erhielt die Firma X. am 12. Mai 1986 Schlechtwetterentschädigungen in der Höhe von total Fr. 61'043.55 ausbezahlt. X. wird vorgeworfen, er habe auf den dem Arbeitsamt eingereichten Unterlagen falsche Angaben gemacht und deshalb Versicherungsleistungen in Höhe von Fr. 40'243.20 unrechtmässig ausbezahlt erhalten.
B.- Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt sprach X. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von den Anschuldigungen des Betrugs, des Versuchs hiezu und der Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl der Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft Appellation. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X. am 21./28. Februar 1990 der wiederholten Widerhandlung gegen das AVIG und des wiederholten Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben, eventuell sei seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs aufzuheben und in diesem Fall das Strafmass erheblich herabzusetzen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs zunächst geltend, dass die Tatbestandsmerkmale des Vermögensschadens und der Arglist nicht erfüllt seien.
a) Der Schaden des Arbeitsamtes entstand mit der Auszahlung der unrechtmässig erwirkten Beträge und kann offensichtlich nicht mit der Möglichkeit einer Rückforderung in Frage gestellt werden. Denn einen Rückforderungs- respektive Schadenersatzanspruch hat jedes Betrugsopfer (vgl. BGE 100 IV 170, 277; BGE 74 IV 153; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht Band 2, Art. 148 N 90; MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 42).
b) Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nur provisorische, nicht falsche Angaben gemacht, steht im Widerspruch zu tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören. Sein Einwand, dass zwischen ihm bzw. der Firma X. und dem kantonalen Arbeitsamt kein Vertrauensverhältnis bestehe, geht an der Sache vorbei, da die Vorinstanz die Arglist nicht unter Hinweis auf ein besonderes Vertrauensverhältnis, sondern vielmehr mit den Machenschaften des Beschwerdeführers begründete. Das Argument, die Kasse sei gemäss Art. 48 Abs. 1 AVIG verpflichtet, die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 und 43 AVIG) zu prüfen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz verneinte die Arglist in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer bloss falsche Angaben machte, gerade unter Hinweis auf diese Prüfungspflicht. In den Fällen aber, in denen der Beschwerdeführer seine falschen Angaben durch Vorlage inhaltlich unwahrer Stempelkarten seiner Arbeitnehmer untermauerte, liegt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid eine Machenschaft und damit Arglist im Sinne von Art. 148 StGB vor. Der Beschwerdeführer unterstützte damit seine Lügen durch Dokumente, von deren inhaltlichen Richtigkeit das kantonale Arbeitsamt prinzipiell ausgehen durfte. Dabei ist zu beachten, dass diese Kontrollausweise gemäss Art. 72 AVIV von den Arbeitsämtern am Arbeitsort ausgestellt wurden. Das kantonale Arbeitsamt hätte also zunächst überprüfen müssen, ob auch diese jeweiligen Arbeitsämter getäuscht worden sind. In der Verstärkung der falschen Angaben durch derartige "flankierende Massnahmen", deren Überprüfung einen zusätzlichen Aufwand erfordert und die besondere Glaubwürdigkeit erwecken, weil sie von einer Amtsstelle stammen, liegt die Arglist.
Die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs sind in diesen Fällen unbestrittenermassen erfüllt.
5. Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs sodann geltend, dass Art. 105 AVIG als lex specialis dem gemeinstrafrechtlichen Betrug im Sinne von Art. 148 StGB vorgehe.
Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen andern zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkt (Art. 105 Abs. 1 AVIG), wird gemäss Art. 105 Abs. 5 AVIG, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorliegt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand von Art. 105 Abs. 1 AVIG hinter den allgemeinen Betrugstatbestand gemäss Art. 148 StGB zurücktritt, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie beruft sich auf einen nicht publizierten Entscheid des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1984 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, in dem aus dem Wortlaut von Art. 105 Abs. 5 AVIG geschlossen wird, Art. 148 StGB gehe Art. 105 AVIG vor.
b) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (BGE 108 IV 31 /32, 180) und des Betrugs (BGE 110 IV 24 ff., BGE 112 IV 19 ff.). Insbesondere auf dem Gebiet des Betrugs besteht eine uneinheitliche gesetzliche Regelung mit unterschiedlichen Strafandrohungen, die nicht zu befriedigen vermag. Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen und somit gemäss Art. 1 VStrR das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar, dann wird der Leistungsbetrug nach Art. 14 Abs. 1 VStrR lediglich mit Gefängnis oder mit Busse, also milder bestraft als der Betrug gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB, für den Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis angedroht werden. Die betrügerische Erschleichung kantonaler und kommunaler Leistungen fällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Art. 148 StGB (BGE 112 IV 19 ff.), der Vorrang vor Strafbestimmungen hat, welche die Kantone allenfalls gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlassen können (vgl. dazu auch DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in FS FRANK VISCHER, Zürich 1983, S. 47 ff., 49 f.; kritisch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 335 StGB, N 10, SCHULTZ, ZBJV 124/1988 S. 5 ff., SCHUBARTH, Kommentar, Art. 148 StGB N 136). In verschiedenen Bundesgesetzen werden die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 14-18 VStrR) als anwendbar erklärt, so etwa in Art. 91bis LFG (SR 748) und in Art. 64 PVG (SR 783.0). Gemäss Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung vom 8. Oktober 1982 (SR 531) gelten für Leistungs- und Abgabebetrug usw. Art. 14 ff. VStrR, doch wird in Art. 45 Abs. 2 die Höchststrafe auf fünf Jahre Gefängnis bzw. 100'000 Franken Busse festgesetzt. In der Botschaft des Bundesrates zum Landesversorgungsgesetz (BBl 1981 III 405 ff.) wird dazu ausgeführt, angesichts der Bedeutung, die der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Hinblick auf einen Krisen- oder Kriegsfall zukomme, sei es gerechtfertigt, die Strafdrohungen im Unterschied zu denjenigen des Verwaltungsstrafrechts auf maximal fünf Jahre Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken festzusetzen (S. 445). In Art. 76 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG, SR 831.40), der unter anderem die Erschleichung von Leistungen der Vorsorgeeinrichtung durch unwahre Angaben bestraft (Abs. 1), werden im letzten Absatz die mit schwererer Strafe bedrohten Vergehen und Verbrechen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum BVG (BBl 1976 I 149 ff.) wird dazu ausgeführt, bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen sei darauf geachtet worden, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen; das gelte insbesondere für die Systematik der Strafbestimmungen und das Strafmass (S. 271). Im weiteren wird festgehalten, eine blosse Verweisung auf das Verwaltungsstrafrecht sei schon allein deshalb unmöglich, weil die Verfolgung und Beurteilung von BVG-Widerhandlungen nicht den Verwaltungsbehörden des Bundes (siehe Art. 1 VStrR), sondern den Kantonen obliegt; ausserdem werde die berufliche Vorsorge überwiegend von privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen durchgeführt (Botschaft S. 271). Im vorliegend zur Diskussion stehenden Art. 105 AVIG (vom 25. Juni 1982) werden im letzten Absatz, gleich wie in Art. 76 BVG, die mit einer höheren Strafe bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. Diese Bestimmung entspricht Art. 104 des bundesrätlichen Entwurfs und wurde von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1981 S. 846, SR 1982 S. 148). Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zum AVIG wurden die Strafandrohungen mit jenen von Art. 87 und 88 AHVG koordiniert (BBl 1980 III 635). In der Botschaft zum AVIG wird, anders als in der vorn zitierten Botschaft zum BVG, nicht ausdrücklich dargelegt, aus welchen Gründen in Art. 105 AVIG die Strafbestimmungen des StGB und nicht - soweit Betrug und Urkundenfälschung in Frage stehen - die Strafbestimmungen des VStrR vorbehalten werden.
c) Es ist an dieser Stelle nicht darüber zu entscheiden, ob die betrügerische Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen etwa angesichts der Art dieser Leistung und/oder der Person des Geschädigten prinzipiell schwerer wiege als die unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallenden Leistungsbetrüge und ob somit die nach dem Wortlaut klare Regelung von Art. 105 Abs. 5 AVIG, in welcher die mit höheren Strafen bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und somit unter anderem Art. 148 StGB vorbehalten werden, sachlich gerechtfertigt sei. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Privilegierung des Leistungsbetrugs gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR gegenüber dem Betrug nach Art. 148 StGB unter Umständen fragwürdig sein kann (siehe dazu DETLEF KRAUSS, op.cit., S. 70 ff.). Die Schädigung des Gemeinwesens ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines Privaten (BGE 110 IV 29 unten). Dass die Verwaltung über mehr und bessere Kontrollmöglichkeiten verfügt als der Private, berührt weniger die Schwere des Tatunrechts als vielmehr die Frage, ob eine falsche Angabe arglistig sei. Es ist nicht schon an sich stossend, einen Leistungsbetrug zum Nachteil des Gemeinwesens gemäss Art. 148 StGB zu ahnden. Stossend kann dies dann und deshalb sein, wenn und weil ein nach Art. 148 StGB zu bestrafender Leistungsbetrug im konkreten Fall nicht schwerer wiegt als die unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallenden Leistungsbetrüge. In einem solchen Fall ist es dem Richter nicht verwehrt, jedenfalls bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB innerhalb des durch Art. 148 StGB festgelegten Strafrahmens auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine ganze Reihe von Leistungsbetrügen gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR milder bestraft wird als der Betrug nach Art. 148 StGB. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann aus nachstehenden Gründen jedoch dahingestellt bleiben.
d) Der Beschwerdeführer erschlich durch Vorlage von inhaltlich unwahren Stempelkarten der Arbeitnehmer arglistig Schlechtwetterentschädigungen. Er täuschte das kantonale Arbeitsamt Solothurn. Er verwendete die ihm ausgezahlten Versicherungsleistungen nicht ihrem gesetzlichen Zwecke entsprechend, sondern, wie im angefochtenen Entscheid in den Erwägungen zur Strafzumessung festgehalten wird, eigennützig. Unter diesen Umständen stellt sich das Verhalten des Beschwerdeführers insoweit als gewöhnlicher, gemeinrechtlicher Betrug dar, der sich nicht wesentlich etwa von einem Betrug zum Nachteil einer Versicherungsgesellschaft unterscheidet und daher gemäss Art. 148 StGB zu ahnden ist. | de | Art. 105 AVIG, Art. 148 StGB. Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen. 1. Die Vorlage von inhaltlich unwahren Kontrollausweisen (Stempelkarten) der Arbeitnehmer zwecks Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen ist eine arglistige Täuschung (E. 4b).
2. Die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen durch arglistige Täuschung ist als Betrug (Art. 148 StGB) und nicht als Leistungsbetrug (Art. 14 VStrR) zu ahnden. Bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB kann berücksichtigt werden, dass Leistungsbetrug gemäss Art. 14 VStrR milder bestraft wird als Betrug nach Art. 148 StGB (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,352 | 117 IV 153 | 117 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- X., Geschäftsführer der Firma X., ersuchte mit Eingaben vom 17. März und 2. April 1986 das kantonale Arbeitsamt in Solothurn um Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigungen für wetterbedingte Arbeitseinstellungen auf den Baustellen in Bellach, Riedholz und Derendingen während der Monate Januar, Februar und März 1986. Aufgrund dieser Anträge und der für die Beurteilung des Anspruchs eingereichten Rapporte und Abrechnungen erhielt die Firma X. am 12. Mai 1986 Schlechtwetterentschädigungen in der Höhe von total Fr. 61'043.55 ausbezahlt. X. wird vorgeworfen, er habe auf den dem Arbeitsamt eingereichten Unterlagen falsche Angaben gemacht und deshalb Versicherungsleistungen in Höhe von Fr. 40'243.20 unrechtmässig ausbezahlt erhalten.
B.- Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt sprach X. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von den Anschuldigungen des Betrugs, des Versuchs hiezu und der Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl der Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft Appellation. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X. am 21./28. Februar 1990 der wiederholten Widerhandlung gegen das AVIG und des wiederholten Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben, eventuell sei seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs aufzuheben und in diesem Fall das Strafmass erheblich herabzusetzen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs zunächst geltend, dass die Tatbestandsmerkmale des Vermögensschadens und der Arglist nicht erfüllt seien.
a) Der Schaden des Arbeitsamtes entstand mit der Auszahlung der unrechtmässig erwirkten Beträge und kann offensichtlich nicht mit der Möglichkeit einer Rückforderung in Frage gestellt werden. Denn einen Rückforderungs- respektive Schadenersatzanspruch hat jedes Betrugsopfer (vgl. BGE 100 IV 170, 277; BGE 74 IV 153; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht Band 2, Art. 148 N 90; MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 42).
b) Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nur provisorische, nicht falsche Angaben gemacht, steht im Widerspruch zu tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören. Sein Einwand, dass zwischen ihm bzw. der Firma X. und dem kantonalen Arbeitsamt kein Vertrauensverhältnis bestehe, geht an der Sache vorbei, da die Vorinstanz die Arglist nicht unter Hinweis auf ein besonderes Vertrauensverhältnis, sondern vielmehr mit den Machenschaften des Beschwerdeführers begründete. Das Argument, die Kasse sei gemäss Art. 48 Abs. 1 AVIG verpflichtet, die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 und 43 AVIG) zu prüfen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz verneinte die Arglist in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer bloss falsche Angaben machte, gerade unter Hinweis auf diese Prüfungspflicht. In den Fällen aber, in denen der Beschwerdeführer seine falschen Angaben durch Vorlage inhaltlich unwahrer Stempelkarten seiner Arbeitnehmer untermauerte, liegt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid eine Machenschaft und damit Arglist im Sinne von Art. 148 StGB vor. Der Beschwerdeführer unterstützte damit seine Lügen durch Dokumente, von deren inhaltlichen Richtigkeit das kantonale Arbeitsamt prinzipiell ausgehen durfte. Dabei ist zu beachten, dass diese Kontrollausweise gemäss Art. 72 AVIV von den Arbeitsämtern am Arbeitsort ausgestellt wurden. Das kantonale Arbeitsamt hätte also zunächst überprüfen müssen, ob auch diese jeweiligen Arbeitsämter getäuscht worden sind. In der Verstärkung der falschen Angaben durch derartige "flankierende Massnahmen", deren Überprüfung einen zusätzlichen Aufwand erfordert und die besondere Glaubwürdigkeit erwecken, weil sie von einer Amtsstelle stammen, liegt die Arglist.
Die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs sind in diesen Fällen unbestrittenermassen erfüllt.
5. Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs sodann geltend, dass Art. 105 AVIG als lex specialis dem gemeinstrafrechtlichen Betrug im Sinne von Art. 148 StGB vorgehe.
Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen andern zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkt (Art. 105 Abs. 1 AVIG), wird gemäss Art. 105 Abs. 5 AVIG, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorliegt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand von Art. 105 Abs. 1 AVIG hinter den allgemeinen Betrugstatbestand gemäss Art. 148 StGB zurücktritt, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie beruft sich auf einen nicht publizierten Entscheid des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1984 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, in dem aus dem Wortlaut von Art. 105 Abs. 5 AVIG geschlossen wird, Art. 148 StGB gehe Art. 105 AVIG vor.
b) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (BGE 108 IV 31 /32, 180) und des Betrugs (BGE 110 IV 24 ff., BGE 112 IV 19 ff.). Insbesondere auf dem Gebiet des Betrugs besteht eine uneinheitliche gesetzliche Regelung mit unterschiedlichen Strafandrohungen, die nicht zu befriedigen vermag. Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen und somit gemäss Art. 1 VStrR das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar, dann wird der Leistungsbetrug nach Art. 14 Abs. 1 VStrR lediglich mit Gefängnis oder mit Busse, also milder bestraft als der Betrug gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB, für den Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis angedroht werden. Die betrügerische Erschleichung kantonaler und kommunaler Leistungen fällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Art. 148 StGB (BGE 112 IV 19 ff.), der Vorrang vor Strafbestimmungen hat, welche die Kantone allenfalls gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlassen können (vgl. dazu auch DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in FS FRANK VISCHER, Zürich 1983, S. 47 ff., 49 f.; kritisch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 335 StGB, N 10, SCHULTZ, ZBJV 124/1988 S. 5 ff., SCHUBARTH, Kommentar, Art. 148 StGB N 136). In verschiedenen Bundesgesetzen werden die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 14-18 VStrR) als anwendbar erklärt, so etwa in Art. 91bis LFG (SR 748) und in Art. 64 PVG (SR 783.0). Gemäss Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung vom 8. Oktober 1982 (SR 531) gelten für Leistungs- und Abgabebetrug usw. Art. 14 ff. VStrR, doch wird in Art. 45 Abs. 2 die Höchststrafe auf fünf Jahre Gefängnis bzw. 100'000 Franken Busse festgesetzt. In der Botschaft des Bundesrates zum Landesversorgungsgesetz (BBl 1981 III 405 ff.) wird dazu ausgeführt, angesichts der Bedeutung, die der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Hinblick auf einen Krisen- oder Kriegsfall zukomme, sei es gerechtfertigt, die Strafdrohungen im Unterschied zu denjenigen des Verwaltungsstrafrechts auf maximal fünf Jahre Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken festzusetzen (S. 445). In Art. 76 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG, SR 831.40), der unter anderem die Erschleichung von Leistungen der Vorsorgeeinrichtung durch unwahre Angaben bestraft (Abs. 1), werden im letzten Absatz die mit schwererer Strafe bedrohten Vergehen und Verbrechen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum BVG (BBl 1976 I 149 ff.) wird dazu ausgeführt, bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen sei darauf geachtet worden, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen; das gelte insbesondere für die Systematik der Strafbestimmungen und das Strafmass (S. 271). Im weiteren wird festgehalten, eine blosse Verweisung auf das Verwaltungsstrafrecht sei schon allein deshalb unmöglich, weil die Verfolgung und Beurteilung von BVG-Widerhandlungen nicht den Verwaltungsbehörden des Bundes (siehe Art. 1 VStrR), sondern den Kantonen obliegt; ausserdem werde die berufliche Vorsorge überwiegend von privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen durchgeführt (Botschaft S. 271). Im vorliegend zur Diskussion stehenden Art. 105 AVIG (vom 25. Juni 1982) werden im letzten Absatz, gleich wie in Art. 76 BVG, die mit einer höheren Strafe bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. Diese Bestimmung entspricht Art. 104 des bundesrätlichen Entwurfs und wurde von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1981 S. 846, SR 1982 S. 148). Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zum AVIG wurden die Strafandrohungen mit jenen von Art. 87 und 88 AHVG koordiniert (BBl 1980 III 635). In der Botschaft zum AVIG wird, anders als in der vorn zitierten Botschaft zum BVG, nicht ausdrücklich dargelegt, aus welchen Gründen in Art. 105 AVIG die Strafbestimmungen des StGB und nicht - soweit Betrug und Urkundenfälschung in Frage stehen - die Strafbestimmungen des VStrR vorbehalten werden.
c) Es ist an dieser Stelle nicht darüber zu entscheiden, ob die betrügerische Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen etwa angesichts der Art dieser Leistung und/oder der Person des Geschädigten prinzipiell schwerer wiege als die unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallenden Leistungsbetrüge und ob somit die nach dem Wortlaut klare Regelung von Art. 105 Abs. 5 AVIG, in welcher die mit höheren Strafen bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und somit unter anderem Art. 148 StGB vorbehalten werden, sachlich gerechtfertigt sei. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Privilegierung des Leistungsbetrugs gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR gegenüber dem Betrug nach Art. 148 StGB unter Umständen fragwürdig sein kann (siehe dazu DETLEF KRAUSS, op.cit., S. 70 ff.). Die Schädigung des Gemeinwesens ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines Privaten (BGE 110 IV 29 unten). Dass die Verwaltung über mehr und bessere Kontrollmöglichkeiten verfügt als der Private, berührt weniger die Schwere des Tatunrechts als vielmehr die Frage, ob eine falsche Angabe arglistig sei. Es ist nicht schon an sich stossend, einen Leistungsbetrug zum Nachteil des Gemeinwesens gemäss Art. 148 StGB zu ahnden. Stossend kann dies dann und deshalb sein, wenn und weil ein nach Art. 148 StGB zu bestrafender Leistungsbetrug im konkreten Fall nicht schwerer wiegt als die unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallenden Leistungsbetrüge. In einem solchen Fall ist es dem Richter nicht verwehrt, jedenfalls bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB innerhalb des durch Art. 148 StGB festgelegten Strafrahmens auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine ganze Reihe von Leistungsbetrügen gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR milder bestraft wird als der Betrug nach Art. 148 StGB. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann aus nachstehenden Gründen jedoch dahingestellt bleiben.
d) Der Beschwerdeführer erschlich durch Vorlage von inhaltlich unwahren Stempelkarten der Arbeitnehmer arglistig Schlechtwetterentschädigungen. Er täuschte das kantonale Arbeitsamt Solothurn. Er verwendete die ihm ausgezahlten Versicherungsleistungen nicht ihrem gesetzlichen Zwecke entsprechend, sondern, wie im angefochtenen Entscheid in den Erwägungen zur Strafzumessung festgehalten wird, eigennützig. Unter diesen Umständen stellt sich das Verhalten des Beschwerdeführers insoweit als gewöhnlicher, gemeinrechtlicher Betrug dar, der sich nicht wesentlich etwa von einem Betrug zum Nachteil einer Versicherungsgesellschaft unterscheidet und daher gemäss Art. 148 StGB zu ahnden ist. | de | Art. 105 LACI, art. 148 CP. Obtention frauduleuse d'une indemnité en cas d'intempéries. 1. La présentation de documents de contrôle des employés (cartes timbrées) dont le contenu est inexact, en vue d'obtenir frauduleusement des indemnités en cas d'intempéries, constitue une tromperie astucieuse (consid. 4b).
2. L'obtention frauduleuse d'indemnités en cas d'intempéries au moyen d'une tromperie astucieuse doit être réprimée comme une escroquerie (art. 148 CP) et non comme une escroquerie en matière de prestation (art. 14 DPA). Au moment de fixer la peine conformément à l'art. 63 CP, on pourra tenir compte du fait que l'escroquerie en matière de prestation au sens de l'art. 14 DPA est moins sévèrement punie que l'escroquerie définie à l'art. 148 CP (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,353 | 117 IV 153 | 117 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- X., Geschäftsführer der Firma X., ersuchte mit Eingaben vom 17. März und 2. April 1986 das kantonale Arbeitsamt in Solothurn um Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigungen für wetterbedingte Arbeitseinstellungen auf den Baustellen in Bellach, Riedholz und Derendingen während der Monate Januar, Februar und März 1986. Aufgrund dieser Anträge und der für die Beurteilung des Anspruchs eingereichten Rapporte und Abrechnungen erhielt die Firma X. am 12. Mai 1986 Schlechtwetterentschädigungen in der Höhe von total Fr. 61'043.55 ausbezahlt. X. wird vorgeworfen, er habe auf den dem Arbeitsamt eingereichten Unterlagen falsche Angaben gemacht und deshalb Versicherungsleistungen in Höhe von Fr. 40'243.20 unrechtmässig ausbezahlt erhalten.
B.- Das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt sprach X. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von den Anschuldigungen des Betrugs, des Versuchs hiezu und der Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl der Verurteilte als auch die Staatsanwaltschaft Appellation. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X. am 21./28. Februar 1990 der wiederholten Widerhandlung gegen das AVIG und des wiederholten Betrugs schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben, eventuell sei seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs aufzuheben und in diesem Fall das Strafmass erheblich herabzusetzen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs zunächst geltend, dass die Tatbestandsmerkmale des Vermögensschadens und der Arglist nicht erfüllt seien.
a) Der Schaden des Arbeitsamtes entstand mit der Auszahlung der unrechtmässig erwirkten Beträge und kann offensichtlich nicht mit der Möglichkeit einer Rückforderung in Frage gestellt werden. Denn einen Rückforderungs- respektive Schadenersatzanspruch hat jedes Betrugsopfer (vgl. BGE 100 IV 170, 277; BGE 74 IV 153; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht Band 2, Art. 148 N 90; MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1989, S. 42).
b) Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nur provisorische, nicht falsche Angaben gemacht, steht im Widerspruch zu tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist daher nicht zu hören. Sein Einwand, dass zwischen ihm bzw. der Firma X. und dem kantonalen Arbeitsamt kein Vertrauensverhältnis bestehe, geht an der Sache vorbei, da die Vorinstanz die Arglist nicht unter Hinweis auf ein besonderes Vertrauensverhältnis, sondern vielmehr mit den Machenschaften des Beschwerdeführers begründete. Das Argument, die Kasse sei gemäss Art. 48 Abs. 1 AVIG verpflichtet, die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 und 43 AVIG) zu prüfen, ist unbehelflich. Die Vorinstanz verneinte die Arglist in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer bloss falsche Angaben machte, gerade unter Hinweis auf diese Prüfungspflicht. In den Fällen aber, in denen der Beschwerdeführer seine falschen Angaben durch Vorlage inhaltlich unwahrer Stempelkarten seiner Arbeitnehmer untermauerte, liegt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid eine Machenschaft und damit Arglist im Sinne von Art. 148 StGB vor. Der Beschwerdeführer unterstützte damit seine Lügen durch Dokumente, von deren inhaltlichen Richtigkeit das kantonale Arbeitsamt prinzipiell ausgehen durfte. Dabei ist zu beachten, dass diese Kontrollausweise gemäss Art. 72 AVIV von den Arbeitsämtern am Arbeitsort ausgestellt wurden. Das kantonale Arbeitsamt hätte also zunächst überprüfen müssen, ob auch diese jeweiligen Arbeitsämter getäuscht worden sind. In der Verstärkung der falschen Angaben durch derartige "flankierende Massnahmen", deren Überprüfung einen zusätzlichen Aufwand erfordert und die besondere Glaubwürdigkeit erwecken, weil sie von einer Amtsstelle stammen, liegt die Arglist.
Die übrigen Tatbestandsmerkmale des Betrugs sind in diesen Fällen unbestrittenermassen erfüllt.
5. Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen wiederholten Betrugs sodann geltend, dass Art. 105 AVIG als lex specialis dem gemeinstrafrechtlichen Betrug im Sinne von Art. 148 StGB vorgehe.
Wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen andern zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkt (Art. 105 Abs. 1 AVIG), wird gemäss Art. 105 Abs. 5 AVIG, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorliegt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft. Beide Strafen können miteinander verbunden werden.
a) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand von Art. 105 Abs. 1 AVIG hinter den allgemeinen Betrugstatbestand gemäss Art. 148 StGB zurücktritt, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie beruft sich auf einen nicht publizierten Entscheid des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 5. Oktober 1984 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, in dem aus dem Wortlaut von Art. 105 Abs. 5 AVIG geschlossen wird, Art. 148 StGB gehe Art. 105 AVIG vor.
b) Der Kassationshof des Bundesgerichts hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (BGE 108 IV 31 /32, 180) und des Betrugs (BGE 110 IV 24 ff., BGE 112 IV 19 ff.). Insbesondere auf dem Gebiet des Betrugs besteht eine uneinheitliche gesetzliche Regelung mit unterschiedlichen Strafandrohungen, die nicht zu befriedigen vermag. Ist die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen und somit gemäss Art. 1 VStrR das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht anwendbar, dann wird der Leistungsbetrug nach Art. 14 Abs. 1 VStrR lediglich mit Gefängnis oder mit Busse, also milder bestraft als der Betrug gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB, für den Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis angedroht werden. Die betrügerische Erschleichung kantonaler und kommunaler Leistungen fällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Art. 148 StGB (BGE 112 IV 19 ff.), der Vorrang vor Strafbestimmungen hat, welche die Kantone allenfalls gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erlassen können (vgl. dazu auch DETLEF KRAUSS, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in FS FRANK VISCHER, Zürich 1983, S. 47 ff., 49 f.; kritisch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 335 StGB, N 10, SCHULTZ, ZBJV 124/1988 S. 5 ff., SCHUBARTH, Kommentar, Art. 148 StGB N 136). In verschiedenen Bundesgesetzen werden die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Art. 14-18 VStrR) als anwendbar erklärt, so etwa in Art. 91bis LFG (SR 748) und in Art. 64 PVG (SR 783.0). Gemäss Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung vom 8. Oktober 1982 (SR 531) gelten für Leistungs- und Abgabebetrug usw. Art. 14 ff. VStrR, doch wird in Art. 45 Abs. 2 die Höchststrafe auf fünf Jahre Gefängnis bzw. 100'000 Franken Busse festgesetzt. In der Botschaft des Bundesrates zum Landesversorgungsgesetz (BBl 1981 III 405 ff.) wird dazu ausgeführt, angesichts der Bedeutung, die der Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen im Hinblick auf einen Krisen- oder Kriegsfall zukomme, sei es gerechtfertigt, die Strafdrohungen im Unterschied zu denjenigen des Verwaltungsstrafrechts auf maximal fünf Jahre Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken festzusetzen (S. 445). In Art. 76 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG, SR 831.40), der unter anderem die Erschleichung von Leistungen der Vorsorgeeinrichtung durch unwahre Angaben bestraft (Abs. 1), werden im letzten Absatz die mit schwererer Strafe bedrohten Vergehen und Verbrechen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. In der Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum BVG (BBl 1976 I 149 ff.) wird dazu ausgeführt, bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen sei darauf geachtet worden, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen; das gelte insbesondere für die Systematik der Strafbestimmungen und das Strafmass (S. 271). Im weiteren wird festgehalten, eine blosse Verweisung auf das Verwaltungsstrafrecht sei schon allein deshalb unmöglich, weil die Verfolgung und Beurteilung von BVG-Widerhandlungen nicht den Verwaltungsbehörden des Bundes (siehe Art. 1 VStrR), sondern den Kantonen obliegt; ausserdem werde die berufliche Vorsorge überwiegend von privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen durchgeführt (Botschaft S. 271). Im vorliegend zur Diskussion stehenden Art. 105 AVIG (vom 25. Juni 1982) werden im letzten Absatz, gleich wie in Art. 76 BVG, die mit einer höheren Strafe bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vorbehalten. Diese Bestimmung entspricht Art. 104 des bundesrätlichen Entwurfs und wurde von den Eidgenössischen Räten diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. NR 1981 S. 846, SR 1982 S. 148). Gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zum AVIG wurden die Strafandrohungen mit jenen von Art. 87 und 88 AHVG koordiniert (BBl 1980 III 635). In der Botschaft zum AVIG wird, anders als in der vorn zitierten Botschaft zum BVG, nicht ausdrücklich dargelegt, aus welchen Gründen in Art. 105 AVIG die Strafbestimmungen des StGB und nicht - soweit Betrug und Urkundenfälschung in Frage stehen - die Strafbestimmungen des VStrR vorbehalten werden.
c) Es ist an dieser Stelle nicht darüber zu entscheiden, ob die betrügerische Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen etwa angesichts der Art dieser Leistung und/oder der Person des Geschädigten prinzipiell schwerer wiege als die unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallenden Leistungsbetrüge und ob somit die nach dem Wortlaut klare Regelung von Art. 105 Abs. 5 AVIG, in welcher die mit höheren Strafen bedrohten Verbrechen und Vergehen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und somit unter anderem Art. 148 StGB vorbehalten werden, sachlich gerechtfertigt sei. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Privilegierung des Leistungsbetrugs gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR gegenüber dem Betrug nach Art. 148 StGB unter Umständen fragwürdig sein kann (siehe dazu DETLEF KRAUSS, op.cit., S. 70 ff.). Die Schädigung des Gemeinwesens ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines Privaten (BGE 110 IV 29 unten). Dass die Verwaltung über mehr und bessere Kontrollmöglichkeiten verfügt als der Private, berührt weniger die Schwere des Tatunrechts als vielmehr die Frage, ob eine falsche Angabe arglistig sei. Es ist nicht schon an sich stossend, einen Leistungsbetrug zum Nachteil des Gemeinwesens gemäss Art. 148 StGB zu ahnden. Stossend kann dies dann und deshalb sein, wenn und weil ein nach Art. 148 StGB zu bestrafender Leistungsbetrug im konkreten Fall nicht schwerer wiegt als die unter Art. 14 Abs. 1 VStrR fallenden Leistungsbetrüge. In einem solchen Fall ist es dem Richter nicht verwehrt, jedenfalls bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB innerhalb des durch Art. 148 StGB festgelegten Strafrahmens auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine ganze Reihe von Leistungsbetrügen gemäss Art. 14 Abs. 1 VStrR milder bestraft wird als der Betrug nach Art. 148 StGB. Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann aus nachstehenden Gründen jedoch dahingestellt bleiben.
d) Der Beschwerdeführer erschlich durch Vorlage von inhaltlich unwahren Stempelkarten der Arbeitnehmer arglistig Schlechtwetterentschädigungen. Er täuschte das kantonale Arbeitsamt Solothurn. Er verwendete die ihm ausgezahlten Versicherungsleistungen nicht ihrem gesetzlichen Zwecke entsprechend, sondern, wie im angefochtenen Entscheid in den Erwägungen zur Strafzumessung festgehalten wird, eigennützig. Unter diesen Umständen stellt sich das Verhalten des Beschwerdeführers insoweit als gewöhnlicher, gemeinrechtlicher Betrug dar, der sich nicht wesentlich etwa von einem Betrug zum Nachteil einer Versicherungsgesellschaft unterscheidet und daher gemäss Art. 148 StGB zu ahnden ist. | de | Art. 105 LADI, art. 148 CP. Conseguimento fraudolento di un'indennità per intemperie. 1. La presentazione di documenti di controllo (certificati di controllo bollati) dei lavoratori, il cui contenuto è inesatto, allo scopo di ottenere in modo fraudolento un'indennità per intemperie, costituisce un inganno astuto (consid. 4b).
2. Il conseguimento fraudolento d'indennità per intemperie realizzato mediante un inganno astuto va punito come truffa (art. 148 CP), e non come truffa in materia di prestazioni e di tasse (art. 14 DPA). Nel commisurare la pena conformemente all'art. 63 CP, il giudice può tener conto del fatto che la truffa in materia di prestazioni e di tasse ai sensi dell'art. 14 DPA è punita meno severamente che la truffa ai sensi dell'art. 148 CP (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 160
X. bezog von einem Lieferanten einen Posten von 16'000 Polohemden und liess die mit den Markenzeichen von "Lacoste" versehenen Hemden in einem Zollfreilager zuhanden von Z. einlagern. Z. verkaufte 500 Hemden an einen Geschäftspartner in der Schweiz und 10'000 Hemden an einen Geschäftspartner in Italien. Die "Lacoste"-Polohemden entpuppten sich als Fälschungen. Der italienische Kunde retournierte die ganze Sendung an Z. Dieser zog sich vom Geschäft mit X. zurück. X., der von Anbeginn zumindest in Kauf genommen hatte, dass es sich bei den fraglichen "Lacoste"-Hemden um Fälschungen handeln könnte, suchte in der Folge nach andern Käufern. Es gelang ihm, rund 5'000 Polohemden nach Italien zu verkaufen.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprach X. am 14. August/24. Oktober 1990 im Berufungsverfahren des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie des Einführens und Lagerns gefälschter Waren gemäss Art. 155 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis sowie mit Fr. 20'000.-- Busse, beide bedingt vollziehbar bzw. bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Er ordnete in Anwendung von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB die einmalige Veröffentlichung des Urteils nach Eintritt von dessen Rechtskraft im Amtsblatt des Kantons Graubünden an.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB vor; daher müsse auf die in Anwendung von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB angeordnete Veröffentlichung des Urteils verzichtet werden.
a) Der Kassationshof hat im Entscheid vom 14. September 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (BGE 116 IV 332 ff.), in dem es um gewerbsmässigen Betrug ging, seine langjährige Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit aufgegeben. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25).
b) Betreibt der Täter das Inverkehrbringen gefälschter Waren gewerbsmässig, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter einem Monat und Busse (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Die für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe ist damit, anders als etwa beim gewerbsmässigen Betrug, relativ niedrig und nicht sehr viel höher als die für den Grundtatbestand gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angedrohte Strafe (Gefängnis oder Busse, die gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können). Allerdings wird in den Fällen gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB das Strafurteil veröffentlicht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist insoweit die Urteilspublikation zwingend (so auch STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 103; derselbe, Strafrecht Bes. Teil I, § 11 N. 31; HANS DUBS, Urteilspublikation, ZStrR 87/1971, S. 393). Diese Sanktion kann für den Betroffenen unter Umständen sehr schwerwiegend sein. Ob die Veröffentlichung des Urteils bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren tatsächlich zwingend sei (kritisch dazu SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 153 N 14 f.) und ob gegebenenfalls diese Rechtsfolge, wie die Höhe der angedrohten Mindeststrafe, bei der Konkretisierung des Gewerbsmässigkeitsbegriffs im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mitberücksichtigt werden müsste, kann indessen dahingestellt bleiben, da unabhängig davon im vorliegenden Fall Gewerbsmässigkeit zu verneinen ist.
c) Der Beschwerdeführer hatte den Posten von 16'000 Polohemden gekauft, um ihn an Z. weiterzuveräussern, der einmal sein Interesse an "Lacoste"-Polohemden geäussert hatte. Der Umstand, dass Z., wie der Beschwerdeführer wusste, seinerseits die Polohemden an eine Vielzahl von Personen (Konsumenten und Händler) weiterverkaufen wollte, vermag nach einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Urteil die - auch gemäss der neuen Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche - Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, nicht zu begründen. Diese Bereitschaft muss beim Täter selber vorhanden sein; es genügt mithin nicht, dass sie bei demjenigen gegeben ist, den der Täter mit der Ware beliefert (BGE 94 IV 22 f.). Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, der Beschwerdeführer habe seine Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, dadurch bekundet, dass er, nachdem das Geschäft mit Z. gescheitert war, nach andern Käufern Ausschau hielt und in der Folge denn auch rund 5'000 Polohemden "nach Italien", an einen italienischen Kunden verkaufte; dieses Verhalten manifestiere deutlich die einem Gewerbetreibenden gleiche Bereitschaft des Beschwerdeführers, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln. Ob dies zutrifft, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Nach der vorstehend zusammenfassend wiedergegebenen neuen Rechtsprechung des Kassationshofes ist Gewerbsmässigkeit nur dann gegeben, wenn der Täter sich, wie aus den Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch Straftaten Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Umstände des vorliegenden Falles lassen nicht den Schluss zu, dass sich der Beschwerdeführer in diesem Sinne auf deliktische Tätigkeit eingerichtet habe. Zwar stand eine grosse Zahl von Hemden (16'000) zum Verkauf und ging es somit um erhebliche Geldbeträge; dieser Umstand reicht aber zur Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht aus und kann im Rahmen der Strafzumessung gebührend berücksichtigt werden. Dem Beschwerdeführer ging es offensichtlich allein darum, für die rund 16'000 Polohemden, die er gerade im Hinblick auf das Geschäft mit Z. erworben hatte, nach dem Scheitern dieses Geschäfts, welches - auch nach der Auffassung der Vorinstanz - nicht als gewerbsmässiges Inverkehrbringen zu qualifizieren ist, andere Käufer, und zwar möglichst einen einzigen, zu finden. Wohl kann nach dem zitierten (BGE 116 IV 319) Gewerbsmässigkeit auch dann vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben. Auch in diesem Fall ist aber erforderlich, dass sich der Täter für die Zeit bis zur Erreichung dieses Ziels auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat. Diese Voraussetzung ist vorliegend unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt.
d) Da somit Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben ist, fällt die von der Vorinstanz angeordnete Urteilspublikation dahin. Die Veröffentlichung des Urteils wurde vom Kantonsgericht nicht (auch) in Anwendung von Art. 61 StGB, sondern allein mit der Begründung angeordnet, dass sie gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren zwingend sei. | de | Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässiges Inverkehrbringen gefälschter Waren. Gewerbsmässigkeit verneint in einem Fall, in dem ein Händler von einem Lieferanten 16'000 gefälschte Polohemden bezog, um sie an einen Geschäftspartner weiterzuveräussern, nach dem Scheitern dieses Geschäfts nach Ersatzkäufern suchte und 5'000 Hemden an einen Kunden absetzen konnte. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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X. bezog von einem Lieferanten einen Posten von 16'000 Polohemden und liess die mit den Markenzeichen von "Lacoste" versehenen Hemden in einem Zollfreilager zuhanden von Z. einlagern. Z. verkaufte 500 Hemden an einen Geschäftspartner in der Schweiz und 10'000 Hemden an einen Geschäftspartner in Italien. Die "Lacoste"-Polohemden entpuppten sich als Fälschungen. Der italienische Kunde retournierte die ganze Sendung an Z. Dieser zog sich vom Geschäft mit X. zurück. X., der von Anbeginn zumindest in Kauf genommen hatte, dass es sich bei den fraglichen "Lacoste"-Hemden um Fälschungen handeln könnte, suchte in der Folge nach andern Käufern. Es gelang ihm, rund 5'000 Polohemden nach Italien zu verkaufen.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprach X. am 14. August/24. Oktober 1990 im Berufungsverfahren des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie des Einführens und Lagerns gefälschter Waren gemäss Art. 155 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis sowie mit Fr. 20'000.-- Busse, beide bedingt vollziehbar bzw. bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Er ordnete in Anwendung von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB die einmalige Veröffentlichung des Urteils nach Eintritt von dessen Rechtskraft im Amtsblatt des Kantons Graubünden an.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB vor; daher müsse auf die in Anwendung von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB angeordnete Veröffentlichung des Urteils verzichtet werden.
a) Der Kassationshof hat im Entscheid vom 14. September 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (BGE 116 IV 332 ff.), in dem es um gewerbsmässigen Betrug ging, seine langjährige Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit aufgegeben. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25).
b) Betreibt der Täter das Inverkehrbringen gefälschter Waren gewerbsmässig, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter einem Monat und Busse (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Die für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe ist damit, anders als etwa beim gewerbsmässigen Betrug, relativ niedrig und nicht sehr viel höher als die für den Grundtatbestand gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angedrohte Strafe (Gefängnis oder Busse, die gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können). Allerdings wird in den Fällen gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB das Strafurteil veröffentlicht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist insoweit die Urteilspublikation zwingend (so auch STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 103; derselbe, Strafrecht Bes. Teil I, § 11 N. 31; HANS DUBS, Urteilspublikation, ZStrR 87/1971, S. 393). Diese Sanktion kann für den Betroffenen unter Umständen sehr schwerwiegend sein. Ob die Veröffentlichung des Urteils bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren tatsächlich zwingend sei (kritisch dazu SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 153 N 14 f.) und ob gegebenenfalls diese Rechtsfolge, wie die Höhe der angedrohten Mindeststrafe, bei der Konkretisierung des Gewerbsmässigkeitsbegriffs im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mitberücksichtigt werden müsste, kann indessen dahingestellt bleiben, da unabhängig davon im vorliegenden Fall Gewerbsmässigkeit zu verneinen ist.
c) Der Beschwerdeführer hatte den Posten von 16'000 Polohemden gekauft, um ihn an Z. weiterzuveräussern, der einmal sein Interesse an "Lacoste"-Polohemden geäussert hatte. Der Umstand, dass Z., wie der Beschwerdeführer wusste, seinerseits die Polohemden an eine Vielzahl von Personen (Konsumenten und Händler) weiterverkaufen wollte, vermag nach einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Urteil die - auch gemäss der neuen Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche - Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, nicht zu begründen. Diese Bereitschaft muss beim Täter selber vorhanden sein; es genügt mithin nicht, dass sie bei demjenigen gegeben ist, den der Täter mit der Ware beliefert (BGE 94 IV 22 f.). Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, der Beschwerdeführer habe seine Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, dadurch bekundet, dass er, nachdem das Geschäft mit Z. gescheitert war, nach andern Käufern Ausschau hielt und in der Folge denn auch rund 5'000 Polohemden "nach Italien", an einen italienischen Kunden verkaufte; dieses Verhalten manifestiere deutlich die einem Gewerbetreibenden gleiche Bereitschaft des Beschwerdeführers, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln. Ob dies zutrifft, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Nach der vorstehend zusammenfassend wiedergegebenen neuen Rechtsprechung des Kassationshofes ist Gewerbsmässigkeit nur dann gegeben, wenn der Täter sich, wie aus den Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch Straftaten Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Umstände des vorliegenden Falles lassen nicht den Schluss zu, dass sich der Beschwerdeführer in diesem Sinne auf deliktische Tätigkeit eingerichtet habe. Zwar stand eine grosse Zahl von Hemden (16'000) zum Verkauf und ging es somit um erhebliche Geldbeträge; dieser Umstand reicht aber zur Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht aus und kann im Rahmen der Strafzumessung gebührend berücksichtigt werden. Dem Beschwerdeführer ging es offensichtlich allein darum, für die rund 16'000 Polohemden, die er gerade im Hinblick auf das Geschäft mit Z. erworben hatte, nach dem Scheitern dieses Geschäfts, welches - auch nach der Auffassung der Vorinstanz - nicht als gewerbsmässiges Inverkehrbringen zu qualifizieren ist, andere Käufer, und zwar möglichst einen einzigen, zu finden. Wohl kann nach dem zitierten (BGE 116 IV 319) Gewerbsmässigkeit auch dann vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben. Auch in diesem Fall ist aber erforderlich, dass sich der Täter für die Zeit bis zur Erreichung dieses Ziels auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat. Diese Voraussetzung ist vorliegend unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt.
d) Da somit Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben ist, fällt die von der Vorinstanz angeordnete Urteilspublikation dahin. Die Veröffentlichung des Urteils wurde vom Kantonsgericht nicht (auch) in Anwendung von Art. 61 StGB, sondern allein mit der Begründung angeordnet, dass sie gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren zwingend sei. | de | Art. 154 ch. 1 al. 2 CP. Mise en circulation par métier de marchandises falsifiées. Qualification du métier rejetée dans un cas où un commerçant avait reçu d'un fournisseur 16'000 chemises polo dont la marque était falsifiée, aux fins de les transmettre à une relation d'affaires et qui, après l'échec de cette opération, avait cherché des acheteurs de remplacement, avant de trouver un amateur auquel il avait pu en céder 5'000. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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X. bezog von einem Lieferanten einen Posten von 16'000 Polohemden und liess die mit den Markenzeichen von "Lacoste" versehenen Hemden in einem Zollfreilager zuhanden von Z. einlagern. Z. verkaufte 500 Hemden an einen Geschäftspartner in der Schweiz und 10'000 Hemden an einen Geschäftspartner in Italien. Die "Lacoste"-Polohemden entpuppten sich als Fälschungen. Der italienische Kunde retournierte die ganze Sendung an Z. Dieser zog sich vom Geschäft mit X. zurück. X., der von Anbeginn zumindest in Kauf genommen hatte, dass es sich bei den fraglichen "Lacoste"-Hemden um Fälschungen handeln könnte, suchte in der Folge nach andern Käufern. Es gelang ihm, rund 5'000 Polohemden nach Italien zu verkaufen.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprach X. am 14. August/24. Oktober 1990 im Berufungsverfahren des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie des Einführens und Lagerns gefälschter Waren gemäss Art. 155 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis sowie mit Fr. 20'000.-- Busse, beide bedingt vollziehbar bzw. bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Er ordnete in Anwendung von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB die einmalige Veröffentlichung des Urteils nach Eintritt von dessen Rechtskraft im Amtsblatt des Kantons Graubünden an.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB vor; daher müsse auf die in Anwendung von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB angeordnete Veröffentlichung des Urteils verzichtet werden.
a) Der Kassationshof hat im Entscheid vom 14. September 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (BGE 116 IV 332 ff.), in dem es um gewerbsmässigen Betrug ging, seine langjährige Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit aufgegeben. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. GERMANN, ZStrR 54/1940, S. 345 ff., derselbe, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 1 N 9.2; BGE 106 IV 25).
b) Betreibt der Täter das Inverkehrbringen gefälschter Waren gewerbsmässig, so ist die Strafe Gefängnis nicht unter einem Monat und Busse (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Die für gewerbsmässiges Handeln angedrohte Mindeststrafe ist damit, anders als etwa beim gewerbsmässigen Betrug, relativ niedrig und nicht sehr viel höher als die für den Grundtatbestand gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angedrohte Strafe (Gefängnis oder Busse, die gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können). Allerdings wird in den Fällen gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB das Strafurteil veröffentlicht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist insoweit die Urteilspublikation zwingend (so auch STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 103; derselbe, Strafrecht Bes. Teil I, § 11 N. 31; HANS DUBS, Urteilspublikation, ZStrR 87/1971, S. 393). Diese Sanktion kann für den Betroffenen unter Umständen sehr schwerwiegend sein. Ob die Veröffentlichung des Urteils bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren tatsächlich zwingend sei (kritisch dazu SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 153 N 14 f.) und ob gegebenenfalls diese Rechtsfolge, wie die Höhe der angedrohten Mindeststrafe, bei der Konkretisierung des Gewerbsmässigkeitsbegriffs im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB mitberücksichtigt werden müsste, kann indessen dahingestellt bleiben, da unabhängig davon im vorliegenden Fall Gewerbsmässigkeit zu verneinen ist.
c) Der Beschwerdeführer hatte den Posten von 16'000 Polohemden gekauft, um ihn an Z. weiterzuveräussern, der einmal sein Interesse an "Lacoste"-Polohemden geäussert hatte. Der Umstand, dass Z., wie der Beschwerdeführer wusste, seinerseits die Polohemden an eine Vielzahl von Personen (Konsumenten und Händler) weiterverkaufen wollte, vermag nach einer insoweit zutreffenden Erwägung im angefochtenen Urteil die - auch gemäss der neuen Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche - Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, nicht zu begründen. Diese Bereitschaft muss beim Täter selber vorhanden sein; es genügt mithin nicht, dass sie bei demjenigen gegeben ist, den der Täter mit der Ware beliefert (BGE 94 IV 22 f.). Die Vorinstanz ist allerdings der Auffassung, der Beschwerdeführer habe seine Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen bzw. in unbestimmt vielen Fällen zu handeln, dadurch bekundet, dass er, nachdem das Geschäft mit Z. gescheitert war, nach andern Käufern Ausschau hielt und in der Folge denn auch rund 5'000 Polohemden "nach Italien", an einen italienischen Kunden verkaufte; dieses Verhalten manifestiere deutlich die einem Gewerbetreibenden gleiche Bereitschaft des Beschwerdeführers, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln. Ob dies zutrifft, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Nach der vorstehend zusammenfassend wiedergegebenen neuen Rechtsprechung des Kassationshofes ist Gewerbsmässigkeit nur dann gegeben, wenn der Täter sich, wie aus den Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch Straftaten Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Umstände des vorliegenden Falles lassen nicht den Schluss zu, dass sich der Beschwerdeführer in diesem Sinne auf deliktische Tätigkeit eingerichtet habe. Zwar stand eine grosse Zahl von Hemden (16'000) zum Verkauf und ging es somit um erhebliche Geldbeträge; dieser Umstand reicht aber zur Annahme von Gewerbsmässigkeit nicht aus und kann im Rahmen der Strafzumessung gebührend berücksichtigt werden. Dem Beschwerdeführer ging es offensichtlich allein darum, für die rund 16'000 Polohemden, die er gerade im Hinblick auf das Geschäft mit Z. erworben hatte, nach dem Scheitern dieses Geschäfts, welches - auch nach der Auffassung der Vorinstanz - nicht als gewerbsmässiges Inverkehrbringen zu qualifizieren ist, andere Käufer, und zwar möglichst einen einzigen, zu finden. Wohl kann nach dem zitierten (BGE 116 IV 319) Gewerbsmässigkeit auch dann vorliegen, wenn sich der Täter vorgenommen hat, nur beispielsweise bis zur Erreichung eines bestimmten, aber doch relativ hochgesteckten finanziellen Ziels und somit lediglich für eine gewisse, aber immerhin längere Zeit gleichartige Straftaten zu verüben. Auch in diesem Fall ist aber erforderlich, dass sich der Täter für die Zeit bis zur Erreichung dieses Ziels auf deliktische Tätigkeit eingerichtet hat. Diese Voraussetzung ist vorliegend unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt.
d) Da somit Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 1 StGB entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegeben ist, fällt die von der Vorinstanz angeordnete Urteilspublikation dahin. Die Veröffentlichung des Urteils wurde vom Kantonsgericht nicht (auch) in Anwendung von Art. 61 StGB, sondern allein mit der Begründung angeordnet, dass sie gemäss Art. 154 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bei gewerbsmässigem Inverkehrbringen gefälschter Waren zwingend sei. | de | Art. 154 n. 1 cpv. 2 CP. Commercio per mestiere di merci contraffatte. Negata la commissione per mestiere in un caso in cui un commerciante aveva ricevuto da un fornitore 16'000 camicie polo con marca contraffatta, aveva tentato invano di venderle a un socio d'affari e cercato quindi altri eventuali acquirenti, riuscendo infine a cederne 5'000 a uno di essi. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,357 | 117 IV 163 | 117 IV 163
Sachverhalt ab Seite 164
K. wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 im Berufungsverfahren wegen wiederholter und fortgesetzter Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie wiederholter und fortgesetzter ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. Freispruch vom Vorwurf der wiederholten und fortgesetzten Unterlassung der Buchführung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 StGB (Unterlassung der Buchführung), da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei bzw. ihm die vorausgesetzte Verschleierungsabsicht nicht nachgewiesen werden könne. Zur Begründung bringt er, wie bereits im Berufungsverfahren, im wesentlichen vor, die Unterlassung der Buchführung sei nicht deshalb erfolgt, weil er den Vermögensstand der von ihm geführten Gesellschaften habe verschleiern wollen, sondern weil ihm nach dem Defekt bzw. nach der Wegnahme der die Buchhaltungsdaten speichernden EDV-Anlage durch die Leasinggeberin die finanziellen Mittel für die Fortführung der Buchhaltung gefehlt hätten; er habe aus finanziellen Gründen auch seinen Buchhalter (der zwischen Rücknahme der EDV-Anlage und dem Ende seines Arbeitsverhältnisses die Buchhaltung auf konventionelle Art und Weise weitergeführt habe) nicht ersetzen und auch keinen Treuhänder bezahlen können; interessierte Dritte hätten ja den Vermögensstand der Gesellschaften über das Betreibungsamt oder zum Beispiel über die Firma C. abklären können.
b) Eine Bestrafung nach Art. 166 StGB ist nur bei vorsätzlichem Verhalten möglich. Vorsatz bedeutet insbesondere, dass sich der Schuldner seiner Buchführungspflicht bewusst sein und die möglichen Konsequenzen der Verletzung dieser Pflicht, nämlich eine Verschleierung der finanziellen Situation, erkennen muss. Dabei genügt (entgegen gewissen missverständlichen Formulierungen in BGE 72 IV 19) Eventualvorsatz. Die erforderliche Inkaufnahme von Unklarheiten über den Vermögensstand heisst indessen nicht, dass die Verschleierung desselben das eigentliche Handlungsziel zu sein braucht (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., S. 307; ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT 2. Band, N 18 zu Art. 166 StGB mit weiteren Hinweisen; TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, N 4 zu Art. 166).
c) Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Beweiswürdigung fest, zumindest der Eventualvorsatz, dass der Vermögensstand "nicht oder nicht vollständig ersichtlich" war bzw. verschleiert wurde, sei beim Beschwerdeführer "klar ausgewiesen". An diese tatsächliche Feststellung über den sog. inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, ist der Kassationshof gebunden; sie ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 47 E. 1, BGE 107 IV 192 E. 5; vgl. insbesondere auch BGE 77 IV 166). Nachdem aber Eventualvorsatz zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes von Art. 166 StGB genügt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 166 StGB; Unterlassung der Buchführung. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes genügt Eventualvorsatz (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,358 | 117 IV 163 | 117 IV 163
Sachverhalt ab Seite 164
K. wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 im Berufungsverfahren wegen wiederholter und fortgesetzter Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie wiederholter und fortgesetzter ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. Freispruch vom Vorwurf der wiederholten und fortgesetzten Unterlassung der Buchführung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 StGB (Unterlassung der Buchführung), da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei bzw. ihm die vorausgesetzte Verschleierungsabsicht nicht nachgewiesen werden könne. Zur Begründung bringt er, wie bereits im Berufungsverfahren, im wesentlichen vor, die Unterlassung der Buchführung sei nicht deshalb erfolgt, weil er den Vermögensstand der von ihm geführten Gesellschaften habe verschleiern wollen, sondern weil ihm nach dem Defekt bzw. nach der Wegnahme der die Buchhaltungsdaten speichernden EDV-Anlage durch die Leasinggeberin die finanziellen Mittel für die Fortführung der Buchhaltung gefehlt hätten; er habe aus finanziellen Gründen auch seinen Buchhalter (der zwischen Rücknahme der EDV-Anlage und dem Ende seines Arbeitsverhältnisses die Buchhaltung auf konventionelle Art und Weise weitergeführt habe) nicht ersetzen und auch keinen Treuhänder bezahlen können; interessierte Dritte hätten ja den Vermögensstand der Gesellschaften über das Betreibungsamt oder zum Beispiel über die Firma C. abklären können.
b) Eine Bestrafung nach Art. 166 StGB ist nur bei vorsätzlichem Verhalten möglich. Vorsatz bedeutet insbesondere, dass sich der Schuldner seiner Buchführungspflicht bewusst sein und die möglichen Konsequenzen der Verletzung dieser Pflicht, nämlich eine Verschleierung der finanziellen Situation, erkennen muss. Dabei genügt (entgegen gewissen missverständlichen Formulierungen in BGE 72 IV 19) Eventualvorsatz. Die erforderliche Inkaufnahme von Unklarheiten über den Vermögensstand heisst indessen nicht, dass die Verschleierung desselben das eigentliche Handlungsziel zu sein braucht (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., S. 307; ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT 2. Band, N 18 zu Art. 166 StGB mit weiteren Hinweisen; TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, N 4 zu Art. 166).
c) Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Beweiswürdigung fest, zumindest der Eventualvorsatz, dass der Vermögensstand "nicht oder nicht vollständig ersichtlich" war bzw. verschleiert wurde, sei beim Beschwerdeführer "klar ausgewiesen". An diese tatsächliche Feststellung über den sog. inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, ist der Kassationshof gebunden; sie ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 47 E. 1, BGE 107 IV 192 E. 5; vgl. insbesondere auch BGE 77 IV 166). Nachdem aber Eventualvorsatz zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes von Art. 166 StGB genügt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 166 CP; violation de l'obligation de tenir une comptabilité. Du point de vue subjectif, le dol éventuel suffit à réaliser cette infraction (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,359 | 117 IV 163 | 117 IV 163
Sachverhalt ab Seite 164
K. wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 im Berufungsverfahren wegen wiederholter und fortgesetzter Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie wiederholter und fortgesetzter ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. Freispruch vom Vorwurf der wiederholten und fortgesetzten Unterlassung der Buchführung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 166 StGB (Unterlassung der Buchführung), da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei bzw. ihm die vorausgesetzte Verschleierungsabsicht nicht nachgewiesen werden könne. Zur Begründung bringt er, wie bereits im Berufungsverfahren, im wesentlichen vor, die Unterlassung der Buchführung sei nicht deshalb erfolgt, weil er den Vermögensstand der von ihm geführten Gesellschaften habe verschleiern wollen, sondern weil ihm nach dem Defekt bzw. nach der Wegnahme der die Buchhaltungsdaten speichernden EDV-Anlage durch die Leasinggeberin die finanziellen Mittel für die Fortführung der Buchhaltung gefehlt hätten; er habe aus finanziellen Gründen auch seinen Buchhalter (der zwischen Rücknahme der EDV-Anlage und dem Ende seines Arbeitsverhältnisses die Buchhaltung auf konventionelle Art und Weise weitergeführt habe) nicht ersetzen und auch keinen Treuhänder bezahlen können; interessierte Dritte hätten ja den Vermögensstand der Gesellschaften über das Betreibungsamt oder zum Beispiel über die Firma C. abklären können.
b) Eine Bestrafung nach Art. 166 StGB ist nur bei vorsätzlichem Verhalten möglich. Vorsatz bedeutet insbesondere, dass sich der Schuldner seiner Buchführungspflicht bewusst sein und die möglichen Konsequenzen der Verletzung dieser Pflicht, nämlich eine Verschleierung der finanziellen Situation, erkennen muss. Dabei genügt (entgegen gewissen missverständlichen Formulierungen in BGE 72 IV 19) Eventualvorsatz. Die erforderliche Inkaufnahme von Unklarheiten über den Vermögensstand heisst indessen nicht, dass die Verschleierung desselben das eigentliche Handlungsziel zu sein braucht (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., S. 307; ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT 2. Band, N 18 zu Art. 166 StGB mit weiteren Hinweisen; TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, N 4 zu Art. 166).
c) Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Beweiswürdigung fest, zumindest der Eventualvorsatz, dass der Vermögensstand "nicht oder nicht vollständig ersichtlich" war bzw. verschleiert wurde, sei beim Beschwerdeführer "klar ausgewiesen". An diese tatsächliche Feststellung über den sog. inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, ist der Kassationshof gebunden; sie ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP; BGE 109 IV 47 E. 1, BGE 107 IV 192 E. 5; vgl. insbesondere auch BGE 77 IV 166). Nachdem aber Eventualvorsatz zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes von Art. 166 StGB genügt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 166 CP; omissione della contabilità. Sotto il profilo soggettivo, il dolo eventuale è sufficiente perché sia realizzato tale reato (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,360 | 117 IV 165 | 117 IV 165
Sachverhalt ab Seite 165
Im Zusammenhang mit dem Neubau des Bahnhofs und des Postbüros in Luzern wurden Malerarbeiten in der Energiezentrale einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) übertragen. Deren federführendes Mitglied war die X. AG, die unter anderem auch mit der Administration betraut worden war. X. zeichnete für diese Firma verantwortlich. Als Leiter der Administration und der Abteilung Malerei wurde Y. arbeitsvertraglich verpflichtet.
Vom 9. April bis 31. Mai 1985 erstellte Y. Tagesrapporte (Regierapporte), deren Inhalt nicht den Tatsachen entsprach. Sie wiesen über 950 Arbeitsstunden mehr aus, als tatsächlich geleistet worden waren. Nachdem im August 1985 die Richtigkeit der in Rechnung gestellten Arbeiten seitens der Bauherrschaft und der Bauleitung angezweifelt worden war, änderte Y. die Wochenrapporte (Arbeits- und Stundenrapporte) vom 15. April bis 24. Mai 1985, indem er insgesamt über 950 Arbeitsstunden nachträglich hinzufügte.
Das Obergericht des Kantons Luzern bestrafte X. und Y. am 15. November 1990 wegen fortgesetzten Betruges und fortgesetzter Falschbeurkundung mit acht bzw. zehn Monaten Gefängnis. Das Bundesgericht heisst von beiden Verurteilten eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden insoweit gut, als sie die Verurteilung wegen Falschbeurkundung betreffen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass die Vorinstanz sie der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Zu ihrem Schuldspruch gelangte die Vorinstanz unter Hinweis auf die SIA-Norm 118 nur in bezug auf die Regierapporte (Tagesrapporte), nicht aber in bezug auf die Arbeits- und Stundenrapporte. Zu prüfen ist somit, ob die Regierapporte Urkunden im Sinne des Gesetzes darstellen oder nicht.
b) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 279).
Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt.
Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. In der Lehre wird zu Recht eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB in der Form der Falschbeurkundung gefordert. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt.
Auch das Bundesgericht geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt werde, gehe es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimme. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht werde, sei und dürfe grösser sein, als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb seien an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe (BGE 117 IV 35 mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Überlegungen wurde im soeben erwähnten Fall M. in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung angenommen, einer von einem Garagisten für nicht ausgeführte Arbeiten hergestellten Rechnung komme kein Urkundencharakter zu. In einem weiteren Fall verneinte das Bundesgericht den Urkundencharakter einer zu Handen einer Anlegerin ausgestellten, fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1991 i.S. W.).
c) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer in bezug auf die inhaltlich unwahren Regierapporte (Tagesrapporte) der Falschbeurkundung schuldig. Sie verwies dabei auf die SIA-Norm 118 ("Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten", Ausgabe 1977). Diese ist ein privates Regelwerk, das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein herausgegeben wird (vgl. PETER GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, S. 21 ff.). Gemäss Art. 47 der SIA-Norm erstellt der Unternehmer täglich einen von ihm unterzeichneten Rapport, worin Arbeiterzahl, Maschinenstunden, Arbeitsstunden, Materialverbrauch usw. sowie Angaben über die geleistete Arbeit aufgeführt werden; die Bauleitung prüft jeden Rapport unverzüglich und gibt dem Unternehmer die für ihn bestimmte Anzahl Exemplare innert sieben Tagen unterzeichnet zurück; Differenzen über den Inhalt des Rapportes werden von der Bauleitung auf allen Exemplaren unter Angabe ihres Gegenstandes vermerkt und sind innert Monatsfrist zu bereinigen. Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, dass den Regierapporten innerhalb der SIA-Norm 118 für die Abrechnung eine wesentliche Bedeutung zukommt.
Der SIA-Norm als ein privates Regelwerk kommt keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu (vgl. PETER GAUCH a.a.O., S. 24 Ziff. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden ist (vgl. dazu BGE 109 II 452 ff.; SCHUBARTH, ZSR 1987 I 473f.; ENGEL, ZSR 1991 I 48; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 19 OR N 270 ff.; ebenso bereits Art. 1 N 173 ff.) für diejenigen, die sich ihr unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz ist. Da insbesondere den Regierapporten für die Abrechnung zwischen den Vertragsparteien eine grosse Bedeutung zukommt, könnte es sich rechtfertigen, die genannten Rapporte (wie Dokumente, die in die Buchhaltung eingehen) als Urkunden im Sinne des StGB zu behandeln.
Dagegen spricht jedoch, dass in Art. 47 der SIA-Norm die Rapportpflicht des Unternehmers nicht für sich alleine steht. Ihr gegenüber besteht für den Bauherrn bzw. die Bauleitung (vgl. PETER GAUCH, a.a.O. S. 23 lit. d) die Verpflichtung, jeden Rapport unverzüglich zu prüfen und dem Unternehmer innert sieben Tagen unterzeichnet zurückzugeben. Ein Dokument, das gemäss ausdrücklicher Vorschrift oder Verabredung vom Empfänger geprüft und nach der Prüfung dem Aussteller unterschrieben zurückgegeben werden muss, stellt aber offensichtlich kein qualifiziertes Beweismittel dar. Es ist weder bestimmt noch geeignet, den Inhalt zu beweisen, muss es in dieser Hinsicht doch gerade vom Empfänger überprüft werden. Ist es inhaltlich unwahr, stellt es eine blosse schriftliche Lüge, nicht aber eine Urkunde dar (TRECHSEL, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 8 vor Art. 251). Zu Unrecht nimmt also die Vorinstanz an, selbst ohne Kontrolle und Gegenzeichnung der Regierapporte durch die Bauleitung seien diese geeignet, die erbrachten Leistungen zu beweisen.
Allerdings wurden die Regierapporte von der Bauleitung unterschrieben. Die Vorinstanz verweist denn auch darauf, dass die von beiden Parteien unterzeichneten Regierapporte dem Nachweis dienen können, welchen Umfang der Aufwand des Unternehmers gehabt hat. In diesem Punkt geht der angefochtene Entscheid aber an der Sache vorbei. Dadurch, dass eine Drittperson nachträglich auf einem Dokument, das eine blosse schriftliche Lüge darstellt, ihre Unterschrift anbringt und dadurch sinngemäss behauptet, sie habe den Inhalt geprüft und für richtig befunden, ändert sich für den Aussteller insoweit nichts, als er nach wie vor nur schriftlich gelogen hat. Für die Frage des Urkundencharakters ist im übrigen auch unerheblich, wie schwierig für den Empfänger eine Kontrolle der Angaben auf dem Dokument ist und ob zwischen Empfänger und Aussteller ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht; diese Fragen sind allenfalls für die Prüfung einer Verurteilung wegen Betrugs von Belang, sagen aber über die Urkundenqualität des Dokumentes nichts aus.
Schliesslich verweist die Vorinstanz auf BGE 103 IV 184, der analog heranzuziehen sei. In diesem Entscheid wurde festgestellt, einem Krankenschein komme strafrechtlich Urkundencharakter zu. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Im Unterschied zum Regierapport ist beim Krankenschein davon auszugehen, dass der Arzt aufgrund seiner besonderen Stellung zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und er deshalb auch besonders glaubwürdig ist und eine Überprüfung durch die Gegenpartei, die in Art. 47 Abs. 2 der SIA-Norm 118 für den Regierapport ausdrücklich verlangt wird, nicht vorgesehen ist. Krankenschein und Regierapport sind folglich nicht vergleichbar.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz mit ihrer Verurteilung wegen Falschbeurkundung Bundesrecht verletzt. | de | Art. 251 StGB; Falschbeurkundung. Das Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (Tagesrapporten) stellt keine Falschbeurkundung dar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,361 | 117 IV 165 | 117 IV 165
Sachverhalt ab Seite 165
Im Zusammenhang mit dem Neubau des Bahnhofs und des Postbüros in Luzern wurden Malerarbeiten in der Energiezentrale einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) übertragen. Deren federführendes Mitglied war die X. AG, die unter anderem auch mit der Administration betraut worden war. X. zeichnete für diese Firma verantwortlich. Als Leiter der Administration und der Abteilung Malerei wurde Y. arbeitsvertraglich verpflichtet.
Vom 9. April bis 31. Mai 1985 erstellte Y. Tagesrapporte (Regierapporte), deren Inhalt nicht den Tatsachen entsprach. Sie wiesen über 950 Arbeitsstunden mehr aus, als tatsächlich geleistet worden waren. Nachdem im August 1985 die Richtigkeit der in Rechnung gestellten Arbeiten seitens der Bauherrschaft und der Bauleitung angezweifelt worden war, änderte Y. die Wochenrapporte (Arbeits- und Stundenrapporte) vom 15. April bis 24. Mai 1985, indem er insgesamt über 950 Arbeitsstunden nachträglich hinzufügte.
Das Obergericht des Kantons Luzern bestrafte X. und Y. am 15. November 1990 wegen fortgesetzten Betruges und fortgesetzter Falschbeurkundung mit acht bzw. zehn Monaten Gefängnis. Das Bundesgericht heisst von beiden Verurteilten eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden insoweit gut, als sie die Verurteilung wegen Falschbeurkundung betreffen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass die Vorinstanz sie der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Zu ihrem Schuldspruch gelangte die Vorinstanz unter Hinweis auf die SIA-Norm 118 nur in bezug auf die Regierapporte (Tagesrapporte), nicht aber in bezug auf die Arbeits- und Stundenrapporte. Zu prüfen ist somit, ob die Regierapporte Urkunden im Sinne des Gesetzes darstellen oder nicht.
b) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 279).
Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt.
Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. In der Lehre wird zu Recht eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB in der Form der Falschbeurkundung gefordert. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt.
