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33,500	117 IV 419	117 IV 419 Sachverhalt ab Seite 420 A.- R. verübte (in Mittäterschaft mit Sch.) am 22. Oktober 1988 einen Raubüberfall auf die Tankstelle der Gatoil AG in Moosseedorf. Dabei bedrohte er den Tankwart mit einem (mit 6 Patronen) scharf geladenen, nicht sicherbaren Revolver der Marke Smith & Wesson, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Distanz von 1/2 bis 1 m auf ihn zielte. Unter dieser Drohung deponierte das Opfer sein Portemonnaie in den ihm von R. mit der linken Hand entgegengehaltenen Plastiksack. Darauf ergriffen die Täter mit dem für den Raubüberfall entwendeten und von Sch. gelenkten Personenwagen die Flucht. B.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern verurteilte R. am 7. November 1990 deswegen gestützt auf Art. 139 Ziff. 3 StGB (qualifizierter Raub; Lebensgefahr des Opfers) sowie wegen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch und unter Berücksichtigung einer leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11/66 StGB) zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus; gleichzeitig ordnete sie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung während des Strafvollzugs an (Art. 43 Ziff. 1 StGB). Gleich lautet das Urteil im Straf- und Massnahmepunkt für den Mittäter Sch. C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R., das Urteil der Kriminalkammer sei in bezug auf die Verurteilung zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus in Anwendung von Art. 139 Ziff. 3 StGB aufzuheben, und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer bestreitet die Qualifikation nach Ziff. 3 von Art. 139 StGB (Lebensgefahr des Opfers). 2. In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (BGE 108 IV 18, BGE 107 IV 110, BGE 105 IV 300, BGE 102 IV 18 mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte Art. 139 StGB in Kraft, der in Ziff. 3 für den besonders schweren Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode" enthält, sondern für diese qualifizierte Form des Raubes u.a. voraussetzt, dass "der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt" (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht diesen neuen qualifizierten Tatbestand gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB aus, der wie der revidierte Art. 139 Ziff. 3 StGB eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (BGE 109 IV 106). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden und in BGE 111 IV 127 bestätigt. Darin (S. 129) wurde der Kritik in der Literatur im wesentlichen entgegengehalten, der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lasse ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden könne. Auch könnten Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Später präzisierte das Bundesgericht, dass auch die unmittelbare Bedrohung eines Opfers mit einer gesicherten und nicht durchgeladenen Pistole eine konkrete Lebensgefahr schaffe (BGE 112 IV 14). In BGE 112 IV 16 wurde eine konkrete Lebensgefahr für das Opfer auch dann bejaht, wenn ein Trommelrevolver so geladen ist, dass der Abzugshebel bis zur Schussabgabe mehrmals betätigt werden muss. Als entscheidend wurde schliesslich in BGE 114 IV 9 betrachtet, ob die Schusswaffe objektiv innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, wobei es keine Rolle spiele, ob die allenfalls nachfolgende Schussabgabe auf einem Willensentschluss oder auf einer Fehlreaktion beruhe. 3. In der Literatur überwiegen die kritischen Stimmen zu dieser Auslegung und Anwendung von Art. 139 Ziff. 3 StGB. a) Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung spricht sich insbesondere SCHULTZ aus (ZStrR 101/1984 S. 119 ff., ZBJV 1985/Bd. 121 S. 42/43, 1987/Bd. 123 S. 43, 1988/Bd. 124 S. 4/5). Er beanstandet, das Bundesgericht trage den Materialien hinsichtlich des Tatschuldprinzips nicht genügend Rechnung; das In-Lebensgefahr-Bringen sei ein eigener Qualifizierungsgrund, der vom Verschulden des Täters erfasst, von ihm erkannt und gewollt sein müsse; dazu genüge die blosse Bedrohung mit einer Schusswaffe nicht, sondern es müssten Umstände dazu kommen, die das Losgehen der Waffe wahrscheinlich werden liessen, wie sie die bundesdeutsche Rechtsprechung und Lehre zum ähnlich umschriebenen Qualifikationsgrund des "in die Gefahr des Todes bringen" (BRD StGB § 250 Ziff. 3) herausgearbeitet hätten (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, N 20 ff. zu § 250). STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., § 8, N 158, S. 218 f.) weist auf die Problematik des hohen Strafminimums von fünf Jahren hin; die Möglichkeit einer Fehlreaktion des Täters bilde den Grund für die Qualifikation nach Ziff. 1bis; sie könne nicht zugleich die Anwendung von Ziff. 3 rechtfertigen; auch reiche der Unterschied etwa zwischen dem "blossen" Mitsichführen einer funktionsfähigen Waffe und der Drohung mit ihr nicht aus, um die Anhebung des Strafminimums auf fünf Jahre Freiheitsstrafe verständlich zu machen; in Lebensgefahr gebracht sei das Opfer erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen könne, wie etwa bei der Bedrohung mit einer entsicherten Waffe. Im Kommentar SCHUBARTH (BT II, N 88, S. 74 f.) stützt sich die Kritik in der Hauptsache ebenfalls auf das hohe Strafminimum; eine Mindeststrafe von fünf Jahren sei nur vertretbar bei Taten, die mit dem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Tötung vergleichbar seien; in der Regel dürfte mangels Vorsatz nicht einmal eine Vorbereitung zur vorsätzlichen Tötung gegeben sein; die Tatgerichte würden durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ohne Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes zur Verhängung von teilweise als unmenschlich hart empfundenen Strafen gezwungen; mit der Revision von 1982 sei die Mindeststrafe für den gefährlichen Raub von fünf auf zwei Jahre Zuchthaus herabgesetzt worden; damit komme im Gesetz zum Ausdruck, dass die Mindeststrafe von fünf Jahren die seltene Ausnahme bleiben solle; gerechtfertigt sei sie nur, wenn der Täter das Opfer vorsätzlich in unmittelbare Lebensgefahr bringe. Für NOLL (BT I, S. 163) ist die konkrete, naheliegende Möglichkeit, dass das Opfer stirbt, erforderlich; die Drohung gegen Leib und Leben, die schon im Grundtatbestand enthalten sei und die, vor allem beim bewaffneten Raub, auch eine Lebensgefahr enthalten könne, genüge nicht. b) Zustimmend zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung äussert sich REHBERG (Grundriss Strafrecht III, 5. Aufl., S. 86); das Bundesgericht habe insbesondere berücksichtigt, dass in den erwähnten Fällen die Waffe innert kürzester Frist hätte schussbereit gemacht werden können; dies habe zur Folge, dass der mit einer schiesstauglichen Waffe ausgerüstete Räuber nur dann unter Art. 139 Ziff. 1bis StGB falle, wenn er von ihr bei der Tat überhaupt nicht oder nur Dritten gegenüber Gebrauch mache. c) ARZT vertritt die Meinung, entgegen der Ansicht der Expertenkommission und der Botschaft habe sich mit der Revision nichts - oder jedenfalls nahezu nichts - geändert; die neue Fassung von Art. 139 StGB habe allenfalls insofern eine kleine Einengung bzw. Präzisierung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genüge (ZStrR 100/1983 S. 268 ff.). In ähnlichem Sinne äussert sich SCHWENTER (ZStrR 100/1983 S. 286 ff.); er führt aus, es müsse sich um ein Täterverhalten handeln, welches das Opfer einer ernsten Gefahr, getötet zu werden, aussetze, aber noch nicht eine unmittelbare Lebensgefährdung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 StGB darstelle. 4. An der bisherigen Rechtsprechung zum qualifizierten Tatbestand des besonders schweren Raubes nach Ziff. 3 von Art. 139 StGB kann aus verschiedenen Gründen nicht festgehalten werden. a) Die neue Fassung der Ziff. 3 von Art. 139 StGB bezweckte u.a., den bestehenden Widerspruch zwischen dem Grundtatbestand (alte Ziff. 1: Bedrohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für das Leben) und der qualifizierten Begehungsform (alte Ziff. 2: Bedrohung mit dem Tode), die beide den gleichen Sachverhalt erfassten, zu beseitigen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1980 I S. 1258). Daraus wird zunächst klar, dass der Wortlaut von Ziff. 3: "... das Opfer in Lebensgefahr bringt" etwas anderes bedeutet als der Grundtatbestand in Ziff. 1: "Mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht ...". Beim Grundtatbestand genügt einerseits die Drohung, ohne dass sich eine Gefahr tatsächlich verwirklichen muss (vgl. BGE 107 IV 33), während die Ziff. 3 letzteres erfordert. Andererseits kann die Lebensgefahr nach Ziff. 3 auch in anderer Weise als durch Bedrohung, nämlich auch durch Gewaltanwendung oder auf andere Weise herbeigeführt werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 218/9). b) In bezug auf die tatsächlich verwirklichte Gefahr für das Leben des Opfers ergibt sich aus der systematischen Regelung im Gesetz, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr zu unterscheiden ist, jene des Grundtatbestandes und drei verschiedene Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen: Ziff. 1bis, wonach der Räuber mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft wird, wenn er zum Zwecke des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt; Ziff. 2, nach der der Räuber mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren zu bestrafen ist, u.a. wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; Ziff. 3, die eine Strafe von Zuchthaus nicht unter fünf Jahren vorsieht, wenn der Täter u.a. das Opfer in Lebensgefahr bringt. Diese Abstufung kann für den Richter insofern hilfreich sein, als sie erkennen lässt, dass lediglich der Grundtatbestand erfüllt sein soll, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er etwa nur einen nicht besonders gefährlichen Gegenstand verwendete (BGE 117 IV 137). Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung (BGE 116 IV 316 E. bb) und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe entsprechend zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich demzufolge um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Gefahr - dies entspricht denn auch den überwiegenden Lehrmeinungen, wie sie oben angeführt wurden, - handeln, in die der Täter das Opfer bringt; auch das von zwei auf fünf Jahre erhöhte Strafminimum - dem im Sinne der Auslegung nach der Strafandrohung besondere Bedeutung zukommt (eingehender dazu: BGE 116 IV 315 E. aa) - zeigt auf, dass zwischen der nach Ziff. 2 und der in Ziff. 3 von Art. 139 StGB vorausgesetzten Nähe der Lebensgefahr für das Opfer ein ganz erheblicher Unterschied bestehen muss. c) In den Fällen des Einsatzes einer Schusswaffe durch den Räuber in der Weise, dass diese auf das Opfer gerichtet wird, sind nach dem Gesagten die Voraussetzungen von Art. 139 Ziff. 2 StGB grundsätzlich als erfüllt zu betrachten, wenn die Waffe geladen, aber gesichert ist, oder wenn diese zwar geladen, aber nicht durchgeladen ist, d.h. der Hahn noch nicht gespannt ist. Für den Unterschied zwischen gespanntem und noch nicht gespanntem Hahn bei einer Pistole ist zu beachten, dass beim Abzug recht unterschiedliche Abzugsgewichte zu überwinden sind; beim im vorliegenden Fall verwendeten Revolver: bei gespanntem Hahn ca. 1,5 Kilogramm, nicht durchgeladen ca. 4,5 Kilogramm. Sowohl bei der Sicherung als auch bei noch nicht gespanntem Hahn besteht zwar eine konkrete, hingegen noch nicht eine sehr naheliegende Gefahr, dass sich bei der Bedrohung des Opfers mit vorgehaltener Waffe ein Schuss lösen könnte. Vielmehr müssen in beiden Fällen weitere Umstände (z.B. bewusste Entsicherung oder Kraftaufwendung oder gleicher ungewollter Erfolg etwa, wenn sich der Täter auf ein Handgemenge einlässt) tatsächlich hinzutreten, damit die sehr nahe oder unmittelbare Gefahr einer Schussauslösung besteht, die die Bejahung eines besonders schweren Raubes gemäss Ziff. 3 rechtfertigt. Die Voraussetzung der Ziff. 3 ist als erfüllt zu betrachten, wenn die geladene Waffe entsichert und auch durchgeladen oder gespannt ist, so dass sich ein Schuss zumal dann, wenn der Täter den Finger am Abzug hält, jederzeit lösen und das Opfer töten kann. Nur unter diesen Umständen oder wenn bei gesicherter oder nicht durchgeladener Schusswaffe die erwähnten weiteren Umstände hinzukommen, liegt eine konkrete Gefahr für das Leben des Opfers so nahe, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat eine jener für vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB) entsprechende Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus als gerechtfertigt erscheinen lässt. Die Meinungsäusserungen in der Literatur bejahen bei Bedrohung mit geladener und entsicherter Waffe den besonders schweren Raub (so ausdrücklich STRATENWERTH und ARZT, a.a.O., sowie TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 16 zu Art. 139). STRATENWERTH (a.a.O., S. 219 N 158) betont, in Lebensgefahr sei das Opfer "erst dann, wenn schon ein Zufall, eigenes unbedachtes Verhalten (vgl. BGE 102 IV 20) oder eine Intervention Dritter, auch ohne weitere Handlungen des Täters, zu seinem Tode führen kann". Bei gesicherter oder noch nicht gespannter Waffe kann sich ein Schuss aber noch nicht allein durch Zufall oder unbedacht lösen, wie bisher angenommen wurde. d) An der bisherigen Rechtsprechung kann insbesondere nicht festgehalten werden, soweit diese damit begründet wurde, der Täter könne in Sekundenschnelle die Waffe entsichern oder durchladen. Auf diese Weise würde der Räuber in Verletzung des Tatschuldprinzips für etwas bestraft, was er hätte tun können, anstatt allein für das, was er tat. Wie bei den Tötungsdelikten (vgl. dazu BGE BGE 117 IV 389 E. 17) war der Gesetzgeber bei der Teilrevision 1982 des Strafgesetzbuches auch in bezug auf die qualifizierten Tatbestände des Diebstahls und des Raubes bestrebt, dem Tatschuldprinzip, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht genügend Rechnung trug, Nachachtung zu verschaffen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1980 I S. 1257/8 und dazu bereits BGE 116 IV 317 E. e; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 121/1985, S. 42). Entgegen BGE 114 IV 9 kann demnach nicht entscheidend sein, ob die Waffe innert kürzester Zeit schussbereit gemacht werden kann, sondern ob aufgrund der Umstände der Tat und des durch den Täter tatsächlich an den Tag gelegten Verhaltens die Gefahr einer Schussauslösung sehr nahe liegt. Allerdings muss der Täter nicht den Vorsatz haben, das Opfer notfalls zu töten; sein Wille, die Drohung wahr zu machen, ist nicht erforderlich. Der Vorsatz muss sich indessen auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten, d.h. der Räuber muss mit Wissen und Willen das Opfer in eine Lage versetzen, bei der eine sehr nahe Lebensgefahr ohne weiteres Zutun des Täters in einen Tötungserfolg umschlagen kann. Er muss erkannt haben, dass er mit seinem Vorgehen das Opfer in diesem Sinne einer sehr naheliegenden Gefahr für das Leben aussetzt, und der Täter muss dies auch wollen. Eventualvorsatz genügt, so dass es auch ausreicht, wenn sich dem Täter, die sehr hohe Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als deren Inkaufnahme ausgelegt werden kann (BGE 101 IV 46). 5. Auf den Fall des Beschwerdeführers angewandt, bedeutet dies, dass bloss der Qualifizierungsgrund der Ziff. 2, nicht aber jener von Art. 139 Ziff. 3 StGB gegeben ist. Er bedrohte den Tankwart mit einem mit sechs Patronen geladenen Trommelrevolver, indem er - den Finger am Abzugsbügel - auf Brusthöhe aus einer Entfernung von 1/2 bis 1 m auf diesen zielte. Da der Hahn des nicht sicherbaren Revolvers nicht gespannt war, hätte es einer zusätzlichen Handbewegung in der Form des Spannens des Hahns bedurft, damit die sehr naheliegende Gefahr einer Schussauslösung gegeben gewesen wäre; oder der Täter hätte mit erheblicher Kraft und somit bewusst das Abzugsgewicht von 4,5 Kilogramm überwinden müssen, damit sich ein Schuss löse. Mithin wurde zwar ohne weiteres eine konkrete Gefahr für Leib und Leben des Opfers geschaffen, mit der die Täterschaft ihre besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB bekundete. Eine sehr naheliegende Lebensgefahr für das Opfer entstand beim blossen Richten der Waffe auf das Opfer in einer Entfernung von 1/2 bis 1 m unter den Umständen des vorliegenden Falles jedoch noch nicht. 6. Die Qualifikation nach Art. 139 Ziff. 3 StGB verstösst deshalb gegen Bundesrecht. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Art. 139 n. 3 CP; esposizione della vittima a pericolo di morte (cambiamento della giurisprudenza). 1. Per stabilire se sia data tale forma aggravata di rapina, vanno tenuti presenti i quattro diversi gradi di pericolosità considerati dalla legge con riferimento al reato di rapina, come pure la pena minima di cinque anni di reclusione che equivale a quella prevista per l'omicidio intenzionale. Occorre accertare, in base alle circostanze di fatto e del comportamento obiettivo dell'agente, se la vittima si sia trovata concretamente in pericolo di morte imminente. Ciò è il caso laddove un'arma da fuoco carica, disassicurata, con una cartuccia in canna, sia puntata a breve distanza sulla vittima, in modo che un colpo possa partire in qualsiasi momento, sia pure involontariamente; lo stesso vale ove l'arma sia carica ma assicurata e priva di una cartuccia in canna, allorquando sussistano particolari circostanze ulteriori (per esempio, in caso di zuffa). L'intenzione deve concernere il rischio di morte imminente (consid. 4). 2. Nel caso concreto è stata negata l'esposizione della vittima a pericolo di morte imminente, ma è stato ammesso il carattere particolarmente pericoloso dell'agente ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP, tenuto conto del fatto che, per sparare, sarebbe stato ancora necessario armare il martello della rivoltella utilizzata od esercitare sul grilletto una pressione considerevole (consid. 5).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,501	117 IV 427	117 IV 427 Sachverhalt ab Seite 428 Am 22. Juni 1990 beraubten I. und G. den S. in dessen Wohnung in Zürich. I. nahm den S. in den "Schwitzkasten" und drohte, wenn er nicht ruhig sei, "kriege er bald keine Luft mehr". Gleichzeitig hielt er ihm ein Messer an die Kehle. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach die Täter unter anderem des qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB (In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers) schuldig. Das Bundesgericht weist eine gegen diesen Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des I. ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) aa) Gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB ist die Strafe unter anderem dann Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt. Erforderlich ist eine naheliegende, konkrete, eine unmittelbare, akute, eine hochgradige Lebensgefahr. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, und es ist unerheblich, inwieweit der Täter seine Drohung auch verwirklichen würde. In subjektiver Hinsicht muss er aber erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringt. Sein Vorsatz muss sich also auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten. Dabei genügt Eventualvorsatz (BGE 117 IV 426 E. d). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Einsatz einer Stichwaffe geeignet sein, eine solche Lebensgefahr zu schaffen, wenn beispielsweise ein Dolch mit einer scharfen Spitze in einem Abstand von einigen Zentimetern gegen den Hals oder quer dazu gehalten wird und deshalb die Gefahr besteht, dass wegen eines Handgemenges oder einer geringfügigen Bewegung des Opfers oder des Täters eine lebensgefährliche Verletzung eintritt (vgl. BGE 114 IV 9 ff.). bb) Die Vorinstanz ging davon aus, bei einem Raub lasse sich das Geschehen, namentlich wenn es zu einem Gerangel zwischen Tätern und Opfer komme, nicht kontrollieren; auch wenn im vorliegenden Fall nur die stumpfe Seite der Schneide gegen die Kehle des Opfers gerichtet gewesen sei, habe es lediglich einer Reflexbewegung eines Beteiligten bedurft, "um das Messer bzw. die Klinge mit der Spitze in den Hals eindringen zu lassen und dabei die Schlagader des Opfers zu verletzen"; zudem habe der Geschädigte im Schlafzimmer "kaum ausreichend Luft zum Atmen" gehabt; es liege auf der Hand, dass in einer solchen Situation mit "dem Eindringen der Klinge in die Kehle bei einer Reflexbewegung" zu rechnen gewesen sei. In Anwendung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lebensgefahr ist im vorliegenden Fall der Schuldspruch gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB nicht zu beanstanden. Lebensgefahr bestand ganz klar insbesondere in der letzten Phase des Geschehens, als der Geschädigte nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "kaum ausreichend Luft zum Atmen" hatte und ihm der Beschwerdeführer erneut das Messer an die Kehle hielt; dass eine solche Situation für einen um Luft Ringenden unmittelbar und hochgradig lebensgefährlich ist, kann im Ernst nicht bezweifelt werden. Gegen diese Betrachtungsweise vermag die Beschwerde denn auch nichts vorzubringen. In subjektiver Hinsicht ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die durch sein Verhalten eingetretene Lebensgefahr für das Opfer erkannte. Folglich sprach ihn die Vorinstanz zu Recht wegen lebensgefährlichen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB schuldig.	de	Art. 139 Ziff. 3 StGB; In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers. Bei der Auslegung des Qualifikationsgrundes ist entscheidend, ob aufgrund der Tatumstände und des tatsächlichen Verhaltens des Täters die konkrete Gefahr einer tödlichen Verletzung des Opfers sehr nahe liegt. Dies trifft zu, wenn der Täter dem Opfer kaum ausreichend Luft zum Atmen lässt und ihm gleichzeitig ein Messer an die Kehle hält.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,502	117 IV 427	117 IV 427 Sachverhalt ab Seite 428 Am 22. Juni 1990 beraubten I. und G. den S. in dessen Wohnung in Zürich. I. nahm den S. in den "Schwitzkasten" und drohte, wenn er nicht ruhig sei, "kriege er bald keine Luft mehr". Gleichzeitig hielt er ihm ein Messer an die Kehle. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach die Täter unter anderem des qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB (In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers) schuldig. Das Bundesgericht weist eine gegen diesen Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des I. ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) aa) Gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB ist die Strafe unter anderem dann Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt. Erforderlich ist eine naheliegende, konkrete, eine unmittelbare, akute, eine hochgradige Lebensgefahr. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, und es ist unerheblich, inwieweit der Täter seine Drohung auch verwirklichen würde. In subjektiver Hinsicht muss er aber erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringt. Sein Vorsatz muss sich also auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten. Dabei genügt Eventualvorsatz (BGE 117 IV 426 E. d). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Einsatz einer Stichwaffe geeignet sein, eine solche Lebensgefahr zu schaffen, wenn beispielsweise ein Dolch mit einer scharfen Spitze in einem Abstand von einigen Zentimetern gegen den Hals oder quer dazu gehalten wird und deshalb die Gefahr besteht, dass wegen eines Handgemenges oder einer geringfügigen Bewegung des Opfers oder des Täters eine lebensgefährliche Verletzung eintritt (vgl. BGE 114 IV 9 ff.). bb) Die Vorinstanz ging davon aus, bei einem Raub lasse sich das Geschehen, namentlich wenn es zu einem Gerangel zwischen Tätern und Opfer komme, nicht kontrollieren; auch wenn im vorliegenden Fall nur die stumpfe Seite der Schneide gegen die Kehle des Opfers gerichtet gewesen sei, habe es lediglich einer Reflexbewegung eines Beteiligten bedurft, "um das Messer bzw. die Klinge mit der Spitze in den Hals eindringen zu lassen und dabei die Schlagader des Opfers zu verletzen"; zudem habe der Geschädigte im Schlafzimmer "kaum ausreichend Luft zum Atmen" gehabt; es liege auf der Hand, dass in einer solchen Situation mit "dem Eindringen der Klinge in die Kehle bei einer Reflexbewegung" zu rechnen gewesen sei. In Anwendung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lebensgefahr ist im vorliegenden Fall der Schuldspruch gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB nicht zu beanstanden. Lebensgefahr bestand ganz klar insbesondere in der letzten Phase des Geschehens, als der Geschädigte nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "kaum ausreichend Luft zum Atmen" hatte und ihm der Beschwerdeführer erneut das Messer an die Kehle hielt; dass eine solche Situation für einen um Luft Ringenden unmittelbar und hochgradig lebensgefährlich ist, kann im Ernst nicht bezweifelt werden. Gegen diese Betrachtungsweise vermag die Beschwerde denn auch nichts vorzubringen. In subjektiver Hinsicht ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die durch sein Verhalten eingetretene Lebensgefahr für das Opfer erkannte. Folglich sprach ihn die Vorinstanz zu Recht wegen lebensgefährlichen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB schuldig.	de	Art. 139 ch. 3 CP; mise en danger de mort de la victime. Pour dire si les conditions de cette qualification sont réalisées, il est décisif de savoir, sur la base des circonstances de fait et du comportement concret de l'auteur, si la victime a couru un risque réel de lésions mortelles. Tel est le cas lorsque l'auteur n'a laissé à la victime qu'à peine assez d'air pour respirer et qu'en même temps il a tenu un couteau contre sa gorge.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,503	117 IV 427	117 IV 427 Sachverhalt ab Seite 428 Am 22. Juni 1990 beraubten I. und G. den S. in dessen Wohnung in Zürich. I. nahm den S. in den "Schwitzkasten" und drohte, wenn er nicht ruhig sei, "kriege er bald keine Luft mehr". Gleichzeitig hielt er ihm ein Messer an die Kehle. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach die Täter unter anderem des qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB (In-Lebensgefahr-Bringen des Opfers) schuldig. Das Bundesgericht weist eine gegen diesen Schuldspruch gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des I. ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. b) aa) Gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB ist die Strafe unter anderem dann Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt. Erforderlich ist eine naheliegende, konkrete, eine unmittelbare, akute, eine hochgradige Lebensgefahr. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, und es ist unerheblich, inwieweit der Täter seine Drohung auch verwirklichen würde. In subjektiver Hinsicht muss er aber erkennen, dass er das Opfer mit seinem Vorgehen in Lebensgefahr bringt. Sein Vorsatz muss sich also auf die Verwirklichung der Todesgefahr richten. Dabei genügt Eventualvorsatz (BGE 117 IV 426 E. d). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Einsatz einer Stichwaffe geeignet sein, eine solche Lebensgefahr zu schaffen, wenn beispielsweise ein Dolch mit einer scharfen Spitze in einem Abstand von einigen Zentimetern gegen den Hals oder quer dazu gehalten wird und deshalb die Gefahr besteht, dass wegen eines Handgemenges oder einer geringfügigen Bewegung des Opfers oder des Täters eine lebensgefährliche Verletzung eintritt (vgl. BGE 114 IV 9 ff.). bb) Die Vorinstanz ging davon aus, bei einem Raub lasse sich das Geschehen, namentlich wenn es zu einem Gerangel zwischen Tätern und Opfer komme, nicht kontrollieren; auch wenn im vorliegenden Fall nur die stumpfe Seite der Schneide gegen die Kehle des Opfers gerichtet gewesen sei, habe es lediglich einer Reflexbewegung eines Beteiligten bedurft, "um das Messer bzw. die Klinge mit der Spitze in den Hals eindringen zu lassen und dabei die Schlagader des Opfers zu verletzen"; zudem habe der Geschädigte im Schlafzimmer "kaum ausreichend Luft zum Atmen" gehabt; es liege auf der Hand, dass in einer solchen Situation mit "dem Eindringen der Klinge in die Kehle bei einer Reflexbewegung" zu rechnen gewesen sei. In Anwendung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lebensgefahr ist im vorliegenden Fall der Schuldspruch gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB nicht zu beanstanden. Lebensgefahr bestand ganz klar insbesondere in der letzten Phase des Geschehens, als der Geschädigte nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "kaum ausreichend Luft zum Atmen" hatte und ihm der Beschwerdeführer erneut das Messer an die Kehle hielt; dass eine solche Situation für einen um Luft Ringenden unmittelbar und hochgradig lebensgefährlich ist, kann im Ernst nicht bezweifelt werden. Gegen diese Betrachtungsweise vermag die Beschwerde denn auch nichts vorzubringen. In subjektiver Hinsicht ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die durch sein Verhalten eingetretene Lebensgefahr für das Opfer erkannte. Folglich sprach ihn die Vorinstanz zu Recht wegen lebensgefährlichen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB schuldig.	de	Art. 139 n. 3 CP; esposizione della vittima a pericolo di morte. Per stabilire se sia data questa forma aggravata di rapina, occorre accertare, in base alle circostanze di fatto e al comportamento obiettivo dell'agente, se la vittima si sia trovata concretamente in un pericolo di morte imminente. Ciò è il caso laddove l'agente abbia lasciato alla vittima a mala pena la possibilità di respirare e abbia tenuto nello stesso tempo un coltello contro la sua gola.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,504	117 IV 429	117 IV 429 Sachverhalt ab Seite 430 Das kantonale Strafgericht Schwyz verurteilte X. am 29./30. März 1990 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Amt, in einem Falle des Versuchs hiezu, sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt zu drei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn für zehn Jahre als amtsunfähig. Mit Urteil vom 31. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung des Verurteilten teilweise gut und sprach ihn von der Anklage der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus und sechs Jahren Amtsunfähigkeit. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als X. von der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen wurde, und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. a) Dem Vorwurf der Veruntreuung liegt folgender Anklagesachverhalt zugrunde: Zwischen dem 23. Februar 1984 und dem 12. Dezember 1988 stellte der Beschwerdegegner als Sekretär-Adjunkt des Land- und Forstwirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz an seinem Arbeitsplatz eine Vielzahl von Checks der Kantonalbank Schwyz, die auf Konti der kantonalen Verwaltung gezogen waren, unrechtmässig zugunsten von Drittpersonen und zugunsten von sich und seinem Sohn aus. Diese Checks "löste er, nachdem er sie teilweise mit einer Zessionserklärung versehen hatte, entweder selber bei der Kantonalbank in Schwyz ein und verwendete das Geld für private Zwecke oder leitete das Geld an seine privaten Gläubiger und nicht anspruchsberechtigte Drittpersonen weiter, welche die Checks einlösten". Überdies begünstigte er am 14. Dezember 1988 verschiedene Personen durch Checküberweisungen für ihnen nicht zustehende Ausfuhrprämien zu Lasten des Kantons Schwyz; in einem dieser Fälle hat der Begünstigte den Check nicht erhalten bzw. nicht eingelöst, weshalb dem Beschwerdegegner nur Versuch vorgeworfen wird. b) Nach den Ausführungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner im Land- und Forstwirtschaftsdepartement zuständig für Beständeprämien, Zuchtfamilien- und Halteprämien etc. im Bereich von Gross- und Kleinviehzucht. Ein weiterer Aufgabenbereich waren die Entschädigungen für die Schauexperten an den verschiedenen Viehausstellungen. Bis zum Jahre 1986 bearbeitete er zudem die Remontierungsbeiträge. Zum Vorgehen stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdegegner habe (in einer von der Anklage wegen Veruntreuung nicht umfassten ersten Phase) auf Briefpapier des Departements Prämien- und Entschädigungslisten erstellt und darauf Personen, namentlich Bauern, aufgeführt, die in der Regel Berechtigte hätten sein können, dies jedoch im konkreten Fall nicht waren; er habe somit mögliche Begünstigte frei erfunden. Diese Listen habe er mit dem Visumsstempel versehen, sein Visum eingesetzt und sie an den Departementsvorsteher weitergeleitet, der sie mit dem Endvisum versehen habe. Nach Prüfung durch die Finanzkontrolle habe die Finanzverwaltung des Kantons Schwyz der Kantonalbank Schwyz einen Vergütungsauftrag im auf der Liste angeführten Gesamtbetrag erteilt. Vor der Weiterleitung an den Departementsvorsteher habe der Beschwerdegegner in der Regel vom oberen Teil des Originalbelegs mit dem Visumsstempel und unter Abdeckung des unteren Teils mit den aufgeführten Empfängern und Beträgen eine Fotokopie erstellt und darauf persönliche Gläubiger, seinen eigenen Namen oder denjenigen seines Sohnes aufgelistet. Auf die Namen der in dieser gefälschten Liste aufgeführten Begünstigten habe er (in der zweiten, von der Anklage umfassten Phase) im entsprechenden Betrag Checks des Land- und Forstwirtschaftsdepartementes ausgestellt, wobei er diese mit dem Unterschriftenstempel des Departementssekretärs versehen habe. Die veränderten Listen und Kopien der Checks habe er an die Kantonalbank weitergeleitet. Die Originalchecks habe er - zum Teil mit einer beigefügten Zessionserklärung - den jeweils Begünstigten geschickt, welche die Beträge bei einer Bank eingelöst hätten, oder er habe die auf seinen Namen, den Namen seines Sohnes oder das Land- und Forstwirtschaftsdepartement lautenden Checks in der Regel bei der Kantonalbank Schwyz an deren Hauptsitz eingelöst. c) Die Vorinstanz verneinte, dass dem Beschwerdegegner Kontoguthaben der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz anvertraut gewesen seien, denn er habe zwar über das "sogenannte Visumsrecht" verfügt, demgegenüber aber "weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder und Konti seines Arbeitgebers" gehabt. Nur durch die geschilderten arglistigen Machenschaften habe er eine Freigabe der Gelder und in der Folge eine unrechtmässige Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und zugunsten Dritter erreicht. Wenn der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht über Güter erst durch arglistige Täuschung erlange, sei Veruntreuung zu verneinen und ausschliesslich Betrug gegeben. Eine Verurteilung wegen Betruges sei im vorliegenden Fall aber (ohne Verletzung des Anklageprinzips) nicht möglich. d) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist demgegenüber entscheidend, dass der Beschwerdegegner nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank hatte. Er habe ein "Zugangsvertrauen" gehabt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschützt sei. Im übrigen laufe auch die Begründung der Vorinstanz darauf hinaus, dass Veruntreuung in Konkurrenz mit Betrug anzunehmen sei, weshalb man den Tatbestand der Veruntreuung nicht verneinen dürfe. 2. Die Frage, ob der Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen und ob in diesem Fall eine Verurteilung wegen Veruntreuung schon aus Konkurrenzgründen entfallen müsste. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, die die Vorinstanz im Rahmen des Anklagesachverhaltes getroffen hat, die Voraussetzungen einer Veruntreuung gemäss Art. 140 StGB gegeben sind. 3. a) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht eine Veruntreuung, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die Gutsveruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unterscheidet sich von der eigentlichen Veruntreuung gemäss Absatz 1 zunächst und vor allem durch das Tatobjekt. Tatobjekt ist - zunächst negativ - nicht eine fremde bewegliche Sache. Demgegenüber bereitet es Schwierigkeiten, den Begriff des anvertrauten Gutes positiv in einer Art zu umschreiben, die den sich aus dem Grundsatz nullum crimen sine lege ergebenden Anforderungen genügt. Absatz 2 erfasst zweifellos einmal bewegliche Sachen, die aufgrund besonderer zivilrechtlicher Konstellationen im Eigentum des Täters stehen, obwohl die Konstellation als solche mit der eigentlichen Veruntreuung vergleichbar ist (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Band 2, Art. 140 N 24). Nach der Rechtsprechung gilt Absatz 2 aber auch in Fällen, in denen die Verwandtschaft mit der Aneignung einer fremden beweglichen Sache nur noch entfernt gegeben ist, etwa bei der Verfügung über ein Guthaben des Treugebers, über welches der Täter Vollmacht hat. In der Doktrin wird demgegenüber angenommen, Absatz 2 sollte nur solches Unrecht erfassen, das dem in Absatz 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402 f.; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 105 ff.; SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 24; gleicher Grundgedanke bei REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung, ZStrR 92/1976, S. 44). In der Praxis ist Gutsveruntreuung bejaht worden bei der unrechtmässigen Verwendung von Post- oder Bankguthaben des Treugebers, über welche der Täter aufgrund einer Vollmacht verfügen konnte (BGE 109 IV 27), bei der unrechtmässigen Ausschöpfung der mit dem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit (BGE 109 IV 33 E. 4) sowie bei der unrechtmässigen Verfügung über Konti, über die der Prokurist einer Bank faktisch allein verfügen kann (BGE 111 IV 19). b) aa) Nach der Rechtsprechung ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem Art. 140 StGB gerecht werden soll (BGE 109 IV 32). Die Vorinstanz stellt zunächst für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner jedenfalls generell weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder oder Konti seines Arbeitgebers hatte. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht bundesrechtswidrig. bb) Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, dem Beschwerdegegner sei nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz zugestanden. Damit sei ihm das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geschützte Zugangsvertrauen eingeräumt worden. Diese Argumentation zielt also dahin, auch wenn dem Beschwerdegegner zunächst in der ersten nicht zur Anklage gebrachten Deliktsphase die Gelder nicht anvertraut gewesen seien, habe sich dies mit der Freigabe der Gelder geändert. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner in dieser zweiten Phase des Geschehens die faktische Befugnis hatte, die Checks auf die Namen der berechtigten Bezüger zu erstellen und mit dem Faksimilestempel des Departementssekretärs zu "unterzeichnen". Dennoch schliesst sie Veruntreuung aus; anders zu entscheiden sei möglicherweise dann, "wenn der Beschwerdegegner nur seine faktische Kompetenz im Bereich Checkverkehr dazu missbraucht hätte, die Gelder zu seinen oder eines anderen Gunsten unrechtmässig zu verwenden, ohne zu vorhergehenden täuschenden Machenschaften zu greifen". cc) Wie in E. 2 dargelegt, ist für die Beurteilung einer Veruntreuung nicht entscheidend, ob dem Sachverhalt, der unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu prüfen ist, ein betrugsrelevantes Geschehen vorangegangen ist. Entscheidend ist deshalb, ob die faktische Befugnis, Checks mit Hilfe eines Faksimilestempels zu unterzeichnen, zur Bejahung des Anvertrautseins im Sinne von Art. 140 StGB genügt. JENNY (a.a.O. S. 402 ff.) vertritt die Ansicht, dass derjenige, dessen Vermögen sich durch das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht vermehrt, der also nichts empfängt, sondern nur die Befugnis erhält, über Werte des Vollmachtgebers, d.h. über rechtlich fremdes "Gut" zu verfügen, keine Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begehen könne. Denn die strukturelle Gleichwertigkeit von Absatz 2 mit Absatz 1 liege nur vor, wenn der Treugeber analog dem gänzlichen Verzicht auf die Sachherrschaft gemäss Absatz 1 das Recht am "Gut" völlig aufgibt. Nur dann bestehe in Analogie zur besonderen Pflicht der Respektierung des Eigentums gemäss Absatz 1 die Verpflichtung des Treuhänders, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten. Nur dadurch sei sichergestellt, dass Absatz 2 die gleiche Art von Vertrauen schütze wie Absatz 1. Absatz 2 sei deshalb nur anwendbar, wenn die missbräuchliche Ausübung eingeräumter Befugnisse äquivalentes Vertrauen enttäusche, d.h. Treuepflichten desselben Typs verletze. JENNY kommt zum Schluss, der Bevollmächtigte habe bloss eine dem Mitgewahrsamsinhaber, in Fällen intern beschränkter Verfügungsbefugnis eine dem Gewahrsamsdiener vergleichbare Stellung, weshalb ihm das Gut nicht anvertraut sei. Demgegenüber nimmt SCHAUB (a.a.O. S. 111 f.) an, es ergebe sich in dieser Hinsicht vom Faktischen her eine Relativierung. Der Mitgewahrsamsinhaber habe bei körperlichen Sachen die Möglichkeit, sich jeder unbefugten Verfügung des Täters über die Sache zu widersetzen. Diese Möglichkeit fehle dem Forderungsgläubiger; mangels Körperlichkeit der Forderung sei eine Verfügung des Täters nicht augenfällig. Insofern sei die Situation des Bevollmächtigten, der über eine einem andern zustehende Forderung verfügen könne, mit demjenigen zu vergleichen, der Alleingewahrsam an einer fremden Sache innehabe. JENNY (a.a.O. S. 405) fügt seiner Argumentation den Gesichtspunkt hinzu, dass das Gesetz sehr wohl eine Bestimmung kenne, die exakt auch jenes Vertrauen schütze, um das es bei der Bevollmächtigung gehe, nämlich die ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 StGB. Die Tatbestandserfordernisse dieser Bestimmung würden unterlaufen, wenn man Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB systemwidrig auf Vermögensschädigungen ausdehne, die ihrer Struktur nach in den Bereich von Art. 159 StGB fallen. An der in BGE 109 IV 27 ff. begründeten Rechtsprechung ist unter Hinweis auf die von SCHAUB genannten Gründe festzuhalten. Im übrigen wird es Sache des Gesetzgebers sein, im Zusammenhang mit der Revision des Vermögensstrafrechtes die Tatbestände der Gutsveruntreuung besser aufeinander abzustimmen. c) Zu prüfen bleibt, ob ein Gut dem Täter auch dann anvertraut sein kann, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat. Die Vorinstanz scheint dies unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 130 zu verneinen. BGE 111 IV 130 nimmt zur Konkurrenz zwischen Betrug und Veruntreuung Stellung. Wer die tatsächliche Verfügungsmacht durch arglistige Täuschung erlangt, ist - wenn die übrigen Betrugsvoraussetzungen erfüllt sind - ausschliesslich nach Art. 148 StGB zu bestrafen und nicht wegen Veruntreuung und zwar auch dann nicht, wenn qualifizierte Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB in Frage steht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, ob der Beschwerdegegner (bei erweiterter Anklage) wegen Betruges hätte verurteilt werden müssen, sondern ob die Voraussetzungen von Art. 140 StGB erfüllt sind (oben E. 2). Zutreffend ist allerdings, dass dem Täter eine Sache in der Regel nicht anvertraut ist, die er durch Täuschung erlangt hat. Dem Betrüger, der eine Sache betrügerisch gekauft hat, ist der Kaufgegenstand so wenig anvertraut wie dem Dieb die Sache, die er gestohlen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Täuschung sich gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Sache anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden (BGE 105 IV 33). Entscheidend ist jedenfalls die Verpflichtung des Empfängers, die Sache in dem Zustand zu erhalten, dass er sie vertragskonform zurückgeben kann, wobei statt Rückgabe je nach Abmachung auch Weitergabe an einen Dritten in Betracht kommt (SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 5). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Täter den Treugeber beim Vertragsschluss getäuscht hat. Denn ist ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre, nicht festgestellt, ist eine vertragliche Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 111 II 457). Nach diesem Grundsatz ist die Berufung auf einen eigenen einseitigen versteckten Dissens ausgeschlossen (BGE 107 II 230 E. 5). Dass der Getäuschte den Vertragsschluss anfechten kann (Art. 31 OR), ändert daran nichts. Denn nur ihm steht die Möglichkeit der Anfechtung zu, und auch dann, wenn er anficht, bleibt die gegebenenfalls vereinbarte Pflicht des Vertragspartners, für den anvertrauten Gegenstand zu sorgen, bis zur Beendigung der Rückabwicklung des Vertrages bestehen. Dass der Treugeber die Sache dem Empfänger aufgrund eines Willensmangels anvertraut hat, ändert also nichts daran, dass sie anvertraut im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist. Entsprechendes gilt für das anvertraute Gut gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung. d) Es kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdegegner verwendeten Checks ihm anvertraut waren, was er in seiner Vernehmlassung in Abrede stellt. Denn vorliegend ist entscheidend, dass ihm die auf dem Konto befindlichen Gelder nach deren Freigabe durch die Finanzverwaltung anvertraut waren und dass er unrechtmässig über sie verfügt hat.	de	Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. 1. Ob ein Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen (E. 2). 2. Eine Forderung ist dem Bevollmächtigten anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Stellungnahme zur Kritik an dieser Rechtsprechung (E. 3b/cc). 3. Ein Gut ist dem Täter auch anvertraut, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat und sich die Täuschung gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut hat (E. 3c).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,505	117 IV 429	117 IV 429 Sachverhalt ab Seite 430 Das kantonale Strafgericht Schwyz verurteilte X. am 29./30. März 1990 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Amt, in einem Falle des Versuchs hiezu, sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt zu drei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn für zehn Jahre als amtsunfähig. Mit Urteil vom 31. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung des Verurteilten teilweise gut und sprach ihn von der Anklage der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus und sechs Jahren Amtsunfähigkeit. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als X. von der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen wurde, und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. a) Dem Vorwurf der Veruntreuung liegt folgender Anklagesachverhalt zugrunde: Zwischen dem 23. Februar 1984 und dem 12. Dezember 1988 stellte der Beschwerdegegner als Sekretär-Adjunkt des Land- und Forstwirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz an seinem Arbeitsplatz eine Vielzahl von Checks der Kantonalbank Schwyz, die auf Konti der kantonalen Verwaltung gezogen waren, unrechtmässig zugunsten von Drittpersonen und zugunsten von sich und seinem Sohn aus. Diese Checks "löste er, nachdem er sie teilweise mit einer Zessionserklärung versehen hatte, entweder selber bei der Kantonalbank in Schwyz ein und verwendete das Geld für private Zwecke oder leitete das Geld an seine privaten Gläubiger und nicht anspruchsberechtigte Drittpersonen weiter, welche die Checks einlösten". Überdies begünstigte er am 14. Dezember 1988 verschiedene Personen durch Checküberweisungen für ihnen nicht zustehende Ausfuhrprämien zu Lasten des Kantons Schwyz; in einem dieser Fälle hat der Begünstigte den Check nicht erhalten bzw. nicht eingelöst, weshalb dem Beschwerdegegner nur Versuch vorgeworfen wird. b) Nach den Ausführungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner im Land- und Forstwirtschaftsdepartement zuständig für Beständeprämien, Zuchtfamilien- und Halteprämien etc. im Bereich von Gross- und Kleinviehzucht. Ein weiterer Aufgabenbereich waren die Entschädigungen für die Schauexperten an den verschiedenen Viehausstellungen. Bis zum Jahre 1986 bearbeitete er zudem die Remontierungsbeiträge. Zum Vorgehen stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdegegner habe (in einer von der Anklage wegen Veruntreuung nicht umfassten ersten Phase) auf Briefpapier des Departements Prämien- und Entschädigungslisten erstellt und darauf Personen, namentlich Bauern, aufgeführt, die in der Regel Berechtigte hätten sein können, dies jedoch im konkreten Fall nicht waren; er habe somit mögliche Begünstigte frei erfunden. Diese Listen habe er mit dem Visumsstempel versehen, sein Visum eingesetzt und sie an den Departementsvorsteher weitergeleitet, der sie mit dem Endvisum versehen habe. Nach Prüfung durch die Finanzkontrolle habe die Finanzverwaltung des Kantons Schwyz der Kantonalbank Schwyz einen Vergütungsauftrag im auf der Liste angeführten Gesamtbetrag erteilt. Vor der Weiterleitung an den Departementsvorsteher habe der Beschwerdegegner in der Regel vom oberen Teil des Originalbelegs mit dem Visumsstempel und unter Abdeckung des unteren Teils mit den aufgeführten Empfängern und Beträgen eine Fotokopie erstellt und darauf persönliche Gläubiger, seinen eigenen Namen oder denjenigen seines Sohnes aufgelistet. Auf die Namen der in dieser gefälschten Liste aufgeführten Begünstigten habe er (in der zweiten, von der Anklage umfassten Phase) im entsprechenden Betrag Checks des Land- und Forstwirtschaftsdepartementes ausgestellt, wobei er diese mit dem Unterschriftenstempel des Departementssekretärs versehen habe. Die veränderten Listen und Kopien der Checks habe er an die Kantonalbank weitergeleitet. Die Originalchecks habe er - zum Teil mit einer beigefügten Zessionserklärung - den jeweils Begünstigten geschickt, welche die Beträge bei einer Bank eingelöst hätten, oder er habe die auf seinen Namen, den Namen seines Sohnes oder das Land- und Forstwirtschaftsdepartement lautenden Checks in der Regel bei der Kantonalbank Schwyz an deren Hauptsitz eingelöst. c) Die Vorinstanz verneinte, dass dem Beschwerdegegner Kontoguthaben der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz anvertraut gewesen seien, denn er habe zwar über das "sogenannte Visumsrecht" verfügt, demgegenüber aber "weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder und Konti seines Arbeitgebers" gehabt. Nur durch die geschilderten arglistigen Machenschaften habe er eine Freigabe der Gelder und in der Folge eine unrechtmässige Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und zugunsten Dritter erreicht. Wenn der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht über Güter erst durch arglistige Täuschung erlange, sei Veruntreuung zu verneinen und ausschliesslich Betrug gegeben. Eine Verurteilung wegen Betruges sei im vorliegenden Fall aber (ohne Verletzung des Anklageprinzips) nicht möglich. d) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist demgegenüber entscheidend, dass der Beschwerdegegner nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank hatte. Er habe ein "Zugangsvertrauen" gehabt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschützt sei. Im übrigen laufe auch die Begründung der Vorinstanz darauf hinaus, dass Veruntreuung in Konkurrenz mit Betrug anzunehmen sei, weshalb man den Tatbestand der Veruntreuung nicht verneinen dürfe. 2. Die Frage, ob der Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen und ob in diesem Fall eine Verurteilung wegen Veruntreuung schon aus Konkurrenzgründen entfallen müsste. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, die die Vorinstanz im Rahmen des Anklagesachverhaltes getroffen hat, die Voraussetzungen einer Veruntreuung gemäss Art. 140 StGB gegeben sind. 3. a) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht eine Veruntreuung, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die Gutsveruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unterscheidet sich von der eigentlichen Veruntreuung gemäss Absatz 1 zunächst und vor allem durch das Tatobjekt. Tatobjekt ist - zunächst negativ - nicht eine fremde bewegliche Sache. Demgegenüber bereitet es Schwierigkeiten, den Begriff des anvertrauten Gutes positiv in einer Art zu umschreiben, die den sich aus dem Grundsatz nullum crimen sine lege ergebenden Anforderungen genügt. Absatz 2 erfasst zweifellos einmal bewegliche Sachen, die aufgrund besonderer zivilrechtlicher Konstellationen im Eigentum des Täters stehen, obwohl die Konstellation als solche mit der eigentlichen Veruntreuung vergleichbar ist (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Band 2, Art. 140 N 24). Nach der Rechtsprechung gilt Absatz 2 aber auch in Fällen, in denen die Verwandtschaft mit der Aneignung einer fremden beweglichen Sache nur noch entfernt gegeben ist, etwa bei der Verfügung über ein Guthaben des Treugebers, über welches der Täter Vollmacht hat. In der Doktrin wird demgegenüber angenommen, Absatz 2 sollte nur solches Unrecht erfassen, das dem in Absatz 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402 f.; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 105 ff.; SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 24; gleicher Grundgedanke bei REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung, ZStrR 92/1976, S. 44). In der Praxis ist Gutsveruntreuung bejaht worden bei der unrechtmässigen Verwendung von Post- oder Bankguthaben des Treugebers, über welche der Täter aufgrund einer Vollmacht verfügen konnte (BGE 109 IV 27), bei der unrechtmässigen Ausschöpfung der mit dem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit (BGE 109 IV 33 E. 4) sowie bei der unrechtmässigen Verfügung über Konti, über die der Prokurist einer Bank faktisch allein verfügen kann (BGE 111 IV 19). b) aa) Nach der Rechtsprechung ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem Art. 140 StGB gerecht werden soll (BGE 109 IV 32). Die Vorinstanz stellt zunächst für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner jedenfalls generell weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder oder Konti seines Arbeitgebers hatte. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht bundesrechtswidrig. bb) Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, dem Beschwerdegegner sei nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz zugestanden. Damit sei ihm das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geschützte Zugangsvertrauen eingeräumt worden. Diese Argumentation zielt also dahin, auch wenn dem Beschwerdegegner zunächst in der ersten nicht zur Anklage gebrachten Deliktsphase die Gelder nicht anvertraut gewesen seien, habe sich dies mit der Freigabe der Gelder geändert. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner in dieser zweiten Phase des Geschehens die faktische Befugnis hatte, die Checks auf die Namen der berechtigten Bezüger zu erstellen und mit dem Faksimilestempel des Departementssekretärs zu "unterzeichnen". Dennoch schliesst sie Veruntreuung aus; anders zu entscheiden sei möglicherweise dann, "wenn der Beschwerdegegner nur seine faktische Kompetenz im Bereich Checkverkehr dazu missbraucht hätte, die Gelder zu seinen oder eines anderen Gunsten unrechtmässig zu verwenden, ohne zu vorhergehenden täuschenden Machenschaften zu greifen". cc) Wie in E. 2 dargelegt, ist für die Beurteilung einer Veruntreuung nicht entscheidend, ob dem Sachverhalt, der unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu prüfen ist, ein betrugsrelevantes Geschehen vorangegangen ist. Entscheidend ist deshalb, ob die faktische Befugnis, Checks mit Hilfe eines Faksimilestempels zu unterzeichnen, zur Bejahung des Anvertrautseins im Sinne von Art. 140 StGB genügt. JENNY (a.a.O. S. 402 ff.) vertritt die Ansicht, dass derjenige, dessen Vermögen sich durch das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht vermehrt, der also nichts empfängt, sondern nur die Befugnis erhält, über Werte des Vollmachtgebers, d.h. über rechtlich fremdes "Gut" zu verfügen, keine Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begehen könne. Denn die strukturelle Gleichwertigkeit von Absatz 2 mit Absatz 1 liege nur vor, wenn der Treugeber analog dem gänzlichen Verzicht auf die Sachherrschaft gemäss Absatz 1 das Recht am "Gut" völlig aufgibt. Nur dann bestehe in Analogie zur besonderen Pflicht der Respektierung des Eigentums gemäss Absatz 1 die Verpflichtung des Treuhänders, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten. Nur dadurch sei sichergestellt, dass Absatz 2 die gleiche Art von Vertrauen schütze wie Absatz 1. Absatz 2 sei deshalb nur anwendbar, wenn die missbräuchliche Ausübung eingeräumter Befugnisse äquivalentes Vertrauen enttäusche, d.h. Treuepflichten desselben Typs verletze. JENNY kommt zum Schluss, der Bevollmächtigte habe bloss eine dem Mitgewahrsamsinhaber, in Fällen intern beschränkter Verfügungsbefugnis eine dem Gewahrsamsdiener vergleichbare Stellung, weshalb ihm das Gut nicht anvertraut sei. Demgegenüber nimmt SCHAUB (a.a.O. S. 111 f.) an, es ergebe sich in dieser Hinsicht vom Faktischen her eine Relativierung. Der Mitgewahrsamsinhaber habe bei körperlichen Sachen die Möglichkeit, sich jeder unbefugten Verfügung des Täters über die Sache zu widersetzen. Diese Möglichkeit fehle dem Forderungsgläubiger; mangels Körperlichkeit der Forderung sei eine Verfügung des Täters nicht augenfällig. Insofern sei die Situation des Bevollmächtigten, der über eine einem andern zustehende Forderung verfügen könne, mit demjenigen zu vergleichen, der Alleingewahrsam an einer fremden Sache innehabe. JENNY (a.a.O. S. 405) fügt seiner Argumentation den Gesichtspunkt hinzu, dass das Gesetz sehr wohl eine Bestimmung kenne, die exakt auch jenes Vertrauen schütze, um das es bei der Bevollmächtigung gehe, nämlich die ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 StGB. Die Tatbestandserfordernisse dieser Bestimmung würden unterlaufen, wenn man Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB systemwidrig auf Vermögensschädigungen ausdehne, die ihrer Struktur nach in den Bereich von Art. 159 StGB fallen. An der in BGE 109 IV 27 ff. begründeten Rechtsprechung ist unter Hinweis auf die von SCHAUB genannten Gründe festzuhalten. Im übrigen wird es Sache des Gesetzgebers sein, im Zusammenhang mit der Revision des Vermögensstrafrechtes die Tatbestände der Gutsveruntreuung besser aufeinander abzustimmen. c) Zu prüfen bleibt, ob ein Gut dem Täter auch dann anvertraut sein kann, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat. Die Vorinstanz scheint dies unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 130 zu verneinen. BGE 111 IV 130 nimmt zur Konkurrenz zwischen Betrug und Veruntreuung Stellung. Wer die tatsächliche Verfügungsmacht durch arglistige Täuschung erlangt, ist - wenn die übrigen Betrugsvoraussetzungen erfüllt sind - ausschliesslich nach Art. 148 StGB zu bestrafen und nicht wegen Veruntreuung und zwar auch dann nicht, wenn qualifizierte Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB in Frage steht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, ob der Beschwerdegegner (bei erweiterter Anklage) wegen Betruges hätte verurteilt werden müssen, sondern ob die Voraussetzungen von Art. 140 StGB erfüllt sind (oben E. 2). Zutreffend ist allerdings, dass dem Täter eine Sache in der Regel nicht anvertraut ist, die er durch Täuschung erlangt hat. Dem Betrüger, der eine Sache betrügerisch gekauft hat, ist der Kaufgegenstand so wenig anvertraut wie dem Dieb die Sache, die er gestohlen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Täuschung sich gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Sache anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden (BGE 105 IV 33). Entscheidend ist jedenfalls die Verpflichtung des Empfängers, die Sache in dem Zustand zu erhalten, dass er sie vertragskonform zurückgeben kann, wobei statt Rückgabe je nach Abmachung auch Weitergabe an einen Dritten in Betracht kommt (SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 5). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Täter den Treugeber beim Vertragsschluss getäuscht hat. Denn ist ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre, nicht festgestellt, ist eine vertragliche Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 111 II 457). Nach diesem Grundsatz ist die Berufung auf einen eigenen einseitigen versteckten Dissens ausgeschlossen (BGE 107 II 230 E. 5). Dass der Getäuschte den Vertragsschluss anfechten kann (Art. 31 OR), ändert daran nichts. Denn nur ihm steht die Möglichkeit der Anfechtung zu, und auch dann, wenn er anficht, bleibt die gegebenenfalls vereinbarte Pflicht des Vertragspartners, für den anvertrauten Gegenstand zu sorgen, bis zur Beendigung der Rückabwicklung des Vertrages bestehen. Dass der Treugeber die Sache dem Empfänger aufgrund eines Willensmangels anvertraut hat, ändert also nichts daran, dass sie anvertraut im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist. Entsprechendes gilt für das anvertraute Gut gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung. d) Es kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdegegner verwendeten Checks ihm anvertraut waren, was er in seiner Vernehmlassung in Abrede stellt. Denn vorliegend ist entscheidend, dass ihm die auf dem Konto befindlichen Gelder nach deren Freigabe durch die Finanzverwaltung anvertraut waren und dass er unrechtmässig über sie verfügt hat.	de	Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. 1. Savoir si les circonstances qui ont donné matière à l'acte d'accusation doivent être qualifiées d'abus de confiance au regard du droit fédéral ne dépend pas du point de savoir si un acte d'accusation plus large aurait pu conduire à une condamnation pour escroquerie (consid. 2). 2. Une créance est confiée au mandataire lorsqu'il peut disposer de la valeur qu'elle représente sans le concours du mandant. Examen des critiques formulées contre cette jurisprudence (consid. 3b/cc). 3. Un bien est également confié à l'auteur, lorsque celui-ci, par une tromperie antérieure, en a obtenu frauduleusement la libre disposition et que cette tromperie a précisément eu pour but que la victime confie ce bien à l'auteur (consid. 3c).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,506	117 IV 429	117 IV 429 Sachverhalt ab Seite 430 Das kantonale Strafgericht Schwyz verurteilte X. am 29./30. März 1990 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Amt, in einem Falle des Versuchs hiezu, sowie wegen wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung im Amt zu drei Jahren Zuchthaus und erklärte ihn für zehn Jahre als amtsunfähig. Mit Urteil vom 31. Januar 1991 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung des Verurteilten teilweise gut und sprach ihn von der Anklage der Veruntreuung frei. Es bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus und sechs Jahren Amtsunfähigkeit. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid insoweit aufzuheben, als X. von der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen wurde, und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. a) Dem Vorwurf der Veruntreuung liegt folgender Anklagesachverhalt zugrunde: Zwischen dem 23. Februar 1984 und dem 12. Dezember 1988 stellte der Beschwerdegegner als Sekretär-Adjunkt des Land- und Forstwirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz an seinem Arbeitsplatz eine Vielzahl von Checks der Kantonalbank Schwyz, die auf Konti der kantonalen Verwaltung gezogen waren, unrechtmässig zugunsten von Drittpersonen und zugunsten von sich und seinem Sohn aus. Diese Checks "löste er, nachdem er sie teilweise mit einer Zessionserklärung versehen hatte, entweder selber bei der Kantonalbank in Schwyz ein und verwendete das Geld für private Zwecke oder leitete das Geld an seine privaten Gläubiger und nicht anspruchsberechtigte Drittpersonen weiter, welche die Checks einlösten". Überdies begünstigte er am 14. Dezember 1988 verschiedene Personen durch Checküberweisungen für ihnen nicht zustehende Ausfuhrprämien zu Lasten des Kantons Schwyz; in einem dieser Fälle hat der Begünstigte den Check nicht erhalten bzw. nicht eingelöst, weshalb dem Beschwerdegegner nur Versuch vorgeworfen wird. b) Nach den Ausführungen der Vorinstanz war der Beschwerdegegner im Land- und Forstwirtschaftsdepartement zuständig für Beständeprämien, Zuchtfamilien- und Halteprämien etc. im Bereich von Gross- und Kleinviehzucht. Ein weiterer Aufgabenbereich waren die Entschädigungen für die Schauexperten an den verschiedenen Viehausstellungen. Bis zum Jahre 1986 bearbeitete er zudem die Remontierungsbeiträge. Zum Vorgehen stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdegegner habe (in einer von der Anklage wegen Veruntreuung nicht umfassten ersten Phase) auf Briefpapier des Departements Prämien- und Entschädigungslisten erstellt und darauf Personen, namentlich Bauern, aufgeführt, die in der Regel Berechtigte hätten sein können, dies jedoch im konkreten Fall nicht waren; er habe somit mögliche Begünstigte frei erfunden. Diese Listen habe er mit dem Visumsstempel versehen, sein Visum eingesetzt und sie an den Departementsvorsteher weitergeleitet, der sie mit dem Endvisum versehen habe. Nach Prüfung durch die Finanzkontrolle habe die Finanzverwaltung des Kantons Schwyz der Kantonalbank Schwyz einen Vergütungsauftrag im auf der Liste angeführten Gesamtbetrag erteilt. Vor der Weiterleitung an den Departementsvorsteher habe der Beschwerdegegner in der Regel vom oberen Teil des Originalbelegs mit dem Visumsstempel und unter Abdeckung des unteren Teils mit den aufgeführten Empfängern und Beträgen eine Fotokopie erstellt und darauf persönliche Gläubiger, seinen eigenen Namen oder denjenigen seines Sohnes aufgelistet. Auf die Namen der in dieser gefälschten Liste aufgeführten Begünstigten habe er (in der zweiten, von der Anklage umfassten Phase) im entsprechenden Betrag Checks des Land- und Forstwirtschaftsdepartementes ausgestellt, wobei er diese mit dem Unterschriftenstempel des Departementssekretärs versehen habe. Die veränderten Listen und Kopien der Checks habe er an die Kantonalbank weitergeleitet. Die Originalchecks habe er - zum Teil mit einer beigefügten Zessionserklärung - den jeweils Begünstigten geschickt, welche die Beträge bei einer Bank eingelöst hätten, oder er habe die auf seinen Namen, den Namen seines Sohnes oder das Land- und Forstwirtschaftsdepartement lautenden Checks in der Regel bei der Kantonalbank Schwyz an deren Hauptsitz eingelöst. c) Die Vorinstanz verneinte, dass dem Beschwerdegegner Kontoguthaben der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz anvertraut gewesen seien, denn er habe zwar über das "sogenannte Visumsrecht" verfügt, demgegenüber aber "weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder und Konti seines Arbeitgebers" gehabt. Nur durch die geschilderten arglistigen Machenschaften habe er eine Freigabe der Gelder und in der Folge eine unrechtmässige Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und zugunsten Dritter erreicht. Wenn der Täter die tatsächliche Verfügungsmacht über Güter erst durch arglistige Täuschung erlange, sei Veruntreuung zu verneinen und ausschliesslich Betrug gegeben. Eine Verurteilung wegen Betruges sei im vorliegenden Fall aber (ohne Verletzung des Anklageprinzips) nicht möglich. d) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist demgegenüber entscheidend, dass der Beschwerdegegner nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank hatte. Er habe ein "Zugangsvertrauen" gehabt, das nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geschützt sei. Im übrigen laufe auch die Begründung der Vorinstanz darauf hinaus, dass Veruntreuung in Konkurrenz mit Betrug anzunehmen sei, weshalb man den Tatbestand der Veruntreuung nicht verneinen dürfe. 2. Die Frage, ob der Anklagesachverhalt bundesrechtlich als Veruntreuung zu qualifizieren ist, beantwortet sich unabhängig davon, ob bei einer erweiterten Anklage auf Betrug hätte erkannt werden müssen und ob in diesem Fall eine Verurteilung wegen Veruntreuung schon aus Konkurrenzgründen entfallen müsste. Zu prüfen ist demnach, ob gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, die die Vorinstanz im Rahmen des Anklagesachverhaltes getroffen hat, die Voraussetzungen einer Veruntreuung gemäss Art. 140 StGB gegeben sind. 3. a) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht eine Veruntreuung, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Die Gutsveruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unterscheidet sich von der eigentlichen Veruntreuung gemäss Absatz 1 zunächst und vor allem durch das Tatobjekt. Tatobjekt ist - zunächst negativ - nicht eine fremde bewegliche Sache. Demgegenüber bereitet es Schwierigkeiten, den Begriff des anvertrauten Gutes positiv in einer Art zu umschreiben, die den sich aus dem Grundsatz nullum crimen sine lege ergebenden Anforderungen genügt. Absatz 2 erfasst zweifellos einmal bewegliche Sachen, die aufgrund besonderer zivilrechtlicher Konstellationen im Eigentum des Täters stehen, obwohl die Konstellation als solche mit der eigentlichen Veruntreuung vergleichbar ist (vgl. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Band 2, Art. 140 N 24). Nach der Rechtsprechung gilt Absatz 2 aber auch in Fällen, in denen die Verwandtschaft mit der Aneignung einer fremden beweglichen Sache nur noch entfernt gegeben ist, etwa bei der Verfügung über ein Guthaben des Treugebers, über welches der Täter Vollmacht hat. In der Doktrin wird demgegenüber angenommen, Absatz 2 sollte nur solches Unrecht erfassen, das dem in Absatz 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402 f.; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 105 ff.; SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 24; gleicher Grundgedanke bei REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung, ZStrR 92/1976, S. 44). In der Praxis ist Gutsveruntreuung bejaht worden bei der unrechtmässigen Verwendung von Post- oder Bankguthaben des Treugebers, über welche der Täter aufgrund einer Vollmacht verfügen konnte (BGE 109 IV 27), bei der unrechtmässigen Ausschöpfung der mit dem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit (BGE 109 IV 33 E. 4) sowie bei der unrechtmässigen Verfügung über Konti, über die der Prokurist einer Bank faktisch allein verfügen kann (BGE 111 IV 19). b) aa) Nach der Rechtsprechung ist eine Forderung dem Bevollmächtigten immer dann anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. Sobald diese unkontrollierbare Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde oder kraft Gesetzes vorhanden ist, besteht das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Vertrauensverhältnisses, dem Art. 140 StGB gerecht werden soll (BGE 109 IV 32). Die Vorinstanz stellt zunächst für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdegegner jedenfalls generell weder faktisch, geschweige denn rechtlich eine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis über Gelder oder Konti seines Arbeitgebers hatte. Im Lichte dieser tatsächlichen Feststellung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht bundesrechtswidrig. bb) Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, dem Beschwerdegegner sei nach der Freigabe der Gelder durch die Finanzverwaltung die faktische Verfügungsbefugnis über die Konti der kantonalen Verwaltung bzw. des Landwirtschaftsdepartementes bei der Kantonalbank Schwyz zugestanden. Damit sei ihm das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geschützte Zugangsvertrauen eingeräumt worden. Diese Argumentation zielt also dahin, auch wenn dem Beschwerdegegner zunächst in der ersten nicht zur Anklage gebrachten Deliktsphase die Gelder nicht anvertraut gewesen seien, habe sich dies mit der Freigabe der Gelder geändert. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner in dieser zweiten Phase des Geschehens die faktische Befugnis hatte, die Checks auf die Namen der berechtigten Bezüger zu erstellen und mit dem Faksimilestempel des Departementssekretärs zu "unterzeichnen". Dennoch schliesst sie Veruntreuung aus; anders zu entscheiden sei möglicherweise dann, "wenn der Beschwerdegegner nur seine faktische Kompetenz im Bereich Checkverkehr dazu missbraucht hätte, die Gelder zu seinen oder eines anderen Gunsten unrechtmässig zu verwenden, ohne zu vorhergehenden täuschenden Machenschaften zu greifen". cc) Wie in E. 2 dargelegt, ist für die Beurteilung einer Veruntreuung nicht entscheidend, ob dem Sachverhalt, der unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu prüfen ist, ein betrugsrelevantes Geschehen vorangegangen ist. Entscheidend ist deshalb, ob die faktische Befugnis, Checks mit Hilfe eines Faksimilestempels zu unterzeichnen, zur Bejahung des Anvertrautseins im Sinne von Art. 140 StGB genügt. JENNY (a.a.O. S. 402 ff.) vertritt die Ansicht, dass derjenige, dessen Vermögen sich durch das ihm entgegengebrachte Vertrauen nicht vermehrt, der also nichts empfängt, sondern nur die Befugnis erhält, über Werte des Vollmachtgebers, d.h. über rechtlich fremdes "Gut" zu verfügen, keine Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begehen könne. Denn die strukturelle Gleichwertigkeit von Absatz 2 mit Absatz 1 liege nur vor, wenn der Treugeber analog dem gänzlichen Verzicht auf die Sachherrschaft gemäss Absatz 1 das Recht am "Gut" völlig aufgibt. Nur dann bestehe in Analogie zur besonderen Pflicht der Respektierung des Eigentums gemäss Absatz 1 die Verpflichtung des Treuhänders, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten. Nur dadurch sei sichergestellt, dass Absatz 2 die gleiche Art von Vertrauen schütze wie Absatz 1. Absatz 2 sei deshalb nur anwendbar, wenn die missbräuchliche Ausübung eingeräumter Befugnisse äquivalentes Vertrauen enttäusche, d.h. Treuepflichten desselben Typs verletze. JENNY kommt zum Schluss, der Bevollmächtigte habe bloss eine dem Mitgewahrsamsinhaber, in Fällen intern beschränkter Verfügungsbefugnis eine dem Gewahrsamsdiener vergleichbare Stellung, weshalb ihm das Gut nicht anvertraut sei. Demgegenüber nimmt SCHAUB (a.a.O. S. 111 f.) an, es ergebe sich in dieser Hinsicht vom Faktischen her eine Relativierung. Der Mitgewahrsamsinhaber habe bei körperlichen Sachen die Möglichkeit, sich jeder unbefugten Verfügung des Täters über die Sache zu widersetzen. Diese Möglichkeit fehle dem Forderungsgläubiger; mangels Körperlichkeit der Forderung sei eine Verfügung des Täters nicht augenfällig. Insofern sei die Situation des Bevollmächtigten, der über eine einem andern zustehende Forderung verfügen könne, mit demjenigen zu vergleichen, der Alleingewahrsam an einer fremden Sache innehabe. JENNY (a.a.O. S. 405) fügt seiner Argumentation den Gesichtspunkt hinzu, dass das Gesetz sehr wohl eine Bestimmung kenne, die exakt auch jenes Vertrauen schütze, um das es bei der Bevollmächtigung gehe, nämlich die ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 159 StGB. Die Tatbestandserfordernisse dieser Bestimmung würden unterlaufen, wenn man Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB systemwidrig auf Vermögensschädigungen ausdehne, die ihrer Struktur nach in den Bereich von Art. 159 StGB fallen. An der in BGE 109 IV 27 ff. begründeten Rechtsprechung ist unter Hinweis auf die von SCHAUB genannten Gründe festzuhalten. Im übrigen wird es Sache des Gesetzgebers sein, im Zusammenhang mit der Revision des Vermögensstrafrechtes die Tatbestände der Gutsveruntreuung besser aufeinander abzustimmen. c) Zu prüfen bleibt, ob ein Gut dem Täter auch dann anvertraut sein kann, wenn er sich die Verfügungsmöglichkeit durch eine vorangegangene Täuschung erschlichen hat. Die Vorinstanz scheint dies unter Bezugnahme auf BGE 111 IV 130 zu verneinen. BGE 111 IV 130 nimmt zur Konkurrenz zwischen Betrug und Veruntreuung Stellung. Wer die tatsächliche Verfügungsmacht durch arglistige Täuschung erlangt, ist - wenn die übrigen Betrugsvoraussetzungen erfüllt sind - ausschliesslich nach Art. 148 StGB zu bestrafen und nicht wegen Veruntreuung und zwar auch dann nicht, wenn qualifizierte Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB in Frage steht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht darum, ob der Beschwerdegegner (bei erweiterter Anklage) wegen Betruges hätte verurteilt werden müssen, sondern ob die Voraussetzungen von Art. 140 StGB erfüllt sind (oben E. 2). Zutreffend ist allerdings, dass dem Täter eine Sache in der Regel nicht anvertraut ist, die er durch Täuschung erlangt hat. Dem Betrüger, der eine Sache betrügerisch gekauft hat, ist der Kaufgegenstand so wenig anvertraut wie dem Dieb die Sache, die er gestohlen hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Täuschung sich gerade darauf bezieht, dass der Getäuschte dem Täter die Sache anvertraut. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Sache anvertraut, wenn der Täter sie mit der Verpflichtung empfängt, sie in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden (BGE 105 IV 33). Entscheidend ist jedenfalls die Verpflichtung des Empfängers, die Sache in dem Zustand zu erhalten, dass er sie vertragskonform zurückgeben kann, wobei statt Rückgabe je nach Abmachung auch Weitergabe an einen Dritten in Betracht kommt (SCHUBARTH, a.a.O. Art. 140 N 5). Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Täter den Treugeber beim Vertragsschluss getäuscht hat. Denn ist ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher in erster Linie massgebend wäre, nicht festgestellt, ist eine vertragliche Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 111 II 457). Nach diesem Grundsatz ist die Berufung auf einen eigenen einseitigen versteckten Dissens ausgeschlossen (BGE 107 II 230 E. 5). Dass der Getäuschte den Vertragsschluss anfechten kann (Art. 31 OR), ändert daran nichts. Denn nur ihm steht die Möglichkeit der Anfechtung zu, und auch dann, wenn er anficht, bleibt die gegebenenfalls vereinbarte Pflicht des Vertragspartners, für den anvertrauten Gegenstand zu sorgen, bis zur Beendigung der Rückabwicklung des Vertrages bestehen. Dass der Treugeber die Sache dem Empfänger aufgrund eines Willensmangels anvertraut hat, ändert also nichts daran, dass sie anvertraut im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist. Entsprechendes gilt für das anvertraute Gut gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung. d) Es kann offenbleiben, ob die vom Beschwerdegegner verwendeten Checks ihm anvertraut waren, was er in seiner Vernehmlassung in Abrede stellt. Denn vorliegend ist entscheidend, dass ihm die auf dem Konto befindlichen Gelder nach deren Freigabe durch die Finanzverwaltung anvertraut waren und dass er unrechtmässig über sie verfügt hat.	de	Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP. 1. Per decidere se nelle circostanze su cui si fonda l'atto di accusa sia ravvisabile, in applicazione del diritto federale, un'appropriazione indebita, non occorre esaminare se un ampliamento dell'atto di accusa potrebbe dar luogo a una condanna per truffa (consid. 2). 2. Un credito è affidato a un mandatario quando questi possa disporre del relativo valore senza il concorso del mandante. Esame delle critiche formulate contro tale giurisprudenza (consid. 3b/cc). 3. Una cosa fungibile è altresì affidata all'agente quando questi ne abbia ottenuto la libera disposizione mediante un inganno anteriore che mira precisamente a indurre la vittima ad affidare la cosa all'agente (consid. 3c).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,507	117 IV 437	117 IV 437 Sachverhalt ab Seite 438 In der Nacht vom 31. Oktober auf den 1. November 1986 sägte H. gemeinsam mit einer weiteren Person in Reconvilier einen Fahnenmast um und nahm die daran gehisste Bernerflagge mit. Die Flagge verbrannte er später. In der Nacht vom 12. auf den 13. Oktober 1986 zerstörte eine Täterschaft von mindestens vier Personen die "Justitia" auf dem Gerechtigkeitsbrunnen in Bern. H. wird vorgeworfen, einer der Täter zu sein. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte H. am 2. Juli 1990 wegen einfacher und qualifizierter Sachbeschädigung zu 22 Monaten Zuchthaus sowie zur Bezahlung von Fr. 199'963.-- zuzüglich Zins von 5% seit 13. Oktober 1986 an die Einwohnergemeinde Bern. H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Einwohnergemeinde der Stadt Bern beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Groupe Sangliers hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 28 StGB. Das Recht zum Strafantrag sei persönlich und unübertragbar. Sei der Verletzte eine juristische Person, so sei die interne Organisation massgeblich für die Strafantragsberechtigung. Die Vorinstanz verletze Art. 28 StGB, wenn sie annehme, es spiele keine Rolle, ob der Verletzte ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei. Denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz hänge gerade davon ab, wer gültig Antrag stellen könne. b) Einfache Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB wird nur auf Antrag verfolgt. Antragsberechtigt ist nach einer Auffassung nur der Eigentümer der beschädigten Sache, da Art. 145 ausschliesslich das Eigentum schütze und nur der Eigentümer als der Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes anzusehen sei (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 222 f. N 13; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 113). Das Bundesgericht hat angenommen, antragsberechtigt sei überdies der Mieter respektive jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (BGE 74 IV 6; zustimmend SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N 555; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Art. 145 N 3a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 166; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 145 N 34). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Denn der Eigentümer ist häufig durch die Sachbeschädigung nicht oder weniger betroffen, wenn ihm der Sachwert gegebenenfalls von einer Versicherung ersetzt wird und wenn er selbst am unmittelbaren Gebrauchswert kein Interesse hat. Demgegenüber können der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein, als wenn sie nur den entsprechenden Sachwert verloren hätten (SCHUBARTH, a.a.O.). Überdies entspricht es den Reformbestrebungen, Sachbeschädigung und damit eine entsprechende Antragsberechtigung schon dann anzunehmen, wenn an der Sache ein fremdes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht besteht (vgl. Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1013 sowie Art. 144 Abs. 1 des Entwurfes, a.a.O. 1122). c) Der Groupe Sangliers war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Inhaber der Verfügungsgewalt über Fahnenmast und Flagge. Damit war er Berechtigter im oben umschriebenen Sinne und deshalb strafantragsberechtigt. Ob er ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei, durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht offenlassen. Aufgrund der obergerichtlichen Annahme war V. Präsident des Groupe Sangliers. Als Vereinspräsident stand ihm die Vertretungsmacht und damit das Strafantragsrecht zu, da weder ein entgegenstehender Handelsregistereintrag noch eine derartige individuelle Mitteilung aktenkundig ist (RIEMER, Berner Kommentar, N 67 ff. zu Art. 69 ZGB). Als einfacher Gesellschafter konnte er als Verletzter Strafantrag stellen (REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf BGE 99 IV 1 geht an der Sache vorbei, weil dort die Strafantragsberechtigung eines Handlungsbevollmächtigten eines kaufmännischen Unternehmens in einer Ehrverletzungssache und somit ein nicht vergleichbarer Fall zu beurteilen war. Deshalb bedurfte es vorliegend auch keiner nachträglichen Bestätigung des Strafantrags durch den Groupe Sangliers. 2. Die einfache Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB ist mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bedroht, qualifizierte Sachbeschädigung gemäss Abs. 2 demgegenüber mit Zuchthaus von einem bis zu fünf Jahren. Die Qualifikation ist gegeben, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. a) Das Tatbestandsmerkmal des grossen Schadens ist vorliegend unstrittig erfüllt. Die Vorinstanz geht von einem Schaden von rund Fr. 200'000.-- aus; auch der Beschwerdeführer anerkennt einen Schaden von mindestens Fr. 82'000.