Auch das Bundesgericht geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt werde, gehe es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimme. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht werde, sei und dürfe grösser sein, als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb seien an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe (BGE 117 IV 35 mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Überlegungen wurde im soeben erwähnten Fall M. in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung angenommen, einer von einem Garagisten für nicht ausgeführte Arbeiten hergestellten Rechnung komme kein Urkundencharakter zu. In einem weiteren Fall verneinte das Bundesgericht den Urkundencharakter einer zu Handen einer Anlegerin ausgestellten, fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1991 i.S. W.).
c) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer in bezug auf die inhaltlich unwahren Regierapporte (Tagesrapporte) der Falschbeurkundung schuldig. Sie verwies dabei auf die SIA-Norm 118 ("Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten", Ausgabe 1977). Diese ist ein privates Regelwerk, das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein herausgegeben wird (vgl. PETER GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, S. 21 ff.). Gemäss Art. 47 der SIA-Norm erstellt der Unternehmer täglich einen von ihm unterzeichneten Rapport, worin Arbeiterzahl, Maschinenstunden, Arbeitsstunden, Materialverbrauch usw. sowie Angaben über die geleistete Arbeit aufgeführt werden; die Bauleitung prüft jeden Rapport unverzüglich und gibt dem Unternehmer die für ihn bestimmte Anzahl Exemplare innert sieben Tagen unterzeichnet zurück; Differenzen über den Inhalt des Rapportes werden von der Bauleitung auf allen Exemplaren unter Angabe ihres Gegenstandes vermerkt und sind innert Monatsfrist zu bereinigen. Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, dass den Regierapporten innerhalb der SIA-Norm 118 für die Abrechnung eine wesentliche Bedeutung zukommt.
Der SIA-Norm als ein privates Regelwerk kommt keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu (vgl. PETER GAUCH a.a.O., S. 24 Ziff. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden ist (vgl. dazu BGE 109 II 452 ff.; SCHUBARTH, ZSR 1987 I 473f.; ENGEL, ZSR 1991 I 48; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 19 OR N 270 ff.; ebenso bereits Art. 1 N 173 ff.) für diejenigen, die sich ihr unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz ist. Da insbesondere den Regierapporten für die Abrechnung zwischen den Vertragsparteien eine grosse Bedeutung zukommt, könnte es sich rechtfertigen, die genannten Rapporte (wie Dokumente, die in die Buchhaltung eingehen) als Urkunden im Sinne des StGB zu behandeln.
Dagegen spricht jedoch, dass in Art. 47 der SIA-Norm die Rapportpflicht des Unternehmers nicht für sich alleine steht. Ihr gegenüber besteht für den Bauherrn bzw. die Bauleitung (vgl. PETER GAUCH, a.a.O. S. 23 lit. d) die Verpflichtung, jeden Rapport unverzüglich zu prüfen und dem Unternehmer innert sieben Tagen unterzeichnet zurückzugeben. Ein Dokument, das gemäss ausdrücklicher Vorschrift oder Verabredung vom Empfänger geprüft und nach der Prüfung dem Aussteller unterschrieben zurückgegeben werden muss, stellt aber offensichtlich kein qualifiziertes Beweismittel dar. Es ist weder bestimmt noch geeignet, den Inhalt zu beweisen, muss es in dieser Hinsicht doch gerade vom Empfänger überprüft werden. Ist es inhaltlich unwahr, stellt es eine blosse schriftliche Lüge, nicht aber eine Urkunde dar (TRECHSEL, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 8 vor Art. 251). Zu Unrecht nimmt also die Vorinstanz an, selbst ohne Kontrolle und Gegenzeichnung der Regierapporte durch die Bauleitung seien diese geeignet, die erbrachten Leistungen zu beweisen.
Allerdings wurden die Regierapporte von der Bauleitung unterschrieben. Die Vorinstanz verweist denn auch darauf, dass die von beiden Parteien unterzeichneten Regierapporte dem Nachweis dienen können, welchen Umfang der Aufwand des Unternehmers gehabt hat. In diesem Punkt geht der angefochtene Entscheid aber an der Sache vorbei. Dadurch, dass eine Drittperson nachträglich auf einem Dokument, das eine blosse schriftliche Lüge darstellt, ihre Unterschrift anbringt und dadurch sinngemäss behauptet, sie habe den Inhalt geprüft und für richtig befunden, ändert sich für den Aussteller insoweit nichts, als er nach wie vor nur schriftlich gelogen hat. Für die Frage des Urkundencharakters ist im übrigen auch unerheblich, wie schwierig für den Empfänger eine Kontrolle der Angaben auf dem Dokument ist und ob zwischen Empfänger und Aussteller ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht; diese Fragen sind allenfalls für die Prüfung einer Verurteilung wegen Betrugs von Belang, sagen aber über die Urkundenqualität des Dokumentes nichts aus.
Schliesslich verweist die Vorinstanz auf BGE 103 IV 184, der analog heranzuziehen sei. In diesem Entscheid wurde festgestellt, einem Krankenschein komme strafrechtlich Urkundencharakter zu. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Im Unterschied zum Regierapport ist beim Krankenschein davon auszugehen, dass der Arzt aufgrund seiner besonderen Stellung zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und er deshalb auch besonders glaubwürdig ist und eine Überprüfung durch die Gegenpartei, die in Art. 47 Abs. 2 der SIA-Norm 118 für den Regierapport ausdrücklich verlangt wird, nicht vorgesehen ist. Krankenschein und Regierapport sind folglich nicht vergleichbar.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz mit ihrer Verurteilung wegen Falschbeurkundung Bundesrecht verletzt. | de | Art. 251 CP; faux intellectuel dans les titres. L'établissement de rapports de régie (rapports journaliers), dont le contenu est inexact, ne constitue pas un faux intellectuel dans les titres. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,362 | 117 IV 165 | 117 IV 165
Sachverhalt ab Seite 165
Im Zusammenhang mit dem Neubau des Bahnhofs und des Postbüros in Luzern wurden Malerarbeiten in der Energiezentrale einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) übertragen. Deren federführendes Mitglied war die X. AG, die unter anderem auch mit der Administration betraut worden war. X. zeichnete für diese Firma verantwortlich. Als Leiter der Administration und der Abteilung Malerei wurde Y. arbeitsvertraglich verpflichtet.
Vom 9. April bis 31. Mai 1985 erstellte Y. Tagesrapporte (Regierapporte), deren Inhalt nicht den Tatsachen entsprach. Sie wiesen über 950 Arbeitsstunden mehr aus, als tatsächlich geleistet worden waren. Nachdem im August 1985 die Richtigkeit der in Rechnung gestellten Arbeiten seitens der Bauherrschaft und der Bauleitung angezweifelt worden war, änderte Y. die Wochenrapporte (Arbeits- und Stundenrapporte) vom 15. April bis 24. Mai 1985, indem er insgesamt über 950 Arbeitsstunden nachträglich hinzufügte.
Das Obergericht des Kantons Luzern bestrafte X. und Y. am 15. November 1990 wegen fortgesetzten Betruges und fortgesetzter Falschbeurkundung mit acht bzw. zehn Monaten Gefängnis. Das Bundesgericht heisst von beiden Verurteilten eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden insoweit gut, als sie die Verurteilung wegen Falschbeurkundung betreffen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass die Vorinstanz sie der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Diese Tat begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Zu ihrem Schuldspruch gelangte die Vorinstanz unter Hinweis auf die SIA-Norm 118 nur in bezug auf die Regierapporte (Tagesrapporte), nicht aber in bezug auf die Arbeits- und Stundenrapporte. Zu prüfen ist somit, ob die Regierapporte Urkunden im Sinne des Gesetzes darstellen oder nicht.
b) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden deshalb unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 279).
Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig. Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt.
Die allgemeine Strafbarkeit der Falschbeurkundung in privaten Urkunden stellt eine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar, die auf eine Ergänzung von Art. 251 Ziff. 1 StGB in den parlamentarischen Beratungen zurückgeht. In der Lehre wird zu Recht eine restriktive Anwendung von Art. 251 StGB in der Form der Falschbeurkundung gefordert. STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969 (ungedruckt), S. 70 ff.) erachtet es als unerlässlich, dass die im Verhältnis zur "schriftlichen Lüge" erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die - wie z.B. die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR - gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt.
Auch das Bundesgericht geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt werde, gehe es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimme. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht werde, sei und dürfe grösser sein, als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lüge. Deshalb seien an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB sei deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung gehe (BGE 117 IV 35 mit Hinweisen).
Gestützt auf diese Überlegungen wurde im soeben erwähnten Fall M. in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung angenommen, einer von einem Garagisten für nicht ausgeführte Arbeiten hergestellten Rechnung komme kein Urkundencharakter zu. In einem weiteren Fall verneinte das Bundesgericht den Urkundencharakter einer zu Handen einer Anlegerin ausgestellten, fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1991 i.S. W.).
c) Die Vorinstanz sprach die Beschwerdeführer in bezug auf die inhaltlich unwahren Regierapporte (Tagesrapporte) der Falschbeurkundung schuldig. Sie verwies dabei auf die SIA-Norm 118 ("Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten", Ausgabe 1977). Diese ist ein privates Regelwerk, das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architektenverein herausgegeben wird (vgl. PETER GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, S. 21 ff.). Gemäss Art. 47 der SIA-Norm erstellt der Unternehmer täglich einen von ihm unterzeichneten Rapport, worin Arbeiterzahl, Maschinenstunden, Arbeitsstunden, Materialverbrauch usw. sowie Angaben über die geleistete Arbeit aufgeführt werden; die Bauleitung prüft jeden Rapport unverzüglich und gibt dem Unternehmer die für ihn bestimmte Anzahl Exemplare innert sieben Tagen unterzeichnet zurück; Differenzen über den Inhalt des Rapportes werden von der Bauleitung auf allen Exemplaren unter Angabe ihres Gegenstandes vermerkt und sind innert Monatsfrist zu bereinigen. Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, dass den Regierapporten innerhalb der SIA-Norm 118 für die Abrechnung eine wesentliche Bedeutung zukommt.
Der SIA-Norm als ein privates Regelwerk kommt keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes oder einer Verordnung zu (vgl. PETER GAUCH a.a.O., S. 24 Ziff. 2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jedenfalls in den Bereichen, in denen sie inhaltlich nicht zu beanstanden ist (vgl. dazu BGE 109 II 452 ff.; SCHUBARTH, ZSR 1987 I 473f.; ENGEL, ZSR 1991 I 48; KRAMER, Berner Kommentar, Art. 19 OR N 270 ff.; ebenso bereits Art. 1 N 173 ff.) für diejenigen, die sich ihr unterwerfen, von ähnlich hoher Bedeutung wie ein Gesetz ist. Da insbesondere den Regierapporten für die Abrechnung zwischen den Vertragsparteien eine grosse Bedeutung zukommt, könnte es sich rechtfertigen, die genannten Rapporte (wie Dokumente, die in die Buchhaltung eingehen) als Urkunden im Sinne des StGB zu behandeln.
Dagegen spricht jedoch, dass in Art. 47 der SIA-Norm die Rapportpflicht des Unternehmers nicht für sich alleine steht. Ihr gegenüber besteht für den Bauherrn bzw. die Bauleitung (vgl. PETER GAUCH, a.a.O. S. 23 lit. d) die Verpflichtung, jeden Rapport unverzüglich zu prüfen und dem Unternehmer innert sieben Tagen unterzeichnet zurückzugeben. Ein Dokument, das gemäss ausdrücklicher Vorschrift oder Verabredung vom Empfänger geprüft und nach der Prüfung dem Aussteller unterschrieben zurückgegeben werden muss, stellt aber offensichtlich kein qualifiziertes Beweismittel dar. Es ist weder bestimmt noch geeignet, den Inhalt zu beweisen, muss es in dieser Hinsicht doch gerade vom Empfänger überprüft werden. Ist es inhaltlich unwahr, stellt es eine blosse schriftliche Lüge, nicht aber eine Urkunde dar (TRECHSEL, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 8 vor Art. 251). Zu Unrecht nimmt also die Vorinstanz an, selbst ohne Kontrolle und Gegenzeichnung der Regierapporte durch die Bauleitung seien diese geeignet, die erbrachten Leistungen zu beweisen.
Allerdings wurden die Regierapporte von der Bauleitung unterschrieben. Die Vorinstanz verweist denn auch darauf, dass die von beiden Parteien unterzeichneten Regierapporte dem Nachweis dienen können, welchen Umfang der Aufwand des Unternehmers gehabt hat. In diesem Punkt geht der angefochtene Entscheid aber an der Sache vorbei. Dadurch, dass eine Drittperson nachträglich auf einem Dokument, das eine blosse schriftliche Lüge darstellt, ihre Unterschrift anbringt und dadurch sinngemäss behauptet, sie habe den Inhalt geprüft und für richtig befunden, ändert sich für den Aussteller insoweit nichts, als er nach wie vor nur schriftlich gelogen hat. Für die Frage des Urkundencharakters ist im übrigen auch unerheblich, wie schwierig für den Empfänger eine Kontrolle der Angaben auf dem Dokument ist und ob zwischen Empfänger und Aussteller ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht; diese Fragen sind allenfalls für die Prüfung einer Verurteilung wegen Betrugs von Belang, sagen aber über die Urkundenqualität des Dokumentes nichts aus.
Schliesslich verweist die Vorinstanz auf BGE 103 IV 184, der analog heranzuziehen sei. In diesem Entscheid wurde festgestellt, einem Krankenschein komme strafrechtlich Urkundencharakter zu. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Im Unterschied zum Regierapport ist beim Krankenschein davon auszugehen, dass der Arzt aufgrund seiner besonderen Stellung zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und er deshalb auch besonders glaubwürdig ist und eine Überprüfung durch die Gegenpartei, die in Art. 47 Abs. 2 der SIA-Norm 118 für den Regierapport ausdrücklich verlangt wird, nicht vorgesehen ist. Krankenschein und Regierapport sind folglich nicht vergleichbar.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz mit ihrer Verurteilung wegen Falschbeurkundung Bundesrecht verletzt. | de | Art. 251 CP; falsità ideologica in documenti. L'allestimento di rapporti di regia (rapporti giornalieri) dal contenuto inveritiero non costituisce una falsità ideologica in documenti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,363 | 117 IV 170 | 117 IV 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Am 9. Februar 1989 reiste B., ein Schriftenloser südafrikanischer Herkunft, mit dem Zug von Österreich herkommend bei Buchs/SG in die Schweiz ein. Er wies sich gegenüber den schweizerischen Zollbeamten mangels gültiger Ausweisschriften und in Kenntnis des Umstandes, dass eine Einreise ohne entsprechende Dokumente erheblich erschwert oder verunmöglicht sein könnte, mit einem von ihm zuvor in Athen gekauften gefälschten, auf seinen Namen lautenden uruguayanischen Reisepass aus. Kurz nach dem Grenzübertritt warf er den Pass im Zug zwischen Buchs und Zürich in die Toilette. Mit Schreiben vom 21. Februar 1989 an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich reichte die Rechtsanwältin von B. für diesen ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für schriftenlose Ausländer bzw. um vorläufige Aufnahme in der Schweiz ein. Sie hatte sich schon zuvor mit verschiedenen Amtsstellen zwecks Klärung des Problems in Verbindung gesetzt. B. wollte die schweizerische Staatsangehörige H., die Mutter seiner am 25. August 1987 geborenen Tochter, heiraten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach B. am 21. Juli 1989 von der Anschuldigung der Fälschung von Ausweisen (Art. 252 StGB) und der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG frei. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach B. in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft am 23. Februar 1990 der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und des Vergehens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit 7 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Sache zu seiner Schuldigsprechung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 und 4 ANAG und zu seiner Bestrafung mit einer Busse im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 6 letzter Halbsatz ANAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, von einem Dritten gefälschte oder verfälschte Ausweisschriften usw. zur Täuschung gebraucht. Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu 6 Monaten bestraft, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht, und wer solche wissentlich gebraucht oder verschafft (al. 1), sowie wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4).
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf BGE 99 IV 125 und auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts (ZR 63 Nr. 17) die Auffassung, dass Art. 252 StGB dem Art. 23 ANAG vorgehe, "sofern der Täter ausser fremdenpolizeilichen Motiven auch die Absicht hat, sich das Fortkommen zu erleichtern". Sie hält unter Hinweis auf bundesgerichtliche Entscheide fest, unter Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB sei jede Verbesserung der persönlichen Lage zu verstehen (BGE 98 IV 59); dazu gehöre insbesondere auch die Ermöglichung oder Erleichterung des Grenzübertritts (BGE 81 IV 34). Sie führt weiter aus, dass das in Art. 252 StGB enthaltene Tatbestandselement der Erleichterung des Fortkommens in Art. 23 Abs. 1 ANAG völlig fehle; daher könne sich die Frage, ob Art. 23 Abs. 1 ANAG gegenüber Art. 252 StGB "eine Spezialnorm mit Vorrang" sei, gar nicht stellen; denn von einer Spezialnorm könne nur dann die Rede sein, wenn sie auch sämtliche Elemente der Generalnorm enthalte.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllte, indem er ohne gültigen Ausweis die Schweiz betrat und darin verweilte. Er macht geltend, er könne wegen des Gebrauchs des in Athen gekauften gefälschten uruguayanischen Passes beim Grenzübertritt aber nicht gemäss Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, sondern nur nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG verurteilt werden. Zur Begründung führt er aus, Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG habe als Spezialnorm Vorrang vor dem allgemeineren Art. 252 StGB, wenn der gefälschte Ausweis, wie dies vorliegend der Fall sei, einzig und allein aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts verwendet worden sei. Wollte man den Täter, der zum rechtswidrigen Betreten der Schweiz gefälschte Ausweispapiere verwendet, nach Art. 252 StGB bestrafen, dann würde sich die Spezialnorm von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG erübrigen. Der Gesetzgeber habe indessen auf eine Streichung der Tatbestandsvariante des Gebrauchs gefälschter fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nach dem Inkrafttreten des StGB verzichtet, obschon er dazu anlässlich der zahlreichen Revisionen des ANAG oft genug Gelegenheit gehabt hätte. Nach den weiteren Ausführungen in der Beschwerde ist für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 252 StGB und von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, gleich wie für das Verhältnis etwa zwischen Art. 251 StGB und dem Fiskalstrafrecht, entscheidend, mit welcher Absicht der Beschwerdeführer gehandelt hat.
2. a) Der Kassationshof hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (BGE 108 IV 31 /32, 180; BGE 117 IV 182 E. 1 und des Betrugs (BGE 110 IV 24 ff., BGE 112 IV 19 ff.; BGE 117 IV 156 E. 5). Er hat in BGE 108 IV 27 ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu BGE 103 IV 36 ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so BGE 106 IV 38 ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von Art. 251 StGB aus; Art. 251 StGB ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt. Der Kassationshof hat im Urteil vom 7. Juni 1991 (BGE BGE 117 IV 182 E. 1) entschieden, dass diese zu Art. 251 StGB entwickelten Kriterien grundsätzlich auch für die Erschleichung einer falschen Beurkundung in Sinne von Art. 253 StGB Gültigkeit haben.
b) Diese Grundsätze betreffend die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 251 und 253 StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits müssen entsprechend auch für das Verhältnis zwischen Art. 252 StGB und Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG gelten. Die Fälschung oder Verfälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ist demzufolge einzig gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) gemäss Art. 252 Ziff. 1 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven gehandelt und eine Verwendung des gefälschten Ausweises im nicht-fremdenpolizeilichen Bereich nicht zumindest in Kauf genommen hat. Ob der Fälscher oder Verfälscher, der eine anderweitige Verwendung des fremdenpolizeilichen Ausweispapiers in Kauf genommen hat, nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nach Art. 252 Ziff. 1 StGB (in Idealkonkurrenz) oder aber einzig nach Art. 252 StGB zu bestrafen sei, kann hier dahingestellt bleiben. Der Gebrauch eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ausschliesslich zu fremdenpolizeilichen Zwecken ist einzig nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) nach Art. 252 StGB strafbar. Die Frage, ob der Täter, der den Ausweis nicht selber auch gefälscht oder verfälscht hat, im Zeitpunkt des ausschliesslich fremdenpolizeilich motivierten Gebrauchs des Dokuments dessen anderweitige Verwendung in der Zukunft zumindest in Kauf genommen habe, stellt sich nicht, da ja nur der tatsächliche Gebrauch des Dokuments als solcher und nicht schon der Besitz des Ausweises zum späteren Gebrauch nach Art. 23 Abs. 1 ANAG bzw. nach Art. 252 StGB strafbar sein kann.
Wohl ist nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil die Ermöglichung bzw. Erleichterung des rechtswidrigen Grenzübertritts unter Verwendung eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB zu qualifizieren (vgl. auch BGE 81 IV 34); das bedeutet aber nicht ohne weiteres, dass der Täter nach Art. 252 StGB zu bestrafen sei, sondern es bedeutet nur, dass sich eben die Konkurrenzfrage stellt. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG im Unterschied zu Art. 252 StGB nicht ausdrücklich eine bestimmte Absicht des Täters voraussetzt, und ist Art. 252 StGB nach seinem Wortlaut somit insoweit enger als Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Das ist indessen entgegen den Andeutungen im angefochtenen Urteil nicht entscheidend. Jedes vorsätzliche menschliche Verhalten ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweckgerichtet. Das gilt insbesondere auch für den vorsätzlichen Gebrauch eines falschen fremdenpolizeilichen Ausweispapiers; eine solche Tat kann gar nicht absichtslos verübt werden. Die in Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG implizite vorausgesetzte Absicht der Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften ist enger als die in Art. 252 StGB vorausgesetzte Absicht der Erleichterung des Fortkommens. Wenn der Täter einen von einem Dritten gefälschten oder verfälschten ausländischen Pass, der unstreitig ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier ist (vgl. BGE 99 IV 125 E. 2), ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, also nicht zugleich auch zu andern Zwecken gebraucht, dann kann er nur gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der das ganze Unrecht dieser Tat erfasst, bestraft werden. Ob diese sich aus der gesetzlichen Regelung ergebende Privilegierung des ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven handelnden Täters (Höchststrafe 6 Monate statt 3 Jahre Gefängnis) sachlich gerechtfertigt sei, hat der Richter nicht zu beurteilen. Vielmehr muss er Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der insoweit lex specialis gegenüber Art. 252 StGB ist, anwenden, solange diese Vorschrift besteht, zumal Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG für den Täter günstiger als Art. 252 StGB ist. Zwar ist das StGB und damit dessen Art. 252 nach dem ANAG in Kraft getreten (vgl. dazu BGE 99 IV 126). Dennoch kann Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG insoweit, als er sich mit Art. 252 StGB deckt, entgegen der Meinung einzelner Autoren (HAFTER, Strafrecht Besonderer Teil, S. 608, LOGOZ, Commentaire, art. 252 CP, note 2) nicht als aufgehoben gelten. Denn der Gesetzgeber hat anlässlich der Teilrevision des ANAG durch Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, in Kraft seit 21. März 1949, die auch Art. 23 ANAG berührte, die schon im Gesetz vom 26. März 1931 enthaltene Tatbestandsvariante der Fälschung und Verfälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere und des wissentlichen Gebrauchs solcher Papiere (vgl. AS 1933 279 ff., 286) unverändert belassen.
c) Der Beschwerdeführer brauchte den auf seinen Namen lautenden gefälschten uruguayanischen Pass, den er in Athen gekauft hatte, einzig zum Zweck des Grenzübertritts in die Schweiz. Er verfügte als Staatenloser über keine Ausweispapiere. Er hatte sich durch verschiedene Vorkehrungen während einiger Zeit um gültige Ausweispapiere, die ihm das Betreten der Schweiz erlaubten, bemüht. Als dies ohne Erfolg blieb, beschaffte er sich den fraglichen Pass, um mit diesem Dokument in die Schweiz einzureisen. Gemäss seinen eigenen Angaben, auf welche die erste Instanz in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" abstellte und welche im angefochtenen Entscheid nicht widerlegt werden, warf er den Pass unmittelbar nach dem Grenzübertritt im Zug in eine Toilette. Seine Rechtsanwältin kontaktierte verschiedene Behörden zwecks Regelung seiner Anwesenheit. Der Beschwerdeführer hat damit den gefälschten uruguayanischen Pass offensichtlich einzig aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zum Zweck der Umgehung der für den Grenzübertritt geltenden fremdenpolizeilichen Vorschriften, gebraucht. Die Vorinstanz legt mit keinem Wort dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des fraglichen Ausweispapiers unter diesen Umständen nicht ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Gründen erfolgt sei; sie stellt auch nicht fest und nichts deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer das gefälschte Dokument in der Schweiz auch noch zu andern Zwecken gebraucht habe. Dass die Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts mittels des gefälschten Passes unter Umgehung der relativ strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB qualifiziert werden kann, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer das fragliche Dokument in der Schweiz ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Umgehung der fremdenpolizeilichen Vorschriften bei der Einreise in die Schweiz, verwendet hat.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss Art. 252 StGB verletzt demnach Bundesrecht. Der Beschwerdeführer machte sich dadurch, dass er beim Grenzübertritt von Österreich in die Schweiz den schweizerischen Zollbeamten einen gefälschten Pass vorwies, nicht des täuschenden Gebrauchs einer gefälschten Ausweisschrift im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig, sondern erfüllte den Tatbestand des Gebrauchs eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Die Vorinstanz hat im Unterschied zur ersten Instanz diesen Rechtfertigungsgrund vorliegend als nicht gegeben erachtet.
a) Der Beschwerdeführer ist am 1. Februar 1957 in Johannesburg (Südafrika) als Sohn einer ägyptischen Mutter und eines englischen Vaters geboren worden. Die Mutter starb bei seiner Geburt. Bis zu seinem 9. Lebensjahr wuchs er bei seinem Vater in Südafrika auf. Als dieser starb, wurde der Beschwerdeführer von einem Bekannten nach Kairo in eine Pflegefamilie gebracht, die für die Betreuung bis zu seinem 19. Lebensjahr Geld erhielt. Der Beschwerdeführer ist Staatenloser und verfügte im Zeitpunkt der inkriminierten Taten über keinerlei Ausweispapiere. Er lernte im September 1985 in Griechenland die Schweizer Staatsangehörige H. kennen und lebte dort mit ihr zusammen. H. wurde gegen Ende 1986 schwanger; im 6. Monat ihrer Schwangerschaft beschloss sie, für die Geburt des Kindes in die Schweiz zurückzukehren, mit der Überlegung, dass sie für den Fall, dass sie in eine Notlage geraten würde, nur hier Sozialhilfe erhielte. Am 25. August 1987 gebar sie eine Tochter. Der Beschwerdeführer ist der Vater dieses Kindes; seine Vaterschaft wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 1988 infolge Anerkennung festgestellt, und der Beschwerdeführer wurde zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- an das Kind verpflichtet. H. bemühte sich seit ihrer Rückkehr in die Schweiz darum, dem Beschwerdeführer, der sich weiterhin in Griechenland aufhielt und weder Ausweispapiere noch eine Arbeitsbewilligung besass, eine legale Einreise in die Schweiz zu ermöglichen und hier die Heirat vorzubereiten. Von den Behörden erhielt sie den Bescheid, dass eine Heirat in der Schweiz nur möglich sei, wenn sich der Bräutigam in der Schweiz aufhalte; eine Einreise für einen Mann ohne Papiere werde jedoch nicht bewilligt, selbst wenn er der Vater eines in der Schweiz lebenden Kindes einer Schweizerin sei. Ein Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit H. wurde von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 19. Oktober 1987 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Gesuchsteller nicht über ein gültiges Ausweispapier verfüge; dass die Voraussetzungen zur Erteilung der gewünschten Einreisebewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat nicht erfüllt seien; dass die kantonale Verkündbewilligung nicht vorliege und somit nicht feststehe, dass eine Heirat möglich sei; dass zudem der Nachweis über ausreichende finanzielle Mittel nicht erbracht sei. H. reichte im November 1988 bei der südafrikanischen Botschaft in Bern für den Beschwerdeführer ein Passgesuch ein; die Anwältin von H. erhielt im Frühling 1989 von einer Angestellten der Botschaft auf Anfrage hin die Auskunft, dass es bis zur Behandlung des Gesuchs noch mindestens ein Jahr dauern würde. Das englische Generalkonsulat in Zürich, welches um Hilfe bei der Suche nach Verwandten des Beschwerdeführers angegangen wurde, verwies diesen an die südafrikanische Botschaft in London. Der Beschwerdeführer hatte seinerseits schon zu Beginn der 80er Jahre auf verschiedenen Wegen versucht, Informationen über seine Herkunft zu erhalten.
b) Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 113 IV 7 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 10 N 76).
Wie dieser Rechtfertigungsgrund im Einzelfall zu konkretisieren ist, hängt unter anderem davon ab, wie weit man den Rechtfertigungsgrund des Notstandes, insbesondere das Erfordernis der unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr, versteht.
In BGE 113 IV 7 wurde die Rechtfertigung für das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hatte und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritt, bejaht, soweit dies zur Erfüllung seines Auftrages geboten war.
In einem unveröffentlichten Urteil vom 22. August 1990 hat der Kassationshof angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht (Art. 253 OR). Hier fänden sich sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien, nach denen der Konflikt zu lösen ist. Wenn es in Anwendung dieser Regeln in einem rechtsstaatlichen Verfahren zu einem rechtskräftigen vollstreckbaren richterlichen Ausweisungsbefehl gekommen sei, der Interessenkonflikt also zu Gunsten des Vermieters entschieden und damit das vom Mieter behauptete Recht rechtskräftig verneint worden sei, könne sich der Mieter zur Durchsetzung bzw. Verteidigung seines behaupteten Rechts nicht auf die Wahrung berechtigter Interessen berufen. Ein Rechtfertigungsgrund könnte höchstens dann in Erwägung gezogen werden, wenn sich nach dem rechtskräftigen Abschluss des Exmissionsverfahrens wesentliche Umstände verändert hätten. Die Leistung von Widerstand könne unter Umständen angesichts der Art und Weise und insbesondere des Zeitpunkts des Vollzugs der Ausweisungsverfügung gerechtfertigt sein, also etwa dann, wenn der Mieter zum Zeitpunkt des Vollzugs schwer erkrankt ist.
c) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten - Gebrauch eines gefälschten uruguayanischen Passes einzig beim Grenzübertritt sowie kurzfristiger unberechtigter Aufenthalt in der Schweiz - erscheinen nicht als gravierend. Der Beschwerdeführer verfolgte das Ziel, die in der Schweiz lebende Mutter seiner Tochter, die Schweizerin ist, zu heiraten und dem im Zeitpunkt der inkriminierten Taten schon anderthalbjährigen Kind den Vater als Bezugsperson zu verschaffen. Dieses Ziel ist, wie sich aus den Wertentscheidungen der Rechtsordnung (Art. 8 und 12 EMRK) ergibt, offensichtlich wesentlich höherwertig als das staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizeilichen Verwaltungsvorschriften, deren Verletzung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Erste Voraussetzung zur Erreichung des angestrebten Ziels war die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz.
Allerdings stellt sich die Frage, ob die inkriminierten Taten als notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer und insbesondere seine Freundin H. hatten sich während längerer Zeit durch eine ganze Reihe von Vorkehrungen um Papiere bemüht, welche dem Beschwerdeführer die legale Einreise in die Schweiz ermöglichen sollten. Alle diese Bemühungen waren erfolglos. Sie wären vielleicht erfolgreich gewesen, wenn der Beschwerdeführer bzw. seine Freundin, die lange Zeit nicht anwaltlich vertreten waren, die Gesuche unter rechtskundiger Beratung gestellt hätten. Auch kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass das Ziel der Einreise in die Schweiz auf legalem Wege unmöglich zu erreichen war (vgl. dazu auch Art. 2 Abs. 9 ANAV sowie die Verordnung über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer, SR 143.5). Es ist indessen zu beachten, dass die Realisierung dieses Ziels auf legalem Wege einige Zeit in Anspruch genommen hätte. Der Zeitfaktor spielte aber gerade vorliegend eine wesentliche Rolle, wo es darum ging, endlich die Familie zu vereinigen. Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Zeitfaktor eine grosse Rolle spielte, auch dann bejaht werden, wenn das angestrebte, hochwertige Ziel innert vernünftiger Frist auf legalem Wege nicht erreicht werden kann. Davon ist vorliegend auszugehen. Dafür spricht unter anderem, dass die Behörden nicht in der Lage waren, dem Beschwerdeführer während der vergleichsweise langen Zeit seit der Geburt der Tochter die Einreise in die Schweiz unter anderem zur Vorbereitung der Heirat mit H. zu ermöglichen.
Das Vorliegen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht mit den - im übrigen weitgehend spekulativen - Erwägungen verneint werden, dass es H. notfalls möglich und zumutbar gewesen wäre, für die Dauer des gegebenenfalls langen Verfahrens betreffend die Beschaffung der für die Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz erforderlichen Papiere nach Griechenland zum Beschwerdeführer zurückzukehren und eventuell sogar zu versuchen, dort die Ehe zu schliessen. Denn wenn es um die Beurteilung des Beschwerdeführers geht, ist es unzulässig, auf die Möglichkeit abzustellen, dass eine andere Person sich anders hätte verhalten können.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass objektiv die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht gegeben seien, wäre dem Beschwerdeführer zuzubilligen, dass er unter den gegebenen Umständen das von ihm gewählte Vorgehen als den einzig möglichen Weg angesehen hat und in guten Treuen ansehen durfte. Das schliesst aber zumindest einen subjektiven Unrechts- und Schuldvorwurf aus.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt somit Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen. | de | 1. Art. 252 StGB und Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG; Verhältnis. Wer ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven ein falsches fremdenpolizeiliches Ausweispapier herstellt oder wissentlich gebraucht, ist einzig nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) gemäss Art. 252 StGB zu bestrafen; Art. 252 StGB ist nur dann anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung des Ausweispapiers im nicht-fremdenpolizeilichen Bereich zumindest in Kauf genommen hat (E. 1 und 2).
2. Aussergesetzlicher Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen.
Wahrung berechtigter Interessen bejaht in einem Fall, in dem ein Staatenloser ohne Schriften unter Vorweisung eines gefälschten ausländischen Passes in die Schweiz einreiste, um hier die Eheschliessung mit einer Schweizerin, der Mutter seiner im Zeitpunkt der Einreise anderthalbjährigen Tochter, vorzubereiten, nachdem verschiedene Anstrengungen, die Bewilligung für die Einreise bzw. die erforderlichen Papiere zu erhalten, erfolglos geblieben waren, bis zur Erreichung dieses Ziels jedenfalls noch einige Zeit verstrichen wäre und dem Täter die Lage hoffnungslos schien (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,364 | 117 IV 170 | 117 IV 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Am 9. Februar 1989 reiste B., ein Schriftenloser südafrikanischer Herkunft, mit dem Zug von Österreich herkommend bei Buchs/SG in die Schweiz ein. Er wies sich gegenüber den schweizerischen Zollbeamten mangels gültiger Ausweisschriften und in Kenntnis des Umstandes, dass eine Einreise ohne entsprechende Dokumente erheblich erschwert oder verunmöglicht sein könnte, mit einem von ihm zuvor in Athen gekauften gefälschten, auf seinen Namen lautenden uruguayanischen Reisepass aus. Kurz nach dem Grenzübertritt warf er den Pass im Zug zwischen Buchs und Zürich in die Toilette. Mit Schreiben vom 21. Februar 1989 an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich reichte die Rechtsanwältin von B. für diesen ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für schriftenlose Ausländer bzw. um vorläufige Aufnahme in der Schweiz ein. Sie hatte sich schon zuvor mit verschiedenen Amtsstellen zwecks Klärung des Problems in Verbindung gesetzt. B. wollte die schweizerische Staatsangehörige H., die Mutter seiner am 25. August 1987 geborenen Tochter, heiraten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach B. am 21. Juli 1989 von der Anschuldigung der Fälschung von Ausweisen (Art. 252 StGB) und der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG frei. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach B. in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft am 23. Februar 1990 der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und des Vergehens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit 7 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Sache zu seiner Schuldigsprechung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 und 4 ANAG und zu seiner Bestrafung mit einer Busse im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 6 letzter Halbsatz ANAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, von einem Dritten gefälschte oder verfälschte Ausweisschriften usw. zur Täuschung gebraucht. Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu 6 Monaten bestraft, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht, und wer solche wissentlich gebraucht oder verschafft (al. 1), sowie wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4).
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf BGE 99 IV 125 und auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts (ZR 63 Nr. 17) die Auffassung, dass Art. 252 StGB dem Art. 23 ANAG vorgehe, "sofern der Täter ausser fremdenpolizeilichen Motiven auch die Absicht hat, sich das Fortkommen zu erleichtern". Sie hält unter Hinweis auf bundesgerichtliche Entscheide fest, unter Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB sei jede Verbesserung der persönlichen Lage zu verstehen (BGE 98 IV 59); dazu gehöre insbesondere auch die Ermöglichung oder Erleichterung des Grenzübertritts (BGE 81 IV 34). Sie führt weiter aus, dass das in Art. 252 StGB enthaltene Tatbestandselement der Erleichterung des Fortkommens in Art. 23 Abs. 1 ANAG völlig fehle; daher könne sich die Frage, ob Art. 23 Abs. 1 ANAG gegenüber Art. 252 StGB "eine Spezialnorm mit Vorrang" sei, gar nicht stellen; denn von einer Spezialnorm könne nur dann die Rede sein, wenn sie auch sämtliche Elemente der Generalnorm enthalte.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllte, indem er ohne gültigen Ausweis die Schweiz betrat und darin verweilte. Er macht geltend, er könne wegen des Gebrauchs des in Athen gekauften gefälschten uruguayanischen Passes beim Grenzübertritt aber nicht gemäss Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, sondern nur nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG verurteilt werden. Zur Begründung führt er aus, Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG habe als Spezialnorm Vorrang vor dem allgemeineren Art. 252 StGB, wenn der gefälschte Ausweis, wie dies vorliegend der Fall sei, einzig und allein aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts verwendet worden sei. Wollte man den Täter, der zum rechtswidrigen Betreten der Schweiz gefälschte Ausweispapiere verwendet, nach Art. 252 StGB bestrafen, dann würde sich die Spezialnorm von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG erübrigen. Der Gesetzgeber habe indessen auf eine Streichung der Tatbestandsvariante des Gebrauchs gefälschter fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nach dem Inkrafttreten des StGB verzichtet, obschon er dazu anlässlich der zahlreichen Revisionen des ANAG oft genug Gelegenheit gehabt hätte. Nach den weiteren Ausführungen in der Beschwerde ist für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 252 StGB und von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, gleich wie für das Verhältnis etwa zwischen Art. 251 StGB und dem Fiskalstrafrecht, entscheidend, mit welcher Absicht der Beschwerdeführer gehandelt hat.
2. a) Der Kassationshof hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (BGE 108 IV 31 /32, 180; BGE 117 IV 182 E. 1 und des Betrugs (BGE 110 IV 24 ff., BGE 112 IV 19 ff.; BGE 117 IV 156 E. 5). Er hat in BGE 108 IV 27 ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu BGE 103 IV 36 ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so BGE 106 IV 38 ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von Art. 251 StGB aus; Art. 251 StGB ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt. Der Kassationshof hat im Urteil vom 7. Juni 1991 (BGE BGE 117 IV 182 E. 1) entschieden, dass diese zu Art. 251 StGB entwickelten Kriterien grundsätzlich auch für die Erschleichung einer falschen Beurkundung in Sinne von Art. 253 StGB Gültigkeit haben.
b) Diese Grundsätze betreffend die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 251 und 253 StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits müssen entsprechend auch für das Verhältnis zwischen Art. 252 StGB und Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG gelten. Die Fälschung oder Verfälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ist demzufolge einzig gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) gemäss Art. 252 Ziff. 1 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven gehandelt und eine Verwendung des gefälschten Ausweises im nicht-fremdenpolizeilichen Bereich nicht zumindest in Kauf genommen hat. Ob der Fälscher oder Verfälscher, der eine anderweitige Verwendung des fremdenpolizeilichen Ausweispapiers in Kauf genommen hat, nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nach Art. 252 Ziff. 1 StGB (in Idealkonkurrenz) oder aber einzig nach Art. 252 StGB zu bestrafen sei, kann hier dahingestellt bleiben. Der Gebrauch eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ausschliesslich zu fremdenpolizeilichen Zwecken ist einzig nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) nach Art. 252 StGB strafbar. Die Frage, ob der Täter, der den Ausweis nicht selber auch gefälscht oder verfälscht hat, im Zeitpunkt des ausschliesslich fremdenpolizeilich motivierten Gebrauchs des Dokuments dessen anderweitige Verwendung in der Zukunft zumindest in Kauf genommen habe, stellt sich nicht, da ja nur der tatsächliche Gebrauch des Dokuments als solcher und nicht schon der Besitz des Ausweises zum späteren Gebrauch nach Art. 23 Abs. 1 ANAG bzw. nach Art. 252 StGB strafbar sein kann.
Wohl ist nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil die Ermöglichung bzw. Erleichterung des rechtswidrigen Grenzübertritts unter Verwendung eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB zu qualifizieren (vgl. auch BGE 81 IV 34); das bedeutet aber nicht ohne weiteres, dass der Täter nach Art. 252 StGB zu bestrafen sei, sondern es bedeutet nur, dass sich eben die Konkurrenzfrage stellt. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG im Unterschied zu Art. 252 StGB nicht ausdrücklich eine bestimmte Absicht des Täters voraussetzt, und ist Art. 252 StGB nach seinem Wortlaut somit insoweit enger als Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Das ist indessen entgegen den Andeutungen im angefochtenen Urteil nicht entscheidend. Jedes vorsätzliche menschliche Verhalten ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweckgerichtet. Das gilt insbesondere auch für den vorsätzlichen Gebrauch eines falschen fremdenpolizeilichen Ausweispapiers; eine solche Tat kann gar nicht absichtslos verübt werden. Die in Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG implizite vorausgesetzte Absicht der Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften ist enger als die in Art. 252 StGB vorausgesetzte Absicht der Erleichterung des Fortkommens. Wenn der Täter einen von einem Dritten gefälschten oder verfälschten ausländischen Pass, der unstreitig ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier ist (vgl. BGE 99 IV 125 E. 2), ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, also nicht zugleich auch zu andern Zwecken gebraucht, dann kann er nur gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der das ganze Unrecht dieser Tat erfasst, bestraft werden. Ob diese sich aus der gesetzlichen Regelung ergebende Privilegierung des ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven handelnden Täters (Höchststrafe 6 Monate statt 3 Jahre Gefängnis) sachlich gerechtfertigt sei, hat der Richter nicht zu beurteilen. Vielmehr muss er Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der insoweit lex specialis gegenüber Art. 252 StGB ist, anwenden, solange diese Vorschrift besteht, zumal Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG für den Täter günstiger als Art. 252 StGB ist. Zwar ist das StGB und damit dessen Art. 252 nach dem ANAG in Kraft getreten (vgl. dazu BGE 99 IV 126). Dennoch kann Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG insoweit, als er sich mit Art. 252 StGB deckt, entgegen der Meinung einzelner Autoren (HAFTER, Strafrecht Besonderer Teil, S. 608, LOGOZ, Commentaire, art. 252 CP, note 2) nicht als aufgehoben gelten. Denn der Gesetzgeber hat anlässlich der Teilrevision des ANAG durch Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, in Kraft seit 21. März 1949, die auch Art. 23 ANAG berührte, die schon im Gesetz vom 26. März 1931 enthaltene Tatbestandsvariante der Fälschung und Verfälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere und des wissentlichen Gebrauchs solcher Papiere (vgl. AS 1933 279 ff., 286) unverändert belassen.
c) Der Beschwerdeführer brauchte den auf seinen Namen lautenden gefälschten uruguayanischen Pass, den er in Athen gekauft hatte, einzig zum Zweck des Grenzübertritts in die Schweiz. Er verfügte als Staatenloser über keine Ausweispapiere. Er hatte sich durch verschiedene Vorkehrungen während einiger Zeit um gültige Ausweispapiere, die ihm das Betreten der Schweiz erlaubten, bemüht. Als dies ohne Erfolg blieb, beschaffte er sich den fraglichen Pass, um mit diesem Dokument in die Schweiz einzureisen. Gemäss seinen eigenen Angaben, auf welche die erste Instanz in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" abstellte und welche im angefochtenen Entscheid nicht widerlegt werden, warf er den Pass unmittelbar nach dem Grenzübertritt im Zug in eine Toilette. Seine Rechtsanwältin kontaktierte verschiedene Behörden zwecks Regelung seiner Anwesenheit. Der Beschwerdeführer hat damit den gefälschten uruguayanischen Pass offensichtlich einzig aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zum Zweck der Umgehung der für den Grenzübertritt geltenden fremdenpolizeilichen Vorschriften, gebraucht. Die Vorinstanz legt mit keinem Wort dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des fraglichen Ausweispapiers unter diesen Umständen nicht ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Gründen erfolgt sei; sie stellt auch nicht fest und nichts deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer das gefälschte Dokument in der Schweiz auch noch zu andern Zwecken gebraucht habe. Dass die Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts mittels des gefälschten Passes unter Umgehung der relativ strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB qualifiziert werden kann, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer das fragliche Dokument in der Schweiz ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Umgehung der fremdenpolizeilichen Vorschriften bei der Einreise in die Schweiz, verwendet hat.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss Art. 252 StGB verletzt demnach Bundesrecht. Der Beschwerdeführer machte sich dadurch, dass er beim Grenzübertritt von Österreich in die Schweiz den schweizerischen Zollbeamten einen gefälschten Pass vorwies, nicht des täuschenden Gebrauchs einer gefälschten Ausweisschrift im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig, sondern erfüllte den Tatbestand des Gebrauchs eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Die Vorinstanz hat im Unterschied zur ersten Instanz diesen Rechtfertigungsgrund vorliegend als nicht gegeben erachtet.
a) Der Beschwerdeführer ist am 1. Februar 1957 in Johannesburg (Südafrika) als Sohn einer ägyptischen Mutter und eines englischen Vaters geboren worden. Die Mutter starb bei seiner Geburt. Bis zu seinem 9. Lebensjahr wuchs er bei seinem Vater in Südafrika auf. Als dieser starb, wurde der Beschwerdeführer von einem Bekannten nach Kairo in eine Pflegefamilie gebracht, die für die Betreuung bis zu seinem 19. Lebensjahr Geld erhielt. Der Beschwerdeführer ist Staatenloser und verfügte im Zeitpunkt der inkriminierten Taten über keinerlei Ausweispapiere. Er lernte im September 1985 in Griechenland die Schweizer Staatsangehörige H. kennen und lebte dort mit ihr zusammen. H. wurde gegen Ende 1986 schwanger; im 6. Monat ihrer Schwangerschaft beschloss sie, für die Geburt des Kindes in die Schweiz zurückzukehren, mit der Überlegung, dass sie für den Fall, dass sie in eine Notlage geraten würde, nur hier Sozialhilfe erhielte. Am 25. August 1987 gebar sie eine Tochter. Der Beschwerdeführer ist der Vater dieses Kindes; seine Vaterschaft wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 1988 infolge Anerkennung festgestellt, und der Beschwerdeführer wurde zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- an das Kind verpflichtet. H. bemühte sich seit ihrer Rückkehr in die Schweiz darum, dem Beschwerdeführer, der sich weiterhin in Griechenland aufhielt und weder Ausweispapiere noch eine Arbeitsbewilligung besass, eine legale Einreise in die Schweiz zu ermöglichen und hier die Heirat vorzubereiten. Von den Behörden erhielt sie den Bescheid, dass eine Heirat in der Schweiz nur möglich sei, wenn sich der Bräutigam in der Schweiz aufhalte; eine Einreise für einen Mann ohne Papiere werde jedoch nicht bewilligt, selbst wenn er der Vater eines in der Schweiz lebenden Kindes einer Schweizerin sei. Ein Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit H. wurde von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 19. Oktober 1987 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Gesuchsteller nicht über ein gültiges Ausweispapier verfüge; dass die Voraussetzungen zur Erteilung der gewünschten Einreisebewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat nicht erfüllt seien; dass die kantonale Verkündbewilligung nicht vorliege und somit nicht feststehe, dass eine Heirat möglich sei; dass zudem der Nachweis über ausreichende finanzielle Mittel nicht erbracht sei. H. reichte im November 1988 bei der südafrikanischen Botschaft in Bern für den Beschwerdeführer ein Passgesuch ein; die Anwältin von H. erhielt im Frühling 1989 von einer Angestellten der Botschaft auf Anfrage hin die Auskunft, dass es bis zur Behandlung des Gesuchs noch mindestens ein Jahr dauern würde. Das englische Generalkonsulat in Zürich, welches um Hilfe bei der Suche nach Verwandten des Beschwerdeführers angegangen wurde, verwies diesen an die südafrikanische Botschaft in London. Der Beschwerdeführer hatte seinerseits schon zu Beginn der 80er Jahre auf verschiedenen Wegen versucht, Informationen über seine Herkunft zu erhalten.
b) Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 113 IV 7 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 10 N 76).
Wie dieser Rechtfertigungsgrund im Einzelfall zu konkretisieren ist, hängt unter anderem davon ab, wie weit man den Rechtfertigungsgrund des Notstandes, insbesondere das Erfordernis der unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr, versteht.
In BGE 113 IV 7 wurde die Rechtfertigung für das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hatte und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritt, bejaht, soweit dies zur Erfüllung seines Auftrages geboten war.
In einem unveröffentlichten Urteil vom 22. August 1990 hat der Kassationshof angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht (Art. 253 OR). Hier fänden sich sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien, nach denen der Konflikt zu lösen ist. Wenn es in Anwendung dieser Regeln in einem rechtsstaatlichen Verfahren zu einem rechtskräftigen vollstreckbaren richterlichen Ausweisungsbefehl gekommen sei, der Interessenkonflikt also zu Gunsten des Vermieters entschieden und damit das vom Mieter behauptete Recht rechtskräftig verneint worden sei, könne sich der Mieter zur Durchsetzung bzw. Verteidigung seines behaupteten Rechts nicht auf die Wahrung berechtigter Interessen berufen. Ein Rechtfertigungsgrund könnte höchstens dann in Erwägung gezogen werden, wenn sich nach dem rechtskräftigen Abschluss des Exmissionsverfahrens wesentliche Umstände verändert hätten. Die Leistung von Widerstand könne unter Umständen angesichts der Art und Weise und insbesondere des Zeitpunkts des Vollzugs der Ausweisungsverfügung gerechtfertigt sein, also etwa dann, wenn der Mieter zum Zeitpunkt des Vollzugs schwer erkrankt ist.
c) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten - Gebrauch eines gefälschten uruguayanischen Passes einzig beim Grenzübertritt sowie kurzfristiger unberechtigter Aufenthalt in der Schweiz - erscheinen nicht als gravierend. Der Beschwerdeführer verfolgte das Ziel, die in der Schweiz lebende Mutter seiner Tochter, die Schweizerin ist, zu heiraten und dem im Zeitpunkt der inkriminierten Taten schon anderthalbjährigen Kind den Vater als Bezugsperson zu verschaffen. Dieses Ziel ist, wie sich aus den Wertentscheidungen der Rechtsordnung (Art. 8 und 12 EMRK) ergibt, offensichtlich wesentlich höherwertig als das staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizeilichen Verwaltungsvorschriften, deren Verletzung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Erste Voraussetzung zur Erreichung des angestrebten Ziels war die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz.
Allerdings stellt sich die Frage, ob die inkriminierten Taten als notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer und insbesondere seine Freundin H. hatten sich während längerer Zeit durch eine ganze Reihe von Vorkehrungen um Papiere bemüht, welche dem Beschwerdeführer die legale Einreise in die Schweiz ermöglichen sollten. Alle diese Bemühungen waren erfolglos. Sie wären vielleicht erfolgreich gewesen, wenn der Beschwerdeführer bzw. seine Freundin, die lange Zeit nicht anwaltlich vertreten waren, die Gesuche unter rechtskundiger Beratung gestellt hätten. Auch kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass das Ziel der Einreise in die Schweiz auf legalem Wege unmöglich zu erreichen war (vgl. dazu auch Art. 2 Abs. 9 ANAV sowie die Verordnung über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer, SR 143.5). Es ist indessen zu beachten, dass die Realisierung dieses Ziels auf legalem Wege einige Zeit in Anspruch genommen hätte. Der Zeitfaktor spielte aber gerade vorliegend eine wesentliche Rolle, wo es darum ging, endlich die Familie zu vereinigen. Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Zeitfaktor eine grosse Rolle spielte, auch dann bejaht werden, wenn das angestrebte, hochwertige Ziel innert vernünftiger Frist auf legalem Wege nicht erreicht werden kann. Davon ist vorliegend auszugehen. Dafür spricht unter anderem, dass die Behörden nicht in der Lage waren, dem Beschwerdeführer während der vergleichsweise langen Zeit seit der Geburt der Tochter die Einreise in die Schweiz unter anderem zur Vorbereitung der Heirat mit H. zu ermöglichen.
Das Vorliegen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht mit den - im übrigen weitgehend spekulativen - Erwägungen verneint werden, dass es H. notfalls möglich und zumutbar gewesen wäre, für die Dauer des gegebenenfalls langen Verfahrens betreffend die Beschaffung der für die Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz erforderlichen Papiere nach Griechenland zum Beschwerdeführer zurückzukehren und eventuell sogar zu versuchen, dort die Ehe zu schliessen. Denn wenn es um die Beurteilung des Beschwerdeführers geht, ist es unzulässig, auf die Möglichkeit abzustellen, dass eine andere Person sich anders hätte verhalten können.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass objektiv die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht gegeben seien, wäre dem Beschwerdeführer zuzubilligen, dass er unter den gegebenen Umständen das von ihm gewählte Vorgehen als den einzig möglichen Weg angesehen hat und in guten Treuen ansehen durfte. Das schliesst aber zumindest einen subjektiven Unrechts- und Schuldvorwurf aus.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt somit Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen. | de | 1. Art. 252 CP et art. 23 par. 1 al. 1 LSEE; relation entre ces deux dispositions. Celui qui, pour des motifs touchant exclusivement à la police des étrangers, établit ou utilise volontairement de faux papiers de légitimation n'est punissable qu'en application de l'art. 23 par. 1 al. 1 LSEE et non pas également en celle de l'art. 252 CP; l'art. 252 CP n'est applicable que si l'auteur envisage pour le moins une utilisation dans un autre domaine que celui de la police des étrangers (consid. 1 et 2).
2. Justification extralégale de la sauvegarde d'intérêts légitimes.
Admission de la sauvegarde d'intérêts légitimes dans un cas où un apatride sans papiers s'est rendu en Suisse en faisant usage d'un passeport étranger falsifié, afin de préparer son mariage avec une Suissesse, mère de sa fillette d'un an et demi au moment du voyage, et alors que la situation était apparue sans espoir à l'auteur, les efforts tentés pour obtenir une autorisation de venir en Suisse et pour recevoir les papiers nécessaires étant restés sans résultats et la réalisation du résultat souhaité devant prendre au moins encore quelque temps (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,365 | 117 IV 170 | 117 IV 170
Sachverhalt ab Seite 171
A.- Am 9. Februar 1989 reiste B., ein Schriftenloser südafrikanischer Herkunft, mit dem Zug von Österreich herkommend bei Buchs/SG in die Schweiz ein. Er wies sich gegenüber den schweizerischen Zollbeamten mangels gültiger Ausweisschriften und in Kenntnis des Umstandes, dass eine Einreise ohne entsprechende Dokumente erheblich erschwert oder verunmöglicht sein könnte, mit einem von ihm zuvor in Athen gekauften gefälschten, auf seinen Namen lautenden uruguayanischen Reisepass aus. Kurz nach dem Grenzübertritt warf er den Pass im Zug zwischen Buchs und Zürich in die Toilette. Mit Schreiben vom 21. Februar 1989 an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich reichte die Rechtsanwältin von B. für diesen ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für schriftenlose Ausländer bzw. um vorläufige Aufnahme in der Schweiz ein. Sie hatte sich schon zuvor mit verschiedenen Amtsstellen zwecks Klärung des Problems in Verbindung gesetzt. B. wollte die schweizerische Staatsangehörige H., die Mutter seiner am 25. August 1987 geborenen Tochter, heiraten.
B.- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich sprach B. am 21. Juli 1989 von der Anschuldigung der Fälschung von Ausweisen (Art. 252 StGB) und der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG frei. Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach B. in Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft am 23. Februar 1990 der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und des Vergehens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG schuldig und bestrafte ihn mit 7 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell sei die Sache zu seiner Schuldigsprechung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 und 4 ANAG und zu seiner Bestrafung mit einer Busse im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 6 letzter Halbsatz ANAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, von einem Dritten gefälschte oder verfälschte Ausweisschriften usw. zur Täuschung gebraucht. Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu 6 Monaten bestraft, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht, und wer solche wissentlich gebraucht oder verschafft (al. 1), sowie wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4).
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf BGE 99 IV 125 und auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts (ZR 63 Nr. 17) die Auffassung, dass Art. 252 StGB dem Art. 23 ANAG vorgehe, "sofern der Täter ausser fremdenpolizeilichen Motiven auch die Absicht hat, sich das Fortkommen zu erleichtern". Sie hält unter Hinweis auf bundesgerichtliche Entscheide fest, unter Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB sei jede Verbesserung der persönlichen Lage zu verstehen (BGE 98 IV 59); dazu gehöre insbesondere auch die Ermöglichung oder Erleichterung des Grenzübertritts (BGE 81 IV 34). Sie führt weiter aus, dass das in Art. 252 StGB enthaltene Tatbestandselement der Erleichterung des Fortkommens in Art. 23 Abs. 1 ANAG völlig fehle; daher könne sich die Frage, ob Art. 23 Abs. 1 ANAG gegenüber Art. 252 StGB "eine Spezialnorm mit Vorrang" sei, gar nicht stellen; denn von einer Spezialnorm könne nur dann die Rede sein, wenn sie auch sämtliche Elemente der Generalnorm enthalte.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllte, indem er ohne gültigen Ausweis die Schweiz betrat und darin verweilte. Er macht geltend, er könne wegen des Gebrauchs des in Athen gekauften gefälschten uruguayanischen Passes beim Grenzübertritt aber nicht gemäss Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, sondern nur nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG verurteilt werden. Zur Begründung führt er aus, Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG habe als Spezialnorm Vorrang vor dem allgemeineren Art. 252 StGB, wenn der gefälschte Ausweis, wie dies vorliegend der Fall sei, einzig und allein aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts verwendet worden sei. Wollte man den Täter, der zum rechtswidrigen Betreten der Schweiz gefälschte Ausweispapiere verwendet, nach Art. 252 StGB bestrafen, dann würde sich die Spezialnorm von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG erübrigen. Der Gesetzgeber habe indessen auf eine Streichung der Tatbestandsvariante des Gebrauchs gefälschter fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nach dem Inkrafttreten des StGB verzichtet, obschon er dazu anlässlich der zahlreichen Revisionen des ANAG oft genug Gelegenheit gehabt hätte. Nach den weiteren Ausführungen in der Beschwerde ist für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs von Art. 252 StGB und von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, gleich wie für das Verhältnis etwa zwischen Art. 251 StGB und dem Fiskalstrafrecht, entscheidend, mit welcher Absicht der Beschwerdeführer gehandelt hat.
2. a) Der Kassationshof hat sich schon verschiedentlich mit den Fragen des Verhältnisses zwischen den Strafbestimmungen des StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits befasst, so etwa in den Bereichen des Urkundenstrafrechts (BGE 108 IV 31 /32, 180; BGE 117 IV 182 E. 1 und des Betrugs (BGE 110 IV 24 ff., BGE 112 IV 19 ff.; BGE 117 IV 156 E. 5). Er hat in BGE 108 IV 27 ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu BGE 103 IV 36 ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so BGE 106 IV 38 ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von Art. 251 StGB aus; Art. 251 StGB ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt. Der Kassationshof hat im Urteil vom 7. Juni 1991 (BGE BGE 117 IV 182 E. 1) entschieden, dass diese zu Art. 251 StGB entwickelten Kriterien grundsätzlich auch für die Erschleichung einer falschen Beurkundung in Sinne von Art. 253 StGB Gültigkeit haben.
b) Diese Grundsätze betreffend die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 251 und 253 StGB einerseits und nebenstrafrechtlichen Spezialnormen anderseits müssen entsprechend auch für das Verhältnis zwischen Art. 252 StGB und Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG gelten. Die Fälschung oder Verfälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ist demzufolge einzig gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) gemäss Art. 252 Ziff. 1 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven gehandelt und eine Verwendung des gefälschten Ausweises im nicht-fremdenpolizeilichen Bereich nicht zumindest in Kauf genommen hat. Ob der Fälscher oder Verfälscher, der eine anderweitige Verwendung des fremdenpolizeilichen Ausweispapiers in Kauf genommen hat, nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nach Art. 252 Ziff. 1 StGB (in Idealkonkurrenz) oder aber einzig nach Art. 252 StGB zu bestrafen sei, kann hier dahingestellt bleiben. Der Gebrauch eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers ausschliesslich zu fremdenpolizeilichen Zwecken ist einzig nach Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG und nicht (auch) nach Art. 252 StGB strafbar. Die Frage, ob der Täter, der den Ausweis nicht selber auch gefälscht oder verfälscht hat, im Zeitpunkt des ausschliesslich fremdenpolizeilich motivierten Gebrauchs des Dokuments dessen anderweitige Verwendung in der Zukunft zumindest in Kauf genommen habe, stellt sich nicht, da ja nur der tatsächliche Gebrauch des Dokuments als solcher und nicht schon der Besitz des Ausweises zum späteren Gebrauch nach Art. 23 Abs. 1 ANAG bzw. nach Art. 252 StGB strafbar sein kann.
Wohl ist nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil die Ermöglichung bzw. Erleichterung des rechtswidrigen Grenzübertritts unter Verwendung eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB zu qualifizieren (vgl. auch BGE 81 IV 34); das bedeutet aber nicht ohne weiteres, dass der Täter nach Art. 252 StGB zu bestrafen sei, sondern es bedeutet nur, dass sich eben die Konkurrenzfrage stellt. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG im Unterschied zu Art. 252 StGB nicht ausdrücklich eine bestimmte Absicht des Täters voraussetzt, und ist Art. 252 StGB nach seinem Wortlaut somit insoweit enger als Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Das ist indessen entgegen den Andeutungen im angefochtenen Urteil nicht entscheidend. Jedes vorsätzliche menschliche Verhalten ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung zweckgerichtet. Das gilt insbesondere auch für den vorsätzlichen Gebrauch eines falschen fremdenpolizeilichen Ausweispapiers; eine solche Tat kann gar nicht absichtslos verübt werden. Die in Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG implizite vorausgesetzte Absicht der Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften ist enger als die in Art. 252 StGB vorausgesetzte Absicht der Erleichterung des Fortkommens. Wenn der Täter einen von einem Dritten gefälschten oder verfälschten ausländischen Pass, der unstreitig ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier ist (vgl. BGE 99 IV 125 E. 2), ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, also nicht zugleich auch zu andern Zwecken gebraucht, dann kann er nur gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der das ganze Unrecht dieser Tat erfasst, bestraft werden. Ob diese sich aus der gesetzlichen Regelung ergebende Privilegierung des ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven handelnden Täters (Höchststrafe 6 Monate statt 3 Jahre Gefängnis) sachlich gerechtfertigt sei, hat der Richter nicht zu beurteilen. Vielmehr muss er Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG, der insoweit lex specialis gegenüber Art. 252 StGB ist, anwenden, solange diese Vorschrift besteht, zumal Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG für den Täter günstiger als Art. 252 StGB ist. Zwar ist das StGB und damit dessen Art. 252 nach dem ANAG in Kraft getreten (vgl. dazu BGE 99 IV 126). Dennoch kann Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG insoweit, als er sich mit Art. 252 StGB deckt, entgegen der Meinung einzelner Autoren (HAFTER, Strafrecht Besonderer Teil, S. 608, LOGOZ, Commentaire, art. 252 CP, note 2) nicht als aufgehoben gelten. Denn der Gesetzgeber hat anlässlich der Teilrevision des ANAG durch Bundesgesetz vom 8. Oktober 1948, in Kraft seit 21. März 1949, die auch Art. 23 ANAG berührte, die schon im Gesetz vom 26. März 1931 enthaltene Tatbestandsvariante der Fälschung und Verfälschung fremdenpolizeilicher Ausweispapiere und des wissentlichen Gebrauchs solcher Papiere (vgl. AS 1933 279 ff., 286) unverändert belassen.
c) Der Beschwerdeführer brauchte den auf seinen Namen lautenden gefälschten uruguayanischen Pass, den er in Athen gekauft hatte, einzig zum Zweck des Grenzübertritts in die Schweiz. Er verfügte als Staatenloser über keine Ausweispapiere. Er hatte sich durch verschiedene Vorkehrungen während einiger Zeit um gültige Ausweispapiere, die ihm das Betreten der Schweiz erlaubten, bemüht. Als dies ohne Erfolg blieb, beschaffte er sich den fraglichen Pass, um mit diesem Dokument in die Schweiz einzureisen. Gemäss seinen eigenen Angaben, auf welche die erste Instanz in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" abstellte und welche im angefochtenen Entscheid nicht widerlegt werden, warf er den Pass unmittelbar nach dem Grenzübertritt im Zug in eine Toilette. Seine Rechtsanwältin kontaktierte verschiedene Behörden zwecks Regelung seiner Anwesenheit. Der Beschwerdeführer hat damit den gefälschten uruguayanischen Pass offensichtlich einzig aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zum Zweck der Umgehung der für den Grenzübertritt geltenden fremdenpolizeilichen Vorschriften, gebraucht. Die Vorinstanz legt mit keinem Wort dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Gebrauch des fraglichen Ausweispapiers unter diesen Umständen nicht ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Gründen erfolgt sei; sie stellt auch nicht fest und nichts deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer das gefälschte Dokument in der Schweiz auch noch zu andern Zwecken gebraucht habe. Dass die Ermöglichung bzw. Erleichterung des Grenzübertritts mittels des gefälschten Passes unter Umgehung der relativ strengen fremdenpolizeilichen Vorschriften nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als Erleichterung des Fortkommens im Sinne von Art. 252 StGB qualifiziert werden kann, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer das fragliche Dokument in der Schweiz ausschliesslich aus fremdenpolizeilichen Motiven, nämlich zur Umgehung der fremdenpolizeilichen Vorschriften bei der Einreise in die Schweiz, verwendet hat.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss Art. 252 StGB verletzt demnach Bundesrecht. Der Beschwerdeführer machte sich dadurch, dass er beim Grenzübertritt von Österreich in die Schweiz den schweizerischen Zollbeamten einen gefälschten Pass vorwies, nicht des täuschenden Gebrauchs einer gefälschten Ausweisschrift im Sinne von Art. 252 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig, sondern erfüllte den Tatbestand des Gebrauchs eines gefälschten fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 1 ANAG. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen. Die Vorinstanz hat im Unterschied zur ersten Instanz diesen Rechtfertigungsgrund vorliegend als nicht gegeben erachtet.
a) Der Beschwerdeführer ist am 1. Februar 1957 in Johannesburg (Südafrika) als Sohn einer ägyptischen Mutter und eines englischen Vaters geboren worden. Die Mutter starb bei seiner Geburt. Bis zu seinem 9. Lebensjahr wuchs er bei seinem Vater in Südafrika auf. Als dieser starb, wurde der Beschwerdeführer von einem Bekannten nach Kairo in eine Pflegefamilie gebracht, die für die Betreuung bis zu seinem 19. Lebensjahr Geld erhielt. Der Beschwerdeführer ist Staatenloser und verfügte im Zeitpunkt der inkriminierten Taten über keinerlei Ausweispapiere. Er lernte im September 1985 in Griechenland die Schweizer Staatsangehörige H. kennen und lebte dort mit ihr zusammen. H. wurde gegen Ende 1986 schwanger; im 6. Monat ihrer Schwangerschaft beschloss sie, für die Geburt des Kindes in die Schweiz zurückzukehren, mit der Überlegung, dass sie für den Fall, dass sie in eine Notlage geraten würde, nur hier Sozialhilfe erhielte. Am 25. August 1987 gebar sie eine Tochter. Der Beschwerdeführer ist der Vater dieses Kindes; seine Vaterschaft wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Juni 1988 infolge Anerkennung festgestellt, und der Beschwerdeführer wurde zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- an das Kind verpflichtet. H. bemühte sich seit ihrer Rückkehr in die Schweiz darum, dem Beschwerdeführer, der sich weiterhin in Griechenland aufhielt und weder Ausweispapiere noch eine Arbeitsbewilligung besass, eine legale Einreise in die Schweiz zu ermöglichen und hier die Heirat vorzubereiten. Von den Behörden erhielt sie den Bescheid, dass eine Heirat in der Schweiz nur möglich sei, wenn sich der Bräutigam in der Schweiz aufhalte; eine Einreise für einen Mann ohne Papiere werde jedoch nicht bewilligt, selbst wenn er der Vater eines in der Schweiz lebenden Kindes einer Schweizerin sei. Ein Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit H. wurde von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 19. Oktober 1987 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Gesuchsteller nicht über ein gültiges Ausweispapier verfüge; dass die Voraussetzungen zur Erteilung der gewünschten Einreisebewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat nicht erfüllt seien; dass die kantonale Verkündbewilligung nicht vorliege und somit nicht feststehe, dass eine Heirat möglich sei; dass zudem der Nachweis über ausreichende finanzielle Mittel nicht erbracht sei. H. reichte im November 1988 bei der südafrikanischen Botschaft in Bern für den Beschwerdeführer ein Passgesuch ein; die Anwältin von H. erhielt im Frühling 1989 von einer Angestellten der Botschaft auf Anfrage hin die Auskunft, dass es bis zur Behandlung des Gesuchs noch mindestens ein Jahr dauern würde. Das englische Generalkonsulat in Zürich, welches um Hilfe bei der Suche nach Verwandten des Beschwerdeführers angegangen wurde, verwies diesen an die südafrikanische Botschaft in London. Der Beschwerdeführer hatte seinerseits schon zu Beginn der 80er Jahre auf verschiedenen Wegen versucht, Informationen über seine Herkunft zu erhalten.
b) Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (BGE 113 IV 7 mit Hinweisen; STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 10 N 76).
Wie dieser Rechtfertigungsgrund im Einzelfall zu konkretisieren ist, hängt unter anderem davon ab, wie weit man den Rechtfertigungsgrund des Notstandes, insbesondere das Erfordernis der unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr, versteht.
In BGE 113 IV 7 wurde die Rechtfertigung für das Verhalten eines Motorradfahrers, der als offizieller Begleiter für die Sicherheit der Teilnehmer eines Radrennens zu sorgen hatte und dabei namentlich die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritt, bejaht, soweit dies zur Erfüllung seines Auftrages geboten war.
In einem unveröffentlichten Urteil vom 22. August 1990 hat der Kassationshof angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht (Art. 253 OR). Hier fänden sich sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien, nach denen der Konflikt zu lösen ist. Wenn es in Anwendung dieser Regeln in einem rechtsstaatlichen Verfahren zu einem rechtskräftigen vollstreckbaren richterlichen Ausweisungsbefehl gekommen sei, der Interessenkonflikt also zu Gunsten des Vermieters entschieden und damit das vom Mieter behauptete Recht rechtskräftig verneint worden sei, könne sich der Mieter zur Durchsetzung bzw. Verteidigung seines behaupteten Rechts nicht auf die Wahrung berechtigter Interessen berufen. Ein Rechtfertigungsgrund könnte höchstens dann in Erwägung gezogen werden, wenn sich nach dem rechtskräftigen Abschluss des Exmissionsverfahrens wesentliche Umstände verändert hätten. Die Leistung von Widerstand könne unter Umständen angesichts der Art und Weise und insbesondere des Zeitpunkts des Vollzugs der Ausweisungsverfügung gerechtfertigt sein, also etwa dann, wenn der Mieter zum Zeitpunkt des Vollzugs schwer erkrankt ist.
c) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten - Gebrauch eines gefälschten uruguayanischen Passes einzig beim Grenzübertritt sowie kurzfristiger unberechtigter Aufenthalt in der Schweiz - erscheinen nicht als gravierend. Der Beschwerdeführer verfolgte das Ziel, die in der Schweiz lebende Mutter seiner Tochter, die Schweizerin ist, zu heiraten und dem im Zeitpunkt der inkriminierten Taten schon anderthalbjährigen Kind den Vater als Bezugsperson zu verschaffen. Dieses Ziel ist, wie sich aus den Wertentscheidungen der Rechtsordnung (Art. 8 und 12 EMRK) ergibt, offensichtlich wesentlich höherwertig als das staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizeilichen Verwaltungsvorschriften, deren Verletzung mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Erste Voraussetzung zur Erreichung des angestrebten Ziels war die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz.
Allerdings stellt sich die Frage, ob die inkriminierten Taten als notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer und insbesondere seine Freundin H. hatten sich während längerer Zeit durch eine ganze Reihe von Vorkehrungen um Papiere bemüht, welche dem Beschwerdeführer die legale Einreise in die Schweiz ermöglichen sollten. Alle diese Bemühungen waren erfolglos. Sie wären vielleicht erfolgreich gewesen, wenn der Beschwerdeführer bzw. seine Freundin, die lange Zeit nicht anwaltlich vertreten waren, die Gesuche unter rechtskundiger Beratung gestellt hätten. Auch kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass das Ziel der Einreise in die Schweiz auf legalem Wege unmöglich zu erreichen war (vgl. dazu auch Art. 2 Abs. 9 ANAV sowie die Verordnung über Reisepapiere für schriftenlose Ausländer, SR 143.5). Es ist indessen zu beachten, dass die Realisierung dieses Ziels auf legalem Wege einige Zeit in Anspruch genommen hätte. Der Zeitfaktor spielte aber gerade vorliegend eine wesentliche Rolle, wo es darum ging, endlich die Familie zu vereinigen. Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Zeitfaktor eine grosse Rolle spielte, auch dann bejaht werden, wenn das angestrebte, hochwertige Ziel innert vernünftiger Frist auf legalem Wege nicht erreicht werden kann. Davon ist vorliegend auszugehen. Dafür spricht unter anderem, dass die Behörden nicht in der Lage waren, dem Beschwerdeführer während der vergleichsweise langen Zeit seit der Geburt der Tochter die Einreise in die Schweiz unter anderem zur Vorbereitung der Heirat mit H. zu ermöglichen.
Das Vorliegen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht mit den - im übrigen weitgehend spekulativen - Erwägungen verneint werden, dass es H. notfalls möglich und zumutbar gewesen wäre, für die Dauer des gegebenenfalls langen Verfahrens betreffend die Beschaffung der für die Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz erforderlichen Papiere nach Griechenland zum Beschwerdeführer zurückzukehren und eventuell sogar zu versuchen, dort die Ehe zu schliessen. Denn wenn es um die Beurteilung des Beschwerdeführers geht, ist es unzulässig, auf die Möglichkeit abzustellen, dass eine andere Person sich anders hätte verhalten können.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass objektiv die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht gegeben seien, wäre dem Beschwerdeführer zuzubilligen, dass er unter den gegebenen Umständen das von ihm gewählte Vorgehen als den einzig möglichen Weg angesehen hat und in guten Treuen ansehen durfte. Das schliesst aber zumindest einen subjektiven Unrechts- und Schuldvorwurf aus.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers verletzt somit Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen. | de | 1. Art. 252 CP e art. 23 cpv. 1 al. 1 LDDS; relazione tra queste due disposizioni. Chi, per motivi concernenti esclusivamente la polizia degli stranieri, contraffà o altera documenti di legittimazione o scientemente adopera tali documenti contraffatti o alterati, è punibile soltanto ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 al. 1 LDDS e non (anche) ai sensi dell'art. 252 CP; l'art. 252 CP è applicabile solo se l'agente abbia quanto meno accettato l'eventualità che questi documenti siano utilizzati in un ambito diverso da quello della polizia degli stranieri (consid. 1 e 2).
2. Scriminante extralegale della salvaguardia d'interessi legittimi.
È stata considerata come data la scriminante della salvaguardia d'interessi legittimi in un caso in cui un apolide privo di documenti personali si era recato in Svizzera utilizzando un passaporto straniero falsificato, allo scopo di preparare il proprio matrimonio con una cittadina svizzera, madre di sua figlia, avente un anno e mezzo di età al momento del viaggio, allorché la situazione era apparsa senza speranza all'agente, poiché gli sforzi intrapresi per ottenere un'autorizzazione d'ingresso in Svizzera e per ricevere i documenti necessari erano rimasti vani e poiché la realizzazione del risultato desiderato non sarebbe comunque potuta intervenire prima di un certo tempo (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,366 | 117 IV 181 | 117 IV 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- W. kaufte ein Mehrfamilienhaus zum Preise von 4 Mio. Franken. In der Folge beauftragte sie ihren Freund F., Alleinaktionär der P., das Kaufsobjekt in Stockwerkeigentum aufzuteilen und dann die einzelnen Stockwerkeigentumsanteile zu verkaufen. F. realisierte den Verkauf von 9 Stockwerkeinheiten, wobei Kaufpreise von insgesamt Fr. 2'936'000.-- auf dem Notariat öffentlich beurkundet wurden. Darüber hinaus nahm er von den Käufern Schwarzzahlungen von je zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- entgegen, insgesamt Fr. 290'000.--.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte F. zweitinstanzlich am 25. September 1990 wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB und wegen fortgesetzten versuchten (kantonalen) Steuerbetrugs im Sinne von § 94 StG/SZ in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu 6 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 12 Tagen und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von 10'000 Franken.
C.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 27 ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu BGE 103 IV 36 ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so BGE 106 IV 38 ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von Art. 251 StGB aus; Art. 251 StGB ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt.
b) Der Beschwerdeführer macht, wie bereits vor dem Kantonsgericht, unter Berufung auf verschiedene Autoren sowie auf ein Gutachten von Prof. X. vom 21. November 1986 und ein Schreiben von Prof. Y. vom 22. Mai 1990 geltend, dass die in BGE 108 IV 27 ff. entwickelten Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB und dem Steuerstrafrecht auch für das Verhältnis zwischen der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB und dem Steuerstrafrecht Gültigkeit haben müssen. Art. 253 StGB sei demnach nur dann anwendbar, wenn der Täter zumindest in Kauf genommen habe, dass die von ihm zwecks Steuerhinterziehung erschlichene unwahre öffentliche Urkunde auch im nicht-fiskalischen Bereich verwendet werde. Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe diesen Nachweis nicht erbracht. Daher sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Die Vorinstanz lehnt die Übertragung der vom Bundesgericht in BGE 108 IV 27 ff. zu Art. 251 StGB entwickelten Grundsätze auf Art. 253 StGB, insbesondere soweit Grundstückkaufverträge zur Diskussion stehen, mit ausführlicher Begründung ab. Sie weist zunächst darauf hin, dass Art. 253 StGB im Unterschied zu Art. 251 StGB keine Vorteils- bzw. Schädigungsabsicht voraussetzt, was wohl andeute, dass Art. 253 StGB den Rechtsschutz verstärken und nebst Treu und Glauben im Verkehr auch den verurkundenden Beamten bzw. die Urkundsperson davor schützen wolle, getäuscht und zur Ausstellung falscher Urkunden missbraucht zu werden. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid erscheint es durchaus als gerechtfertigt, auf den Täter, der zuhanden der Steuerbehörden falsche Privaturkunden produziert, einen subjektiven Massstab - Inkaufnahme einer Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich - anzulegen, da er selbst entscheiden oder jedenfalls überblicken kann, ob das Falsifikat auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden kann. Ein (falsch beurkundeter) Grundstückkaufvertrag sei demgegenüber nie ausschliesslich für die Steuerbehörden bestimmt; er gerate notwendigerweise in die Hände Dritter, zumindest auch in jene des Vertragspartners, so dass die künftige Verwendung dem Einfluss des Täters weitgehend entzogen sei; schon dies schliesse es aus, massgebend auf die Vorstellungen des Täters abzustellen. Ein falsch beurkundeter Grundstückkaufvertrag könne noch nach Jahr und Tag Rechtswirkungen haben, die für den Täter im Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung nicht überblickbar seien, so etwa die Verletzung von Pflichtteilen bei der Erbteilung, die Benachteiligung eines Ehegatten bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung usw.
Die Vorinstanz hält sodann in einer Eventualbegründung fest, dass der Beschwerdeführer aber selbst bei Übertragung der in BGE 108 IV 27 ff. zu Art. 251 StGB entwickelten Kriterien auf Art. 253 StGB zusätzlich zu fortgesetztem Steuerbetrugsversuch auch der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig zu sprechen sei. Dem Beschwerdeführer als Fachmann auf dem Immobiliensektor sei zweifellos bekannt gewesen, dass die fraglichen Grundstückkaufverträge früher oder später auch im nicht-fiskalischen Bereich eine Rolle spielen könnten und die von ihm inszenierten Falschbeurkundungen die Gefahr der Täuschung Dritter zur Erlangung illegaler Vorteile in sich bargen. Der Beschwerdeführer sei bei der Durchsetzung seines Planes, möglichst grosse Gewinne zu erzielen, nicht zimperlich gewesen, habe die Kaufinteressenten unter Druck gesetzt und ihnen die zu leistenden Schwarzzahlungen diktiert; wer so handle, manifestiere einen intensiven deliktischen Willen und nehme ohne weiteres in Kauf, dass die erschlichenen Falsifikate später möglicherweise erneut illegalen Zwecken dienen und insbesondere zur Erlangung nicht-fiskalischer Vorteile missbraucht werden.
d) Die in der Eventualbegründung des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Verwendung der fraglichen Grundstückkaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich in Kauf genommen, ist tatsächlicher Natur (BGE 110 IV 22 E. 2 mit Hinweisen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Die Vorinstanz hat entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht schon aus der abstrakten Möglichkeit der Verwendung der in bezug auf die Kaufpreise inhaltlich unwahren Kaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich den Schluss gezogen, der Beschwerdeführer habe eine solche Verwendung in Kauf genommen, sondern sie hat diese Schlussfolgerung unter Bezugnahme auf bestimmte Umstände des konkreten Falles begründet. Dass sie nicht im einzelnen festhielt, welche Verwendungsmöglichkeiten im nicht-fiskalischen Bereich der Beschwerdeführer konkret in Kauf genommen habe, schadet angesichts der Vielzahl solcher naheliegender Möglichkeiten nicht. Ob schon die in einer Zusatzbegründung des angefochtenen Entscheides erwähnte, vom Beschwerdeführer offensichtlich in Kauf genommene, geradezu zwangsläufige Verkürzung der Notariats- und Grundbuchgebühren als Folge der Angabe von zu niedrigen Kaufpreisen die Anwendung von Art. 253 StGB zu begründen vermöge, kann hier dahingestellt bleiben. Die Verwendung eines öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages im nicht-fiskalischen Bereich liegt, und dies ist entscheidend, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung derart nahe, dass sie sich dem Täter, und gerade einem mit dem Immobiliensektor vertrauten Täter, als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46).
e) Bei dieser Sachlage braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Erschleichung einer falschen Beurkundung zum Zweck der Steuerhinterziehung unter bestimmten Umständen allenfalls auch dann nach Art. 253 StGB (in echter Konkurrenz mit dem in Betracht fallenden Fiskaldelikt) bestraft werden könne, wenn der Nachweis der Inkaufnahme einer Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich nicht geleistet werden kann. Zwar erbringen öffentliche Urkunden, im Unterschied zu privaten, für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB), und wird bei der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB der Beamte schon bei der Errichtung der Urkunde und nicht erst durch die Verwendung einer Urkunde getäuscht. Anderseits haben aber öffentlich beurkundete Rechtsgeschäfte (etwa Eheverträge) im Rechtsleben nicht eo ipso eine grössere Bedeutung als private Urkunden (etwa Bilanzen); zudem weisen Art. 14 und 15 VStrR, welche den Betrug (Art. 14), die private Urkundenfälschung im engeren Sinne (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 1) und die Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2) zum Nachteil des Bundes innerhalb des weiten Anwendungsbereiches dieses Gesetzes (vgl. Art. 1 VStrR) regeln, darauf hin, dass die Frage nach der Konkurrenz für Art. 253 StGB nicht grundsätzlich anders zu beantworten ist als für Art. 148 und 251 StGB.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. | de | Erschleichen einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) und kantonales Steuerstrafrecht; Verhältnis. Wer zum Zwecke der Umgehung von kantonalen Steuervorschriften eine falsche Beurkundung erschleicht, ist jedenfalls dann auch gemäss Art. 253 StGB zu verurteilen, wenn er eine Verwendung der erschlichenen öffentlichen Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich in Kauf genommen hat. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,367 | 117 IV 181 | 117 IV 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- W. kaufte ein Mehrfamilienhaus zum Preise von 4 Mio. Franken. In der Folge beauftragte sie ihren Freund F., Alleinaktionär der P., das Kaufsobjekt in Stockwerkeigentum aufzuteilen und dann die einzelnen Stockwerkeigentumsanteile zu verkaufen. F. realisierte den Verkauf von 9 Stockwerkeinheiten, wobei Kaufpreise von insgesamt Fr. 2'936'000.-- auf dem Notariat öffentlich beurkundet wurden. Darüber hinaus nahm er von den Käufern Schwarzzahlungen von je zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- entgegen, insgesamt Fr. 290'000.--.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte F. zweitinstanzlich am 25. September 1990 wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB und wegen fortgesetzten versuchten (kantonalen) Steuerbetrugs im Sinne von § 94 StG/SZ in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu 6 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 12 Tagen und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von 10'000 Franken.
C.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 27 ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu BGE 103 IV 36 ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so BGE 106 IV 38 ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von Art. 251 StGB aus; Art. 251 StGB ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt.
b) Der Beschwerdeführer macht, wie bereits vor dem Kantonsgericht, unter Berufung auf verschiedene Autoren sowie auf ein Gutachten von Prof. X. vom 21. November 1986 und ein Schreiben von Prof. Y. vom 22. Mai 1990 geltend, dass die in BGE 108 IV 27 ff. entwickelten Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB und dem Steuerstrafrecht auch für das Verhältnis zwischen der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB und dem Steuerstrafrecht Gültigkeit haben müssen. Art. 253 StGB sei demnach nur dann anwendbar, wenn der Täter zumindest in Kauf genommen habe, dass die von ihm zwecks Steuerhinterziehung erschlichene unwahre öffentliche Urkunde auch im nicht-fiskalischen Bereich verwendet werde. Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe diesen Nachweis nicht erbracht. Daher sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Die Vorinstanz lehnt die Übertragung der vom Bundesgericht in BGE 108 IV 27 ff. zu Art. 251 StGB entwickelten Grundsätze auf Art. 253 StGB, insbesondere soweit Grundstückkaufverträge zur Diskussion stehen, mit ausführlicher Begründung ab. Sie weist zunächst darauf hin, dass Art. 253 StGB im Unterschied zu Art. 251 StGB keine Vorteils- bzw. Schädigungsabsicht voraussetzt, was wohl andeute, dass Art. 253 StGB den Rechtsschutz verstärken und nebst Treu und Glauben im Verkehr auch den verurkundenden Beamten bzw. die Urkundsperson davor schützen wolle, getäuscht und zur Ausstellung falscher Urkunden missbraucht zu werden. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid erscheint es durchaus als gerechtfertigt, auf den Täter, der zuhanden der Steuerbehörden falsche Privaturkunden produziert, einen subjektiven Massstab - Inkaufnahme einer Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich - anzulegen, da er selbst entscheiden oder jedenfalls überblicken kann, ob das Falsifikat auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden kann. Ein (falsch beurkundeter) Grundstückkaufvertrag sei demgegenüber nie ausschliesslich für die Steuerbehörden bestimmt; er gerate notwendigerweise in die Hände Dritter, zumindest auch in jene des Vertragspartners, so dass die künftige Verwendung dem Einfluss des Täters weitgehend entzogen sei; schon dies schliesse es aus, massgebend auf die Vorstellungen des Täters abzustellen. Ein falsch beurkundeter Grundstückkaufvertrag könne noch nach Jahr und Tag Rechtswirkungen haben, die für den Täter im Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung nicht überblickbar seien, so etwa die Verletzung von Pflichtteilen bei der Erbteilung, die Benachteiligung eines Ehegatten bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung usw.
Die Vorinstanz hält sodann in einer Eventualbegründung fest, dass der Beschwerdeführer aber selbst bei Übertragung der in BGE 108 IV 27 ff. zu Art. 251 StGB entwickelten Kriterien auf Art. 253 StGB zusätzlich zu fortgesetztem Steuerbetrugsversuch auch der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig zu sprechen sei. Dem Beschwerdeführer als Fachmann auf dem Immobiliensektor sei zweifellos bekannt gewesen, dass die fraglichen Grundstückkaufverträge früher oder später auch im nicht-fiskalischen Bereich eine Rolle spielen könnten und die von ihm inszenierten Falschbeurkundungen die Gefahr der Täuschung Dritter zur Erlangung illegaler Vorteile in sich bargen. Der Beschwerdeführer sei bei der Durchsetzung seines Planes, möglichst grosse Gewinne zu erzielen, nicht zimperlich gewesen, habe die Kaufinteressenten unter Druck gesetzt und ihnen die zu leistenden Schwarzzahlungen diktiert; wer so handle, manifestiere einen intensiven deliktischen Willen und nehme ohne weiteres in Kauf, dass die erschlichenen Falsifikate später möglicherweise erneut illegalen Zwecken dienen und insbesondere zur Erlangung nicht-fiskalischer Vorteile missbraucht werden.
d) Die in der Eventualbegründung des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Verwendung der fraglichen Grundstückkaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich in Kauf genommen, ist tatsächlicher Natur (BGE 110 IV 22 E. 2 mit Hinweisen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Die Vorinstanz hat entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht schon aus der abstrakten Möglichkeit der Verwendung der in bezug auf die Kaufpreise inhaltlich unwahren Kaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich den Schluss gezogen, der Beschwerdeführer habe eine solche Verwendung in Kauf genommen, sondern sie hat diese Schlussfolgerung unter Bezugnahme auf bestimmte Umstände des konkreten Falles begründet. Dass sie nicht im einzelnen festhielt, welche Verwendungsmöglichkeiten im nicht-fiskalischen Bereich der Beschwerdeführer konkret in Kauf genommen habe, schadet angesichts der Vielzahl solcher naheliegender Möglichkeiten nicht. Ob schon die in einer Zusatzbegründung des angefochtenen Entscheides erwähnte, vom Beschwerdeführer offensichtlich in Kauf genommene, geradezu zwangsläufige Verkürzung der Notariats- und Grundbuchgebühren als Folge der Angabe von zu niedrigen Kaufpreisen die Anwendung von Art. 253 StGB zu begründen vermöge, kann hier dahingestellt bleiben. Die Verwendung eines öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages im nicht-fiskalischen Bereich liegt, und dies ist entscheidend, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung derart nahe, dass sie sich dem Täter, und gerade einem mit dem Immobiliensektor vertrauten Täter, als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46).
e) Bei dieser Sachlage braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Erschleichung einer falschen Beurkundung zum Zweck der Steuerhinterziehung unter bestimmten Umständen allenfalls auch dann nach Art. 253 StGB (in echter Konkurrenz mit dem in Betracht fallenden Fiskaldelikt) bestraft werden könne, wenn der Nachweis der Inkaufnahme einer Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich nicht geleistet werden kann. Zwar erbringen öffentliche Urkunden, im Unterschied zu privaten, für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB), und wird bei der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB der Beamte schon bei der Errichtung der Urkunde und nicht erst durch die Verwendung einer Urkunde getäuscht. Anderseits haben aber öffentlich beurkundete Rechtsgeschäfte (etwa Eheverträge) im Rechtsleben nicht eo ipso eine grössere Bedeutung als private Urkunden (etwa Bilanzen); zudem weisen Art. 14 und 15 VStrR, welche den Betrug (Art. 14), die private Urkundenfälschung im engeren Sinne (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 1) und die Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2) zum Nachteil des Bundes innerhalb des weiten Anwendungsbereiches dieses Gesetzes (vgl. Art. 1 VStrR) regeln, darauf hin, dass die Frage nach der Konkurrenz für Art. 253 StGB nicht grundsätzlich anders zu beantworten ist als für Art. 148 und 251 StGB.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. | de | Obtention frauduleuse d'une constatation fausse (art. 253 CP) et droit pénal fiscal cantonal; rapports. Celui qui obtient frauduleusement une constatation fausse dans l'intention d'éluder des prescriptions fiscales cantonales doit en tout cas être puni en application de l'art. 253 CP, lorsqu'il n'a pas exclu l'usage de la constatation obtenue frauduleusement dans un domaine non fiscal. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,368 | 117 IV 181 | 117 IV 181
Sachverhalt ab Seite 181
A.- W. kaufte ein Mehrfamilienhaus zum Preise von 4 Mio. Franken. In der Folge beauftragte sie ihren Freund F., Alleinaktionär der P., das Kaufsobjekt in Stockwerkeigentum aufzuteilen und dann die einzelnen Stockwerkeigentumsanteile zu verkaufen. F. realisierte den Verkauf von 9 Stockwerkeinheiten, wobei Kaufpreise von insgesamt Fr. 2'936'000.-- auf dem Notariat öffentlich beurkundet wurden. Darüber hinaus nahm er von den Käufern Schwarzzahlungen von je zwischen Fr. 20'000.-- und Fr. 50'000.-- entgegen, insgesamt Fr. 290'000.--.
B.- Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte F. zweitinstanzlich am 25. September 1990 wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB und wegen fortgesetzten versuchten (kantonalen) Steuerbetrugs im Sinne von § 94 StG/SZ in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zu 6 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 12 Tagen und unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von 10'000 Franken.
C.- Der Verurteilte ficht den Entscheid des Kantonsgerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren beantragt er dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft beantragen in ihren Gegenbemerkungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgericht hat in BGE 108 IV 27 ff. in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass derjenige, welcher mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt, nur nach dem Steuerstrafrecht zu verurteilen sei. Weder die objektive Möglichkeit der Verwendung der zwecks Steuerhinterziehung gefälschten Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich (vgl. dazu BGE 103 IV 36 ff.), noch das Wissen des Täters um diese objektive Möglichkeit (so BGE 106 IV 38 ff.) reichen nach dem zitierten Entscheid für die Anwendung von Art. 251 StGB aus; Art. 251 StGB ist nur dann neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts anwendbar, wenn der Täter eine Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder zumindest in Kauf nimmt.
b) Der Beschwerdeführer macht, wie bereits vor dem Kantonsgericht, unter Berufung auf verschiedene Autoren sowie auf ein Gutachten von Prof. X. vom 21. November 1986 und ein Schreiben von Prof. Y. vom 22. Mai 1990 geltend, dass die in BGE 108 IV 27 ff. entwickelten Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB und dem Steuerstrafrecht auch für das Verhältnis zwischen der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB und dem Steuerstrafrecht Gültigkeit haben müssen. Art. 253 StGB sei demnach nur dann anwendbar, wenn der Täter zumindest in Kauf genommen habe, dass die von ihm zwecks Steuerhinterziehung erschlichene unwahre öffentliche Urkunde auch im nicht-fiskalischen Bereich verwendet werde. Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe diesen Nachweis nicht erbracht. Daher sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anschuldigung der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Die Vorinstanz lehnt die Übertragung der vom Bundesgericht in BGE 108 IV 27 ff. zu Art. 251 StGB entwickelten Grundsätze auf Art. 253 StGB, insbesondere soweit Grundstückkaufverträge zur Diskussion stehen, mit ausführlicher Begründung ab. Sie weist zunächst darauf hin, dass Art. 253 StGB im Unterschied zu Art. 251 StGB keine Vorteils- bzw. Schädigungsabsicht voraussetzt, was wohl andeute, dass Art. 253 StGB den Rechtsschutz verstärken und nebst Treu und Glauben im Verkehr auch den verurkundenden Beamten bzw. die Urkundsperson davor schützen wolle, getäuscht und zur Ausstellung falscher Urkunden missbraucht zu werden. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid erscheint es durchaus als gerechtfertigt, auf den Täter, der zuhanden der Steuerbehörden falsche Privaturkunden produziert, einen subjektiven Massstab - Inkaufnahme einer Verwendung der Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich - anzulegen, da er selbst entscheiden oder jedenfalls überblicken kann, ob das Falsifikat auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden kann. Ein (falsch beurkundeter) Grundstückkaufvertrag sei demgegenüber nie ausschliesslich für die Steuerbehörden bestimmt; er gerate notwendigerweise in die Hände Dritter, zumindest auch in jene des Vertragspartners, so dass die künftige Verwendung dem Einfluss des Täters weitgehend entzogen sei; schon dies schliesse es aus, massgebend auf die Vorstellungen des Täters abzustellen. Ein falsch beurkundeter Grundstückkaufvertrag könne noch nach Jahr und Tag Rechtswirkungen haben, die für den Täter im Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung nicht überblickbar seien, so etwa die Verletzung von Pflichtteilen bei der Erbteilung, die Benachteiligung eines Ehegatten bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung usw.
Die Vorinstanz hält sodann in einer Eventualbegründung fest, dass der Beschwerdeführer aber selbst bei Übertragung der in BGE 108 IV 27 ff. zu Art. 251 StGB entwickelten Kriterien auf Art. 253 StGB zusätzlich zu fortgesetztem Steuerbetrugsversuch auch der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig zu sprechen sei. Dem Beschwerdeführer als Fachmann auf dem Immobiliensektor sei zweifellos bekannt gewesen, dass die fraglichen Grundstückkaufverträge früher oder später auch im nicht-fiskalischen Bereich eine Rolle spielen könnten und die von ihm inszenierten Falschbeurkundungen die Gefahr der Täuschung Dritter zur Erlangung illegaler Vorteile in sich bargen. Der Beschwerdeführer sei bei der Durchsetzung seines Planes, möglichst grosse Gewinne zu erzielen, nicht zimperlich gewesen, habe die Kaufinteressenten unter Druck gesetzt und ihnen die zu leistenden Schwarzzahlungen diktiert; wer so handle, manifestiere einen intensiven deliktischen Willen und nehme ohne weiteres in Kauf, dass die erschlichenen Falsifikate später möglicherweise erneut illegalen Zwecken dienen und insbesondere zur Erlangung nicht-fiskalischer Vorteile missbraucht werden.
d) Die in der Eventualbegründung des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Verwendung der fraglichen Grundstückkaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich in Kauf genommen, ist tatsächlicher Natur (BGE 110 IV 22 E. 2 mit Hinweisen) und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Die Vorinstanz hat entgegen den Andeutungen in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht schon aus der abstrakten Möglichkeit der Verwendung der in bezug auf die Kaufpreise inhaltlich unwahren Kaufverträge im nicht-fiskalischen Bereich den Schluss gezogen, der Beschwerdeführer habe eine solche Verwendung in Kauf genommen, sondern sie hat diese Schlussfolgerung unter Bezugnahme auf bestimmte Umstände des konkreten Falles begründet. Dass sie nicht im einzelnen festhielt, welche Verwendungsmöglichkeiten im nicht-fiskalischen Bereich der Beschwerdeführer konkret in Kauf genommen habe, schadet angesichts der Vielzahl solcher naheliegender Möglichkeiten nicht. Ob schon die in einer Zusatzbegründung des angefochtenen Entscheides erwähnte, vom Beschwerdeführer offensichtlich in Kauf genommene, geradezu zwangsläufige Verkürzung der Notariats- und Grundbuchgebühren als Folge der Angabe von zu niedrigen Kaufpreisen die Anwendung von Art. 253 StGB zu begründen vermöge, kann hier dahingestellt bleiben. Die Verwendung eines öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages im nicht-fiskalischen Bereich liegt, und dies ist entscheidend, aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung derart nahe, dass sie sich dem Täter, und gerade einem mit dem Immobiliensektor vertrauten Täter, als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46).
e) Bei dieser Sachlage braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Erschleichung einer falschen Beurkundung zum Zweck der Steuerhinterziehung unter bestimmten Umständen allenfalls auch dann nach Art. 253 StGB (in echter Konkurrenz mit dem in Betracht fallenden Fiskaldelikt) bestraft werden könne, wenn der Nachweis der Inkaufnahme einer Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich nicht geleistet werden kann. Zwar erbringen öffentliche Urkunden, im Unterschied zu privaten, für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB), und wird bei der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB der Beamte schon bei der Errichtung der Urkunde und nicht erst durch die Verwendung einer Urkunde getäuscht. Anderseits haben aber öffentlich beurkundete Rechtsgeschäfte (etwa Eheverträge) im Rechtsleben nicht eo ipso eine grössere Bedeutung als private Urkunden (etwa Bilanzen); zudem weisen Art. 14 und 15 VStrR, welche den Betrug (Art. 14), die private Urkundenfälschung im engeren Sinne (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 1) und die Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 15 Ziff. 1 Abs. 2) zum Nachteil des Bundes innerhalb des weiten Anwendungsbereiches dieses Gesetzes (vgl. Art. 1 VStrR) regeln, darauf hin, dass die Frage nach der Konkurrenz für Art. 253 StGB nicht grundsätzlich anders zu beantworten ist als für Art. 148 und 251 StGB.
f) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzter Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. | de | Conseguimento fraudolento di una falsa attestazione (art. 253 CP) e diritto penale fiscale cantonale; relazione. Chi ottiene fraudolentemente una falsa attestazione nell'intento di eludere prescrizioni fiscali cantonali va in ogni caso punito ai sensi dell'art. 253 CP, ove abbia accettato la possibilità che l'attestazione conseguita fraudolentemente sia utilizzata in un ambito non fiscale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,369 | 117 IV 186 | 117 IV 186
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Am 5. Oktober 1988 hatten B., A. und W. im Auftrag ihrer Arbeitgeberin in Sarnen Montagearbeiten auszuführen. Bereits am Mittag hatten sie die Arbeiten abgeschlossen. Gemeinsam begaben sie sich zwischen 12.00 und 14.00 Uhr in ein Restaurant in Sarnen, wo sie das Mittagessen einnahmen und anschliessend bis zum Abend zahlreiche Runden Kaffee-Schnaps tranken. Gegen 18.00 Uhr verliess W. seine beiden Kollegen. B. und A. hielten sich noch bis ca. 18.45 Uhr im Restaurant auf, ehe sie zwecks Heimfahrt den Firmenwagen bestiegen. B. setzte sich ans Steuer. Schon nach wenigen Metern, bei der Einmündung der Lindenstrasse in die Poststrasse, kam es zu einer Kollision mit einem Personenwagen. B. hatte zum Zeitpunkt des Unfalls einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille.
B.- Das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen verurteilte W. und A. mit Entscheid vom 22. Oktober 1990 wegen Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 25 StGB) zu Bussen von Fr. 500.-- respektive von Fr. 1'000.--.
C.- Die beiden Gebüssten führen in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. beantragt eventualiter, die Sache sei zwecks Umgangnehmens von Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.- Der Fahrzeuglenker B. wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 10. Februar 1989 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kassationshof hat in BGE 116 IV 71 in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn als Mittäter zu qualifizieren. Denn die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 91 SVG. Deshalb kann, wer etwa als Anführer eines Trinkgelages einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (BGE 116 IV 74).
Dass strafbare Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zu Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG (ein Vergehen) möglich ist, wie sich aus Art. 102 Ziff. 1 SVG ergibt, ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten und wird auch von den Beschwerdeführern anerkannt.
3. Gehilfe ist, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die vorsätzliche Haupttat eines andern fördert; Gehilfenschaft zu einer nicht vorsätzlichen Haupttat ist nicht möglich (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 25 N 1; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil I, § 13 N 111).
Als Hilfeleistung gilt nach der Rechtsprechung jeder irgendwie geartete kausale Tatbeitrag, jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Delikt fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85; BGE 113 IV 109). Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 78 IV 7; BGE 88 IV 27; BGE 92 IV 114). Es reicht aus, dass der Gehilfe die Tat im Sinne dieser Rechtsprechung gefördert hat. Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben (vgl. BGE 113 IV 87). Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (STRATENWERTH, op.cit., § 13 N 113).
Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört; dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht. Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (BGE 113 IV 109 mit Hinweisen). Zum Vorsatz des Gehilfen gehört auch die Kenntnis des Vorsatzes des Haupttäters; dieser muss deshalb bereits einen Tatentschluss gefasst haben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 103).
4. a) Die Vorinstanz sieht die die Haupttat des B. fördernde aktive Hilfeleistung der beiden Beschwerdeführer darin, dass diese mit B. an einem Trinkgelage teilnahmen und dass die drei Beteiligten dabei wechselseitig "Runden" bestellten und bezahlten. Die Erfahrung zeige, dass die Teilnehmer an einem solchen Trinkgelage allein schon durch den Umstand des gemeinsamen Trinkens zu erhöhtem Alkoholkonsum neigen. Hinzu komme das gegenseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden". Dadurch werde nach aller Erfahrung der Alkoholgenuss der Beteiligten stark gefördert. Wer eine "Runde aufwirft", gehe nämlich davon aus, dass die Mitzecher seinem Beispiel folgen werden. Diese wiederum stünden unter Erwartungsdruck und damit in gewisser Hinsicht unter Zugzwang. Die aktive Teilnahme an einem solchen "circulus vitiosus" unterscheide sich daher erheblich vom Fall, da jemand zwar mitzecht, aber ansonsten - abgesehen von seinem schlechten Beispiel - die Angetrunkenheit des Fahrzeugführers nicht aktiv fördert. Die Vorinstanz geht gestützt auf diese Überlegungen davon aus, dass sich der Motorfahrzeuglenker B. ohne das gemeinsam veranstaltete Trinkgelage unter wechselseitiger Bestellung und Bezahlung von "Runden" nicht in dem Masse alkoholisiert und sich infolgedessen auch nicht mit einem Rausch ans Steuer gesetzt hätte.
Die Vorinstanz hat mit diesen Ausführungen unter zutreffender Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung eine aktive, die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde Hilfeleistung mit Recht bejaht. Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann nicht nur in Tatbeiträgen liegen, die die Fahrt in angetrunkenem Zustand, sondern auch in Tatbeiträgen, welche den angetrunkenen Zustand des Fahrzeugführers fördern. An dieser Rechtsprechung (vgl. schon BGE 65 I 336 zu Art. 59 MFG) ist festzuhalten (zustimmend z.B. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, Bern 1964, S. 193 mit Hinweisen; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, S. 245; BUSSY/RUSCONI, Commentaire, art. 91 LCR, rem. 4.1). Ob schon die Beteiligung an einem Trinkgelage als solche und somit auch in einem Fall, in dem jeder Beteiligte seine Getränke selber bestellt und bezahlt, objektiv als relevanter Tatbeitrag qualifiziert werden könne, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Jedenfalls liegt im wechselseitigen Bestellen und Bezahlen von "Runden" durch die Beteiligten im Rahmen eines Trinkgelages aus den von der Vorinstanz genannten Gründen eine die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde aktive Hilfeleistung. Wohl ist davon auszugehen, dass keiner der drei Beteiligten der bestimmende Anführer des Trinkgelages (siehe dazu BGE 113 IV 86 E. 3b, 98 IV 15) war; der vorliegende Fall unterscheidet sich in bezug auf das Gewicht des Tatbeitrags des Gehilfen auch von dem BGE 65 I 336 ff. zugrunde liegenden Fall, in dem der als Gehilfe angeschuldigte Prokurist seinem Chauffeur bei sieben von insgesamt acht Restaurantbesuchen im Verlaufe eines Nachmittags die Zeche bezahlt hatte. Ein im Sinne von Art. 25 StGB relevanter Tatbeitrag kann indessen mehr oder weniger gewichtig sein, und zwar gerade dann, wenn gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 116 IV 71) der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte nicht Mittäter, sondern nur Teilnehmer zu Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann. Entscheidend ist vorliegend, dass durch das wechselseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden" im Rahmen eines Trinkgelages nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert wird; dass am Ende allenfalls alle drei Beteiligten ungefähr gleich viel bezahlt hatten, ist unerheblich. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen sich Gastwirte, Servicepersonal oder Veranstalter von Firmenfesten der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig machen können, ist hier nicht zu prüfen.
Es ist davon auszugehen, dass B. im Verlaufe des fraglichen Nachmittags gelegentlich auch einen Kaffee-Crème getrunken hatte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei nicht auszuschliessen bzw. es sei zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass B. jeweils gerade dann einen Kaffee-Crème trank, wenn sie die Runde bezahlten, steht im Widerspruch zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, worin dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand als nicht nur wirklichkeitsfremd, sondern auch aktenwidrig qualifiziert wird.
Der Einwand des Beschwerdeführers W., es sei ihm, da er ja das Lokal rund eine Stunde vor den beiden andern verliess, gar nicht möglich gewesen, B. an der Fahrt zu hindern, geht an der Sache vorbei. Den Beschwerdeführern wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich nicht eine derartige Unterlassung als Tatbeitrag zur Last gelegt, sondern es wird ihnen insoweit einzig vorgeworfen, durch die Beteiligung am Trinkgelage unter wechselseitigem Bestellen und Bezahlen von "Runden" während der Dauer eines Nachmittags den Alkoholkonsum des Motorfahrzeuglenkers B. gefördert zu haben.
b) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass der Haupttäter B. "wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand" verurteilt worden ist. Im Strafbefehl der Strafkommission des Kantons Obwalden vom 10. Februar 1989 in Sachen B. ist ebenfalls lediglich von "Fahren in angetrunkenem Zustand (mit mind. 2,0 Gew.%o)" die Rede. Der angefochtene Entscheid und die Akten enthalten mithin keine ausdrückliche Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand vorsätzlich oder fahrlässig erfüllt habe; auch fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand ist möglich und, wie sich aus Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ergibt, strafbar (dazu eingehend REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970 S. 121 ff.). Die Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG vorsätzlich oder fahrlässig erfüllte, ist gerade vorliegend von Bedeutung, da ja Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB nur zu einer (eventual)vorsätzlichen Tat möglich ist. Die Vorinstanz erachtet das von ihr richtig erkannte Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat offensichtlich als selbstverständlich gegeben. Am (Eventual)Vorsatz des Motorfahrzeuglenkers B. in bezug auf dessen Angetrunkenheit kann denn auch in der Tat kein Zweifel bestehen, so dass kein Anlass zu einer Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP besteht. B. konsumierte eigenen Aussagen zufolge im Verlaufe des Nachmittags vor dem Unfall 8 bis 10 Kaffee-Zwetschgen und noch einige Kaffee-Crème; die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab für den Zeitpunkt des Unfalls, der sich kurz nach dem Antritt der Fahrt ereignet hatte, eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid stand zudem "für alle drei Beteiligten", mithin auch für B. selber, schon vor Trinkbeginn fest, dass B. am Abend bei der Rückfahrt den Firmenwagen lenken werde. Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Motorfahrzeuglenker B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand (eventual)vorsätzlich erfüllte, dass somit das Erfordernis einer Vorsatztat, zu welcher allein Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB möglich ist, erfüllt ist. Bezeichnenderweise machen die beiden Beschwerdeführer denn auch nicht geltend, dass der Vorsatz des Haupttäters B. in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand nicht gegeben bzw. nicht hinreichend erstellt sei.
c) Gemäss den tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wussten die Beschwerdeführer, dass B. am Abend mit dem Geschäftsfahrzeug die Rückfahrt antreten würde. Dies war auch B. selber klar; er war mithin zur Fahrt entschlossen, als die Beschwerdeführer ihre Tatbeiträge leisteten, indem sie dessen Alkoholkonsum förderten. Die Beschwerdeführer nahmen zudem nach den hinreichend deutlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zumindest in Kauf, dass B. nach dem ausgedehnten Trinkgelage, bei dem alle drei Beteiligten rund 8 bis 12 Kaffee-Zwetschgen tranken, bei Antritt der Rückfahrt angetrunken sein werde. Dass die Beschwerdeführer dies nicht geradezu anstrebten, ist unerheblich; nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid genügt zur Bejahung des Eventualvorsatzes, dass sie die Trunkenheitsfahrt in Kauf nahmen, mag sie ihnen auch unerwünscht gewesen sein (vgl. BGE 109 IV 151). Das Verhalten der Beschwerdeführer, die im Wissen darum, dass B. am Abend noch den Firmenwagen lenken werde, mit dem sie zum Restaurant gelangt waren, durch wechselseitiges Bestellen und Bezahlen von "Runden" dessen Alkoholkonsum förderten und in der Folge nichts zur Verhinderung der Trunkenheitsfahrt unternahmen (vgl. dazu SCHULTZ, op.cit., S. 194 oben), kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieser Trunkenheitsfahrt interpretiert werden. Das gilt auch für das Verhalten des Beschwerdeführers W. Dass dieser sich gegen 18.00 Uhr von seinen beiden Kollegen verabschiedete und diese noch eine Zeitlang im Lokal blieben, ist unerheblich. Gemäss einer tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war B. im Zeitpunkt des Aufbruchs von W. zweifellos schon berauscht. Die Trunkenheitsfahrt des B. entsprach dem vom Beschwerdeführer W. als möglich erkannten Ablauf des Geschehens. | de | Art. 91 Abs. 1 SVG, Art. 25 StGB; Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand. Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann auch durch Förderung des Alkoholkonsums des Motorfahrzeuglenkers begangen werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Durch das wechselseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden" alkoholischer Getränke durch die Teilnehmer an einem Trinkgelage wird nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert. Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe zur Zeit der (eventual)vorsätzlichen Erbringung seines Tatbeitrages auch weiss oder damit rechnet, dass der Fahrzeuglenker schon zu dieser Zeit eine Trunkenheitsfahrt zumindest in Kauf nimmt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,370 | 117 IV 186 | 117 IV 186
Sachverhalt ab Seite 187
A.- Am 5. Oktober 1988 hatten B., A. und W. im Auftrag ihrer Arbeitgeberin in Sarnen Montagearbeiten auszuführen. Bereits am Mittag hatten sie die Arbeiten abgeschlossen. Gemeinsam begaben sie sich zwischen 12.00 und 14.00 Uhr in ein Restaurant in Sarnen, wo sie das Mittagessen einnahmen und anschliessend bis zum Abend zahlreiche Runden Kaffee-Schnaps tranken. Gegen 18.00 Uhr verliess W. seine beiden Kollegen. B. und A. hielten sich noch bis ca. 18.45 Uhr im Restaurant auf, ehe sie zwecks Heimfahrt den Firmenwagen bestiegen. B. setzte sich ans Steuer. Schon nach wenigen Metern, bei der Einmündung der Lindenstrasse in die Poststrasse, kam es zu einer Kollision mit einem Personenwagen. B. hatte zum Zeitpunkt des Unfalls einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille.
B.- Das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen verurteilte W. und A. mit Entscheid vom 22. Oktober 1990 wegen Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 25 StGB) zu Bussen von Fr. 500.-- respektive von Fr. 1'000.--.
C.- Die beiden Gebüssten führen in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. beantragt eventualiter, die Sache sei zwecks Umgangnehmens von Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.- Der Fahrzeuglenker B. wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 10. Februar 1989 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kassationshof hat in BGE 116 IV 71 in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn als Mittäter zu qualifizieren. Denn die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 91 SVG. Deshalb kann, wer etwa als Anführer eines Trinkgelages einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (BGE 116 IV 74).
Dass strafbare Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zu Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG (ein Vergehen) möglich ist, wie sich aus Art. 102 Ziff. 1 SVG ergibt, ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten und wird auch von den Beschwerdeführern anerkannt.
3. Gehilfe ist, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die vorsätzliche Haupttat eines andern fördert; Gehilfenschaft zu einer nicht vorsätzlichen Haupttat ist nicht möglich (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 25 N 1; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil I, § 13 N 111).
Als Hilfeleistung gilt nach der Rechtsprechung jeder irgendwie geartete kausale Tatbeitrag, jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Delikt fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85; BGE 113 IV 109). Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 78 IV 7; BGE 88 IV 27; BGE 92 IV 114). Es reicht aus, dass der Gehilfe die Tat im Sinne dieser Rechtsprechung gefördert hat. Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben (vgl. BGE 113 IV 87). Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (STRATENWERTH, op.cit., § 13 N 113).
Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört; dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht. Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (BGE 113 IV 109 mit Hinweisen). Zum Vorsatz des Gehilfen gehört auch die Kenntnis des Vorsatzes des Haupttäters; dieser muss deshalb bereits einen Tatentschluss gefasst haben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 103).
4. a) Die Vorinstanz sieht die die Haupttat des B. fördernde aktive Hilfeleistung der beiden Beschwerdeführer darin, dass diese mit B. an einem Trinkgelage teilnahmen und dass die drei Beteiligten dabei wechselseitig "Runden" bestellten und bezahlten. Die Erfahrung zeige, dass die Teilnehmer an einem solchen Trinkgelage allein schon durch den Umstand des gemeinsamen Trinkens zu erhöhtem Alkoholkonsum neigen. Hinzu komme das gegenseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden". Dadurch werde nach aller Erfahrung der Alkoholgenuss der Beteiligten stark gefördert. Wer eine "Runde aufwirft", gehe nämlich davon aus, dass die Mitzecher seinem Beispiel folgen werden. Diese wiederum stünden unter Erwartungsdruck und damit in gewisser Hinsicht unter Zugzwang. Die aktive Teilnahme an einem solchen "circulus vitiosus" unterscheide sich daher erheblich vom Fall, da jemand zwar mitzecht, aber ansonsten - abgesehen von seinem schlechten Beispiel - die Angetrunkenheit des Fahrzeugführers nicht aktiv fördert. Die Vorinstanz geht gestützt auf diese Überlegungen davon aus, dass sich der Motorfahrzeuglenker B. ohne das gemeinsam veranstaltete Trinkgelage unter wechselseitiger Bestellung und Bezahlung von "Runden" nicht in dem Masse alkoholisiert und sich infolgedessen auch nicht mit einem Rausch ans Steuer gesetzt hätte.
Die Vorinstanz hat mit diesen Ausführungen unter zutreffender Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung eine aktive, die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde Hilfeleistung mit Recht bejaht. Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann nicht nur in Tatbeiträgen liegen, die die Fahrt in angetrunkenem Zustand, sondern auch in Tatbeiträgen, welche den angetrunkenen Zustand des Fahrzeugführers fördern. An dieser Rechtsprechung (vgl. schon BGE 65 I 336 zu Art. 59 MFG) ist festzuhalten (zustimmend z.B. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, Bern 1964, S. 193 mit Hinweisen; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, S. 245; BUSSY/RUSCONI, Commentaire, art. 91 LCR, rem. 4.1). Ob schon die Beteiligung an einem Trinkgelage als solche und somit auch in einem Fall, in dem jeder Beteiligte seine Getränke selber bestellt und bezahlt, objektiv als relevanter Tatbeitrag qualifiziert werden könne, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Jedenfalls liegt im wechselseitigen Bestellen und Bezahlen von "Runden" durch die Beteiligten im Rahmen eines Trinkgelages aus den von der Vorinstanz genannten Gründen eine die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde aktive Hilfeleistung. Wohl ist davon auszugehen, dass keiner der drei Beteiligten der bestimmende Anführer des Trinkgelages (siehe dazu BGE 113 IV 86 E. 3b, 98 IV 15) war; der vorliegende Fall unterscheidet sich in bezug auf das Gewicht des Tatbeitrags des Gehilfen auch von dem BGE 65 I 336 ff. zugrunde liegenden Fall, in dem der als Gehilfe angeschuldigte Prokurist seinem Chauffeur bei sieben von insgesamt acht Restaurantbesuchen im Verlaufe eines Nachmittags die Zeche bezahlt hatte. Ein im Sinne von Art. 25 StGB relevanter Tatbeitrag kann indessen mehr oder weniger gewichtig sein, und zwar gerade dann, wenn gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 116 IV 71) der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte nicht Mittäter, sondern nur Teilnehmer zu Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann. Entscheidend ist vorliegend, dass durch das wechselseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden" im Rahmen eines Trinkgelages nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert wird; dass am Ende allenfalls alle drei Beteiligten ungefähr gleich viel bezahlt hatten, ist unerheblich. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen sich Gastwirte, Servicepersonal oder Veranstalter von Firmenfesten der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig machen können, ist hier nicht zu prüfen.
Es ist davon auszugehen, dass B. im Verlaufe des fraglichen Nachmittags gelegentlich auch einen Kaffee-Crème getrunken hatte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei nicht auszuschliessen bzw. es sei zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass B. jeweils gerade dann einen Kaffee-Crème trank, wenn sie die Runde bezahlten, steht im Widerspruch zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, worin dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand als nicht nur wirklichkeitsfremd, sondern auch aktenwidrig qualifiziert wird.
Der Einwand des Beschwerdeführers W., es sei ihm, da er ja das Lokal rund eine Stunde vor den beiden andern verliess, gar nicht möglich gewesen, B. an der Fahrt zu hindern, geht an der Sache vorbei. Den Beschwerdeführern wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich nicht eine derartige Unterlassung als Tatbeitrag zur Last gelegt, sondern es wird ihnen insoweit einzig vorgeworfen, durch die Beteiligung am Trinkgelage unter wechselseitigem Bestellen und Bezahlen von "Runden" während der Dauer eines Nachmittags den Alkoholkonsum des Motorfahrzeuglenkers B. gefördert zu haben.
b) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass der Haupttäter B. "wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand" verurteilt worden ist. Im Strafbefehl der Strafkommission des Kantons Obwalden vom 10. Februar 1989 in Sachen B. ist ebenfalls lediglich von "Fahren in angetrunkenem Zustand (mit mind. 2,0 Gew.%o)" die Rede. Der angefochtene Entscheid und die Akten enthalten mithin keine ausdrückliche Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand vorsätzlich oder fahrlässig erfüllt habe; auch fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand ist möglich und, wie sich aus Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ergibt, strafbar (dazu eingehend REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970 S. 121 ff.). Die Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG vorsätzlich oder fahrlässig erfüllte, ist gerade vorliegend von Bedeutung, da ja Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB nur zu einer (eventual)vorsätzlichen Tat möglich ist. Die Vorinstanz erachtet das von ihr richtig erkannte Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat offensichtlich als selbstverständlich gegeben. Am (Eventual)Vorsatz des Motorfahrzeuglenkers B. in bezug auf dessen Angetrunkenheit kann denn auch in der Tat kein Zweifel bestehen, so dass kein Anlass zu einer Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP besteht. B. konsumierte eigenen Aussagen zufolge im Verlaufe des Nachmittags vor dem Unfall 8 bis 10 Kaffee-Zwetschgen und noch einige Kaffee-Crème; die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab für den Zeitpunkt des Unfalls, der sich kurz nach dem Antritt der Fahrt ereignet hatte, eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid stand zudem "für alle drei Beteiligten", mithin auch für B. selber, schon vor Trinkbeginn fest, dass B. am Abend bei der Rückfahrt den Firmenwagen lenken werde. Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Motorfahrzeuglenker B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand (eventual)vorsätzlich erfüllte, dass somit das Erfordernis einer Vorsatztat, zu welcher allein Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB möglich ist, erfüllt ist. Bezeichnenderweise machen die beiden Beschwerdeführer denn auch nicht geltend, dass der Vorsatz des Haupttäters B. in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand nicht gegeben bzw. nicht hinreichend erstellt sei.
c) Gemäss den tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wussten die Beschwerdeführer, dass B. am Abend mit dem Geschäftsfahrzeug die Rückfahrt antreten würde. Dies war auch B. selber klar; er war mithin zur Fahrt entschlossen, als die Beschwerdeführer ihre Tatbeiträge leisteten, indem sie dessen Alkoholkonsum förderten. Die Beschwerdeführer nahmen zudem nach den hinreichend deutlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zumindest in Kauf, dass B. nach dem ausgedehnten Trinkgelage, bei dem alle drei Beteiligten rund 8 bis 12 Kaffee-Zwetschgen tranken, bei Antritt der Rückfahrt angetrunken sein werde. Dass die Beschwerdeführer dies nicht geradezu anstrebten, ist unerheblich; nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid genügt zur Bejahung des Eventualvorsatzes, dass sie die Trunkenheitsfahrt in Kauf nahmen, mag sie ihnen auch unerwünscht gewesen sein (vgl. BGE 109 IV 151). Das Verhalten der Beschwerdeführer, die im Wissen darum, dass B. am Abend noch den Firmenwagen lenken werde, mit dem sie zum Restaurant gelangt waren, durch wechselseitiges Bestellen und Bezahlen von "Runden" dessen Alkoholkonsum förderten und in der Folge nichts zur Verhinderung der Trunkenheitsfahrt unternahmen (vgl. dazu SCHULTZ, op.cit., S. 194 oben), kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieser Trunkenheitsfahrt interpretiert werden. Das gilt auch für das Verhalten des Beschwerdeführers W. Dass dieser sich gegen 18.00 Uhr von seinen beiden Kollegen verabschiedete und diese noch eine Zeitlang im Lokal blieben, ist unerheblich. Gemäss einer tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war B. im Zeitpunkt des Aufbruchs von W. zweifellos schon berauscht. Die Trunkenheitsfahrt des B. entsprach dem vom Beschwerdeführer W. als möglich erkannten Ablauf des Geschehens. | de | Art. 91 al. 1 LCR, art. 25 CP; complicité de conduite en état d'ébriété. Encourager le conducteur à consommer de l'alcool peut aussi constituer une complicité de conduite en état d'ébriété (confirmation de jurisprudence). Conformément à l'expérience générale de la vie, la commande et le paiement réciproques de "tournées" de boissons alcoolisées favorisent la consommation d'alcool de ceux qui participent à la réunion. Du point de vue subjectif, il est nécessaire que le complice, au moment où il apporte sa contribution - volontairement ou sous la forme du dol éventuel - au processus des "tournées", sache ou prenne en compte le fait que le conducteur, à ce moment déjà, envisage pour le moins une course en état d'ébriété. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 187
A.- Am 5. Oktober 1988 hatten B., A. und W. im Auftrag ihrer Arbeitgeberin in Sarnen Montagearbeiten auszuführen. Bereits am Mittag hatten sie die Arbeiten abgeschlossen. Gemeinsam begaben sie sich zwischen 12.00 und 14.00 Uhr in ein Restaurant in Sarnen, wo sie das Mittagessen einnahmen und anschliessend bis zum Abend zahlreiche Runden Kaffee-Schnaps tranken. Gegen 18.00 Uhr verliess W. seine beiden Kollegen. B. und A. hielten sich noch bis ca. 18.45 Uhr im Restaurant auf, ehe sie zwecks Heimfahrt den Firmenwagen bestiegen. B. setzte sich ans Steuer. Schon nach wenigen Metern, bei der Einmündung der Lindenstrasse in die Poststrasse, kam es zu einer Kollision mit einem Personenwagen. B. hatte zum Zeitpunkt des Unfalls einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille.
B.- Das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen verurteilte W. und A. mit Entscheid vom 22. Oktober 1990 wegen Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 25 StGB) zu Bussen von Fr. 500.-- respektive von Fr. 1'000.--.
C.- Die beiden Gebüssten führen in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. beantragt eventualiter, die Sache sei zwecks Umgangnehmens von Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.
D.- Der Fahrzeuglenker B. wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 10. Februar 1989 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Kassationshof hat in BGE 116 IV 71 in Änderung seiner früheren Rechtsprechung erkannt, dass beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand Täter nur sein kann, wer das Fahrzeug führt. Dass das Verschulden des Dritten angesichts von dessen Tatbeitrag und Interesse an der Fahrt allenfalls mindestens gleich schwer wiegt wie das Verschulden des angetrunkenen Fahrzeugführers, erlaubt es nicht, ihn als Mittäter zu qualifizieren. Denn die vom angetrunkenen Fahrzeugführer ausgehende Gefahr ist nicht Tatbestandsmerkmal von Art. 91 SVG. Deshalb kann, wer etwa als Anführer eines Trinkgelages einen Beitrag zu dieser Gefahr leistete, nicht unter Hinweis darauf als Mittäter zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte kann, je nach den Umständen, lediglich als Anstifter oder Gehilfe zu Fahren in angetrunkenem Zustand verurteilt werden. Überlässt er ein Fahrzeug dem Angetrunkenen, so erfüllt er dadurch den Tatbestand von Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 VRV. Dieser Tatbestand kann, je nach den Umständen, zu Anstiftung oder Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand in echter Konkurrenz stehen (BGE 116 IV 74).
Dass strafbare Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zu Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG (ein Vergehen) möglich ist, wie sich aus Art. 102 Ziff. 1 SVG ergibt, ist in Rechtsprechung und Lehre unbestritten und wird auch von den Beschwerdeführern anerkannt.
3. Gehilfe ist, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die vorsätzliche Haupttat eines andern fördert; Gehilfenschaft zu einer nicht vorsätzlichen Haupttat ist nicht möglich (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 25 N 1; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil I, § 13 N 111).
Als Hilfeleistung gilt nach der Rechtsprechung jeder irgendwie geartete kausale Tatbeitrag, jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Delikt fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (BGE 98 IV 85; BGE 113 IV 109). Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 78 IV 7; BGE 88 IV 27; BGE 92 IV 114). Es reicht aus, dass der Gehilfe die Tat im Sinne dieser Rechtsprechung gefördert hat. Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben (vgl. BGE 113 IV 87). Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (STRATENWERTH, op.cit., § 13 N 113).
Subjektiv ist erforderlich, dass der Gehilfe weiss oder damit rechnet, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört; dabei genügt es, dass er die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht. Ein ganz unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten überhaupt Hilfe zur Deliktsbegehung leiste, kann nicht ausreichen (BGE 113 IV 109 mit Hinweisen). Zum Vorsatz des Gehilfen gehört auch die Kenntnis des Vorsatzes des Haupttäters; dieser muss deshalb bereits einen Tatentschluss gefasst haben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 103).
4. a) Die Vorinstanz sieht die die Haupttat des B. fördernde aktive Hilfeleistung der beiden Beschwerdeführer darin, dass diese mit B. an einem Trinkgelage teilnahmen und dass die drei Beteiligten dabei wechselseitig "Runden" bestellten und bezahlten. Die Erfahrung zeige, dass die Teilnehmer an einem solchen Trinkgelage allein schon durch den Umstand des gemeinsamen Trinkens zu erhöhtem Alkoholkonsum neigen. Hinzu komme das gegenseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden". Dadurch werde nach aller Erfahrung der Alkoholgenuss der Beteiligten stark gefördert. Wer eine "Runde aufwirft", gehe nämlich davon aus, dass die Mitzecher seinem Beispiel folgen werden. Diese wiederum stünden unter Erwartungsdruck und damit in gewisser Hinsicht unter Zugzwang. Die aktive Teilnahme an einem solchen "circulus vitiosus" unterscheide sich daher erheblich vom Fall, da jemand zwar mitzecht, aber ansonsten - abgesehen von seinem schlechten Beispiel - die Angetrunkenheit des Fahrzeugführers nicht aktiv fördert. Die Vorinstanz geht gestützt auf diese Überlegungen davon aus, dass sich der Motorfahrzeuglenker B. ohne das gemeinsam veranstaltete Trinkgelage unter wechselseitiger Bestellung und Bezahlung von "Runden" nicht in dem Masse alkoholisiert und sich infolgedessen auch nicht mit einem Rausch ans Steuer gesetzt hätte.
Die Vorinstanz hat mit diesen Ausführungen unter zutreffender Berufung auf die allgemeine Lebenserfahrung eine aktive, die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde Hilfeleistung mit Recht bejaht. Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand kann nicht nur in Tatbeiträgen liegen, die die Fahrt in angetrunkenem Zustand, sondern auch in Tatbeiträgen, welche den angetrunkenen Zustand des Fahrzeugführers fördern. An dieser Rechtsprechung (vgl. schon BGE 65 I 336 zu Art. 59 MFG) ist festzuhalten (zustimmend z.B. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, Bern 1964, S. 193 mit Hinweisen; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, S. 245; BUSSY/RUSCONI, Commentaire, art. 91 LCR, rem. 4.1). Ob schon die Beteiligung an einem Trinkgelage als solche und somit auch in einem Fall, in dem jeder Beteiligte seine Getränke selber bestellt und bezahlt, objektiv als relevanter Tatbeitrag qualifiziert werden könne, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Jedenfalls liegt im wechselseitigen Bestellen und Bezahlen von "Runden" durch die Beteiligten im Rahmen eines Trinkgelages aus den von der Vorinstanz genannten Gründen eine die Haupttat des Fahrens in angetrunkenem Zustand fördernde aktive Hilfeleistung. Wohl ist davon auszugehen, dass keiner der drei Beteiligten der bestimmende Anführer des Trinkgelages (siehe dazu BGE 113 IV 86 E. 3b, 98 IV 15) war; der vorliegende Fall unterscheidet sich in bezug auf das Gewicht des Tatbeitrags des Gehilfen auch von dem BGE 65 I 336 ff. zugrunde liegenden Fall, in dem der als Gehilfe angeschuldigte Prokurist seinem Chauffeur bei sieben von insgesamt acht Restaurantbesuchen im Verlaufe eines Nachmittags die Zeche bezahlt hatte. Ein im Sinne von Art. 25 StGB relevanter Tatbeitrag kann indessen mehr oder weniger gewichtig sein, und zwar gerade dann, wenn gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 116 IV 71) der nicht massgeblich an der Führung des Fahrzeugs Beteiligte nicht Mittäter, sondern nur Teilnehmer zu Fahren in angetrunkenem Zustand sein kann. Entscheidend ist vorliegend, dass durch das wechselseitige Bestellen und Bezahlen von "Runden" im Rahmen eines Trinkgelages nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Alkoholkonsum der Beteiligten gefördert wird; dass am Ende allenfalls alle drei Beteiligten ungefähr gleich viel bezahlt hatten, ist unerheblich. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen sich Gastwirte, Servicepersonal oder Veranstalter von Firmenfesten der Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand schuldig machen können, ist hier nicht zu prüfen.
Es ist davon auszugehen, dass B. im Verlaufe des fraglichen Nachmittags gelegentlich auch einen Kaffee-Crème getrunken hatte. Die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei nicht auszuschliessen bzw. es sei zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass B. jeweils gerade dann einen Kaffee-Crème trank, wenn sie die Runde bezahlten, steht im Widerspruch zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, worin dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand als nicht nur wirklichkeitsfremd, sondern auch aktenwidrig qualifiziert wird.
Der Einwand des Beschwerdeführers W., es sei ihm, da er ja das Lokal rund eine Stunde vor den beiden andern verliess, gar nicht möglich gewesen, B. an der Fahrt zu hindern, geht an der Sache vorbei. Den Beschwerdeführern wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich nicht eine derartige Unterlassung als Tatbeitrag zur Last gelegt, sondern es wird ihnen insoweit einzig vorgeworfen, durch die Beteiligung am Trinkgelage unter wechselseitigem Bestellen und Bezahlen von "Runden" während der Dauer eines Nachmittags den Alkoholkonsum des Motorfahrzeuglenkers B. gefördert zu haben.
b) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass der Haupttäter B. "wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand" verurteilt worden ist. Im Strafbefehl der Strafkommission des Kantons Obwalden vom 10. Februar 1989 in Sachen B. ist ebenfalls lediglich von "Fahren in angetrunkenem Zustand (mit mind. 2,0 Gew.%o)" die Rede. Der angefochtene Entscheid und die Akten enthalten mithin keine ausdrückliche Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand vorsätzlich oder fahrlässig erfüllt habe; auch fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand ist möglich und, wie sich aus Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG ergibt, strafbar (dazu eingehend REHBERG, Das Fahren in angetrunkenem Zustand, ZStrR 86/1970 S. 121 ff.). Die Antwort auf die Frage, ob B. den Tatbestand von Art. 91 Abs. 1 SVG vorsätzlich oder fahrlässig erfüllte, ist gerade vorliegend von Bedeutung, da ja Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB nur zu einer (eventual)vorsätzlichen Tat möglich ist. Die Vorinstanz erachtet das von ihr richtig erkannte Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat offensichtlich als selbstverständlich gegeben. Am (Eventual)Vorsatz des Motorfahrzeuglenkers B. in bezug auf dessen Angetrunkenheit kann denn auch in der Tat kein Zweifel bestehen, so dass kein Anlass zu einer Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP besteht. B. konsumierte eigenen Aussagen zufolge im Verlaufe des Nachmittags vor dem Unfall 8 bis 10 Kaffee-Zwetschgen und noch einige Kaffee-Crème; die Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe ergab für den Zeitpunkt des Unfalls, der sich kurz nach dem Antritt der Fahrt ereignet hatte, eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,00 und höchstens 2,67 Gewichtspromille. Gemäss den Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid stand zudem "für alle drei Beteiligten", mithin auch für B. selber, schon vor Trinkbeginn fest, dass B. am Abend bei der Rückfahrt den Firmenwagen lenken werde. Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Motorfahrzeuglenker B. den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand (eventual)vorsätzlich erfüllte, dass somit das Erfordernis einer Vorsatztat, zu welcher allein Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB möglich ist, erfüllt ist. Bezeichnenderweise machen die beiden Beschwerdeführer denn auch nicht geltend, dass der Vorsatz des Haupttäters B. in bezug auf das Fahren in angetrunkenem Zustand nicht gegeben bzw. nicht hinreichend erstellt sei.
c) Gemäss den tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wussten die Beschwerdeführer, dass B. am Abend mit dem Geschäftsfahrzeug die Rückfahrt antreten würde. Dies war auch B. selber klar; er war mithin zur Fahrt entschlossen, als die Beschwerdeführer ihre Tatbeiträge leisteten, indem sie dessen Alkoholkonsum förderten. Die Beschwerdeführer nahmen zudem nach den hinreichend deutlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zumindest in Kauf, dass B. nach dem ausgedehnten Trinkgelage, bei dem alle drei Beteiligten rund 8 bis 12 Kaffee-Zwetschgen tranken, bei Antritt der Rückfahrt angetrunken sein werde. Dass die Beschwerdeführer dies nicht geradezu anstrebten, ist unerheblich; nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid genügt zur Bejahung des Eventualvorsatzes, dass sie die Trunkenheitsfahrt in Kauf nahmen, mag sie ihnen auch unerwünscht gewesen sein (vgl. BGE 109 IV 151). Das Verhalten der Beschwerdeführer, die im Wissen darum, dass B. am Abend noch den Firmenwagen lenken werde, mit dem sie zum Restaurant gelangt waren, durch wechselseitiges Bestellen und Bezahlen von "Runden" dessen Alkoholkonsum förderten und in der Folge nichts zur Verhinderung der Trunkenheitsfahrt unternahmen (vgl. dazu SCHULTZ, op.cit., S. 194 oben), kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieser Trunkenheitsfahrt interpretiert werden. Das gilt auch für das Verhalten des Beschwerdeführers W. Dass dieser sich gegen 18.00 Uhr von seinen beiden Kollegen verabschiedete und diese noch eine Zeitlang im Lokal blieben, ist unerheblich. Gemäss einer tatsächlichen, für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen Feststellung der Vorinstanz war B. im Zeitpunkt des Aufbruchs von W. zweifellos schon berauscht. Die Trunkenheitsfahrt des B. entsprach dem vom Beschwerdeführer W. als möglich erkannten Ablauf des Geschehens. | de | Art. 91 cpv. 1 LCS, art. 25 CP; complicità nella guida in stato di ebrietà. Anche il fatto di incoraggiare il conducente a consumare bevande alcoliche può costituire una complicità nella guida in stato di ebrietà (conferma della giurisprudenza). Conformemente all'esperienza generale della vita, bicchierate di bevande alcoliche ordinate e pagate vicendevolmente favoriscono il consumo d'alcol di coloro che partecipano alla riunione. Sotto il profilo soggettivo occorre che il complice, al momento in cui apporta - volontariamente o con dolo eventuale - il proprio contributo alle bicchierate, conosca o accetti la circostanza che il conducente quanto meno preveda già a quel momento di condurre in stato di ebrietà. | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,372 | 117 IV 193 | 117 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- In der Schweizerischen Bodensee-Zeitung vom 19. Oktober 1988 erschien ein von Redaktor X. verfasster Artikel über die Situation bei der "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG, Steckborn, welche in jener Zeit wegen Stellenabbau und Einführung von Kurzarbeit im Gespräch war. Der Zeitungsartikel wird auf der Frontseite mit der Schlagzeile "Bernina nähtechnisch im Rückstand" angekündigt und trägt die Überschrift "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher". Er enthält ein Interview mit Z., der auf der Frontseite und in der Überschrift als Nähmaschinenfachmann aus Kreuzlingen, in der ersten Frage als langjähriger Nähmaschinenvertreter und in einem Kästchen als offizieller Vertreter der Nähmaschinenmarken Pfaff und Elna vorgestellt wird. Der Zeitungsartikel wird unter anderem mit dem folgenden Satz eingeleitet: "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher." Es werden sodann unter anderem die folgenden Aussagen von Z. wiedergegeben: "In der Ostschweiz sind Bernina, Pfaff und Elna sicher die Hauptmarken, die ungefähr 70 Prozent des Marktes abdecken. Die Hälfte davon dürfte auf Bernina entfallen, die andere Hälfte auf Pfaff und Elna. Da Pfaff und Elna etwas bessere Maschinen haben, konnten sie ihren Marktanteil ein wenig steigern. Bernina verkauft aber deutlich am meisten, nicht zuletzt deshalb, weil sie das grösste Händlernetz besitzt." Die Pfaff-Nähmaschinen haben "gegenüber Bernina einen deutlichen Preisvorteil. Weiter fällt aber auch ins Gewicht, dass die beiden Top-Modelle von Pfaff und Elna den Bernina-Modellen nähtechnisch überlegen sind ... Bernina war vor 20 Jahren mit dem Modell 730 an der Spitze. Seit 1961 aber sind Pfaff und Elna immer eine Nasenspitze voraus. Das bezieht sich nicht auf die Qualität des Materials und der Verarbeitung, wo Bernina sicher ebenbürtig ist. Es geht um Nähmöglichkeiten und Nähvorteile. Hier liegt Bernina immer etwas im Rückstand ... Transportgesteuerte, vollautomatische Stiche kennt man bei Elna seit 30 Jahren, bei Pfaff seit 25 Jahren. Bernina führte diese Neuerung erst 1981 ein. Oder die vollelektronische Nähmaschine: Pfaff brachte sie bereits vor sieben Jahren auf den Markt, Bernina und Elna erst vor zwei Jahren. Und den eingebauten doppelten Stofftransport, der gerade bei Schneiderinnen und Arbeitslehrerinnen auf Begeisterung stösst, kennt man bei Pfaff schon seit 20 Jahren, während Bernina die Einführung bisher noch nicht gewagt hat. Auch bei den transportgesteuerten oder vollautomatischen Stichen ist Bernina im Rückstand." Auf die Bemerkung des Journalisten, dass Bernina im November aber ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, antwortete Z. gemäss dem Zeitungsartikel: "Ich habe die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien. Das neue Bernina-Modell beherrscht das vollelektronisch gesteuerte Nähen von Schriften und Augenknopflöchern, etwas, was die Pfaff-Nähmaschinen bereits seit acht Jahren können. Ich glaube, dass es bleibt wie bisher: Die neuen Bernina-Modelle sind bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt."