--. Die Qualifikation ist somit in objektiver Hinsicht zu bejahen. b) aa) Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der gemeinen Gesinnung ist der Rechtsfolge Rechnung zu tragen (BGE 106 IV 25), weshalb das Merkmal eng auszulegen ist (BGE 104 IV 247). Das Bundesgericht hat gerade in seiner jüngeren Rechtsprechung betont, dass Qualifikationen restriktiv auszulegen sind, wenn sie zu einer erhöhten Mindeststrafe führen (BGE 116 IV 316 E. aa, 329 E. 3a, 337 E. 3b; BGE 117 IV 22; vgl. auch BGE 117 IV 161 E. a). Dabei ist zu beachten, dass vorliegend für den Grundtatbestand nur Gefängnis bis zu drei Jahren ausgesprochen werden kann; die Qualifikation ist also schärfer als etwa diejenige des gewerbsmässigen Betrugs. Die Rechtsprechung hat eine gemeine Gesinnung verneint bei der Zerstörung einer Radaranlage zur Verhinderung von Bestrafung und Führerausweisentzug (BGE 106 IV 24), dagegen bejaht bei terroristischen Anschlägen (BGE 104 IV 238; kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., S. 223 N 15). In BGE 104 IV 248 wurde die gemeine Gesinnung angenommen mit der Begründung, der Täter habe die unkontrollierbare und unberechenbare Wirkung der Sprengstoffexplosion gekannt und daher einen sehr grossen Schaden und die Gefahr für Leib und Leben unbeteiligter arg- und wehrloser Menschen in Kauf genommen. Er habe sich bei diesem heimtückischen und hinterhältigen Vorgehen gegen die abgelehnte Gesellschaft offenkundig letztlich von Hass- und Rachegefühlen leiten lassen. Diese seien nach den Umständen nicht entschuldbar gewesen und daher besonders verwerflich oder gemein im Sinne des Gesetzes. Die Gefühle hätten nicht bloss der momentanen Stimmungslage, sondern einer dauernden Einstellung entsprochen, welche die Täter immer wieder zu neuen Attentaten getrieben habe. bb) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, bei der Zerstörung der "Justitia" handle es sich um einen skrupellosen Vandalenakt. Zwar wurden dabei - im Gegensatz zum Geschehen in BGE 104 IV 238 - keine unbeteiligten Personen gefährdet. Art. 145 StGB zählt aber zu den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Deshalb kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung nicht allein mit dem Argument verneint werden, Menschen seien nicht in Gefahr gewesen. Vorliegend ist von Bedeutung, dass es sich beim Gerechtigkeitsbrunnen von Bern nicht bloss um ein Denkmal mit grossem symbolischem Wert, sondern auch um ein einmaliges, historisch äusserst wertvolles Kunstwerk handelt. Wer aber ohne Rücksicht auf kulturelle Werte und die Wertschätzung in der Bevölkerung gezielt ein derartiges Kunstwerk zerstört, der handelt aus gemeiner Gesinnung im Sinne von Art. 145 Abs. 2 StGB. Deshalb verletzt die vorinstanzliche Annahme der qualifizierten Sachbeschädigung Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.	de	Art. 28 und 145 Abs. 1 und 2 StGB; Sachbeschädigung, Strafantrag. Das Recht, Strafantrag zu stellen, steht neben dem Eigentümer jedem Berechtigten zu, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (E. 1b). Strafantragsberechtigung des Präsidenten eines Vereins und eines einfachen Gesellschafters (E. 1c). Das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung (Art. 145 Abs. 2 StGB) ist eng auszulegen (E. 2b/aa). Wer ein einmaliges, historisch äusserst wertvolles Denkmal mit grossem symbolischem Wert zerstört, handelt aus gemeiner Gesinnung (E. 2b/bb).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,508	117 IV 437	117 IV 437 Sachverhalt ab Seite 438 In der Nacht vom 31. Oktober auf den 1. November 1986 sägte H. gemeinsam mit einer weiteren Person in Reconvilier einen Fahnenmast um und nahm die daran gehisste Bernerflagge mit. Die Flagge verbrannte er später. In der Nacht vom 12. auf den 13. Oktober 1986 zerstörte eine Täterschaft von mindestens vier Personen die "Justitia" auf dem Gerechtigkeitsbrunnen in Bern. H. wird vorgeworfen, einer der Täter zu sein. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte H. am 2. Juli 1990 wegen einfacher und qualifizierter Sachbeschädigung zu 22 Monaten Zuchthaus sowie zur Bezahlung von Fr. 199'963.-- zuzüglich Zins von 5% seit 13. Oktober 1986 an die Einwohnergemeinde Bern. H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Einwohnergemeinde der Stadt Bern beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Groupe Sangliers hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 28 StGB. Das Recht zum Strafantrag sei persönlich und unübertragbar. Sei der Verletzte eine juristische Person, so sei die interne Organisation massgeblich für die Strafantragsberechtigung. Die Vorinstanz verletze Art. 28 StGB, wenn sie annehme, es spiele keine Rolle, ob der Verletzte ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei. Denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz hänge gerade davon ab, wer gültig Antrag stellen könne. b) Einfache Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB wird nur auf Antrag verfolgt. Antragsberechtigt ist nach einer Auffassung nur der Eigentümer der beschädigten Sache, da Art. 145 ausschliesslich das Eigentum schütze und nur der Eigentümer als der Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes anzusehen sei (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 222 f. N 13; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 113). Das Bundesgericht hat angenommen, antragsberechtigt sei überdies der Mieter respektive jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (BGE 74 IV 6; zustimmend SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N 555; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Art. 145 N 3a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 166; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 145 N 34). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Denn der Eigentümer ist häufig durch die Sachbeschädigung nicht oder weniger betroffen, wenn ihm der Sachwert gegebenenfalls von einer Versicherung ersetzt wird und wenn er selbst am unmittelbaren Gebrauchswert kein Interesse hat. Demgegenüber können der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein, als wenn sie nur den entsprechenden Sachwert verloren hätten (SCHUBARTH, a.a.O.). Überdies entspricht es den Reformbestrebungen, Sachbeschädigung und damit eine entsprechende Antragsberechtigung schon dann anzunehmen, wenn an der Sache ein fremdes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht besteht (vgl. Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1013 sowie Art. 144 Abs. 1 des Entwurfes, a.a.O. 1122). c) Der Groupe Sangliers war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Inhaber der Verfügungsgewalt über Fahnenmast und Flagge. Damit war er Berechtigter im oben umschriebenen Sinne und deshalb strafantragsberechtigt. Ob er ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei, durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht offenlassen. Aufgrund der obergerichtlichen Annahme war V. Präsident des Groupe Sangliers. Als Vereinspräsident stand ihm die Vertretungsmacht und damit das Strafantragsrecht zu, da weder ein entgegenstehender Handelsregistereintrag noch eine derartige individuelle Mitteilung aktenkundig ist (RIEMER, Berner Kommentar, N 67 ff. zu Art. 69 ZGB). Als einfacher Gesellschafter konnte er als Verletzter Strafantrag stellen (REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf BGE 99 IV 1 geht an der Sache vorbei, weil dort die Strafantragsberechtigung eines Handlungsbevollmächtigten eines kaufmännischen Unternehmens in einer Ehrverletzungssache und somit ein nicht vergleichbarer Fall zu beurteilen war. Deshalb bedurfte es vorliegend auch keiner nachträglichen Bestätigung des Strafantrags durch den Groupe Sangliers. 2. Die einfache Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB ist mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bedroht, qualifizierte Sachbeschädigung gemäss Abs. 2 demgegenüber mit Zuchthaus von einem bis zu fünf Jahren. Die Qualifikation ist gegeben, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. a) Das Tatbestandsmerkmal des grossen Schadens ist vorliegend unstrittig erfüllt. Die Vorinstanz geht von einem Schaden von rund Fr. 200'000.-- aus; auch der Beschwerdeführer anerkennt einen Schaden von mindestens Fr. 82'000.--. Die Qualifikation ist somit in objektiver Hinsicht zu bejahen. b) aa) Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der gemeinen Gesinnung ist der Rechtsfolge Rechnung zu tragen (BGE 106 IV 25), weshalb das Merkmal eng auszulegen ist (BGE 104 IV 247). Das Bundesgericht hat gerade in seiner jüngeren Rechtsprechung betont, dass Qualifikationen restriktiv auszulegen sind, wenn sie zu einer erhöhten Mindeststrafe führen (BGE 116 IV 316 E. aa, 329 E. 3a, 337 E. 3b; BGE 117 IV 22; vgl. auch BGE 117 IV 161 E. a). Dabei ist zu beachten, dass vorliegend für den Grundtatbestand nur Gefängnis bis zu drei Jahren ausgesprochen werden kann; die Qualifikation ist also schärfer als etwa diejenige des gewerbsmässigen Betrugs. Die Rechtsprechung hat eine gemeine Gesinnung verneint bei der Zerstörung einer Radaranlage zur Verhinderung von Bestrafung und Führerausweisentzug (BGE 106 IV 24), dagegen bejaht bei terroristischen Anschlägen (BGE 104 IV 238; kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., S. 223 N 15). In BGE 104 IV 248 wurde die gemeine Gesinnung angenommen mit der Begründung, der Täter habe die unkontrollierbare und unberechenbare Wirkung der Sprengstoffexplosion gekannt und daher einen sehr grossen Schaden und die Gefahr für Leib und Leben unbeteiligter arg- und wehrloser Menschen in Kauf genommen. Er habe sich bei diesem heimtückischen und hinterhältigen Vorgehen gegen die abgelehnte Gesellschaft offenkundig letztlich von Hass- und Rachegefühlen leiten lassen. Diese seien nach den Umständen nicht entschuldbar gewesen und daher besonders verwerflich oder gemein im Sinne des Gesetzes. Die Gefühle hätten nicht bloss der momentanen Stimmungslage, sondern einer dauernden Einstellung entsprochen, welche die Täter immer wieder zu neuen Attentaten getrieben habe. bb) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, bei der Zerstörung der "Justitia" handle es sich um einen skrupellosen Vandalenakt. Zwar wurden dabei - im Gegensatz zum Geschehen in BGE 104 IV 238 - keine unbeteiligten Personen gefährdet. Art. 145 StGB zählt aber zu den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Deshalb kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung nicht allein mit dem Argument verneint werden, Menschen seien nicht in Gefahr gewesen. Vorliegend ist von Bedeutung, dass es sich beim Gerechtigkeitsbrunnen von Bern nicht bloss um ein Denkmal mit grossem symbolischem Wert, sondern auch um ein einmaliges, historisch äusserst wertvolles Kunstwerk handelt. Wer aber ohne Rücksicht auf kulturelle Werte und die Wertschätzung in der Bevölkerung gezielt ein derartiges Kunstwerk zerstört, der handelt aus gemeiner Gesinnung im Sinne von Art. 145 Abs. 2 StGB. Deshalb verletzt die vorinstanzliche Annahme der qualifizierten Sachbeschädigung Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.	de	Art. 28 et 145 al. 1 et 2 CP; dommage à la propriété, plainte. Le droit de déposer plainte n'appartient pas seulement au propriétaire, mais également à tout ayant droit privé de l'usage de la chose (consid. 1b). Droit de déposer plainte du président d'une association ou du membre d'une société simple (consid. 1c). La notion de bassesse de caractère (art. 145 al. 2 CP) doit être interprétée restrictivement (consid. 2b/aa). Celui qui détruit un monument unique de grande valeur historique et symbolique fait preuve de bassesse de caractère (consid. 2b/bb).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,509	117 IV 437	117 IV 437 Sachverhalt ab Seite 438 In der Nacht vom 31. Oktober auf den 1. November 1986 sägte H. gemeinsam mit einer weiteren Person in Reconvilier einen Fahnenmast um und nahm die daran gehisste Bernerflagge mit. Die Flagge verbrannte er später. In der Nacht vom 12. auf den 13. Oktober 1986 zerstörte eine Täterschaft von mindestens vier Personen die "Justitia" auf dem Gerechtigkeitsbrunnen in Bern. H. wird vorgeworfen, einer der Täter zu sein. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte H. am 2. Juli 1990 wegen einfacher und qualifizierter Sachbeschädigung zu 22 Monaten Zuchthaus sowie zur Bezahlung von Fr. 199'963.-- zuzüglich Zins von 5% seit 13. Oktober 1986 an die Einwohnergemeinde Bern. H. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Einwohnergemeinde der Stadt Bern beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Groupe Sangliers hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 28 StGB. Das Recht zum Strafantrag sei persönlich und unübertragbar. Sei der Verletzte eine juristische Person, so sei die interne Organisation massgeblich für die Strafantragsberechtigung. Die Vorinstanz verletze Art. 28 StGB, wenn sie annehme, es spiele keine Rolle, ob der Verletzte ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei. Denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz hänge gerade davon ab, wer gültig Antrag stellen könne. b) Einfache Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB wird nur auf Antrag verfolgt. Antragsberechtigt ist nach einer Auffassung nur der Eigentümer der beschädigten Sache, da Art. 145 ausschliesslich das Eigentum schütze und nur der Eigentümer als der Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes anzusehen sei (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., S. 222 f. N 13; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 113). Das Bundesgericht hat angenommen, antragsberechtigt sei überdies der Mieter respektive jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (BGE 74 IV 6; zustimmend SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N 555; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Art. 145 N 3a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 166; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 145 N 34). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Denn der Eigentümer ist häufig durch die Sachbeschädigung nicht oder weniger betroffen, wenn ihm der Sachwert gegebenenfalls von einer Versicherung ersetzt wird und wenn er selbst am unmittelbaren Gebrauchswert kein Interesse hat. Demgegenüber können der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein, als wenn sie nur den entsprechenden Sachwert verloren hätten (SCHUBARTH, a.a.O.). Überdies entspricht es den Reformbestrebungen, Sachbeschädigung und damit eine entsprechende Antragsberechtigung schon dann anzunehmen, wenn an der Sache ein fremdes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht besteht (vgl. Botschaft über die Änderung des Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1013 sowie Art. 144 Abs. 1 des Entwurfes, a.a.O. 1122). c) Der Groupe Sangliers war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Inhaber der Verfügungsgewalt über Fahnenmast und Flagge. Damit war er Berechtigter im oben umschriebenen Sinne und deshalb strafantragsberechtigt. Ob er ein Verein oder eine einfache Gesellschaft sei, durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht offenlassen. Aufgrund der obergerichtlichen Annahme war V. Präsident des Groupe Sangliers. Als Vereinspräsident stand ihm die Vertretungsmacht und damit das Strafantragsrecht zu, da weder ein entgegenstehender Handelsregistereintrag noch eine derartige individuelle Mitteilung aktenkundig ist (RIEMER, Berner Kommentar, N 67 ff. zu Art. 69 ZGB). Als einfacher Gesellschafter konnte er als Verletzter Strafantrag stellen (REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969 S. 259). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf BGE 99 IV 1 geht an der Sache vorbei, weil dort die Strafantragsberechtigung eines Handlungsbevollmächtigten eines kaufmännischen Unternehmens in einer Ehrverletzungssache und somit ein nicht vergleichbarer Fall zu beurteilen war. Deshalb bedurfte es vorliegend auch keiner nachträglichen Bestätigung des Strafantrags durch den Groupe Sangliers. 2. Die einfache Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB ist mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bedroht, qualifizierte Sachbeschädigung gemäss Abs. 2 demgegenüber mit Zuchthaus von einem bis zu fünf Jahren. Die Qualifikation ist gegeben, wenn der Täter aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht hat. a) Das Tatbestandsmerkmal des grossen Schadens ist vorliegend unstrittig erfüllt. Die Vorinstanz geht von einem Schaden von rund Fr. 200'000.-- aus; auch der Beschwerdeführer anerkennt einen Schaden von mindestens Fr. 82'000.--. Die Qualifikation ist somit in objektiver Hinsicht zu bejahen. b) aa) Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der gemeinen Gesinnung ist der Rechtsfolge Rechnung zu tragen (BGE 106 IV 25), weshalb das Merkmal eng auszulegen ist (BGE 104 IV 247). Das Bundesgericht hat gerade in seiner jüngeren Rechtsprechung betont, dass Qualifikationen restriktiv auszulegen sind, wenn sie zu einer erhöhten Mindeststrafe führen (BGE 116 IV 316 E. aa, 329 E. 3a, 337 E. 3b; BGE 117 IV 22; vgl. auch BGE 117 IV 161 E. a). Dabei ist zu beachten, dass vorliegend für den Grundtatbestand nur Gefängnis bis zu drei Jahren ausgesprochen werden kann; die Qualifikation ist also schärfer als etwa diejenige des gewerbsmässigen Betrugs. Die Rechtsprechung hat eine gemeine Gesinnung verneint bei der Zerstörung einer Radaranlage zur Verhinderung von Bestrafung und Führerausweisentzug (BGE 106 IV 24), dagegen bejaht bei terroristischen Anschlägen (BGE 104 IV 238; kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., S. 223 N 15). In BGE 104 IV 248 wurde die gemeine Gesinnung angenommen mit der Begründung, der Täter habe die unkontrollierbare und unberechenbare Wirkung der Sprengstoffexplosion gekannt und daher einen sehr grossen Schaden und die Gefahr für Leib und Leben unbeteiligter arg- und wehrloser Menschen in Kauf genommen. Er habe sich bei diesem heimtückischen und hinterhältigen Vorgehen gegen die abgelehnte Gesellschaft offenkundig letztlich von Hass- und Rachegefühlen leiten lassen. Diese seien nach den Umständen nicht entschuldbar gewesen und daher besonders verwerflich oder gemein im Sinne des Gesetzes. Die Gefühle hätten nicht bloss der momentanen Stimmungslage, sondern einer dauernden Einstellung entsprochen, welche die Täter immer wieder zu neuen Attentaten getrieben habe. bb) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, bei der Zerstörung der "Justitia" handle es sich um einen skrupellosen Vandalenakt. Zwar wurden dabei - im Gegensatz zum Geschehen in BGE 104 IV 238 - keine unbeteiligten Personen gefährdet. Art. 145 StGB zählt aber zu den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Deshalb kann das Tatbestandsmerkmal der gemeinen Gesinnung nicht allein mit dem Argument verneint werden, Menschen seien nicht in Gefahr gewesen. Vorliegend ist von Bedeutung, dass es sich beim Gerechtigkeitsbrunnen von Bern nicht bloss um ein Denkmal mit grossem symbolischem Wert, sondern auch um ein einmaliges, historisch äusserst wertvolles Kunstwerk handelt. Wer aber ohne Rücksicht auf kulturelle Werte und die Wertschätzung in der Bevölkerung gezielt ein derartiges Kunstwerk zerstört, der handelt aus gemeiner Gesinnung im Sinne von Art. 145 Abs. 2 StGB. Deshalb verletzt die vorinstanzliche Annahme der qualifizierten Sachbeschädigung Bundesrecht nicht. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.	de	Art. 28 e 145 cpv. 1 e 2 CP; danneggiamento, querela. Il diritto di presentare querela non spetta solo al proprietario, bensì anche ad ogni avente diritto che sia stato privato dell'uso della cosa (consid. 1b). Diritto di presentare querela del presidente di un'associazione o del membro di una società semplice (consid. 1c). La nozione di animo abietto (art. 145 cpv. 2 CP) va interpretata restrittivamente (consid. 2b/aa). Chi distrugge un monumento unico, di grande valore storico e simbolico, dà prova di animo abietto (consid. 2b/bb).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,510	117 IV 441	117 IV 441 Sachverhalt ab Seite 441 A.- Am 5. September 1987 wurden aus der Galerie R. in Zürich unter anderem ein Gemälde von Chagall im Werte von ca. Fr. 500'000.-- sowie ein Gemälde von Rouault im Wert von ca. Fr. 200'000.-- gestohlen. Die Täterschaft konnte nicht ermittelt werden. Als Folge dieses Diebstahls zahlte die Versicherung dem Geschädigten R. einen Betrag von Fr. 700'000.-- aus. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt nach diesem 5. September übernahm C. von einem Unbekannten die beiden Gemälde. Am 29. Dezember 1987 erklärte er Direktor G. von der Versicherung, im November 1987 seien ihm die beiden Bilder zum Preise von Fr. 300'000.-- offeriert worden. Direktor G. meinte darauf, dieser Preis erscheine ihm zu hoch, ein Rückkauf könnte allenfalls zu einem Preis in der Höhe von 10% der Schadenssumme, also für ca. Fr. 70'000.--, erfolgen. Ausserdem müssten die Behörden zur ordnungsgemässen Rückgabe der gestohlenen Bilder eingesetzt werden. C. lehnte ein Einschalten der Behörden ab. In der Folge kam es zu verschiedenen Verhandlungen, zu welchen auch Rechtsanwalt W. als Berater von C. beigezogen wurde. Am 14. Januar 1988 unterschrieb Direktor G. ein Schriftstück mit dem folgenden Wortlaut: AUFTRAG Auf der Basis von Hinweisen, die ein Vermittler von ihm unbekannten Personen erhalten hat, vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Die Versicherung übergibt an W. Fr. 300'000.-- zwecks Verwahrung in seinem Safe bei der Zürcher Kantonalbank. 2. Die Versicherung beauftragt W., die Bilder von Marc Chagall ("Le village au soleil") und von Georges Rouault ("Nu à la longue chevelure") vom Vermittler entgegenzunehmen und am Montag, 18.1.1988, 14-16 Uhr zur fachmännischen Prüfung durch die Versicherung in seiner Kanzlei bereitzuhalten. 3. Unmittelbar nach der Prüfung der Bilder gemäss Ziff. 2 erklärt die Versicherung gegenüber W., ob sie die Bilder entgegennimmt oder nicht. Die Versicherung ist bei ihrem Entscheid vollständig frei. 4. Übernimmt die Versicherung die Bilder nicht, ist ihr von W. der Betrag von Fr. 300'000.-- innert 24 Stunden zurückzuerstatten. 5. Die Versicherung ermächtigt W. unwiderruflich, im Falle der freien Übernahme der Bilder durch entsprechende Erklärung der Versicherung, zugunsten des Vermittlers über den Betrag von Fr. 300'000.-- frei verfügen zu können. 6. Werden die Bilder vom Vermittler nicht bis spätestens Montag, 18.1.1988, 16.00 Uhr, zur Prüfung bei W. zur Verfügung gestellt und nicht von der Versicherung oder der Kriminalpolizei übernommen, so hat W. Fr. 300'000.-- bis Dienstag, 19.1.1988, 16.00 Uhr an die Versicherung zurückzuerstatten. 7. Die Versicherung verpflichtet sich im Falle des Erfolgs der Abwicklung gemäss Ziff. 1-6, W. nach Zeitaufwand, maximal mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen; im Falle eines Misserfolges, der weitere Bemühungen veranlasst, nach Zeitaufwand." Danach wurden W. die verlangten Fr. 300'000.-- übergeben, der den Betrag umgehend in dem auf seinen Namen lautenden Safe bei der Zürcher Kantonalbank deponierte. Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt, spätestens am 15. Januar 1988, übergab C. die gestohlenen Bilder W. in dessen Anwaltskanzlei. Dieser erteilte in der Folge Rechtsanwalt X. den Auftrag, den im Safe deponierten Betrag von Fr. 300'000.-- (entgegen der Vereinbarung) vor Übernahme der Bilder durch die Versicherung abzuholen, was X. auch tat. Damit verhinderte er, dass die Polizei diesen Betrag nach Übergabe der Bilder behändigen konnte. Danach zeigte W. in seiner Anwaltskanzlei Direktor G. und einem Bilderexperten die beiden gestohlenen Bilder, die von diesem sofort als echt erkannt wurden. Direktor G. erklärte W., damit sei die Abmachung erfüllt, er könne über das Geld verfügen, worauf dieser durch X. den Betrag bei der Bank H. auf ein Konto von C. einzahlen liess. B.- Am 16. November 1990 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich C. wegen Hehlerei zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug. Von der Anklage der Nötigung sprach es ihn frei. W. sprach es sowohl von der Anklage der Hehlerei wie auch der Nötigung frei. Überdies beschloss es die definitive Einziehung eines beschlagnahmten Bargeldbetrages in Höhe von Fr. 18'000.--. Der bei der Bank H. beschlagnahmte Betrag von Fr. 300'000.-- wurde einstweilen weiter beschlagnahmt bis zur rechtskräftigen gerichtlichen oder endgültigen aussergerichtlichen Erledigung der Schadenersatzforderung der Versicherung gegen C. C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist auf eine von C. gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 4. Juli 1991 nicht eingetreten. D.- C. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung sowie zur Neuregelung der Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz geht beweismässig davon aus, dass der Beschwerdeführer die gestohlenen Bilder im Einverständnis mit der berechtigten Versicherung erworben habe. Deshalb liege darin keine tatbestandsmässige Hehlereihandlung. Auch in der Übergabe der Bilder an den Angeklagten W., damit dieser die Bilder im Sinne der Vereinbarung der Berechtigten zurückerstatten könne, liege keine Hehlerei. Die Vorinstanz bejaht jedoch die Erfüllung des Hehlereitatbestandes, weil der Beschwerdeführer durch Täuschungsmanöver gegenüber der Polizei den Besitz der gestohlenen Bilder verheimlichte. Er habe nämlich am 14. Januar realisiert, dass er von der Polizei observiert wurde. Zu diesem Zeitpunkt habe er die Bilder schon übernommen gehabt und in seinem Keller aufbewahrt. Er habe aber nicht gewollt, dass die Polizei sie beschlagnahme. Deshalb habe er verschiedene Täuschungsmanöver unternommen. So habe er von einem Bekannten Fr. 50'000.-- beschafft, die er dann innerhalb ungefähr einer Stunde bei sieben Bankinstituten abwechslungsweise in Fünfhunderter- und Tausendernoten umwechselte. Damit habe er bei der Polizei den Eindruck erwecken wollen, er bereite die Bilderübernahme vor, sei also noch gar nicht im Besitze der Bilder. Zu diesem Zweck habe er auch eine Kartonrolle gekauft. In der Folge musste er die Bilder unbemerkt von der Polizei aus seinem Keller ins Büro von W. schaffen. Deshalb verbarg er sie im Auto seiner damaligen Freundin, das sich in der Tiefgarage des Gebäudekomplexes K. befand. Dabei ging er davon aus, dass die Polizei dieses mit Basler Kontrollschildern versehene Fahrzeug nicht mit ihm in Zusammenhang bringen würde und er so ungehindert die Tiefgarage verlassen könne. Weil er bemerkt hatte, dass die Polizei aus mehreren Fahrzeugen die Strasse im Bereich seiner Wohnung beobachtete, stellte er bei seiner Rückkehr das Fahrzeug mit den Bildern nicht mehr in die Tiefgarage, sondern parkierte es andernorts, von wo er von der Polizei unbemerkt in den Gebäudekomplex und zu seiner Wohnung gelangen konnte. So gelang es ihm, am folgenden Tag die Bilder unbemerkt ins Büro von W. zu bringen. Zusammenfassend nimmt die Vorinstanz an, dass das Verheimlichen des Besitzes der Bilder gegenüber der Versicherung strafrechtlich nicht relevant sei, weil im passiven Verhalten gemäss Rechtsprechung keine Hehlerei liege. Demgegenüber habe der Beschwerdeführer die Bilder durch die Täuschungsmanöver gegenüber der Polizei verheimlicht. b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe sich so verhalten, wie es die Versicherung als die Berechtigte verlangt habe. Mit Rücksicht auf die Perpetuierungstheorie könne er deshalb den Tatbestand der Hehlerei nicht erfüllt haben. Zusätzlich macht er dafür sachenrechtliche Gründe geltend. Bei dieser Sachlage sei sein Verhalten gegenüber der Polizei irrelevant. 2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Hehlerei ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist zutreffend, dass die Hehlerei ein Vermögensdelikt darstellt, weshalb Handlungen, die ausschliesslich eine Benachteiligung der polizeilichen Aktivitäten darstellen, den Hehlereitatbestand nicht erfüllen. Der Beschwerdeführer hat jedoch durch sein Verhalten das Auffinden der Sache erschwert und damit Hehlerei in der Form des Verheimlichens begangen, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt. Er hat dabei nicht nur passiv den Besitz an den Bildern verschwiegen, sondern diesen aktiv verheimlicht. Er kann sich nicht darauf berufen, dass die Versicherung damit einverstanden gewesen wäre. Diese ging nämlich davon aus, der Beschwerdeführer sei noch gar nicht im Besitze der Bilder. Ihr Hauptziel musste sein, die Bilder unentgeltlich wiederzuerlangen und den Schaden so praktisch auf Null reduzieren zu können. Hätte sie gewusst, wo sich die Bilder befanden, hätte sie diese unter Einschaltung der Polizei auch ohne jede Zahlung zurückerhalten können. Nur für den Fall, dass dieses Hauptziel nicht realisierbar schien, konnte ihr der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Weg attraktiv erscheinen. Durch seine Täuschungsmanöver, insbesondere das Vorspiegeln einer blossen Vermittlungsmöglichkeit, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war, hat der Beschwerdeführer erreicht, dass die Bilder nicht aufgefunden werden konnten, was die Durchsetzung des Anspruchs des Opfers der Vortat (bzw. der letztlich geschädigten Versicherung) auf Wiedererlangung der gesamten entfremdeten Sache (bzw. der gesamten dafür entrichteten Versicherungssumme) ebenfalls verunmöglichte.	de	Art. 144 StGB; Hehlerei. Verheimlichen durch Erschweren des Auffindens gestohlener Bilder (Vortäuschen blosser Vermittlungsmöglichkeit trotz Besitz) (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,511	117 IV 441	117 IV 441 Sachverhalt ab Seite 441 A.- Am 5. September 1987 wurden aus der Galerie R. in Zürich unter anderem ein Gemälde von Chagall im Werte von ca. Fr. 500'000.-- sowie ein Gemälde von Rouault im Wert von ca. Fr. 200'000.-- gestohlen. Die Täterschaft konnte nicht ermittelt werden. Als Folge dieses Diebstahls zahlte die Versicherung dem Geschädigten R. einen Betrag von Fr. 700'000.-- aus. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt nach diesem 5. September übernahm C. von einem Unbekannten die beiden Gemälde. Am 29. Dezember 1987 erklärte er Direktor G. von der Versicherung, im November 1987 seien ihm die beiden Bilder zum Preise von Fr. 300'000.-- offeriert worden. Direktor G. meinte darauf, dieser Preis erscheine ihm zu hoch, ein Rückkauf könnte allenfalls zu einem Preis in der Höhe von 10% der Schadenssumme, also für ca. Fr. 70'000.--, erfolgen. Ausserdem müssten die Behörden zur ordnungsgemässen Rückgabe der gestohlenen Bilder eingesetzt werden. C. lehnte ein Einschalten der Behörden ab. In der Folge kam es zu verschiedenen Verhandlungen, zu welchen auch Rechtsanwalt W. als Berater von C. beigezogen wurde. Am 14. Januar 1988 unterschrieb Direktor G. ein Schriftstück mit dem folgenden Wortlaut: AUFTRAG Auf der Basis von Hinweisen, die ein Vermittler von ihm unbekannten Personen erhalten hat, vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Die Versicherung übergibt an W. Fr. 300'000.-- zwecks Verwahrung in seinem Safe bei der Zürcher Kantonalbank. 2. Die Versicherung beauftragt W., die Bilder von Marc Chagall ("Le village au soleil") und von Georges Rouault ("Nu à la longue chevelure") vom Vermittler entgegenzunehmen und am Montag, 18.1.1988, 14-16 Uhr zur fachmännischen Prüfung durch die Versicherung in seiner Kanzlei bereitzuhalten. 3. Unmittelbar nach der Prüfung der Bilder gemäss Ziff. 2 erklärt die Versicherung gegenüber W., ob sie die Bilder entgegennimmt oder nicht. Die Versicherung ist bei ihrem Entscheid vollständig frei. 4. Übernimmt die Versicherung die Bilder nicht, ist ihr von W. der Betrag von Fr. 300'000.-- innert 24 Stunden zurückzuerstatten. 5. Die Versicherung ermächtigt W. unwiderruflich, im Falle der freien Übernahme der Bilder durch entsprechende Erklärung der Versicherung, zugunsten des Vermittlers über den Betrag von Fr. 300'000.-- frei verfügen zu können. 6. Werden die Bilder vom Vermittler nicht bis spätestens Montag, 18.1.1988, 16.00 Uhr, zur Prüfung bei W. zur Verfügung gestellt und nicht von der Versicherung oder der Kriminalpolizei übernommen, so hat W. Fr. 300'000.-- bis Dienstag, 19.1.1988, 16.00 Uhr an die Versicherung zurückzuerstatten. 7. Die Versicherung verpflichtet sich im Falle des Erfolgs der Abwicklung gemäss Ziff. 1-6, W. nach Zeitaufwand, maximal mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen; im Falle eines Misserfolges, der weitere Bemühungen veranlasst, nach Zeitaufwand." Danach wurden W. die verlangten Fr. 300'000.-- übergeben, der den Betrag umgehend in dem auf seinen Namen lautenden Safe bei der Zürcher Kantonalbank deponierte. Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt, spätestens am 15. Januar 1988, übergab C. die gestohlenen Bilder W. in dessen Anwaltskanzlei. Dieser erteilte in der Folge Rechtsanwalt X. den Auftrag, den im Safe deponierten Betrag von Fr. 300'000.-- (entgegen der Vereinbarung) vor Übernahme der Bilder durch die Versicherung abzuholen, was X. auch tat. Damit verhinderte er, dass die Polizei diesen Betrag nach Übergabe der Bilder behändigen konnte. Danach zeigte W. in seiner Anwaltskanzlei Direktor G. und einem Bilderexperten die beiden gestohlenen Bilder, die von diesem sofort als echt erkannt wurden. Direktor G. erklärte W., damit sei die Abmachung erfüllt, er könne über das Geld verfügen, worauf dieser durch X. den Betrag bei der Bank H. auf ein Konto von C. einzahlen liess. B.- Am 16. November 1990 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich C. wegen Hehlerei zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug. Von der Anklage der Nötigung sprach es ihn frei. W. sprach es sowohl von der Anklage der Hehlerei wie auch der Nötigung frei. Überdies beschloss es die definitive Einziehung eines beschlagnahmten Bargeldbetrages in Höhe von Fr. 18'000.--. Der bei der Bank H. beschlagnahmte Betrag von Fr. 300'000.-- wurde einstweilen weiter beschlagnahmt bis zur rechtskräftigen gerichtlichen oder endgültigen aussergerichtlichen Erledigung der Schadenersatzforderung der Versicherung gegen C. C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist auf eine von C. gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 4. Juli 1991 nicht eingetreten. D.- C. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung sowie zur Neuregelung der Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz geht beweismässig davon aus, dass der Beschwerdeführer die gestohlenen Bilder im Einverständnis mit der berechtigten Versicherung erworben habe. Deshalb liege darin keine tatbestandsmässige Hehlereihandlung. Auch in der Übergabe der Bilder an den Angeklagten W., damit dieser die Bilder im Sinne der Vereinbarung der Berechtigten zurückerstatten könne, liege keine Hehlerei. Die Vorinstanz bejaht jedoch die Erfüllung des Hehlereitatbestandes, weil der Beschwerdeführer durch Täuschungsmanöver gegenüber der Polizei den Besitz der gestohlenen Bilder verheimlichte. Er habe nämlich am 14. Januar realisiert, dass er von der Polizei observiert wurde. Zu diesem Zeitpunkt habe er die Bilder schon übernommen gehabt und in seinem Keller aufbewahrt. Er habe aber nicht gewollt, dass die Polizei sie beschlagnahme. Deshalb habe er verschiedene Täuschungsmanöver unternommen. So habe er von einem Bekannten Fr. 50'000.-- beschafft, die er dann innerhalb ungefähr einer Stunde bei sieben Bankinstituten abwechslungsweise in Fünfhunderter- und Tausendernoten umwechselte. Damit habe er bei der Polizei den Eindruck erwecken wollen, er bereite die Bilderübernahme vor, sei also noch gar nicht im Besitze der Bilder. Zu diesem Zweck habe er auch eine Kartonrolle gekauft. In der Folge musste er die Bilder unbemerkt von der Polizei aus seinem Keller ins Büro von W. schaffen. Deshalb verbarg er sie im Auto seiner damaligen Freundin, das sich in der Tiefgarage des Gebäudekomplexes K. befand. Dabei ging er davon aus, dass die Polizei dieses mit Basler Kontrollschildern versehene Fahrzeug nicht mit ihm in Zusammenhang bringen würde und er so ungehindert die Tiefgarage verlassen könne. Weil er bemerkt hatte, dass die Polizei aus mehreren Fahrzeugen die Strasse im Bereich seiner Wohnung beobachtete, stellte er bei seiner Rückkehr das Fahrzeug mit den Bildern nicht mehr in die Tiefgarage, sondern parkierte es andernorts, von wo er von der Polizei unbemerkt in den Gebäudekomplex und zu seiner Wohnung gelangen konnte. So gelang es ihm, am folgenden Tag die Bilder unbemerkt ins Büro von W. zu bringen. Zusammenfassend nimmt die Vorinstanz an, dass das Verheimlichen des Besitzes der Bilder gegenüber der Versicherung strafrechtlich nicht relevant sei, weil im passiven Verhalten gemäss Rechtsprechung keine Hehlerei liege. Demgegenüber habe der Beschwerdeführer die Bilder durch die Täuschungsmanöver gegenüber der Polizei verheimlicht. b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe sich so verhalten, wie es die Versicherung als die Berechtigte verlangt habe. Mit Rücksicht auf die Perpetuierungstheorie könne er deshalb den Tatbestand der Hehlerei nicht erfüllt haben. Zusätzlich macht er dafür sachenrechtliche Gründe geltend. Bei dieser Sachlage sei sein Verhalten gegenüber der Polizei irrelevant. 2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Hehlerei ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist zutreffend, dass die Hehlerei ein Vermögensdelikt darstellt, weshalb Handlungen, die ausschliesslich eine Benachteiligung der polizeilichen Aktivitäten darstellen, den Hehlereitatbestand nicht erfüllen. Der Beschwerdeführer hat jedoch durch sein Verhalten das Auffinden der Sache erschwert und damit Hehlerei in der Form des Verheimlichens begangen, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt. Er hat dabei nicht nur passiv den Besitz an den Bildern verschwiegen, sondern diesen aktiv verheimlicht. Er kann sich nicht darauf berufen, dass die Versicherung damit einverstanden gewesen wäre. Diese ging nämlich davon aus, der Beschwerdeführer sei noch gar nicht im Besitze der Bilder. Ihr Hauptziel musste sein, die Bilder unentgeltlich wiederzuerlangen und den Schaden so praktisch auf Null reduzieren zu können. Hätte sie gewusst, wo sich die Bilder befanden, hätte sie diese unter Einschaltung der Polizei auch ohne jede Zahlung zurückerhalten können. Nur für den Fall, dass dieses Hauptziel nicht realisierbar schien, konnte ihr der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Weg attraktiv erscheinen. Durch seine Täuschungsmanöver, insbesondere das Vorspiegeln einer blossen Vermittlungsmöglichkeit, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war, hat der Beschwerdeführer erreicht, dass die Bilder nicht aufgefunden werden konnten, was die Durchsetzung des Anspruchs des Opfers der Vortat (bzw. der letztlich geschädigten Versicherung) auf Wiedererlangung der gesamten entfremdeten Sache (bzw. der gesamten dafür entrichteten Versicherungssumme) ebenfalls verunmöglichte.	de	Art. 144 CP; recel. Dissimulation par le fait de rendre plus difficile la découverte de tableaux volés (en se présentant de manière trompeuse comme un simple intermédiaire alors que l'on détient l'objet volé) (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,512	117 IV 441	117 IV 441 Sachverhalt ab Seite 441 A.- Am 5. September 1987 wurden aus der Galerie R. in Zürich unter anderem ein Gemälde von Chagall im Werte von ca. Fr. 500'000.-- sowie ein Gemälde von Rouault im Wert von ca. Fr. 200'000.-- gestohlen. Die Täterschaft konnte nicht ermittelt werden. Als Folge dieses Diebstahls zahlte die Versicherung dem Geschädigten R. einen Betrag von Fr. 700'000.-- aus. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt nach diesem 5. September übernahm C. von einem Unbekannten die beiden Gemälde. Am 29. Dezember 1987 erklärte er Direktor G. von der Versicherung, im November 1987 seien ihm die beiden Bilder zum Preise von Fr. 300'000.-- offeriert worden. Direktor G. meinte darauf, dieser Preis erscheine ihm zu hoch, ein Rückkauf könnte allenfalls zu einem Preis in der Höhe von 10% der Schadenssumme, also für ca. Fr. 70'000.--, erfolgen. Ausserdem müssten die Behörden zur ordnungsgemässen Rückgabe der gestohlenen Bilder eingesetzt werden. C. lehnte ein Einschalten der Behörden ab. In der Folge kam es zu verschiedenen Verhandlungen, zu welchen auch Rechtsanwalt W. als Berater von C. beigezogen wurde. Am 14. Januar 1988 unterschrieb Direktor G. ein Schriftstück mit dem folgenden Wortlaut: AUFTRAG Auf der Basis von Hinweisen, die ein Vermittler von ihm unbekannten Personen erhalten hat, vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Die Versicherung übergibt an W. Fr. 300'000.-- zwecks Verwahrung in seinem Safe bei der Zürcher Kantonalbank. 2. Die Versicherung beauftragt W., die Bilder von Marc Chagall ("Le village au soleil") und von Georges Rouault ("Nu à la longue chevelure") vom Vermittler entgegenzunehmen und am Montag, 18.1.1988, 14-16 Uhr zur fachmännischen Prüfung durch die Versicherung in seiner Kanzlei bereitzuhalten. 3. Unmittelbar nach der Prüfung der Bilder gemäss Ziff. 2 erklärt die Versicherung gegenüber W., ob sie die Bilder entgegennimmt oder nicht. Die Versicherung ist bei ihrem Entscheid vollständig frei. 4. Übernimmt die Versicherung die Bilder nicht, ist ihr von W. der Betrag von Fr. 300'000.-- innert 24 Stunden zurückzuerstatten. 5. Die Versicherung ermächtigt W. unwiderruflich, im Falle der freien Übernahme der Bilder durch entsprechende Erklärung der Versicherung, zugunsten des Vermittlers über den Betrag von Fr. 300'000.-- frei verfügen zu können. 6. Werden die Bilder vom Vermittler nicht bis spätestens Montag, 18.1.1988, 16.00 Uhr, zur Prüfung bei W. zur Verfügung gestellt und nicht von der Versicherung oder der Kriminalpolizei übernommen, so hat W. Fr. 300'000.-- bis Dienstag, 19.1.1988, 16.00 Uhr an die Versicherung zurückzuerstatten. 7. Die Versicherung verpflichtet sich im Falle des Erfolgs der Abwicklung gemäss Ziff. 1-6, W. nach Zeitaufwand, maximal mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen; im Falle eines Misserfolges, der weitere Bemühungen veranlasst, nach Zeitaufwand." Danach wurden W. die verlangten Fr. 300'000.-- übergeben, der den Betrag umgehend in dem auf seinen Namen lautenden Safe bei der Zürcher Kantonalbank deponierte. Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt, spätestens am 15. Januar 1988, übergab C. die gestohlenen Bilder W. in dessen Anwaltskanzlei. Dieser erteilte in der Folge Rechtsanwalt X. den Auftrag, den im Safe deponierten Betrag von Fr. 300'000.-- (entgegen der Vereinbarung) vor Übernahme der Bilder durch die Versicherung abzuholen, was X. auch tat. Damit verhinderte er, dass die Polizei diesen Betrag nach Übergabe der Bilder behändigen konnte. Danach zeigte W. in seiner Anwaltskanzlei Direktor G. und einem Bilderexperten die beiden gestohlenen Bilder, die von diesem sofort als echt erkannt wurden. Direktor G. erklärte W., damit sei die Abmachung erfüllt, er könne über das Geld verfügen, worauf dieser durch X. den Betrag bei der Bank H. auf ein Konto von C. einzahlen liess. B.- Am 16. November 1990 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich C. wegen Hehlerei zu 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug. Von der Anklage der Nötigung sprach es ihn frei. W. sprach es sowohl von der Anklage der Hehlerei wie auch der Nötigung frei. Überdies beschloss es die definitive Einziehung eines beschlagnahmten Bargeldbetrages in Höhe von Fr. 18'000.--. Der bei der Bank H. beschlagnahmte Betrag von Fr. 300'000.-- wurde einstweilen weiter beschlagnahmt bis zur rechtskräftigen gerichtlichen oder endgültigen aussergerichtlichen Erledigung der Schadenersatzforderung der Versicherung gegen C. C.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist auf eine von C. gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 4. Juli 1991 nicht eingetreten. D.- C. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung sowie zur Neuregelung der Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz geht beweismässig davon aus, dass der Beschwerdeführer die gestohlenen Bilder im Einverständnis mit der berechtigten Versicherung erworben habe. Deshalb liege darin keine tatbestandsmässige Hehlereihandlung. Auch in der Übergabe der Bilder an den Angeklagten W., damit dieser die Bilder im Sinne der Vereinbarung der Berechtigten zurückerstatten könne, liege keine Hehlerei. Die Vorinstanz bejaht jedoch die Erfüllung des Hehlereitatbestandes, weil der Beschwerdeführer durch Täuschungsmanöver gegenüber der Polizei den Besitz der gestohlenen Bilder verheimlichte. Er habe nämlich am 14. Januar realisiert, dass er von der Polizei observiert wurde. Zu diesem Zeitpunkt habe er die Bilder schon übernommen gehabt und in seinem Keller aufbewahrt. Er habe aber nicht gewollt, dass die Polizei sie beschlagnahme. Deshalb habe er verschiedene Täuschungsmanöver unternommen. So habe er von einem Bekannten Fr. 50'000.-- beschafft, die er dann innerhalb ungefähr einer Stunde bei sieben Bankinstituten abwechslungsweise in Fünfhunderter- und Tausendernoten umwechselte. Damit habe er bei der Polizei den Eindruck erwecken wollen, er bereite die Bilderübernahme vor, sei also noch gar nicht im Besitze der Bilder. Zu diesem Zweck habe er auch eine Kartonrolle gekauft. In der Folge musste er die Bilder unbemerkt von der Polizei aus seinem Keller ins Büro von W. schaffen. Deshalb verbarg er sie im Auto seiner damaligen Freundin, das sich in der Tiefgarage des Gebäudekomplexes K. befand. Dabei ging er davon aus, dass die Polizei dieses mit Basler Kontrollschildern versehene Fahrzeug nicht mit ihm in Zusammenhang bringen würde und er so ungehindert die Tiefgarage verlassen könne. Weil er bemerkt hatte, dass die Polizei aus mehreren Fahrzeugen die Strasse im Bereich seiner Wohnung beobachtete, stellte er bei seiner Rückkehr das Fahrzeug mit den Bildern nicht mehr in die Tiefgarage, sondern parkierte es andernorts, von wo er von der Polizei unbemerkt in den Gebäudekomplex und zu seiner Wohnung gelangen konnte. So gelang es ihm, am folgenden Tag die Bilder unbemerkt ins Büro von W. zu bringen. Zusammenfassend nimmt die Vorinstanz an, dass das Verheimlichen des Besitzes der Bilder gegenüber der Versicherung strafrechtlich nicht relevant sei, weil im passiven Verhalten gemäss Rechtsprechung keine Hehlerei liege. Demgegenüber habe der Beschwerdeführer die Bilder durch die Täuschungsmanöver gegenüber der Polizei verheimlicht. b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe sich so verhalten, wie es die Versicherung als die Berechtigte verlangt habe. Mit Rücksicht auf die Perpetuierungstheorie könne er deshalb den Tatbestand der Hehlerei nicht erfüllt haben. Zusätzlich macht er dafür sachenrechtliche Gründe geltend. Bei dieser Sachlage sei sein Verhalten gegenüber der Polizei irrelevant. 2. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Hehlerei ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist zutreffend, dass die Hehlerei ein Vermögensdelikt darstellt, weshalb Handlungen, die ausschliesslich eine Benachteiligung der polizeilichen Aktivitäten darstellen, den Hehlereitatbestand nicht erfüllen. Der Beschwerdeführer hat jedoch durch sein Verhalten das Auffinden der Sache erschwert und damit Hehlerei in der Form des Verheimlichens begangen, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt. Er hat dabei nicht nur passiv den Besitz an den Bildern verschwiegen, sondern diesen aktiv verheimlicht. Er kann sich nicht darauf berufen, dass die Versicherung damit einverstanden gewesen wäre. Diese ging nämlich davon aus, der Beschwerdeführer sei noch gar nicht im Besitze der Bilder. Ihr Hauptziel musste sein, die Bilder unentgeltlich wiederzuerlangen und den Schaden so praktisch auf Null reduzieren zu können. Hätte sie gewusst, wo sich die Bilder befanden, hätte sie diese unter Einschaltung der Polizei auch ohne jede Zahlung zurückerhalten können. Nur für den Fall, dass dieses Hauptziel nicht realisierbar schien, konnte ihr der vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Weg attraktiv erscheinen. Durch seine Täuschungsmanöver, insbesondere das Vorspiegeln einer blossen Vermittlungsmöglichkeit, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war, hat der Beschwerdeführer erreicht, dass die Bilder nicht aufgefunden werden konnten, was die Durchsetzung des Anspruchs des Opfers der Vortat (bzw. der letztlich geschädigten Versicherung) auf Wiedererlangung der gesamten entfremdeten Sache (bzw. der gesamten dafür entrichteten Versicherungssumme) ebenfalls verunmöglichte.	de	Art. 144 CP; ricettazione. Occultamento effettuato rendendo più difficile il rinvenimento di quadri rubati (per il fatto di presentarsi fallacemente quale semplice intermediario, pur detenendo la cosa rubata) (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-441%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,513	117 IV 445	117 IV 445 Sachverhalt ab Seite 446 Zum Sachverhalt siehe BGE 117 IV 441 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen unrichtiger Anwendung von Art. 144 StGB und Art. 181 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. und W. wegen Hehlerei und Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz verneint eine Erfüllung des Hehlereitatbestandes durch den Beschwerdegegner W. im wesentlichen mit folgender Begründung: Dieser habe nicht die Wiedererlangung der Bilder erschwert oder verunmöglicht, sondern mit seinem Verhalten gerade das Gegenteil bezweckt, nämlich die Rückführung der gestohlenen Bilder an die Berechtigte, also eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Auch Hehlerei in der Form der Absatzhilfe sei zu verneinen. Denn im Erwerb der gestohlenen Bilder im Auftrag und zu Handen der berechtigten Versicherung liege eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. b) Nach Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei unter anderem strafbar, wer eine gestohlene Sache erwirbt oder absetzen hilft. Der Grund der Strafbarkeit des Hehlers liegt darin, dass er einen durch das Vordelikt, hier den Diebstahl, geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit die Wiederherstellung des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere die Wiedererlangung der Sache hindert oder erschwert (GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1974, S. 250; BGE 114 IV 110). Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner W. den durch den Diebstahl der Bilder geschaffenen rechtswidrigen Zustand nicht fortgesetzt und gefestigt und hat er die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht erschwert, sondern sich um das Gegenteil, nämlich die Wiedererlangung der Bilder bemüht. Damit liegt es auf der Hand, dass er den Straftatbestand der Hehlerei nicht erfüllt hat. Sicher ist es bedauerlich, wenn der Eigentümer die ihm gestohlene Sache nicht unentgeltlich zurückerhält und wenn umgekehrt der Dieb durch eine Transaktion wie die vorliegende für seinen Diebstahl honoriert wird. Doch ist es letztlich Sache des Berechtigten, ob er sich zur Abwendung der Gefahr des völligen Verlustes der gestohlenen Bilder auf einen solchen Handel einlässt. Dadurch, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer solchen Transaktion mithalf, dass die gestohlenen Bilder an den Berechtigten zurückgelangten, machte er sich nicht der Hehlerei strafbar, zumal die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, der Beschwerdegegner C. habe ihn in bezug auf den Zeitpunkt der Bilderübernahme angelogen, weshalb er nicht wusste, dass der Beschwerdegegner C. eine blosse Vermittlungsmöglichkeit vortäuschte, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war (vgl. BGE 117 IV 441). Ebenso mag es bedauerlich sein, dass so, wie die Transaktion abgewickelt wurde, die Diebe unerkannt entkommen konnten. Doch lässt sich daraus nichts in bezug auf den Tatbestand der Hehlerei, der ein Vermögensdelikt darstellt, herleiten, sondern höchstens auf den hier nicht zur Diskussion stehenden Tatbestand der Begünstigung. 2. a) Beiden Beschwerdegegnern wird Nötigung vorgeworfen, weil sie anlässlich der Besprechung vom 14. Januar 1988 damit gedroht hätten, dass die Bilder ins Ausland verschwänden, wenn keine Einigung zustande käme. Die Vorinstanz stellt fest, die beiden Zeugen G. und E. seien sich selbst nicht genötigt vorgekommen; sie hätten sich vielmehr frei gefühlt, jederzeit nein zu sagen. Überdies müsse man sich fragen, worin die Androhung ernstlicher Nachteile liege. Denn die Versicherung sei ja vertraglich verpflichtet gewesen, den Schaden für die gestohlenen Bilder zu bezahlen. Wäre der Beschwerdegegner C. mit seinem Angebot nicht an sie herangetreten, wäre sie gleich gestellt gewesen, wie wenn sie den in Aussicht stehenden Rückkauf der Bilder nicht vollzogen hätte. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass kein normaler Vertragsabschluss vorlag. Es sei von Anfang an darum gegangen, den Abschluss eines Geschäftes zu erzwingen, das auf diese Weise die Beschwerdegegner nicht gesetzmässig hätten durchführen können, da die Bilder entschädigungslos den Eigentümern hätten zurückgegeben werden müssen. Die Versicherung habe diesen Vertrag nur abgeschlossen, um den ihr bereits entstandenen Schaden um Fr. 400'000.-- zu mindern und um das Verschwinden unersetzlicher Kulturgüter zu verhindern. b) Eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB begeht, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, war für die Versicherung vorliegend durch die Bezahlung der Versicherungssumme von Fr. 700'000.-- der Schaden bereits eingetreten. Ohne die Hinweise des Beschwerdegegners C. hatte sie keine realistische Möglichkeit, an das Diebesgut heranzukommen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Eigentümer habe Anspruch auf entschädigungslose Rückgabe der gestohlenen Sache, schlägt deshalb ins Leere. Denn dieser Anspruch steht so lange auf dem Papier, als der Eigentümer die Sache nicht auffindet. Aufwendungen, die ihm für die Wiedererlangung der Sache entstehen, hat er jedenfalls zunächst selbst zu tragen, unter Vorbehalt des Regresses auf die Diebe. Vor die Alternative gestellt, Aufwendungen für die Wiedererlangung der Sache zu treffen oder auf diese Aufwendungen mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Sache zu verzichten, hat er - oder wie vorliegend die durch die Bezahlung der Versicherungssumme berechtigte Versicherungsgesellschaft - die Entscheidungsfreiheit zwischen den beiden gebotenen Alternativen. Wer nur auf derartige Alternativen hinweist, droht nicht ernstliche Nachteile im Sinne von Art. 181 StGB an. Er schildert nur realistisch die beiden unerfreulichen Alternativen, die sich dem Eigentümer stellen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner C., der sich offenbar zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitze der Bilder befand, nicht damit gedroht, dass er das weitere Schicksal der Bilder in der Hand habe. Nach dem Gesagten ist also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegner höchstens eine realistische Analyse der Situation gegeben, also gegebenenfalls gewarnt, aber nicht gedroht haben. Die blosse Warnung genügt jedoch nicht zur Erfüllung des Tatbestandes der Nötigung (BGE 106 IV 128 E. a).	de	Art. 144 StGB; Hehlerei. Der Hehlerei macht sich nicht strafbar, wer sich lediglich um die Wiedererlangung gestohlener Bilder zuhanden des Berechtigten bemüht (E. 1b). Art. 181 StGB; Nötigung. Keine Androhung ernstlicher Nachteile bildet der Hinweis darauf, es seien für die Wiedererlangung gestohlener Bilder Aufwendungen zu treffen oder darauf zu verzichten mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Bilder (E. 2b).