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X. am 24. April 1990 in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Arbon vom 30. Oktober 1989/23. Januar 1990 wegen Widerhandlung gegen das BG gegen den unlauteren Wettbewerb in Anwendung von Art. 3 lit. a und 23 UWG zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Z. wurde vom Bezirksgericht Arbon mangels (Eventual)Vorsatz freigesprochen; dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
C.- Der Gebüsste ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Fritz Gegauf AG stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals ausdrücklich geltend, dass das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf ihn als Journalist gar nicht anwendbar sei. Andernfalls wäre seines Erachtens "den Medien ein Maulkorb umgehängt" und müsste die Berichterstattung über die Wirtschaft "in Leisetreterei ausarten". Die Frage des Anwendungsbereichs des UWG ist vorliegend von Amtes wegen zu prüfen.
Unter der Herrschaft des alten Rechts war umstritten, ob und inwieweit Dritte gemäss dem UWG zivil- und strafrechtlich verfolgt werden konnten (siehe dazu BGE 92 IV 38, BGE 82 II 544, ferner BGE 114 II 109; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1971, S. 1037 ff., W.R. SCHLUEP, Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festschrift für Alois Troller, 1976, S. 253 f., FRANK HEYDEN, Vergleichender Warentest, SJZ 64/1968 S. 1 ff., HUGO EUGEN HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 75 ff., GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, 1945, S. 348 ff., BRUNO VON BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 17 ff.).
Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988, bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dadurch wird gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 (BBl 1983 II S. 1009 ff.) "die Rolle der Konsumenten als Adressaten und Mitgestalter des Wettbewerbs ... verdeutlicht und die Dreidimensionalität des Wettbewerbs - Gleichwertigkeit der Interessen von Wirtschaft, Konsumenten und Allgemeinheit - sichtbar gemacht" (S. 1058). Gemäss Art. 2 UWG (Grundsatz) ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft werden mit dem weiteren Begriff des "Verhaltens", der im Zusammenhang mit der Beeinflussung der Wettbewerbsbeziehungen zu verstehen sei, "auch wettbewerbsrelevante Handlungen Dritter eingefangen, die nicht unmittelbar - als Wettbewerber oder Kunden - in das Spiel der Konkurrenz eingreifen" (S. 1060). Die Botschaft hält fest, dass "der Kreis möglicher Urheber von wettbewerbsrelevanten Handlungen ... damit ausgedehnt" wird und es "durchaus denkbar" ist, "dass auch Konsumentenorganisationen durch die Veröffentlichung von Warentests oder aber Presseerzeugnisse, Radio und Fernsehen durch ihre Berichterstattung den Wettbewerb unlauter beeinflussen" und deswegen "zur Rechenschaft gezogen werden können" (S. 1060). Art. 2 UWG bringt gemäss den Ausführungen in der Botschaft "eine endgültige Verdeutlichung, dass der Kreis möglicher Urheber unlauteren Wettbewerbs weit gezogen ist", womit "auch die alte Streitfrage, ob für die Anwendung der UWG ein Wettbewerbsverhältnis erforderlich sei, ... hinfällig" wird (S. 1060). Die Botschaft stellt klar, dass etwa eine Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG "auch durch Personen, Organisationen oder Verbände, die nicht selbst Mitbewerber sind, begangen werden kann"; entscheidend sei, "ob die unrichtigen, irreführenden oder unnötig verletzenden Äusserungen die geschäftliche Stellung des Angegriffenen oder die Wettbewerbsbeziehungen in unzulässiger Weise beeinträchtigen" (S. 1061).
Aus den Zielsetzungen des neuen Gesetzes, die auch in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden, ergibt sich, dass auch Dritte, etwa Medien und Konsumentenorganisationen, unter das UWG fallen (siehe dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 918, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Aufl. 1989, S. 186, KARL MATTHIAS HOTZ, Zur Bedeutung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb für die Massenmedien, SJZ 86/1990 S. 26 ff., CHRISTIAN HILTI, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, SJZ 85/1989 S. 129 ff., CARL BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988, S. 73 ff., LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 29 f., derselbe, Reformauswirkungen des neuen UWG aus der Sicht der Praxis, in CARL BAUDENBACHER (Hrsg.), Das UWG auf neuer Grundlage, 1989, S. 99 ff., EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne, 1988, p. 41).
2. Es muss hier nicht geprüft werden, ob Drittpersonen jeden Straftatbestand des neuen UWG erfüllen können. Sie können sich jedenfalls gemäss Art. 3 lit. a UWG strafbar machen, der vorliegend einzig zur Diskussion steht.
Gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG macht sich strafbar, wer vorsätzlich andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Dabei ist zu beachten, dass, wie sich aus Art. 2 UWG herleiten lässt, unlauterer Wettbewerb nur in (gegen Treu und Glauben verstossenden) Verhaltensweisen liegen kann, welche das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Bereits dadurch erhält der Tatbestand eine Einschränkung. Überdies muss sich der Vorsatz des Täters auch darauf beziehen, was den Bereich der strafrechtlichen Haftung begrenzt.
Die Anwendbarkeit des UWG auch auf die Medienberichterstattung hat deshalb entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass eine kritische Berichterstattung über Unternehmen bzw. ihre Waren und Leistungen nicht mehr möglich ist; denn unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG ist nur die Herabsetzung eines anderen durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen. Strafrechtlich relevant ist, wie gesagt, bloss (eventual)vorsätzliches Handeln. Zwar mag die Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Verhalten im Einzelfall schwierig sein. Auch kann das Risiko von zivil- und strafrechtlichen Verfahren mit ungewissem Ausgang eine Belastung darstellen. Dieses Risiko ist indessen die Folge der vom Gesetzgeber gewollten Anwendbarkeit des UWG auch auf Dritte. Medien und Konsumentenorganisationen können im übrigen ein Unternehmen unter Umständen weit schwerer treffen, als dies ein Konkurrent tun könnte. Dies wird gerade in einem Fall wie dem vorliegenden deutlich, wo sich der Beschwerdeführer gewissermassen zum Sprachrohr eines Konkurrenten der kritisierten Unternehmung erhoben hat. Unerheblich ist schliesslich, dass sowohl Medien als auch Konsumentenorganisationen in der Regel nicht primär in Wettbewerbsabsicht bzw. zum Zweck der Förderung oder Benachteiligung bestimmter Unternehmen oder ihrer Waren und Leistungen um ihrer selbst willen handeln, sondern im Interesse der Allgemeinheit Markttransparenz schaffen wollen, welche Voraussetzung einer optimalen Bedürfnisbefriedigung ist (vgl. aber zum alten UWG SCHLUEP, op.cit., S. 253/4, TROLLER, op.cit., 2. Aufl. 1971, S. 1039 f.).
3. Zu prüfen ist, ob und inwieweit im inkriminierten Zeitungsartikel die "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG bzw. ihre Waren im Sinne von Art. 3 lit. a UWG durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt worden seien. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend, wie die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden. Dies ist eine Rechtsfrage.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dem Zeitungsartikel gehe deutlich hervor, dass die darin behauptete Überlegenheit von "Elna" und "Pfaff" gegenüber "Bernina" sich erstens einzig auf die Top-Modelle und zweitens insoweit nur auf Nähmöglichkeiten und Nähvorteile beziehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Der unbefangene Durchschnittsleser gewinnt bei der Lektüre des Zeitungsartikels und insbesondere der darin hervorgehobenen Äusserungen "Bernina nähtechnisch im Rückstand", "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher", "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher" den Eindruck, dass die "Bernina"-Modelle ganz allgemein weniger Nähmöglichkeiten und Nähvorteile bieten als die entsprechenden Modelle von "Elna" und "Pfaff" und dass dies eben auch für die Top-Modelle gelte. Der Durchschnittsleser gewinnt zudem auch den Eindruck, dass die - im Zeitungsartikel erwähnten - Nähmöglichkeiten und Nähvorteile (transportgesteuerte, vollautomatische Stiche, vollelektronische Nähmaschine, eingebauter doppelter Stofftransport etc.) bei der Konkurrenz, welche diese Vorteile schon seit langer Zeit anbietet, technisch besser ausgereift seien als bei "Bernina", welche diese Möglichkeiten erst seit vergleichsweise kurzer Zeit anbietet bzw. - so den eingebauten doppelten Stofftransport - noch gar nicht einzuführen "gewagt" habe. Er führt das behauptete "Hinterherhinken" von "Bernina" auf Unfähigkeit der im Unternehmen Verantwortlichen zurück. Der unbefangene Durchschnittsleser bezieht zudem das behauptete "nähtechnische" Hinterherhinken bzw. den behaupteten "nähtechnischen" Rückstand von "Bernina" nicht nur auf die im Zeitungsartikel ausdrücklich aufgelisteten Nähmöglichkeiten, sondern ganz allgemein auf das nähtechnische Niveau der Maschinen. Dieser Eindruck wird durch die im Zeitungsartikel wiedergegebene Äusserung von Z. bestätigt, der auf die Bemerkung des Beschwerdeführers hin, dass "Bernina" nun aber im November ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, erklärte, er habe "die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien", und der die Meinung vertrat, es bleibe wohl "wie bisher": die neuen "Bernina"-Modelle seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt".
b) Die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen, dass "Bernina" der Konkurrenz "hinterherhinke" und die Konkurrenz stets "eine Nasenspitze voraus" sei, sind nicht "unnötig verletzend" im Sinne von Art. 3 lit. a UWG. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die fraglichen Ausdrücke schiessen entgegen einer Erwägung der Vorinstanz nicht "in formaler Hinsicht ... weit übers Ziel hinaus" und sind nicht deshalb unsachlich, weil sie bildhaft sind. Sie fassen den behaupteten Sachverhalt, dass nämlich "Bernina" in bezug auf die nähtechnischen Entwicklungen mit "Pfaff" und "Elna" nicht Schritt halten könne, zwar prägnant, aber durchaus sachbezogen zusammen. Auch die Aussage, neue Produkte von "Bernina" seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt", ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht eine Äusserung, die "rein vom Formalen her gesehen bereits als unzulässig zu taxieren" ist.
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Äusserungen, die im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unnötig verletzend sind.
c) Die Äusserungen, die gemäss der - nach dem Gesagten unzutreffenden - Auffassung der Vorinstanz schon rein vom Formalen her gesehen unzulässig sind, und verschiedene weitere im Zeitungsartikel enthaltene Aussagen, so wie sie gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3a) vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, sind allenfalls unrichtig. Im angefochtenen Urteil wird aber nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig sind. Eine diesbezügliche hinreichend deutliche tatsächliche Feststellung ist im angefochtenen Entscheid nur in bezug auf eine einzige Äusserung enthalten. So stellt das Obergericht fest, dass die Aussage, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, eine krasse Unwahrheit sei. Welche weiteren im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind, wird im angefochtenen Entscheid nicht deutlich genug festgestellt. Die im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltene, nach den Feststellungen der Vorinstanz unrichtige Äusserung, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist im Sinne von Art. 2 UWG ein Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern bzw. zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
d) Bei dem an der WEGA in Weinfelden gezeigten Modell, welches dem Fachmann Z. noch nicht voll ausgereift schien, handelte es sich gemäss einer Feststellung im angefochtenen Urteil in Tat und Wahrheit nicht um das neueste Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, sondern lediglich um einen Prototypen. Im Zeitungsartikel wird diese Tatsache unterdrückt und dadurch beim unbefangenen Durchschnittsleser der Eindruck erweckt, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell um das neueste Modell handelte, das im November auf den Markt gebracht werden sollte. Das Obergericht sieht in dem "unnötig herabsetzenden Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den bereits auf dem Markt eingeführten Produkten der Konkurrenz "die gravierendste Verletzung" des UWG.
Das Obergericht lässt damit aber ausser acht, dass es selber dem Beschwerdeführer nicht eine Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. e UWG (der unter anderem unnötig herabsetzende Vergleiche mit Strafe bedroht), sondern einzig eine Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG zur Last legt. Sodann wird in der fraglichen Passage des Zeitungsartikels, in welcher von dem an der WEGA gezeigten Modell die Rede ist, nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers gar nicht ein Prototyp von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz verglichen; durch die fragliche Passage wird beim unbefangenen Durchschnittsleser vielmehr der Eindruck erweckt, dass das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte und nach welchem der Beschwerdeführer fragte, mit der an der WEGA gezeigten Maschine, von welcher Z. in seiner Antwort sprach, identisch sei und dass somit das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, nach der Meinung von Z., gleich anderen "Bernina"-Modellen ("Ich glaube, dass es bleibt wie bisher"), beim Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt sei, was nach einer bereits (vgl. vorn E. 3c) zitierten Feststellung des Obergerichts eine krasse Unwahrheit ist. Wesentlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht die Unterdrückung der - den Durchschnittsleser an sich wenig interessierenden - Tatsache, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte; es kommt vielmehr darauf an, dass gerade auch infolge der Unterdrückung jener Tatsache die fragliche Passage im Zeitungsartikel betreffend die Neuerscheinungen von "Bernina", so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden wird, unrichtig ist. Die Unterdrückung jener Tatsache, in welcher die Vorinstanz einen "unnötig herabsetzenden Vergleich" erblickt, "begründet" also bloss die Unrichtigkeit der Äusserung betreffend die "Bernina"-Neuerscheinungen, stellt mithin kein selbständiges, zusätzliches Unrecht und entgegen der Meinung der Vorinstanz schon gar nicht die "gravierendste Verletzung" des UWG dar. Unter diesen Umständen ist es im übrigen auch unerheblich, ob dem Beschwerdeführer entsprechend einer - von ihm in der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich angefochtenen - tatsächlichen Feststellung des Obergerichts im angefochtenen Urteil "klar sein musste", dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend in bezug auf die Frage, inwieweit vorliegend der objektive Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG erfüllt sei, folgendes:
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unnötig verletzenden Äusserungen (vorn E. 3b). Im angefochtenen Entscheid wird nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig seien. Nur die Unrichtigkeit der Aussage, dass die "Bernina"-Modelle bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt seien, wird deutlich genug festgestellt (vorn E. 3c). Der im angefochtenen Entscheid als "gravierendste Verletzung" qualifizierte "unnötig herabsetzende Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz hat im gegebenen Zusammenhang keine selbständige Bedeutung (vorn E. 3d).
Es steht somit einstweilen entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur in bezug auf eine einzige Äusserung fest, dass sie den objektiven Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG erfüllt: die Äusserung, die "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist unrichtig. In dieser Situation muss die Sache in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dieser ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, im neuen Verfahren darüber zu befinden, welche weiteren im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind. Die Zahl der tatbestandsmässigen Äusserungen kann, neben andern Kriterien, für das Strafmass von Bedeutung sein. | de | Art. 1, Art. 2, Art. 3 lit. a und Art. 23 UWG. Unlauterer Wettbewerb durch Berichterstattung in den Medien. Die Anwendung des neuen UWG setzt nicht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Täter und dem Verletzten voraus. Auch ein Journalist kann daher durch eigene oder Wiedergabe fremder Äusserungen in den Medien über Unternehmungen und ihre Waren etc. gewisse Straftatbestände des UWG erfüllen (E. 1).
Die Verurteilung gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG setzt voraus, dass der Täter die Waren eines Unternehmens etc. durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt und durch dieses Verhalten in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst und dabei (eventual)vorsätzlich handelt (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 194
A.- In der Schweizerischen Bodensee-Zeitung vom 19. Oktober 1988 erschien ein von Redaktor X. verfasster Artikel über die Situation bei der "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG, Steckborn, welche in jener Zeit wegen Stellenabbau und Einführung von Kurzarbeit im Gespräch war. Der Zeitungsartikel wird auf der Frontseite mit der Schlagzeile "Bernina nähtechnisch im Rückstand" angekündigt und trägt die Überschrift "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher". Er enthält ein Interview mit Z., der auf der Frontseite und in der Überschrift als Nähmaschinenfachmann aus Kreuzlingen, in der ersten Frage als langjähriger Nähmaschinenvertreter und in einem Kästchen als offizieller Vertreter der Nähmaschinenmarken Pfaff und Elna vorgestellt wird. Der Zeitungsartikel wird unter anderem mit dem folgenden Satz eingeleitet: "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher." Es werden sodann unter anderem die folgenden Aussagen von Z. wiedergegeben: "In der Ostschweiz sind Bernina, Pfaff und Elna sicher die Hauptmarken, die ungefähr 70 Prozent des Marktes abdecken. Die Hälfte davon dürfte auf Bernina entfallen, die andere Hälfte auf Pfaff und Elna. Da Pfaff und Elna etwas bessere Maschinen haben, konnten sie ihren Marktanteil ein wenig steigern. Bernina verkauft aber deutlich am meisten, nicht zuletzt deshalb, weil sie das grösste Händlernetz besitzt." Die Pfaff-Nähmaschinen haben "gegenüber Bernina einen deutlichen Preisvorteil. Weiter fällt aber auch ins Gewicht, dass die beiden Top-Modelle von Pfaff und Elna den Bernina-Modellen nähtechnisch überlegen sind ... Bernina war vor 20 Jahren mit dem Modell 730 an der Spitze. Seit 1961 aber sind Pfaff und Elna immer eine Nasenspitze voraus. Das bezieht sich nicht auf die Qualität des Materials und der Verarbeitung, wo Bernina sicher ebenbürtig ist. Es geht um Nähmöglichkeiten und Nähvorteile. Hier liegt Bernina immer etwas im Rückstand ... Transportgesteuerte, vollautomatische Stiche kennt man bei Elna seit 30 Jahren, bei Pfaff seit 25 Jahren. Bernina führte diese Neuerung erst 1981 ein. Oder die vollelektronische Nähmaschine: Pfaff brachte sie bereits vor sieben Jahren auf den Markt, Bernina und Elna erst vor zwei Jahren. Und den eingebauten doppelten Stofftransport, der gerade bei Schneiderinnen und Arbeitslehrerinnen auf Begeisterung stösst, kennt man bei Pfaff schon seit 20 Jahren, während Bernina die Einführung bisher noch nicht gewagt hat. Auch bei den transportgesteuerten oder vollautomatischen Stichen ist Bernina im Rückstand." Auf die Bemerkung des Journalisten, dass Bernina im November aber ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, antwortete Z. gemäss dem Zeitungsartikel: "Ich habe die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien. Das neue Bernina-Modell beherrscht das vollelektronisch gesteuerte Nähen von Schriften und Augenknopflöchern, etwas, was die Pfaff-Nähmaschinen bereits seit acht Jahren können. Ich glaube, dass es bleibt wie bisher: Die neuen Bernina-Modelle sind bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt."
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X. am 24. April 1990 in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Arbon vom 30. Oktober 1989/23. Januar 1990 wegen Widerhandlung gegen das BG gegen den unlauteren Wettbewerb in Anwendung von Art. 3 lit. a und 23 UWG zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Z. wurde vom Bezirksgericht Arbon mangels (Eventual)Vorsatz freigesprochen; dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
C.- Der Gebüsste ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Fritz Gegauf AG stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals ausdrücklich geltend, dass das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf ihn als Journalist gar nicht anwendbar sei. Andernfalls wäre seines Erachtens "den Medien ein Maulkorb umgehängt" und müsste die Berichterstattung über die Wirtschaft "in Leisetreterei ausarten". Die Frage des Anwendungsbereichs des UWG ist vorliegend von Amtes wegen zu prüfen.
Unter der Herrschaft des alten Rechts war umstritten, ob und inwieweit Dritte gemäss dem UWG zivil- und strafrechtlich verfolgt werden konnten (siehe dazu BGE 92 IV 38, BGE 82 II 544, ferner BGE 114 II 109; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1971, S. 1037 ff., W.R. SCHLUEP, Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festschrift für Alois Troller, 1976, S. 253 f., FRANK HEYDEN, Vergleichender Warentest, SJZ 64/1968 S. 1 ff., HUGO EUGEN HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 75 ff., GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, 1945, S. 348 ff., BRUNO VON BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 17 ff.).
Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988, bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dadurch wird gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 (BBl 1983 II S. 1009 ff.) "die Rolle der Konsumenten als Adressaten und Mitgestalter des Wettbewerbs ... verdeutlicht und die Dreidimensionalität des Wettbewerbs - Gleichwertigkeit der Interessen von Wirtschaft, Konsumenten und Allgemeinheit - sichtbar gemacht" (S. 1058). Gemäss Art. 2 UWG (Grundsatz) ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft werden mit dem weiteren Begriff des "Verhaltens", der im Zusammenhang mit der Beeinflussung der Wettbewerbsbeziehungen zu verstehen sei, "auch wettbewerbsrelevante Handlungen Dritter eingefangen, die nicht unmittelbar - als Wettbewerber oder Kunden - in das Spiel der Konkurrenz eingreifen" (S. 1060). Die Botschaft hält fest, dass "der Kreis möglicher Urheber von wettbewerbsrelevanten Handlungen ... damit ausgedehnt" wird und es "durchaus denkbar" ist, "dass auch Konsumentenorganisationen durch die Veröffentlichung von Warentests oder aber Presseerzeugnisse, Radio und Fernsehen durch ihre Berichterstattung den Wettbewerb unlauter beeinflussen" und deswegen "zur Rechenschaft gezogen werden können" (S. 1060). Art. 2 UWG bringt gemäss den Ausführungen in der Botschaft "eine endgültige Verdeutlichung, dass der Kreis möglicher Urheber unlauteren Wettbewerbs weit gezogen ist", womit "auch die alte Streitfrage, ob für die Anwendung der UWG ein Wettbewerbsverhältnis erforderlich sei, ... hinfällig" wird (S. 1060). Die Botschaft stellt klar, dass etwa eine Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG "auch durch Personen, Organisationen oder Verbände, die nicht selbst Mitbewerber sind, begangen werden kann"; entscheidend sei, "ob die unrichtigen, irreführenden oder unnötig verletzenden Äusserungen die geschäftliche Stellung des Angegriffenen oder die Wettbewerbsbeziehungen in unzulässiger Weise beeinträchtigen" (S. 1061).
Aus den Zielsetzungen des neuen Gesetzes, die auch in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden, ergibt sich, dass auch Dritte, etwa Medien und Konsumentenorganisationen, unter das UWG fallen (siehe dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 918, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Aufl. 1989, S. 186, KARL MATTHIAS HOTZ, Zur Bedeutung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb für die Massenmedien, SJZ 86/1990 S. 26 ff., CHRISTIAN HILTI, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, SJZ 85/1989 S. 129 ff., CARL BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988, S. 73 ff., LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 29 f., derselbe, Reformauswirkungen des neuen UWG aus der Sicht der Praxis, in CARL BAUDENBACHER (Hrsg.), Das UWG auf neuer Grundlage, 1989, S. 99 ff., EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne, 1988, p. 41).
2. Es muss hier nicht geprüft werden, ob Drittpersonen jeden Straftatbestand des neuen UWG erfüllen können. Sie können sich jedenfalls gemäss Art. 3 lit. a UWG strafbar machen, der vorliegend einzig zur Diskussion steht.
Gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG macht sich strafbar, wer vorsätzlich andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Dabei ist zu beachten, dass, wie sich aus Art. 2 UWG herleiten lässt, unlauterer Wettbewerb nur in (gegen Treu und Glauben verstossenden) Verhaltensweisen liegen kann, welche das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Bereits dadurch erhält der Tatbestand eine Einschränkung. Überdies muss sich der Vorsatz des Täters auch darauf beziehen, was den Bereich der strafrechtlichen Haftung begrenzt.
Die Anwendbarkeit des UWG auch auf die Medienberichterstattung hat deshalb entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass eine kritische Berichterstattung über Unternehmen bzw. ihre Waren und Leistungen nicht mehr möglich ist; denn unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG ist nur die Herabsetzung eines anderen durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen. Strafrechtlich relevant ist, wie gesagt, bloss (eventual)vorsätzliches Handeln. Zwar mag die Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Verhalten im Einzelfall schwierig sein. Auch kann das Risiko von zivil- und strafrechtlichen Verfahren mit ungewissem Ausgang eine Belastung darstellen. Dieses Risiko ist indessen die Folge der vom Gesetzgeber gewollten Anwendbarkeit des UWG auch auf Dritte. Medien und Konsumentenorganisationen können im übrigen ein Unternehmen unter Umständen weit schwerer treffen, als dies ein Konkurrent tun könnte. Dies wird gerade in einem Fall wie dem vorliegenden deutlich, wo sich der Beschwerdeführer gewissermassen zum Sprachrohr eines Konkurrenten der kritisierten Unternehmung erhoben hat. Unerheblich ist schliesslich, dass sowohl Medien als auch Konsumentenorganisationen in der Regel nicht primär in Wettbewerbsabsicht bzw. zum Zweck der Förderung oder Benachteiligung bestimmter Unternehmen oder ihrer Waren und Leistungen um ihrer selbst willen handeln, sondern im Interesse der Allgemeinheit Markttransparenz schaffen wollen, welche Voraussetzung einer optimalen Bedürfnisbefriedigung ist (vgl. aber zum alten UWG SCHLUEP, op.cit., S. 253/4, TROLLER, op.cit., 2. Aufl. 1971, S. 1039 f.).
3. Zu prüfen ist, ob und inwieweit im inkriminierten Zeitungsartikel die "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG bzw. ihre Waren im Sinne von Art. 3 lit. a UWG durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt worden seien. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend, wie die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden. Dies ist eine Rechtsfrage.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dem Zeitungsartikel gehe deutlich hervor, dass die darin behauptete Überlegenheit von "Elna" und "Pfaff" gegenüber "Bernina" sich erstens einzig auf die Top-Modelle und zweitens insoweit nur auf Nähmöglichkeiten und Nähvorteile beziehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Der unbefangene Durchschnittsleser gewinnt bei der Lektüre des Zeitungsartikels und insbesondere der darin hervorgehobenen Äusserungen "Bernina nähtechnisch im Rückstand", "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher", "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher" den Eindruck, dass die "Bernina"-Modelle ganz allgemein weniger Nähmöglichkeiten und Nähvorteile bieten als die entsprechenden Modelle von "Elna" und "Pfaff" und dass dies eben auch für die Top-Modelle gelte. Der Durchschnittsleser gewinnt zudem auch den Eindruck, dass die - im Zeitungsartikel erwähnten - Nähmöglichkeiten und Nähvorteile (transportgesteuerte, vollautomatische Stiche, vollelektronische Nähmaschine, eingebauter doppelter Stofftransport etc.) bei der Konkurrenz, welche diese Vorteile schon seit langer Zeit anbietet, technisch besser ausgereift seien als bei "Bernina", welche diese Möglichkeiten erst seit vergleichsweise kurzer Zeit anbietet bzw. - so den eingebauten doppelten Stofftransport - noch gar nicht einzuführen "gewagt" habe. Er führt das behauptete "Hinterherhinken" von "Bernina" auf Unfähigkeit der im Unternehmen Verantwortlichen zurück. Der unbefangene Durchschnittsleser bezieht zudem das behauptete "nähtechnische" Hinterherhinken bzw. den behaupteten "nähtechnischen" Rückstand von "Bernina" nicht nur auf die im Zeitungsartikel ausdrücklich aufgelisteten Nähmöglichkeiten, sondern ganz allgemein auf das nähtechnische Niveau der Maschinen. Dieser Eindruck wird durch die im Zeitungsartikel wiedergegebene Äusserung von Z. bestätigt, der auf die Bemerkung des Beschwerdeführers hin, dass "Bernina" nun aber im November ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, erklärte, er habe "die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien", und der die Meinung vertrat, es bleibe wohl "wie bisher": die neuen "Bernina"-Modelle seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt".
b) Die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen, dass "Bernina" der Konkurrenz "hinterherhinke" und die Konkurrenz stets "eine Nasenspitze voraus" sei, sind nicht "unnötig verletzend" im Sinne von Art. 3 lit. a UWG. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die fraglichen Ausdrücke schiessen entgegen einer Erwägung der Vorinstanz nicht "in formaler Hinsicht ... weit übers Ziel hinaus" und sind nicht deshalb unsachlich, weil sie bildhaft sind. Sie fassen den behaupteten Sachverhalt, dass nämlich "Bernina" in bezug auf die nähtechnischen Entwicklungen mit "Pfaff" und "Elna" nicht Schritt halten könne, zwar prägnant, aber durchaus sachbezogen zusammen. Auch die Aussage, neue Produkte von "Bernina" seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt", ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht eine Äusserung, die "rein vom Formalen her gesehen bereits als unzulässig zu taxieren" ist.
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Äusserungen, die im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unnötig verletzend sind.
c) Die Äusserungen, die gemäss der - nach dem Gesagten unzutreffenden - Auffassung der Vorinstanz schon rein vom Formalen her gesehen unzulässig sind, und verschiedene weitere im Zeitungsartikel enthaltene Aussagen, so wie sie gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3a) vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, sind allenfalls unrichtig. Im angefochtenen Urteil wird aber nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig sind. Eine diesbezügliche hinreichend deutliche tatsächliche Feststellung ist im angefochtenen Entscheid nur in bezug auf eine einzige Äusserung enthalten. So stellt das Obergericht fest, dass die Aussage, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, eine krasse Unwahrheit sei. Welche weiteren im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind, wird im angefochtenen Entscheid nicht deutlich genug festgestellt. Die im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltene, nach den Feststellungen der Vorinstanz unrichtige Äusserung, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist im Sinne von Art. 2 UWG ein Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern bzw. zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
d) Bei dem an der WEGA in Weinfelden gezeigten Modell, welches dem Fachmann Z. noch nicht voll ausgereift schien, handelte es sich gemäss einer Feststellung im angefochtenen Urteil in Tat und Wahrheit nicht um das neueste Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, sondern lediglich um einen Prototypen. Im Zeitungsartikel wird diese Tatsache unterdrückt und dadurch beim unbefangenen Durchschnittsleser der Eindruck erweckt, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell um das neueste Modell handelte, das im November auf den Markt gebracht werden sollte. Das Obergericht sieht in dem "unnötig herabsetzenden Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den bereits auf dem Markt eingeführten Produkten der Konkurrenz "die gravierendste Verletzung" des UWG.
Das Obergericht lässt damit aber ausser acht, dass es selber dem Beschwerdeführer nicht eine Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. e UWG (der unter anderem unnötig herabsetzende Vergleiche mit Strafe bedroht), sondern einzig eine Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG zur Last legt. Sodann wird in der fraglichen Passage des Zeitungsartikels, in welcher von dem an der WEGA gezeigten Modell die Rede ist, nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers gar nicht ein Prototyp von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz verglichen; durch die fragliche Passage wird beim unbefangenen Durchschnittsleser vielmehr der Eindruck erweckt, dass das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte und nach welchem der Beschwerdeführer fragte, mit der an der WEGA gezeigten Maschine, von welcher Z. in seiner Antwort sprach, identisch sei und dass somit das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, nach der Meinung von Z., gleich anderen "Bernina"-Modellen ("Ich glaube, dass es bleibt wie bisher"), beim Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt sei, was nach einer bereits (vgl. vorn E. 3c) zitierten Feststellung des Obergerichts eine krasse Unwahrheit ist. Wesentlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht die Unterdrückung der - den Durchschnittsleser an sich wenig interessierenden - Tatsache, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte; es kommt vielmehr darauf an, dass gerade auch infolge der Unterdrückung jener Tatsache die fragliche Passage im Zeitungsartikel betreffend die Neuerscheinungen von "Bernina", so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden wird, unrichtig ist. Die Unterdrückung jener Tatsache, in welcher die Vorinstanz einen "unnötig herabsetzenden Vergleich" erblickt, "begründet" also bloss die Unrichtigkeit der Äusserung betreffend die "Bernina"-Neuerscheinungen, stellt mithin kein selbständiges, zusätzliches Unrecht und entgegen der Meinung der Vorinstanz schon gar nicht die "gravierendste Verletzung" des UWG dar. Unter diesen Umständen ist es im übrigen auch unerheblich, ob dem Beschwerdeführer entsprechend einer - von ihm in der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich angefochtenen - tatsächlichen Feststellung des Obergerichts im angefochtenen Urteil "klar sein musste", dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend in bezug auf die Frage, inwieweit vorliegend der objektive Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG erfüllt sei, folgendes:
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unnötig verletzenden Äusserungen (vorn E. 3b). Im angefochtenen Entscheid wird nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig seien. Nur die Unrichtigkeit der Aussage, dass die "Bernina"-Modelle bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt seien, wird deutlich genug festgestellt (vorn E. 3c). Der im angefochtenen Entscheid als "gravierendste Verletzung" qualifizierte "unnötig herabsetzende Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz hat im gegebenen Zusammenhang keine selbständige Bedeutung (vorn E. 3d).
Es steht somit einstweilen entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur in bezug auf eine einzige Äusserung fest, dass sie den objektiven Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG erfüllt: die Äusserung, die "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist unrichtig. In dieser Situation muss die Sache in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dieser ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, im neuen Verfahren darüber zu befinden, welche weiteren im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind. Die Zahl der tatbestandsmässigen Äusserungen kann, neben andern Kriterien, für das Strafmass von Bedeutung sein. | de | Art. 1, art. 2, art. 3 let. a et art. 23 LCD. Concurrence déloyale résultant d'un reportage dans les médias. L'application de la nouvelle LCD n'implique pas l'existence d'une relation de concurrence entre l'auteur et le lésé. De ce fait, même un journaliste peut se rendre coupable d'infractions à certaines des dispositions de la LCD, par ses propres exposés ou par la reproduction de ceux d'autrui sur des entreprises, leurs produits, etc. (consid. 1).
La condamnation en application de l'art. 3 let. a, en corrélation avec l'art. 23 LCD, n'est possible que si l'auteur a dénigré une entreprise, ses produits, etc., par des indications inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes et que, en agissant par dol (dol éventuel), il a influé d'une manière contraire aux règles de la bonne foi sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,374 | 117 IV 193 | 117 IV 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.- In der Schweizerischen Bodensee-Zeitung vom 19. Oktober 1988 erschien ein von Redaktor X. verfasster Artikel über die Situation bei der "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG, Steckborn, welche in jener Zeit wegen Stellenabbau und Einführung von Kurzarbeit im Gespräch war. Der Zeitungsartikel wird auf der Frontseite mit der Schlagzeile "Bernina nähtechnisch im Rückstand" angekündigt und trägt die Überschrift "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher". Er enthält ein Interview mit Z., der auf der Frontseite und in der Überschrift als Nähmaschinenfachmann aus Kreuzlingen, in der ersten Frage als langjähriger Nähmaschinenvertreter und in einem Kästchen als offizieller Vertreter der Nähmaschinenmarken Pfaff und Elna vorgestellt wird. Der Zeitungsartikel wird unter anderem mit dem folgenden Satz eingeleitet: "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher." Es werden sodann unter anderem die folgenden Aussagen von Z. wiedergegeben: "In der Ostschweiz sind Bernina, Pfaff und Elna sicher die Hauptmarken, die ungefähr 70 Prozent des Marktes abdecken. Die Hälfte davon dürfte auf Bernina entfallen, die andere Hälfte auf Pfaff und Elna. Da Pfaff und Elna etwas bessere Maschinen haben, konnten sie ihren Marktanteil ein wenig steigern. Bernina verkauft aber deutlich am meisten, nicht zuletzt deshalb, weil sie das grösste Händlernetz besitzt." Die Pfaff-Nähmaschinen haben "gegenüber Bernina einen deutlichen Preisvorteil. Weiter fällt aber auch ins Gewicht, dass die beiden Top-Modelle von Pfaff und Elna den Bernina-Modellen nähtechnisch überlegen sind ... Bernina war vor 20 Jahren mit dem Modell 730 an der Spitze. Seit 1961 aber sind Pfaff und Elna immer eine Nasenspitze voraus. Das bezieht sich nicht auf die Qualität des Materials und der Verarbeitung, wo Bernina sicher ebenbürtig ist. Es geht um Nähmöglichkeiten und Nähvorteile. Hier liegt Bernina immer etwas im Rückstand ... Transportgesteuerte, vollautomatische Stiche kennt man bei Elna seit 30 Jahren, bei Pfaff seit 25 Jahren. Bernina führte diese Neuerung erst 1981 ein. Oder die vollelektronische Nähmaschine: Pfaff brachte sie bereits vor sieben Jahren auf den Markt, Bernina und Elna erst vor zwei Jahren. Und den eingebauten doppelten Stofftransport, der gerade bei Schneiderinnen und Arbeitslehrerinnen auf Begeisterung stösst, kennt man bei Pfaff schon seit 20 Jahren, während Bernina die Einführung bisher noch nicht gewagt hat. Auch bei den transportgesteuerten oder vollautomatischen Stichen ist Bernina im Rückstand." Auf die Bemerkung des Journalisten, dass Bernina im November aber ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, antwortete Z. gemäss dem Zeitungsartikel: "Ich habe die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien. Das neue Bernina-Modell beherrscht das vollelektronisch gesteuerte Nähen von Schriften und Augenknopflöchern, etwas, was die Pfaff-Nähmaschinen bereits seit acht Jahren können. Ich glaube, dass es bleibt wie bisher: Die neuen Bernina-Modelle sind bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt."
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte X. am 24. April 1990 in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts Arbon vom 30. Oktober 1989/23. Januar 1990 wegen Widerhandlung gegen das BG gegen den unlauteren Wettbewerb in Anwendung von Art. 3 lit. a und 23 UWG zu einer Busse von Fr. 800.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Z. wurde vom Bezirksgericht Arbon mangels (Eventual)Vorsatz freigesprochen; dieser Entscheid ist nicht angefochten worden.
C.- Der Gebüsste ficht das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Fritz Gegauf AG stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals ausdrücklich geltend, dass das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf ihn als Journalist gar nicht anwendbar sei. Andernfalls wäre seines Erachtens "den Medien ein Maulkorb umgehängt" und müsste die Berichterstattung über die Wirtschaft "in Leisetreterei ausarten". Die Frage des Anwendungsbereichs des UWG ist vorliegend von Amtes wegen zu prüfen.
Unter der Herrschaft des alten Rechts war umstritten, ob und inwieweit Dritte gemäss dem UWG zivil- und strafrechtlich verfolgt werden konnten (siehe dazu BGE 92 IV 38, BGE 82 II 544, ferner BGE 114 II 109; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1971, S. 1037 ff., W.R. SCHLUEP, Über Kritik im wirtschaftlichen Wettbewerb, in Homo Creator, Festschrift für Alois Troller, 1976, S. 253 f., FRANK HEYDEN, Vergleichender Warentest, SJZ 64/1968 S. 1 ff., HUGO EUGEN HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 75 ff., GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, 1945, S. 348 ff., BRUNO VON BÜREN, Kommentar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Zürich 1957, S. 17 ff.).
Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit 1. März 1988, bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dadurch wird gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 (BBl 1983 II S. 1009 ff.) "die Rolle der Konsumenten als Adressaten und Mitgestalter des Wettbewerbs ... verdeutlicht und die Dreidimensionalität des Wettbewerbs - Gleichwertigkeit der Interessen von Wirtschaft, Konsumenten und Allgemeinheit - sichtbar gemacht" (S. 1058). Gemäss Art. 2 UWG (Grundsatz) ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft werden mit dem weiteren Begriff des "Verhaltens", der im Zusammenhang mit der Beeinflussung der Wettbewerbsbeziehungen zu verstehen sei, "auch wettbewerbsrelevante Handlungen Dritter eingefangen, die nicht unmittelbar - als Wettbewerber oder Kunden - in das Spiel der Konkurrenz eingreifen" (S. 1060). Die Botschaft hält fest, dass "der Kreis möglicher Urheber von wettbewerbsrelevanten Handlungen ... damit ausgedehnt" wird und es "durchaus denkbar" ist, "dass auch Konsumentenorganisationen durch die Veröffentlichung von Warentests oder aber Presseerzeugnisse, Radio und Fernsehen durch ihre Berichterstattung den Wettbewerb unlauter beeinflussen" und deswegen "zur Rechenschaft gezogen werden können" (S. 1060). Art. 2 UWG bringt gemäss den Ausführungen in der Botschaft "eine endgültige Verdeutlichung, dass der Kreis möglicher Urheber unlauteren Wettbewerbs weit gezogen ist", womit "auch die alte Streitfrage, ob für die Anwendung der UWG ein Wettbewerbsverhältnis erforderlich sei, ... hinfällig" wird (S. 1060). Die Botschaft stellt klar, dass etwa eine Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG "auch durch Personen, Organisationen oder Verbände, die nicht selbst Mitbewerber sind, begangen werden kann"; entscheidend sei, "ob die unrichtigen, irreführenden oder unnötig verletzenden Äusserungen die geschäftliche Stellung des Angegriffenen oder die Wettbewerbsbeziehungen in unzulässiger Weise beeinträchtigen" (S. 1061).
Aus den Zielsetzungen des neuen Gesetzes, die auch in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden, ergibt sich, dass auch Dritte, etwa Medien und Konsumentenorganisationen, unter das UWG fallen (siehe dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 918, TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Aufl. 1989, S. 186, KARL MATTHIAS HOTZ, Zur Bedeutung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb für die Massenmedien, SJZ 86/1990 S. 26 ff., CHRISTIAN HILTI, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, SJZ 85/1989 S. 129 ff., CARL BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988, S. 73 ff., LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 29 f., derselbe, Reformauswirkungen des neuen UWG aus der Sicht der Praxis, in CARL BAUDENBACHER (Hrsg.), Das UWG auf neuer Grundlage, 1989, S. 99 ff., EDMOND MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne, 1988, p. 41).
2. Es muss hier nicht geprüft werden, ob Drittpersonen jeden Straftatbestand des neuen UWG erfüllen können. Sie können sich jedenfalls gemäss Art. 3 lit. a UWG strafbar machen, der vorliegend einzig zur Diskussion steht.
Gemäss Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG macht sich strafbar, wer vorsätzlich andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Dabei ist zu beachten, dass, wie sich aus Art. 2 UWG herleiten lässt, unlauterer Wettbewerb nur in (gegen Treu und Glauben verstossenden) Verhaltensweisen liegen kann, welche das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Bereits dadurch erhält der Tatbestand eine Einschränkung. Überdies muss sich der Vorsatz des Täters auch darauf beziehen, was den Bereich der strafrechtlichen Haftung begrenzt.
Die Anwendbarkeit des UWG auch auf die Medienberichterstattung hat deshalb entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zur Folge, dass eine kritische Berichterstattung über Unternehmen bzw. ihre Waren und Leistungen nicht mehr möglich ist; denn unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG ist nur die Herabsetzung eines anderen durch unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen. Strafrechtlich relevant ist, wie gesagt, bloss (eventual)vorsätzliches Handeln. Zwar mag die Abgrenzung zwischen lauterem und unlauterem Verhalten im Einzelfall schwierig sein. Auch kann das Risiko von zivil- und strafrechtlichen Verfahren mit ungewissem Ausgang eine Belastung darstellen. Dieses Risiko ist indessen die Folge der vom Gesetzgeber gewollten Anwendbarkeit des UWG auch auf Dritte. Medien und Konsumentenorganisationen können im übrigen ein Unternehmen unter Umständen weit schwerer treffen, als dies ein Konkurrent tun könnte. Dies wird gerade in einem Fall wie dem vorliegenden deutlich, wo sich der Beschwerdeführer gewissermassen zum Sprachrohr eines Konkurrenten der kritisierten Unternehmung erhoben hat. Unerheblich ist schliesslich, dass sowohl Medien als auch Konsumentenorganisationen in der Regel nicht primär in Wettbewerbsabsicht bzw. zum Zweck der Förderung oder Benachteiligung bestimmter Unternehmen oder ihrer Waren und Leistungen um ihrer selbst willen handeln, sondern im Interesse der Allgemeinheit Markttransparenz schaffen wollen, welche Voraussetzung einer optimalen Bedürfnisbefriedigung ist (vgl. aber zum alten UWG SCHLUEP, op.cit., S. 253/4, TROLLER, op.cit., 2. Aufl. 1971, S. 1039 f.).
3. Zu prüfen ist, ob und inwieweit im inkriminierten Zeitungsartikel die "Bernina"-Nähmaschinenfabrik Fritz Gegauf AG bzw. ihre Waren im Sinne von Art. 3 lit. a UWG durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt worden seien. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend, wie die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden. Dies ist eine Rechtsfrage.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aus dem Zeitungsartikel gehe deutlich hervor, dass die darin behauptete Überlegenheit von "Elna" und "Pfaff" gegenüber "Bernina" sich erstens einzig auf die Top-Modelle und zweitens insoweit nur auf Nähmöglichkeiten und Nähvorteile beziehe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
a) Der unbefangene Durchschnittsleser gewinnt bei der Lektüre des Zeitungsartikels und insbesondere der darin hervorgehobenen Äusserungen "Bernina nähtechnisch im Rückstand", "Bernina hinkt nähtechnisch hinterher", "Die Nähmaschinenfabrik am Untersee hinkt nähtechnisch offensichtlich seit bald 20 Jahren hinterher" den Eindruck, dass die "Bernina"-Modelle ganz allgemein weniger Nähmöglichkeiten und Nähvorteile bieten als die entsprechenden Modelle von "Elna" und "Pfaff" und dass dies eben auch für die Top-Modelle gelte. Der Durchschnittsleser gewinnt zudem auch den Eindruck, dass die - im Zeitungsartikel erwähnten - Nähmöglichkeiten und Nähvorteile (transportgesteuerte, vollautomatische Stiche, vollelektronische Nähmaschine, eingebauter doppelter Stofftransport etc.) bei der Konkurrenz, welche diese Vorteile schon seit langer Zeit anbietet, technisch besser ausgereift seien als bei "Bernina", welche diese Möglichkeiten erst seit vergleichsweise kurzer Zeit anbietet bzw. - so den eingebauten doppelten Stofftransport - noch gar nicht einzuführen "gewagt" habe. Er führt das behauptete "Hinterherhinken" von "Bernina" auf Unfähigkeit der im Unternehmen Verantwortlichen zurück. Der unbefangene Durchschnittsleser bezieht zudem das behauptete "nähtechnische" Hinterherhinken bzw. den behaupteten "nähtechnischen" Rückstand von "Bernina" nicht nur auf die im Zeitungsartikel ausdrücklich aufgelisteten Nähmöglichkeiten, sondern ganz allgemein auf das nähtechnische Niveau der Maschinen. Dieser Eindruck wird durch die im Zeitungsartikel wiedergegebene Äusserung von Z. bestätigt, der auf die Bemerkung des Beschwerdeführers hin, dass "Bernina" nun aber im November ihr neuestes Modell auf den Markt bringen werde, erklärte, er habe "die Maschine an der WEGA in Weinfelden gesehen, wo sie jedoch noch nicht voll ausgereift schien", und der die Meinung vertrat, es bleibe wohl "wie bisher": die neuen "Bernina"-Modelle seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt".
b) Die im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen, dass "Bernina" der Konkurrenz "hinterherhinke" und die Konkurrenz stets "eine Nasenspitze voraus" sei, sind nicht "unnötig verletzend" im Sinne von Art. 3 lit. a UWG. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Urteil eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die fraglichen Ausdrücke schiessen entgegen einer Erwägung der Vorinstanz nicht "in formaler Hinsicht ... weit übers Ziel hinaus" und sind nicht deshalb unsachlich, weil sie bildhaft sind. Sie fassen den behaupteten Sachverhalt, dass nämlich "Bernina" in bezug auf die nähtechnischen Entwicklungen mit "Pfaff" und "Elna" nicht Schritt halten könne, zwar prägnant, aber durchaus sachbezogen zusammen. Auch die Aussage, neue Produkte von "Bernina" seien "bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt", ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht eine Äusserung, die "rein vom Formalen her gesehen bereits als unzulässig zu taxieren" ist.
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Äusserungen, die im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unnötig verletzend sind.
c) Die Äusserungen, die gemäss der - nach dem Gesagten unzutreffenden - Auffassung der Vorinstanz schon rein vom Formalen her gesehen unzulässig sind, und verschiedene weitere im Zeitungsartikel enthaltene Aussagen, so wie sie gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 3a) vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, sind allenfalls unrichtig. Im angefochtenen Urteil wird aber nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig sind. Eine diesbezügliche hinreichend deutliche tatsächliche Feststellung ist im angefochtenen Entscheid nur in bezug auf eine einzige Äusserung enthalten. So stellt das Obergericht fest, dass die Aussage, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, eine krasse Unwahrheit sei. Welche weiteren im Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind, wird im angefochtenen Entscheid nicht deutlich genug festgestellt. Die im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltene, nach den Feststellungen der Vorinstanz unrichtige Äusserung, "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist im Sinne von Art. 2 UWG ein Verhalten, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern bzw. zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.
d) Bei dem an der WEGA in Weinfelden gezeigten Modell, welches dem Fachmann Z. noch nicht voll ausgereift schien, handelte es sich gemäss einer Feststellung im angefochtenen Urteil in Tat und Wahrheit nicht um das neueste Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, sondern lediglich um einen Prototypen. Im Zeitungsartikel wird diese Tatsache unterdrückt und dadurch beim unbefangenen Durchschnittsleser der Eindruck erweckt, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell um das neueste Modell handelte, das im November auf den Markt gebracht werden sollte. Das Obergericht sieht in dem "unnötig herabsetzenden Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den bereits auf dem Markt eingeführten Produkten der Konkurrenz "die gravierendste Verletzung" des UWG.
Das Obergericht lässt damit aber ausser acht, dass es selber dem Beschwerdeführer nicht eine Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. e UWG (der unter anderem unnötig herabsetzende Vergleiche mit Strafe bedroht), sondern einzig eine Widerhandlung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG zur Last legt. Sodann wird in der fraglichen Passage des Zeitungsartikels, in welcher von dem an der WEGA gezeigten Modell die Rede ist, nach dem Eindruck des unbefangenen Durchschnittslesers gar nicht ein Prototyp von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz verglichen; durch die fragliche Passage wird beim unbefangenen Durchschnittsleser vielmehr der Eindruck erweckt, dass das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte und nach welchem der Beschwerdeführer fragte, mit der an der WEGA gezeigten Maschine, von welcher Z. in seiner Antwort sprach, identisch sei und dass somit das neueste "Bernina"-Modell, das im November auf den Markt gebracht werden sollte, nach der Meinung von Z., gleich anderen "Bernina"-Modellen ("Ich glaube, dass es bleibt wie bisher"), beim Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt sei, was nach einer bereits (vgl. vorn E. 3c) zitierten Feststellung des Obergerichts eine krasse Unwahrheit ist. Wesentlich ist im vorliegenden Zusammenhang nicht die Unterdrückung der - den Durchschnittsleser an sich wenig interessierenden - Tatsache, dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte; es kommt vielmehr darauf an, dass gerade auch infolge der Unterdrückung jener Tatsache die fragliche Passage im Zeitungsartikel betreffend die Neuerscheinungen von "Bernina", so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden wird, unrichtig ist. Die Unterdrückung jener Tatsache, in welcher die Vorinstanz einen "unnötig herabsetzenden Vergleich" erblickt, "begründet" also bloss die Unrichtigkeit der Äusserung betreffend die "Bernina"-Neuerscheinungen, stellt mithin kein selbständiges, zusätzliches Unrecht und entgegen der Meinung der Vorinstanz schon gar nicht die "gravierendste Verletzung" des UWG dar. Unter diesen Umständen ist es im übrigen auch unerheblich, ob dem Beschwerdeführer entsprechend einer - von ihm in der staatsrechtlichen Beschwerde als willkürlich angefochtenen - tatsächlichen Feststellung des Obergerichts im angefochtenen Urteil "klar sein musste", dass es sich bei dem an der WEGA gezeigten Modell lediglich um einen Prototypen handelte.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend in bezug auf die Frage, inwieweit vorliegend der objektive Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG erfüllt sei, folgendes:
Der inkriminierte Zeitungsartikel enthält entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unnötig verletzenden Äusserungen (vorn E. 3b). Im angefochtenen Entscheid wird nicht hinreichend deutlich festgestellt, welche Äusserungen, so wie sie vom unbefangenen Durchschnittsleser verstanden werden, tatsächlich unrichtig seien. Nur die Unrichtigkeit der Aussage, dass die "Bernina"-Modelle bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt seien, wird deutlich genug festgestellt (vorn E. 3c). Der im angefochtenen Entscheid als "gravierendste Verletzung" qualifizierte "unnötig herabsetzende Vergleich" eines Prototypen von "Bernina" mit den auf dem Markt eingeführten Modellen der Konkurrenz hat im gegebenen Zusammenhang keine selbständige Bedeutung (vorn E. 3d).
Es steht somit einstweilen entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nur in bezug auf eine einzige Äusserung fest, dass sie den objektiven Tatbestand von Art. 3 lit. a UWG erfüllt: die Äusserung, die "Bernina"-Modelle seien bei ihrem Erscheinen auf dem Markt schon wieder überholt, ist unrichtig. In dieser Situation muss die Sache in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dieser ist es von Bundesrechts wegen unbenommen, im neuen Verfahren darüber zu befinden, welche weiteren im inkriminierten Zeitungsartikel enthaltenen Äusserungen allenfalls unrichtig sind. Die Zahl der tatbestandsmässigen Äusserungen kann, neben andern Kriterien, für das Strafmass von Bedeutung sein. | de | Art. 1, art. 2, art. 3 lett. a e art. 23 LCSl. Concorrenza sleale risultante da un servizio apparso nei media. L'applicazione della nuova LCSl non presuppone l'esistenza di una relazione di concorrenza tra l'agente e la persona lesa. Anche un giornalista può quindi rendersi punibile d'infrazione a certe disposizioni della LCSl in conseguenza di affermazioni proprie o della riproduzione di affermazioni altrui concernenti determinate imprese, i loro prodotti ecc. (consid. 1).
La condanna ai sensi del combinato disposto degli art. 3 lett. a e 23 LCSl è possibile solo se l'agente ha denigrato un'impresa, i suoi prodotti ecc. con affermazioni inesatte, fallaci o inutilmente lesive e se, agendo con dolo (eventuale), ha esercitato in modo contrario ai principi della buona fede un'influenza sui rapporti tra concorrenti o tra fornitori e clienti (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,375 | 117 IV 20 | 117 IV 20
Sachverhalt ab Seite 21
J. führte von 1979 bis 1984 ein Architekturbüro in N. Dieses verwaltete die Liegenschaft X-Strasse 62 in S. Wegen eines in dieser Liegenschaft eingetretenen Wasserschadens überwies die Y-Versicherungsgesellschaft am 2. März 1982 den Betrag von Fr. 11'165.10 auf das private Postcheckkonto von J. Durch Belastung dieses Kontos zahlte J. anfangs April 1982 Löhne in der Höhe von Fr. 11'000.--.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1988 erklärte das Strafamtsgericht Thun J. schuldig der qualifizierten Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten II, Thun, vom 17. Juni 1987 zu 6 Monaten Gefängnis, bedingt unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren.
Auf Appellation sowohl von J. als auch der Staatsanwaltschaft reduzierte das Obergericht des Kantons Bern am 3. November 1989 die Probezeit für den bedingten Strafvollzug auf 3 Jahre, bestätigte im übrigen aber das erstinstanzliche Urteil.
Eine von J. dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer beantragt im erwähnten, an die Vorinstanz gerichteten Schreiben, verschiedene Schriftstücke zu den Akten zu nehmen, eine Abklärung bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern zu treffen und eine Zeugin sowie ihn selber nochmals einzuvernehmen. Damit hätte er seiner Auffassung nach den Beweis namentlich dafür erbringen können, dass sein Büro im Tatzeitpunkt, anfangs April 1982, nur zwei Liegenschaften verwaltete, nämlich je eine auf eigene und auf fremde Rechnung.
Wäre ihm dieser Nachweise gelungen, hätte er nicht als berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB betrachtet werden können. Zwar setzt eine Verurteilung wegen qualifizierter Veruntreuung nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass die Vermögensverwaltung die Haupttätigkeit des Täters bildet; berufsmässig kann Vermögen auch verwalten, wer sich daneben in wesentlichem Umfange noch anders betätigt (BGE 100 IV 30). In Anbetracht der erheblichen Strafdrohung des Art. 140 Ziff. 2 StGB von einem Monat Gefängnis bis zu zehn Jahren Zuchthaus und der namentlich mit einer Verlängerung der Strafverfolgungsverjährung verbundenen Zuordnung der qualifizierten Veruntreuung zu den Verbrechen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 70 Abs. 2 StGB), sowie mit Blick darauf, dass Art. 140 Ziff. 2 StGB durchwegs nur Tätergruppen erfassen soll, die erhöhtes Vertrauen geniessen, ist eine berufsmässige Vermögensverwaltung indes nicht leichthin anzunehmen. Die Literatur weist zutreffend darauf hin, dass nicht jede Person, die in Ausübung ihres Berufs Vermögen anvertraut erhält, als berufsmässiger Vermögensverwalter angesehen werden kann (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 155); der Beruf muss vielmehr gerade in der Verwaltung von Vermögen bestehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, § 8 N 68). Da die Besorgung von Liegenschaftsverwaltungen nicht typischerweise zum Architektenberuf gehört, ist ein Architekt danach jedenfalls solange nicht berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB, als er nur nebenbei und in geringem Ausmass Liegenschaften verwaltet. Die Annahme einer berufsmässigen Vermögensverwaltung kommt erst in Betracht, wenn die Liegenschaftsverwaltung einen eigenständigen Erwerbszweig des Architekten bildet und einen erheblichen Umfang aufweist; die Verwaltung von ein oder zwei Liegenschaften mittlerer Grösse reicht nicht aus.
2. Es kann offenbleiben, ob die weitere Rüge des Beschwerdeführers begründet ist, die Vorinstanz habe den Umfang seiner Liegenschaftsverwaltungstätigkeit im Zeitpunkt der Tat, anfangs April 1982, willkürlich beurteilt. Festzuhalten ist, dass es für die Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter nach Art. 140 Ziff. 2 StGB zu verurteilen ist, entgegen der vom Generalprokurator in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung allein darauf ankommt, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Moment der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder gegeben ist. In welchem Ausmass der Beschwerdeführer nach der Begehung der Veruntreuung im April 1982 Liegenschaften verwaltet hat, ist somit belanglos. | de | Art. 140 Ziff. 2 StGB; Begriff des berufsmässigen Vermögensverwalters. Voraussetzungen für die Annahme berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB bei einem Architekten, der auch Liegenschaften verwaltet (E. 1b).
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter zu verurteilen ist, ist entscheidend, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Zeitpunkt der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder erfüllt ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 21
J. führte von 1979 bis 1984 ein Architekturbüro in N. Dieses verwaltete die Liegenschaft X-Strasse 62 in S. Wegen eines in dieser Liegenschaft eingetretenen Wasserschadens überwies die Y-Versicherungsgesellschaft am 2. März 1982 den Betrag von Fr. 11'165.10 auf das private Postcheckkonto von J. Durch Belastung dieses Kontos zahlte J. anfangs April 1982 Löhne in der Höhe von Fr. 11'000.--.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1988 erklärte das Strafamtsgericht Thun J. schuldig der qualifizierten Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten II, Thun, vom 17. Juni 1987 zu 6 Monaten Gefängnis, bedingt unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren.
Auf Appellation sowohl von J. als auch der Staatsanwaltschaft reduzierte das Obergericht des Kantons Bern am 3. November 1989 die Probezeit für den bedingten Strafvollzug auf 3 Jahre, bestätigte im übrigen aber das erstinstanzliche Urteil.
Eine von J. dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer beantragt im erwähnten, an die Vorinstanz gerichteten Schreiben, verschiedene Schriftstücke zu den Akten zu nehmen, eine Abklärung bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern zu treffen und eine Zeugin sowie ihn selber nochmals einzuvernehmen. Damit hätte er seiner Auffassung nach den Beweis namentlich dafür erbringen können, dass sein Büro im Tatzeitpunkt, anfangs April 1982, nur zwei Liegenschaften verwaltete, nämlich je eine auf eigene und auf fremde Rechnung.
Wäre ihm dieser Nachweise gelungen, hätte er nicht als berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB betrachtet werden können. Zwar setzt eine Verurteilung wegen qualifizierter Veruntreuung nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass die Vermögensverwaltung die Haupttätigkeit des Täters bildet; berufsmässig kann Vermögen auch verwalten, wer sich daneben in wesentlichem Umfange noch anders betätigt (BGE 100 IV 30). In Anbetracht der erheblichen Strafdrohung des Art. 140 Ziff. 2 StGB von einem Monat Gefängnis bis zu zehn Jahren Zuchthaus und der namentlich mit einer Verlängerung der Strafverfolgungsverjährung verbundenen Zuordnung der qualifizierten Veruntreuung zu den Verbrechen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 70 Abs. 2 StGB), sowie mit Blick darauf, dass Art. 140 Ziff. 2 StGB durchwegs nur Tätergruppen erfassen soll, die erhöhtes Vertrauen geniessen, ist eine berufsmässige Vermögensverwaltung indes nicht leichthin anzunehmen. Die Literatur weist zutreffend darauf hin, dass nicht jede Person, die in Ausübung ihres Berufs Vermögen anvertraut erhält, als berufsmässiger Vermögensverwalter angesehen werden kann (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 155); der Beruf muss vielmehr gerade in der Verwaltung von Vermögen bestehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, § 8 N 68). Da die Besorgung von Liegenschaftsverwaltungen nicht typischerweise zum Architektenberuf gehört, ist ein Architekt danach jedenfalls solange nicht berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB, als er nur nebenbei und in geringem Ausmass Liegenschaften verwaltet. Die Annahme einer berufsmässigen Vermögensverwaltung kommt erst in Betracht, wenn die Liegenschaftsverwaltung einen eigenständigen Erwerbszweig des Architekten bildet und einen erheblichen Umfang aufweist; die Verwaltung von ein oder zwei Liegenschaften mittlerer Grösse reicht nicht aus.
2. Es kann offenbleiben, ob die weitere Rüge des Beschwerdeführers begründet ist, die Vorinstanz habe den Umfang seiner Liegenschaftsverwaltungstätigkeit im Zeitpunkt der Tat, anfangs April 1982, willkürlich beurteilt. Festzuhalten ist, dass es für die Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter nach Art. 140 Ziff. 2 StGB zu verurteilen ist, entgegen der vom Generalprokurator in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung allein darauf ankommt, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Moment der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder gegeben ist. In welchem Ausmass der Beschwerdeführer nach der Begehung der Veruntreuung im April 1982 Liegenschaften verwaltet hat, ist somit belanglos. | de | Art. 140 ch. 2 CP; définition du gérant professionnel de fortune. Conditions auxquelles on peut reconnaître la qualité de gérant professionnel de fortune au sens de l'art. 140 ch. 2 CP à un architecte qui gère également des propriétés foncières (consid. 1b).
Pour décider si l'auteur coupable d'abus de confiance doit être considéré comme un gérant professionnel de fortune, il est nécessaire de savoir si les conditions de cette qualification étaient réunies au moment de l'acte et, le cas échéant, à celui où il a reçu l'argent (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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J. führte von 1979 bis 1984 ein Architekturbüro in N. Dieses verwaltete die Liegenschaft X-Strasse 62 in S. Wegen eines in dieser Liegenschaft eingetretenen Wasserschadens überwies die Y-Versicherungsgesellschaft am 2. März 1982 den Betrag von Fr. 11'165.10 auf das private Postcheckkonto von J. Durch Belastung dieses Kontos zahlte J. anfangs April 1982 Löhne in der Höhe von Fr. 11'000.--.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1988 erklärte das Strafamtsgericht Thun J. schuldig der qualifizierten Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Gerichtspräsidenten II, Thun, vom 17. Juni 1987 zu 6 Monaten Gefängnis, bedingt unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren.
Auf Appellation sowohl von J. als auch der Staatsanwaltschaft reduzierte das Obergericht des Kantons Bern am 3. November 1989 die Probezeit für den bedingten Strafvollzug auf 3 Jahre, bestätigte im übrigen aber das erstinstanzliche Urteil.
Eine von J. dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
1. b) Der Beschwerdeführer beantragt im erwähnten, an die Vorinstanz gerichteten Schreiben, verschiedene Schriftstücke zu den Akten zu nehmen, eine Abklärung bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern zu treffen und eine Zeugin sowie ihn selber nochmals einzuvernehmen. Damit hätte er seiner Auffassung nach den Beweis namentlich dafür erbringen können, dass sein Büro im Tatzeitpunkt, anfangs April 1982, nur zwei Liegenschaften verwaltete, nämlich je eine auf eigene und auf fremde Rechnung.
Wäre ihm dieser Nachweise gelungen, hätte er nicht als berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB betrachtet werden können. Zwar setzt eine Verurteilung wegen qualifizierter Veruntreuung nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass die Vermögensverwaltung die Haupttätigkeit des Täters bildet; berufsmässig kann Vermögen auch verwalten, wer sich daneben in wesentlichem Umfange noch anders betätigt (BGE 100 IV 30). In Anbetracht der erheblichen Strafdrohung des Art. 140 Ziff. 2 StGB von einem Monat Gefängnis bis zu zehn Jahren Zuchthaus und der namentlich mit einer Verlängerung der Strafverfolgungsverjährung verbundenen Zuordnung der qualifizierten Veruntreuung zu den Verbrechen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 70 Abs. 2 StGB), sowie mit Blick darauf, dass Art. 140 Ziff. 2 StGB durchwegs nur Tätergruppen erfassen soll, die erhöhtes Vertrauen geniessen, ist eine berufsmässige Vermögensverwaltung indes nicht leichthin anzunehmen. Die Literatur weist zutreffend darauf hin, dass nicht jede Person, die in Ausübung ihres Berufs Vermögen anvertraut erhält, als berufsmässiger Vermögensverwalter angesehen werden kann (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 155); der Beruf muss vielmehr gerade in der Verwaltung von Vermögen bestehen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Auflage, § 8 N 68). Da die Besorgung von Liegenschaftsverwaltungen nicht typischerweise zum Architektenberuf gehört, ist ein Architekt danach jedenfalls solange nicht berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB, als er nur nebenbei und in geringem Ausmass Liegenschaften verwaltet. Die Annahme einer berufsmässigen Vermögensverwaltung kommt erst in Betracht, wenn die Liegenschaftsverwaltung einen eigenständigen Erwerbszweig des Architekten bildet und einen erheblichen Umfang aufweist; die Verwaltung von ein oder zwei Liegenschaften mittlerer Grösse reicht nicht aus.
2. Es kann offenbleiben, ob die weitere Rüge des Beschwerdeführers begründet ist, die Vorinstanz habe den Umfang seiner Liegenschaftsverwaltungstätigkeit im Zeitpunkt der Tat, anfangs April 1982, willkürlich beurteilt. Festzuhalten ist, dass es für die Beantwortung der Frage, ob ein Täter wegen Veruntreuung als berufsmässiger Vermögensverwalter nach Art. 140 Ziff. 2 StGB zu verurteilen ist, entgegen der vom Generalprokurator in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung allein darauf ankommt, ob die Qualifikationsvoraussetzung im Moment der Tatausführung sowie gegebenenfalls im Moment der Entgegennahme der Gelder gegeben ist. In welchem Ausmass der Beschwerdeführer nach der Begehung der Veruntreuung im April 1982 Liegenschaften verwaltet hat, ist somit belanglos. | de | Art. 140 n. 2 CP; nozione di gerente professionale di patrimoni. Condizioni alle quali può essere riconosciuta la qualifica di gerente professionale di patrimoni, ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP, a un architetto che amministra altresì proprietà fondiarie (consid. 1b).
Per decidere se l'autore colpevole di appropriazione indebita debba essere considerato come un gerente professionale di patrimoni, occorre sapere se le condizioni di tale qualifica fossero adempiute al momento in cui è stato commesso l'atto punibile e, se del caso, in quello in cui ha ricevuto il denaro (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 204
A.- In den Tageszeitungen "Der Bund", "Bieler Tagblatt" und "Journal du Jura" erschien am 5. Dezember 1988 ein Inserat der Firma Denner AG. In dessen Zentrum befand sich oval eingerahmt folgender Text: "Pro Einkauf ab Fr. 30.--: Denner schenkt Ihnen Fr. 10.-- an ein neues 1/2-Preis-Abo. Sie bezahlen nur Fr. 90.-- statt Fr. 100.--." Rechts oberhalb davon war zu lesen: "130'000 1/2-Preis-Abo-Gutscheine". Darunter findet sich folgender Text: "Nur solange Vorrat - Pro Einkauf ab Fr. 30.-- erhalten Sie max. zwei Gutscheine, die in jeder SBB-Station einlösbar sind. - Jeder Gutschein ist drei Jahre gültig. - Reservationen sind leider nicht möglich. - Erhältlich in allen Denner-Filialen und in den meisten Denner-Satelliten."
Verantwortlich für diese Inserataktion ist X., Marketing-Direktor der Firma Denner.
Die Gutscheine wurden auch beim Kauf von Non-food-Artikeln abgegeben.
Eine Bewilligung für die öffentliche Ankündigung von ausverkaufsähnlichen Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG war nicht eingeholt worden.
B.- Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach X. am 10. November 1989 frei von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung.
C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 26. April 1990 X. wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung, vorsätzlich begangen durch Durchführung eines bewilligungspflichtigen Sonderverkaufs ohne Bewilligung im Dezember 1988 in Bern und anderswo, zu einer Busse von Fr. 500.--.
E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Nach Art. 25 Abs. 1 UWG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Ausverkaufsverordnung, AV; SR 241.1) sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Gemäss Art. 26 UWG sind für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben durch Beauftragte und dergleichen Art. 6 und 7 VStrR anwendbar. Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR).
Der Beschwerdeführer ist unstrittig verantwortlich für die am 5. Dezember 1988 erschienenen Inserate. Zu prüfen ist demnach, ob die darin angekündigte Aktion eine "ähnliche Veranstaltung" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG darstellt.