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,514	117 IV 445	117 IV 445 Sachverhalt ab Seite 446 Zum Sachverhalt siehe BGE 117 IV 441 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen unrichtiger Anwendung von Art. 144 StGB und Art. 181 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. und W. wegen Hehlerei und Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz verneint eine Erfüllung des Hehlereitatbestandes durch den Beschwerdegegner W. im wesentlichen mit folgender Begründung: Dieser habe nicht die Wiedererlangung der Bilder erschwert oder verunmöglicht, sondern mit seinem Verhalten gerade das Gegenteil bezweckt, nämlich die Rückführung der gestohlenen Bilder an die Berechtigte, also eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Auch Hehlerei in der Form der Absatzhilfe sei zu verneinen. Denn im Erwerb der gestohlenen Bilder im Auftrag und zu Handen der berechtigten Versicherung liege eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. b) Nach Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei unter anderem strafbar, wer eine gestohlene Sache erwirbt oder absetzen hilft. Der Grund der Strafbarkeit des Hehlers liegt darin, dass er einen durch das Vordelikt, hier den Diebstahl, geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit die Wiederherstellung des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere die Wiedererlangung der Sache hindert oder erschwert (GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1974, S. 250; BGE 114 IV 110). Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner W. den durch den Diebstahl der Bilder geschaffenen rechtswidrigen Zustand nicht fortgesetzt und gefestigt und hat er die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht erschwert, sondern sich um das Gegenteil, nämlich die Wiedererlangung der Bilder bemüht. Damit liegt es auf der Hand, dass er den Straftatbestand der Hehlerei nicht erfüllt hat. Sicher ist es bedauerlich, wenn der Eigentümer die ihm gestohlene Sache nicht unentgeltlich zurückerhält und wenn umgekehrt der Dieb durch eine Transaktion wie die vorliegende für seinen Diebstahl honoriert wird. Doch ist es letztlich Sache des Berechtigten, ob er sich zur Abwendung der Gefahr des völligen Verlustes der gestohlenen Bilder auf einen solchen Handel einlässt. Dadurch, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer solchen Transaktion mithalf, dass die gestohlenen Bilder an den Berechtigten zurückgelangten, machte er sich nicht der Hehlerei strafbar, zumal die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, der Beschwerdegegner C. habe ihn in bezug auf den Zeitpunkt der Bilderübernahme angelogen, weshalb er nicht wusste, dass der Beschwerdegegner C. eine blosse Vermittlungsmöglichkeit vortäuschte, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war (vgl. BGE 117 IV 441). Ebenso mag es bedauerlich sein, dass so, wie die Transaktion abgewickelt wurde, die Diebe unerkannt entkommen konnten. Doch lässt sich daraus nichts in bezug auf den Tatbestand der Hehlerei, der ein Vermögensdelikt darstellt, herleiten, sondern höchstens auf den hier nicht zur Diskussion stehenden Tatbestand der Begünstigung. 2. a) Beiden Beschwerdegegnern wird Nötigung vorgeworfen, weil sie anlässlich der Besprechung vom 14. Januar 1988 damit gedroht hätten, dass die Bilder ins Ausland verschwänden, wenn keine Einigung zustande käme. Die Vorinstanz stellt fest, die beiden Zeugen G. und E. seien sich selbst nicht genötigt vorgekommen; sie hätten sich vielmehr frei gefühlt, jederzeit nein zu sagen. Überdies müsse man sich fragen, worin die Androhung ernstlicher Nachteile liege. Denn die Versicherung sei ja vertraglich verpflichtet gewesen, den Schaden für die gestohlenen Bilder zu bezahlen. Wäre der Beschwerdegegner C. mit seinem Angebot nicht an sie herangetreten, wäre sie gleich gestellt gewesen, wie wenn sie den in Aussicht stehenden Rückkauf der Bilder nicht vollzogen hätte. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass kein normaler Vertragsabschluss vorlag. Es sei von Anfang an darum gegangen, den Abschluss eines Geschäftes zu erzwingen, das auf diese Weise die Beschwerdegegner nicht gesetzmässig hätten durchführen können, da die Bilder entschädigungslos den Eigentümern hätten zurückgegeben werden müssen. Die Versicherung habe diesen Vertrag nur abgeschlossen, um den ihr bereits entstandenen Schaden um Fr. 400'000.-- zu mindern und um das Verschwinden unersetzlicher Kulturgüter zu verhindern. b) Eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB begeht, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, war für die Versicherung vorliegend durch die Bezahlung der Versicherungssumme von Fr. 700'000.-- der Schaden bereits eingetreten. Ohne die Hinweise des Beschwerdegegners C. hatte sie keine realistische Möglichkeit, an das Diebesgut heranzukommen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Eigentümer habe Anspruch auf entschädigungslose Rückgabe der gestohlenen Sache, schlägt deshalb ins Leere. Denn dieser Anspruch steht so lange auf dem Papier, als der Eigentümer die Sache nicht auffindet. Aufwendungen, die ihm für die Wiedererlangung der Sache entstehen, hat er jedenfalls zunächst selbst zu tragen, unter Vorbehalt des Regresses auf die Diebe. Vor die Alternative gestellt, Aufwendungen für die Wiedererlangung der Sache zu treffen oder auf diese Aufwendungen mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Sache zu verzichten, hat er - oder wie vorliegend die durch die Bezahlung der Versicherungssumme berechtigte Versicherungsgesellschaft - die Entscheidungsfreiheit zwischen den beiden gebotenen Alternativen. Wer nur auf derartige Alternativen hinweist, droht nicht ernstliche Nachteile im Sinne von Art. 181 StGB an. Er schildert nur realistisch die beiden unerfreulichen Alternativen, die sich dem Eigentümer stellen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner C., der sich offenbar zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitze der Bilder befand, nicht damit gedroht, dass er das weitere Schicksal der Bilder in der Hand habe. Nach dem Gesagten ist also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegner höchstens eine realistische Analyse der Situation gegeben, also gegebenenfalls gewarnt, aber nicht gedroht haben. Die blosse Warnung genügt jedoch nicht zur Erfüllung des Tatbestandes der Nötigung (BGE 106 IV 128 E. a).	de	Art. 144 CP; recel. Ne se rend pas coupable de recel celui qui s'efforce seulement de récupérer des tableaux volés, dans l'intérêt de l'ayant droit (consid. 1b). Art. 181 CP; contrainte. L'avis qu'il faudra payer une rançon pour récupérer les tableaux volés ou y renoncer avec le risque de la perte totale de ceux-ci ne constitue pas la menace d'un dommage sérieux (consid. 2b).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,515	117 IV 445	117 IV 445 Sachverhalt ab Seite 446 Zum Sachverhalt siehe BGE 117 IV 441 Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei wegen unrichtiger Anwendung von Art. 144 StGB und Art. 181 StGB aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. und W. wegen Hehlerei und Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz verneint eine Erfüllung des Hehlereitatbestandes durch den Beschwerdegegner W. im wesentlichen mit folgender Begründung: Dieser habe nicht die Wiedererlangung der Bilder erschwert oder verunmöglicht, sondern mit seinem Verhalten gerade das Gegenteil bezweckt, nämlich die Rückführung der gestohlenen Bilder an die Berechtigte, also eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Auch Hehlerei in der Form der Absatzhilfe sei zu verneinen. Denn im Erwerb der gestohlenen Bilder im Auftrag und zu Handen der berechtigten Versicherung liege eine Hilfeleistung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. b) Nach Art. 144 StGB macht sich wegen Hehlerei unter anderem strafbar, wer eine gestohlene Sache erwirbt oder absetzen hilft. Der Grund der Strafbarkeit des Hehlers liegt darin, dass er einen durch das Vordelikt, hier den Diebstahl, geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit die Wiederherstellung des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, insbesondere die Wiedererlangung der Sache hindert oder erschwert (GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1974, S. 250; BGE 114 IV 110). Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner W. den durch den Diebstahl der Bilder geschaffenen rechtswidrigen Zustand nicht fortgesetzt und gefestigt und hat er die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht erschwert, sondern sich um das Gegenteil, nämlich die Wiedererlangung der Bilder bemüht. Damit liegt es auf der Hand, dass er den Straftatbestand der Hehlerei nicht erfüllt hat. Sicher ist es bedauerlich, wenn der Eigentümer die ihm gestohlene Sache nicht unentgeltlich zurückerhält und wenn umgekehrt der Dieb durch eine Transaktion wie die vorliegende für seinen Diebstahl honoriert wird. Doch ist es letztlich Sache des Berechtigten, ob er sich zur Abwendung der Gefahr des völligen Verlustes der gestohlenen Bilder auf einen solchen Handel einlässt. Dadurch, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer solchen Transaktion mithalf, dass die gestohlenen Bilder an den Berechtigten zurückgelangten, machte er sich nicht der Hehlerei strafbar, zumal die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellte, der Beschwerdegegner C. habe ihn in bezug auf den Zeitpunkt der Bilderübernahme angelogen, weshalb er nicht wusste, dass der Beschwerdegegner C. eine blosse Vermittlungsmöglichkeit vortäuschte, obwohl er bereits im Besitze der Bilder war (vgl. BGE 117 IV 441). Ebenso mag es bedauerlich sein, dass so, wie die Transaktion abgewickelt wurde, die Diebe unerkannt entkommen konnten. Doch lässt sich daraus nichts in bezug auf den Tatbestand der Hehlerei, der ein Vermögensdelikt darstellt, herleiten, sondern höchstens auf den hier nicht zur Diskussion stehenden Tatbestand der Begünstigung. 2. a) Beiden Beschwerdegegnern wird Nötigung vorgeworfen, weil sie anlässlich der Besprechung vom 14. Januar 1988 damit gedroht hätten, dass die Bilder ins Ausland verschwänden, wenn keine Einigung zustande käme. Die Vorinstanz stellt fest, die beiden Zeugen G. und E. seien sich selbst nicht genötigt vorgekommen; sie hätten sich vielmehr frei gefühlt, jederzeit nein zu sagen. Überdies müsse man sich fragen, worin die Androhung ernstlicher Nachteile liege. Denn die Versicherung sei ja vertraglich verpflichtet gewesen, den Schaden für die gestohlenen Bilder zu bezahlen. Wäre der Beschwerdegegner C. mit seinem Angebot nicht an sie herangetreten, wäre sie gleich gestellt gewesen, wie wenn sie den in Aussicht stehenden Rückkauf der Bilder nicht vollzogen hätte. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass kein normaler Vertragsabschluss vorlag. Es sei von Anfang an darum gegangen, den Abschluss eines Geschäftes zu erzwingen, das auf diese Weise die Beschwerdegegner nicht gesetzmässig hätten durchführen können, da die Bilder entschädigungslos den Eigentümern hätten zurückgegeben werden müssen. Die Versicherung habe diesen Vertrag nur abgeschlossen, um den ihr bereits entstandenen Schaden um Fr. 400'000.-- zu mindern und um das Verschwinden unersetzlicher Kulturgüter zu verhindern. b) Eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB begeht, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile nötigt, etwas zu tun. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, war für die Versicherung vorliegend durch die Bezahlung der Versicherungssumme von Fr. 700'000.-- der Schaden bereits eingetreten. Ohne die Hinweise des Beschwerdegegners C. hatte sie keine realistische Möglichkeit, an das Diebesgut heranzukommen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Eigentümer habe Anspruch auf entschädigungslose Rückgabe der gestohlenen Sache, schlägt deshalb ins Leere. Denn dieser Anspruch steht so lange auf dem Papier, als der Eigentümer die Sache nicht auffindet. Aufwendungen, die ihm für die Wiedererlangung der Sache entstehen, hat er jedenfalls zunächst selbst zu tragen, unter Vorbehalt des Regresses auf die Diebe. Vor die Alternative gestellt, Aufwendungen für die Wiedererlangung der Sache zu treffen oder auf diese Aufwendungen mit dem Risiko des endgültigen Verlustes der Sache zu verzichten, hat er - oder wie vorliegend die durch die Bezahlung der Versicherungssumme berechtigte Versicherungsgesellschaft - die Entscheidungsfreiheit zwischen den beiden gebotenen Alternativen. Wer nur auf derartige Alternativen hinweist, droht nicht ernstliche Nachteile im Sinne von Art. 181 StGB an. Er schildert nur realistisch die beiden unerfreulichen Alternativen, die sich dem Eigentümer stellen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner C., der sich offenbar zu diesem Zeitpunkt bereits im Besitze der Bilder befand, nicht damit gedroht, dass er das weitere Schicksal der Bilder in der Hand habe. Nach dem Gesagten ist also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegner höchstens eine realistische Analyse der Situation gegeben, also gegebenenfalls gewarnt, aber nicht gedroht haben. Die blosse Warnung genügt jedoch nicht zur Erfüllung des Tatbestandes der Nötigung (BGE 106 IV 128 E. a).	de	Art. 144 CP; ricettazione. Non è colpevole di ricettazione chi si sforza soltanto di ricuperare quadri rubati, nell'interesse dell'avente diritto (consid. 1b). Art. 181 CP; coazione. Non costituisce minaccia di grave danno il fatto di avvisare che occorrerà pagare un riscatto per ricuperare quadri rubati e che sussisterebbe altrimenti il rischio di perderli definitivamente (consid. 2b).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,516	117 IV 449	117 IV 449 Sachverhalt ab Seite 449 A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte im Appellationsverfahren A. am 14. Mai 1991 wegen Anstiftung zu einfacher Brandstiftung, Betruges, Bertrugsversuches, betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, Unterlassens der Buchführung und Erschleichens einer Leistung zu 34 Monaten Zuchthaus. B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. a) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Unterlassung der Buchführung bestritt dieser in objektiver Hinsicht schon vor der Vorinstanz nicht. Der Beschwerdeführer macht lediglich geltend, dass der Tatbestand in subjektiver Hinsicht eine Verschleierungsabsicht verlange. b) Nach der einhelligen Lehre (vgl. SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Band 2, Art. 166 N 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 166 N 4; beide mit Hinweisen) genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 166 StGB dolus eventualis. Soweit in BGE 77 IV 166 von einem engeren Vorsatzbegriff ausgegangen worden sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein. 6. a) Dem Beschwerdeführer wird schliesslich vorgeworfen, am 3. August 1988 mit der Bern-Neuenburg-Bahn von Bern nach Bümpliz-Nord gereist zu sein (Fahrpreis Fr. 2.--), ohne dem kontrollierenden Beamten eine gültige Fahrkarte vorweisen zu können; er habe damit den Tatbestand des Erschleichens einer Leistung (Art. 151 StGB) erfüllt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, eine Verletzung von Art. 151 StGB liege mangels Heimlichkeit seines Verhaltens nicht vor; allenfalls habe er gegen Art. 16 des Transportgesetzes verstossen. b) Nach Art. 151 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt gemacht wird, ohne zu zahlen erschleicht, namentlich die Fahrt auf einer Eisenbahn, auf einem Schiff, auf der Post. Art. 151 StGB hat nach allgemeiner Auffassung lediglich Auffangfunktion gegenüber dem Tatbestand des Betruges. aa) Der Begriff des Erschleichens wird in der Lehre verschieden interpretiert. Nach der einen Auffassung erfasst Art. 151 StGB jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme einer Dienstleistung, ohne dass dafür noch hinterlistiges Handeln oder besondere Tricks erforderlich wären (NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 216; REHBERG, Strafrecht III, S. 96). Demgegenüber verlangen THORMANN/VON OVERBECK grundsätzlich eine gewisse Heimlichkeit des Vorgehens; als typisches Beispiel wird der blinde Passagier genannt, welcher das Verkehrsmittel benütze, ohne dass sein Einsteigen oder Mitfahren oder der Mangel einer Fahrkarte vom Personal bemerkt worden wäre (Das Schweiz. StGB, Art. 151 N 1 ff.). Nach LOGOZ ist die Anwendung von List oder Kniffen ("ruse") erforderlich; als Beispiel nennt er die Hintergehung oder Vereitelung von Kontrollen (Commentaire du Code pénal suisse, art. 151 N 2). Nach TRECHSEL bedeutet "Erschleichen" das Erlangen durch unlauteres Verhalten und impliziere eine gewisse Heimlichkeit (Kurzkommentar StGB, Art. 151 N 3). Auch SCHUBARTH (Kommentar StGB, Art. 151 N 1, 8 und 9) verlangt zusätzlich ein Moment der Heimlichkeit. bb) Die Auffassung, welche als Erschleichen einer Leistung jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme derselben erfasst, ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren; wie insbesondere die romanischen Texte erkennen lassen ("frauduleusement", "fraudolentemente"), setzt das "Erschleichen" vielmehr zusätzlich ein unlauteres (vgl. BGE 104 Ia 102 E. a), täuschendes Verhalten voraus. Das Erschleichen hat damit auch etwas Verwerfliches an sich (vgl. ALWART, Über die Hypertrophie eines Unikums (§ 265a StGB), JZ 1986, S. 569). Wo wie hier der herbeigeführte Schaden ohnehin gering, der Erfolgsunwert ohnehin klein ist, muss die Begehungsweise, der Handlungsunwert besonders ernst genommen werden; nur dann kann die Rechtsgutverletzung die Schwelle der Strafwürdigkeit erreichen (ALWART, a.a.O., S. 566). An die Verwerflichkeit der Begehungsweise sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. cc) Diese Überlegungen führen dazu, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der kantonalen Instanzen in der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln kein Erschleichen im Sinne von Art. 151 StGB liegt (für das deutsche Recht vgl. ALWART, a.a.O., S. 568); denn insbesondere in öffentlichen Verkehrsmitteln mit Selbstkontrolle - das heisst ohne ständige Fahrzeugbegleiter (von einem solchen Fall sind die Vorinstanzen offenbar ausgegangen) - haben die Verkehrsbetriebe auf sämtliche ständigen Kontroll-Einrichtungen verzichtet und diese durch Stichproben ersetzt. Unter diesen Umständen ist nur dann ein Erschleichen anzunehmen, wenn die unbefugte Inanspruchnahme der Leistung unter Umgehung der von den Verkehrsbetrieben gegen eine unerlaubte Benutzung geschaffenen Sicherungsvorkehren erfolgt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 23. Aufl., § 265a N 8) oder wenn sich ein Passagier versteckt oder sich sonstwie durch täuschendes Verhalten der Kontrolle entzieht, nicht aber dann, wenn er dem Kontrolleur offen bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 151 N 8). dd) Die Missachtung des Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zu benützen, war ursprünglich nach Art. 6 des Bahnpolizeigesetzes (SR 742.147.1) i.V.m. der Transportverordnung (SR 742.401) strafbar, auch bei Fahrlässigkeit (BGE 83 IV 203). Heute ist massgeblich Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes (TG; SR 742.40) vom 4. Oktober 1985 (in Kraft seit 1. Januar 1987) i.V.m. Art. 1 der Transportverordnung (TV; SR 742.401). Das Verhalten des Beschwerdeführers ist also nicht straflos.	de	1. Art. 166 StGB; Unterlassung der Buchführung. In subjektiver Hinsicht genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 166 StGB dolus eventualis; eine Verschleierungsabsicht ist nicht erforderlich (E. 5). 2. Art. 151 StGB; Erschleichung einer Leistung (Gratisfahren). In der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln liegt kein Erschleichen einer Leistung, wenn der Passagier dem (Stichproben-)Kontrolleur offen bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (E. 6).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,517	117 IV 449	117 IV 449 Sachverhalt ab Seite 449 A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte im Appellationsverfahren A. am 14. Mai 1991 wegen Anstiftung zu einfacher Brandstiftung, Betruges, Bertrugsversuches, betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, Unterlassens der Buchführung und Erschleichens einer Leistung zu 34 Monaten Zuchthaus. B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. a) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Unterlassung der Buchführung bestritt dieser in objektiver Hinsicht schon vor der Vorinstanz nicht. Der Beschwerdeführer macht lediglich geltend, dass der Tatbestand in subjektiver Hinsicht eine Verschleierungsabsicht verlange. b) Nach der einhelligen Lehre (vgl. SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Band 2, Art. 166 N 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 166 N 4; beide mit Hinweisen) genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 166 StGB dolus eventualis. Soweit in BGE 77 IV 166 von einem engeren Vorsatzbegriff ausgegangen worden sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein. 6. a) Dem Beschwerdeführer wird schliesslich vorgeworfen, am 3. August 1988 mit der Bern-Neuenburg-Bahn von Bern nach Bümpliz-Nord gereist zu sein (Fahrpreis Fr. 2.--), ohne dem kontrollierenden Beamten eine gültige Fahrkarte vorweisen zu können; er habe damit den Tatbestand des Erschleichens einer Leistung (Art. 151 StGB) erfüllt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, eine Verletzung von Art. 151 StGB liege mangels Heimlichkeit seines Verhaltens nicht vor; allenfalls habe er gegen Art. 16 des Transportgesetzes verstossen. b) Nach Art. 151 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt gemacht wird, ohne zu zahlen erschleicht, namentlich die Fahrt auf einer Eisenbahn, auf einem Schiff, auf der Post. Art. 151 StGB hat nach allgemeiner Auffassung lediglich Auffangfunktion gegenüber dem Tatbestand des Betruges. aa) Der Begriff des Erschleichens wird in der Lehre verschieden interpretiert. Nach der einen Auffassung erfasst Art. 151 StGB jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme einer Dienstleistung, ohne dass dafür noch hinterlistiges Handeln oder besondere Tricks erforderlich wären (NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 216; REHBERG, Strafrecht III, S. 96). Demgegenüber verlangen THORMANN/VON OVERBECK grundsätzlich eine gewisse Heimlichkeit des Vorgehens; als typisches Beispiel wird der blinde Passagier genannt, welcher das Verkehrsmittel benütze, ohne dass sein Einsteigen oder Mitfahren oder der Mangel einer Fahrkarte vom Personal bemerkt worden wäre (Das Schweiz. StGB, Art. 151 N 1 ff.). Nach LOGOZ ist die Anwendung von List oder Kniffen ("ruse") erforderlich; als Beispiel nennt er die Hintergehung oder Vereitelung von Kontrollen (Commentaire du Code pénal suisse, art. 151 N 2). Nach TRECHSEL bedeutet "Erschleichen" das Erlangen durch unlauteres Verhalten und impliziere eine gewisse Heimlichkeit (Kurzkommentar StGB, Art. 151 N 3). Auch SCHUBARTH (Kommentar StGB, Art. 151 N 1, 8 und 9) verlangt zusätzlich ein Moment der Heimlichkeit. bb) Die Auffassung, welche als Erschleichen einer Leistung jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme derselben erfasst, ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren; wie insbesondere die romanischen Texte erkennen lassen ("frauduleusement", "fraudolentemente"), setzt das "Erschleichen" vielmehr zusätzlich ein unlauteres (vgl. BGE 104 Ia 102 E. a), täuschendes Verhalten voraus. Das Erschleichen hat damit auch etwas Verwerfliches an sich (vgl. ALWART, Über die Hypertrophie eines Unikums (§ 265a StGB), JZ 1986, S. 569). Wo wie hier der herbeigeführte Schaden ohnehin gering, der Erfolgsunwert ohnehin klein ist, muss die Begehungsweise, der Handlungsunwert besonders ernst genommen werden; nur dann kann die Rechtsgutverletzung die Schwelle der Strafwürdigkeit erreichen (ALWART, a.a.O., S. 566). An die Verwerflichkeit der Begehungsweise sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. cc) Diese Überlegungen führen dazu, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der kantonalen Instanzen in der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln kein Erschleichen im Sinne von Art. 151 StGB liegt (für das deutsche Recht vgl. ALWART, a.a.O., S. 568); denn insbesondere in öffentlichen Verkehrsmitteln mit Selbstkontrolle - das heisst ohne ständige Fahrzeugbegleiter (von einem solchen Fall sind die Vorinstanzen offenbar ausgegangen) - haben die Verkehrsbetriebe auf sämtliche ständigen Kontroll-Einrichtungen verzichtet und diese durch Stichproben ersetzt. Unter diesen Umständen ist nur dann ein Erschleichen anzunehmen, wenn die unbefugte Inanspruchnahme der Leistung unter Umgehung der von den Verkehrsbetrieben gegen eine unerlaubte Benutzung geschaffenen Sicherungsvorkehren erfolgt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 23. Aufl., § 265a N 8) oder wenn sich ein Passagier versteckt oder sich sonstwie durch täuschendes Verhalten der Kontrolle entzieht, nicht aber dann, wenn er dem Kontrolleur offen bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 151 N 8). dd) Die Missachtung des Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zu benützen, war ursprünglich nach Art. 6 des Bahnpolizeigesetzes (SR 742.147.1) i.V.m. der Transportverordnung (SR 742.401) strafbar, auch bei Fahrlässigkeit (BGE 83 IV 203). Heute ist massgeblich Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes (TG; SR 742.40) vom 4. Oktober 1985 (in Kraft seit 1. Januar 1987) i.V.m. Art. 1 der Transportverordnung (TV; SR 742.401). Das Verhalten des Beschwerdeführers ist also nicht straflos.	de	1. Art. 166 CP; violation de l'obligation de tenir une comptabilité. Le dol éventuel suffit, du point de vue subjectif, pour réaliser les éléments constitutifs de l'art. 166 CP; le dessein de rendre le contrôle plus difficile n'est pas nécessaire (consid. 5). 2. Art. 151 CP; obtention frauduleuse d'une prestation (parcours sans billet). Lors de l'utilisation d'un moyen de transport de masse, ouvert à tous, il n'y a pas obtention frauduleuse d'une prestation, lorsque le passager fait clairement savoir au contrôleur (occasionnel) qu'il ne dispose d'aucun titre de transport (consid. 6).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,518	117 IV 449	117 IV 449 Sachverhalt ab Seite 449 A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte im Appellationsverfahren A. am 14. Mai 1991 wegen Anstiftung zu einfacher Brandstiftung, Betruges, Bertrugsversuches, betrügerischen Konkurses, Urkundenfälschung, Unterlassens der Buchführung und Erschleichens einer Leistung zu 34 Monaten Zuchthaus. B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt A., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihn freizusprechen. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. a) Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Unterlassung der Buchführung bestritt dieser in objektiver Hinsicht schon vor der Vorinstanz nicht. Der Beschwerdeführer macht lediglich geltend, dass der Tatbestand in subjektiver Hinsicht eine Verschleierungsabsicht verlange. b) Nach der einhelligen Lehre (vgl. SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Band 2, Art. 166 N 18; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 166 N 4; beide mit Hinweisen) genügt für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 166 StGB dolus eventualis. Soweit in BGE 77 IV 166 von einem engeren Vorsatzbegriff ausgegangen worden sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Von einer Verletzung von Bundesrecht kann auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein. 6. a) Dem Beschwerdeführer wird schliesslich vorgeworfen, am 3. August 1988 mit der Bern-Neuenburg-Bahn von Bern nach Bümpliz-Nord gereist zu sein (Fahrpreis Fr. 2.--), ohne dem kontrollierenden Beamten eine gültige Fahrkarte vorweisen zu können; er habe damit den Tatbestand des Erschleichens einer Leistung (Art. 151 StGB) erfüllt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, eine Verletzung von Art. 151 StGB liege mangels Heimlichkeit seines Verhaltens nicht vor; allenfalls habe er gegen Art. 16 des Transportgesetzes verstossen. b) Nach Art. 151 StGB macht sich unter anderem strafbar, wer eine Leistung, die, wie er weiss, nur gegen Entgelt gemacht wird, ohne zu zahlen erschleicht, namentlich die Fahrt auf einer Eisenbahn, auf einem Schiff, auf der Post. Art. 151 StGB hat nach allgemeiner Auffassung lediglich Auffangfunktion gegenüber dem Tatbestand des Betruges. aa) Der Begriff des Erschleichens wird in der Lehre verschieden interpretiert. Nach der einen Auffassung erfasst Art. 151 StGB jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme einer Dienstleistung, ohne dass dafür noch hinterlistiges Handeln oder besondere Tricks erforderlich wären (NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 216; REHBERG, Strafrecht III, S. 96). Demgegenüber verlangen THORMANN/VON OVERBECK grundsätzlich eine gewisse Heimlichkeit des Vorgehens; als typisches Beispiel wird der blinde Passagier genannt, welcher das Verkehrsmittel benütze, ohne dass sein Einsteigen oder Mitfahren oder der Mangel einer Fahrkarte vom Personal bemerkt worden wäre (Das Schweiz. StGB, Art. 151 N 1 ff.). Nach LOGOZ ist die Anwendung von List oder Kniffen ("ruse") erforderlich; als Beispiel nennt er die Hintergehung oder Vereitelung von Kontrollen (Commentaire du Code pénal suisse, art. 151 N 2). Nach TRECHSEL bedeutet "Erschleichen" das Erlangen durch unlauteres Verhalten und impliziere eine gewisse Heimlichkeit (Kurzkommentar StGB, Art. 151 N 3). Auch SCHUBARTH (Kommentar StGB, Art. 151 N 1, 8 und 9) verlangt zusätzlich ein Moment der Heimlichkeit. bb) Die Auffassung, welche als Erschleichen einer Leistung jede unberechtigte unentgeltliche Inanspruchnahme derselben erfasst, ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbaren; wie insbesondere die romanischen Texte erkennen lassen ("frauduleusement", "fraudolentemente"), setzt das "Erschleichen" vielmehr zusätzlich ein unlauteres (vgl. BGE 104 Ia 102 E. a), täuschendes Verhalten voraus. Das Erschleichen hat damit auch etwas Verwerfliches an sich (vgl. ALWART, Über die Hypertrophie eines Unikums (§ 265a StGB), JZ 1986, S. 569). Wo wie hier der herbeigeführte Schaden ohnehin gering, der Erfolgsunwert ohnehin klein ist, muss die Begehungsweise, der Handlungsunwert besonders ernst genommen werden; nur dann kann die Rechtsgutverletzung die Schwelle der Strafwürdigkeit erreichen (ALWART, a.a.O., S. 566). An die Verwerflichkeit der Begehungsweise sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. cc) Diese Überlegungen führen dazu, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners und der kantonalen Instanzen in der Ausnutzung der allgemeinen Öffnung von Massenverkehrsmitteln kein Erschleichen im Sinne von Art. 151 StGB liegt (für das deutsche Recht vgl. ALWART, a.a.O., S. 568); denn insbesondere in öffentlichen Verkehrsmitteln mit Selbstkontrolle - das heisst ohne ständige Fahrzeugbegleiter (von einem solchen Fall sind die Vorinstanzen offenbar ausgegangen) - haben die Verkehrsbetriebe auf sämtliche ständigen Kontroll-Einrichtungen verzichtet und diese durch Stichproben ersetzt. Unter diesen Umständen ist nur dann ein Erschleichen anzunehmen, wenn die unbefugte Inanspruchnahme der Leistung unter Umgehung der von den Verkehrsbetrieben gegen eine unerlaubte Benutzung geschaffenen Sicherungsvorkehren erfolgt (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 23. Aufl., § 265a N 8) oder wenn sich ein Passagier versteckt oder sich sonstwie durch täuschendes Verhalten der Kontrolle entzieht, nicht aber dann, wenn er dem Kontrolleur offen bekanntgibt, keinen gültigen Fahrausweis zu besitzen (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 151 N 8). dd) Die Missachtung des Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zu benützen, war ursprünglich nach Art. 6 des Bahnpolizeigesetzes (SR 742.147.1) i.V.m. der Transportverordnung (SR 742.401) strafbar, auch bei Fahrlässigkeit (BGE 83 IV 203). Heute ist massgeblich Art. 51 Abs. 1 des Transportgesetzes (TG; SR 742.40) vom 4. Oktober 1985 (in Kraft seit 1. Januar 1987) i.V.m. Art. 1 der Transportverordnung (TV; SR 742.401). Das Verhalten des Beschwerdeführers ist also nicht straflos.	de	1. Art. 166 CP; omissione della contabilità. Perché sia adempiuta, sotto il profilo soggettivo, la fattispecie legale dell'art. 166 CP, è sufficiente il dolo eventuale; non occorre il proposito di rendere più difficile il controllo (consid. 5). 2. Art. 151 CP; conseguimento fraudolento di una prestazione (percorso effettuato senza essere munito di biglietto). Nell'utilizzazione di un mezzo di trasporto di massa aperto a tutti non sussiste conseguimento fraudolento di una prestazione, ove il viaggiatore informi chiaramente il controllore (occasionale) di non disporre di un titolo di trasporto valido (consid. 6).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,519	117 IV 45	117 IV 45 Sachverhalt ab Seite 45 Les époux H. ont été déclarés coupables d'infraction à la LMF (RS 232.11). Il leur est reproché d'avoir fait fabriquer 19 000 montres, d'y avoir apposé sans autorisation une marque et de les avoir vendues (art. 24 let. a et c ainsi que 25 LMF). La peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Les accusés ont été acquittés des préventions d'escroquerie, de falsification de marchandises, de mise en circulation de marchandises falsifiées, de faux dans les titres et d'infraction à la LCD (art. 13 let. d de la Loi sur la concurrence déloyale, du 30 septembre 1943, aLCD, remplacée par celle du 19 décembre 1986, RS 241). Le Procureur général du canton de Genève s'en prend aux acquittements prononcés et demande la destruction des montres (dont la restitution après enlèvement de toute référence à la marque avait été ordonnée). Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. c) Selon le recourant, les accusés se sont rendus coupables d'infraction à l'art. 13 let. d aLCD. Il n'examine cependant pas si cette disposition peut être appliquée en concours avec celles de la LMF, pour les mêmes faits. TROLLER (Immaterialgüterrecht, vol. II 3e éd., Bâle 1985 p. 1005 ch. V) se prononce contre l'application cumulative sur le plan pénal de la LMF et de la LCD, la LCD cédant le pas à la LMF qui constitue une loi spéciale. Si, comme en l'espèce, on reproche à l'accusé exclusivement d'avoir apposé une marque sans autorisation, on doit admettre que la LMF réglemente cette branche de la propriété intellectuelle de façon plus détaillée que la LCD, dont la portée est plus générale. Il se justifie dès lors d'écarter ici la LCD en tant que loi plus générale donc subsidiaire (voir BESSE, La répression pénale de la contrefaçon en droit suisse, thèse Lausanne 1990 p. 245). Ainsi, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas la LCD, ce qui entraîne le rejet du pourvoi sur ce point également. d) Il convient de préciser que dans l'hypothèse où la LMF ne serait pas applicable, par exemple si la marque n'était en réalité pas protégée, il ne serait nullement exclu que l'apposition d'une marque puisse, selon les circonstances, tomber sous le coup de l'art. 13 let. d aLCD; d'après cette disposition, en effet, se rend coupable de concurrence déloyale celui qui, intentionnellement, prend des mesures pour faire naître une confusion avec les marchandises d'autrui. Ce problème ne se pose toutefois pas ici car l'autorité cantonale a appliqué la LMF en tant que lex specialis.	fr	Art. 24 lit. a und c MSchG; Art. 13 lit. d aUWG. Das unberechtigte Anbringen einer geschützten Marke ist ausschliesslich gemäss dem MSchG strafbar, das lex specialis gegenüber dem UWG ist (E. c). Dagegen ist, wenn die Marke nicht rechtsgültig geschützt ist, das UWG insoweit anwendbar, als es die Bestrafung dessen vorsieht, der Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen (E. d).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,520	117 IV 45	117 IV 45 Sachverhalt ab Seite 45 Les époux H. ont été déclarés coupables d'infraction à la LMF (RS 232.11). Il leur est reproché d'avoir fait fabriquer 19 000 montres, d'y avoir apposé sans autorisation une marque et de les avoir vendues (art. 24 let. a et c ainsi que 25 LMF). La peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Les accusés ont été acquittés des préventions d'escroquerie, de falsification de marchandises, de mise en circulation de marchandises falsifiées, de faux dans les titres et d'infraction à la LCD (art. 13 let. d de la Loi sur la concurrence déloyale, du 30 septembre 1943, aLCD, remplacée par celle du 19 décembre 1986, RS 241). Le Procureur général du canton de Genève s'en prend aux acquittements prononcés et demande la destruction des montres (dont la restitution après enlèvement de toute référence à la marque avait été ordonnée). Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. c) Selon le recourant, les accusés se sont rendus coupables d'infraction à l'art. 13 let. d aLCD. Il n'examine cependant pas si cette disposition peut être appliquée en concours avec celles de la LMF, pour les mêmes faits. TROLLER (Immaterialgüterrecht, vol. II 3e éd., Bâle 1985 p. 1005 ch. V) se prononce contre l'application cumulative sur le plan pénal de la LMF et de la LCD, la LCD cédant le pas à la LMF qui constitue une loi spéciale. Si, comme en l'espèce, on reproche à l'accusé exclusivement d'avoir apposé une marque sans autorisation, on doit admettre que la LMF réglemente cette branche de la propriété intellectuelle de façon plus détaillée que la LCD, dont la portée est plus générale. Il se justifie dès lors d'écarter ici la LCD en tant que loi plus générale donc subsidiaire (voir BESSE, La répression pénale de la contrefaçon en droit suisse, thèse Lausanne 1990 p. 245). Ainsi, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas la LCD, ce qui entraîne le rejet du pourvoi sur ce point également. d) Il convient de préciser que dans l'hypothèse où la LMF ne serait pas applicable, par exemple si la marque n'était en réalité pas protégée, il ne serait nullement exclu que l'apposition d'une marque puisse, selon les circonstances, tomber sous le coup de l'art. 13 let. d aLCD; d'après cette disposition, en effet, se rend coupable de concurrence déloyale celui qui, intentionnellement, prend des mesures pour faire naître une confusion avec les marchandises d'autrui. Ce problème ne se pose toutefois pas ici car l'autorité cantonale a appliqué la LMF en tant que lex specialis.	fr	Art. 24 let. a et c LMF, art. 13 let. d aLCD. Le fait d'apposer sans droit une marque protégée est réprimé exclusivement en application de la LMF qui constitue une lex specialis par rapport à la LCD (consid. c). En revanche, si la marque n'est pas valablement protégée, la LCD est applicable en tant qu'elle prévoit la répression de celui qui prend des mesures pour faire naître une confusion avec les marchandises d'autrui (consid. d).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,521	117 IV 45	117 IV 45 Sachverhalt ab Seite 45 Les époux H. ont été déclarés coupables d'infraction à la LMF (RS 232.11). Il leur est reproché d'avoir fait fabriquer 19 000 montres, d'y avoir apposé sans autorisation une marque et de les avoir vendues (art. 24 let. a et c ainsi que 25 LMF). La peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Les accusés ont été acquittés des préventions d'escroquerie, de falsification de marchandises, de mise en circulation de marchandises falsifiées, de faux dans les titres et d'infraction à la LCD (art. 13 let. d de la Loi sur la concurrence déloyale, du 30 septembre 1943, aLCD, remplacée par celle du 19 décembre 1986, RS 241). Le Procureur général du canton de Genève s'en prend aux acquittements prononcés et demande la destruction des montres (dont la restitution après enlèvement de toute référence à la marque avait été ordonnée). Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Erwägungen Extrait des considérants: 2. c) Selon le recourant, les accusés se sont rendus coupables d'infraction à l'art. 13 let. d aLCD. Il n'examine cependant pas si cette disposition peut être appliquée en concours avec celles de la LMF, pour les mêmes faits. TROLLER (Immaterialgüterrecht, vol. II 3e éd., Bâle 1985 p. 1005 ch. V) se prononce contre l'application cumulative sur le plan pénal de la LMF et de la LCD, la LCD cédant le pas à la LMF qui constitue une loi spéciale. Si, comme en l'espèce, on reproche à l'accusé exclusivement d'avoir apposé une marque sans autorisation, on doit admettre que la LMF réglemente cette branche de la propriété intellectuelle de façon plus détaillée que la LCD, dont la portée est plus générale. Il se justifie dès lors d'écarter ici la LCD en tant que loi plus générale donc subsidiaire (voir BESSE, La répression pénale de la contrefaçon en droit suisse, thèse Lausanne 1990 p. 245). Ainsi, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en n'appliquant pas la LCD, ce qui entraîne le rejet du pourvoi sur ce point également. d) Il convient de préciser que dans l'hypothèse où la LMF ne serait pas applicable, par exemple si la marque n'était en réalité pas protégée, il ne serait nullement exclu que l'apposition d'une marque puisse, selon les circonstances, tomber sous le coup de l'art. 13 let. d aLCD; d'après cette disposition, en effet, se rend coupable de concurrence déloyale celui qui, intentionnellement, prend des mesures pour faire naître une confusion avec les marchandises d'autrui. Ce problème ne se pose toutefois pas ici car l'autorité cantonale a appliqué la LMF en tant que lex specialis.	fr	Art. 24 lett. a e c LMF, art. 13 lett. d LCSl previgente. L'apposizione illecita di una marca protetta è punita esclusivamente in applicazione della LMF, che costituisce una legge speciale rispetto alla LCSl (consid. c). Per converso, se la marca non è validamente protetta, la LCSl è applicabile nella misura in cui prevede la punibilità di chi adotta misure atte a generare confusione con merci altrui (consid. d).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,522	117 IV 452	117 IV 452 Sachverhalt ab Seite 453 A.- S. war einziger Verwaltungsrat, später Verwaltungsratspräsident und von 1987 an Geschäftsführer der R. AG, B., welche von Mitte 1984 an den "O."-Sexanzeiger herausgab. Die Zeitschrift bestand aus einem redaktionellen Teil, der sich mit sexuellen Themen befasste, und aus Inseraten von Prostituierten und Massagesalons sowie Kontaktanzeigen. S. befasste sich mit der Akquisition der Inserate. B.- Mit Urteil vom 18. Juni 1990 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen S. in zweiter Instanz der fortgesetzten und wiederholten unzüchtigen Veröffentlichung schuldig und verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. S. wurde ferner zur Bezahlung einer Ersatzleistung für den unrechtmässig erlangten Vorteil in der Höhe von Fr. 30'000.-- an den Staat verurteilt. C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall der Bestätigung des Schuldspruchs beantragt er eine Herabsetzung der Ersatzforderung. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber zu einer neuen Entscheidung in der Sache selbst durch das Bundesgericht (Art. 277ter BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat den "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 StGB gewertet. Unter Verweisung auf verschiedene Inseratentexte führt sie aus, dass in kaum zu überbietender direkter Art beschrieben würde, auf welche Weise bei den Inserentinnen geschlechtliche Befriedigung zu erreichen sei. Die detaillierten Darstellungen beschrieben die Sexualität als primitive Lustbefriedigung im Rahmen eines nahezu sklavischen Abhängigkeitsverhältnisses und brächten ein Menschenbild zum Ausdruck, das sich mit der Würde der Frau nicht vertrage. Gestützt auf diese Feststellungen ist sie zum Schluss gelangt, dass die Toleranzgrenze bei solchen Texten überschritten würde. Daran ändere der Umstand nichts, dass sich der "O."-Sexanzeiger mit diesen Texten primär an einen interessierten Männerkreis richte. Es sei unbestritten, dass das fragliche Presseerzeugnis auch am Kiosk erhältlich sei und damit beispielsweise in die Hände Jugendlicher gelangen könne. Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, weder die Texte noch die Bilder im "O."-Sexanzeiger könnten als Gegenstand sexueller Schaulust bezeichnet werden, da sie viel zu harmlos seien. Bei dem fraglichen Anzeiger handle es sich nicht um eine pornographische Schrift. 4. a) Die Vorinstanz hat festgestellt, der Umstand, dass sich der "O."-Sexanzeiger von der ersten bis zur letzten Seite mit Sexualität befasse, und zwar fast ausschliesslich mit käuflicher Liebe, qualifiziere die Zeitschrift noch nicht ohne weiteres als unzüchtig. Anstoss erregen könne aber die penetrante Art und Weise, mit der diese Liebesdienste angeboten würden. b) Für den Sachverhalt verweist die Vorinstanz auf das Urteil des Bezirksgerichtes, namentlich auf die von diesem getroffene Auswahl von Anzeigen und Inseratentexten. Die fraglichen Anzeigen bestehen nach den Ausführungen der Vorinstanzen aus Bildern oder Texten sowie aus einer Kombination beider Elemente. Die Bilder, die überwiegend in schwarz-weiss gehalten sind, zeigen weitgehend spärlich bekleidete oder nackte Frauen, die allein oder in Gruppen in verschiedenen Posen und Stellungen abgebildet sind. Auf verschiedenen Fotos sind Frauen zu sehen, die sich selbst oder gegenseitig (auch mit künstlichen Geschlechtsteilen) befriedigen. Andere Bilder stellen masochistische bzw. sadistische Handlungen dar. Die Texte im Inseraten- und Anzeigenteil weisen in unverblümter Weise auf die angebotenen sexuellen Praktiken der Inserentinnen hin. Dabei finden sich einerseits nüchterne stichwortartige Aufzählungen sämtlicher angepriesener Leistungen von "superscharfen Lesbospielen" bis hin zu "diversen S/M-Spielen mit Herrin, Zofe oder Sklavin", wobei offensichtlich besondere Praktiken mittels Abkürzungen verschlüsselt werden. Auf der anderen Seite beschreiben die Texte die sich anbietenden Inserentinnen und ihre Liebesdienste in ausführlicher Weise. Diese Texte fallen zunächst dadurch auf, dass sie die Prostituierten unverblümt zu gegen Bezahlung verfügbaren Objekten der Lustbefriedigung und unterwürfigen Geschlechtswesen degradieren, mit denen sexuell in jedwelcher Art und Weise verfahren werden kann. Die offenbar mehrheitlich sieben Tage in der Woche arbeitenden und zum Teil minderjährigen Frauen werden etwa als "langbeiniges blondes Sexhäschen", "geil-perverse mollige Super-Blondine", "geilverdorbenes junges Girl" oder "junge hübsche Lustsklavin mit ausgesprochener Vorliebe für Perverses" dargestellt, die "mit zitterndem Verlangen" darauf warten, vom "niveauvollen", "netten" oder "energischen Herrn" aufgesucht zu werden. Es wird damit geworben, die Inserentinnen hätten "grossen Spass an verschiedenen Schleckspielen" und könnten es "kaum erwarten, bis warmer Saft in mein kirschrotes Mündchen strömt", es stünden Frauen zur Verfügung, die man "in der Folterkammer erziehen" oder "anal drannehmen" dürfe. Ferner erwecken die Texte den Eindruck, die Frauen würden jeden Wunsch erfüllen, hätten sich "voll mit Leib und Seele den phantasievollen, erotischen Spielereien verschrieben", würden "stöhnend nach immer mehr betteln" und "für alles Geile, Ausgefallene und Perverse" zur Verfügung stehen. Die angebotenen Liebesdienste, die den Geschlechtsverkehr in allen Variationen, auch mit Einschluss abartiger Praktiken jeglicher Prägung umfassen ("die Wonnen der Unterwerfung auskosten ..."), werden unverblümt umschrieben und auf geschmacklose und primitive Art und Weise angepriesen. c) Ob der "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung i.S. von Art. 204 StGB zu qualifizieren ist, ist im Lichte der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu prüfen. Dabei ist zunächst die Frage zu entscheiden, ob der Schrift überhaupt pornographischer Charakter zukommt. Dies ist zu bejahen. Zwar lässt der Umstand, dass eine Zeitschrift teilweise mit Fotos illustrierte Kontaktanzeigen und Inserate von Prostituierten und Massagesalons etc. veröffentlicht, diese für sich allein noch nicht als pornographisches Erzeugnis erscheinen. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der konkreten Aufmachung der Schrift sowie Form und Inhalt der jeweiligen Inserate zu. Dabei ist für die Frage, ob die Schrift überhaupt unter die (weiche) Pornographie fällt, auch der Gesamteindruck des zu beurteilenden Gegenstandes mit zu berücksichtigen (vgl. BGE 96 IV 69). Im vorliegenden Fall mag zutreffen, dass einzelne Inserate weder hinsichtlich Bild noch Textausgestaltung Anstoss erregen. In der vom Bezirksgericht getroffenen Auswahl finden sich jedoch überwiegend Texte, die sexuelle Befriedigung in grobschlächtiger und aufreisserischer Weise in den Vordergrund stellen und auf sich selbst reduzieren. Ins Auge springt dabei die nahezu vollständige Herabsetzung der Inserentinnen auf blosse entmenschlichte Lustobjekte. Der "O."-Sexanzeiger ist aus diesen Gründen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers als pornographische Schrift zu qualifizieren. Dies besagt jedoch noch nicht, dass der zu beurteilende Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung zu werten ist. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen pornographische Erzeugnisse nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB. Dies gilt vorbehaltlos nur für die sogenannte harte Pornographie. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann hier offenbleiben. In jedem Fall verstösst der Inhalt des "O."-Sexanzeigers, auch bei Berücksichtigung des allgemeinen Wandels in der Einstellung zur Sexualität, in grober Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Im Vordergrund steht hiefür der Umstand, dass die abgedruckten Inserate die sich prostituierenden Frauen zu blossen Objekten sexueller Begierde herabwürdigen, über welche nach Belieben verfügt werden kann. Als unzüchtig erweist sich die Veröffentlichung nach der neuen Rechtsprechung aber auch insoweit, als sie Anzeigen enthält, die abartige und perverse Sexualpraktiken anbieten, deren Darstellung unter die harte Pornographie fällt, also sexuelle Handlungen u.a. in Verbindung mit menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt hat. In dieser Hinsicht wäre die Zeitschrift im übrigen selbst dann als unzüchtige Veröffentlichung einzustufen, wenn auch nur ein einziges der Inserate die Grenzen der neuen Rechtsprechung überschritte und sexuelle Handlungen aus dem Bereich der harten Pornographie anböte. Ob die Schrift dabei auch bei einer Gesamtbetrachtung als pornographisches Erzeugnis zu qualifizieren wäre oder insgesamt als harmlos erschiene, bliebe ohne Bedeutung. Dass die Schrift als Störung der sozialen Ordnung angesehen werden muss, folgt schliesslich auch aus der Berücksichtigung der Begleitumstände der Veröffentlichung sowie des Adressatenkreises. Die Vorinstanzen haben in diesem Zusammenhang verbindlich festgestellt, dass der "O."-Sexanzeiger im Abonnement bezogen werden kann oder an Kiosken und in Sex-Shops erhältlich ist. Die neu vorgesehene Pornographiebestimmung (Art. 197 Ziff. 1 StGB in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991) bezweckt neben dem absoluten Verbot harter Pornographie den Schutz Jugendlicher vor jeglicher Konfrontation mit pornographischen Darstellungen. Ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt. Rechtsgut der revidierten Bestimmung ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Dies gilt uneingeschränkt auch für das geltende Recht. Der Schutz Jugendlicher vor der Wahrnehmung pornographischer Darstellungen ist nicht gewährleistet, wenn derartige Schriften an Kiosken für jedermann erhältlich sind. Dass sich "O."-Sexanzeiger primär an einen interessierten Männerkreis richtet, ändert daran nichts. Der Schuldspruch wegen Art. 204 StGB ist daher im zu beurteilenden Fall auch aus diesem Grund zu Recht erfolgt.	de	Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichungen, Sexanzeiger. Eine Zeitschrift mit Kontaktanzeigen sowie Inseraten von Prostituierten und Massagesalons erfüllt den Tatbestand, wenn die sich prostituierenden Frauen darin zu blossen Objekten sexueller Begierde herabgewürdigt werden, und überdies, wenn darin Sexualpraktiken angeboten werden, deren Darstellung unter die harte Pornographie fällt. Der Verkauf von pornographischen Schriften jeglicher Art an Kiosken erfüllt den Tatbestand auf jeden Fall.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,523	117 IV 452	117 IV 452 Sachverhalt ab Seite 453 A.- S. war einziger Verwaltungsrat, später Verwaltungsratspräsident und von 1987 an Geschäftsführer der R. AG, B., welche von Mitte 1984 an den "O."-Sexanzeiger herausgab. Die Zeitschrift bestand aus einem redaktionellen Teil, der sich mit sexuellen Themen befasste, und aus Inseraten von Prostituierten und Massagesalons sowie Kontaktanzeigen. S. befasste sich mit der Akquisition der Inserate. B.- Mit Urteil vom 18. Juni 1990 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen S. in zweiter Instanz der fortgesetzten und wiederholten unzüchtigen Veröffentlichung schuldig und verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. S. wurde ferner zur Bezahlung einer Ersatzleistung für den unrechtmässig erlangten Vorteil in der Höhe von Fr. 30'000.-- an den Staat verurteilt. C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall der Bestätigung des Schuldspruchs beantragt er eine Herabsetzung der Ersatzforderung. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber zu einer neuen Entscheidung in der Sache selbst durch das Bundesgericht (Art. 277ter BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat den "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 StGB gewertet. Unter Verweisung auf verschiedene Inseratentexte führt sie aus, dass in kaum zu überbietender direkter Art beschrieben würde, auf welche Weise bei den Inserentinnen geschlechtliche Befriedigung zu erreichen sei. Die detaillierten Darstellungen beschrieben die Sexualität als primitive Lustbefriedigung im Rahmen eines nahezu sklavischen Abhängigkeitsverhältnisses und brächten ein Menschenbild zum Ausdruck, das sich mit der Würde der Frau nicht vertrage. Gestützt auf diese Feststellungen ist sie zum Schluss gelangt, dass die Toleranzgrenze bei solchen Texten überschritten würde. Daran ändere der Umstand nichts, dass sich der "O."-Sexanzeiger mit diesen Texten primär an einen interessierten Männerkreis richte. Es sei unbestritten, dass das fragliche Presseerzeugnis auch am Kiosk erhältlich sei und damit beispielsweise in die Hände Jugendlicher gelangen könne. Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, weder die Texte noch die Bilder im "O."-Sexanzeiger könnten als Gegenstand sexueller Schaulust bezeichnet werden, da sie viel zu harmlos seien. Bei dem fraglichen Anzeiger handle es sich nicht um eine pornographische Schrift. 4. a) Die Vorinstanz hat festgestellt, der Umstand, dass sich der "O."