2. a) Ähnliche Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG kommen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV nicht in Betracht bei Sonderverkäufen für Nahrungs- und Genussmittel, Tierfutter, Schnittblumen und von allen Artikeln des täglichen Gebrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen. Die 1/2-Preis-Abo-Gutscheine (nachstehend jeweils kurz Gutscheine) wurden jedoch auch beim Einkauf auf Waren abgegeben, für welche die Vorschriften betreffend Sonderverkäufe gelten (von der Ausnahmeregelung nicht erfasste Non-Foods).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, entscheidend sei nicht, dass sich aufgrund der Inserate die Aktion auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezogen habe, und sich statt dessen auf eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" stützen will, ist er, soweit er damit den objektiven Tatbestand in Frage stellen sollte, nicht zu hören. Denn objektiv genügt, dass sich die Aktion nach ihrem Wortlaut auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezog. Ebenso ist unerheblich, dass das 1/2-Preis-Abonnement nicht einen Non-food-Artikel, sondern einen Ausweis für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zum halben Preis darstellt. Denn der Beschwerdeführer hat nicht 1/2-Preis-Abonnemente zu einem günstigeren Preis angeboten, sondern Waren, die der AV unterstehen, und beim Kauf dieser Waren Gutscheine abgegeben, auf deren Charakter als vorübergehend gewährte Vergünstigung unten einzugehen ist.
b) Unstrittig wurde die Aktion öffentlich angekündigt und handelte es sich dabei um eine Veranstaltung des Detailverkaufs. Zu prüfen ist, ob dem Käufer besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese nur vorübergehender Natur waren. Das sind vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfragen. Bei deren Beurteilung kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern ist der Eindruck massgebend, den die Ankündigung auf den unbefangenen Durchschnittsleser macht (BGE 116 IV 164, 170, je mit Hinweisen).
aa) Die in den Inseraten angekündigte Aktion war bloss vorübergehender Natur. Zwar wurde sie zeitlich und datumsmässig nicht klar begrenzt. Dem Käufer wurde in den Inseraten aber unmissverständlich mitgeteilt, dass das Angebot nur so lange gelte, bis die 130'000 Gutscheine verteilt seien. Das konnte angesichts der Vielzahl der Denner-Filialen in der ganzen Schweiz sowie unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass gemäss der Ankündigung der Gutschein schon bei einem Einkauf ab Fr. 30.-- abgegeben wurde und zudem drei Jahre lang gültig war, nicht lange Zeit dauern. Für den Leser galt es also möglichst rasch zu handeln, d.h. einen Einkauf über mindestens Fr. 30.-- zu tätigen. Dies wurde ihm gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid noch durch die ausdrücklichen Hinweise "nur solange Vorrat" (dazu BGE 116 IV 170) und "Reservationen sind leider nicht möglich" mit aller Deutlichkeit vor Augen geführt. Dass sich vorliegend das Gutscheinsangebot nicht auf eine bestimmte, sondern auf sämtliche angebotene Waren bezog und dass es damit von der Entscheidung des Kunden abhing, beim Kauf welcher Waren im Einzelfall der Gutschein abgegeben wurde, ändert daran nichts. Der Aussagegehalt der Aktion lässt sich nämlich wie folgt formulieren: Während der beschränkten Zeitdauer, wo Gutscheine im Laden vorhanden sind, geben wir auf jedes Warenpaket im Werte von mindestens Fr. 30.-- einen Gutschein ab. Daraus wird deutlich, dass auf die vom Käufer bestimmten Waren während einer beschränkten Zeit die Gutscheine abgegeben wurden.
bb) In den inkriminierten Inseraten wurden den Käufern nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil besondere Vergünstigungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV in Aussicht gestellt. Eine solche besondere Vergünstigung kann nicht nur in der Gewährung von Preisreduktionen auf den vom Verkäufer angebotenen Waren, sondern auch in sog. Zugaben bestehen (vgl. BGE 97 IV 247, BGE 90 IV 110 /111, BGE 89 IV 218, je mit Hinweisen; RUDOLF FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, Diss. Bern 1957, S. 77, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 145, 147; siehe auch die BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 zum Vollzug der Ausverkaufsverordnung, Ziff. 1347). Die Abgabe eines Gutscheins über Fr. 10.-- für ein 1/2-Tax-Abonnement beim Kauf von Waren für mindestens Fr. 30.-- stellt eine solche Zugabe dar. Beim fraglichen Gutschein handelt es sich keineswegs bloss um einen geringwertigen Reklamegegenstand (s. dazu BGE 103 IV 213) oder um eine kleine Gefälligkeit, sondern um einen wirtschaftlichen Wert. Der Käufer konnte durch Investition von Fr. 30.-- (für den Kauf von Waren in einer Denner-Filiale) und von Fr. 90.-- (für den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements zum tatsächlichen Preis von Fr. 100.--), also von total Fr. 120.--, etwas erwerben, was effektiv Fr. 130.-- wert war, und auf diese Weise in den Genuss eines "Rabatts" von 7,6% gelangen. Dass der im Gutschein liegende wirtschaftliche Wert von Fr. 10.-- nur durch den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements realisiert werden konnte, ändert nichts. Das 1/2-Tax-Abonnement erfreut sich grosser Beliebtheit und wird von weiten Kreisen der Bevölkerung gekauft. Es darf zudem davon ausgegangen werden, dass gerade diejenigen Personen, welche ohnehin die Absicht hatten, ein 1/2-Tax-Abonnement zu kaufen bzw. ihr Abonnement zu erneuern, vom öffentlich angekündigten Angebot der Denner AG Gebrauch machen wollten und daher möglichst rasch einen Einkauf für mindestens Fr. 30.-- tätigten. Die Aktion war zur Anregung der Kauflust geeignet.
cc) Nun liesse sich einwenden, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Aktion, wie sie hier zu beurteilen ist, vom Sinn und Zweck der Ausverkaufsverordnung, die sich auf das UWG abstützt, nicht mehr gedeckt sei (wie der erstinstanzliche Richter angenommen hat). In der Tat kann man sich fragen, ob die nur eingeschränkte Zulässigkeit von Sonderverkäufen noch sinnvoll ist, da täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung ohnehin vom UWG erfasst sind. Die Beibehaltung der Regelung betreffend die Sonderverkäufe entspricht jedoch einer gesetzgeberischen Entscheidung (BGE 116 IV 169 E. 3b).
Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand von Art. 25 UWG erfüllt.
3. Die Vorinstanz bejaht den Vorsatz mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die fragliche Veranstaltung "wissentlich und willentlich ohne Einholung einer Bewilligung" durchgeführt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es entspreche "bloss einem redaktionellen Versehen", dass in den inkriminierten Inseraten "Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel nicht ausgenommen wurden". Damit bestreitet er sinngemäss den Vorsatz. Der Beschwerdeführer hatte gemäss dem Polizei-Rapport vom 20. März 1989 schon anlässlich seiner ersten Einvernahme auf den Vorhalt, dass auch Non-food-Artikel in die angekündigte Aktion einbezogen seien, erklärt, "dass dies seinerzeit übersehen worden sei und dass bei der nächsten Abo-Aktion der Zusatz verwendet werde: (ausgenommen Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel)".
Vorsätzliche Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften gemäss Art. 25 Abs. 1 UWG setzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur voraus, dass der Täter mit Wissen und Willen eine bewilligungspflichtige Veranstaltung ohne Einholung einer Bewilligung durchgeführt hat, sondern überdies, dass er das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht gekannt hat. Wenn der Beschwerdeführer davon ausgegangen sein sollte, das inkriminierte Inserat beziehe sich nur auf Waren, für die gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV die Ausverkaufsverordnung nicht gilt, dann fehlte ihm der entsprechende Vorsatz. Das angefochtene Urteil enthält keine diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen. Die Sache ist daher insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich nach Ergänzung des Sachverhalts erneut über das Vorliegen des Vorsatzes und im Falle von dessen Verneinung zur Frage der fahrlässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 UWG auszusprechen haben. | de | Art. 21 UWG, Art. 1 und Art. 2 AV. Bewilligungspflichtiger Sonderverkauf. 1. Eine Veranstaltung im Sinne von Art. 2 AV ist bewilligungspflichtig, wenn sie sich auf das gesamte Warensortiment des Veranstalters und damit auch auf der AV unterstellte Waren bezieht (E. 2a).
2. Vorübergehende Natur einer Veranstaltung, bei der gemäss öffentlicher Ankündigung 130'000 Gutscheine über Fr. 10.-- für ein -Preis-Abonnement der schweizerischen Transportunternehmungen beim Kauf von beliebigen Waren für mindestens Fr. 30.-- aus dem Sortiment des Veranstalters abgegeben werden (E. 2b/aa).
Abgabe solcher Gutscheine als Zugabe (E. 2b/bb).
3. Der Vorsatz setzt voraus, dass der Täter weiss oder in Kauf nimmt, die öffentlich angekündigte Veranstaltung beziehe sich auch auf der AV unterstellte Waren (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,379 | 117 IV 203 | 117 IV 203
Sachverhalt ab Seite 204
A.- In den Tageszeitungen "Der Bund", "Bieler Tagblatt" und "Journal du Jura" erschien am 5. Dezember 1988 ein Inserat der Firma Denner AG. In dessen Zentrum befand sich oval eingerahmt folgender Text: "Pro Einkauf ab Fr. 30.--: Denner schenkt Ihnen Fr. 10.-- an ein neues 1/2-Preis-Abo. Sie bezahlen nur Fr. 90.-- statt Fr. 100.--." Rechts oberhalb davon war zu lesen: "130'000 1/2-Preis-Abo-Gutscheine". Darunter findet sich folgender Text: "Nur solange Vorrat - Pro Einkauf ab Fr. 30.-- erhalten Sie max. zwei Gutscheine, die in jeder SBB-Station einlösbar sind. - Jeder Gutschein ist drei Jahre gültig. - Reservationen sind leider nicht möglich. - Erhältlich in allen Denner-Filialen und in den meisten Denner-Satelliten."
Verantwortlich für diese Inserataktion ist X., Marketing-Direktor der Firma Denner.
Die Gutscheine wurden auch beim Kauf von Non-food-Artikeln abgegeben.
Eine Bewilligung für die öffentliche Ankündigung von ausverkaufsähnlichen Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG war nicht eingeholt worden.
B.- Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach X. am 10. November 1989 frei von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung.
C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 26. April 1990 X. wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung, vorsätzlich begangen durch Durchführung eines bewilligungspflichtigen Sonderverkaufs ohne Bewilligung im Dezember 1988 in Bern und anderswo, zu einer Busse von Fr. 500.--.
E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Nach Art. 25 Abs. 1 UWG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Ausverkaufsverordnung, AV; SR 241.1) sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Gemäss Art. 26 UWG sind für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben durch Beauftragte und dergleichen Art. 6 und 7 VStrR anwendbar. Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR).
Der Beschwerdeführer ist unstrittig verantwortlich für die am 5. Dezember 1988 erschienenen Inserate. Zu prüfen ist demnach, ob die darin angekündigte Aktion eine "ähnliche Veranstaltung" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG darstellt.
2. a) Ähnliche Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG kommen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV nicht in Betracht bei Sonderverkäufen für Nahrungs- und Genussmittel, Tierfutter, Schnittblumen und von allen Artikeln des täglichen Gebrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen. Die 1/2-Preis-Abo-Gutscheine (nachstehend jeweils kurz Gutscheine) wurden jedoch auch beim Einkauf auf Waren abgegeben, für welche die Vorschriften betreffend Sonderverkäufe gelten (von der Ausnahmeregelung nicht erfasste Non-Foods).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, entscheidend sei nicht, dass sich aufgrund der Inserate die Aktion auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezogen habe, und sich statt dessen auf eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" stützen will, ist er, soweit er damit den objektiven Tatbestand in Frage stellen sollte, nicht zu hören. Denn objektiv genügt, dass sich die Aktion nach ihrem Wortlaut auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezog. Ebenso ist unerheblich, dass das 1/2-Preis-Abonnement nicht einen Non-food-Artikel, sondern einen Ausweis für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zum halben Preis darstellt. Denn der Beschwerdeführer hat nicht 1/2-Preis-Abonnemente zu einem günstigeren Preis angeboten, sondern Waren, die der AV unterstehen, und beim Kauf dieser Waren Gutscheine abgegeben, auf deren Charakter als vorübergehend gewährte Vergünstigung unten einzugehen ist.
b) Unstrittig wurde die Aktion öffentlich angekündigt und handelte es sich dabei um eine Veranstaltung des Detailverkaufs. Zu prüfen ist, ob dem Käufer besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese nur vorübergehender Natur waren. Das sind vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfragen. Bei deren Beurteilung kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern ist der Eindruck massgebend, den die Ankündigung auf den unbefangenen Durchschnittsleser macht (BGE 116 IV 164, 170, je mit Hinweisen).
aa) Die in den Inseraten angekündigte Aktion war bloss vorübergehender Natur. Zwar wurde sie zeitlich und datumsmässig nicht klar begrenzt. Dem Käufer wurde in den Inseraten aber unmissverständlich mitgeteilt, dass das Angebot nur so lange gelte, bis die 130'000 Gutscheine verteilt seien. Das konnte angesichts der Vielzahl der Denner-Filialen in der ganzen Schweiz sowie unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass gemäss der Ankündigung der Gutschein schon bei einem Einkauf ab Fr. 30.-- abgegeben wurde und zudem drei Jahre lang gültig war, nicht lange Zeit dauern. Für den Leser galt es also möglichst rasch zu handeln, d.h. einen Einkauf über mindestens Fr. 30.-- zu tätigen. Dies wurde ihm gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid noch durch die ausdrücklichen Hinweise "nur solange Vorrat" (dazu BGE 116 IV 170) und "Reservationen sind leider nicht möglich" mit aller Deutlichkeit vor Augen geführt. Dass sich vorliegend das Gutscheinsangebot nicht auf eine bestimmte, sondern auf sämtliche angebotene Waren bezog und dass es damit von der Entscheidung des Kunden abhing, beim Kauf welcher Waren im Einzelfall der Gutschein abgegeben wurde, ändert daran nichts. Der Aussagegehalt der Aktion lässt sich nämlich wie folgt formulieren: Während der beschränkten Zeitdauer, wo Gutscheine im Laden vorhanden sind, geben wir auf jedes Warenpaket im Werte von mindestens Fr. 30.-- einen Gutschein ab. Daraus wird deutlich, dass auf die vom Käufer bestimmten Waren während einer beschränkten Zeit die Gutscheine abgegeben wurden.
bb) In den inkriminierten Inseraten wurden den Käufern nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil besondere Vergünstigungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV in Aussicht gestellt. Eine solche besondere Vergünstigung kann nicht nur in der Gewährung von Preisreduktionen auf den vom Verkäufer angebotenen Waren, sondern auch in sog. Zugaben bestehen (vgl. BGE 97 IV 247, BGE 90 IV 110 /111, BGE 89 IV 218, je mit Hinweisen; RUDOLF FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, Diss. Bern 1957, S. 77, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 145, 147; siehe auch die BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 zum Vollzug der Ausverkaufsverordnung, Ziff. 1347). Die Abgabe eines Gutscheins über Fr. 10.-- für ein 1/2-Tax-Abonnement beim Kauf von Waren für mindestens Fr. 30.-- stellt eine solche Zugabe dar. Beim fraglichen Gutschein handelt es sich keineswegs bloss um einen geringwertigen Reklamegegenstand (s. dazu BGE 103 IV 213) oder um eine kleine Gefälligkeit, sondern um einen wirtschaftlichen Wert. Der Käufer konnte durch Investition von Fr. 30.-- (für den Kauf von Waren in einer Denner-Filiale) und von Fr. 90.-- (für den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements zum tatsächlichen Preis von Fr. 100.--), also von total Fr. 120.--, etwas erwerben, was effektiv Fr. 130.-- wert war, und auf diese Weise in den Genuss eines "Rabatts" von 7,6% gelangen. Dass der im Gutschein liegende wirtschaftliche Wert von Fr. 10.-- nur durch den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements realisiert werden konnte, ändert nichts. Das 1/2-Tax-Abonnement erfreut sich grosser Beliebtheit und wird von weiten Kreisen der Bevölkerung gekauft. Es darf zudem davon ausgegangen werden, dass gerade diejenigen Personen, welche ohnehin die Absicht hatten, ein 1/2-Tax-Abonnement zu kaufen bzw. ihr Abonnement zu erneuern, vom öffentlich angekündigten Angebot der Denner AG Gebrauch machen wollten und daher möglichst rasch einen Einkauf für mindestens Fr. 30.-- tätigten. Die Aktion war zur Anregung der Kauflust geeignet.
cc) Nun liesse sich einwenden, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Aktion, wie sie hier zu beurteilen ist, vom Sinn und Zweck der Ausverkaufsverordnung, die sich auf das UWG abstützt, nicht mehr gedeckt sei (wie der erstinstanzliche Richter angenommen hat). In der Tat kann man sich fragen, ob die nur eingeschränkte Zulässigkeit von Sonderverkäufen noch sinnvoll ist, da täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung ohnehin vom UWG erfasst sind. Die Beibehaltung der Regelung betreffend die Sonderverkäufe entspricht jedoch einer gesetzgeberischen Entscheidung (BGE 116 IV 169 E. 3b).
Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand von Art. 25 UWG erfüllt.
3. Die Vorinstanz bejaht den Vorsatz mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die fragliche Veranstaltung "wissentlich und willentlich ohne Einholung einer Bewilligung" durchgeführt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es entspreche "bloss einem redaktionellen Versehen", dass in den inkriminierten Inseraten "Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel nicht ausgenommen wurden". Damit bestreitet er sinngemäss den Vorsatz. Der Beschwerdeführer hatte gemäss dem Polizei-Rapport vom 20. März 1989 schon anlässlich seiner ersten Einvernahme auf den Vorhalt, dass auch Non-food-Artikel in die angekündigte Aktion einbezogen seien, erklärt, "dass dies seinerzeit übersehen worden sei und dass bei der nächsten Abo-Aktion der Zusatz verwendet werde: (ausgenommen Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel)".
Vorsätzliche Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften gemäss Art. 25 Abs. 1 UWG setzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur voraus, dass der Täter mit Wissen und Willen eine bewilligungspflichtige Veranstaltung ohne Einholung einer Bewilligung durchgeführt hat, sondern überdies, dass er das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht gekannt hat. Wenn der Beschwerdeführer davon ausgegangen sein sollte, das inkriminierte Inserat beziehe sich nur auf Waren, für die gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV die Ausverkaufsverordnung nicht gilt, dann fehlte ihm der entsprechende Vorsatz. Das angefochtene Urteil enthält keine diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen. Die Sache ist daher insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich nach Ergänzung des Sachverhalts erneut über das Vorliegen des Vorsatzes und im Falle von dessen Verneinung zur Frage der fahrlässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 UWG auszusprechen haben. | de | Art. 21 LCD, art. 1 et art. 2 OL. Vente spéciale sujette à autorisation. 1. Une opération analogue au sens de l'art. 2 OL est sujette à autorisation lorsqu'elle porte sur l'ensemble des marchandises de l'auteur et que, de ce fait, elle porte également sur des produits visés dans l'OL (consid. 2a).
2. Caractère temporaire d'une opération dans le cadre de laquelle, conformément à l'annonce publique, 130'000 bons de Fr. 10.-- à valoir sur un abonnement à 50% des entreprises suisses de transport sont remis lors de l'achat de n'importe quelle marchandise d'une valeur d'au moins Fr. 30.-- parmi l'assortiment de l'auteur (consid. 2b/aa).
Remise d'un tel bon assimilée à un avantage (consid. 2b/bb).
3. Il ne peut y avoir intention que si l'auteur sait ou admet que l'opération annoncée concerne aussi des produits visés dans l'OL (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,380 | 117 IV 203 | 117 IV 203
Sachverhalt ab Seite 204
A.- In den Tageszeitungen "Der Bund", "Bieler Tagblatt" und "Journal du Jura" erschien am 5. Dezember 1988 ein Inserat der Firma Denner AG. In dessen Zentrum befand sich oval eingerahmt folgender Text: "Pro Einkauf ab Fr. 30.--: Denner schenkt Ihnen Fr. 10.-- an ein neues 1/2-Preis-Abo. Sie bezahlen nur Fr. 90.-- statt Fr. 100.--." Rechts oberhalb davon war zu lesen: "130'000 1/2-Preis-Abo-Gutscheine". Darunter findet sich folgender Text: "Nur solange Vorrat - Pro Einkauf ab Fr. 30.-- erhalten Sie max. zwei Gutscheine, die in jeder SBB-Station einlösbar sind. - Jeder Gutschein ist drei Jahre gültig. - Reservationen sind leider nicht möglich. - Erhältlich in allen Denner-Filialen und in den meisten Denner-Satelliten."
Verantwortlich für diese Inserataktion ist X., Marketing-Direktor der Firma Denner.
Die Gutscheine wurden auch beim Kauf von Non-food-Artikeln abgegeben.
Eine Bewilligung für die öffentliche Ankündigung von ausverkaufsähnlichen Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG war nicht eingeholt worden.
B.- Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach X. am 10. November 1989 frei von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung.
C.- Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Bern am 26. April 1990 X. wegen Widerhandlung gegen die Ausverkaufsverordnung, vorsätzlich begangen durch Durchführung eines bewilligungspflichtigen Sonderverkaufs ohne Bewilligung im Dezember 1988 in Bern und anderswo, zu einer Busse von Fr. 500.--.
E.- X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 21 Abs. 1 UWG braucht es für die öffentliche Ankündigung und die Durchführung von Ausverkäufen oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Nach Art. 25 Abs. 1 UWG wird mit Haft oder Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich den Ausverkaufsvorschriften (Art. 21) zuwiderhandelt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Ausverkaufsverordnung, AV; SR 241.1) sind Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen Veranstaltungen des Detailverkaufs, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, die der Verkäufer sonst nicht gewährt. Gemäss Art. 26 UWG sind für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben durch Beauftragte und dergleichen Art. 6 und 7 VStrR anwendbar. Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR).
Der Beschwerdeführer ist unstrittig verantwortlich für die am 5. Dezember 1988 erschienenen Inserate. Zu prüfen ist demnach, ob die darin angekündigte Aktion eine "ähnliche Veranstaltung" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG darstellt.
2. a) Ähnliche Veranstaltungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG kommen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV nicht in Betracht bei Sonderverkäufen für Nahrungs- und Genussmittel, Tierfutter, Schnittblumen und von allen Artikeln des täglichen Gebrauchs, die der Reinigung oder der Körperpflege dienen. Die 1/2-Preis-Abo-Gutscheine (nachstehend jeweils kurz Gutscheine) wurden jedoch auch beim Einkauf auf Waren abgegeben, für welche die Vorschriften betreffend Sonderverkäufe gelten (von der Ausnahmeregelung nicht erfasste Non-Foods).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, entscheidend sei nicht, dass sich aufgrund der Inserate die Aktion auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezogen habe, und sich statt dessen auf eine "wirtschaftliche Betrachtungsweise" stützen will, ist er, soweit er damit den objektiven Tatbestand in Frage stellen sollte, nicht zu hören. Denn objektiv genügt, dass sich die Aktion nach ihrem Wortlaut auch auf von der AV erfasste Non-food-Artikel bezog. Ebenso ist unerheblich, dass das 1/2-Preis-Abonnement nicht einen Non-food-Artikel, sondern einen Ausweis für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zum halben Preis darstellt. Denn der Beschwerdeführer hat nicht 1/2-Preis-Abonnemente zu einem günstigeren Preis angeboten, sondern Waren, die der AV unterstehen, und beim Kauf dieser Waren Gutscheine abgegeben, auf deren Charakter als vorübergehend gewährte Vergünstigung unten einzugehen ist.
b) Unstrittig wurde die Aktion öffentlich angekündigt und handelte es sich dabei um eine Veranstaltung des Detailverkaufs. Zu prüfen ist, ob dem Käufer besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt wurden und ob diese nur vorübergehender Natur waren. Das sind vom Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zu überprüfende Rechtsfragen. Bei deren Beurteilung kommt es nicht darauf an, welchen Sinn der Veranstalter der Ankündigung beigelegt hat, sondern ist der Eindruck massgebend, den die Ankündigung auf den unbefangenen Durchschnittsleser macht (BGE 116 IV 164, 170, je mit Hinweisen).
aa) Die in den Inseraten angekündigte Aktion war bloss vorübergehender Natur. Zwar wurde sie zeitlich und datumsmässig nicht klar begrenzt. Dem Käufer wurde in den Inseraten aber unmissverständlich mitgeteilt, dass das Angebot nur so lange gelte, bis die 130'000 Gutscheine verteilt seien. Das konnte angesichts der Vielzahl der Denner-Filialen in der ganzen Schweiz sowie unter Berücksichtigung der Tatsachen, dass gemäss der Ankündigung der Gutschein schon bei einem Einkauf ab Fr. 30.-- abgegeben wurde und zudem drei Jahre lang gültig war, nicht lange Zeit dauern. Für den Leser galt es also möglichst rasch zu handeln, d.h. einen Einkauf über mindestens Fr. 30.-- zu tätigen. Dies wurde ihm gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid noch durch die ausdrücklichen Hinweise "nur solange Vorrat" (dazu BGE 116 IV 170) und "Reservationen sind leider nicht möglich" mit aller Deutlichkeit vor Augen geführt. Dass sich vorliegend das Gutscheinsangebot nicht auf eine bestimmte, sondern auf sämtliche angebotene Waren bezog und dass es damit von der Entscheidung des Kunden abhing, beim Kauf welcher Waren im Einzelfall der Gutschein abgegeben wurde, ändert daran nichts. Der Aussagegehalt der Aktion lässt sich nämlich wie folgt formulieren: Während der beschränkten Zeitdauer, wo Gutscheine im Laden vorhanden sind, geben wir auf jedes Warenpaket im Werte von mindestens Fr. 30.-- einen Gutschein ab. Daraus wird deutlich, dass auf die vom Käufer bestimmten Waren während einer beschränkten Zeit die Gutscheine abgegeben wurden.
bb) In den inkriminierten Inseraten wurden den Käufern nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil besondere Vergünstigungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 UWG und Art. 2 Abs. 1 AV in Aussicht gestellt. Eine solche besondere Vergünstigung kann nicht nur in der Gewährung von Preisreduktionen auf den vom Verkäufer angebotenen Waren, sondern auch in sog. Zugaben bestehen (vgl. BGE 97 IV 247, BGE 90 IV 110 /111, BGE 89 IV 218, je mit Hinweisen; RUDOLF FLÜELER, Die rechtliche Regelung des Ausverkaufswesens in der Schweiz, Diss. Bern 1957, S. 77, LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 145, 147; siehe auch die BIGA-Empfehlungen vom 1. März 1988 zum Vollzug der Ausverkaufsverordnung, Ziff. 1347). Die Abgabe eines Gutscheins über Fr. 10.-- für ein 1/2-Tax-Abonnement beim Kauf von Waren für mindestens Fr. 30.-- stellt eine solche Zugabe dar. Beim fraglichen Gutschein handelt es sich keineswegs bloss um einen geringwertigen Reklamegegenstand (s. dazu BGE 103 IV 213) oder um eine kleine Gefälligkeit, sondern um einen wirtschaftlichen Wert. Der Käufer konnte durch Investition von Fr. 30.-- (für den Kauf von Waren in einer Denner-Filiale) und von Fr. 90.-- (für den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements zum tatsächlichen Preis von Fr. 100.--), also von total Fr. 120.--, etwas erwerben, was effektiv Fr. 130.-- wert war, und auf diese Weise in den Genuss eines "Rabatts" von 7,6% gelangen. Dass der im Gutschein liegende wirtschaftliche Wert von Fr. 10.-- nur durch den Kauf eines 1/2-Tax-Abonnements realisiert werden konnte, ändert nichts. Das 1/2-Tax-Abonnement erfreut sich grosser Beliebtheit und wird von weiten Kreisen der Bevölkerung gekauft. Es darf zudem davon ausgegangen werden, dass gerade diejenigen Personen, welche ohnehin die Absicht hatten, ein 1/2-Tax-Abonnement zu kaufen bzw. ihr Abonnement zu erneuern, vom öffentlich angekündigten Angebot der Denner AG Gebrauch machen wollten und daher möglichst rasch einen Einkauf für mindestens Fr. 30.-- tätigten. Die Aktion war zur Anregung der Kauflust geeignet.
cc) Nun liesse sich einwenden, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Aktion, wie sie hier zu beurteilen ist, vom Sinn und Zweck der Ausverkaufsverordnung, die sich auf das UWG abstützt, nicht mehr gedeckt sei (wie der erstinstanzliche Richter angenommen hat). In der Tat kann man sich fragen, ob die nur eingeschränkte Zulässigkeit von Sonderverkäufen noch sinnvoll ist, da täuschende Verkaufsbedingungen und Angebotsgestaltung sowie Fälle unlauterer Werbung ohnehin vom UWG erfasst sind. Die Beibehaltung der Regelung betreffend die Sonderverkäufe entspricht jedoch einer gesetzgeberischen Entscheidung (BGE 116 IV 169 E. 3b).
Der Beschwerdeführer hat somit den objektiven Tatbestand von Art. 25 UWG erfüllt.
3. Die Vorinstanz bejaht den Vorsatz mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die fragliche Veranstaltung "wissentlich und willentlich ohne Einholung einer Bewilligung" durchgeführt. Der Beschwerdeführer macht geltend, es entspreche "bloss einem redaktionellen Versehen", dass in den inkriminierten Inseraten "Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel nicht ausgenommen wurden". Damit bestreitet er sinngemäss den Vorsatz. Der Beschwerdeführer hatte gemäss dem Polizei-Rapport vom 20. März 1989 schon anlässlich seiner ersten Einvernahme auf den Vorhalt, dass auch Non-food-Artikel in die angekündigte Aktion einbezogen seien, erklärt, "dass dies seinerzeit übersehen worden sei und dass bei der nächsten Abo-Aktion der Zusatz verwendet werde: (ausgenommen Spirituosen, Tabak- und Non-food-Artikel)".
Vorsätzliche Widerhandlung gegen die Ausverkaufsvorschriften gemäss Art. 25 Abs. 1 UWG setzt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur voraus, dass der Täter mit Wissen und Willen eine bewilligungspflichtige Veranstaltung ohne Einholung einer Bewilligung durchgeführt hat, sondern überdies, dass er das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht gekannt hat. Wenn der Beschwerdeführer davon ausgegangen sein sollte, das inkriminierte Inserat beziehe sich nur auf Waren, für die gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a AV die Ausverkaufsverordnung nicht gilt, dann fehlte ihm der entsprechende Vorsatz. Das angefochtene Urteil enthält keine diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen. Die Sache ist daher insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich nach Ergänzung des Sachverhalts erneut über das Vorliegen des Vorsatzes und im Falle von dessen Verneinung zur Frage der fahrlässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 UWG auszusprechen haben. | de | Art. 21 LCSl, art. 1 e art. 2 OL. Vendita speciale soggetta ad autorizzazione. 1. Un'operazione analoga ai sensi dell'art. 2 OL è soggetta ad autorizzazione se concerne l'insieme dei prodotti dell'interessato e se concerne quindi anche prodotti per i quali è applicabile l'OL (consid. 2a).
2. Carattere temporaneo di un'operazione nel cui quadro, conformemente all'annuncio pubblico, 130'000 buoni del valore di Fr. 10.-- ciascuno, imputabili sul prezzo di un abbonamento mezza tariffa delle imprese svizzere di trasporto, sono consegnati in occasione dell'acquisto di prodotti qualsiasi per un valore di almeno Fr. 30.--, scelti tra quelli venduti dall'interessato (consid. 2b/aa).
La consegna di tale buono va considerata come un vantaggio particolare (consid. 2b/bb).
3. Esiste l'intenzione solo se l'agente conosca o accetti il fatto che l'operazione annunciata concerne anche prodotti per i quali è applicabile l'OL (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,381 | 117 IV 209 | 117 IV 209
Sachverhalt ab Seite 210
A.- Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) verfügte auf Ersuchen von Interpol Ankara vom Januar 1990 am 17. August 1990 die provisorische Auslieferungshaft gegen den türkischen Staatsangehörigen Y.; der Auslieferungshaftbefehl stützte sich auf einen durch die Justizbehörden in Adiyaman, Türkei, ausgestellten Haftbefehl vom 22. Juni 1981. Gemäss einem ersten Fahndungsersuchen vom 17. Oktober 1989 von Interpol Ankara wurden Y. Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung, Mord, bewaffneter Raub und ein Bombenanschlag zur Last gelegt und vorgeworfen, auf ein Polizeifahrzeug geschossen und dabei einen Polizisten verletzt zu haben.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts wies eine gegen den Auslieferungshaftbefehl gerichtete Beschwerde am 7. September 1990 ab, soweit sie darauf eintrat. Der Entscheid wurde noch am selben Tag versandt; da es sich um einen Freitag handelte, traf er erst am darauffolgenden Montag, dem 10. September 1990, beim Bundesamt ein.
B.- Mit diplomatischer Note vom 4. September 1990, die beim Bundesamt am 5. September 1990 einging, reichte die türkische Botschaft das formelle Auslieferungsersuchen mit den gemäss Art. 41 IRSG erforderlichen Unterlagen ein.
Zur Beschleunigung des Verfahrens hatte das Bundesamt am 24. August 1990 beim Vertreter von Y. eine von diesem unterschriebene Erklärung verlangt, wonach er sich mit der Zustellung der das Asylverfahren betreffenden Akten aus Deutschland an das Bundesamt einverstanden erkläre. Eine Kopie der verlangten Erklärung wurde per Telefax am 5. September dem Bundesamt übermittelt. Das Original der Erklärung ging am 11. September 1990 beim Bundesamt ein.
Die Prüfung des formellen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesamt ergab, dass Y. die ihm zur Last gelegten Straftaten im Rahmen seiner politischen Tätigkeit innerhalb der Organisation KAWA (die für die Bildung eines unabhängigen sozialistischen Kurdenstaates eintritt) begangen hatte. Da nach ständiger Praxis für solche "relativ politischen Delikte", die nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter haben, die Auslieferung nicht gewährt werden kann (vgl. dazu BGE 109 Ib 71 E. 6a), wies das Bundesamt mit Entscheid vom 12. September 1990 das Auslieferungsbegehren ab. Gleichentags wurde Y. freigelassen.
Am 14. September 1990 teilte das Bundesamt dem Vertreter von Y. zur Bestätigung einer entsprechenden telefonischen Mitteilung vom 12. September 1990 die Gründe für die Ablehnung der Auslieferung kurz mit. Gleichzeitig erklärte es sich bereit, Y. für das Auslieferungsverfahren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren, und ernannte Advokat S. als amtlichen Rechtsbeistand.
C.- Mit Eingabe vom 27. September 1990 verlangte der Vertreter von Y. beim Bundesamt für Polizeiwesen eine formelle Verfügung für die Einstellung des Auslieferungsverfahrens; weiter wollte er Einsicht nehmen in das formelle Auslieferungsersuchen sowie die diplomatische Note an die türkische Botschaft; schliesslich machte er unter dem Titel "ungerechtfertigte Haft" (vom 17. August bis 12. September 1990) - der Haftbefehl sei offensichtlich unberechtigt gewesen - eine Genugtuung von Fr. 100'000.-- sowie Schadenersatz in noch zu bezeichnender Höhe geltend; für seine anwaltlichen Bemühungen stellte er dem Bundesamt einen Betrag von Fr. 4'701.-- in Rechnung.
Am 17. Oktober 1990 machte der Vertreter von Y. beim Bundesamt Schadenersatz in Höhe von Fr. 3'000.-- geltend; darin enthalten sei ein Betrag von Fr. 1'500.--, welcher seinem Mandanten wegen der Haft nicht ausbezahlt worden sei; dessen Ehefrau habe zudem infolge der Verhaftung ihres Ehemannes einen "stressbedingten Zusammenbruch" erlitten und deswegen im Stadtkrankenhaus R. vom 22. August bis 29. August 1990 stationär behandelt werden müssen.
D.- Mit Entscheid vom 26. November 1990 hiess das Bundesamt das Gesuch um Einsicht in das formelle Auslieferungsersuchen gut; eine weitergehende Akteneinsicht lehnte es ab; ebenfalls abgelehnt wurden die Gesuche um Ausrichtung von Geldleistungen wegen erlittener Auslieferungshaft sowie um Ersatz des Anwaltshonorars.
E.- Mit Beschwerde vom 28. Dezember 1990 beantragt Y. die vollumfängliche Aufhebung des Entscheides des Bundesamtes.
Auf die speziellen Rechtsbegehren wird in der Begründung zurückzukommen sein.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verfahren fällt in den Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; anwendbar ist somit das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1).
b) Verfügungen des für die Behandlung von Auslieferungsersuchen zuständigen (Art. 17 Abs. 2 IRSG) Bundesamtes unterliegen gemäss Art. 25 IRSG, soweit das Rechtshilfegesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar ans Bundesgericht; zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Ein anderes Rechtsmittel ist somit nur gegeben, wenn das IRSG dies ausdrücklich bestimmt.
c) In Abweichung von der grundsätzlichen Rechtsmittelzuständigkeit gemäss Art. 25 IRSG erklärt das Rechtshilfegesetz ausnahmsweise die Anklagekammer des Bundesgerichts für zuständig; es betrifft dies
- Beschwerden gegen den Auslieferungshaftbefehl (Art. 47 f.),
- Entschädigungsbegehren für ungerechtfertigte Haft (Art. 15 IRSG durch Verweisung auf die entsprechenden eidgenössischen Regelungen, welche auch das anzuwendende Verfahren bestimmen; vgl. BGE 113 IV 93),
- Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch das Bundesamt (BBl 1976 II 463).
Daraus erhellt, dass die Anklagekammer lediglich für die Behandlung von Eingaben im unmittelbaren Zusammenhang mit eigentlichen prozessualen Zwangsmassnahmen, das heisst im Bereich der Auslieferung im Zusammenhang mit der Auslieferungshaft beziehungsweise mit der Sicherstellung zuständig ist.
d) Im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen - und damit auch im Falle einer Auslieferung - übt der ersuchte Staat eine Verwaltungstätigkeit auf internationaler Ebene aus (BBl 1976 II 448; BGE 113 IV 97).
Auf das Auslieferungsverfahren, in welchem über die Anhandnahme des Auslieferungsersuchens beziehungsweise des Ersuchens um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung sowie gegebenenfalls über die Zulässigkeit der Auslieferung zu entscheiden ist, sind daher subsidiär die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden (vgl. Art. 12 IRSG), auf welche sich der angefochtene Entscheid in bezug auf den Erlass einer förmlichen Verfügung beziehungsweise Gewährung der Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) sowie Anwaltshonorar (Art. 64 und 65 VwVG) zu Recht auch stützt.
Dabei kann das Auslieferungsverfahren entgegen der Auffassung des Bundesamtes nicht in ein formelles und ein zeitlich vor diesem stattfindendes "nicht eigentliches" Verfahren unterteilt werden; denn dieses wird bereits mit dem Eingang des Ersuchens um Fahndung und Festnahme zum Zwecke der Auslieferung gemäss Art. 42 IRSG angehoben. Dies ergibt sich zunächst aus der Systematik des Gesetzes: "Zweiter Teil: Auslieferung", "2. Kapitel: Verfahren", "1. Abschnitt: Ersuchen". Sodann räumt das Rechtshilfegesetz dem Verfolgten in allen Stadien eines Verfahrens der Zusammenarbeit in Strafsachen das Recht auf einen Rechtsbeistand ein (BBl 1976 II 458; vgl. Art. 21 IRSG und auch Art. 48 Abs. 1 lit. d IRSG, wonach bereits der Auslieferungshaftbefehl u.a. den Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Rechtsbeistandes enthalten muss); auch dies steht einer Aufteilung des Auslieferungsverfahrens in der erwähnten Art entgegen.
Die Verletzung von Prozessvorschriften während des ganzen Auslieferungsverfahrens ist daher - sofern es nicht um eigentliche prozessuale Zwangsmassnahmen, das heisst Auslieferungshaft und Sicherstellung gemäss Art. 47 IRSG geht - mit dem gleichen Rechtsmittel zu rügen, welches gegen den Hauptgegenstand des Verfahrens, nämlich die Gutheissung beziehungsweise Ablehnung der Auslieferung gegeben ist, das heisst mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
e) Im vorliegenden Fall wurde ein Auslieferungshaftbefehl erlassen und die provisorische Auslieferungshaft angeordnet. In diesem Verfahrensstadium ist die Anklagekammer zuständig, Beschwerden gegen diese Zwangsmassnahme zu beurteilen. Sie bleibt nach der Praxis des Bundesgerichts auch zuständig, Beschwerden gegen die Abweisung von späteren Haftentlassungsgesuchen zu beurteilen, solange nicht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen den Entscheid des Bundesamtes über die Auslieferung bei der I. öffentlichrechtlichen Abteilung eingereicht wurde (unveröffentlichtes Urteil vom 23. September 1988 i.S. H., E. 1 mit Hinweisen). Wird daher geltend gemacht, es seien während der Dauer der provisorischen Auslieferungshaft beziehungsweise nach deren Aufhebung Verfahrensvorschriften verletzt worden (hier: förmliche Verfügung, Akteneinsicht, Anwaltshonorar), so entscheidet ebenfalls die Anklagekammer über diese Rügen. Dies kann auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Verweigerung einer Haftentschädigung geschehen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist somit zuständig, die vorliegende Beschwerde zu behandeln.
2. a) Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ein formeller Beschluss über die "Einstellung" des Auslieferungsverfahrens auszufertigen und ihm auszuhändigen; dieser Anspruch ergebe sich sowohl aus Art. 120 BStP als auch aus Art. 62 VStrR.
Der angefochtene Entscheid hält dem entgegen, erst mit Eintreffen des formellen Auslieferungsersuchens am 5. September 1990 sei das eigentliche (nach Terminologie des Bundesamtes: "formelle") Auslieferungsverfahren angehoben worden; bereits die "Eintretensprüfung" habe ergeben, dass die im Ersuchen erhobenen Vorwürfe nach dem dem Ersuchen beigelegten Urteil "sehr klar" als relativ-politische Delikte zu werten gewesen seien, für welche nach ständiger Praxis die Auslieferung nicht gewährt werden könne; das Auslieferungsersuchen sei deshalb mit diplomatischer Note vom 12. September 1990 abgelehnt worden; damit sei zugleich das Auslieferungsverfahren abgeschlossen worden; es könne bei dieser Sachlage jedoch keine Verfügung erlassen werden, denn es sei kein formelles Verfahren durchgeführt worden, welches mit Verfügung abzuschliessen sei; es habe deshalb genügt, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Gründe für die Ablehnung mündlich und schriftlich darzulegen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
b) Das Bundesamt liess den Beschwerdeführer auf Ersuchen von Interpol Ankara um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung im Schweizerischen Polizeianzeiger ausschreiben. Auf das Gesuch wurde somit eingetreten (Art. 43 IRSG); dieses unterliegt weniger strengen formellen Anforderungen als das eigentliche Auslieferungsersuchen (Art. 42 IRSG), da die verlangten Massnahmen vorläufigen Charakter haben, bis dieses gestellt wird (Titel vor Art. 44 ff. IRSG: "2. Abschnitt: Vorläufige Massnahmen"; vgl. auch Art. 18 IRSG).
Angehoben wurde das Auslieferungsverfahren im vorliegenden Fall spätestens mit dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls unmittelbar nach der Anhaltung des Beschwerdeführers in Basel; davon geht auch das Bundesamt aus.
Als schliesslich das förmliche Auslieferungsersuchen eintraf, wurde es durch das Bundesamt geprüft; dem Gesuch wurde aber nicht stattgegeben. Das Bundesamt verwendet in seiner Vernehmlassung in diesem Zusammenhang zwar die Formulierung, das türkische Auslieferungsersuchen sei mit diplomatischer Note "zurückgewiesen" worden. Damit scheint es jedoch Bezug zu nehmen auf Art. 17 IRSG, wonach das Bundesamt Auslieferungsbegehren nur "behandelt", sofern ihre Ausführung nicht offensichtlich unzulässig ist.
Nur auf diese Möglichkeit kann sich Art. 27 Abs. 5 IRSG beziehen, welcher als allgemeine Vorschrift für Ersuchen die Möglichkeiten der Nichtannahme oder der Ablehnung erwähnt. Es ist in terminologischer Hinsicht somit davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall eine gestützt auf Art. 3 Abs. 1 IRSG ausgesprochene Nichtanhandnahme vorliegt, weil das Begehren wegen des "sehr klaren" politischen Charakters der Auslieferungstat als offensichtlich unzulässig erschien. Auch eine solche Nichtanhandnahme ist zu begründen, was denn auch mit diplomatischer Note geschah.
c) Über die Auslieferung entscheidet erstinstanzlich das Bundesamt (Art. 55 Abs. 1 IRSG). Macht hingegen der Verfolgte geltend, er werde eines politischen Deliktes bezichtigt, oder ergeben sich bei der Instruktion ernsthafte Gründe für den politischen Charakter der Auslieferungstat, so entscheidet anstelle des Bundesamtes direkt das Bundesgericht (Art. 55 Abs. 2 IRSG). Diese Regelung der Zuständigkeit wird damit begründet, dass der ablehnende Entscheid der Verwaltung keiner Überprüfung unterliegt, da der ersuchende Staat nicht zur Beschwerde legitimiert ist und der Verfolgte daran kein Interesse hat; die Ablehnung der Auslieferung wegen des politischen Charakters der Tat soll daher von einer repräsentativen Instanz ausgesprochen werden, die keinem politischen Druck ausgesetzt ist (BBl 1976 II 463).
Ob Art. 55 Abs. 2 IRSG nur dann zum Zuge kommt, wenn das Begehren sich als nicht offensichtlich unzulässig erweist, da erst in diesem Fall die eigentliche Instruktion mit Anhörung des Beschuldigten durchgeführt wird, erscheint angesichts des mit dieser Bestimmung angestrebten Zwecks zweifelhaft. Die Frage der Zuständigkeit des Bundesamtes kann indessen offengelassen werden, da sie durch den Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird und das Bundesamt ohnehin zu seinen Gunsten entschieden hat.
d) Zufolge der Nähe zur Verwaltungstätigkeit ist in bezug auf das für Zwangsmassnahmen massgebende Prozessrecht Art. 62 VStrR analog anzuwenden (vgl. BBl 1976 II 456 f.). Danach ist die Einstellung des Verfahrens dem Beschuldigten mitzuteilen und die mündlich mitgeteilte Einstellung auf Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Im vorliegenden Fall trat das Bundesamt, wie dargelegt, auf das Ersuchen um Festnahme zum Zweck der Auslieferung ein und verfügte nach der Anhaltung des Beschwerdeführers die provisorische Auslieferungshaft. Es nahm erst das formelle Auslieferungsbegehren nicht an die Hand, das heisst, es führte das in Art. 52 ff. IRSG vorgesehene Verfahren gar nicht durch. Dieser Entscheid stellt entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch dann eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, wenn dies ohne vorgängige spezielle Verfügung gegenüber dem Beschuldigten "mit diplomatischer Note" an den ersuchenden Staat geschieht, wird doch mit der Nichtanhandnahme ("Erledigung des Verfahrens infolge Nichteintretens") materiell festgestellt, dass das Auslieferungsverfahren abgeschlossen ist und der Verfolgte - jedenfalls gestützt auf das vorliegende Begehren - nicht ausgeliefert wird. Von einem eigentlichen Nichteintreten kann nicht die Rede sein, nachdem das Auslieferungsbegehren durch das Bundesamt einem "examen approfondi" unterzogen wurde. Der Verfügungscharakter der "Note" ergibt sich auch aufgrund eines weiteren Umstandes: Mit Telefax vom 12. September 1990 übermittelte das Bundesamt der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Kopie der diplomatischen Note mit dem Hinweis, die Entlassungsverfügung werde so rasch wie möglich übermittelt; diese bestand dann lediglich in der Wiederholung des Wortlautes der diplomatischen Note mit dem Zusatz, ein Verbleib in provisorischer Untersuchungshaft rechtfertige sich unter diesen Umständen nicht mehr und der Verfolgte sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Damit betrachtet auch das Bundesamt den Inhalt der diplomatischen Note - zu Recht - als Verfügung.
Wohl berührt den Beschuldigten nicht weiter, wie das Bundesamt das Auslieferungsverfahren gegenüber dem ersuchenden Staat formell beendet (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG). Das heisst indessen nicht, dass das Verfahren, welches immerhin zur Inhaftierung des Beschwerdeführers geführt hatte, diesem gegenüber nicht mittels förmlicher Verfügung abzuschliessen sei. Davon, dass kein formelles Verfahren stattgefunden habe, kann hier jedenfalls nicht die Rede sein, nachdem sogar Zwangsmassnahmen angeordnet worden waren. Das Bundesamt hätte deshalb in sinngemässer Anwendung von Art. 62 VStrR eine förmliche und begründete Feststellungs-Verfügung über den Abschluss des Auslieferungsverfahrens erlassen sollen (vgl. dazu auch kantonale Regelungen über die Nichtanhandnahme der Untersuchung: CLOËTTA, Nichtanhandnahme und Einstellung der Strafuntersuchung in der Schweiz, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.; HAUSER, Strafprozessrecht, S. 224 f.; NOLL, Strafprozessrecht, S. 88 f.). Der Beschwerdeführer hat im Hinblick auf allfällige spätere Auslieferungsersuchen am Erlass einer solchen Verfügung ein schützenswertes Interesse, kann er doch damit jederzeit dokumentieren, dass das gegen ihn geführte Verfahren eingestellt wurde, und aus welchen Gründen dies geschah. Da die türkischen Behörden jederzeit wieder - in der Schweiz oder einem anderen Staat - ein Auslieferungsbegehren stellen können, ist diese Verfügung für den Beschwerdeführer entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Wie das vorliegende Verfahren zeigte, war die Auslieferungshaft beziehungsweise deren Dauer nicht zuletzt auf den Umstand zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres die erforderlichen Beweismittel vorlegen konnte.
Es wäre jedoch wenig sinnvoll, das Bundesamt anzuweisen, nun nachträglich noch eine förmliche Verfügung zu erlassen. Der Inhalt der hier angezeigten Verfügung ergibt sich aus der diplomatischen Note, ebenfalls die Begründung. Es fehlt lediglich der Titel ("Verfügung"); eine Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer an der Anfechtung der die Auslieferung materiell ablehnenden Verfügung kein Interesse hat (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG). Die nachträgliche formelle Feststellungs-Verfügung kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens durch die Anklagekammer getroffen werden (vgl. analog Art. 114 Abs. 2 OG). ...
4. a) Der Beschwerdeführer verlangt gestützt auf Art. 15 IRSG eine Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, eine Genugtuung für den dadurch erlittenen moralischen Nachteil, Schadenersatz sowie Erstattung seiner Anwaltskosten.
b) Gemäss Art. 15 Abs. 1 IRSG hat der Verfolgte Anspruch auf eine "Entschädigung für ungerechtfertigte Haft und andere Nachteile"; die diesbezüglichen eidgenössischen Bestimmungen gelten sinngemäss in einem nach IRSG in der Schweiz gegen den Verfolgten geführten Verfahren. Als eidgenössische Regelungen, welche nach dieser Vorschrift sinngemäss anzuwenden sind, kommen Art. 122 Abs. 1 BStP und 99 Abs. 1 VStrR in Frage (BGE 113 IV 95 E. 1). Da in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Verwaltungsstrafrecht der Vorrang einzuräumen ist (BGE 113 IV 97), liegt es nahe, die Entschädigung ebenfalls gemäss Art. 99 VStrR festzusetzen. Im übrigen unterscheiden sich die beiden Bestimmungen in ihrem Inhalt nicht wesentlich voneinander.
Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Art. 15 IRSG setzt eine ungerechtfertigte Haft voraus. Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 122 BStP sind darunter jene Fälle zu verstehen, in denen die Haft unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften angeordnet wurde, diese sich aber im nachhinein tatsächlich als ungerechtfertigt (injustifié) erweist (vgl. BGE 64 I 141 E. 2).
Die Entschädigung kann sowohl Ersatz des Schadens als auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen (BGE 107 IV 156 mit Hinweisen), die nach der Schwere der Verletzung zu bestimmen ist (BGE 113 IV 98 E. a). Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (BGE 107 IV 157 mit Hinweisen).
Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Verwaltung, gegen deren Entscheid bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann (Art. 100 Abs. 4 VStrR).
Der Bund leistet die Entschädigung, wenn - wie hier - eine Bundesbehörde das Ersuchen des ausländischen Staates ausgeführt hat (Art. 15 Abs. 2 IRSG).
c) Nicht nach Art. 99 VStrR, sondern nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) sind Ansprüche auf Entschädigung für widerrechtliche Haft zu beurteilen (BGE 113 IV 95 E. 1; vgl. auch PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Diss. Zürich 1978, S. 58 f.); es sind dies die Fälle, in welchen in Verletzung der den Angeschuldigten schützenden Gesetzesbestimmungen eine rechtswidrige (illégale) Haft angeordnet wurde (vgl. BGE 64 I 141 E. 2). Diese Ansprüche sind gemäss Art. 10 VG mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen.
Dass die Anordnung der Auslieferungshaft unrechtmässig beziehungsweise rechtswidrig gewesen sei, wird in der Beschwerde zu Recht nicht behauptet, denn dies geschah unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften (BGE 84 IV 45 E. 2a mit Hinweisen, insb. BGE 64 I 142). Die Haft erwies sich indessen im nachhinein, weil die Auslieferung nicht bewilligt werden konnte (vgl. unveröffentlicher BGE vom 22. September 1988 i.S. K., E. 3), - entgegen der Auffassung des Bundesamtes im angefochtenen Entscheid - als ungerechtfertigt; dass die Auslieferungshaft gerechtfertigt gewesen sei, kann dem vom Bundesamt dazu zitierten Entscheid der Anklagekammer nicht entnommen werden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung.
Wohl aufgrund der offenbar auf einem Versehen beruhenden Verwendung des Begriffes der "unrechtmässigen" Auslieferungshaft seitens des Bundesamtes, bezeichnet der Beschwerdeführer in seiner Replik die unzulässige Verzögerung des Auslieferungsverfahrens als unrechtmässig. Dieser Einwand ist indessen - sofern daran festgehalten wird - mit Klage gemäss Art. 3 ff. des Verantwortlichkeitsgesetzes geltend zu machen (BGE 113 IV 95 E. 1); es ist hier nicht darauf einzutreten. Der Einwand dürfte im übrigen fehlgehen, liegt es doch auf der Hand, dass die Prüfung des Auslieferungsersuchens - mit teils schlecht übersetzten Texten - einige Arbeitstage in Anspruch nehmen durfte; die dadurch eingetretene Verzögerung könnte kaum dem Bundesamt angelastet werden.
d) Die Entschädigung kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er bei seiner Inhaftierung nicht unverzüglich geltend machte, er werde wegen politischer Delikte verfolgt, obwohl er im deutschen Anerkennungsverfahren das Argument der politischen Verfolgung vorgetragen hatte und das deutsche Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge dieser Argumentation auch gefolgt war. Er verweigerte bei seiner Anhaltung grundsätzlich jegliche Auskunft beziehungsweise andere Mitwirkung; letztere hätte angesichts der Schwere der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung die vorläufige Auslieferungshaft zwar - da die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gemäss Art. 47 bzw. Art. 51 IRSG jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt waren - nicht verhindern, wohl aber verkürzen können.
Die inzwischen eingetroffenen Akten lassen allerdings das Verhalten des Beschwerdeführers bei seiner Einreise aus heutiger Sicht in einem anderen Licht erscheinen. Insbesondere aus der Bescheinigung der Leiterin des psychosozialen Zentrums für ausländische Flüchtlinge "Caritas-Asylberatung Köln e. V." geht hervor, dass der Beschwerdeführer sieben Jahre in türkischen Gefängnissen verbrachte und dort schweren Folterungen ausgesetzt war, bevor er fliehen konnte. Seither leide er an schweren psychosomatischen Störungen und weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Patient unter einem posttraumatischen Foltersyndrom leide, welches dringend der psychotherapeutischen Behandlung bedürfe. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner schlechten Erfahrungen mit Behörden bei seiner Anhaltung am Einreiseschalter anlässlich der Einreise in die Schweiz an den erforderlichen Abklärungen nicht so mitwirkte, wie dies normalerweise verlangt werden darf.
In bezug auf die Verzögerung des Verfahrens wegen der nicht sogleich unterzeichneten verlangten Erklärung, wonach die deutschen Asylbehörden ermächtigt wurden, ihre Akten direkt dem Bundesamt zu übermitteln, wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, das Bundesamt lege nicht dar, inwiefern die Auslieferungshaft durch die schnellere Unterzeichnung zu einer früheren Aufhebung der Auslieferungshaft geführt hätte. Das formelle Auslieferungsbegehren traf nämlich bereits am 5. September beim Bundesamt ein; diesem Gesichtspunkt kommt daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu.
Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, er habe das Verfahren "mutwillig" erschwert oder verlängert. Der Entwurf zum Verwaltungsstrafrecht wollte die Entschädigung dem Beschuldigten ganz oder teilweise verweigern, der die Untersuchung "durch trölerisches Verhalten" erschwert oder verlängert hat. Dieser Fassung stimmte der Nationalrat zu. Der Ständerat ersetzte das der schweizerischen Gerichtssprache entnommene Wort "trölerisch" stillschweigend durch "mutwillig", da ersteres in der deutschen Schriftsprache nichts zu suchen habe. Der Nationalrat stimmte dieser redaktionellen Änderung zu (Sten.Bull. 1973 NR 494, 1490). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch mit der Verwendung des Wortes "mutwillig" nur eigentlich trölerisches Verhalten im Sinne leichtfertigen Verzögerns erfasst werden soll, welches in boshafter Absicht geschieht (vgl. DUDEN, Band 2). Ein solcher Vorwurf kann dem Beschwerdeführer, der weder falsche Angaben machte (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur ZPO/ZH, § 50 N 6) noch die Ermittlungen behinderte (vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale Suisse, N 2699) oder die Behörden sonstwie irreführte, sondern lediglich jede aktive Mitwirkung im Auslieferungsverfahren verweigerte (vgl. BGE 112 Ib 453 E. 4), nicht gemacht werden. Er hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf eine volle Entschädigung. | de | Art. 15 IRSG; Entschädigung für ungerechtfertigte Auslieferungshaft. 1. Zuständigkeit der Anklagekammer. Im Beschwerdeverfahren können auch im Zusammenhang mit prozessualen Zwangsmassnahmen stehende Verletzungen von Prozessvorschriften gerügt werden (E. 1).
2. Wird dem Auslieferungsbegehren nicht stattgegeben ("Nichtannahme" im Sinne von Art. 27 Abs. 5 IRSG), hat dies mit begründeter Verfügung zu geschehen, die dem Verfolgten mitzuteilen ist (E. 2).
3. Die Anklagekammer beurteilt einzig Begehren auf Entschädigung für ungerechtfertigte, nicht indessen für rechtswidrige Auslieferungshaft (E. 4c).
4. Die Entschädigung kann nur verweigert werden, wenn der Verfolgte die Untersuchung durch trölerisches Verhalten erschwert oder verlängert hat (E. 4d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 210
A.- Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) verfügte auf Ersuchen von Interpol Ankara vom Januar 1990 am 17. August 1990 die provisorische Auslieferungshaft gegen den türkischen Staatsangehörigen Y.; der Auslieferungshaftbefehl stützte sich auf einen durch die Justizbehörden in Adiyaman, Türkei, ausgestellten Haftbefehl vom 22. Juni 1981. Gemäss einem ersten Fahndungsersuchen vom 17. Oktober 1989 von Interpol Ankara wurden Y. Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung, Mord, bewaffneter Raub und ein Bombenanschlag zur Last gelegt und vorgeworfen, auf ein Polizeifahrzeug geschossen und dabei einen Polizisten verletzt zu haben.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts wies eine gegen den Auslieferungshaftbefehl gerichtete Beschwerde am 7. September 1990 ab, soweit sie darauf eintrat. Der Entscheid wurde noch am selben Tag versandt; da es sich um einen Freitag handelte, traf er erst am darauffolgenden Montag, dem 10. September 1990, beim Bundesamt ein.
B.- Mit diplomatischer Note vom 4. September 1990, die beim Bundesamt am 5. September 1990 einging, reichte die türkische Botschaft das formelle Auslieferungsersuchen mit den gemäss Art. 41 IRSG erforderlichen Unterlagen ein.
Zur Beschleunigung des Verfahrens hatte das Bundesamt am 24. August 1990 beim Vertreter von Y. eine von diesem unterschriebene Erklärung verlangt, wonach er sich mit der Zustellung der das Asylverfahren betreffenden Akten aus Deutschland an das Bundesamt einverstanden erkläre. Eine Kopie der verlangten Erklärung wurde per Telefax am 5. September dem Bundesamt übermittelt. Das Original der Erklärung ging am 11. September 1990 beim Bundesamt ein.
Die Prüfung des formellen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesamt ergab, dass Y. die ihm zur Last gelegten Straftaten im Rahmen seiner politischen Tätigkeit innerhalb der Organisation KAWA (die für die Bildung eines unabhängigen sozialistischen Kurdenstaates eintritt) begangen hatte. Da nach ständiger Praxis für solche "relativ politischen Delikte", die nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter haben, die Auslieferung nicht gewährt werden kann (vgl. dazu BGE 109 Ib 71 E. 6a), wies das Bundesamt mit Entscheid vom 12. September 1990 das Auslieferungsbegehren ab. Gleichentags wurde Y. freigelassen.
Am 14. September 1990 teilte das Bundesamt dem Vertreter von Y. zur Bestätigung einer entsprechenden telefonischen Mitteilung vom 12. September 1990 die Gründe für die Ablehnung der Auslieferung kurz mit. Gleichzeitig erklärte es sich bereit, Y. für das Auslieferungsverfahren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren, und ernannte Advokat S. als amtlichen Rechtsbeistand.
C.- Mit Eingabe vom 27. September 1990 verlangte der Vertreter von Y. beim Bundesamt für Polizeiwesen eine formelle Verfügung für die Einstellung des Auslieferungsverfahrens; weiter wollte er Einsicht nehmen in das formelle Auslieferungsersuchen sowie die diplomatische Note an die türkische Botschaft; schliesslich machte er unter dem Titel "ungerechtfertigte Haft" (vom 17. August bis 12. September 1990) - der Haftbefehl sei offensichtlich unberechtigt gewesen - eine Genugtuung von Fr. 100'000.-- sowie Schadenersatz in noch zu bezeichnender Höhe geltend; für seine anwaltlichen Bemühungen stellte er dem Bundesamt einen Betrag von Fr. 4'701.-- in Rechnung.
Am 17. Oktober 1990 machte der Vertreter von Y. beim Bundesamt Schadenersatz in Höhe von Fr. 3'000.-- geltend; darin enthalten sei ein Betrag von Fr. 1'500.--, welcher seinem Mandanten wegen der Haft nicht ausbezahlt worden sei; dessen Ehefrau habe zudem infolge der Verhaftung ihres Ehemannes einen "stressbedingten Zusammenbruch" erlitten und deswegen im Stadtkrankenhaus R. vom 22. August bis 29. August 1990 stationär behandelt werden müssen.
D.- Mit Entscheid vom 26. November 1990 hiess das Bundesamt das Gesuch um Einsicht in das formelle Auslieferungsersuchen gut; eine weitergehende Akteneinsicht lehnte es ab; ebenfalls abgelehnt wurden die Gesuche um Ausrichtung von Geldleistungen wegen erlittener Auslieferungshaft sowie um Ersatz des Anwaltshonorars.
E.- Mit Beschwerde vom 28. Dezember 1990 beantragt Y. die vollumfängliche Aufhebung des Entscheides des Bundesamtes.
Auf die speziellen Rechtsbegehren wird in der Begründung zurückzukommen sein.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verfahren fällt in den Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; anwendbar ist somit das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1).
b) Verfügungen des für die Behandlung von Auslieferungsersuchen zuständigen (Art. 17 Abs. 2 IRSG) Bundesamtes unterliegen gemäss Art. 25 IRSG, soweit das Rechtshilfegesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar ans Bundesgericht; zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Ein anderes Rechtsmittel ist somit nur gegeben, wenn das IRSG dies ausdrücklich bestimmt.
c) In Abweichung von der grundsätzlichen Rechtsmittelzuständigkeit gemäss Art. 25 IRSG erklärt das Rechtshilfegesetz ausnahmsweise die Anklagekammer des Bundesgerichts für zuständig; es betrifft dies
- Beschwerden gegen den Auslieferungshaftbefehl (Art. 47 f.),
- Entschädigungsbegehren für ungerechtfertigte Haft (Art. 15 IRSG durch Verweisung auf die entsprechenden eidgenössischen Regelungen, welche auch das anzuwendende Verfahren bestimmen; vgl. BGE 113 IV 93),
- Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch das Bundesamt (BBl 1976 II 463).
Daraus erhellt, dass die Anklagekammer lediglich für die Behandlung von Eingaben im unmittelbaren Zusammenhang mit eigentlichen prozessualen Zwangsmassnahmen, das heisst im Bereich der Auslieferung im Zusammenhang mit der Auslieferungshaft beziehungsweise mit der Sicherstellung zuständig ist.
d) Im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen - und damit auch im Falle einer Auslieferung - übt der ersuchte Staat eine Verwaltungstätigkeit auf internationaler Ebene aus (BBl 1976 II 448; BGE 113 IV 97).
Auf das Auslieferungsverfahren, in welchem über die Anhandnahme des Auslieferungsersuchens beziehungsweise des Ersuchens um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung sowie gegebenenfalls über die Zulässigkeit der Auslieferung zu entscheiden ist, sind daher subsidiär die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden (vgl. Art. 12 IRSG), auf welche sich der angefochtene Entscheid in bezug auf den Erlass einer förmlichen Verfügung beziehungsweise Gewährung der Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) sowie Anwaltshonorar (Art. 64 und 65 VwVG) zu Recht auch stützt.
Dabei kann das Auslieferungsverfahren entgegen der Auffassung des Bundesamtes nicht in ein formelles und ein zeitlich vor diesem stattfindendes "nicht eigentliches" Verfahren unterteilt werden; denn dieses wird bereits mit dem Eingang des Ersuchens um Fahndung und Festnahme zum Zwecke der Auslieferung gemäss Art. 42 IRSG angehoben. Dies ergibt sich zunächst aus der Systematik des Gesetzes: "Zweiter Teil: Auslieferung", "2. Kapitel: Verfahren", "1. Abschnitt: Ersuchen". Sodann räumt das Rechtshilfegesetz dem Verfolgten in allen Stadien eines Verfahrens der Zusammenarbeit in Strafsachen das Recht auf einen Rechtsbeistand ein (BBl 1976 II 458; vgl. Art. 21 IRSG und auch Art. 48 Abs. 1 lit. d IRSG, wonach bereits der Auslieferungshaftbefehl u.a. den Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Rechtsbeistandes enthalten muss); auch dies steht einer Aufteilung des Auslieferungsverfahrens in der erwähnten Art entgegen.
Die Verletzung von Prozessvorschriften während des ganzen Auslieferungsverfahrens ist daher - sofern es nicht um eigentliche prozessuale Zwangsmassnahmen, das heisst Auslieferungshaft und Sicherstellung gemäss Art. 47 IRSG geht - mit dem gleichen Rechtsmittel zu rügen, welches gegen den Hauptgegenstand des Verfahrens, nämlich die Gutheissung beziehungsweise Ablehnung der Auslieferung gegeben ist, das heisst mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
e) Im vorliegenden Fall wurde ein Auslieferungshaftbefehl erlassen und die provisorische Auslieferungshaft angeordnet. In diesem Verfahrensstadium ist die Anklagekammer zuständig, Beschwerden gegen diese Zwangsmassnahme zu beurteilen. Sie bleibt nach der Praxis des Bundesgerichts auch zuständig, Beschwerden gegen die Abweisung von späteren Haftentlassungsgesuchen zu beurteilen, solange nicht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen den Entscheid des Bundesamtes über die Auslieferung bei der I. öffentlichrechtlichen Abteilung eingereicht wurde (unveröffentlichtes Urteil vom 23. September 1988 i.S. H., E. 1 mit Hinweisen). Wird daher geltend gemacht, es seien während der Dauer der provisorischen Auslieferungshaft beziehungsweise nach deren Aufhebung Verfahrensvorschriften verletzt worden (hier: förmliche Verfügung, Akteneinsicht, Anwaltshonorar), so entscheidet ebenfalls die Anklagekammer über diese Rügen. Dies kann auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Verweigerung einer Haftentschädigung geschehen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist somit zuständig, die vorliegende Beschwerde zu behandeln.
2. a) Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ein formeller Beschluss über die "Einstellung" des Auslieferungsverfahrens auszufertigen und ihm auszuhändigen; dieser Anspruch ergebe sich sowohl aus Art. 120 BStP als auch aus Art. 62 VStrR.
Der angefochtene Entscheid hält dem entgegen, erst mit Eintreffen des formellen Auslieferungsersuchens am 5. September 1990 sei das eigentliche (nach Terminologie des Bundesamtes: "formelle") Auslieferungsverfahren angehoben worden; bereits die "Eintretensprüfung" habe ergeben, dass die im Ersuchen erhobenen Vorwürfe nach dem dem Ersuchen beigelegten Urteil "sehr klar" als relativ-politische Delikte zu werten gewesen seien, für welche nach ständiger Praxis die Auslieferung nicht gewährt werden könne; das Auslieferungsersuchen sei deshalb mit diplomatischer Note vom 12. September 1990 abgelehnt worden; damit sei zugleich das Auslieferungsverfahren abgeschlossen worden; es könne bei dieser Sachlage jedoch keine Verfügung erlassen werden, denn es sei kein formelles Verfahren durchgeführt worden, welches mit Verfügung abzuschliessen sei; es habe deshalb genügt, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Gründe für die Ablehnung mündlich und schriftlich darzulegen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
b) Das Bundesamt liess den Beschwerdeführer auf Ersuchen von Interpol Ankara um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung im Schweizerischen Polizeianzeiger ausschreiben. Auf das Gesuch wurde somit eingetreten (Art. 43 IRSG); dieses unterliegt weniger strengen formellen Anforderungen als das eigentliche Auslieferungsersuchen (Art. 42 IRSG), da die verlangten Massnahmen vorläufigen Charakter haben, bis dieses gestellt wird (Titel vor Art. 44 ff. IRSG: "2. Abschnitt: Vorläufige Massnahmen"; vgl. auch Art. 18 IRSG).
Angehoben wurde das Auslieferungsverfahren im vorliegenden Fall spätestens mit dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls unmittelbar nach der Anhaltung des Beschwerdeführers in Basel; davon geht auch das Bundesamt aus.
Als schliesslich das förmliche Auslieferungsersuchen eintraf, wurde es durch das Bundesamt geprüft; dem Gesuch wurde aber nicht stattgegeben. Das Bundesamt verwendet in seiner Vernehmlassung in diesem Zusammenhang zwar die Formulierung, das türkische Auslieferungsersuchen sei mit diplomatischer Note "zurückgewiesen" worden. Damit scheint es jedoch Bezug zu nehmen auf Art. 17 IRSG, wonach das Bundesamt Auslieferungsbegehren nur "behandelt", sofern ihre Ausführung nicht offensichtlich unzulässig ist.
Nur auf diese Möglichkeit kann sich Art. 27 Abs. 5 IRSG beziehen, welcher als allgemeine Vorschrift für Ersuchen die Möglichkeiten der Nichtannahme oder der Ablehnung erwähnt. Es ist in terminologischer Hinsicht somit davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall eine gestützt auf Art. 3 Abs. 1 IRSG ausgesprochene Nichtanhandnahme vorliegt, weil das Begehren wegen des "sehr klaren" politischen Charakters der Auslieferungstat als offensichtlich unzulässig erschien. Auch eine solche Nichtanhandnahme ist zu begründen, was denn auch mit diplomatischer Note geschah.
c) Über die Auslieferung entscheidet erstinstanzlich das Bundesamt (Art. 55 Abs. 1 IRSG). Macht hingegen der Verfolgte geltend, er werde eines politischen Deliktes bezichtigt, oder ergeben sich bei der Instruktion ernsthafte Gründe für den politischen Charakter der Auslieferungstat, so entscheidet anstelle des Bundesamtes direkt das Bundesgericht (Art. 55 Abs. 2 IRSG). Diese Regelung der Zuständigkeit wird damit begründet, dass der ablehnende Entscheid der Verwaltung keiner Überprüfung unterliegt, da der ersuchende Staat nicht zur Beschwerde legitimiert ist und der Verfolgte daran kein Interesse hat; die Ablehnung der Auslieferung wegen des politischen Charakters der Tat soll daher von einer repräsentativen Instanz ausgesprochen werden, die keinem politischen Druck ausgesetzt ist (BBl 1976 II 463).
Ob Art. 55 Abs. 2 IRSG nur dann zum Zuge kommt, wenn das Begehren sich als nicht offensichtlich unzulässig erweist, da erst in diesem Fall die eigentliche Instruktion mit Anhörung des Beschuldigten durchgeführt wird, erscheint angesichts des mit dieser Bestimmung angestrebten Zwecks zweifelhaft. Die Frage der Zuständigkeit des Bundesamtes kann indessen offengelassen werden, da sie durch den Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird und das Bundesamt ohnehin zu seinen Gunsten entschieden hat.
d) Zufolge der Nähe zur Verwaltungstätigkeit ist in bezug auf das für Zwangsmassnahmen massgebende Prozessrecht Art. 62 VStrR analog anzuwenden (vgl. BBl 1976 II 456 f.). Danach ist die Einstellung des Verfahrens dem Beschuldigten mitzuteilen und die mündlich mitgeteilte Einstellung auf Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Im vorliegenden Fall trat das Bundesamt, wie dargelegt, auf das Ersuchen um Festnahme zum Zweck der Auslieferung ein und verfügte nach der Anhaltung des Beschwerdeführers die provisorische Auslieferungshaft. Es nahm erst das formelle Auslieferungsbegehren nicht an die Hand, das heisst, es führte das in Art. 52 ff. IRSG vorgesehene Verfahren gar nicht durch. Dieser Entscheid stellt entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch dann eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, wenn dies ohne vorgängige spezielle Verfügung gegenüber dem Beschuldigten "mit diplomatischer Note" an den ersuchenden Staat geschieht, wird doch mit der Nichtanhandnahme ("Erledigung des Verfahrens infolge Nichteintretens") materiell festgestellt, dass das Auslieferungsverfahren abgeschlossen ist und der Verfolgte - jedenfalls gestützt auf das vorliegende Begehren - nicht ausgeliefert wird. Von einem eigentlichen Nichteintreten kann nicht die Rede sein, nachdem das Auslieferungsbegehren durch das Bundesamt einem "examen approfondi" unterzogen wurde. Der Verfügungscharakter der "Note" ergibt sich auch aufgrund eines weiteren Umstandes: Mit Telefax vom 12. September 1990 übermittelte das Bundesamt der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Kopie der diplomatischen Note mit dem Hinweis, die Entlassungsverfügung werde so rasch wie möglich übermittelt; diese bestand dann lediglich in der Wiederholung des Wortlautes der diplomatischen Note mit dem Zusatz, ein Verbleib in provisorischer Untersuchungshaft rechtfertige sich unter diesen Umständen nicht mehr und der Verfolgte sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Damit betrachtet auch das Bundesamt den Inhalt der diplomatischen Note - zu Recht - als Verfügung.
Wohl berührt den Beschuldigten nicht weiter, wie das Bundesamt das Auslieferungsverfahren gegenüber dem ersuchenden Staat formell beendet (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG). Das heisst indessen nicht, dass das Verfahren, welches immerhin zur Inhaftierung des Beschwerdeführers geführt hatte, diesem gegenüber nicht mittels förmlicher Verfügung abzuschliessen sei. Davon, dass kein formelles Verfahren stattgefunden habe, kann hier jedenfalls nicht die Rede sein, nachdem sogar Zwangsmassnahmen angeordnet worden waren. Das Bundesamt hätte deshalb in sinngemässer Anwendung von Art. 62 VStrR eine förmliche und begründete Feststellungs-Verfügung über den Abschluss des Auslieferungsverfahrens erlassen sollen (vgl. dazu auch kantonale Regelungen über die Nichtanhandnahme der Untersuchung: CLOËTTA, Nichtanhandnahme und Einstellung der Strafuntersuchung in der Schweiz, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.; HAUSER, Strafprozessrecht, S. 224 f.; NOLL, Strafprozessrecht, S. 88 f.). Der Beschwerdeführer hat im Hinblick auf allfällige spätere Auslieferungsersuchen am Erlass einer solchen Verfügung ein schützenswertes Interesse, kann er doch damit jederzeit dokumentieren, dass das gegen ihn geführte Verfahren eingestellt wurde, und aus welchen Gründen dies geschah. Da die türkischen Behörden jederzeit wieder - in der Schweiz oder einem anderen Staat - ein Auslieferungsbegehren stellen können, ist diese Verfügung für den Beschwerdeführer entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Wie das vorliegende Verfahren zeigte, war die Auslieferungshaft beziehungsweise deren Dauer nicht zuletzt auf den Umstand zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres die erforderlichen Beweismittel vorlegen konnte.
Es wäre jedoch wenig sinnvoll, das Bundesamt anzuweisen, nun nachträglich noch eine förmliche Verfügung zu erlassen. Der Inhalt der hier angezeigten Verfügung ergibt sich aus der diplomatischen Note, ebenfalls die Begründung. Es fehlt lediglich der Titel ("Verfügung"); eine Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer an der Anfechtung der die Auslieferung materiell ablehnenden Verfügung kein Interesse hat (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG). Die nachträgliche formelle Feststellungs-Verfügung kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens durch die Anklagekammer getroffen werden (vgl. analog Art. 114 Abs. 2 OG). ...
4. a) Der Beschwerdeführer verlangt gestützt auf Art. 15 IRSG eine Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, eine Genugtuung für den dadurch erlittenen moralischen Nachteil, Schadenersatz sowie Erstattung seiner Anwaltskosten.
b) Gemäss Art. 15 Abs. 1 IRSG hat der Verfolgte Anspruch auf eine "Entschädigung für ungerechtfertigte Haft und andere Nachteile"; die diesbezüglichen eidgenössischen Bestimmungen gelten sinngemäss in einem nach IRSG in der Schweiz gegen den Verfolgten geführten Verfahren. Als eidgenössische Regelungen, welche nach dieser Vorschrift sinngemäss anzuwenden sind, kommen Art. 122 Abs. 1 BStP und 99 Abs. 1 VStrR in Frage (BGE 113 IV 95 E. 1). Da in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Verwaltungsstrafrecht der Vorrang einzuräumen ist (BGE 113 IV 97), liegt es nahe, die Entschädigung ebenfalls gemäss Art. 99 VStrR festzusetzen. Im übrigen unterscheiden sich die beiden Bestimmungen in ihrem Inhalt nicht wesentlich voneinander.
Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Art. 15 IRSG setzt eine ungerechtfertigte Haft voraus. Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 122 BStP sind darunter jene Fälle zu verstehen, in denen die Haft unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften angeordnet wurde, diese sich aber im nachhinein tatsächlich als ungerechtfertigt (injustifié) erweist (vgl. BGE 64 I 141 E. 2).
Die Entschädigung kann sowohl Ersatz des Schadens als auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen (BGE 107 IV 156 mit Hinweisen), die nach der Schwere der Verletzung zu bestimmen ist (BGE 113 IV 98 E. a). Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (BGE 107 IV 157 mit Hinweisen).
Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Verwaltung, gegen deren Entscheid bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann (Art. 100 Abs. 4 VStrR).
Der Bund leistet die Entschädigung, wenn - wie hier - eine Bundesbehörde das Ersuchen des ausländischen Staates ausgeführt hat (Art. 15 Abs. 2 IRSG).
c) Nicht nach Art. 99 VStrR, sondern nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) sind Ansprüche auf Entschädigung für widerrechtliche Haft zu beurteilen (BGE 113 IV 95 E. 1; vgl. auch PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Diss. Zürich 1978, S. 58 f.); es sind dies die Fälle, in welchen in Verletzung der den Angeschuldigten schützenden Gesetzesbestimmungen eine rechtswidrige (illégale) Haft angeordnet wurde (vgl. BGE 64 I 141 E. 2). Diese Ansprüche sind gemäss Art. 10 VG mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen.
Dass die Anordnung der Auslieferungshaft unrechtmässig beziehungsweise rechtswidrig gewesen sei, wird in der Beschwerde zu Recht nicht behauptet, denn dies geschah unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften (BGE 84 IV 45 E. 2a mit Hinweisen, insb. BGE 64 I 142). Die Haft erwies sich indessen im nachhinein, weil die Auslieferung nicht bewilligt werden konnte (vgl. unveröffentlicher BGE vom 22. September 1988 i.S. K., E. 3), - entgegen der Auffassung des Bundesamtes im angefochtenen Entscheid - als ungerechtfertigt; dass die Auslieferungshaft gerechtfertigt gewesen sei, kann dem vom Bundesamt dazu zitierten Entscheid der Anklagekammer nicht entnommen werden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung.
Wohl aufgrund der offenbar auf einem Versehen beruhenden Verwendung des Begriffes der "unrechtmässigen" Auslieferungshaft seitens des Bundesamtes, bezeichnet der Beschwerdeführer in seiner Replik die unzulässige Verzögerung des Auslieferungsverfahrens als unrechtmässig. Dieser Einwand ist indessen - sofern daran festgehalten wird - mit Klage gemäss Art. 3 ff. des Verantwortlichkeitsgesetzes geltend zu machen (BGE 113 IV 95 E. 1); es ist hier nicht darauf einzutreten. Der Einwand dürfte im übrigen fehlgehen, liegt es doch auf der Hand, dass die Prüfung des Auslieferungsersuchens - mit teils schlecht übersetzten Texten - einige Arbeitstage in Anspruch nehmen durfte; die dadurch eingetretene Verzögerung könnte kaum dem Bundesamt angelastet werden.
d) Die Entschädigung kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er bei seiner Inhaftierung nicht unverzüglich geltend machte, er werde wegen politischer Delikte verfolgt, obwohl er im deutschen Anerkennungsverfahren das Argument der politischen Verfolgung vorgetragen hatte und das deutsche Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge dieser Argumentation auch gefolgt war. Er verweigerte bei seiner Anhaltung grundsätzlich jegliche Auskunft beziehungsweise andere Mitwirkung; letztere hätte angesichts der Schwere der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung die vorläufige Auslieferungshaft zwar - da die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gemäss Art. 47 bzw. Art. 51 IRSG jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt waren - nicht verhindern, wohl aber verkürzen können.
Die inzwischen eingetroffenen Akten lassen allerdings das Verhalten des Beschwerdeführers bei seiner Einreise aus heutiger Sicht in einem anderen Licht erscheinen. Insbesondere aus der Bescheinigung der Leiterin des psychosozialen Zentrums für ausländische Flüchtlinge "Caritas-Asylberatung Köln e. V." geht hervor, dass der Beschwerdeführer sieben Jahre in türkischen Gefängnissen verbrachte und dort schweren Folterungen ausgesetzt war, bevor er fliehen konnte. Seither leide er an schweren psychosomatischen Störungen und weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Patient unter einem posttraumatischen Foltersyndrom leide, welches dringend der psychotherapeutischen Behandlung bedürfe. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner schlechten Erfahrungen mit Behörden bei seiner Anhaltung am Einreiseschalter anlässlich der Einreise in die Schweiz an den erforderlichen Abklärungen nicht so mitwirkte, wie dies normalerweise verlangt werden darf.
In bezug auf die Verzögerung des Verfahrens wegen der nicht sogleich unterzeichneten verlangten Erklärung, wonach die deutschen Asylbehörden ermächtigt wurden, ihre Akten direkt dem Bundesamt zu übermitteln, wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, das Bundesamt lege nicht dar, inwiefern die Auslieferungshaft durch die schnellere Unterzeichnung zu einer früheren Aufhebung der Auslieferungshaft geführt hätte. Das formelle Auslieferungsbegehren traf nämlich bereits am 5. September beim Bundesamt ein; diesem Gesichtspunkt kommt daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu.
Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, er habe das Verfahren "mutwillig" erschwert oder verlängert. Der Entwurf zum Verwaltungsstrafrecht wollte die Entschädigung dem Beschuldigten ganz oder teilweise verweigern, der die Untersuchung "durch trölerisches Verhalten" erschwert oder verlängert hat. Dieser Fassung stimmte der Nationalrat zu. Der Ständerat ersetzte das der schweizerischen Gerichtssprache entnommene Wort "trölerisch" stillschweigend durch "mutwillig", da ersteres in der deutschen Schriftsprache nichts zu suchen habe. Der Nationalrat stimmte dieser redaktionellen Änderung zu (Sten.Bull. 1973 NR 494, 1490). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch mit der Verwendung des Wortes "mutwillig" nur eigentlich trölerisches Verhalten im Sinne leichtfertigen Verzögerns erfasst werden soll, welches in boshafter Absicht geschieht (vgl. DUDEN, Band 2). Ein solcher Vorwurf kann dem Beschwerdeführer, der weder falsche Angaben machte (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur ZPO/ZH, § 50 N 6) noch die Ermittlungen behinderte (vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale Suisse, N 2699) oder die Behörden sonstwie irreführte, sondern lediglich jede aktive Mitwirkung im Auslieferungsverfahren verweigerte (vgl. BGE 112 Ib 453 E. 4), nicht gemacht werden. Er hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf eine volle Entschädigung. | de | Art. 15 EIMP; indemnisation pour détention injustifiée en vue d'extradition. 1. Compétence de la Chambre d'accusation. Dans le cadre d'une plainte EIMP sont aussi recevables les moyens tirés d'une violation de la procédure, pour autant que celle-ci se rapporte à des mesures de contrainte (consid. 1).
2. Les décisions d'irrecevabilité ou de rejet d'une demande d'extradition (art. 27 al. 5 EIMP) doivent être motivées et communiquées à la personne poursuivie (consid. 2).
3. Seules les demandes d'indemnités consécutives à une détention injustifiée en vue d'extradition sont du ressort de la Chambre d'accusation, non pas celles résultant d'une détention extraditionnelle non conforme au droit (consid. 4c).
4. L'indemnisation ne peut être refusée que si la personne poursuivie a entravé ou prolongé la procédure par son attitude répréhensible ou sa légèreté (consid. 4d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,383 | 117 IV 209 | 117 IV 209
Sachverhalt ab Seite 210
A.- Das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt) verfügte auf Ersuchen von Interpol Ankara vom Januar 1990 am 17. August 1990 die provisorische Auslieferungshaft gegen den türkischen Staatsangehörigen Y.; der Auslieferungshaftbefehl stützte sich auf einen durch die Justizbehörden in Adiyaman, Türkei, ausgestellten Haftbefehl vom 22. Juni 1981. Gemäss einem ersten Fahndungsersuchen vom 17. Oktober 1989 von Interpol Ankara wurden Y. Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung, Mord, bewaffneter Raub und ein Bombenanschlag zur Last gelegt und vorgeworfen, auf ein Polizeifahrzeug geschossen und dabei einen Polizisten verletzt zu haben.
Die Anklagekammer des Bundesgerichts wies eine gegen den Auslieferungshaftbefehl gerichtete Beschwerde am 7. September 1990 ab, soweit sie darauf eintrat. Der Entscheid wurde noch am selben Tag versandt; da es sich um einen Freitag handelte, traf er erst am darauffolgenden Montag, dem 10. September 1990, beim Bundesamt ein.
B.- Mit diplomatischer Note vom 4. September 1990, die beim Bundesamt am 5. September 1990 einging, reichte die türkische Botschaft das formelle Auslieferungsersuchen mit den gemäss Art. 41 IRSG erforderlichen Unterlagen ein.
Zur Beschleunigung des Verfahrens hatte das Bundesamt am 24. August 1990 beim Vertreter von Y. eine von diesem unterschriebene Erklärung verlangt, wonach er sich mit der Zustellung der das Asylverfahren betreffenden Akten aus Deutschland an das Bundesamt einverstanden erkläre. Eine Kopie der verlangten Erklärung wurde per Telefax am 5. September dem Bundesamt übermittelt. Das Original der Erklärung ging am 11. September 1990 beim Bundesamt ein.
Die Prüfung des formellen Auslieferungsbegehrens durch das Bundesamt ergab, dass Y. die ihm zur Last gelegten Straftaten im Rahmen seiner politischen Tätigkeit innerhalb der Organisation KAWA (die für die Bildung eines unabhängigen sozialistischen Kurdenstaates eintritt) begangen hatte. Da nach ständiger Praxis für solche "relativ politischen Delikte", die nach den Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen vorwiegend politischen Charakter haben, die Auslieferung nicht gewährt werden kann (vgl. dazu BGE 109 Ib 71 E. 6a), wies das Bundesamt mit Entscheid vom 12. September 1990 das Auslieferungsbegehren ab. Gleichentags wurde Y. freigelassen.
Am 14. September 1990 teilte das Bundesamt dem Vertreter von Y. zur Bestätigung einer entsprechenden telefonischen Mitteilung vom 12. September 1990 die Gründe für die Ablehnung der Auslieferung kurz mit. Gleichzeitig erklärte es sich bereit, Y. für das Auslieferungsverfahren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren, und ernannte Advokat S. als amtlichen Rechtsbeistand.
C.- Mit Eingabe vom 27. September 1990 verlangte der Vertreter von Y. beim Bundesamt für Polizeiwesen eine formelle Verfügung für die Einstellung des Auslieferungsverfahrens; weiter wollte er Einsicht nehmen in das formelle Auslieferungsersuchen sowie die diplomatische Note an die türkische Botschaft; schliesslich machte er unter dem Titel "ungerechtfertigte Haft" (vom 17. August bis 12. September 1990) - der Haftbefehl sei offensichtlich unberechtigt gewesen - eine Genugtuung von Fr. 100'000.-- sowie Schadenersatz in noch zu bezeichnender Höhe geltend; für seine anwaltlichen Bemühungen stellte er dem Bundesamt einen Betrag von Fr. 4'701.-- in Rechnung.
Am 17. Oktober 1990 machte der Vertreter von Y. beim Bundesamt Schadenersatz in Höhe von Fr. 3'000.-- geltend; darin enthalten sei ein Betrag von Fr. 1'500.--, welcher seinem Mandanten wegen der Haft nicht ausbezahlt worden sei; dessen Ehefrau habe zudem infolge der Verhaftung ihres Ehemannes einen "stressbedingten Zusammenbruch" erlitten und deswegen im Stadtkrankenhaus R. vom 22. August bis 29. August 1990 stationär behandelt werden müssen.
D.- Mit Entscheid vom 26. November 1990 hiess das Bundesamt das Gesuch um Einsicht in das formelle Auslieferungsersuchen gut; eine weitergehende Akteneinsicht lehnte es ab; ebenfalls abgelehnt wurden die Gesuche um Ausrichtung von Geldleistungen wegen erlittener Auslieferungshaft sowie um Ersatz des Anwaltshonorars.
E.- Mit Beschwerde vom 28. Dezember 1990 beantragt Y. die vollumfängliche Aufhebung des Entscheides des Bundesamtes.
Auf die speziellen Rechtsbegehren wird in der Begründung zurückzukommen sein.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verfahren fällt in den Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen; anwendbar ist somit das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1).
b) Verfügungen des für die Behandlung von Auslieferungsersuchen zuständigen (Art. 17 Abs. 2 IRSG) Bundesamtes unterliegen gemäss Art. 25 IRSG, soweit das Rechtshilfegesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar ans Bundesgericht; zuständig zu deren Behandlung ist die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Ein anderes Rechtsmittel ist somit nur gegeben, wenn das IRSG dies ausdrücklich bestimmt.
c) In Abweichung von der grundsätzlichen Rechtsmittelzuständigkeit gemäss Art. 25 IRSG erklärt das Rechtshilfegesetz ausnahmsweise die Anklagekammer des Bundesgerichts für zuständig; es betrifft dies
- Beschwerden gegen den Auslieferungshaftbefehl (Art. 47 f.),
- Entschädigungsbegehren für ungerechtfertigte Haft (Art. 15 IRSG durch Verweisung auf die entsprechenden eidgenössischen Regelungen, welche auch das anzuwendende Verfahren bestimmen; vgl. BGE 113 IV 93),
- Beschwerden gegen die Abweisung von Haftentlassungsgesuchen durch das Bundesamt (BBl 1976 II 463).
Daraus erhellt, dass die Anklagekammer lediglich für die Behandlung von Eingaben im unmittelbaren Zusammenhang mit eigentlichen prozessualen Zwangsmassnahmen, das heisst im Bereich der Auslieferung im Zusammenhang mit der Auslieferungshaft beziehungsweise mit der Sicherstellung zuständig ist.
d) Im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen - und damit auch im Falle einer Auslieferung - übt der ersuchte Staat eine Verwaltungstätigkeit auf internationaler Ebene aus (BBl 1976 II 448; BGE 113 IV 97).
Auf das Auslieferungsverfahren, in welchem über die Anhandnahme des Auslieferungsersuchens beziehungsweise des Ersuchens um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung sowie gegebenenfalls über die Zulässigkeit der Auslieferung zu entscheiden ist, sind daher subsidiär die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden (vgl. Art. 12 IRSG), auf welche sich der angefochtene Entscheid in bezug auf den Erlass einer förmlichen Verfügung beziehungsweise Gewährung der Akteneinsicht (Art. 26 VwVG) sowie Anwaltshonorar (Art. 64 und 65 VwVG) zu Recht auch stützt.
Dabei kann das Auslieferungsverfahren entgegen der Auffassung des Bundesamtes nicht in ein formelles und ein zeitlich vor diesem stattfindendes "nicht eigentliches" Verfahren unterteilt werden; denn dieses wird bereits mit dem Eingang des Ersuchens um Fahndung und Festnahme zum Zwecke der Auslieferung gemäss Art. 42 IRSG angehoben. Dies ergibt sich zunächst aus der Systematik des Gesetzes: "Zweiter Teil: Auslieferung", "2. Kapitel: Verfahren", "1. Abschnitt: Ersuchen". Sodann räumt das Rechtshilfegesetz dem Verfolgten in allen Stadien eines Verfahrens der Zusammenarbeit in Strafsachen das Recht auf einen Rechtsbeistand ein (BBl 1976 II 458; vgl. Art. 21 IRSG und auch Art. 48 Abs. 1 lit. d IRSG, wonach bereits der Auslieferungshaftbefehl u.a. den Hinweis auf das Recht zum Beizug eines Rechtsbeistandes enthalten muss); auch dies steht einer Aufteilung des Auslieferungsverfahrens in der erwähnten Art entgegen.
Die Verletzung von Prozessvorschriften während des ganzen Auslieferungsverfahrens ist daher - sofern es nicht um eigentliche prozessuale Zwangsmassnahmen, das heisst Auslieferungshaft und Sicherstellung gemäss Art. 47 IRSG geht - mit dem gleichen Rechtsmittel zu rügen, welches gegen den Hauptgegenstand des Verfahrens, nämlich die Gutheissung beziehungsweise Ablehnung der Auslieferung gegeben ist, das heisst mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
e) Im vorliegenden Fall wurde ein Auslieferungshaftbefehl erlassen und die provisorische Auslieferungshaft angeordnet. In diesem Verfahrensstadium ist die Anklagekammer zuständig, Beschwerden gegen diese Zwangsmassnahme zu beurteilen. Sie bleibt nach der Praxis des Bundesgerichts auch zuständig, Beschwerden gegen die Abweisung von späteren Haftentlassungsgesuchen zu beurteilen, solange nicht eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere gegen den Entscheid des Bundesamtes über die Auslieferung bei der I. öffentlichrechtlichen Abteilung eingereicht wurde (unveröffentlichtes Urteil vom 23. September 1988 i.S. H., E. 1 mit Hinweisen). Wird daher geltend gemacht, es seien während der Dauer der provisorischen Auslieferungshaft beziehungsweise nach deren Aufhebung Verfahrensvorschriften verletzt worden (hier: förmliche Verfügung, Akteneinsicht, Anwaltshonorar), so entscheidet ebenfalls die Anklagekammer über diese Rügen. Dies kann auch im Rahmen einer Beschwerde gegen die Verweigerung einer Haftentschädigung geschehen. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist somit zuständig, die vorliegende Beschwerde zu behandeln.
2. a) Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ein formeller Beschluss über die "Einstellung" des Auslieferungsverfahrens auszufertigen und ihm auszuhändigen; dieser Anspruch ergebe sich sowohl aus Art. 120 BStP als auch aus Art. 62 VStrR.
Der angefochtene Entscheid hält dem entgegen, erst mit Eintreffen des formellen Auslieferungsersuchens am 5. September 1990 sei das eigentliche (nach Terminologie des Bundesamtes: "formelle") Auslieferungsverfahren angehoben worden; bereits die "Eintretensprüfung" habe ergeben, dass die im Ersuchen erhobenen Vorwürfe nach dem dem Ersuchen beigelegten Urteil "sehr klar" als relativ-politische Delikte zu werten gewesen seien, für welche nach ständiger Praxis die Auslieferung nicht gewährt werden könne; das Auslieferungsersuchen sei deshalb mit diplomatischer Note vom 12. September 1990 abgelehnt worden; damit sei zugleich das Auslieferungsverfahren abgeschlossen worden; es könne bei dieser Sachlage jedoch keine Verfügung erlassen werden, denn es sei kein formelles Verfahren durchgeführt worden, welches mit Verfügung abzuschliessen sei; es habe deshalb genügt, dem Vertreter des Beschwerdeführers die Gründe für die Ablehnung mündlich und schriftlich darzulegen.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
b) Das Bundesamt liess den Beschwerdeführer auf Ersuchen von Interpol Ankara um Festnahme zum Zwecke der Auslieferung im Schweizerischen Polizeianzeiger ausschreiben. Auf das Gesuch wurde somit eingetreten (Art. 43 IRSG); dieses unterliegt weniger strengen formellen Anforderungen als das eigentliche Auslieferungsersuchen (Art. 42 IRSG), da die verlangten Massnahmen vorläufigen Charakter haben, bis dieses gestellt wird (Titel vor Art. 44 ff. IRSG: "2. Abschnitt: Vorläufige Massnahmen"; vgl. auch Art. 18 IRSG).
Angehoben wurde das Auslieferungsverfahren im vorliegenden Fall spätestens mit dem Erlass des Auslieferungshaftbefehls unmittelbar nach der Anhaltung des Beschwerdeführers in Basel; davon geht auch das Bundesamt aus.
Als schliesslich das förmliche Auslieferungsersuchen eintraf, wurde es durch das Bundesamt geprüft; dem Gesuch wurde aber nicht stattgegeben. Das Bundesamt verwendet in seiner Vernehmlassung in diesem Zusammenhang zwar die Formulierung, das türkische Auslieferungsersuchen sei mit diplomatischer Note "zurückgewiesen" worden. Damit scheint es jedoch Bezug zu nehmen auf Art. 17 IRSG, wonach das Bundesamt Auslieferungsbegehren nur "behandelt", sofern ihre Ausführung nicht offensichtlich unzulässig ist.
Nur auf diese Möglichkeit kann sich Art. 27 Abs. 5 IRSG beziehen, welcher als allgemeine Vorschrift für Ersuchen die Möglichkeiten der Nichtannahme oder der Ablehnung erwähnt. Es ist in terminologischer Hinsicht somit davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall eine gestützt auf Art. 3 Abs. 1 IRSG ausgesprochene Nichtanhandnahme vorliegt, weil das Begehren wegen des "sehr klaren" politischen Charakters der Auslieferungstat als offensichtlich unzulässig erschien. Auch eine solche Nichtanhandnahme ist zu begründen, was denn auch mit diplomatischer Note geschah.
c) Über die Auslieferung entscheidet erstinstanzlich das Bundesamt (Art. 55 Abs. 1 IRSG). Macht hingegen der Verfolgte geltend, er werde eines politischen Deliktes bezichtigt, oder ergeben sich bei der Instruktion ernsthafte Gründe für den politischen Charakter der Auslieferungstat, so entscheidet anstelle des Bundesamtes direkt das Bundesgericht (Art. 55 Abs. 2 IRSG). Diese Regelung der Zuständigkeit wird damit begründet, dass der ablehnende Entscheid der Verwaltung keiner Überprüfung unterliegt, da der ersuchende Staat nicht zur Beschwerde legitimiert ist und der Verfolgte daran kein Interesse hat; die Ablehnung der Auslieferung wegen des politischen Charakters der Tat soll daher von einer repräsentativen Instanz ausgesprochen werden, die keinem politischen Druck ausgesetzt ist (BBl 1976 II 463).
Ob Art. 55 Abs. 2 IRSG nur dann zum Zuge kommt, wenn das Begehren sich als nicht offensichtlich unzulässig erweist, da erst in diesem Fall die eigentliche Instruktion mit Anhörung des Beschuldigten durchgeführt wird, erscheint angesichts des mit dieser Bestimmung angestrebten Zwecks zweifelhaft. Die Frage der Zuständigkeit des Bundesamtes kann indessen offengelassen werden, da sie durch den Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird und das Bundesamt ohnehin zu seinen Gunsten entschieden hat.
d) Zufolge der Nähe zur Verwaltungstätigkeit ist in bezug auf das für Zwangsmassnahmen massgebende Prozessrecht Art. 62 VStrR analog anzuwenden (vgl. BBl 1976 II 456 f.). Danach ist die Einstellung des Verfahrens dem Beschuldigten mitzuteilen und die mündlich mitgeteilte Einstellung auf Verlangen schriftlich zu bestätigen.
Im vorliegenden Fall trat das Bundesamt, wie dargelegt, auf das Ersuchen um Festnahme zum Zweck der Auslieferung ein und verfügte nach der Anhaltung des Beschwerdeführers die provisorische Auslieferungshaft. Es nahm erst das formelle Auslieferungsbegehren nicht an die Hand, das heisst, es führte das in Art. 52 ff. IRSG vorgesehene Verfahren gar nicht durch. Dieser Entscheid stellt entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch dann eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, wenn dies ohne vorgängige spezielle Verfügung gegenüber dem Beschuldigten "mit diplomatischer Note" an den ersuchenden Staat geschieht, wird doch mit der Nichtanhandnahme ("Erledigung des Verfahrens infolge Nichteintretens") materiell festgestellt, dass das Auslieferungsverfahren abgeschlossen ist und der Verfolgte - jedenfalls gestützt auf das vorliegende Begehren - nicht ausgeliefert wird. Von einem eigentlichen Nichteintreten kann nicht die Rede sein, nachdem das Auslieferungsbegehren durch das Bundesamt einem "examen approfondi" unterzogen wurde. Der Verfügungscharakter der "Note" ergibt sich auch aufgrund eines weiteren Umstandes: Mit Telefax vom 12. September 1990 übermittelte das Bundesamt der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Kopie der diplomatischen Note mit dem Hinweis, die Entlassungsverfügung werde so rasch wie möglich übermittelt; diese bestand dann lediglich in der Wiederholung des Wortlautes der diplomatischen Note mit dem Zusatz, ein Verbleib in provisorischer Untersuchungshaft rechtfertige sich unter diesen Umständen nicht mehr und der Verfolgte sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Damit betrachtet auch das Bundesamt den Inhalt der diplomatischen Note - zu Recht - als Verfügung.
Wohl berührt den Beschuldigten nicht weiter, wie das Bundesamt das Auslieferungsverfahren gegenüber dem ersuchenden Staat formell beendet (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG). Das heisst indessen nicht, dass das Verfahren, welches immerhin zur Inhaftierung des Beschwerdeführers geführt hatte, diesem gegenüber nicht mittels förmlicher Verfügung abzuschliessen sei. Davon, dass kein formelles Verfahren stattgefunden habe, kann hier jedenfalls nicht die Rede sein, nachdem sogar Zwangsmassnahmen angeordnet worden waren. Das Bundesamt hätte deshalb in sinngemässer Anwendung von Art. 62 VStrR eine förmliche und begründete Feststellungs-Verfügung über den Abschluss des Auslieferungsverfahrens erlassen sollen (vgl. dazu auch kantonale Regelungen über die Nichtanhandnahme der Untersuchung: CLOËTTA, Nichtanhandnahme und Einstellung der Strafuntersuchung in der Schweiz, Diss. Zürich 1983, S. 102 f.; HAUSER, Strafprozessrecht, S. 224 f.; NOLL, Strafprozessrecht, S. 88 f.). Der Beschwerdeführer hat im Hinblick auf allfällige spätere Auslieferungsersuchen am Erlass einer solchen Verfügung ein schützenswertes Interesse, kann er doch damit jederzeit dokumentieren, dass das gegen ihn geführte Verfahren eingestellt wurde, und aus welchen Gründen dies geschah. Da die türkischen Behörden jederzeit wieder - in der Schweiz oder einem anderen Staat - ein Auslieferungsbegehren stellen können, ist diese Verfügung für den Beschwerdeführer entgegen der Auffassung des Bundesamtes auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Wie das vorliegende Verfahren zeigte, war die Auslieferungshaft beziehungsweise deren Dauer nicht zuletzt auf den Umstand zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres die erforderlichen Beweismittel vorlegen konnte.
Es wäre jedoch wenig sinnvoll, das Bundesamt anzuweisen, nun nachträglich noch eine förmliche Verfügung zu erlassen. Der Inhalt der hier angezeigten Verfügung ergibt sich aus der diplomatischen Note, ebenfalls die Begründung. Es fehlt lediglich der Titel ("Verfügung"); eine Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich, da der Beschwerdeführer an der Anfechtung der die Auslieferung materiell ablehnenden Verfügung kein Interesse hat (vgl. Art. 21 Abs. 3 IRSG). Die nachträgliche formelle Feststellungs-Verfügung kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens durch die Anklagekammer getroffen werden (vgl. analog Art. 114 Abs. 2 OG). ...
4. a) Der Beschwerdeführer verlangt gestützt auf Art. 15 IRSG eine Entschädigung für ungerechtfertigte Haft, eine Genugtuung für den dadurch erlittenen moralischen Nachteil, Schadenersatz sowie Erstattung seiner Anwaltskosten.
b) Gemäss Art. 15 Abs. 1 IRSG hat der Verfolgte Anspruch auf eine "Entschädigung für ungerechtfertigte Haft und andere Nachteile"; die diesbezüglichen eidgenössischen Bestimmungen gelten sinngemäss in einem nach IRSG in der Schweiz gegen den Verfolgten geführten Verfahren. Als eidgenössische Regelungen, welche nach dieser Vorschrift sinngemäss anzuwenden sind, kommen Art. 122 Abs. 1 BStP und 99 Abs. 1 VStrR in Frage (BGE 113 IV 95 E. 1). Da in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Verwaltungsstrafrecht der Vorrang einzuräumen ist (BGE 113 IV 97), liegt es nahe, die Entschädigung ebenfalls gemäss Art. 99 VStrR festzusetzen. Im übrigen unterscheiden sich die beiden Bestimmungen in ihrem Inhalt nicht wesentlich voneinander.
Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten. Art. 15 IRSG setzt eine ungerechtfertigte Haft voraus. Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 122 BStP sind darunter jene Fälle zu verstehen, in denen die Haft unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften angeordnet wurde, diese sich aber im nachhinein tatsächlich als ungerechtfertigt (injustifié) erweist (vgl. BGE 64 I 141 E. 2).
Die Entschädigung kann sowohl Ersatz des Schadens als auch eine Geldsumme als Genugtuung umfassen (BGE 107 IV 156 mit Hinweisen), die nach der Schwere der Verletzung zu bestimmen ist (BGE 113 IV 98 E. a). Der erlittene Nachteil ist vom Ansprecher zu substantiieren und zu beweisen (BGE 107 IV 157 mit Hinweisen).
Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Verwaltung, gegen deren Entscheid bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann (Art. 100 Abs. 4 VStrR).
Der Bund leistet die Entschädigung, wenn - wie hier - eine Bundesbehörde das Ersuchen des ausländischen Staates ausgeführt hat (Art. 15 Abs. 2 IRSG).
c) Nicht nach Art. 99 VStrR, sondern nach Art. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) sind Ansprüche auf Entschädigung für widerrechtliche Haft zu beurteilen (BGE 113 IV 95 E. 1; vgl. auch PETER BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Diss. Zürich 1978, S. 58 f.); es sind dies die Fälle, in welchen in Verletzung der den Angeschuldigten schützenden Gesetzesbestimmungen eine rechtswidrige (illégale) Haft angeordnet wurde (vgl. BGE 64 I 141 E. 2). Diese Ansprüche sind gemäss Art. 10 VG mit verwaltungsrechtlicher Klage geltend zu machen.
Dass die Anordnung der Auslieferungshaft unrechtmässig beziehungsweise rechtswidrig gewesen sei, wird in der Beschwerde zu Recht nicht behauptet, denn dies geschah unter Beachtung der gesetzlichen Formen und Verfahrensvorschriften (BGE 84 IV 45 E. 2a mit Hinweisen, insb. BGE 64 I 142). Die Haft erwies sich indessen im nachhinein, weil die Auslieferung nicht bewilligt werden konnte (vgl. unveröffentlicher BGE vom 22. September 1988 i.S. K., E. 3), - entgegen der Auffassung des Bundesamtes im angefochtenen Entscheid - als ungerechtfertigt; dass die Auslieferungshaft gerechtfertigt gewesen sei, kann dem vom Bundesamt dazu zitierten Entscheid der Anklagekammer nicht entnommen werden. Der Beschwerdeführer hat daher grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung.
Wohl aufgrund der offenbar auf einem Versehen beruhenden Verwendung des Begriffes der "unrechtmässigen" Auslieferungshaft seitens des Bundesamtes, bezeichnet der Beschwerdeführer in seiner Replik die unzulässige Verzögerung des Auslieferungsverfahrens als unrechtmässig. Dieser Einwand ist indessen - sofern daran festgehalten wird - mit Klage gemäss Art. 3 ff. des Verantwortlichkeitsgesetzes geltend zu machen (BGE 113 IV 95 E. 1); es ist hier nicht darauf einzutreten. Der Einwand dürfte im übrigen fehlgehen, liegt es doch auf der Hand, dass die Prüfung des Auslieferungsersuchens - mit teils schlecht übersetzten Texten - einige Arbeitstage in Anspruch nehmen durfte; die dadurch eingetretene Verzögerung könnte kaum dem Bundesamt angelastet werden.
d) Die Entschädigung kann ganz oder teilweise verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er bei seiner Inhaftierung nicht unverzüglich geltend machte, er werde wegen politischer Delikte verfolgt, obwohl er im deutschen Anerkennungsverfahren das Argument der politischen Verfolgung vorgetragen hatte und das deutsche Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge dieser Argumentation auch gefolgt war. Er verweigerte bei seiner Anhaltung grundsätzlich jegliche Auskunft beziehungsweise andere Mitwirkung; letztere hätte angesichts der Schwere der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung die vorläufige Auslieferungshaft zwar - da die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gemäss Art. 47 bzw. Art. 51 IRSG jedenfalls nicht offensichtlich erfüllt waren - nicht verhindern, wohl aber verkürzen können.
Die inzwischen eingetroffenen Akten lassen allerdings das Verhalten des Beschwerdeführers bei seiner Einreise aus heutiger Sicht in einem anderen Licht erscheinen. Insbesondere aus der Bescheinigung der Leiterin des psychosozialen Zentrums für ausländische Flüchtlinge "Caritas-Asylberatung Köln e. V." geht hervor, dass der Beschwerdeführer sieben Jahre in türkischen Gefängnissen verbrachte und dort schweren Folterungen ausgesetzt war, bevor er fliehen konnte. Seither leide er an schweren psychosomatischen Störungen und weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Patient unter einem posttraumatischen Foltersyndrom leide, welches dringend der psychotherapeutischen Behandlung bedürfe. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner schlechten Erfahrungen mit Behörden bei seiner Anhaltung am Einreiseschalter anlässlich der Einreise in die Schweiz an den erforderlichen Abklärungen nicht so mitwirkte, wie dies normalerweise verlangt werden darf.
In bezug auf die Verzögerung des Verfahrens wegen der nicht sogleich unterzeichneten verlangten Erklärung, wonach die deutschen Asylbehörden ermächtigt wurden, ihre Akten direkt dem Bundesamt zu übermitteln, wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein, das Bundesamt lege nicht dar, inwiefern die Auslieferungshaft durch die schnellere Unterzeichnung zu einer früheren Aufhebung der Auslieferungshaft geführt hätte. Das formelle Auslieferungsbegehren traf nämlich bereits am 5. September beim Bundesamt ein; diesem Gesichtspunkt kommt daher im vorliegenden Fall keine Bedeutung zu.
Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, er habe das Verfahren "mutwillig" erschwert oder verlängert. Der Entwurf zum Verwaltungsstrafrecht wollte die Entschädigung dem Beschuldigten ganz oder teilweise verweigern, der die Untersuchung "durch trölerisches Verhalten" erschwert oder verlängert hat. Dieser Fassung stimmte der Nationalrat zu. Der Ständerat ersetzte das der schweizerischen Gerichtssprache entnommene Wort "trölerisch" stillschweigend durch "mutwillig", da ersteres in der deutschen Schriftsprache nichts zu suchen habe. Der Nationalrat stimmte dieser redaktionellen Änderung zu (Sten.Bull. 1973 NR 494, 1490). Es kann somit davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch mit der Verwendung des Wortes "mutwillig" nur eigentlich trölerisches Verhalten im Sinne leichtfertigen Verzögerns erfasst werden soll, welches in boshafter Absicht geschieht (vgl. DUDEN, Band 2). Ein solcher Vorwurf kann dem Beschwerdeführer, der weder falsche Angaben machte (vgl. STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur ZPO/ZH, § 50 N 6) noch die Ermittlungen behinderte (vgl. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale Suisse, N 2699) oder die Behörden sonstwie irreführte, sondern lediglich jede aktive Mitwirkung im Auslieferungsverfahren verweigerte (vgl. BGE 112 Ib 453 E. 4), nicht gemacht werden. Er hat deshalb grundsätzlich Anspruch auf eine volle Entschädigung. | de | Art. 15 AIMP; indennità per carcerazione ingiustificata a fini d'estradizione. 1. Competenza della Camera d'accusa. Nel quadro di un reclamo in materia di AIMP, sono ammissibili anche censure relative alla violazione di norme procedurali, sempreché queste concernano provvedimenti coattivi (consid. 1).
2. Le decisioni d'irricevibilità o di reiezione di una domanda di estradizione (art. 27 cpv. 5 AIMP) devono essere motivate e comunicate alla persona perseguita (consid. 2).
3. La Camera d'accusa è competente a decidere soltanto sulle domande d'indennità presentate in seguito a carcerazione ingiustificata a fini d'estradizione, e non su quelle presentate in seguito a carcerazione a fini d'estradizione non conforme al diritto (consid. 4c).
4. L'indennità può essere negata solo se la persona perseguita ha con temerarietà intralciato o prolungato il procedimento (consid. 4d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,384 | 117 IV 222 | 117 IV 222
Sachverhalt ab Seite 222
A.- Am 25. August 1989 verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Y. unter anderem wegen Raubes zu 18 Monaten Zuchthaus. Gleichzeitig widerrief sie den Y. mit Urteilen des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 gewährten bedingten Strafvollzug für Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis.
B.- Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Y., den Widerrufsentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 1989 aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Europäischen Auslieferungs-Übereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1).
b) Zum eidgenössischen Recht, dessen Verletzung gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zählen auch unmittelbar anwendbare rechtsetzende Staatsverträge, insbesondere über die Auslieferung (BGE 82 I 170 mit Hinweis); auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt der Zulassung der Anklage in Spanien in Auslieferungshaft befunden. Nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 EAÜ) dürfe er zur Vollstreckung einer Strafe wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrundeliege, nur mit Zustimmung des Auslieferungsstaates in Haft gehalten werden. Eine solche Zustimmung sei weder im Rahmen des Auslieferungsverfahrens noch nachträglich eingeholt worden. Der Beschluss der Vorinstanz, die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 bedingt ausgesprochenen Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis zu vollziehen, verletze daher Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAÜ.
3. a) Nach dem Grundsatz der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in Art. 14 EAÜ seinen Ausdruck gefunden hat, darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden (BGE 110 Ib 188 E. 3b); entscheidend ist dabei, dass der ersuchte Staat diese Delikte nicht daraufhin prüfen konnte, ob sie von der Auslieferung absolut ausgeschlossen und ob sie beidseitig strafbar seien (vgl. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 363).
Die gesetzlichen - oder vertraglichen - Spezialitätsklauseln bestimmen einerseits den Umfang der Befugnisse des ersuchenden Staates und entbinden andererseits den ersuchten Staat von der Verantwortung für Massnahmen, die nicht seiner Kontrolle unterliegen und für die er daher mit der Auslieferung nicht einstehen will (VOGLER/WALTER/WILKITZKI, Kommentar zum IRG, § 11 N 3). Die Beschränkung der Befugnisse des ersuchenden Staates durch die Spezialität hindert diesen, andere vom ausgelieferten Verfolgten vor der Auslieferung begangene Taten zu verfolgen oder zu bestrafen sowie dafür ausgesprochene Strafen zu vollstrecken, als diejenigen, welche von der Auslieferungsbewilligung erfasst sind (MARKEES, SJK 422, S. 30; SCHULTZ a.a.O., S. 364; VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O., § 11 N 25). Der Vollstreckung gleichzusetzen ist der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe (SCHWAIGHOFER, Auslieferung und Internationales Strafrecht, Eine systematische Darstellung des ARHG, Wien 1988, S. 185).
b) Wie den Auslieferungsakten zu entnehmen ist, bewilligte der Spanische Ministerrat am 31. März 1989 für die im Haftbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 23. November 1988 aufgeführten Straftaten die Auslieferung, nachdem einige Formalitäten bereinigt worden waren. Im Haftbefehl wird die Zuführung (und Auslieferung) für den Widerruf der am 6. November 1981 und 23. Juli 1984 durch das Bezirksgericht Winterthur ausgefällten Strafen nicht erwähnt.
Da Spanien damit der Vollstreckung der in den Jahren 1981 und 1984 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafen nicht zugestimmt hat, verletzte die Vorinstanz mit ihrem Widerrufsbeschluss Art. 14 EAÜ. Ohne diese Zustimmung fehlt es an einer - von Amtes wegen zu prüfenden - Prozessvoraussetzung eidgenössischen Rechts (SCHULTZ, a.a.O., S. 369; SCHMID, Strafprozessrecht, N 533-537), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | de | Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAUe (SR 0.353.1); Spezialitätsprinzip. Der Grundsatz der Spezialität steht dem Widerruf von bedingt ausgefällten Freiheitsstrafen entgegen, wenn der Auslieferungsstaat deren Vollstreckung nicht ausdrücklich zugestimmt hat; die Zustimmung ist Prozessvoraussetzung (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,385 | 117 IV 222 | 117 IV 222
Sachverhalt ab Seite 222
A.- Am 25. August 1989 verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Y. unter anderem wegen Raubes zu 18 Monaten Zuchthaus. Gleichzeitig widerrief sie den Y. mit Urteilen des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 gewährten bedingten Strafvollzug für Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis.
B.- Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Y., den Widerrufsentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 1989 aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Europäischen Auslieferungs-Übereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1).
b) Zum eidgenössischen Recht, dessen Verletzung gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zählen auch unmittelbar anwendbare rechtsetzende Staatsverträge, insbesondere über die Auslieferung (BGE 82 I 170 mit Hinweis); auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt der Zulassung der Anklage in Spanien in Auslieferungshaft befunden. Nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 EAÜ) dürfe er zur Vollstreckung einer Strafe wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrundeliege, nur mit Zustimmung des Auslieferungsstaates in Haft gehalten werden. Eine solche Zustimmung sei weder im Rahmen des Auslieferungsverfahrens noch nachträglich eingeholt worden. Der Beschluss der Vorinstanz, die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 bedingt ausgesprochenen Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis zu vollziehen, verletze daher Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAÜ.
3. a) Nach dem Grundsatz der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in Art. 14 EAÜ seinen Ausdruck gefunden hat, darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden (BGE 110 Ib 188 E. 3b); entscheidend ist dabei, dass der ersuchte Staat diese Delikte nicht daraufhin prüfen konnte, ob sie von der Auslieferung absolut ausgeschlossen und ob sie beidseitig strafbar seien (vgl. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 363).
Die gesetzlichen - oder vertraglichen - Spezialitätsklauseln bestimmen einerseits den Umfang der Befugnisse des ersuchenden Staates und entbinden andererseits den ersuchten Staat von der Verantwortung für Massnahmen, die nicht seiner Kontrolle unterliegen und für die er daher mit der Auslieferung nicht einstehen will (VOGLER/WALTER/WILKITZKI, Kommentar zum IRG, § 11 N 3). Die Beschränkung der Befugnisse des ersuchenden Staates durch die Spezialität hindert diesen, andere vom ausgelieferten Verfolgten vor der Auslieferung begangene Taten zu verfolgen oder zu bestrafen sowie dafür ausgesprochene Strafen zu vollstrecken, als diejenigen, welche von der Auslieferungsbewilligung erfasst sind (MARKEES, SJK 422, S. 30; SCHULTZ a.a.O., S. 364; VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O., § 11 N 25). Der Vollstreckung gleichzusetzen ist der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe (SCHWAIGHOFER, Auslieferung und Internationales Strafrecht, Eine systematische Darstellung des ARHG, Wien 1988, S. 185).
b) Wie den Auslieferungsakten zu entnehmen ist, bewilligte der Spanische Ministerrat am 31. März 1989 für die im Haftbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 23. November 1988 aufgeführten Straftaten die Auslieferung, nachdem einige Formalitäten bereinigt worden waren. Im Haftbefehl wird die Zuführung (und Auslieferung) für den Widerruf der am 6. November 1981 und 23. Juli 1984 durch das Bezirksgericht Winterthur ausgefällten Strafen nicht erwähnt.
Da Spanien damit der Vollstreckung der in den Jahren 1981 und 1984 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafen nicht zugestimmt hat, verletzte die Vorinstanz mit ihrem Widerrufsbeschluss Art. 14 EAÜ. Ohne diese Zustimmung fehlt es an einer - von Amtes wegen zu prüfenden - Prozessvoraussetzung eidgenössischen Rechts (SCHULTZ, a.a.O., S. 369; SCHMID, Strafprozessrecht, N 533-537), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | de | Art. 14 ch. 1 litt. a CEEx (RS 0.353.1); principe de la spécialité. Le principe de la spécialité s'oppose à la révocation du sursis assortissant d'anciennes peines, lorsque l'Etat qui a accordé l'extradition n'a pas expressément consenti à l'exécution de celles-ci; ce consentement est une condition de la procédure (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,386 | 117 IV 222 | 117 IV 222
Sachverhalt ab Seite 222
A.- Am 25. August 1989 verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Y. unter anderem wegen Raubes zu 18 Monaten Zuchthaus. Gleichzeitig widerrief sie den Y. mit Urteilen des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 gewährten bedingten Strafvollzug für Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis.
B.- Mit Entscheid vom 10. Juli 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Y., den Widerrufsentscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 1989 aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Europäischen Auslieferungs-Übereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1).
b) Zum eidgenössischen Recht, dessen Verletzung gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zählen auch unmittelbar anwendbare rechtsetzende Staatsverträge, insbesondere über die Auslieferung (BGE 82 I 170 mit Hinweis); auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich im Zeitpunkt der Zulassung der Anklage in Spanien in Auslieferungshaft befunden. Nach dem Grundsatz der Spezialität (Art. 14 EAÜ) dürfe er zur Vollstreckung einer Strafe wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrundeliege, nur mit Zustimmung des Auslieferungsstaates in Haft gehalten werden. Eine solche Zustimmung sei weder im Rahmen des Auslieferungsverfahrens noch nachträglich eingeholt worden. Der Beschluss der Vorinstanz, die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 6. November 1981 und 23. Juli 1984 bedingt ausgesprochenen Strafen von sieben Monaten beziehungsweise vierzehn Tagen Gefängnis zu vollziehen, verletze daher Art. 14 Ziff. 1 lit. a EAÜ.
3. a) Nach dem Grundsatz der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in Art. 14 EAÜ seinen Ausdruck gefunden hat, darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden (BGE 110 Ib 188 E. 3b); entscheidend ist dabei, dass der ersuchte Staat diese Delikte nicht daraufhin prüfen konnte, ob sie von der Auslieferung absolut ausgeschlossen und ob sie beidseitig strafbar seien (vgl. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 363).
Die gesetzlichen - oder vertraglichen - Spezialitätsklauseln bestimmen einerseits den Umfang der Befugnisse des ersuchenden Staates und entbinden andererseits den ersuchten Staat von der Verantwortung für Massnahmen, die nicht seiner Kontrolle unterliegen und für die er daher mit der Auslieferung nicht einstehen will (VOGLER/WALTER/WILKITZKI, Kommentar zum IRG, § 11 N 3). Die Beschränkung der Befugnisse des ersuchenden Staates durch die Spezialität hindert diesen, andere vom ausgelieferten Verfolgten vor der Auslieferung begangene Taten zu verfolgen oder zu bestrafen sowie dafür ausgesprochene Strafen zu vollstrecken, als diejenigen, welche von der Auslieferungsbewilligung erfasst sind (MARKEES, SJK 422, S. 30; SCHULTZ a.a.O., S. 364; VOGLER/WALTER/WILKITZKI, a.a.O., § 11 N 25). Der Vollstreckung gleichzusetzen ist der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe (SCHWAIGHOFER, Auslieferung und Internationales Strafrecht, Eine systematische Darstellung des ARHG, Wien 1988, S. 185).
b) Wie den Auslieferungsakten zu entnehmen ist, bewilligte der Spanische Ministerrat am 31. März 1989 für die im Haftbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 23. November 1988 aufgeführten Straftaten die Auslieferung, nachdem einige Formalitäten bereinigt worden waren. Im Haftbefehl wird die Zuführung (und Auslieferung) für den Widerruf der am 6. November 1981 und 23. Juli 1984 durch das Bezirksgericht Winterthur ausgefällten Strafen nicht erwähnt.
Da Spanien damit der Vollstreckung der in den Jahren 1981 und 1984 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafen nicht zugestimmt hat, verletzte die Vorinstanz mit ihrem Widerrufsbeschluss Art. 14 EAÜ. Ohne diese Zustimmung fehlt es an einer - von Amtes wegen zu prüfenden - Prozessvoraussetzung eidgenössischen Rechts (SCHULTZ, a.a.O., S. 369; SCHMID, Strafprozessrecht, N 533-537), weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. | de | Art. 14 n. 1 lett. a CCEstr (RS 0.353.1); principio della specialità. Il principio della specialità si oppone alla revoca della sospensione condizionale dell'esecuzione di pene privative della libertà personale, ove lo Stato che ha accordato l'estradizione non abbia espressamente consentito la loro esecuzione; tale consenso è un presupposto della procedura di revoca (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,387 | 117 IV 225 | 117 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
Par jugements des 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989, M. a été condamné respectivement à 18 mois d'emprisonnement et à 3 ans de réclusion. L'exécution de ces peines a cependant été suspendue en faveur d'un placement au Centre pour toxicomanes du Levant. Le 22 octobre 1990, M. a à nouveau été condamné, pour infraction à la LStup, à une peine d'une année d'emprisonnement. L'autorité cantonale a décidé de révoquer la suspension de l'exécution des peines prononcées les 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989; pour déterminer le solde de la peine à subir, elle a imputé, outre la période de détention préventive, la totalité du séjour passé au Centre pour toxicomanes du Levant.
Le Ministère public s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il fait valoir que le traitement au Centre du Levant comprend 4 phases. Il est admis que la première est comparable à une détention et doit être entièrement imputée, tandis que la dernière en diffère fondamentalement et ne peut pas être imputée. Les deuxième et troisième phases revêtent un caractère intermédiaire. Selon le recourant, elles se distinguent sensiblement d'une exécution de peine; en particulier, le pensionnaire peut se déplacer assez librement dans l'établissement et peut bénéficier de congés qui ne seraient pas accordés à un détenu. Insistant sur le régime des congés, le Ministère public estime que la durée des deuxième et troisième phases ne peut être imputée que partiellement sur la peine à exécuter. Le pourvoi a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les dispositions de l'art. 44 CP sont applicables par analogie aux toxicomanes (art. 44 ch. 6 al. 1 CP).
Les nouvelles infractions en matière de stupéfiants commises par M. montrent que le placement a échoué. Dans de telles circonstances, le juge pouvait ordonner l'exécution des peines suspendues en application de l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, ce qui n'est pas contesté.
A la différence de l'art. 44 ch. 5 in fine CP, l'art. 44 ch. 3 ne prévoit pas l'obligation d'imputer la durée de la mesure sur la peine qui reste à subir. La genèse de cette disposition montre que l'imputation obligatoire prévue à l'art. 44 ch. 5 CP est réservée à l'hypothèse de l'art. 44 ch. 4 CP, c'est-à-dire au cas où l'intéressé est guéri (ATF 109 IV 80 consid. 3c et d). Lorsque l'intéressé ne peut pas être guéri - hypothèse de l'art. 44 ch. 3 CP -, il appartient au juge de décider si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées; il n'est donc pas question d'une imputation automatique et obligatoire (ATF 109 IV 81 consid. d).
La jurisprudence a admis que le juge devait refuser l'imputation dans la mesure où l'intéressé avait fait échouer le traitement ou l'avait rendu plus difficile par un comportement répréhensible, imputable à sa mauvaise volonté (ATF 109 IV 82 consid. f et 83 consid. h). Il n'est pas contesté que cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. D'autre part, la jurisprudence a admis que l'imputation ne devait pas nécessairement être totale, en raison des différences qui peuvent exister, sous l'angle de la privation de liberté, entre la mesure et la peine. Il importe donc que le juge fasse en sorte que mesure et peine affectent d'une manière à peu près équivalente la liberté du condamné. Si la mesure est subie dans un établissement nettement plus libre qu'un pénitencier, l'imputation ne devra être que partielle (ATF 109 IV 82 consid. g; traduction française in JT 1984 IV 36). Ce principe a été confirmé ultérieurement dans un cas où il s'agissait d'assimiler, en tout ou en partie, la durée d'une mesure de substitution à une détention préventive et de l'imputer, au même titre, sur la peine à subir (ATF 113 IV 122 consid. c).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. REHBERG (Strafrecht II, 5e éd., p. 96) estime que cela va trop loin et il évoque la possibilité d'une semi-détention pour une courte peine. Son argumentation n'est toutefois pas convaincante. En effet, il est évident qu'il faut comparer les conditions concrètes d'exécution de la mesure avec les conditions les plus favorables dont l'intéressé aurait pu bénéficier s'il avait été placé immédiatement en détention. Dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - d'une courte peine, il faut prendre en compte la possibilité d'une semi-détention. STRATENWERTH (Allg. Teil II p. 384 No 56 auquel renvoie le No 33 à la p. 431) considère que le principe posé est trop compliqué et inapplicable. On doit admettre avec cet auteur qu'il est difficile de quantifier la différence de privation de liberté lorsqu'on compare des régimes fort distincts dans leur but et leur nature. Il faut cependant préciser que la jurisprudence n'exige pas une imputation limitée dans tous les cas et une comparaison allant jusque dans le détail; elle prévoit seulement la prise en compte de différences notables ("erhebliche Unterschiede") sous l'angle de la privation de liberté et donne en cette matière un certain pouvoir d'appréciation au juge (ATF 109 IV 82 consid. g). Comme l'imputation complète constitue la règle (ATF 109 IV 82 consid. f), le juge ne réduira l'imputation que si et dans la mesure où il existe, entre l'exécution concrète de la mesure et le régime le plus favorable d'exécution de peine, une différence importante, claire et indiscutable sous l'angle de la privation de liberté qui empêche l'assimilation avec une exécution de peine.
c) Le Ministère public observe que l'inculpé a bénéficié, selon les constatations cantonales, d'une assez grande liberté de mouvement à l'intérieur de l'établissement lors des deuxième et troisième phases. Il existe cependant des établissements pénitentiaires qui accordent une certaine liberté de mouvement aux détenus, de sorte que la comparaison semble d'emblée difficile. Il faudrait pouvoir comparer la durée des moments de liberté et apprécier les facultés qu'ils impliquent réellement. On ne saurait cependant exiger du juge qu'il entre dans de tels détails. Celui qui ne peut sortir d'un établissement subit par là même une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine. La cour cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière en refusant de tenir compte de cette distinction.
d) Il en va différemment en ce qui concerne les congés. Il semble bien résulter de l'arrêt de la cour cantonale que l'inculpé a pu bénéficier, pendant les deuxième et troisième phases de traitement, de congés qui n'auraient pas pu être accordés s'il avait purgé une peine. Le congé constitue par définition un moment de liberté. Un jour de congé ne peut pas être assimilé à un jour de détention. Sous l'angle de la privation de liberté, il existe une différence importante, claire et indiscutable entre la situation du détenu obligé de rester au pénitencier et la situation de celui qui bénéficie d'un jour de congé. En ne tenant pas compte de cette différence, la cour cantonale a abusé du pouvoir d'apprécier, selon l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé et il appartiendra à l'autorité cantonale, sans entrer dans le détail des heures, de déterminer le nombre de jours de congé dont l'intimé a réellement bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine; ces jours de congé ne devront pas être déduits de la peine qui reste à subir. | fr | Art. 44 Ziff. 3 StGB; Anrechnung des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer des Massnahmevollzugs auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe ist der Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit mitzuberücksichtigen (E. 2a).
Unabhängig von der inneren Anstaltsordnung ist die Beschränkung der persönlichen Freiheit in einer geschlossenen Anstalt mit derjenigen im Strafvollzug vergleichbar (E. 2c). Im Massnahmevollzug bezogene Urlaubstage, die im Strafvollzug nicht hätten gewährt werden können, sind hingegen nicht anrechenbar (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 225
Par jugements des 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989, M. a été condamné respectivement à 18 mois d'emprisonnement et à 3 ans de réclusion. L'exécution de ces peines a cependant été suspendue en faveur d'un placement au Centre pour toxicomanes du Levant. Le 22 octobre 1990, M. a à nouveau été condamné, pour infraction à la LStup, à une peine d'une année d'emprisonnement. L'autorité cantonale a décidé de révoquer la suspension de l'exécution des peines prononcées les 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989; pour déterminer le solde de la peine à subir, elle a imputé, outre la période de détention préventive, la totalité du séjour passé au Centre pour toxicomanes du Levant.
Le Ministère public s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il fait valoir que le traitement au Centre du Levant comprend 4 phases. Il est admis que la première est comparable à une détention et doit être entièrement imputée, tandis que la dernière en diffère fondamentalement et ne peut pas être imputée. Les deuxième et troisième phases revêtent un caractère intermédiaire. Selon le recourant, elles se distinguent sensiblement d'une exécution de peine; en particulier, le pensionnaire peut se déplacer assez librement dans l'établissement et peut bénéficier de congés qui ne seraient pas accordés à un détenu. Insistant sur le régime des congés, le Ministère public estime que la durée des deuxième et troisième phases ne peut être imputée que partiellement sur la peine à exécuter. Le pourvoi a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les dispositions de l'art. 44 CP sont applicables par analogie aux toxicomanes (art. 44 ch. 6 al. 1 CP).
Les nouvelles infractions en matière de stupéfiants commises par M. montrent que le placement a échoué. Dans de telles circonstances, le juge pouvait ordonner l'exécution des peines suspendues en application de l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, ce qui n'est pas contesté.
A la différence de l'art. 44 ch. 5 in fine CP, l'art. 44 ch. 3 ne prévoit pas l'obligation d'imputer la durée de la mesure sur la peine qui reste à subir. La genèse de cette disposition montre que l'imputation obligatoire prévue à l'art. 44 ch. 5 CP est réservée à l'hypothèse de l'art. 44 ch. 4 CP, c'est-à-dire au cas où l'intéressé est guéri (ATF 109 IV 80 consid. 3c et d). Lorsque l'intéressé ne peut pas être guéri - hypothèse de l'art. 44 ch. 3 CP -, il appartient au juge de décider si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées; il n'est donc pas question d'une imputation automatique et obligatoire (ATF 109 IV 81 consid. d).
La jurisprudence a admis que le juge devait refuser l'imputation dans la mesure où l'intéressé avait fait échouer le traitement ou l'avait rendu plus difficile par un comportement répréhensible, imputable à sa mauvaise volonté (ATF 109 IV 82 consid. f et 83 consid. h). Il n'est pas contesté que cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. D'autre part, la jurisprudence a admis que l'imputation ne devait pas nécessairement être totale, en raison des différences qui peuvent exister, sous l'angle de la privation de liberté, entre la mesure et la peine. Il importe donc que le juge fasse en sorte que mesure et peine affectent d'une manière à peu près équivalente la liberté du condamné. Si la mesure est subie dans un établissement nettement plus libre qu'un pénitencier, l'imputation ne devra être que partielle (ATF 109 IV 82 consid. g; traduction française in JT 1984 IV 36). Ce principe a été confirmé ultérieurement dans un cas où il s'agissait d'assimiler, en tout ou en partie, la durée d'une mesure de substitution à une détention préventive et de l'imputer, au même titre, sur la peine à subir (ATF 113 IV 122 consid. c).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. REHBERG (Strafrecht II, 5e éd., p. 96) estime que cela va trop loin et il évoque la possibilité d'une semi-détention pour une courte peine. Son argumentation n'est toutefois pas convaincante. En effet, il est évident qu'il faut comparer les conditions concrètes d'exécution de la mesure avec les conditions les plus favorables dont l'intéressé aurait pu bénéficier s'il avait été placé immédiatement en détention. Dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - d'une courte peine, il faut prendre en compte la possibilité d'une semi-détention. STRATENWERTH (Allg. Teil II p. 384 No 56 auquel renvoie le No 33 à la p. 431) considère que le principe posé est trop compliqué et inapplicable. On doit admettre avec cet auteur qu'il est difficile de quantifier la différence de privation de liberté lorsqu'on compare des régimes fort distincts dans leur but et leur nature. Il faut cependant préciser que la jurisprudence n'exige pas une imputation limitée dans tous les cas et une comparaison allant jusque dans le détail; elle prévoit seulement la prise en compte de différences notables ("erhebliche Unterschiede") sous l'angle de la privation de liberté et donne en cette matière un certain pouvoir d'appréciation au juge (ATF 109 IV 82 consid. g). Comme l'imputation complète constitue la règle (ATF 109 IV 82 consid. f), le juge ne réduira l'imputation que si et dans la mesure où il existe, entre l'exécution concrète de la mesure et le régime le plus favorable d'exécution de peine, une différence importante, claire et indiscutable sous l'angle de la privation de liberté qui empêche l'assimilation avec une exécution de peine.
c) Le Ministère public observe que l'inculpé a bénéficié, selon les constatations cantonales, d'une assez grande liberté de mouvement à l'intérieur de l'établissement lors des deuxième et troisième phases. Il existe cependant des établissements pénitentiaires qui accordent une certaine liberté de mouvement aux détenus, de sorte que la comparaison semble d'emblée difficile. Il faudrait pouvoir comparer la durée des moments de liberté et apprécier les facultés qu'ils impliquent réellement. On ne saurait cependant exiger du juge qu'il entre dans de tels détails. Celui qui ne peut sortir d'un établissement subit par là même une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine. La cour cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière en refusant de tenir compte de cette distinction.
d) Il en va différemment en ce qui concerne les congés. Il semble bien résulter de l'arrêt de la cour cantonale que l'inculpé a pu bénéficier, pendant les deuxième et troisième phases de traitement, de congés qui n'auraient pas pu être accordés s'il avait purgé une peine. Le congé constitue par définition un moment de liberté. Un jour de congé ne peut pas être assimilé à un jour de détention. Sous l'angle de la privation de liberté, il existe une différence importante, claire et indiscutable entre la situation du détenu obligé de rester au pénitencier et la situation de celui qui bénéficie d'un jour de congé. En ne tenant pas compte de cette différence, la cour cantonale a abusé du pouvoir d'apprécier, selon l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé et il appartiendra à l'autorité cantonale, sans entrer dans le détail des heures, de déterminer le nombre de jours de congé dont l'intimé a réellement bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine; ces jours de congé ne devront pas être déduits de la peine qui reste à subir. | fr | Art. 44 ch. 3 CP; imputation de la durée de la mesure sur celle de la peine privative de liberté suspendue. Lorsqu'il détermine quelle proportion de la mesure doit être imputée sur la peine à subir, le juge doit tenir compte des différences qui peuvent exister entre elles sous l'angle de la privation de liberté (consid. 2a).
Quel que soit le régime auquel il est soumis, celui qui ne peut sortir d'un établissement subit une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine (consid. 2c). Ne peuvent en revanche pas être déduits les jours de congés dont l'intéressé a bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,389 | 117 IV 225 | 117 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
Par jugements des 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989, M. a été condamné respectivement à 18 mois d'emprisonnement et à 3 ans de réclusion. L'exécution de ces peines a cependant été suspendue en faveur d'un placement au Centre pour toxicomanes du Levant. Le 22 octobre 1990, M. a à nouveau été condamné, pour infraction à la LStup, à une peine d'une année d'emprisonnement. L'autorité cantonale a décidé de révoquer la suspension de l'exécution des peines prononcées les 2 octobre 1985 et 17 janvier 1989; pour déterminer le solde de la peine à subir, elle a imputé, outre la période de détention préventive, la totalité du séjour passé au Centre pour toxicomanes du Levant.
Le Ministère public s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il fait valoir que le traitement au Centre du Levant comprend 4 phases. Il est admis que la première est comparable à une détention et doit être entièrement imputée, tandis que la dernière en diffère fondamentalement et ne peut pas être imputée. Les deuxième et troisième phases revêtent un caractère intermédiaire. Selon le recourant, elles se distinguent sensiblement d'une exécution de peine; en particulier, le pensionnaire peut se déplacer assez librement dans l'établissement et peut bénéficier de congés qui ne seraient pas accordés à un détenu. Insistant sur le régime des congés, le Ministère public estime que la durée des deuxième et troisième phases ne peut être imputée que partiellement sur la peine à exécuter. Le pourvoi a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les dispositions de l'art. 44 CP sont applicables par analogie aux toxicomanes (art. 44 ch. 6 al. 1 CP).
Les nouvelles infractions en matière de stupéfiants commises par M. montrent que le placement a échoué. Dans de telles circonstances, le juge pouvait ordonner l'exécution des peines suspendues en application de l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, ce qui n'est pas contesté.
A la différence de l'art. 44 ch. 5 in fine CP, l'art. 44 ch. 3 ne prévoit pas l'obligation d'imputer la durée de la mesure sur la peine qui reste à subir. La genèse de cette disposition montre que l'imputation obligatoire prévue à l'art. 44 ch. 5 CP est réservée à l'hypothèse de l'art. 44 ch. 4 CP, c'est-à-dire au cas où l'intéressé est guéri (ATF 109 IV 80 consid. 3c et d). Lorsque l'intéressé ne peut pas être guéri - hypothèse de l'art. 44 ch. 3 CP -, il appartient au juge de décider si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées; il n'est donc pas question d'une imputation automatique et obligatoire (ATF 109 IV 81 consid. d).
La jurisprudence a admis que le juge devait refuser l'imputation dans la mesure où l'intéressé avait fait échouer le traitement ou l'avait rendu plus difficile par un comportement répréhensible, imputable à sa mauvaise volonté (ATF 109 IV 82 consid. f et 83 consid. h). Il n'est pas contesté que cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce. D'autre part, la jurisprudence a admis que l'imputation ne devait pas nécessairement être totale, en raison des différences qui peuvent exister, sous l'angle de la privation de liberté, entre la mesure et la peine. Il importe donc que le juge fasse en sorte que mesure et peine affectent d'une manière à peu près équivalente la liberté du condamné. Si la mesure est subie dans un établissement nettement plus libre qu'un pénitencier, l'imputation ne devra être que partielle (ATF 109 IV 82 consid. g; traduction française in JT 1984 IV 36). Ce principe a été confirmé ultérieurement dans un cas où il s'agissait d'assimiler, en tout ou en partie, la durée d'une mesure de substitution à une détention préventive et de l'imputer, au même titre, sur la peine à subir (ATF 113 IV 122 consid. c).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. REHBERG (Strafrecht II, 5e éd., p. 96) estime que cela va trop loin et il évoque la possibilité d'une semi-détention pour une courte peine. Son argumentation n'est toutefois pas convaincante. En effet, il est évident qu'il faut comparer les conditions concrètes d'exécution de la mesure avec les conditions les plus favorables dont l'intéressé aurait pu bénéficier s'il avait été placé immédiatement en détention. Dans l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - d'une courte peine, il faut prendre en compte la possibilité d'une semi-détention. STRATENWERTH (Allg. Teil II p. 384 No 56 auquel renvoie le No 33 à la p. 431) considère que le principe posé est trop compliqué et inapplicable. On doit admettre avec cet auteur qu'il est difficile de quantifier la différence de privation de liberté lorsqu'on compare des régimes fort distincts dans leur but et leur nature. Il faut cependant préciser que la jurisprudence n'exige pas une imputation limitée dans tous les cas et une comparaison allant jusque dans le détail; elle prévoit seulement la prise en compte de différences notables ("erhebliche Unterschiede") sous l'angle de la privation de liberté et donne en cette matière un certain pouvoir d'appréciation au juge (ATF 109 IV 82 consid. g). Comme l'imputation complète constitue la règle (ATF 109 IV 82 consid. f), le juge ne réduira l'imputation que si et dans la mesure où il existe, entre l'exécution concrète de la mesure et le régime le plus favorable d'exécution de peine, une différence importante, claire et indiscutable sous l'angle de la privation de liberté qui empêche l'assimilation avec une exécution de peine.
c) Le Ministère public observe que l'inculpé a bénéficié, selon les constatations cantonales, d'une assez grande liberté de mouvement à l'intérieur de l'établissement lors des deuxième et troisième phases. Il existe cependant des établissements pénitentiaires qui accordent une certaine liberté de mouvement aux détenus, de sorte que la comparaison semble d'emblée difficile. Il faudrait pouvoir comparer la durée des moments de liberté et apprécier les facultés qu'ils impliquent réellement. On ne saurait cependant exiger du juge qu'il entre dans de tels détails. Celui qui ne peut sortir d'un établissement subit par là même une importante privation de liberté, assimilable à l'exécution d'une peine. La cour cantonale n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière en refusant de tenir compte de cette distinction.
d) Il en va différemment en ce qui concerne les congés. Il semble bien résulter de l'arrêt de la cour cantonale que l'inculpé a pu bénéficier, pendant les deuxième et troisième phases de traitement, de congés qui n'auraient pas pu être accordés s'il avait purgé une peine. Le congé constitue par définition un moment de liberté. Un jour de congé ne peut pas être assimilé à un jour de détention. Sous l'angle de la privation de liberté, il existe une différence importante, claire et indiscutable entre la situation du détenu obligé de rester au pénitencier et la situation de celui qui bénéficie d'un jour de congé. En ne tenant pas compte de cette différence, la cour cantonale a abusé du pouvoir d'apprécier, selon l'art. 44 ch. 3 al. 1 CP, si et dans quelle mesure les peines suspendues seront exécutées.
L'arrêt attaqué doit donc être annulé et il appartiendra à l'autorité cantonale, sans entrer dans le détail des heures, de déterminer le nombre de jours de congé dont l'intimé a réellement bénéficié et qui n'auraient pas pu lui être accordés s'il avait d'emblée purgé sa peine; ces jours de congé ne devront pas être déduits de la peine qui reste à subir. | fr | Art. 44 n. 3 CP; computo della durata della misura in quella della pena sospesa privativa della libertà. Nel determinare quale proporzione della misura sia da computare nella pena da scontare, il giudice deve tener conto delle differenze che possono esistere tra di esse sotto il profilo della privazione della libertà (consid. 2a).
Prescindendo dal regime al quale soggiace, chi non può uscire da uno stabilimento subisce un'importante privazione della libertà, assimilabile all'esecuzione di una pena detentiva (consid. 2c). Non possono, per converso, essere dedotti i giorni di congedo di cui l'interessato ha beneficiato e che non avrebbero potuto essergli accordati se egli avesse scontato subito la pena inflittagli (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,390 | 117 IV 229 | 117 IV 229
Sachverhalt ab Seite 229
A.- Mit Urteil vom 15. Dezember 1989 sprach das Strafgericht Basel-Stadt B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des wiederholten und fortgesetzten Konsums von Betäubungsmitteln schuldig und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 25. Oktober 1989 zu zweieinviertel Jahren Gefängnis, unter Einrechnung der Untersuchungshaft seit dem 11. Mai 1989, und zu fünf Jahren Landesverweisung.
B.- Auf Appellation des B. bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 11. Juli 1990 diesen Entscheid.
C.- Dagegen erhebt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 55 StGB verletzt, indem sie zusätzlich zu einer bereits früher angeordneten eine neue Landesverweisung ausgesprochen habe.
a) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer in anderer Sache mit Urteil vom 25. Oktober 1989 nebst einer dreimonatigen Gefängnisstrafe bereits eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Gegen den Beschwerdeführer liegen somit zwei Landesverweisungen von je fünf Jahren vor. Es erhebt sich die Frage, wie sich diese zueinander verhalten.
b) Ob zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen nacheinander zu vollziehen sind, also kumulieren, oder ob sie im selben Zeitpunkt zum Vollzug gelangen und sich damit gleichsam überlappen, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Antwort darauf ergibt sich zunächst aus der Rechtsnatur der Landesverweisung. Betrachtet man diese als Strafe, käme bei zwei Verweisungen wie beim Zusammentreffen zweier Freiheitsstrafen die Dauer der einen zu jener der andern hinzu; der Vollzug der zweiten Landesverweisung könnte somit erst nach jenem der ersten beginnen. Ordnet man die Landesverweisung dagegen den sichernden Massnahmen zu, wäre bei zwei Verweisungen deren Längen nicht zusammenzuzählen; denn dann wäre davon auszugehen, dass durch den Vollzug der längeren Verweisung bzw. der einen von zwei gleich langen Verweisungen auch der Zweck der anderen - die Sicherung der in der Schweiz lebenden Bevölkerung vor dem ausländischen Straftäter für die im Urteil festgelegte Zeitspanne - erreicht wird.
c) aa) Ob die Landesverweisung als Strafe oder als sichernde Massnahme anzusehen ist, ist umstritten. Der Kassationshof hat sich in dieser Frage bisher nicht festgelegt. In BGE 94 IV 103 E. 2 führte er aus, die Landesverweisung sei bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen worden, mit der Folge, dass Art. 63 StGB darauf Anwendung finde; damit sei der Sicherungszweck indes nicht ausgeschaltet; diesem komme bei der Landesverweisung vielmehr eine richtunggebende Funktion zu, nur dürfe diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen; Sache des Richters sei es, im einzelnen Fall den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden (ebenso BGE 104 IV 223 f. E. 1b).
Das Schrifttum betrachtet die Landesverweisung dagegen überwiegend als sichernde Massnahme (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 1 N 29; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band; 4. Aufl., S. 130; PFENNINGER, Strafrechtliche Landesverweisung und administrative Ausweisung, SJZ 53 (1957), S. 318; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303).
bb) Im Gesetz ist die Landesverweisung bei den Nebenstrafen (Art. 51 ff. StGB) eingeordnet. Entscheidende Bedeutung ist dem jedoch nicht beizumessen. Wie die Entstehungsgeschichte von Art. 55 StGB zeigt, war der Landesverweisung vorwiegend eine Sicherungsfunktion zugedacht. Die Aufnahme der Landesverweisung als wirksames Sicherungsinstrument in das Strafgesetzbuch erachtete man deshalb als notwendig, weil nach den vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) im Jahre 1934 massgebenden kantonalen Fremdenpolizeirechten eine Ausweisung jeweils nur aus dem betreffenden Kanton, nicht aber aus der gesamten Schweiz möglich war (vgl. Andreas ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, Festschrift für alt Oberrichter Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 371); auch war es aufgrund der kantonalen Strafrechtsordnungen ebenfalls ausgeschlossen, einen Delinquenten aus dem ganzen Gebiet der Schweiz auszuweisen. Einzelne Kantone kannten die strafrechtliche Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft nicht; wo sie das kantonale Recht vorsah, war der Vollzug nicht gewährleistet, da die Kantone nicht in der Lage waren, den auf dem Gebiet eines anderen Kantons begangenen Verweisungsbruch zu ahnden (vgl. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 27 und 24 f.).
Gegen den Strafcharakter der Landesverweisung spricht im weiteren ihre Entbehrlichkeit als Strafe. Wollte man nämlich annehmen, dass dem ausländischen Täter wegen des Missbrauchs seines von der Schweiz gewährten Gastrechts ein zusätzliches Verschulden trifft (TRAUTVETTER, a.a.O., S. 14), könnte dem durch Erhöhung der Hauptstrafe Rechnung getragen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N 44). Gegen die Zurechnung der Landesverweisung zu den Strafen lässt sich ausserdem einwenden, dass sie eine bessernde Einwirkung auf den Betroffenen nicht zulässt (HAFTER, a.a.O., S. 302; PFENNINGER, a.a.O., S. 316) und in Fällen, in denen der Ausländer ohnehin nicht mehr die Absicht hat, in die Schweiz zurückzukehren, keine Übelszufügung beinhaltet.
Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, dass die Landesverweisung den Ausländer, der zur Schweiz eine enge Bindung hat, in der Regel hart trifft und von diesem auch als Strafe empfunden wird.
cc) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass bei der Landesverweisung jedenfalls nicht der Straf-, sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund steht. Das spricht dafür, bei zwei noch nicht vollstreckten Landesverweisungen deren Dauer nicht zusammenzuzählen, sondern den gleichzeitigen Vollzug anzunehmen. Dies bedeutet hier, dass der Beschwerdeführer, falls er nicht in den Genuss eines probeweisen Aufschubs der beiden gegen ihn ausgesprochenen Landesverweisungen gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB kommt oder sich nach einem solchen Aufschub in der Probezeit nicht bewährt, die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre nicht mehr betreten darf.
d) Dieses Ergebnis folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des Vollzugsbeginns bei der Landesverweisung. Gemäss Art. 55 Abs. 4 StGB wird die Verweisung an dem Tage wirksam, an dem die Freiheitsstrafe, zu der sie akzessorisch hinzutritt, oder deren Rest verbüsst oder erlassen ist. Sind nun, wie hier, zwei Gefängnisstrafen in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01) gemeinsam zu vollziehen, so endet auch ihr Vollzug gleichzeitig. Die Landesverweisungen, die zu diesen Gefängnisstrafen hinzugekommen sind, werden demzufolge ebenfalls im selben Zeitpunkt wirksam, und damit überschneiden sie sich im Vollzug.
e) Die Vorinstanz wollte, wie aus der Begründung des angefochtenen Entscheids hervorgeht, den Beschwerdeführer freilich nicht nur für fünf, sondern für zehn Jahre des Landes verweisen. Im Dispositiv ihres Urteils kommt dieser Wille indes nicht zum Ausdruck, und damit ist er unbeachtlich. Massgebend für die Art und den Umfang der Sanktion ist allein das Dispositiv. Darin bestätigte die Vorinstanz die vom Strafgericht verhängten fünf Jahre Landesverweisung, was, wie dargelegt, bei der hier gegebenen Sachlage von Bundesrechts wegen zur Folge hat, dass der Beschwerdeführer bei Nichtgewährung des Vollzugsaufschubs die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre wird verlassen müssen. Um ihre Absicht zu verwirklichen hätte die Vorinstanz eine Landesverweisung von zehn Jahren im Dispositiv aussprechen müssen.
f) Die erneute Auferlegung einer fünfjährigen Landesverweisung im angefochtenen Urteil führt nach dem Gesagten nicht zu einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers. Die von ihm erhobene Rüge der Verletzung von Art. 55 StGB erweist sich somit als unbegründet. Die Beschwerde ist danach abzuweisen. | de | Art. 55 StGB; Landesverweisung; Rechtsnatur; Zusammentreffen zweier Verweisungen im Vollzug. Bei der Landesverweisung steht nicht der Straf-, sondern der Charakter einer sichernden Massnahme im Vordergrund (E. 1c). Zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen gelangen deshalb nicht nacheinander, sondern gleichzeitig zum Vollzug (E. 1c/cc und 1d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,391 | 117 IV 229 | 117 IV 229
Sachverhalt ab Seite 229
A.- Mit Urteil vom 15. Dezember 1989 sprach das Strafgericht Basel-Stadt B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des wiederholten und fortgesetzten Konsums von Betäubungsmitteln schuldig und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 25. Oktober 1989 zu zweieinviertel Jahren Gefängnis, unter Einrechnung der Untersuchungshaft seit dem 11. Mai 1989, und zu fünf Jahren Landesverweisung.
B.- Auf Appellation des B. bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 11. Juli 1990 diesen Entscheid.
C.- Dagegen erhebt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 55 StGB verletzt, indem sie zusätzlich zu einer bereits früher angeordneten eine neue Landesverweisung ausgesprochen habe.
a) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer in anderer Sache mit Urteil vom 25. Oktober 1989 nebst einer dreimonatigen Gefängnisstrafe bereits eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Gegen den Beschwerdeführer liegen somit zwei Landesverweisungen von je fünf Jahren vor. Es erhebt sich die Frage, wie sich diese zueinander verhalten.
b) Ob zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen nacheinander zu vollziehen sind, also kumulieren, oder ob sie im selben Zeitpunkt zum Vollzug gelangen und sich damit gleichsam überlappen, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Antwort darauf ergibt sich zunächst aus der Rechtsnatur der Landesverweisung. Betrachtet man diese als Strafe, käme bei zwei Verweisungen wie beim Zusammentreffen zweier Freiheitsstrafen die Dauer der einen zu jener der andern hinzu; der Vollzug der zweiten Landesverweisung könnte somit erst nach jenem der ersten beginnen. Ordnet man die Landesverweisung dagegen den sichernden Massnahmen zu, wäre bei zwei Verweisungen deren Längen nicht zusammenzuzählen; denn dann wäre davon auszugehen, dass durch den Vollzug der längeren Verweisung bzw. der einen von zwei gleich langen Verweisungen auch der Zweck der anderen - die Sicherung der in der Schweiz lebenden Bevölkerung vor dem ausländischen Straftäter für die im Urteil festgelegte Zeitspanne - erreicht wird.
c) aa) Ob die Landesverweisung als Strafe oder als sichernde Massnahme anzusehen ist, ist umstritten. Der Kassationshof hat sich in dieser Frage bisher nicht festgelegt. In BGE 94 IV 103 E. 2 führte er aus, die Landesverweisung sei bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen worden, mit der Folge, dass Art. 63 StGB darauf Anwendung finde; damit sei der Sicherungszweck indes nicht ausgeschaltet; diesem komme bei der Landesverweisung vielmehr eine richtunggebende Funktion zu, nur dürfe diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen; Sache des Richters sei es, im einzelnen Fall den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden (ebenso BGE 104 IV 223 f. E. 1b).
Das Schrifttum betrachtet die Landesverweisung dagegen überwiegend als sichernde Massnahme (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 1 N 29; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band; 4. Aufl., S. 130; PFENNINGER, Strafrechtliche Landesverweisung und administrative Ausweisung, SJZ 53 (1957), S. 318; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303).
bb) Im Gesetz ist die Landesverweisung bei den Nebenstrafen (Art. 51 ff. StGB) eingeordnet. Entscheidende Bedeutung ist dem jedoch nicht beizumessen. Wie die Entstehungsgeschichte von Art. 55 StGB zeigt, war der Landesverweisung vorwiegend eine Sicherungsfunktion zugedacht. Die Aufnahme der Landesverweisung als wirksames Sicherungsinstrument in das Strafgesetzbuch erachtete man deshalb als notwendig, weil nach den vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) im Jahre 1934 massgebenden kantonalen Fremdenpolizeirechten eine Ausweisung jeweils nur aus dem betreffenden Kanton, nicht aber aus der gesamten Schweiz möglich war (vgl. Andreas ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, Festschrift für alt Oberrichter Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 371); auch war es aufgrund der kantonalen Strafrechtsordnungen ebenfalls ausgeschlossen, einen Delinquenten aus dem ganzen Gebiet der Schweiz auszuweisen. Einzelne Kantone kannten die strafrechtliche Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft nicht; wo sie das kantonale Recht vorsah, war der Vollzug nicht gewährleistet, da die Kantone nicht in der Lage waren, den auf dem Gebiet eines anderen Kantons begangenen Verweisungsbruch zu ahnden (vgl. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 27 und 24 f.).
Gegen den Strafcharakter der Landesverweisung spricht im weiteren ihre Entbehrlichkeit als Strafe. Wollte man nämlich annehmen, dass dem ausländischen Täter wegen des Missbrauchs seines von der Schweiz gewährten Gastrechts ein zusätzliches Verschulden trifft (TRAUTVETTER, a.a.O., S. 14), könnte dem durch Erhöhung der Hauptstrafe Rechnung getragen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N 44). Gegen die Zurechnung der Landesverweisung zu den Strafen lässt sich ausserdem einwenden, dass sie eine bessernde Einwirkung auf den Betroffenen nicht zulässt (HAFTER, a.a.O., S. 302; PFENNINGER, a.a.O., S. 316) und in Fällen, in denen der Ausländer ohnehin nicht mehr die Absicht hat, in die Schweiz zurückzukehren, keine Übelszufügung beinhaltet.
Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, dass die Landesverweisung den Ausländer, der zur Schweiz eine enge Bindung hat, in der Regel hart trifft und von diesem auch als Strafe empfunden wird.
cc) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass bei der Landesverweisung jedenfalls nicht der Straf-, sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund steht. Das spricht dafür, bei zwei noch nicht vollstreckten Landesverweisungen deren Dauer nicht zusammenzuzählen, sondern den gleichzeitigen Vollzug anzunehmen. Dies bedeutet hier, dass der Beschwerdeführer, falls er nicht in den Genuss eines probeweisen Aufschubs der beiden gegen ihn ausgesprochenen Landesverweisungen gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB kommt oder sich nach einem solchen Aufschub in der Probezeit nicht bewährt, die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre nicht mehr betreten darf.
d) Dieses Ergebnis folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des Vollzugsbeginns bei der Landesverweisung. Gemäss Art. 55 Abs. 4 StGB wird die Verweisung an dem Tage wirksam, an dem die Freiheitsstrafe, zu der sie akzessorisch hinzutritt, oder deren Rest verbüsst oder erlassen ist. Sind nun, wie hier, zwei Gefängnisstrafen in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01) gemeinsam zu vollziehen, so endet auch ihr Vollzug gleichzeitig. Die Landesverweisungen, die zu diesen Gefängnisstrafen hinzugekommen sind, werden demzufolge ebenfalls im selben Zeitpunkt wirksam, und damit überschneiden sie sich im Vollzug.
e) Die Vorinstanz wollte, wie aus der Begründung des angefochtenen Entscheids hervorgeht, den Beschwerdeführer freilich nicht nur für fünf, sondern für zehn Jahre des Landes verweisen. Im Dispositiv ihres Urteils kommt dieser Wille indes nicht zum Ausdruck, und damit ist er unbeachtlich. Massgebend für die Art und den Umfang der Sanktion ist allein das Dispositiv. Darin bestätigte die Vorinstanz die vom Strafgericht verhängten fünf Jahre Landesverweisung, was, wie dargelegt, bei der hier gegebenen Sachlage von Bundesrechts wegen zur Folge hat, dass der Beschwerdeführer bei Nichtgewährung des Vollzugsaufschubs die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre wird verlassen müssen. Um ihre Absicht zu verwirklichen hätte die Vorinstanz eine Landesverweisung von zehn Jahren im Dispositiv aussprechen müssen.
f) Die erneute Auferlegung einer fünfjährigen Landesverweisung im angefochtenen Urteil führt nach dem Gesagten nicht zu einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers. Die von ihm erhobene Rüge der Verletzung von Art. 55 StGB erweist sich somit als unbegründet. Die Beschwerde ist danach abzuweisen. | de | Art. 55 CP; expulsion; nature juridique; concours de l'exécution de deux expulsions. Le caractère prépondérant de l'expulsion n'est pas celui d'une peine, mais celui d'une mesure de sûreté (consid. 1c). Lorsque deux expulsions ont été prononcées dans deux jugements différents et qu'elles n'ont pas encore été exécutées, elles doivent l'être en même temps et non pas l'une après l'autre (consid. 1c/cc et 1d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,392 | 117 IV 229 | 117 IV 229
Sachverhalt ab Seite 229
A.- Mit Urteil vom 15. Dezember 1989 sprach das Strafgericht Basel-Stadt B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des wiederholten und fortgesetzten Konsums von Betäubungsmitteln schuldig und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 25. Oktober 1989 zu zweieinviertel Jahren Gefängnis, unter Einrechnung der Untersuchungshaft seit dem 11. Mai 1989, und zu fünf Jahren Landesverweisung.
B.- Auf Appellation des B. bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 11. Juli 1990 diesen Entscheid.
C.- Dagegen erhebt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 55 StGB verletzt, indem sie zusätzlich zu einer bereits früher angeordneten eine neue Landesverweisung ausgesprochen habe.
a) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer in anderer Sache mit Urteil vom 25. Oktober 1989 nebst einer dreimonatigen Gefängnisstrafe bereits eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Gegen den Beschwerdeführer liegen somit zwei Landesverweisungen von je fünf Jahren vor. Es erhebt sich die Frage, wie sich diese zueinander verhalten.
b) Ob zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen nacheinander zu vollziehen sind, also kumulieren, oder ob sie im selben Zeitpunkt zum Vollzug gelangen und sich damit gleichsam überlappen, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Antwort darauf ergibt sich zunächst aus der Rechtsnatur der Landesverweisung. Betrachtet man diese als Strafe, käme bei zwei Verweisungen wie beim Zusammentreffen zweier Freiheitsstrafen die Dauer der einen zu jener der andern hinzu; der Vollzug der zweiten Landesverweisung könnte somit erst nach jenem der ersten beginnen. Ordnet man die Landesverweisung dagegen den sichernden Massnahmen zu, wäre bei zwei Verweisungen deren Längen nicht zusammenzuzählen; denn dann wäre davon auszugehen, dass durch den Vollzug der längeren Verweisung bzw. der einen von zwei gleich langen Verweisungen auch der Zweck der anderen - die Sicherung der in der Schweiz lebenden Bevölkerung vor dem ausländischen Straftäter für die im Urteil festgelegte Zeitspanne - erreicht wird.
c) aa) Ob die Landesverweisung als Strafe oder als sichernde Massnahme anzusehen ist, ist umstritten. Der Kassationshof hat sich in dieser Frage bisher nicht festgelegt. In BGE 94 IV 103 E. 2 führte er aus, die Landesverweisung sei bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen worden, mit der Folge, dass Art. 63 StGB darauf Anwendung finde; damit sei der Sicherungszweck indes nicht ausgeschaltet; diesem komme bei der Landesverweisung vielmehr eine richtunggebende Funktion zu, nur dürfe diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen; Sache des Richters sei es, im einzelnen Fall den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden (ebenso BGE 104 IV 223 f. E. 1b).
Das Schrifttum betrachtet die Landesverweisung dagegen überwiegend als sichernde Massnahme (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 1 N 29; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band; 4. Aufl., S. 130; PFENNINGER, Strafrechtliche Landesverweisung und administrative Ausweisung, SJZ 53 (1957), S. 318; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303).
bb) Im Gesetz ist die Landesverweisung bei den Nebenstrafen (Art. 51 ff. StGB) eingeordnet. Entscheidende Bedeutung ist dem jedoch nicht beizumessen. Wie die Entstehungsgeschichte von Art. 55 StGB zeigt, war der Landesverweisung vorwiegend eine Sicherungsfunktion zugedacht. Die Aufnahme der Landesverweisung als wirksames Sicherungsinstrument in das Strafgesetzbuch erachtete man deshalb als notwendig, weil nach den vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) im Jahre 1934 massgebenden kantonalen Fremdenpolizeirechten eine Ausweisung jeweils nur aus dem betreffenden Kanton, nicht aber aus der gesamten Schweiz möglich war (vgl. Andreas ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, Festschrift für alt Oberrichter Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 371); auch war es aufgrund der kantonalen Strafrechtsordnungen ebenfalls ausgeschlossen, einen Delinquenten aus dem ganzen Gebiet der Schweiz auszuweisen. Einzelne Kantone kannten die strafrechtliche Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft nicht; wo sie das kantonale Recht vorsah, war der Vollzug nicht gewährleistet, da die Kantone nicht in der Lage waren, den auf dem Gebiet eines anderen Kantons begangenen Verweisungsbruch zu ahnden (vgl. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 27 und 24 f.).
Gegen den Strafcharakter der Landesverweisung spricht im weiteren ihre Entbehrlichkeit als Strafe. Wollte man nämlich annehmen, dass dem ausländischen Täter wegen des Missbrauchs seines von der Schweiz gewährten Gastrechts ein zusätzliches Verschulden trifft (TRAUTVETTER, a.a.O., S. 14), könnte dem durch Erhöhung der Hauptstrafe Rechnung getragen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N 44). Gegen die Zurechnung der Landesverweisung zu den Strafen lässt sich ausserdem einwenden, dass sie eine bessernde Einwirkung auf den Betroffenen nicht zulässt (HAFTER, a.a.O., S. 302; PFENNINGER, a.a.O., S. 316) und in Fällen, in denen der Ausländer ohnehin nicht mehr die Absicht hat, in die Schweiz zurückzukehren, keine Übelszufügung beinhaltet.
Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, dass die Landesverweisung den Ausländer, der zur Schweiz eine enge Bindung hat, in der Regel hart trifft und von diesem auch als Strafe empfunden wird.
cc) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass bei der Landesverweisung jedenfalls nicht der Straf-, sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund steht. Das spricht dafür, bei zwei noch nicht vollstreckten Landesverweisungen deren Dauer nicht zusammenzuzählen, sondern den gleichzeitigen Vollzug anzunehmen. Dies bedeutet hier, dass der Beschwerdeführer, falls er nicht in den Genuss eines probeweisen Aufschubs der beiden gegen ihn ausgesprochenen Landesverweisungen gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB kommt oder sich nach einem solchen Aufschub in der Probezeit nicht bewährt, die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre nicht mehr betreten darf.
d) Dieses Ergebnis folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des Vollzugsbeginns bei der Landesverweisung. Gemäss Art. 55 Abs. 4 StGB wird die Verweisung an dem Tage wirksam, an dem die Freiheitsstrafe, zu der sie akzessorisch hinzutritt, oder deren Rest verbüsst oder erlassen ist. Sind nun, wie hier, zwei Gefängnisstrafen in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01) gemeinsam zu vollziehen, so endet auch ihr Vollzug gleichzeitig. Die Landesverweisungen, die zu diesen Gefängnisstrafen hinzugekommen sind, werden demzufolge ebenfalls im selben Zeitpunkt wirksam, und damit überschneiden sie sich im Vollzug.
e) Die Vorinstanz wollte, wie aus der Begründung des angefochtenen Entscheids hervorgeht, den Beschwerdeführer freilich nicht nur für fünf, sondern für zehn Jahre des Landes verweisen. Im Dispositiv ihres Urteils kommt dieser Wille indes nicht zum Ausdruck, und damit ist er unbeachtlich. Massgebend für die Art und den Umfang der Sanktion ist allein das Dispositiv. Darin bestätigte die Vorinstanz die vom Strafgericht verhängten fünf Jahre Landesverweisung, was, wie dargelegt, bei der hier gegebenen Sachlage von Bundesrechts wegen zur Folge hat, dass der Beschwerdeführer bei Nichtgewährung des Vollzugsaufschubs die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre wird verlassen müssen. Um ihre Absicht zu verwirklichen hätte die Vorinstanz eine Landesverweisung von zehn Jahren im Dispositiv aussprechen müssen.
f) Die erneute Auferlegung einer fünfjährigen Landesverweisung im angefochtenen Urteil führt nach dem Gesagten nicht zu einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers. Die von ihm erhobene Rüge der Verletzung von Art. 55 StGB erweist sich somit als unbegründet. Die Beschwerde ist danach abzuweisen. | de | Art. 55 CP; espulsione; natura giuridica; concorso dell'esecuzione di due espulsioni. Il carattere preponderante dell'espulsione non è quello di una pena, bensì quello di una misura di sicurezza (consid. 1c). Ove due espulsioni siano pronunciate in due differenti giudizi e non siano ancora state eseguite, esse vanno eseguite nello stesso tempo, e non una dopo l'altra (consid. 1c/cc e 1d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 24
A.- X. war Mitglied des Verwaltungsrates der S. Diese geriet im Frühjahr 1983 in eine verzweifelte und perspektivlose Situation unter anderem deshalb, weil die K., deren Produkte die S. in der Schweiz vertrieb, im Januar 1983 die Schliessung ihrer Produktionsstätte in Deutschland angekündigt hatte. Per 30. Juni 1983 wurden sämtliche Arbeitsverträge mit den Angestellten der S. aufgelöst. Überdies wurde der Auszug aus den von der S. gemieteten Räumen vorbereitet, ein Nachmieter gesucht und, nach Angaben von X., im September 1983 gefunden. X. kaufte von der S. deren Büromaterial und Einrichtungsgegenstände zum Preis von Fr. 90'000.--, was dem Buchwert entsprach. Er zahlte den Betrag von Fr. 90'000.-- am 29. September 1983 aus eigenen Mitteln auf ein Konto der S. beim Schweizerischen Bankverein ein. Am 30. September 1983 überwies er diesen Betrag an die Z., welche dadurch für eine längst fällige Darlehensforderung von Fr. 90'000.--, deren Erfüllung sie einige Tage zuvor schriftlich verlangt hatte, vollumfängliche Deckung erhielt. Am 7. Dezember 1983 wurde über die S. der Konkurs eröffnet.
B.- Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte X. am 8. März 1989 wegen Gläubigerbevorzugung zugunsten der Z. zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
4. Indem der Beschwerdeführer als Organ der S. ab deren Konto beim Schweizerischen Bankverein den tags zuvor darauf einbezahlten Betrag von Fr. 90'000.-- der Z. zukommen liess und dadurch deren längst fällige Darlehensforderung beglich, tilgte er eine verfallene Schuld der S. durch übliche Zahlungsmittel; damit erfüllte er keine der in Art. 167 StGB im Sinne von Regelbeispielen genannten Tatbestandsvarianten. Es stellt sich somit die Frage, ob der Beschwerdeführer durch das inkriminierte Vorgehen im Sinne der in Art. 167 StGB enthaltenen Generalklausel in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, "darauf abzielende Handlungen" vorgenommen habe.
a) Die in Art. 167 StGB generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante lehnt sich an die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG an (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 167 StGB N 10, mit Hinweisen, NOLL, Besonderer Teil I, S. 183, REHBERG, Strafrecht III, S. 180, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 378). Ihre Formulierung, die objektive und subjektive Elemente verknüpft, ist als Strafbestimmung problematisch (STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 309). Bei der Anwendung von Art. 167 StGB ist insoweit aus rechtsstaatlichen Gründen Zurückhaltung geboten. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, Art. 167 N 2/2). Auch bei der gebotenen Zurückhaltung verstösst indessen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gläubigerbevorzugung unter den gegebenen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
b) Art. 167 StGB schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (BGE 93 IV 18 /19; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 167 N 1). Daraus folgt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass der zahlungsunfähige Schuldner vermögensrechtlich nicht mehr im Besitz einer uneingeschränkten Handlungsfreiheit ist. Allerdings ist, wie auch die Vorinstanz anerkennt, nicht jede Schuldentilgung durch einen zahlungsunfähigen Schuldner strafbar; das ergibt sich nicht zuletzt schon daraus, dass ja die Tilgung einer verfallenen Schuld durch übliche Zahlungsmittel von den in Art. 167 StGB ausdrücklich genannten Regelbeispielen - wie auch von Art. 287 SchKG (Überschuldungsanfechtung) - nicht erfasst wird. Dem zahlungsunfähigen Schuldner ist es also nicht schlechterdings verwehrt, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Strafbar ist nur die ungerechtfertigte Schmälerung der Basis für die Befriedigung der übrigen Gläubiger (STRATENWERTH, op.cit., S. 310). Dabei ist - im Sinne der gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 167 StGB - mit NOLL (op.cit., S. 183) zu fordern, dass die Bevorzugung "eine krasse und ungerechtfertigte Ungleichheit zwischen den Gläubigern schafft" (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, BlSchK 1986 S. 201 ff., 211). Verpönt ist grundsätzlich die "inkongruente Deckung", also eine Deckung, die der Gläubiger aufgrund der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung nicht bzw. nicht in dieser Art beanspruchen und durchsetzen kann (NIKLAUS SCHMID, op.cit., S. 211 f. mit Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung). Das ist in den beiden in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen der Bezahlung einer nicht verfallenen Schuld und der Tilgung einer verfallenen Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel der Fall. Allerdings können auch Fälle kongruenter Deckung unter gewissen Voraussetzungen nach Art. 288 SchKG anfechtbar (HINDERLING, ZSR 1935 S. 240 ff., 244; BGE 99 III 91 betreffend Sicherstellung) und ausnahmsweise strafbar sein (PETER ALBRECHT, op.cit., Art. 167 N 12). Voraussetzung ist strafrechtlich insoweit, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert.
c) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vorgehen ist in Anbetracht der konkreten Tatumstände unter Berücksichtigung der ratio legis in seinem Unrechtsgehalt der Tilgung einer verfallenen Schuld durch unübliche Zahlungsmittel gleichwertig. Hätte der Beschwerdeführer das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände der S. an Zahlungsstatt der Darlehensgläubigerin übergeben, dann läge unter den gegebenen Umständen im Sinne des Regelbeispiels die Tilgung einer verfallenen Schuld durch ein unübliches Zahlungsmittel vor (vgl. BGE 85 III 197, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, S. 281, PETER ALBRECHT, op.cit., Art. 167 N 21 f.). Indem er statt dessen diese Gegenstände (an sich selber) verkaufte und (als Organ der S.) den Verkaufserlös der Darlehensgläubigerin zur Tilgung einer längst verfallenen Schuld zukommen liess, nahm er eine in ihrem Unrechtsgehalt jenem verpönten Verhalten gleichwertige Handlung vor. Wohl mag es angesichts der Beendigung der Geschäftstätigkeit und der Kündigung der Mieträumlichkeiten allenfalls geboten gewesen sein, das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände zu verkaufen. Der Erlös aus diesem Verkauf, der nicht im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs erfolgte, sondern eine Liquidationshandlung darstellte, musste dann aber, angesichts der Liquidation des Unternehmens, der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung gehalten werden. Die Veräusserung der Einrichtungsgegenstände hatte angesichts der konkreten Umstände offensichtlich gerade den Zweck, die längst fällige Darlehensforderung der Z. zu erfüllen. Der Verkauf der Einrichtungsgegenstände zwecks Mittelbeschaffung einerseits und die Befriedigung der Z. aus den auf diese Weise beschafften Mitteln anderseits sind zwar zwei verschiedene, rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte, doch besteht zwischen ihnen unter den gegebenen Umständen offensichtlich ein enger tatsächlicher Zusammenhang (siehe dazu C. JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 288 N 3, E. BRAND, ZSR 62/1943 S. 207 f., je mit Hinweisen). Die von der Vorinstanz mit eingehender Begründung dargelegte eindeutige Absicht des Beschwerdeführers, angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs der S. die Z. zum Nachteil der (nach Meinung des Beschwerdeführers für die Schwierigkeiten der S. verantwortlichen) K. zu bevorzugen, manifestierte sich durch das inkriminierte ungewöhnliche Vorgehen auch objektiv derart deutlich, dass die generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante von Art. 167 StGB auch bei der gebotenen Zurückhaltung als erfüllt zu betrachten ist. Daran ändert unter den gegebenen Umständen nichts, dass nach den Aussagen des Beschwerdeführers das Darlehen seinerzeit der S. gewährt worden war, um die Fortführung des Betriebes zu ermöglichen. | de | Art. 167 StGB. Bevorzugung eines Gläubigers; Generalklausel. Der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv manifestiert. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn ein Organ einer faktisch in Liquidation befindlichen AG deren Einrichtungsgegenstände veräussert und den Verkaufserlös entsprechend einem vorgefassten Entschluss ausschliesslich zur vollumfänglichen Tilgung einer längst verfallenen Darlehensschuld der AG verwendet (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- X. war Mitglied des Verwaltungsrates der S. Diese geriet im Frühjahr 1983 in eine verzweifelte und perspektivlose Situation unter anderem deshalb, weil die K., deren Produkte die S. in der Schweiz vertrieb, im Januar 1983 die Schliessung ihrer Produktionsstätte in Deutschland angekündigt hatte. Per 30. Juni 1983 wurden sämtliche Arbeitsverträge mit den Angestellten der S. aufgelöst. Überdies wurde der Auszug aus den von der S. gemieteten Räumen vorbereitet, ein Nachmieter gesucht und, nach Angaben von X., im September 1983 gefunden. X. kaufte von der S. deren Büromaterial und Einrichtungsgegenstände zum Preis von Fr. 90'000.--, was dem Buchwert entsprach. Er zahlte den Betrag von Fr. 90'000.-- am 29. September 1983 aus eigenen Mitteln auf ein Konto der S. beim Schweizerischen Bankverein ein. Am 30. September 1983 überwies er diesen Betrag an die Z., welche dadurch für eine längst fällige Darlehensforderung von Fr. 90'000.--, deren Erfüllung sie einige Tage zuvor schriftlich verlangt hatte, vollumfängliche Deckung erhielt. Am 7. Dezember 1983 wurde über die S. der Konkurs eröffnet.
B.- Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte X. am 8. März 1989 wegen Gläubigerbevorzugung zugunsten der Z. zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
4. Indem der Beschwerdeführer als Organ der S. ab deren Konto beim Schweizerischen Bankverein den tags zuvor darauf einbezahlten Betrag von Fr. 90'000.-- der Z. zukommen liess und dadurch deren längst fällige Darlehensforderung beglich, tilgte er eine verfallene Schuld der S. durch übliche Zahlungsmittel; damit erfüllte er keine der in Art. 167 StGB im Sinne von Regelbeispielen genannten Tatbestandsvarianten. Es stellt sich somit die Frage, ob der Beschwerdeführer durch das inkriminierte Vorgehen im Sinne der in Art. 167 StGB enthaltenen Generalklausel in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, "darauf abzielende Handlungen" vorgenommen habe.
a) Die in Art. 167 StGB generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante lehnt sich an die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG an (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 167 StGB N 10, mit Hinweisen, NOLL, Besonderer Teil I, S. 183, REHBERG, Strafrecht III, S. 180, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 378). Ihre Formulierung, die objektive und subjektive Elemente verknüpft, ist als Strafbestimmung problematisch (STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 309). Bei der Anwendung von Art. 167 StGB ist insoweit aus rechtsstaatlichen Gründen Zurückhaltung geboten. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, Art. 167 N 2/2). Auch bei der gebotenen Zurückhaltung verstösst indessen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gläubigerbevorzugung unter den gegebenen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
b) Art. 167 StGB schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (BGE 93 IV 18 /19; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 167 N 1). Daraus folgt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass der zahlungsunfähige Schuldner vermögensrechtlich nicht mehr im Besitz einer uneingeschränkten Handlungsfreiheit ist. Allerdings ist, wie auch die Vorinstanz anerkennt, nicht jede Schuldentilgung durch einen zahlungsunfähigen Schuldner strafbar; das ergibt sich nicht zuletzt schon daraus, dass ja die Tilgung einer verfallenen Schuld durch übliche Zahlungsmittel von den in Art. 167 StGB ausdrücklich genannten Regelbeispielen - wie auch von Art. 287 SchKG (Überschuldungsanfechtung) - nicht erfasst wird. Dem zahlungsunfähigen Schuldner ist es also nicht schlechterdings verwehrt, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Strafbar ist nur die ungerechtfertigte Schmälerung der Basis für die Befriedigung der übrigen Gläubiger (STRATENWERTH, op.cit., S. 310). Dabei ist - im Sinne der gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 167 StGB - mit NOLL (op.cit., S. 183) zu fordern, dass die Bevorzugung "eine krasse und ungerechtfertigte Ungleichheit zwischen den Gläubigern schafft" (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, BlSchK 1986 S. 201 ff., 211). Verpönt ist grundsätzlich die "inkongruente Deckung", also eine Deckung, die der Gläubiger aufgrund der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung nicht bzw. nicht in dieser Art beanspruchen und durchsetzen kann (NIKLAUS SCHMID, op.cit., S. 211 f. mit Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung). Das ist in den beiden in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen der Bezahlung einer nicht verfallenen Schuld und der Tilgung einer verfallenen Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel der Fall. Allerdings können auch Fälle kongruenter Deckung unter gewissen Voraussetzungen nach Art. 288 SchKG anfechtbar (HINDERLING, ZSR 1935 S. 240 ff., 244; BGE 99 III 91 betreffend Sicherstellung) und ausnahmsweise strafbar sein (PETER ALBRECHT, op.cit., Art. 167 N 12). Voraussetzung ist strafrechtlich insoweit, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert.
c) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vorgehen ist in Anbetracht der konkreten Tatumstände unter Berücksichtigung der ratio legis in seinem Unrechtsgehalt der Tilgung einer verfallenen Schuld durch unübliche Zahlungsmittel gleichwertig. Hätte der Beschwerdeführer das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände der S. an Zahlungsstatt der Darlehensgläubigerin übergeben, dann läge unter den gegebenen Umständen im Sinne des Regelbeispiels die Tilgung einer verfallenen Schuld durch ein unübliches Zahlungsmittel vor (vgl. BGE 85 III 197, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, S. 281, PETER ALBRECHT, op.cit., Art. 167 N 21 f.). Indem er statt dessen diese Gegenstände (an sich selber) verkaufte und (als Organ der S.) den Verkaufserlös der Darlehensgläubigerin zur Tilgung einer längst verfallenen Schuld zukommen liess, nahm er eine in ihrem Unrechtsgehalt jenem verpönten Verhalten gleichwertige Handlung vor. Wohl mag es angesichts der Beendigung der Geschäftstätigkeit und der Kündigung der Mieträumlichkeiten allenfalls geboten gewesen sein, das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände zu verkaufen. Der Erlös aus diesem Verkauf, der nicht im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs erfolgte, sondern eine Liquidationshandlung darstellte, musste dann aber, angesichts der Liquidation des Unternehmens, der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung gehalten werden. Die Veräusserung der Einrichtungsgegenstände hatte angesichts der konkreten Umstände offensichtlich gerade den Zweck, die längst fällige Darlehensforderung der Z. zu erfüllen. Der Verkauf der Einrichtungsgegenstände zwecks Mittelbeschaffung einerseits und die Befriedigung der Z. aus den auf diese Weise beschafften Mitteln anderseits sind zwar zwei verschiedene, rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte, doch besteht zwischen ihnen unter den gegebenen Umständen offensichtlich ein enger tatsächlicher Zusammenhang (siehe dazu C. JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 288 N 3, E. BRAND, ZSR 62/1943 S. 207 f., je mit Hinweisen). Die von der Vorinstanz mit eingehender Begründung dargelegte eindeutige Absicht des Beschwerdeführers, angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs der S. die Z. zum Nachteil der (nach Meinung des Beschwerdeführers für die Schwierigkeiten der S. verantwortlichen) K. zu bevorzugen, manifestierte sich durch das inkriminierte ungewöhnliche Vorgehen auch objektiv derart deutlich, dass die generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante von Art. 167 StGB auch bei der gebotenen Zurückhaltung als erfüllt zu betrachten ist. Daran ändert unter den gegebenen Umständen nichts, dass nach den Aussagen des Beschwerdeführers das Darlehen seinerzeit der S. gewährt worden war, um die Fortführung des Betriebes zu ermöglichen. | de | Art. 167 CP. Avantage accordé à un créancier; principe général. L'infraction n'est réalisée que si l'action en cause équivaut dans son contenu délictueux à celles énumérées à titre d'exemple à l'art. 167 CP et tend directement à accorder un avantage à certains créanciers au détriment des autres et si elle manifeste en elle-même objectivement et sans équivoque l'intention de l'auteur d'accorder un avantage. Ces conditions sont réalisées lorsqu'un organe d'une société, qui se trouve pratiquement en liquidation, en réalise le mobilier et, conformément à une décision prise à l'avance, utilise exclusivement le produit de la vente à rembourser un emprunt arrivé depuis longtemps à échéance (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- X. war Mitglied des Verwaltungsrates der S. Diese geriet im Frühjahr 1983 in eine verzweifelte und perspektivlose Situation unter anderem deshalb, weil die K., deren Produkte die S. in der Schweiz vertrieb, im Januar 1983 die Schliessung ihrer Produktionsstätte in Deutschland angekündigt hatte. Per 30. Juni 1983 wurden sämtliche Arbeitsverträge mit den Angestellten der S. aufgelöst. Überdies wurde der Auszug aus den von der S. gemieteten Räumen vorbereitet, ein Nachmieter gesucht und, nach Angaben von X., im September 1983 gefunden. X. kaufte von der S. deren Büromaterial und Einrichtungsgegenstände zum Preis von Fr. 90'000.--, was dem Buchwert entsprach. Er zahlte den Betrag von Fr. 90'000.-- am 29. September 1983 aus eigenen Mitteln auf ein Konto der S. beim Schweizerischen Bankverein ein. Am 30. September 1983 überwies er diesen Betrag an die Z., welche dadurch für eine längst fällige Darlehensforderung von Fr. 90'000.--, deren Erfüllung sie einige Tage zuvor schriftlich verlangt hatte, vollumfängliche Deckung erhielt. Am 7. Dezember 1983 wurde über die S. der Konkurs eröffnet.
B.- Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte X. am 8. März 1989 wegen Gläubigerbevorzugung zugunsten der Z. zu einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
4. Indem der Beschwerdeführer als Organ der S. ab deren Konto beim Schweizerischen Bankverein den tags zuvor darauf einbezahlten Betrag von Fr. 90'000.-- der Z. zukommen liess und dadurch deren längst fällige Darlehensforderung beglich, tilgte er eine verfallene Schuld der S. durch übliche Zahlungsmittel; damit erfüllte er keine der in Art. 167 StGB im Sinne von Regelbeispielen genannten Tatbestandsvarianten. Es stellt sich somit die Frage, ob der Beschwerdeführer durch das inkriminierte Vorgehen im Sinne der in Art. 167 StGB enthaltenen Generalklausel in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, "darauf abzielende Handlungen" vorgenommen habe.
a) Die in Art. 167 StGB generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante lehnt sich an die Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG an (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 167 StGB N 10, mit Hinweisen, NOLL, Besonderer Teil I, S. 183, REHBERG, Strafrecht III, S. 180, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 378). Ihre Formulierung, die objektive und subjektive Elemente verknüpft, ist als Strafbestimmung problematisch (STRATENWERTH, Besonderer Teil I, S. 309). Bei der Anwendung von Art. 167 StGB ist insoweit aus rechtsstaatlichen Gründen Zurückhaltung geboten. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, Art. 167 N 2/2). Auch bei der gebotenen Zurückhaltung verstösst indessen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gläubigerbevorzugung unter den gegebenen Umständen nicht gegen Bundesrecht.
b) Art. 167 StGB schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (BGE 93 IV 18 /19; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 167 N 1). Daraus folgt nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, dass der zahlungsunfähige Schuldner vermögensrechtlich nicht mehr im Besitz einer uneingeschränkten Handlungsfreiheit ist. Allerdings ist, wie auch die Vorinstanz anerkennt, nicht jede Schuldentilgung durch einen zahlungsunfähigen Schuldner strafbar; das ergibt sich nicht zuletzt schon daraus, dass ja die Tilgung einer verfallenen Schuld durch übliche Zahlungsmittel von den in Art. 167 StGB ausdrücklich genannten Regelbeispielen - wie auch von Art. 287 SchKG (Überschuldungsanfechtung) - nicht erfasst wird. Dem zahlungsunfähigen Schuldner ist es also nicht schlechterdings verwehrt, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Strafbar ist nur die ungerechtfertigte Schmälerung der Basis für die Befriedigung der übrigen Gläubiger (STRATENWERTH, op.cit., S. 310). Dabei ist - im Sinne der gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 167 StGB - mit NOLL (op.cit., S. 183) zu fordern, dass die Bevorzugung "eine krasse und ungerechtfertigte Ungleichheit zwischen den Gläubigern schafft" (vgl. auch NIKLAUS SCHMID, BlSchK 1986 S. 201 ff., 211). Verpönt ist grundsätzlich die "inkongruente Deckung", also eine Deckung, die der Gläubiger aufgrund der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung nicht bzw. nicht in dieser Art beanspruchen und durchsetzen kann (NIKLAUS SCHMID, op.cit., S. 211 f. mit Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung). Das ist in den beiden in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen der Bezahlung einer nicht verfallenen Schuld und der Tilgung einer verfallenen Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel der Fall. Allerdings können auch Fälle kongruenter Deckung unter gewissen Voraussetzungen nach Art. 288 SchKG anfechtbar (HINDERLING, ZSR 1935 S. 240 ff., 244; BGE 99 III 91 betreffend Sicherstellung) und ausnahmsweise strafbar sein (PETER ALBRECHT, op.cit., Art. 167 N 12). Voraussetzung ist strafrechtlich insoweit, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zielt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert.
c) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Vorgehen ist in Anbetracht der konkreten Tatumstände unter Berücksichtigung der ratio legis in seinem Unrechtsgehalt der Tilgung einer verfallenen Schuld durch unübliche Zahlungsmittel gleichwertig. Hätte der Beschwerdeführer das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände der S. an Zahlungsstatt der Darlehensgläubigerin übergeben, dann läge unter den gegebenen Umständen im Sinne des Regelbeispiels die Tilgung einer verfallenen Schuld durch ein unübliches Zahlungsmittel vor (vgl. BGE 85 III 197, FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, S. 281, PETER ALBRECHT, op.cit., Art. 167 N 21 f.). Indem er statt dessen diese Gegenstände (an sich selber) verkaufte und (als Organ der S.) den Verkaufserlös der Darlehensgläubigerin zur Tilgung einer längst verfallenen Schuld zukommen liess, nahm er eine in ihrem Unrechtsgehalt jenem verpönten Verhalten gleichwertige Handlung vor. Wohl mag es angesichts der Beendigung der Geschäftstätigkeit und der Kündigung der Mieträumlichkeiten allenfalls geboten gewesen sein, das Büromaterial und die Einrichtungsgegenstände zu verkaufen. Der Erlös aus diesem Verkauf, der nicht im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs erfolgte, sondern eine Liquidationshandlung darstellte, musste dann aber, angesichts der Liquidation des Unternehmens, der Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung gehalten werden. Die Veräusserung der Einrichtungsgegenstände hatte angesichts der konkreten Umstände offensichtlich gerade den Zweck, die längst fällige Darlehensforderung der Z. zu erfüllen. Der Verkauf der Einrichtungsgegenstände zwecks Mittelbeschaffung einerseits und die Befriedigung der Z. aus den auf diese Weise beschafften Mitteln anderseits sind zwar zwei verschiedene, rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte, doch besteht zwischen ihnen unter den gegebenen Umständen offensichtlich ein enger tatsächlicher Zusammenhang (siehe dazu C. JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 288 N 3, E. BRAND, ZSR 62/1943 S. 207 f., je mit Hinweisen). Die von der Vorinstanz mit eingehender Begründung dargelegte eindeutige Absicht des Beschwerdeführers, angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs der S. die Z. zum Nachteil der (nach Meinung des Beschwerdeführers für die Schwierigkeiten der S. verantwortlichen) K. zu bevorzugen, manifestierte sich durch das inkriminierte ungewöhnliche Vorgehen auch objektiv derart deutlich, dass die generalklauselartig umschriebene Tatbestandsvariante von Art. 167 StGB auch bei der gebotenen Zurückhaltung als erfüllt zu betrachten ist. Daran ändert unter den gegebenen Umständen nichts, dass nach den Aussagen des Beschwerdeführers das Darlehen seinerzeit der S. gewährt worden war, um die Fortführung des Betriebes zu ermöglichen. | de | Art. 167 CP. Favore concesso a un creditore; principio generale. La fattispecie legale è adempiuta soltanto se l'atto incriminato è assimilabile, per quanto concerne il suo contenuto delittuoso, a quelli menzionati a titolo d'esempio nell'art. 167 CP e tende direttamente ad accordare un favore a determinati creditori a detrimento degli altri, manifestando obiettivamente e inequivocamente l'intenzione dell'agente di concedere un favore. Tali condizioni sono date quando un organo di una società anonima praticamente in liquidazione venda le proprie installazioni e, conformemente a una decisione presa in precedenza, ne utilizzi il corrispettivo per rimborsare un mutuo da tempo scaduto (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,396 | 117 IV 233 | 117 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- Aufgrund von verschiedenen Hinweisen, wonach in einem bestimmten Restaurant um hohe Geldbeträge widerrechtlich gespielt werde, nahm die Kantonspolizei Luzern im Auftrag des Amtsstatthalteramts Sursee am 25. Februar 1988 in diesem Restaurationsbetrieb eine Hausdurchsuchung vor. Im Säli wurde eine Spielerrunde von 10 Gästen samt Wirt angetroffen. Die Polizei beschlagnahmte erhebliche Geldbeträge, die von den Spielern zum grossen Teil zu Spielzwecken verwendet wurden bzw. hätten verwendet werden sollen. Bei X. wurden Fr. 5'630.-- sichergestellt und an die Staatskasse überwiesen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement übertrug am 21. April 1988 die an sich unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallende Strafsache zur Untersuchung und Beurteilung an die Behörden des Kantons Luzern.
B.- Das Amtsgericht Sursee sprach X. am 26. Januar 1990 des Betreibens einer Spielbank nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG; SR 935.52) schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Es zog den bei X. sichergestellten Geldbetrag von Fr. 5'630.-- gestützt auf Art. 10 SBG ein.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte auf die Appellation des Gebüssten hin mit Entscheid vom 14. Februar 1991 das Verfahren gegen X. wegen Verstosses gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung ein. Es entschied zudem, X. sei der beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- inklusive Zins seit dem 20. Mai 1988 in der Höhe des durchschnittlichen Sparheftzinses der LKB zurückzuerstatten.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. der bei ihm beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- zurückerstattet wird, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt zudem das Gesuch, die Vorinstanz sei anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde die Rückerstattung des beschlagnahmten Geldbetrages an den Beschwerdegegner zu unterlassen.
D.- X. stellt die Anträge, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Gegen das Gesuch der Staatsanwaltschaft um Gewährung der - einstweilen superprovisorisch bewilligten - aufschiebenden Wirkung erhebt er keine Einwände.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner macht zur Begründung seines Antrags, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, geltend, dass nur Straferkenntnisse mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar seien; die Frage, ob Spielgeld gemäss Art. 10 SBG einzuziehen sei, betreffe nicht den Strafpunkt. Diese Frage sei vielmehr analog einer adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderung zu behandeln; diesbezüglich mangele es aber am erforderlichen Streitwert. Der Einwand ist unbegründet.
a) Das Verfahren der Einziehung kann offensichtlich nicht einem Adhäsionsprozess gleichgestellt werden. Eine Streitwertgrenze gibt es deshalb nicht.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist gemäss Art. 268 BStP unter anderem zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden können (Ziff. 1 Satz 1), und gegen Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz (Ziff. 2). Durch den angefochtenen Entscheid wurde das Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung eingestellt und die Herausgabe des beschlagnahmten Geldbetrages samt Zinsen angeordnet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP, sondern um ein Urteil gemäss Art. 268 Ziff. 1 BStP, da er nicht von einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde, sondern, was entscheidend ist, von einem Gericht ausgefällt worden ist.
c) Die Staatsanwaltschaft kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur den Beschluss betreffend die Einstellung des Strafverfahrens als solchen, sondern auch den Entscheid betreffend den Verzicht auf die Einziehung anfechten. So wie der Angeschuldigte, der freigesprochen oder gegen den das Verfahren eingestellt worden ist, gegen eine trotzdem erfolgte Einziehung des Tatwerkzeugs oder des unrechtmässig erlangten Gewinns Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben kann (vgl. etwa BGE 105 IV 170, BGE 89 IV 62, BGE 77 IV 18), kann die Staatsanwaltschaft gegen den letztinstanzlichen Entscheid, durch den auf die Einziehung von beschlagnahmten Vermögenswerten etc. verzichtet wurde, ihrerseits Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben. Dabei ist entgegen einer etwas missverständlichen Andeutung in BGE 106 IV 304 E. 1 unerheblich, dass sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Frage, ob eine "strafbare Handlung" im Sinne von Art. 58 StGB bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss Art. 10 SBG vorliege, infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung gar nicht befasst hat. Aus der Funktion der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Überprüfung der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts in Strafsachen) ergibt sich, dass sämtliche letztinstanzliche Entscheide in bezug auf Anordnung/Nichtanordnung von Sanktionen, die das eidgenössische Recht vorsieht, mit der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind (vgl. auch BGE 115 IV 223 E. 1 Satz 1; BGE 116 IV 203 E. 8a).
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten.
2. Das Obergericht stellte das Verfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz mit der Begründung ein, dass am 26. Februar 1990, also einen Monat nach Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheides und kurze Zeit nach Einreichung der Appellationserklärung des Beschwerdegegners, die absolute Verfolgungsverjährung (Frist 2 Jahre) eingetreten sei. Es sah aus diesem Grunde von der Einziehung des beim Beschwerdegegner sichergestellten Geldbetrages ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, dass sowohl Art. 10 SBG betreffend die Einziehung von Spielgeld als auch Art. 58 StGB im Lichte der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierten Unschuldsvermutung auszulegen und dass bei Eintritt der Verfolgungsverjährung unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung eine Einziehung nicht mehr zulässig sei. Die Einziehung nach Art. 10 SBG sei nämlich nur bei Feststellung eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens des Angeschuldigten möglich; in einer solchen Feststellung liege aber zumindest eine indirekte Schuldfeststellung, welche die Unschuldsvermutung aber gerade verbiete.
Ob diese Auffassung des Obergerichts richtig sei, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP und kann daher von der Staatsanwaltschaft mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden. Denn das Obergericht hat Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar, im Rahmen der Auslegung von Art. 10 SBG und Art. 58 StGB, angewendet (vgl. BGE 114 IV 118 E. 1c/aa, BGE 114 Ia 377, je mit Hinweisen).
3. Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK hindert eine Einziehung nach Art. 58 StGB bzw. Art. 10 SBG nicht. Wie im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf einen in EuGRZ 1990 326 publizierten Bundesgerichtsentscheid sowie auf FROWEIN/PEUKERT (EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 115) zutreffend ausgeführt wird, ergibt sich aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK, dass der ein Strafverfahren abschliessende, nicht verurteilende Entscheid in der Begründung nicht den Eindruck erwecken darf, dass den Betroffenen in Tat und Wahrheit doch eine strafrechtliche Schuld treffe und er daher bei Fortführung des Verfahrens auf jeden Fall verurteilt worden wäre. Der Entscheid über die Einziehung ist indessen gegenüber dem das Strafverfahren abschliessenden, nicht verurteilenden Entscheid selbständig; denn die Einziehung ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich und setzt somit auch nicht die Durchführung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person voraus. Die zuständige Behörde darf und muss auch in Fällen, in denen ein Strafverfahren aus irgendwelchen Gründen nicht stattfindet oder eingestellt wird, prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung erfüllt seien. Im übrigen ist eine strafrechtliche Schuld gerade nicht Voraussetzung für eine Einziehung nach Art. 58 StGB bzw. Art. 10 SBG. Vielmehr genügt nach Art. 58 StGB das Vorliegen einer "strafbaren Handlung", d.h. eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens (vgl. dazu etwa SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1975 S. 321 f.), bzw. nach Art. 10 SBG die "Feststellung verbotenen Spiels". Die Einziehung gemäss den genannten Bestimmungen ist somit beispielsweise auch dann möglich, wenn der Täter unzurechnungsfähig ist (Art. 10 StGB) und ihn daher keine strafrechtliche Schuld trifft oder wenn bestimmte Schuldausschliessungsgründe vorliegen (SCHULTZ, op.cit., S. 322). Da somit erstens das Einziehungsverfahren gegenüber dem Strafverfahren grundsätzlich ein selbständiges ist und zweitens die Einziehung gemäss Art. 58 StGB und Art. 10 SBG keine strafrechtliche Schuld voraussetzt, verstösst der Entscheid, durch den nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat eine Einziehung angeordnet wird, nicht gegen die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierte Unschuldsvermutung, solange er nicht direkt oder indirekt die Erwägung enthält, dass der Betroffene bei Fortsetzung des Strafverfahrens bestraft worden wäre.
4. Von der Frage nach der Relevanz der Unschuldsvermutung unabhängig ist die Frage, ob der Richter bei Einstellung des Strafverfahrens infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung überhaupt noch die Möglichkeit habe abzuklären, ob ein bestimmtes Verhalten eine "strafbare Handlung" im Sinne von Art. 58 StGB bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss Art. 10 SBG sei. Das ist zu bejahen, was sich schon daraus ergibt, dass etwa in Fällen, in denen bei Auslandstaten über die Einziehung von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten zu entscheiden ist, ein selbständiges Einziehungsverfahren durchgeführt wird, soweit ursprüngliche schweizerische Strafhoheit gemäss Art. 3-7 StGB besteht (vgl. dazu BGE 115 Ib 538 E. 7g/aa und 553 E. 13c). Der Umstand, dass aus diesem oder jenem Grunde ein Strafverfahren nicht (mehr) durchgeführt werden kann, hindert den Richter mithin nicht, in einem Verfahren betreffend Einziehung vorfrageweise zu prüfen, ob deren Voraussetzungen, unter anderem ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten, erfüllt seien.
5. Es stellt sich die Frage, ob auch in bezug auf die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten die Verfolgungsverjährung eintreten könne und wie lange allenfalls diesbezügliche Verjährungsfristen dauern.
a) Der Kassationshof hat in BGE 105 IV 169 ff. erkannt, dass die Einziehung unrechtmässiger Vermögensvorteile nicht mehr zulässig sei, wenn die Strafverfolgung verjährt ist. "Gebote der Sozialethik" hätten den Gesetzgeber bei der Revision von Art. 58 StGB veranlasst, die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte in diese Bestimmung einzubeziehen; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte bezwecke somit nicht den Schutz der öffentlichen Sicherheit, sondern habe repressiven Charakter und nähere sich daher der Strafe. Es sei deshalb angemessen, den Grundgedanken der Verfolgungsverjährung, wonach eine strafbare Handlung nach Ablauf einer bestimmten Zeit keine nachteiligen Folgen mehr haben soll, auch für die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte gelten zu lassen; dies müsse a fortiori für die Eintreibung der staatlichen Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB gelten. Offengelassen wurde, wie es sich insoweit bei der Einziehung zu Sicherungszwecken verhalte (S. 171).
b) Im schweizerischen Schrifttum ist kontrovers, ob und inwieweit die Sicherungseinziehung und/oder die Einziehung von unrechtmässig erlangten Vermögenswerten auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Tat noch möglich sei.
Einige Autoren vertreten die Auffassung, die Einziehung sei nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig (THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 70 StGB N. 6; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire, art. 70 note 8; offenbar auch GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du CPS, in Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 364 ff., 370 f.); sie begründen dies im wesentlichen mit der - nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffenden - Überlegung, dass im Falle der Verjährung das Vorliegen einer strafbaren Handlung als Einziehungsvoraussetzung gar nicht mehr festgestellt werden könne. Die meisten Autoren erachten die Sicherungseinziehung auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat als zulässig, sofern der fragliche Gegenstand (in der Hand des Betroffenen) nach wie vor gefährlich ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 20; SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 212, derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 305 ff., 323 f.; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 20; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 119; vgl. auch ARTHUR BÖHLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1945, S. 105/6). Die vom Kassationshof des Bundesgerichts im zitierten BGE 105 IV 169 ff. vertretene Auffassung, dass die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig sei, findet, in dieser allgemeinen Form, nur vereinzelt Zustimmung (etwa LOUIS GAILLARD, SJK Nr. 73, S. 9) und wird von der herrschenden Lehre abgelehnt. Nach SCHULTZ (Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 211 f.) ist der Eintritt der Verfolgungsverjährung unbeachtlich, "wenn es um die Einziehung der Beute aus Delikten geht". Gemäss TRECHSEL (a.a.O.) soll entgegen BGE 105 IV 170 trotz Verjährung die Einziehung möglich sein, "wenn der Täter noch im Besitz von (Netto)Gewinn" ist; die Einziehung dieses Gewinns, die keinen Strafcharakter habe, aber auch nur sie, sei (im Sinne von Art. 58 StGB) geboten. Nach STRATENWERTH (op.cit., § 14 N. 51 f.) kann "nur eine differenzierte, die legitimen Interessen aller Beteiligten berücksichtigende Beurteilung des Einzelfalles darüber entscheiden..., ob die Einziehung unrechtmässiger Vermögenswerte eher als Massnahme oder als Strafe zu verstehen ist, auf welche Voraussetzungen der Strafbarkeit also allenfalls verzichtet werden darf" (N. 52 in fine).
c) Die Verjährung ist im 3. Abschnitt des 3. Titels des StGB betreffend "Strafen, sichernde und andere Massnahmen" geregelt. Diese systematische Stellung könnte dafür sprechen, dass die Regeln über die Verjährung für alle im 1. Abschnitt ("Die einzelnen Strafen und Massnahmen") dieses 3. Titels angeführten Sanktionen gelten sollen, mithin auch für die Einziehung. Dass die Einziehung gemäss Art. 58 StGB "unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person" möglich ist, schliesst die Anwendung von Art. 70 ff. StGB nicht notwendigerweise aus; der genannte Passus hat unabhängig von der Verjährungsfrage seinen Sinn, indem die Einziehung auch möglich sein soll, wenn der Täter nicht ermittelt oder aus andern Gründen als wegen der Verjährung nicht bestraft werden kann.
Anderseits ist in Art. 70 StGB von der Verjährung der "Strafverfolgung" ("action pénale", "azione penale") die Rede; die Einziehung gehört aber nicht zur Strafverfolgung im engeren Sinne. Sodann wird in Art. 73 StGB nur die Vollstreckungsverjährung in bezug auf Strafen (Ziff. 1) und Nebenstrafen (Ziff. 2), nicht auch hinsichtlich von Massnahmen geregelt. In bezug auf die persönlichen Massnahmen enthält Art. 45 Ziff. 6 StGB eine besondere Regelung.
d) Es braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, wie es sich hinsichtlich der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung im einzelnen verhält. Es ist Sache des Gesetzgebers, die notwendigen Bestimmungen zu erlassen. Art. 58 StGB umfasst die Einziehung ganz unterschiedlicher Objekte (Gegenstände, Vermögenswerte, Ersatzforderungen) und verfolgt verschiedene Zwecke (Sicherung, Ausgleich). Es ist denkbar, dass die Frage der Verjährung je nach der Art des einzuziehenden Objekts und je nach dem Zweck der Einziehung verschieden zu beantworten ist.
Die Frage der Verjährung in bezug auf die Einziehung ist im StGB möglicherweise deshalb nicht ausdrücklich geregelt, weil Art. 58 StGB in der ursprünglichen Fassung vor der Revision durch den Anhang zum BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 nur die Einziehung von Gegenständen vorsah unter der Voraussetzung, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Solange instrumenta aut producta sceleris (in der Hand des Besitzers) aber gefährlich sind, sollte die Einziehung, die insoweit einer polizeilichen Massnahme gleicht, möglich sein, was gegen die Verjährbarkeit spricht (vgl. BGE 105 Ib 268 E. 3b). Die Einziehung von Gegenständen und insbesondere von Vermögenswerten zum Zweck der Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes, die in Art. 58 StGB in der heute geltenden Fassung ebenfalls vorgesehen ist, ist demgegenüber ganz anderer Art als die Einziehung gefährlicher Gegenstände.
Zunächst ist vom Grundsatz auszugehen, dass alle öffentlichrechtlichen Forderungen auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung unterliegen (vgl. BGE 112 Ia 262 E. 5 mit Hinweisen; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 62 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 299 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, S. 200 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96 ff., je mit Hinweisen). Dies muss auch in bezug auf die Einziehung gelten. Bei der Ersatzeinziehung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB steht dem Staat unzweifelhaft eine Forderung (in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils) zu. Wenn diese Forderung innert einer bestimmten Frist verjähren kann, dann muss es auch in bezug auf die Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 StGB eine Verjährung geben, auch wenn insoweit nicht von einer Forderung des Staates im technischen Sinne (auf Herausgabe des einzuziehenden Objekts) gesprochen werden kann. Eine Ausnahme kommt nach dem Gesagten hinsichtlich gefährlicher Gegenstände in Frage, solange der fragliche Gegenstand in der Hand des Besitzers gefährlich bleibt.
aa) Jedenfalls ist festzuhalten, dass für die absolute Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung nicht die verhältnismässig kurzen absoluten Verjährungsfristen, wie sie das StGB insbesondere für Übertretungen vorsieht (2 Jahre, Art. 109 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), gelten können. Die strafrechtlichen absoluten Verfolgungsverjährungsfristen gemäss StGB betragen nur das Anderthalbfache bzw., bei Übertretungen und Ehrverletzungen, das Doppelte der relativen Fristen (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und das StGB kennt nur wenige Gründe für das Ruhen der Verjährung, welches den Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung um die Ruhezeit hinausschiebt (dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 72 N. 4 mit Hinweisen). Die Gründe hiefür dürften darin liegen, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit der Täter nicht mehr soll bestraft werden können; denn im Lauf der Zeit ändert sich die Persönlichkeit des Täters und nehmen das Sühne- und Vergeltungsbedürfnis ab. Soweit dem öffentlichen Recht die absolute Verjährung im technischen Sinne überhaupt bekannt ist, sind die absoluten Fristen in der Regel wesentlich länger als die relativen Fristen (vgl. etwa für die Veranlagungs- und Bezugsverjährung im Steuerrecht Art. 50 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie Art. 125 und 126 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 1 ff., 308, 355 f.: relative Frist 5 Jahre, absolute Frist 15 bzw. 10 Jahre).
Die Einziehung gehört nicht zur - personenbezogenen - Strafverfolgung im engeren Sinne; vielmehr liegt ihr ein öffentlichrechtlicher Anspruch sui generis des Staates zugrunde. Daher muss, soweit es hinsichtlich der Einziehung eine Verjährung gibt, zumindest die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung länger sein als die absolute Verjährungsfrist hinsichtlich der Strafverfolgung im engeren Sinne, jedenfalls in den Fällen, in denen diese Frist, wie insbesondere bei Übertretungen, sehr kurz ist, nämlich nur 2 Jahre beträgt. Es ist nicht zu übersehen, dass gerade auch durch strafbare Handlungen, die in Nebenstrafgesetzen als blosse Übertretungen eingestuft werden, deren Abklärung und Beurteilung aber wegen ihrer Komplexität verhältnismässig lange Zeit in Anspruch nimmt, hohe Gewinne erzielt werden können.
Es muss vorliegend nicht abschliessend entschieden werden, wie lange die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung dauert, soweit es insoweit eine Verjährung überhaupt gibt. Die Frist beträgt jedenfalls mindestens 10 Jahre. Gemäss Art. 127 OR verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, mit Ablauf von 10 Jahren; eine Frist von 10 Jahren - seit der schädigenden Handlung bzw. seit Entstehung des Anspruchs - sehen auch Art. 60 Abs. 1 OR (für Ansprüche aus unerlaubter Handlung) und Art. 67 Abs. 1 OR (für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung) vor, wobei es sich allerdings bei all diesen zivilrechtlichen Fristen nicht um absolute Verjährungsfristen im technischen Sinne handelt. Soweit das Strafrecht für die Strafverfolgung im engeren Sinne eine längere absolute Verjährungsfrist vorsieht, z.B. 15 Jahre für mit Zuchthaus bedrohte Taten (Art. 70 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), dürfte diese auch für die Einziehung gelten, wenn das einzuziehende Objekt mit einer solchen Tat im Zusammenhang steht.
An BGE 105 IV 169 ff. kann demnach jedenfalls insoweit nicht festgehalten werden, als darin davon ausgegangen wird, dass die absoluten Verjährungsfristen in bezug auf die Einziehung, soweit es hier eine Verjährung überhaupt gibt, gleich lange dauern wie die absoluten Verjährungsfristen hinsichtlich der Verfolgung der Anknüpfungstat.
Der Beschwerdegegner verübte die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz am 25. Februar 1988. Gemäss den vorstehenden Ausführungen beträgt die absolute Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung in einem Fall der vorliegenden Art jedenfalls mindestens 10 Jahre. Diese Frist ist im heutigen Zeitpunkt noch längst nicht verstrichen.
bb) Damit stellt sich die Frage nach der Dauer der relativen Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung.
Sofern der massgebende Erlass keine Vorschriften betreffend den Beginn und die Dauer der Verjährungsfrist enthält, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (BGE 112 Ia 263 mit Hinweisen). Da die Einziehung eine strafrechtliche Massnahme darstellt, liegt an sich die Annahme nahe, dass in bezug auf die Einziehung die gleichen relativen Verjährungsfristen gelten sollen wie für die Verfolgung der Straftaten, mit welchen die einzuziehenden Objekte im Zusammenhang stehen, vorliegend also, da die in Betracht fallenden Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz Übertretungen sind, eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr. Es mag aber auch Gründe für die Übernahme anderer Regelungen etwa gemäss Art. 60 OR (Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung) oder Art. 67 OR (Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung) geben. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich die kürzeste hier in Betracht fallende relative Verjährungsfrist von einem Jahr seit der Tat als massgebend erachten wollte, wäre in bezug auf die Einziehung der fraglichen Gelder die Verjährung nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist von einem Jahr ist nämlich immer wieder rechtzeitig unterbrochen worden. Der Beschwerdegegner verübte die inkriminierten Widerhandlungen am 25. Februar 1988. Die Verjährungsfrist wurde in der Folge durch verschiedene Handlungen der Behörden unterbrochen, so etwa durch den Überweisungsentscheid des Amtsstatthalters vom 17. Januar 1989, durch die gerichtliche Vorladung vom 2. November 1989, durch den verurteilenden und die Einziehung anordnenden Entscheid des Amtsgerichts Sursee vom 26. Januar 1990, durch die Appellation des Beschwerdegegners vom 13. Februar 1990, durch die Obergerichtsverhandlung vom 6. November 1990 sowie durch die Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch die Staatsanwaltschaft vom 20. März 1991. Die Verfolgungsverjährungsfrist wird durch die Eröffnung des vorliegenden Entscheides des Kassationshofes erneut unterbrochen.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass auf die Einziehung der beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder weder unter Berufung auf die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK noch mit der Begründung verzichtet werden kann, dass insoweit, gleich wie für die Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, eine absolute Verfolgungsverjährungsfrist von 2 Jahren gelte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist insoweit gutzuheissen.
6. Damit stellen sich die Fragen, ob und inwieweit die beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder entsprechend der Meinung der Beschwerdeführerin "als Spielgeld" im Sinne von Art. 10 SBG und/oder als unrechtmässiger Vorteil gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB eingezogen werden können.
Der Kassationshof kann diese Fragen indessen im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht entscheiden. Das Obergericht hat das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz infolge Eintritts absoluter Verjährung eingestellt und auf die Einziehung der beschlagnahmten Gelder verzichtet. Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen etwa zu den Fragen, inwieweit es sich bei den fraglichen Geldern um Spielgewinne und inwieweit es sich dabei um Gelder handelt, die erst zum Einsatz im Spiel bestimmt waren, und ob und inwieweit der fragliche Geldbetrag auch das Geld umfasst, welches im Augenblick des Eingreifens der Polizei als Einsatz des Beschwerdegegners gerade im Spiel war. Von den Antworten auf diese Tatfragen hängt es aber unter anderem ab, ob und gegebenenfalls gestützt auf welche Bestimmung (Art. 58 StGB, Art. 10 SBG) inwieweit eine Einziehung der beschlagnahmten Gelder zulässig ist. Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die sich je nach dem festgestellten Sachverhalt stellenden Rechtsfragen bei der Anwendung von Art. 10 SBG (Begriff des Spielgeldes) und Art. 58 StGB zu entscheiden haben. | de | Einziehung bei verjährter Tat. 1. Art. 268 Ziff. 1 und 2 BStP.
Der Entscheid eines Gerichts, durch den ein Strafverfahren infolge Eintritts der absoluten Verjährung eingestellt und die Einziehung von beschlagnahmten Vermögenswerten abgelehnt wird, ist nicht ein Einstellungsbeschluss, sondern ein Urteil (E. 1b).
2. Art. 58, Art. 70 ff. und Art. 109 StGB; Art. 10 SBG (SR 935.52); Art. 6 Ziff. 2 EMRK.
a) Die Unschuldsvermutung steht der Einziehung von Deliktswerkzeugen und von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nach Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung in bezug auf die Anknüpfungstat nicht entgegen (E. 3).
b) Der Richter kann und muss, auch wenn ein Strafverfahren wegen der Anknüpfungstat nicht (mehr) durchgeführt werden kann, prüfen, ob die Einziehungsvoraussetzungen erfüllt sind (E. 4).
c) Offengelassen, ob es in bezug auf die sachliche Massnahme der Einziehung eine absolute Verfolgungsverjährung gibt und welche relative Verjährungsfrist gilt. Jedenfalls kann die kurze absolute Verfolgungsverjährungsfrist von zwei Jahren, die das Gesetz für Übertretungen vorsieht, für die Einziehung der mit Übertretungen zusammenhängenden Vermögenswerte (hier Spielgelder und Spielgewinne) nicht gelten (E. 5; teilweise Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,397 | 117 IV 233 | 117 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- Aufgrund von verschiedenen Hinweisen, wonach in einem bestimmten Restaurant um hohe Geldbeträge widerrechtlich gespielt werde, nahm die Kantonspolizei Luzern im Auftrag des Amtsstatthalteramts Sursee am 25. Februar 1988 in diesem Restaurationsbetrieb eine Hausdurchsuchung vor. Im Säli wurde eine Spielerrunde von 10 Gästen samt Wirt angetroffen. Die Polizei beschlagnahmte erhebliche Geldbeträge, die von den Spielern zum grossen Teil zu Spielzwecken verwendet wurden bzw. hätten verwendet werden sollen. Bei X. wurden Fr. 5'630.-- sichergestellt und an die Staatskasse überwiesen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement übertrug am 21. April 1988 die an sich unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallende Strafsache zur Untersuchung und Beurteilung an die Behörden des Kantons Luzern.
B.- Das Amtsgericht Sursee sprach X. am 26. Januar 1990 des Betreibens einer Spielbank nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG; SR 935.52) schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Es zog den bei X. sichergestellten Geldbetrag von Fr. 5'630.-- gestützt auf Art. 10 SBG ein.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte auf die Appellation des Gebüssten hin mit Entscheid vom 14. Februar 1991 das Verfahren gegen X. wegen Verstosses gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung ein. Es entschied zudem, X. sei der beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- inklusive Zins seit dem 20. Mai 1988 in der Höhe des durchschnittlichen Sparheftzinses der LKB zurückzuerstatten.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. der bei ihm beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- zurückerstattet wird, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt zudem das Gesuch, die Vorinstanz sei anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde die Rückerstattung des beschlagnahmten Geldbetrages an den Beschwerdegegner zu unterlassen.
D.- X. stellt die Anträge, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Gegen das Gesuch der Staatsanwaltschaft um Gewährung der - einstweilen superprovisorisch bewilligten - aufschiebenden Wirkung erhebt er keine Einwände.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner macht zur Begründung seines Antrags, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, geltend, dass nur Straferkenntnisse mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar seien; die Frage, ob Spielgeld gemäss Art. 10 SBG einzuziehen sei, betreffe nicht den Strafpunkt. Diese Frage sei vielmehr analog einer adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderung zu behandeln; diesbezüglich mangele es aber am erforderlichen Streitwert. Der Einwand ist unbegründet.
a) Das Verfahren der Einziehung kann offensichtlich nicht einem Adhäsionsprozess gleichgestellt werden. Eine Streitwertgrenze gibt es deshalb nicht.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist gemäss Art. 268 BStP unter anderem zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden können (Ziff. 1 Satz 1), und gegen Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz (Ziff. 2). Durch den angefochtenen Entscheid wurde das Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung eingestellt und die Herausgabe des beschlagnahmten Geldbetrages samt Zinsen angeordnet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP, sondern um ein Urteil gemäss Art. 268 Ziff. 1 BStP, da er nicht von einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde, sondern, was entscheidend ist, von einem Gericht ausgefällt worden ist.
c) Die Staatsanwaltschaft kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur den Beschluss betreffend die Einstellung des Strafverfahrens als solchen, sondern auch den Entscheid betreffend den Verzicht auf die Einziehung anfechten. So wie der Angeschuldigte, der freigesprochen oder gegen den das Verfahren eingestellt worden ist, gegen eine trotzdem erfolgte Einziehung des Tatwerkzeugs oder des unrechtmässig erlangten Gewinns Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben kann (vgl. etwa BGE 105 IV 170, BGE 89 IV 62, BGE 77 IV 18), kann die Staatsanwaltschaft gegen den letztinstanzlichen Entscheid, durch den auf die Einziehung von beschlagnahmten Vermögenswerten etc. verzichtet wurde, ihrerseits Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben. Dabei ist entgegen einer etwas missverständlichen Andeutung in BGE 106 IV 304 E. 1 unerheblich, dass sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Frage, ob eine "strafbare Handlung" im Sinne von Art. 58 StGB bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss Art. 10 SBG vorliege, infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung gar nicht befasst hat. Aus der Funktion der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Überprüfung der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts in Strafsachen) ergibt sich, dass sämtliche letztinstanzliche Entscheide in bezug auf Anordnung/Nichtanordnung von Sanktionen, die das eidgenössische Recht vorsieht, mit der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind (vgl. auch BGE 115 IV 223 E. 1 Satz 1; BGE 116 IV 203 E. 8a).
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten.
2. Das Obergericht stellte das Verfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz mit der Begründung ein, dass am 26. Februar 1990, also einen Monat nach Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheides und kurze Zeit nach Einreichung der Appellationserklärung des Beschwerdegegners, die absolute Verfolgungsverjährung (Frist 2 Jahre) eingetreten sei. Es sah aus diesem Grunde von der Einziehung des beim Beschwerdegegner sichergestellten Geldbetrages ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, dass sowohl Art. 10 SBG betreffend die Einziehung von Spielgeld als auch Art. 58 StGB im Lichte der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierten Unschuldsvermutung auszulegen und dass bei Eintritt der Verfolgungsverjährung unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung eine Einziehung nicht mehr zulässig sei. Die Einziehung nach Art. 10 SBG sei nämlich nur bei Feststellung eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens des Angeschuldigten möglich; in einer solchen Feststellung liege aber zumindest eine indirekte Schuldfeststellung, welche die Unschuldsvermutung aber gerade verbiete.
Ob diese Auffassung des Obergerichts richtig sei, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP und kann daher von der Staatsanwaltschaft mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden. Denn das Obergericht hat Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar, im Rahmen der Auslegung von Art. 10 SBG und Art. 58 StGB, angewendet (vgl. BGE 114 IV 118 E. 1c/aa, BGE 114 Ia 377, je mit Hinweisen).
3. Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK hindert eine Einziehung nach Art. 58 StGB bzw. Art. 10 SBG nicht. Wie im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf einen in EuGRZ 1990 326 publizierten Bundesgerichtsentscheid sowie auf FROWEIN/PEUKERT (EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 115) zutreffend ausgeführt wird, ergibt sich aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK, dass der ein Strafverfahren abschliessende, nicht verurteilende Entscheid in der Begründung nicht den Eindruck erwecken darf, dass den Betroffenen in Tat und Wahrheit doch eine strafrechtliche Schuld treffe und er daher bei Fortführung des Verfahrens auf jeden Fall verurteilt worden wäre. Der Entscheid über die Einziehung ist indessen gegenüber dem das Strafverfahren abschliessenden, nicht verurteilenden Entscheid selbständig; denn die Einziehung ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich und setzt somit auch nicht die Durchführung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person voraus. Die zuständige Behörde darf und muss auch in Fällen, in denen ein Strafverfahren aus irgendwelchen Gründen nicht stattfindet oder eingestellt wird, prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung erfüllt seien. Im übrigen ist eine strafrechtliche Schuld gerade nicht Voraussetzung für eine Einziehung nach Art. 58 StGB bzw. Art. 10 SBG. Vielmehr genügt nach Art. 58 StGB das Vorliegen einer "strafbaren Handlung", d.h. eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens (vgl. dazu etwa SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1975 S. 321 f.), bzw. nach Art. 10 SBG die "Feststellung verbotenen Spiels". Die Einziehung gemäss den genannten Bestimmungen ist somit beispielsweise auch dann möglich, wenn der Täter unzurechnungsfähig ist (Art. 10 StGB) und ihn daher keine strafrechtliche Schuld trifft oder wenn bestimmte Schuldausschliessungsgründe vorliegen (SCHULTZ, op.cit., S. 322). Da somit erstens das Einziehungsverfahren gegenüber dem Strafverfahren grundsätzlich ein selbständiges ist und zweitens die Einziehung gemäss Art. 58 StGB und Art. 10 SBG keine strafrechtliche Schuld voraussetzt, verstösst der Entscheid, durch den nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat eine Einziehung angeordnet wird, nicht gegen die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierte Unschuldsvermutung, solange er nicht direkt oder indirekt die Erwägung enthält, dass der Betroffene bei Fortsetzung des Strafverfahrens bestraft worden wäre.
4. Von der Frage nach der Relevanz der Unschuldsvermutung unabhängig ist die Frage, ob der Richter bei Einstellung des Strafverfahrens infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung überhaupt noch die Möglichkeit habe abzuklären, ob ein bestimmtes Verhalten eine "strafbare Handlung" im Sinne von Art. 58 StGB bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss Art. 10 SBG sei. Das ist zu bejahen, was sich schon daraus ergibt, dass etwa in Fällen, in denen bei Auslandstaten über die Einziehung von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten zu entscheiden ist, ein selbständiges Einziehungsverfahren durchgeführt wird, soweit ursprüngliche schweizerische Strafhoheit gemäss Art. 3-7 StGB besteht (vgl. dazu BGE 115 Ib 538 E. 7g/aa und 553 E. 13c). Der Umstand, dass aus diesem oder jenem Grunde ein Strafverfahren nicht (mehr) durchgeführt werden kann, hindert den Richter mithin nicht, in einem Verfahren betreffend Einziehung vorfrageweise zu prüfen, ob deren Voraussetzungen, unter anderem ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten, erfüllt seien.
5. Es stellt sich die Frage, ob auch in bezug auf die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten die Verfolgungsverjährung eintreten könne und wie lange allenfalls diesbezügliche Verjährungsfristen dauern.
a) Der Kassationshof hat in BGE 105 IV 169 ff. erkannt, dass die Einziehung unrechtmässiger Vermögensvorteile nicht mehr zulässig sei, wenn die Strafverfolgung verjährt ist. "Gebote der Sozialethik" hätten den Gesetzgeber bei der Revision von Art. 58 StGB veranlasst, die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte in diese Bestimmung einzubeziehen; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte bezwecke somit nicht den Schutz der öffentlichen Sicherheit, sondern habe repressiven Charakter und nähere sich daher der Strafe. Es sei deshalb angemessen, den Grundgedanken der Verfolgungsverjährung, wonach eine strafbare Handlung nach Ablauf einer bestimmten Zeit keine nachteiligen Folgen mehr haben soll, auch für die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte gelten zu lassen; dies müsse a fortiori für die Eintreibung der staatlichen Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB gelten. Offengelassen wurde, wie es sich insoweit bei der Einziehung zu Sicherungszwecken verhalte (S. 171).
b) Im schweizerischen Schrifttum ist kontrovers, ob und inwieweit die Sicherungseinziehung und/oder die Einziehung von unrechtmässig erlangten Vermögenswerten auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Tat noch möglich sei.
Einige Autoren vertreten die Auffassung, die Einziehung sei nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig (THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 70 StGB N. 6; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire, art. 70 note 8; offenbar auch GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du CPS, in Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 364 ff., 370 f.); sie begründen dies im wesentlichen mit der - nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffenden - Überlegung, dass im Falle der Verjährung das Vorliegen einer strafbaren Handlung als Einziehungsvoraussetzung gar nicht mehr festgestellt werden könne. Die meisten Autoren erachten die Sicherungseinziehung auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat als zulässig, sofern der fragliche Gegenstand (in der Hand des Betroffenen) nach wie vor gefährlich ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 20; SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 212, derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 305 ff., 323 f.; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 20; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 119; vgl. auch ARTHUR BÖHLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1945, S. 105/6). Die vom Kassationshof des Bundesgerichts im zitierten BGE 105 IV 169 ff. vertretene Auffassung, dass die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig sei, findet, in dieser allgemeinen Form, nur vereinzelt Zustimmung (etwa LOUIS GAILLARD, SJK Nr. 73, S. 9) und wird von der herrschenden Lehre abgelehnt. Nach SCHULTZ (Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 211 f.) ist der Eintritt der Verfolgungsverjährung unbeachtlich, "wenn es um die Einziehung der Beute aus Delikten geht". Gemäss TRECHSEL (a.a.O.) soll entgegen BGE 105 IV 170 trotz Verjährung die Einziehung möglich sein, "wenn der Täter noch im Besitz von (Netto)Gewinn" ist; die Einziehung dieses Gewinns, die keinen Strafcharakter habe, aber auch nur sie, sei (im Sinne von Art. 58 StGB) geboten. Nach STRATENWERTH (op.cit., § 14 N. 51 f.) kann "nur eine differenzierte, die legitimen Interessen aller Beteiligten berücksichtigende Beurteilung des Einzelfalles darüber entscheiden..., ob die Einziehung unrechtmässiger Vermögenswerte eher als Massnahme oder als Strafe zu verstehen ist, auf welche Voraussetzungen der Strafbarkeit also allenfalls verzichtet werden darf" (N. 52 in fine).
c) Die Verjährung ist im 3. Abschnitt des 3. Titels des StGB betreffend "Strafen, sichernde und andere Massnahmen" geregelt. Diese systematische Stellung könnte dafür sprechen, dass die Regeln über die Verjährung für alle im 1. Abschnitt ("Die einzelnen Strafen und Massnahmen") dieses 3. Titels angeführten Sanktionen gelten sollen, mithin auch für die Einziehung. Dass die Einziehung gemäss Art. 58 StGB "unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person" möglich ist, schliesst die Anwendung von Art. 70 ff. StGB nicht notwendigerweise aus; der genannte Passus hat unabhängig von der Verjährungsfrage seinen Sinn, indem die Einziehung auch möglich sein soll, wenn der Täter nicht ermittelt oder aus andern Gründen als wegen der Verjährung nicht bestraft werden kann.
Anderseits ist in Art. 70 StGB von der Verjährung der "Strafverfolgung" ("action pénale", "azione penale") die Rede; die Einziehung gehört aber nicht zur Strafverfolgung im engeren Sinne. Sodann wird in Art. 73 StGB nur die Vollstreckungsverjährung in bezug auf Strafen (Ziff. 1) und Nebenstrafen (Ziff. 2), nicht auch hinsichtlich von Massnahmen geregelt. In bezug auf die persönlichen Massnahmen enthält Art. 45 Ziff. 6 StGB eine besondere Regelung.
d) Es braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, wie es sich hinsichtlich der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung im einzelnen verhält. Es ist Sache des Gesetzgebers, die notwendigen Bestimmungen zu erlassen. Art. 58 StGB umfasst die Einziehung ganz unterschiedlicher Objekte (Gegenstände, Vermögenswerte, Ersatzforderungen) und verfolgt verschiedene Zwecke (Sicherung, Ausgleich). Es ist denkbar, dass die Frage der Verjährung je nach der Art des einzuziehenden Objekts und je nach dem Zweck der Einziehung verschieden zu beantworten ist.
Die Frage der Verjährung in bezug auf die Einziehung ist im StGB möglicherweise deshalb nicht ausdrücklich geregelt, weil Art. 58 StGB in der ursprünglichen Fassung vor der Revision durch den Anhang zum BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 nur die Einziehung von Gegenständen vorsah unter der Voraussetzung, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Solange instrumenta aut producta sceleris (in der Hand des Besitzers) aber gefährlich sind, sollte die Einziehung, die insoweit einer polizeilichen Massnahme gleicht, möglich sein, was gegen die Verjährbarkeit spricht (vgl. BGE 105 Ib 268 E. 3b). Die Einziehung von Gegenständen und insbesondere von Vermögenswerten zum Zweck der Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes, die in Art. 58 StGB in der heute geltenden Fassung ebenfalls vorgesehen ist, ist demgegenüber ganz anderer Art als die Einziehung gefährlicher Gegenstände.
Zunächst ist vom Grundsatz auszugehen, dass alle öffentlichrechtlichen Forderungen auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung unterliegen (vgl. BGE 112 Ia 262 E. 5 mit Hinweisen; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 62 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 299 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, S. 200 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96 ff., je mit Hinweisen). Dies muss auch in bezug auf die Einziehung gelten. Bei der Ersatzeinziehung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB steht dem Staat unzweifelhaft eine Forderung (in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils) zu. Wenn diese Forderung innert einer bestimmten Frist verjähren kann, dann muss es auch in bezug auf die Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 StGB eine Verjährung geben, auch wenn insoweit nicht von einer Forderung des Staates im technischen Sinne (auf Herausgabe des einzuziehenden Objekts) gesprochen werden kann. Eine Ausnahme kommt nach dem Gesagten hinsichtlich gefährlicher Gegenstände in Frage, solange der fragliche Gegenstand in der Hand des Besitzers gefährlich bleibt.
aa) Jedenfalls ist festzuhalten, dass für die absolute Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung nicht die verhältnismässig kurzen absoluten Verjährungsfristen, wie sie das StGB insbesondere für Übertretungen vorsieht (2 Jahre, Art. 109 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), gelten können. Die strafrechtlichen absoluten Verfolgungsverjährungsfristen gemäss StGB betragen nur das Anderthalbfache bzw., bei Übertretungen und Ehrverletzungen, das Doppelte der relativen Fristen (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und das StGB kennt nur wenige Gründe für das Ruhen der Verjährung, welches den Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung um die Ruhezeit hinausschiebt (dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 72 N. 4 mit Hinweisen). Die Gründe hiefür dürften darin liegen, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit der Täter nicht mehr soll bestraft werden können; denn im Lauf der Zeit ändert sich die Persönlichkeit des Täters und nehmen das Sühne- und Vergeltungsbedürfnis ab. Soweit dem öffentlichen Recht die absolute Verjährung im technischen Sinne überhaupt bekannt ist, sind die absoluten Fristen in der Regel wesentlich länger als die relativen Fristen (vgl. etwa für die Veranlagungs- und Bezugsverjährung im Steuerrecht Art. 50 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie Art. 125 und 126 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 1 ff., 308, 355 f.: relative Frist 5 Jahre, absolute Frist 15 bzw. 10 Jahre).
Die Einziehung gehört nicht zur - personenbezogenen - Strafverfolgung im engeren Sinne; vielmehr liegt ihr ein öffentlichrechtlicher Anspruch sui generis des Staates zugrunde. Daher muss, soweit es hinsichtlich der Einziehung eine Verjährung gibt, zumindest die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung länger sein als die absolute Verjährungsfrist hinsichtlich der Strafverfolgung im engeren Sinne, jedenfalls in den Fällen, in denen diese Frist, wie insbesondere bei Übertretungen, sehr kurz ist, nämlich nur 2 Jahre beträgt. Es ist nicht zu übersehen, dass gerade auch durch strafbare Handlungen, die in Nebenstrafgesetzen als blosse Übertretungen eingestuft werden, deren Abklärung und Beurteilung aber wegen ihrer Komplexität verhältnismässig lange Zeit in Anspruch nimmt, hohe Gewinne erzielt werden können.
Es muss vorliegend nicht abschliessend entschieden werden, wie lange die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung dauert, soweit es insoweit eine Verjährung überhaupt gibt. Die Frist beträgt jedenfalls mindestens 10 Jahre. Gemäss Art. 127 OR verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, mit Ablauf von 10 Jahren; eine Frist von 10 Jahren - seit der schädigenden Handlung bzw. seit Entstehung des Anspruchs - sehen auch Art. 60 Abs. 1 OR (für Ansprüche aus unerlaubter Handlung) und Art. 67 Abs. 1 OR (für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung) vor, wobei es sich allerdings bei all diesen zivilrechtlichen Fristen nicht um absolute Verjährungsfristen im technischen Sinne handelt. Soweit das Strafrecht für die Strafverfolgung im engeren Sinne eine längere absolute Verjährungsfrist vorsieht, z.B. 15 Jahre für mit Zuchthaus bedrohte Taten (Art. 70 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), dürfte diese auch für die Einziehung gelten, wenn das einzuziehende Objekt mit einer solchen Tat im Zusammenhang steht.
An BGE 105 IV 169 ff. kann demnach jedenfalls insoweit nicht festgehalten werden, als darin davon ausgegangen wird, dass die absoluten Verjährungsfristen in bezug auf die Einziehung, soweit es hier eine Verjährung überhaupt gibt, gleich lange dauern wie die absoluten Verjährungsfristen hinsichtlich der Verfolgung der Anknüpfungstat.
Der Beschwerdegegner verübte die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz am 25. Februar 1988. Gemäss den vorstehenden Ausführungen beträgt die absolute Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung in einem Fall der vorliegenden Art jedenfalls mindestens 10 Jahre. Diese Frist ist im heutigen Zeitpunkt noch längst nicht verstrichen.
bb) Damit stellt sich die Frage nach der Dauer der relativen Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung.
Sofern der massgebende Erlass keine Vorschriften betreffend den Beginn und die Dauer der Verjährungsfrist enthält, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (BGE 112 Ia 263 mit Hinweisen). Da die Einziehung eine strafrechtliche Massnahme darstellt, liegt an sich die Annahme nahe, dass in bezug auf die Einziehung die gleichen relativen Verjährungsfristen gelten sollen wie für die Verfolgung der Straftaten, mit welchen die einzuziehenden Objekte im Zusammenhang stehen, vorliegend also, da die in Betracht fallenden Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz Übertretungen sind, eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr. Es mag aber auch Gründe für die Übernahme anderer Regelungen etwa gemäss Art. 60 OR (Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung) oder Art. 67 OR (Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung) geben. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich die kürzeste hier in Betracht fallende relative Verjährungsfrist von einem Jahr seit der Tat als massgebend erachten wollte, wäre in bezug auf die Einziehung der fraglichen Gelder die Verjährung nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist von einem Jahr ist nämlich immer wieder rechtzeitig unterbrochen worden. Der Beschwerdegegner verübte die inkriminierten Widerhandlungen am 25. Februar 1988. Die Verjährungsfrist wurde in der Folge durch verschiedene Handlungen der Behörden unterbrochen, so etwa durch den Überweisungsentscheid des Amtsstatthalters vom 17. Januar 1989, durch die gerichtliche Vorladung vom 2. November 1989, durch den verurteilenden und die Einziehung anordnenden Entscheid des Amtsgerichts Sursee vom 26. Januar 1990, durch die Appellation des Beschwerdegegners vom 13. Februar 1990, durch die Obergerichtsverhandlung vom 6. November 1990 sowie durch die Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch die Staatsanwaltschaft vom 20. März 1991. Die Verfolgungsverjährungsfrist wird durch die Eröffnung des vorliegenden Entscheides des Kassationshofes erneut unterbrochen.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass auf die Einziehung der beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder weder unter Berufung auf die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK noch mit der Begründung verzichtet werden kann, dass insoweit, gleich wie für die Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, eine absolute Verfolgungsverjährungsfrist von 2 Jahren gelte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist insoweit gutzuheissen.
6. Damit stellen sich die Fragen, ob und inwieweit die beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder entsprechend der Meinung der Beschwerdeführerin "als Spielgeld" im Sinne von Art. 10 SBG und/oder als unrechtmässiger Vorteil gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB eingezogen werden können.
Der Kassationshof kann diese Fragen indessen im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht entscheiden. Das Obergericht hat das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz infolge Eintritts absoluter Verjährung eingestellt und auf die Einziehung der beschlagnahmten Gelder verzichtet. Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen etwa zu den Fragen, inwieweit es sich bei den fraglichen Geldern um Spielgewinne und inwieweit es sich dabei um Gelder handelt, die erst zum Einsatz im Spiel bestimmt waren, und ob und inwieweit der fragliche Geldbetrag auch das Geld umfasst, welches im Augenblick des Eingreifens der Polizei als Einsatz des Beschwerdegegners gerade im Spiel war. Von den Antworten auf diese Tatfragen hängt es aber unter anderem ab, ob und gegebenenfalls gestützt auf welche Bestimmung (Art. 58 StGB, Art. 10 SBG) inwieweit eine Einziehung der beschlagnahmten Gelder zulässig ist. Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die sich je nach dem festgestellten Sachverhalt stellenden Rechtsfragen bei der Anwendung von Art. 10 SBG (Begriff des Spielgeldes) und Art. 58 StGB zu entscheiden haben. | de | Confiscation lorsque la prescription de l'infraction est acquise. 1. Art. 268 ch. 1 et 2 CP.
La décision par laquelle un tribunal met fin à l'action pénale en raison de la prescription absolue et refuse de confisquer les biens séquestrés n'est pas une ordonnance de non-lieu mais un jugement (consid. 1b).
2. Art. art. 58, art. 70 ss et art. 109 CP; art. 10 LMJ (RS 935.52); art. 6 ch. 2 CEDH.
a) La présomption d'innocence ne fait nullement obstacle à la confiscation, malgré la prescription absolue, des objets qui ont servi à commettre l'infraction ou qui en sont le produit ou le résultat (consid. 3).
b) Le juge peut et doit, même lorsque la poursuite de l'action pénale n'est pas (plus) possible, examiner si les conditions de la confiscation sont réunies (consid. 4).
c) Demeure ouverte la question de savoir s'il existe une prescription absolue en ce qui concerne la confiscation proprement dite et quel serait le délai de prescription relative. De toute manière, le court délai de prescription absolue de deux ans que la loi a prévu en matière de contravention ne peut valoir, s'agissant de la confiscation de biens et valeurs (ici des mises et des gains de jeu) liés à la commission de contraventions (consid. 5; changement partiel de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
33,398 | 117 IV 233 | 117 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
A.- Aufgrund von verschiedenen Hinweisen, wonach in einem bestimmten Restaurant um hohe Geldbeträge widerrechtlich gespielt werde, nahm die Kantonspolizei Luzern im Auftrag des Amtsstatthalteramts Sursee am 25. Februar 1988 in diesem Restaurationsbetrieb eine Hausdurchsuchung vor. Im Säli wurde eine Spielerrunde von 10 Gästen samt Wirt angetroffen. Die Polizei beschlagnahmte erhebliche Geldbeträge, die von den Spielern zum grossen Teil zu Spielzwecken verwendet wurden bzw. hätten verwendet werden sollen. Bei X. wurden Fr. 5'630.-- sichergestellt und an die Staatskasse überwiesen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement übertrug am 21. April 1988 die an sich unter die Bundesstrafgerichtsbarkeit fallende Strafsache zur Untersuchung und Beurteilung an die Behörden des Kantons Luzern.
B.- Das Amtsgericht Sursee sprach X. am 26. Januar 1990 des Betreibens einer Spielbank nach Art. 6 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG; SR 935.52) schuldig und bestrafte ihn deswegen mit einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Es zog den bei X. sichergestellten Geldbetrag von Fr. 5'630.-- gestützt auf Art. 10 SBG ein.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern stellte auf die Appellation des Gebüssten hin mit Entscheid vom 14. Februar 1991 das Verfahren gegen X. wegen Verstosses gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung ein. Es entschied zudem, X. sei der beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- inklusive Zins seit dem 20. Mai 1988 in der Höhe des durchschnittlichen Sparheftzinses der LKB zurückzuerstatten.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als X. der bei ihm beschlagnahmte Geldbetrag von Fr. 5'630.-- zurückerstattet wird, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie stellt zudem das Gesuch, die Vorinstanz sei anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde die Rückerstattung des beschlagnahmten Geldbetrages an den Beschwerdegegner zu unterlassen.
D.- X. stellt die Anträge, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Gegen das Gesuch der Staatsanwaltschaft um Gewährung der - einstweilen superprovisorisch bewilligten - aufschiebenden Wirkung erhebt er keine Einwände.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdegegner macht zur Begründung seines Antrags, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, geltend, dass nur Straferkenntnisse mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar seien; die Frage, ob Spielgeld gemäss Art. 10 SBG einzuziehen sei, betreffe nicht den Strafpunkt. Diese Frage sei vielmehr analog einer adhäsionsweise geltend gemachten Zivilforderung zu behandeln; diesbezüglich mangele es aber am erforderlichen Streitwert. Der Einwand ist unbegründet.
a) Das Verfahren der Einziehung kann offensichtlich nicht einem Adhäsionsprozess gleichgestellt werden. Eine Streitwertgrenze gibt es deshalb nicht.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist gemäss Art. 268 BStP unter anderem zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden können (Ziff. 1 Satz 1), und gegen Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz (Ziff. 2). Durch den angefochtenen Entscheid wurde das Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz infolge Verjährung eingestellt und die Herausgabe des beschlagnahmten Geldbetrages samt Zinsen angeordnet. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um einen Einstellungsbeschluss im Sinne von Art. 268 Ziff. 2 BStP, sondern um ein Urteil gemäss Art. 268 Ziff. 1 BStP, da er nicht von einer Untersuchungs- oder Anklagebehörde, sondern, was entscheidend ist, von einem Gericht ausgefällt worden ist.
c) Die Staatsanwaltschaft kann mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur den Beschluss betreffend die Einstellung des Strafverfahrens als solchen, sondern auch den Entscheid betreffend den Verzicht auf die Einziehung anfechten. So wie der Angeschuldigte, der freigesprochen oder gegen den das Verfahren eingestellt worden ist, gegen eine trotzdem erfolgte Einziehung des Tatwerkzeugs oder des unrechtmässig erlangten Gewinns Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben kann (vgl. etwa BGE 105 IV 170, BGE 89 IV 62, BGE 77 IV 18), kann die Staatsanwaltschaft gegen den letztinstanzlichen Entscheid, durch den auf die Einziehung von beschlagnahmten Vermögenswerten etc. verzichtet wurde, ihrerseits Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts erheben. Dabei ist entgegen einer etwas missverständlichen Andeutung in BGE 106 IV 304 E. 1 unerheblich, dass sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Frage, ob eine "strafbare Handlung" im Sinne von Art. 58 StGB bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss Art. 10 SBG vorliege, infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung gar nicht befasst hat. Aus der Funktion der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (Überprüfung der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts in Strafsachen) ergibt sich, dass sämtliche letztinstanzliche Entscheide in bezug auf Anordnung/Nichtanordnung von Sanktionen, die das eidgenössische Recht vorsieht, mit der Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind (vgl. auch BGE 115 IV 223 E. 1 Satz 1; BGE 116 IV 203 E. 8a).
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten.
2. Das Obergericht stellte das Verfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz mit der Begründung ein, dass am 26. Februar 1990, also einen Monat nach Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheides und kurze Zeit nach Einreichung der Appellationserklärung des Beschwerdegegners, die absolute Verfolgungsverjährung (Frist 2 Jahre) eingetreten sei. Es sah aus diesem Grunde von der Einziehung des beim Beschwerdegegner sichergestellten Geldbetrages ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, dass sowohl Art. 10 SBG betreffend die Einziehung von Spielgeld als auch Art. 58 StGB im Lichte der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierten Unschuldsvermutung auszulegen und dass bei Eintritt der Verfolgungsverjährung unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung eine Einziehung nicht mehr zulässig sei. Die Einziehung nach Art. 10 SBG sei nämlich nur bei Feststellung eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens des Angeschuldigten möglich; in einer solchen Feststellung liege aber zumindest eine indirekte Schuldfeststellung, welche die Unschuldsvermutung aber gerade verbiete.
Ob diese Auffassung des Obergerichts richtig sei, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP und kann daher von der Staatsanwaltschaft mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Entscheidung gestellt werden. Denn das Obergericht hat Art. 6 Ziff. 2 EMRK nicht unmittelbar, sondern bloss mittelbar, im Rahmen der Auslegung von Art. 10 SBG und Art. 58 StGB, angewendet (vgl. BGE 114 IV 118 E. 1c/aa, BGE 114 Ia 377, je mit Hinweisen).
3. Die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK hindert eine Einziehung nach Art. 58 StGB bzw. Art. 10 SBG nicht. Wie im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf einen in EuGRZ 1990 326 publizierten Bundesgerichtsentscheid sowie auf FROWEIN/PEUKERT (EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 115) zutreffend ausgeführt wird, ergibt sich aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK, dass der ein Strafverfahren abschliessende, nicht verurteilende Entscheid in der Begründung nicht den Eindruck erwecken darf, dass den Betroffenen in Tat und Wahrheit doch eine strafrechtliche Schuld treffe und er daher bei Fortführung des Verfahrens auf jeden Fall verurteilt worden wäre. Der Entscheid über die Einziehung ist indessen gegenüber dem das Strafverfahren abschliessenden, nicht verurteilenden Entscheid selbständig; denn die Einziehung ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich und setzt somit auch nicht die Durchführung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person voraus. Die zuständige Behörde darf und muss auch in Fällen, in denen ein Strafverfahren aus irgendwelchen Gründen nicht stattfindet oder eingestellt wird, prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Einziehung erfüllt seien. Im übrigen ist eine strafrechtliche Schuld gerade nicht Voraussetzung für eine Einziehung nach Art. 58 StGB bzw. Art. 10 SBG. Vielmehr genügt nach Art. 58 StGB das Vorliegen einer "strafbaren Handlung", d.h. eines tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Verhaltens (vgl. dazu etwa SCHULTZ, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1975 S. 321 f.), bzw. nach Art. 10 SBG die "Feststellung verbotenen Spiels". Die Einziehung gemäss den genannten Bestimmungen ist somit beispielsweise auch dann möglich, wenn der Täter unzurechnungsfähig ist (Art. 10 StGB) und ihn daher keine strafrechtliche Schuld trifft oder wenn bestimmte Schuldausschliessungsgründe vorliegen (SCHULTZ, op.cit., S. 322). Da somit erstens das Einziehungsverfahren gegenüber dem Strafverfahren grundsätzlich ein selbständiges ist und zweitens die Einziehung gemäss Art. 58 StGB und Art. 10 SBG keine strafrechtliche Schuld voraussetzt, verstösst der Entscheid, durch den nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat eine Einziehung angeordnet wird, nicht gegen die in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierte Unschuldsvermutung, solange er nicht direkt oder indirekt die Erwägung enthält, dass der Betroffene bei Fortsetzung des Strafverfahrens bestraft worden wäre.
4. Von der Frage nach der Relevanz der Unschuldsvermutung unabhängig ist die Frage, ob der Richter bei Einstellung des Strafverfahrens infolge Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung überhaupt noch die Möglichkeit habe abzuklären, ob ein bestimmtes Verhalten eine "strafbare Handlung" im Sinne von Art. 58 StGB bzw. ein "verbotenes Spiel" gemäss Art. 10 SBG sei. Das ist zu bejahen, was sich schon daraus ergibt, dass etwa in Fällen, in denen bei Auslandstaten über die Einziehung von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten zu entscheiden ist, ein selbständiges Einziehungsverfahren durchgeführt wird, soweit ursprüngliche schweizerische Strafhoheit gemäss Art. 3-7 StGB besteht (vgl. dazu BGE 115 Ib 538 E. 7g/aa und 553 E. 13c). Der Umstand, dass aus diesem oder jenem Grunde ein Strafverfahren nicht (mehr) durchgeführt werden kann, hindert den Richter mithin nicht, in einem Verfahren betreffend Einziehung vorfrageweise zu prüfen, ob deren Voraussetzungen, unter anderem ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten, erfüllt seien.
5. Es stellt sich die Frage, ob auch in bezug auf die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten die Verfolgungsverjährung eintreten könne und wie lange allenfalls diesbezügliche Verjährungsfristen dauern.
a) Der Kassationshof hat in BGE 105 IV 169 ff. erkannt, dass die Einziehung unrechtmässiger Vermögensvorteile nicht mehr zulässig sei, wenn die Strafverfolgung verjährt ist. "Gebote der Sozialethik" hätten den Gesetzgeber bei der Revision von Art. 58 StGB veranlasst, die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte in diese Bestimmung einzubeziehen; strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte bezwecke somit nicht den Schutz der öffentlichen Sicherheit, sondern habe repressiven Charakter und nähere sich daher der Strafe. Es sei deshalb angemessen, den Grundgedanken der Verfolgungsverjährung, wonach eine strafbare Handlung nach Ablauf einer bestimmten Zeit keine nachteiligen Folgen mehr haben soll, auch für die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte gelten zu lassen; dies müsse a fortiori für die Eintreibung der staatlichen Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB gelten. Offengelassen wurde, wie es sich insoweit bei der Einziehung zu Sicherungszwecken verhalte (S. 171).
b) Im schweizerischen Schrifttum ist kontrovers, ob und inwieweit die Sicherungseinziehung und/oder die Einziehung von unrechtmässig erlangten Vermögenswerten auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Tat noch möglich sei.
Einige Autoren vertreten die Auffassung, die Einziehung sei nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig (THORMANN/VON OVERBECK, Kommentar, Art. 70 StGB N. 6; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire, art. 70 note 8; offenbar auch GAUTHIER, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du CPS, in Festgabe Schultz, ZStrR 94/1977, S. 364 ff., 370 f.); sie begründen dies im wesentlichen mit der - nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffenden - Überlegung, dass im Falle der Verjährung das Vorliegen einer strafbaren Handlung als Einziehungsvoraussetzung gar nicht mehr festgestellt werden könne. Die meisten Autoren erachten die Sicherungseinziehung auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Tat als zulässig, sofern der fragliche Gegenstand (in der Hand des Betroffenen) nach wie vor gefährlich ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 58 N. 20; SCHULTZ, Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 212, derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 305 ff., 323 f.; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 14 N. 20; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 119; vgl. auch ARTHUR BÖHLER, Die Einziehung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1945, S. 105/6). Die vom Kassationshof des Bundesgerichts im zitierten BGE 105 IV 169 ff. vertretene Auffassung, dass die Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte nach Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht mehr zulässig sei, findet, in dieser allgemeinen Form, nur vereinzelt Zustimmung (etwa LOUIS GAILLARD, SJK Nr. 73, S. 9) und wird von der herrschenden Lehre abgelehnt. Nach SCHULTZ (Strafrecht Allg. Teil II, 4. Aufl., S. 211 f.) ist der Eintritt der Verfolgungsverjährung unbeachtlich, "wenn es um die Einziehung der Beute aus Delikten geht". Gemäss TRECHSEL (a.a.O.) soll entgegen BGE 105 IV 170 trotz Verjährung die Einziehung möglich sein, "wenn der Täter noch im Besitz von (Netto)Gewinn" ist; die Einziehung dieses Gewinns, die keinen Strafcharakter habe, aber auch nur sie, sei (im Sinne von Art. 58 StGB) geboten. Nach STRATENWERTH (op.cit., § 14 N. 51 f.) kann "nur eine differenzierte, die legitimen Interessen aller Beteiligten berücksichtigende Beurteilung des Einzelfalles darüber entscheiden..., ob die Einziehung unrechtmässiger Vermögenswerte eher als Massnahme oder als Strafe zu verstehen ist, auf welche Voraussetzungen der Strafbarkeit also allenfalls verzichtet werden darf" (N. 52 in fine).
c) Die Verjährung ist im 3. Abschnitt des 3. Titels des StGB betreffend "Strafen, sichernde und andere Massnahmen" geregelt. Diese systematische Stellung könnte dafür sprechen, dass die Regeln über die Verjährung für alle im 1. Abschnitt ("Die einzelnen Strafen und Massnahmen") dieses 3. Titels angeführten Sanktionen gelten sollen, mithin auch für die Einziehung. Dass die Einziehung gemäss Art. 58 StGB "unabhängig von der Strafbarkeit einer bestimmten Person" möglich ist, schliesst die Anwendung von Art. 70 ff. StGB nicht notwendigerweise aus; der genannte Passus hat unabhängig von der Verjährungsfrage seinen Sinn, indem die Einziehung auch möglich sein soll, wenn der Täter nicht ermittelt oder aus andern Gründen als wegen der Verjährung nicht bestraft werden kann.
Anderseits ist in Art. 70 StGB von der Verjährung der "Strafverfolgung" ("action pénale", "azione penale") die Rede; die Einziehung gehört aber nicht zur Strafverfolgung im engeren Sinne. Sodann wird in Art. 73 StGB nur die Vollstreckungsverjährung in bezug auf Strafen (Ziff. 1) und Nebenstrafen (Ziff. 2), nicht auch hinsichtlich von Massnahmen geregelt. In bezug auf die persönlichen Massnahmen enthält Art. 45 Ziff. 6 StGB eine besondere Regelung.
d) Es braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, wie es sich hinsichtlich der Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung im einzelnen verhält. Es ist Sache des Gesetzgebers, die notwendigen Bestimmungen zu erlassen. Art. 58 StGB umfasst die Einziehung ganz unterschiedlicher Objekte (Gegenstände, Vermögenswerte, Ersatzforderungen) und verfolgt verschiedene Zwecke (Sicherung, Ausgleich). Es ist denkbar, dass die Frage der Verjährung je nach der Art des einzuziehenden Objekts und je nach dem Zweck der Einziehung verschieden zu beantworten ist.
Die Frage der Verjährung in bezug auf die Einziehung ist im StGB möglicherweise deshalb nicht ausdrücklich geregelt, weil Art. 58 StGB in der ursprünglichen Fassung vor der Revision durch den Anhang zum BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 nur die Einziehung von Gegenständen vorsah unter der Voraussetzung, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Solange instrumenta aut producta sceleris (in der Hand des Besitzers) aber gefährlich sind, sollte die Einziehung, die insoweit einer polizeilichen Massnahme gleicht, möglich sein, was gegen die Verjährbarkeit spricht (vgl. BGE 105 Ib 268 E. 3b). Die Einziehung von Gegenständen und insbesondere von Vermögenswerten zum Zweck der Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes, die in Art. 58 StGB in der heute geltenden Fassung ebenfalls vorgesehen ist, ist demgegenüber ganz anderer Art als die Einziehung gefährlicher Gegenstände.
Zunächst ist vom Grundsatz auszugehen, dass alle öffentlichrechtlichen Forderungen auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung unterliegen (vgl. BGE 112 Ia 262 E. 5 mit Hinweisen; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 62 f.; GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 299 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, S. 200 ff.; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 96 ff., je mit Hinweisen). Dies muss auch in bezug auf die Einziehung gelten. Bei der Ersatzeinziehung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB steht dem Staat unzweifelhaft eine Forderung (in der Höhe des unrechtmässigen Vorteils) zu. Wenn diese Forderung innert einer bestimmten Frist verjähren kann, dann muss es auch in bezug auf die Einziehung nach Art. 58 Abs. 1 StGB eine Verjährung geben, auch wenn insoweit nicht von einer Forderung des Staates im technischen Sinne (auf Herausgabe des einzuziehenden Objekts) gesprochen werden kann. Eine Ausnahme kommt nach dem Gesagten hinsichtlich gefährlicher Gegenstände in Frage, solange der fragliche Gegenstand in der Hand des Besitzers gefährlich bleibt.
aa) Jedenfalls ist festzuhalten, dass für die absolute Verfolgungsverjährung in bezug auf die Einziehung nicht die verhältnismässig kurzen absoluten Verjährungsfristen, wie sie das StGB insbesondere für Übertretungen vorsieht (2 Jahre, Art. 109 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), gelten können. Die strafrechtlichen absoluten Verfolgungsverjährungsfristen gemäss StGB betragen nur das Anderthalbfache bzw., bei Übertretungen und Ehrverletzungen, das Doppelte der relativen Fristen (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und das StGB kennt nur wenige Gründe für das Ruhen der Verjährung, welches den Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung um die Ruhezeit hinausschiebt (dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 72 N. 4 mit Hinweisen). Die Gründe hiefür dürften darin liegen, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit der Täter nicht mehr soll bestraft werden können; denn im Lauf der Zeit ändert sich die Persönlichkeit des Täters und nehmen das Sühne- und Vergeltungsbedürfnis ab. Soweit dem öffentlichen Recht die absolute Verjährung im technischen Sinne überhaupt bekannt ist, sind die absoluten Fristen in der Regel wesentlich länger als die relativen Fristen (vgl. etwa für die Veranlagungs- und Bezugsverjährung im Steuerrecht Art. 50 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie Art. 125 und 126 des Entwurfs des Bundesrates zu einem BG über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III 1 ff., 308, 355 f.: relative Frist 5 Jahre, absolute Frist 15 bzw. 10 Jahre).
Die Einziehung gehört nicht zur - personenbezogenen - Strafverfolgung im engeren Sinne; vielmehr liegt ihr ein öffentlichrechtlicher Anspruch sui generis des Staates zugrunde. Daher muss, soweit es hinsichtlich der Einziehung eine Verjährung gibt, zumindest die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung länger sein als die absolute Verjährungsfrist hinsichtlich der Strafverfolgung im engeren Sinne, jedenfalls in den Fällen, in denen diese Frist, wie insbesondere bei Übertretungen, sehr kurz ist, nämlich nur 2 Jahre beträgt. Es ist nicht zu übersehen, dass gerade auch durch strafbare Handlungen, die in Nebenstrafgesetzen als blosse Übertretungen eingestuft werden, deren Abklärung und Beurteilung aber wegen ihrer Komplexität verhältnismässig lange Zeit in Anspruch nimmt, hohe Gewinne erzielt werden können.
Es muss vorliegend nicht abschliessend entschieden werden, wie lange die absolute Verjährungsfrist in bezug auf die Einziehung dauert, soweit es insoweit eine Verjährung überhaupt gibt. Die Frist beträgt jedenfalls mindestens 10 Jahre. Gemäss Art. 127 OR verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, mit Ablauf von 10 Jahren; eine Frist von 10 Jahren - seit der schädigenden Handlung bzw. seit Entstehung des Anspruchs - sehen auch Art. 60 Abs. 1 OR (für Ansprüche aus unerlaubter Handlung) und Art. 67 Abs. 1 OR (für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung) vor, wobei es sich allerdings bei all diesen zivilrechtlichen Fristen nicht um absolute Verjährungsfristen im technischen Sinne handelt. Soweit das Strafrecht für die Strafverfolgung im engeren Sinne eine längere absolute Verjährungsfrist vorsieht, z.B. 15 Jahre für mit Zuchthaus bedrohte Taten (Art. 70 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), dürfte diese auch für die Einziehung gelten, wenn das einzuziehende Objekt mit einer solchen Tat im Zusammenhang steht.
An BGE 105 IV 169 ff. kann demnach jedenfalls insoweit nicht festgehalten werden, als darin davon ausgegangen wird, dass die absoluten Verjährungsfristen in bezug auf die Einziehung, soweit es hier eine Verjährung überhaupt gibt, gleich lange dauern wie die absoluten Verjährungsfristen hinsichtlich der Verfolgung der Anknüpfungstat.
Der Beschwerdegegner verübte die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz am 25. Februar 1988. Gemäss den vorstehenden Ausführungen beträgt die absolute Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung in einem Fall der vorliegenden Art jedenfalls mindestens 10 Jahre. Diese Frist ist im heutigen Zeitpunkt noch längst nicht verstrichen.
bb) Damit stellt sich die Frage nach der Dauer der relativen Verfolgungsverjährungsfrist in bezug auf die Einziehung.
Sofern der massgebende Erlass keine Vorschriften betreffend den Beginn und die Dauer der Verjährungsfrist enthält, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (BGE 112 Ia 263 mit Hinweisen). Da die Einziehung eine strafrechtliche Massnahme darstellt, liegt an sich die Annahme nahe, dass in bezug auf die Einziehung die gleichen relativen Verjährungsfristen gelten sollen wie für die Verfolgung der Straftaten, mit welchen die einzuziehenden Objekte im Zusammenhang stehen, vorliegend also, da die in Betracht fallenden Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz Übertretungen sind, eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr. Es mag aber auch Gründe für die Übernahme anderer Regelungen etwa gemäss Art. 60 OR (Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung) oder Art. 67 OR (Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung) geben. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich die kürzeste hier in Betracht fallende relative Verjährungsfrist von einem Jahr seit der Tat als massgebend erachten wollte, wäre in bezug auf die Einziehung der fraglichen Gelder die Verjährung nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist von einem Jahr ist nämlich immer wieder rechtzeitig unterbrochen worden. Der Beschwerdegegner verübte die inkriminierten Widerhandlungen am 25. Februar 1988. Die Verjährungsfrist wurde in der Folge durch verschiedene Handlungen der Behörden unterbrochen, so etwa durch den Überweisungsentscheid des Amtsstatthalters vom 17. Januar 1989, durch die gerichtliche Vorladung vom 2. November 1989, durch den verurteilenden und die Einziehung anordnenden Entscheid des Amtsgerichts Sursee vom 26. Januar 1990, durch die Appellation des Beschwerdegegners vom 13. Februar 1990, durch die Obergerichtsverhandlung vom 6. November 1990 sowie durch die Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch die Staatsanwaltschaft vom 20. März 1991. Die Verfolgungsverjährungsfrist wird durch die Eröffnung des vorliegenden Entscheides des Kassationshofes erneut unterbrochen.
e) Es ergibt sich demnach zusammenfassend, dass auf die Einziehung der beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder weder unter Berufung auf die Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Ziff. 2 EMRK noch mit der Begründung verzichtet werden kann, dass insoweit, gleich wie für die Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz, eine absolute Verfolgungsverjährungsfrist von 2 Jahren gelte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist insoweit gutzuheissen.
6. Damit stellen sich die Fragen, ob und inwieweit die beim Beschwerdegegner beschlagnahmten Gelder entsprechend der Meinung der Beschwerdeführerin "als Spielgeld" im Sinne von Art. 10 SBG und/oder als unrechtmässiger Vorteil gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB eingezogen werden können.
Der Kassationshof kann diese Fragen indessen im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht entscheiden. Das Obergericht hat das Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz infolge Eintritts absoluter Verjährung eingestellt und auf die Einziehung der beschlagnahmten Gelder verzichtet. Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen etwa zu den Fragen, inwieweit es sich bei den fraglichen Geldern um Spielgewinne und inwieweit es sich dabei um Gelder handelt, die erst zum Einsatz im Spiel bestimmt waren, und ob und inwieweit der fragliche Geldbetrag auch das Geld umfasst, welches im Augenblick des Eingreifens der Polizei als Einsatz des Beschwerdegegners gerade im Spiel war. Von den Antworten auf diese Tatfragen hängt es aber unter anderem ab, ob und gegebenenfalls gestützt auf welche Bestimmung (Art. 58 StGB, Art. 10 SBG) inwieweit eine Einziehung der beschlagnahmten Gelder zulässig ist. Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird die sich je nach dem festgestellten Sachverhalt stellenden Rechtsfragen bei der Anwendung von Art. 10 SBG (Begriff des Spielgeldes) und Art. 58 StGB zu entscheiden haben. | de | Confisca in caso di reato prescritto. 1. Art. 268 n. 1 e 2 CP.
La decisione con cui un tribunale dichiara estinta l'azione penale per essere intervenuta la prescrizione assoluta e rifiuta di confiscare i beni sequestrati non è un decreto di abbandono, bensì una sentenza (consid. 1b).
2. Art. 58, art. 70 segg. e art. 109 CP; art. 10 LCG (RS 935.52); art. 6 n. 2 CEDU.
a) La presunzione d'innocenza non osta, malgrado la prescrizione assoluta, alla confisca degli oggetti usati per compiere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto (consid. 3).
b) Il giudice può e deve esaminare se le condizioni per la confisca sono adempiute, anche se l'azione penale non può (più) essere esercitata (consid. 4).
c) È lasciato indeciso se esista una prescrizione assoluta per quanto concerne la misura reale costituita dalla confisca e quale ne sia il termine di prescrizione relativa. In ogni modo, il breve termine di prescrizione assoluta di due anni previsto dalla legge in materia di contravvenzione non può valere ove si tratti della confisca di beni e di valori (nella fattispecie: poste e vincite di gioco) vincolati alla commissione di contravvenzioni (consid. 5; cambiamento parziale della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 245
A.- Venant de Suisse allemande au volant de son train routier, H., chauffeur professionnel, après avoir dormi sur une aire de stationnement, est arrivé à Genève dans la matinée du 16 novembre 1989 pour y charger de la marchandise; ayant fait une pause de 11 h 30 à 13 h 30, il reprit la route, son employeur lui ayant demandé par téléphone de se trouver à 16 h 30 à Diemtigen dans l'Oberland bernois; sur le tronçon rectiligne précédant Henniez, H. s'est assoupi au volant de son convoi de 27 tonnes, qui s'est progressivement déplacé sur la gauche, a heurté la remorque d'un train routier circulant en sens inverse, puis, partant en dérapage, a touché la roue d'un camion arrêté, avant de s'immobiliser dans un champ. Les dégâts matériels ont été considérables. Pour sa part, H. a subi plusieurs lésions, soit une fracture du fémur gauche, une fracture éclatée de la rotule gauche, une fracture du premier os du métatarse gauche, une fracture du deuxième orteil gauche ainsi que des ecchymoses au visage. Elles ont entraîné son hospitalisation jusqu'au 27 novembre 1989, puis une incapacité de travail de 100% jusqu'au 20 mai 1990, de 50% jusqu'au 5 août 1990, et de 25% pour une durée indéterminée. L'autorité cantonale a retenu que H. ne travaillait pas au moment de son jugement principalement en raison d'une jaunisse dont il n'était pas prouvé qu'elle soit en relation de causalité avec l'accident; elle a d'autre part estimé qu'il n'était pas établi que l'accusé subisse des séquelles permanentes dues au fait de l'accident.
L'enquête effectuée a montré que H. n'avait pas rempli correctement son livret de travail, qu'il n'avait pas observé le temps de repos prescrit le 14 novembre 1989, et qu'il avait roulé à une vitesse excessive pour ce genre de convoi le jour de l'accident; selon les premières déclarations de l'accusé - tenues pour véridiques par l'autorité cantonale - il se sentait fatigué et il devait lutter contre le sommeil avant que ne survienne l'accident. Ses antécédents ne sont pas favorables, ayant fait l'objet de deux condamnations antérieures.
B.- Le 26 octobre 1990, le Tribunal de police du district de Payerne a condamné H., pour violation grave des règles de la circulation et infractions à l'OTR, à 10 jours d'emprisonnement, ainsi qu'aux frais de la procédure, prolongeant par ailleurs le délai d'épreuve d'un sursis antérieur et décidant de maintenir au casier judiciaire une condamnation à l'amende.
Par arrêt du 27 mars 1991, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
C.- Contre cet arrêt, H. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 66bis CP, applicable en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP), il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant se plaint d'une violation du nouvel article 66bis CP, applicable aux faits de la cause en tant que lex mitior (art. 2 al. 2 CP).
L'art. 66bis al. 1 CP prévoit que "si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renoncera à le poursuivre, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine".
Le message du Conseil fédéral a clairement exposé le but et la portée de cette disposition. "Les conséquences d'un acte punissable frappent parfois non seulement des tiers mais aussi, voire exclusivement l'auteur lui-même, à tel point que celui-ci paraît déjà suffisamment puni et qu'une condamnation serait vide de sens et inappropriée" (FF 1985 II 1028 s.). "La décision quant au caractère inapproprié de la peine dépend essentiellement de la faute de l'auteur" (FF 1985 II 1030). "L'exemption de poursuite ou de peine est soumise à la condition que l'auteur soit lui-même durement atteint par les conséquences directes de son acte" (FF 1985 II 1030); on peut donc prendre en considération les lésions corporelles ou les troubles psychiques causés par un accident, mais non pas l'obligation pour l'auteur de réparer le préjudice causé et de subir les conséquences de la procédure (FF 1985 II 1030; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB n. 2 ad art. 66bis; STRATENWERTH, Bes. Teil, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 15 No 7). "La question de savoir à quel degré l'auteur doit avoir été atteint, physiquement ou psychiquement, pour qu'une peine apparaisse inappropriée, dépend des circonstances de chaque cas particulier, dont l'appréciation appartient en dernier lieu aux autorités de poursuite pénale. Par conséquent, leur décision devra dépendre essentiellement de la gravité et de la punissabilité de l'acte et, partant, de la faute imputable à l'auteur. Plus celle-ci sera lourde, plus les conséquences touchant la personne de l'auteur devront être graves pour rendre la peine inadéquate" (FF 1985 II 1030; voir également: STRATENWERTH, op.cit., p. 15 s. Nos 8 et 9; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis). Le message du Conseil fédéral précise: "la nouvelle disposition vise des faits que l'on pourrait qualifier généralement de cas limites et pour la plupart desquels le simple sentiment de justice commande déjà que l'on renonce à toute poursuite pénale. Comme nous l'avons relevé précédemment, elle trouve sa justification première dans le fait que l'auteur est déjà suffisamment puni, autrement dit que la fonction expiatoire de la peine est déjà remplie. Il est évident que l'exemption de peine ne peut être envisagée que si la poursuite pénale se révèle inappropriée à tous les points de vue imaginables, notamment sous l'angle de la prévention spéciale et générale "..." enfin, il est permis de supposer que les cas de ce genre seront rares ou, du moins, ne feront pas partie du quotidien des autorités judiciaires" (FF 1985 II 1031 s.). Lorsque les conditions légales sont remplies, l'autorité doit procéder conformément à l'art. 66bis al. 1 CP (FF 1985 II 1032; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). Les critères d'application de l'art. 66bis al. 1 CP donnent cependant à l'autorité cantonale un large pouvoir d'appréciation (FF 1985 II 1030; STRATENWERTH, op.cit., p. 16 No 10; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 66bis). En outre, si les conséquences de l'acte, mises en balance avec la gravité de la faute, ne sont pas telles qu'elles justifient l'application de l'art. 66bis al. 1 CP, le juge peut en tenir compte en procédant à une réduction de la peine (STRATENWERTH, op.cit., p. 16 s. No 11; TRECHSEL, op.cit., n. 3 ad art. 66bis).
L'art. 66bis al. 1 CP est violé s'il n'est pas appliqué dans un cas où une faute légère a entraîné des conséquences directes très lourdes pour l'auteur ou, à l'inverse, s'il est appliqué dans un cas où une faute grave n'a entraîné que des conséquences légères pour l'auteur. Entre ces cas extrêmes, pour toute la variété des situations intermédiaires, le juge doit prendre sa décision en analysant les circonstances concrètes du cas d'espèce et il dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation ne doit pas substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale. Elle ne peut intervenir, en considérant que le droit fédéral a été violé, que si celle-ci ne s'est pas fondée sur les critères fixés par la loi ou a fait des éléments déterminants une appréciation erronée qui constitue un abus ou un excès de son pourvoir d'appréciation (ATF 116 IV 285; voir également CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 78 et les références citées).
b) Selon l'autorité cantonale, l'art. 66bis CP n'est applicable que s'il existe une évidente disproportion entre les lésions directes subies à la suite de l'infraction et la peine à prononcer, abstraction faite desdites lésions; l'art. 66bis CP ne pourrait en outre trouver application que si l'auteur de l'infraction a subi des lésions exceptionnelles. Les exemples mentionnés à ce propos sont l'hémiplégie ou la cécité.
L'autorité cantonale pose ainsi des conditions qui ne ressortent pas de la disposition légale et qui ne trouvent aucun point d'ancrage dans les principes développés ci-dessus (voir consid. 2a). En effet, si le message mentionne que les cas d'application de l'art. 66bis CP ne devraient pas faire partie du quotidien des tribunaux, il ne conçoit néanmoins pas cette disposition comme une disposition d'exception qui ne devrait trouver application que dans des cas tout à fait extrêmes. Il ressort des débats parlementaires que le législateur entendait limiter l'application de l'art. 66bis aux cas dans lesquels la sanction indirecte subie par l'auteur en raison des conséquences de son acte est suffisamment lourde pour qu'on puisse en attendre un effet d'amendement et de resocialisation, de sorte qu'il serait vain de prononcer une peine privative de liberté (voir CAVELTY, BO 1987 CE 365). Il a ainsi voulu amener les autorités de poursuite pénale à mettre en balance la faute commise et les conséquences subies. Il va dès lors de soi que plus la faute sera lourde plus l'atteinte devra être exceptionnelle pour justifier la mise au bénéfice de l'art. 66bis CP. Néanmoins, l'autorité cantonale ne pouvait pas en conclure que, quelle que soit la faute imputable à l'auteur, seules des conséquences extrêmes permettaient d'envisager l'application de la nouvelle disposition. Elle a donc ainsi posé des conditions excessives. Est seul relevant le fait qu'eu égard à la faute de l'auteur d'une part, et à l'atteinte directe subie par celui-ci d'autre part, une peine paraisse inappropriée au point que le simple sentiment de justice commande que l'on renonce à toute poursuite. L'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en se fondant sur des critères autres que ceux fixés par la loi.
Comme cela a déjà été relevé, un large pouvoir d'appréciation est reconnu à l'autorité cantonale qui applique l'art. 66bis CP. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral ne peut déterminer si le juge du fait a ou non abusé de ce pouvoir d'appréciation que si tous les critères déterminants pour l'application de cette disposition sont examinés dans l'arrêt attaqué. Ainsi, lorsqu'elle estime que les lésions subies par le délinquant sont suffisamment graves pour que l'application de l'art. 66bis CP ne soit pas d'emblée purement et simplement exclue, l'autorité cantonale doit dans un premier temps apprécier la culpabilité de l'auteur, en se référant aux critères de l'art. 63 CP. Dans ce cadre, elle doit examiner tous les éléments relevants, qu'ils aient trait aux circonstances de l'acte ou à la personne de l'auteur (voir ATF 117 IV 114 s.). Elle doit ensuite mettre en regard de la culpabilité les conséquences directes de l'acte pour le délinquant. Sur ce point également, la motivation doit porter sur tous les éléments déterminants pour apprécier la gravité de l'atteinte subie. Le juge doit donc mentionner les lésions corporelles et les troubles psychiques infligés à l'auteur et donner les raisons qui l'ont amené à estimer qu'eu égard à la faute commise, ces conséquences étaient ou non d'une gravité justifiant l'application de l'art. 66bis CP. Il doit mettre en balance la culpabilité du délinquant et les conséquences de l'acte avec suffisamment de précision pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler qu'il n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en choisissant soit d'exempter l'auteur de toute peine soit de se limiter à infliger une sanction moins lourde que celle justifiée par la culpabilité, abstraction faite des lésions subies.
En l'espèce, l'autorité cantonale a certes décrit de manière relativement détaillée la gravité de la faute et l'importance des conséquences subies par le recourant. Elle n'a en revanche pas fait preuve de la même précision lorsqu'il s'est agi de les mettre en regard, puisqu'elle s'est alors limitée à relever que les lésions subies n'avaient rien d'exceptionnel. On doit ainsi admettre que l'arrêt attaqué n'est pas suffisamment motivé pour permettre au Tribunal fédéral de contrôler que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Pour cette raison également, il y a lieu d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède, de manière plus détaillée et en vertu de critères conformes à la loi, à une mise en balance, d'une part, de la faute imputée à H. et, d'autre part, des lésions qu'il a subies lors de l'accident. | fr | Art. 66bis StGB; Absehen von Bestrafung, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Kriterien, die bei der Anwendung dieser Bestimmung zu berücksichtigen sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,991 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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