-Sexanzeiger von der ersten bis zur letzten Seite mit Sexualität befasse, und zwar fast ausschliesslich mit käuflicher Liebe, qualifiziere die Zeitschrift noch nicht ohne weiteres als unzüchtig. Anstoss erregen könne aber die penetrante Art und Weise, mit der diese Liebesdienste angeboten würden. b) Für den Sachverhalt verweist die Vorinstanz auf das Urteil des Bezirksgerichtes, namentlich auf die von diesem getroffene Auswahl von Anzeigen und Inseratentexten. Die fraglichen Anzeigen bestehen nach den Ausführungen der Vorinstanzen aus Bildern oder Texten sowie aus einer Kombination beider Elemente. Die Bilder, die überwiegend in schwarz-weiss gehalten sind, zeigen weitgehend spärlich bekleidete oder nackte Frauen, die allein oder in Gruppen in verschiedenen Posen und Stellungen abgebildet sind. Auf verschiedenen Fotos sind Frauen zu sehen, die sich selbst oder gegenseitig (auch mit künstlichen Geschlechtsteilen) befriedigen. Andere Bilder stellen masochistische bzw. sadistische Handlungen dar. Die Texte im Inseraten- und Anzeigenteil weisen in unverblümter Weise auf die angebotenen sexuellen Praktiken der Inserentinnen hin. Dabei finden sich einerseits nüchterne stichwortartige Aufzählungen sämtlicher angepriesener Leistungen von "superscharfen Lesbospielen" bis hin zu "diversen S/M-Spielen mit Herrin, Zofe oder Sklavin", wobei offensichtlich besondere Praktiken mittels Abkürzungen verschlüsselt werden. Auf der anderen Seite beschreiben die Texte die sich anbietenden Inserentinnen und ihre Liebesdienste in ausführlicher Weise. Diese Texte fallen zunächst dadurch auf, dass sie die Prostituierten unverblümt zu gegen Bezahlung verfügbaren Objekten der Lustbefriedigung und unterwürfigen Geschlechtswesen degradieren, mit denen sexuell in jedwelcher Art und Weise verfahren werden kann. Die offenbar mehrheitlich sieben Tage in der Woche arbeitenden und zum Teil minderjährigen Frauen werden etwa als "langbeiniges blondes Sexhäschen", "geil-perverse mollige Super-Blondine", "geilverdorbenes junges Girl" oder "junge hübsche Lustsklavin mit ausgesprochener Vorliebe für Perverses" dargestellt, die "mit zitterndem Verlangen" darauf warten, vom "niveauvollen", "netten" oder "energischen Herrn" aufgesucht zu werden. Es wird damit geworben, die Inserentinnen hätten "grossen Spass an verschiedenen Schleckspielen" und könnten es "kaum erwarten, bis warmer Saft in mein kirschrotes Mündchen strömt", es stünden Frauen zur Verfügung, die man "in der Folterkammer erziehen" oder "anal drannehmen" dürfe. Ferner erwecken die Texte den Eindruck, die Frauen würden jeden Wunsch erfüllen, hätten sich "voll mit Leib und Seele den phantasievollen, erotischen Spielereien verschrieben", würden "stöhnend nach immer mehr betteln" und "für alles Geile, Ausgefallene und Perverse" zur Verfügung stehen. Die angebotenen Liebesdienste, die den Geschlechtsverkehr in allen Variationen, auch mit Einschluss abartiger Praktiken jeglicher Prägung umfassen ("die Wonnen der Unterwerfung auskosten ..."), werden unverblümt umschrieben und auf geschmacklose und primitive Art und Weise angepriesen. c) Ob der "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung i.S. von Art. 204 StGB zu qualifizieren ist, ist im Lichte der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu prüfen. Dabei ist zunächst die Frage zu entscheiden, ob der Schrift überhaupt pornographischer Charakter zukommt. Dies ist zu bejahen. Zwar lässt der Umstand, dass eine Zeitschrift teilweise mit Fotos illustrierte Kontaktanzeigen und Inserate von Prostituierten und Massagesalons etc. veröffentlicht, diese für sich allein noch nicht als pornographisches Erzeugnis erscheinen. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der konkreten Aufmachung der Schrift sowie Form und Inhalt der jeweiligen Inserate zu. Dabei ist für die Frage, ob die Schrift überhaupt unter die (weiche) Pornographie fällt, auch der Gesamteindruck des zu beurteilenden Gegenstandes mit zu berücksichtigen (vgl. BGE 96 IV 69). Im vorliegenden Fall mag zutreffen, dass einzelne Inserate weder hinsichtlich Bild noch Textausgestaltung Anstoss erregen. In der vom Bezirksgericht getroffenen Auswahl finden sich jedoch überwiegend Texte, die sexuelle Befriedigung in grobschlächtiger und aufreisserischer Weise in den Vordergrund stellen und auf sich selbst reduzieren. Ins Auge springt dabei die nahezu vollständige Herabsetzung der Inserentinnen auf blosse entmenschlichte Lustobjekte. Der "O."-Sexanzeiger ist aus diesen Gründen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers als pornographische Schrift zu qualifizieren. Dies besagt jedoch noch nicht, dass der zu beurteilende Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung zu werten ist. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen pornographische Erzeugnisse nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB. Dies gilt vorbehaltlos nur für die sogenannte harte Pornographie. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann hier offenbleiben. In jedem Fall verstösst der Inhalt des "O."-Sexanzeigers, auch bei Berücksichtigung des allgemeinen Wandels in der Einstellung zur Sexualität, in grober Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Im Vordergrund steht hiefür der Umstand, dass die abgedruckten Inserate die sich prostituierenden Frauen zu blossen Objekten sexueller Begierde herabwürdigen, über welche nach Belieben verfügt werden kann. Als unzüchtig erweist sich die Veröffentlichung nach der neuen Rechtsprechung aber auch insoweit, als sie Anzeigen enthält, die abartige und perverse Sexualpraktiken anbieten, deren Darstellung unter die harte Pornographie fällt, also sexuelle Handlungen u.a. in Verbindung mit menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt hat. In dieser Hinsicht wäre die Zeitschrift im übrigen selbst dann als unzüchtige Veröffentlichung einzustufen, wenn auch nur ein einziges der Inserate die Grenzen der neuen Rechtsprechung überschritte und sexuelle Handlungen aus dem Bereich der harten Pornographie anböte. Ob die Schrift dabei auch bei einer Gesamtbetrachtung als pornographisches Erzeugnis zu qualifizieren wäre oder insgesamt als harmlos erschiene, bliebe ohne Bedeutung. Dass die Schrift als Störung der sozialen Ordnung angesehen werden muss, folgt schliesslich auch aus der Berücksichtigung der Begleitumstände der Veröffentlichung sowie des Adressatenkreises. Die Vorinstanzen haben in diesem Zusammenhang verbindlich festgestellt, dass der "O."-Sexanzeiger im Abonnement bezogen werden kann oder an Kiosken und in Sex-Shops erhältlich ist. Die neu vorgesehene Pornographiebestimmung (Art. 197 Ziff. 1 StGB in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991) bezweckt neben dem absoluten Verbot harter Pornographie den Schutz Jugendlicher vor jeglicher Konfrontation mit pornographischen Darstellungen. Ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt. Rechtsgut der revidierten Bestimmung ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Dies gilt uneingeschränkt auch für das geltende Recht. Der Schutz Jugendlicher vor der Wahrnehmung pornographischer Darstellungen ist nicht gewährleistet, wenn derartige Schriften an Kiosken für jedermann erhältlich sind. Dass sich "O."-Sexanzeiger primär an einen interessierten Männerkreis richtet, ändert daran nichts. Der Schuldspruch wegen Art. 204 StGB ist daher im zu beurteilenden Fall auch aus diesem Grund zu Recht erfolgt.	de	Art. 204 CP; publications obscènes, revues contenant des annonces à caractère sexuel. Une publication contenant des annonces destinées à des prises de contact, ainsi que des offres de prostituées ou de salons de massage, réalise l'infraction réprimée par cette disposition, lorsque les prostituées en cause y sont désignées comme de simples et méprisables objets de convoitise sexuelle et que, de plus, des pratiques sexuelles dont la description relève de la pornographie dure y sont offertes. La vente d'écrits pornographiques de toute nature dans des kiosques réalise à chaque fois l'infraction, du point de vue objectif.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,524	117 IV 452	117 IV 452 Sachverhalt ab Seite 453 A.- S. war einziger Verwaltungsrat, später Verwaltungsratspräsident und von 1987 an Geschäftsführer der R. AG, B., welche von Mitte 1984 an den "O."-Sexanzeiger herausgab. Die Zeitschrift bestand aus einem redaktionellen Teil, der sich mit sexuellen Themen befasste, und aus Inseraten von Prostituierten und Massagesalons sowie Kontaktanzeigen. S. befasste sich mit der Akquisition der Inserate. B.- Mit Urteil vom 18. Juni 1990 erklärte das Kantonsgericht St. Gallen S. in zweiter Instanz der fortgesetzten und wiederholten unzüchtigen Veröffentlichung schuldig und verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. S. wurde ferner zur Bezahlung einer Ersatzleistung für den unrechtmässig erlangten Vorteil in der Höhe von Fr. 30'000.-- an den Staat verurteilt. C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall der Bestätigung des Schuldspruchs beantragt er eine Herabsetzung der Ersatzforderung. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft haben auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber zu einer neuen Entscheidung in der Sache selbst durch das Bundesgericht (Art. 277ter BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat den "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 StGB gewertet. Unter Verweisung auf verschiedene Inseratentexte führt sie aus, dass in kaum zu überbietender direkter Art beschrieben würde, auf welche Weise bei den Inserentinnen geschlechtliche Befriedigung zu erreichen sei. Die detaillierten Darstellungen beschrieben die Sexualität als primitive Lustbefriedigung im Rahmen eines nahezu sklavischen Abhängigkeitsverhältnisses und brächten ein Menschenbild zum Ausdruck, das sich mit der Würde der Frau nicht vertrage. Gestützt auf diese Feststellungen ist sie zum Schluss gelangt, dass die Toleranzgrenze bei solchen Texten überschritten würde. Daran ändere der Umstand nichts, dass sich der "O."-Sexanzeiger mit diesen Texten primär an einen interessierten Männerkreis richte. Es sei unbestritten, dass das fragliche Presseerzeugnis auch am Kiosk erhältlich sei und damit beispielsweise in die Hände Jugendlicher gelangen könne. Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber ein, weder die Texte noch die Bilder im "O."-Sexanzeiger könnten als Gegenstand sexueller Schaulust bezeichnet werden, da sie viel zu harmlos seien. Bei dem fraglichen Anzeiger handle es sich nicht um eine pornographische Schrift. 4. a) Die Vorinstanz hat festgestellt, der Umstand, dass sich der "O."-Sexanzeiger von der ersten bis zur letzten Seite mit Sexualität befasse, und zwar fast ausschliesslich mit käuflicher Liebe, qualifiziere die Zeitschrift noch nicht ohne weiteres als unzüchtig. Anstoss erregen könne aber die penetrante Art und Weise, mit der diese Liebesdienste angeboten würden. b) Für den Sachverhalt verweist die Vorinstanz auf das Urteil des Bezirksgerichtes, namentlich auf die von diesem getroffene Auswahl von Anzeigen und Inseratentexten. Die fraglichen Anzeigen bestehen nach den Ausführungen der Vorinstanzen aus Bildern oder Texten sowie aus einer Kombination beider Elemente. Die Bilder, die überwiegend in schwarz-weiss gehalten sind, zeigen weitgehend spärlich bekleidete oder nackte Frauen, die allein oder in Gruppen in verschiedenen Posen und Stellungen abgebildet sind. Auf verschiedenen Fotos sind Frauen zu sehen, die sich selbst oder gegenseitig (auch mit künstlichen Geschlechtsteilen) befriedigen. Andere Bilder stellen masochistische bzw. sadistische Handlungen dar. Die Texte im Inseraten- und Anzeigenteil weisen in unverblümter Weise auf die angebotenen sexuellen Praktiken der Inserentinnen hin. Dabei finden sich einerseits nüchterne stichwortartige Aufzählungen sämtlicher angepriesener Leistungen von "superscharfen Lesbospielen" bis hin zu "diversen S/M-Spielen mit Herrin, Zofe oder Sklavin", wobei offensichtlich besondere Praktiken mittels Abkürzungen verschlüsselt werden. Auf der anderen Seite beschreiben die Texte die sich anbietenden Inserentinnen und ihre Liebesdienste in ausführlicher Weise. Diese Texte fallen zunächst dadurch auf, dass sie die Prostituierten unverblümt zu gegen Bezahlung verfügbaren Objekten der Lustbefriedigung und unterwürfigen Geschlechtswesen degradieren, mit denen sexuell in jedwelcher Art und Weise verfahren werden kann. Die offenbar mehrheitlich sieben Tage in der Woche arbeitenden und zum Teil minderjährigen Frauen werden etwa als "langbeiniges blondes Sexhäschen", "geil-perverse mollige Super-Blondine", "geilverdorbenes junges Girl" oder "junge hübsche Lustsklavin mit ausgesprochener Vorliebe für Perverses" dargestellt, die "mit zitterndem Verlangen" darauf warten, vom "niveauvollen", "netten" oder "energischen Herrn" aufgesucht zu werden. Es wird damit geworben, die Inserentinnen hätten "grossen Spass an verschiedenen Schleckspielen" und könnten es "kaum erwarten, bis warmer Saft in mein kirschrotes Mündchen strömt", es stünden Frauen zur Verfügung, die man "in der Folterkammer erziehen" oder "anal drannehmen" dürfe. Ferner erwecken die Texte den Eindruck, die Frauen würden jeden Wunsch erfüllen, hätten sich "voll mit Leib und Seele den phantasievollen, erotischen Spielereien verschrieben", würden "stöhnend nach immer mehr betteln" und "für alles Geile, Ausgefallene und Perverse" zur Verfügung stehen. Die angebotenen Liebesdienste, die den Geschlechtsverkehr in allen Variationen, auch mit Einschluss abartiger Praktiken jeglicher Prägung umfassen ("die Wonnen der Unterwerfung auskosten ..."), werden unverblümt umschrieben und auf geschmacklose und primitive Art und Weise angepriesen. c) Ob der "O."-Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung i.S. von Art. 204 StGB zu qualifizieren ist, ist im Lichte der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu prüfen. Dabei ist zunächst die Frage zu entscheiden, ob der Schrift überhaupt pornographischer Charakter zukommt. Dies ist zu bejahen. Zwar lässt der Umstand, dass eine Zeitschrift teilweise mit Fotos illustrierte Kontaktanzeigen und Inserate von Prostituierten und Massagesalons etc. veröffentlicht, diese für sich allein noch nicht als pornographisches Erzeugnis erscheinen. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der konkreten Aufmachung der Schrift sowie Form und Inhalt der jeweiligen Inserate zu. Dabei ist für die Frage, ob die Schrift überhaupt unter die (weiche) Pornographie fällt, auch der Gesamteindruck des zu beurteilenden Gegenstandes mit zu berücksichtigen (vgl. BGE 96 IV 69). Im vorliegenden Fall mag zutreffen, dass einzelne Inserate weder hinsichtlich Bild noch Textausgestaltung Anstoss erregen. In der vom Bezirksgericht getroffenen Auswahl finden sich jedoch überwiegend Texte, die sexuelle Befriedigung in grobschlächtiger und aufreisserischer Weise in den Vordergrund stellen und auf sich selbst reduzieren. Ins Auge springt dabei die nahezu vollständige Herabsetzung der Inserentinnen auf blosse entmenschlichte Lustobjekte. Der "O."-Sexanzeiger ist aus diesen Gründen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers als pornographische Schrift zu qualifizieren. Dies besagt jedoch noch nicht, dass der zu beurteilende Sexanzeiger als unzüchtige Veröffentlichung zu werten ist. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen pornographische Erzeugnisse nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB. Dies gilt vorbehaltlos nur für die sogenannte harte Pornographie. Wo genau die Grenze zur strafbaren unzüchtigen Veröffentlichung gezogen werden muss, kann hier offenbleiben. In jedem Fall verstösst der Inhalt des "O."-Sexanzeigers, auch bei Berücksichtigung des allgemeinen Wandels in der Einstellung zur Sexualität, in grober Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers. Im Vordergrund steht hiefür der Umstand, dass die abgedruckten Inserate die sich prostituierenden Frauen zu blossen Objekten sexueller Begierde herabwürdigen, über welche nach Belieben verfügt werden kann. Als unzüchtig erweist sich die Veröffentlichung nach der neuen Rechtsprechung aber auch insoweit, als sie Anzeigen enthält, die abartige und perverse Sexualpraktiken anbieten, deren Darstellung unter die harte Pornographie fällt, also sexuelle Handlungen u.a. in Verbindung mit menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt hat. In dieser Hinsicht wäre die Zeitschrift im übrigen selbst dann als unzüchtige Veröffentlichung einzustufen, wenn auch nur ein einziges der Inserate die Grenzen der neuen Rechtsprechung überschritte und sexuelle Handlungen aus dem Bereich der harten Pornographie anböte. Ob die Schrift dabei auch bei einer Gesamtbetrachtung als pornographisches Erzeugnis zu qualifizieren wäre oder insgesamt als harmlos erschiene, bliebe ohne Bedeutung. Dass die Schrift als Störung der sozialen Ordnung angesehen werden muss, folgt schliesslich auch aus der Berücksichtigung der Begleitumstände der Veröffentlichung sowie des Adressatenkreises. Die Vorinstanzen haben in diesem Zusammenhang verbindlich festgestellt, dass der "O."-Sexanzeiger im Abonnement bezogen werden kann oder an Kiosken und in Sex-Shops erhältlich ist. Die neu vorgesehene Pornographiebestimmung (Art. 197 Ziff. 1 StGB in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991) bezweckt neben dem absoluten Verbot harter Pornographie den Schutz Jugendlicher vor jeglicher Konfrontation mit pornographischen Darstellungen. Ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt. Rechtsgut der revidierten Bestimmung ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Dies gilt uneingeschränkt auch für das geltende Recht. Der Schutz Jugendlicher vor der Wahrnehmung pornographischer Darstellungen ist nicht gewährleistet, wenn derartige Schriften an Kiosken für jedermann erhältlich sind. Dass sich "O."-Sexanzeiger primär an einen interessierten Männerkreis richtet, ändert daran nichts. Der Schuldspruch wegen Art. 204 StGB ist daher im zu beurteilenden Fall auch aus diesem Grund zu Recht erfolgt.	de	Art. 204 CP; pubblicazioni oscene, riviste contenenti annunci di carattere sessuale. Una pubblicazione contenente annunci destinati a stabilire contatti, nonché offerte di prostitute e di saloni di massaggio, adempie la fattispecie legale di questa disposizione, ove le prostitute di cui trattasi siano designate come semplici e spregevoli oggetti di brame sessuali e ove siano altresì offerte pratiche sessuali facenti parte della pornografia dura. La vendita di pubblicazioni pornografiche di qualsiasi genere in un'edicola adempie in ogni caso la fattispecie legale dell'art. 204 CP.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-452%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,525	117 IV 457	117 IV 457 Sachverhalt ab Seite 458 A.- F. führte in der Zeit vom 12. Januar bis 1. Februar 1989 den Erotikshop "T." in R., in welchem Lokal er Filme und Schriften pornographischen Inhalts zum Verkauf oder zur Vermietung anbot. Mit Strafbefehl vom 16. August 1989 verurteilte das Bezirksamt Aarau F. gemäss Art. 204 Ziff. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Schriften und Filme wurden gemäss Art. 58 StGB eingezogen. Dagegen erhob F. Einsprache. Mit Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 31. Januar 1990 wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen. In Gutheissung einer von der Staatsanwaltschaft geführten Berufung hob das Obergericht des Kantons Aargau das vorinstanzliche Urteil auf, sprach F. der unzüchtigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Filme und Magazine zog es gemäss Art. 58 in Verbindung mit Art. 204 Ziff. 3 StGB ein. B.- F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer hat in dem von ihm betriebenen Erotikshop unbestrittenermassen Videokassetten und Magazine feilgeboten, die sich allesamt auf die Darstellung ungehemmter sexueller Praktiken beschränkten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts werden in den Filmen und Zeitschriften meist in Nah- und Detailaufnahmen primäre und sekundäre Geschlechtsteile sowie der Geschlechtsakt in verschiedensten Variationen dargestellt. Die Vorinstanz hält ferner unter Verweisung auf das Urteil des Bezirksgerichts Aarau fest, in den fraglichen Filmen und Magazinen würde "durchwegs die ganz normale menschliche Sexualität, wie sie von einem Grossteil der Bevölkerung praktiziert werde", gezeigt; jegliche Szenen abnormer menschlicher Sexualität (Perversion), d.h. solche mit Kindern, Tieren und unter Gewaltanwendung, fehlten. b) Nach Auffassung des Obergerichts verletzen die fraglichen Filmkassetten und Schriften in krasser Weise das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, so dass keinem Zweifel unterliegen könne, dass es sich dabei um derbe Pornographie und mithin um unzüchtige Gegenstände im Sinne von Art. 204 StGB handle. c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber zunächst geltend, Massstab für die Entscheidung der Frage, was als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB zu verstehen ist, sei das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers. Dieser Massstab habe sich im Laufe der Zeit gewandelt. Insbesondere sei heute die Toleranz grösser geworden und es werde vieles heute als normal empfunden, was früher als unzüchtig gegolten habe. Unter diesen Umständen erschienen die von ihm verkauften und vorrätig gehaltenen Waren für den Durchschnittsbürger längst nicht mehr als anstössig, sondern seien mittlerweile zu gewöhnlichen Konsumgütern geworden. 2. a) Gemäss Art. 204 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer unzüchtige Schriften, Bilder oder andere unzüchtige Gegenstände unter anderem herstellt, verkauft, verbreitet oder sonstwie in Verkehr bringt. Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (BGE 109 IV 122, BGE 103 IV 97, BGE 100 Ib 386 E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. dazu BGE 116 IV 314 f. zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes). b) Art. 204 StGB schützt primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung (BGE 114 IV 24 /5, BGE 100 IV 236, BGE 89 IV 137). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen durch unzüchtige Veröffentlichungen nicht gefährdet werden. Nach der Rechtsprechung gilt als unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (BGE 100 IV 236, BGE 96 IV 69, BGE 89 IV 197 /8, BGE 87 IV 74, BGE 86 IV 19, 83 IV 24/5, BGE 79 IV 126/7). Bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung sind die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen (BGE 96 IV 69). Nach der Rechtsprechung ist schliesslich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Moral und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen im Laufe der Zeit geändert haben; der Strafrichter hat sich demnach in Fällen, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, Zurückhaltung aufzuerlegen und Art. 204 Ziff. 1 StGB erst anzuwenden, wenn die Darstellung geschlechtlicher Vorgänge eindeutig den von der überwiegenden Mehrheit des Volkes getragenen sittlichen Vorstellungen zuwiderläuft und somit als Störung oder Belästigung der sozialen Ordnung angesehen werden muss (BGE 96 IV 70 f.). In einem neueren Entscheid (BGE 117 IV 276; vgl. auch BGE 117 IV 283) hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand nicht mit exakter Sicherheit feststellen liessen. Die beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltenen Grundgedanken könnten aber als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (BGE 117 IV 279 ff. E. 3c mit Verweisungen). Gestützt auf den Umstand, dass die Tatbestände des Sexualstrafrechts, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, geändert und den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden sollten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064), ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass aufgrund der veränderten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sexuell betonte Darstellungen, jedenfalls sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschritten, nicht mehr als strafwürdig empfunden würden. Dementsprechend hat es erkannt, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen sei, als in Analogie zu Art. 197 des Revisionsentwurfs beziehungsweise der Referendumsvorlage sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB fallen muss. Bei Kinovorführungen sei dies zu verneinen, wenn gewährleistet sei, dass der Kinobesucher im voraus über Gegenstand und Charakter des Films aufgeklärt werde und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt sei (BGE 117 IV 281 f. E. 3e). Daran ist auch zum heutigen Zeitpunkt, da die eidgenössischen Räte die Gesetzesänderung am 21. Juni 1991 unter dem Vorbehalt des fakultativen Referendums verabschiedet haben (BBl 1991 II 1490), festzuhalten. Dass in der Zwischenzeit gegen die Gesetzesvorlage das Referendum ergriffen worden ist (BBl 1991 IV 530), vermag ein Abweichen von der neuen Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen, da die Gesetzesänderung alle strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität umfasst und daher nicht ersichtlich ist, gegen welche Bestimmungen sich das Referendum zur Hauptsache richtet. Im übrigen trifft auch bei dieser Sachlage zu, dass der Umstand, wonach der Vorlage jedenfalls hinsichtlich der neuen Pornographiebestimmung im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist, ein deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen ist, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (BGE 117 IV 281 E. 3c a.E. mit Hinweis auf SCHULTZ, ZSR 110/1991 S. 183). 3. a) Die für die Vorführung von Sexfilmen in Kinos entwickelten Grundsätze gelten auch für den Verkauf von pornographischen Schriften und Gegenständen in sogenannten Sexshops. Mit der neuen Pornographiebestimmung in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21. Juni 1991 (Art. 197 Ziff. 1 StGB), deren Grundgedanken nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für das geltende Recht bedeutsam sind, verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden; ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt; schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen Art. 197 Ziff. 1 StGB ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). b) Die Vorinstanz hat unter Verweis auf das Bezirksgericht Aarau festgestellt, die im vom Beschwerdeführer geführten Erotikshop feilgebotenen Magazine und Videokassetten zeigten ausschliesslich die "ganz normale Sexualität, wie sie von einem Grossteil der Bevölkerung praktiziert wird"; Darstellungen harter Pornographie fänden sich im Angebot nicht. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die betreffenden Schriften bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in jedem Fall als unzüchtige Veröffentlichungen im Sinne von Art. 204 StGB zu werten. c) Bei der Beurteilung des Charakters der Veröffentlichung sind auch Art und Ort derselben sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Diese Begleitumstände sind im Zusammenhang mit den genannten Zweckgedanken der Pornographiebestimmung zu sehen. Im zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer die pornographischen Erzeugnisse in einem sogenannten Sexshop feilgehalten. Derartige Lokale, in welchen ausschliesslich weiche Pornographie abgesetzt wird, genügen dem Schutzgedanken der Pornographiebestimmung, wenn sie folgende Bedingungen erfüllen: Sie müssen eindeutig als Sexshops gekennzeichnet sein, sie dürfen nicht öffentlich, etwa durch Zurschaustellung pornographischer Abbildungen oder Gegenstände im Schaufenster, Werbung betreiben, und schliesslich muss Jugendlichen unter 18 Jahren - in Anlehnung an Art. 204 Ziff. 2 StGB und noch nicht nach der Grenze von 16 Jahren nach dem noch dem Referendum unterliegenden Art. 197 - der Zutritt verwehrt werden. Unter diesen Bedingungen ist der Jugendschutz in genügendem Masse gewährleistet und auch sichergestellt, dass niemand unfreiwillig mit Darstellungen pornographischen Inhalts konfrontiert wird. Zu unterstreichen ist, dass dies nur gilt, wenn in den betreffenden Lokalen keine harte Pornographie gehandelt wird. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist den veränderten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte insofern Rechnung zu tragen, als das Anbieten, Vorrätighalten und Verbreiten von Erzeugnissen der sogenannten weichen Pornographie in besonderen, als solche gekennzeichneten Sexshops, die keine anderen Waren als pornographische Erzeugnisse anbieten, grundsätzlich nicht mehr unter Art. 204 StGB fällt. d) Die kantonalen Entscheide setzen sich ausschliesslich mit dem Begriff des unzüchtigen Gegenstandes auseinander. Darüber, ob der vom Beschwerdeführer betriebene Erotikshop als solcher ausdrücklich gekennzeichnet war und ob er durch Schaufensterauslagen auf die darin angebotenen Erzeugnisse aufmerksam gemacht hat, finden sich keine Ausführungen. Ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat das Obergericht hinsichtlich einer Zutrittsbeschränkung für Jugendliche. Hingegen ergibt sich aus den kantonalen Untersuchungsakten ein entsprechender Hinweis. Es wird festgehalten, dass die Schaufensterscheiben des Ladenlokals bis obenhin verdeckt seien, so dass zufällig vorbeispazierende Passanten keinen Einblick in den Sexshop erhielten. An der Ladentüre sei zudem der Vermerk angebracht, dass der Zutritt erst ab 18 Jahren erlaubt sei.	de	Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichungen, Sexshop. Das Anbieten, Vorrätighalten und Verbreiten von Erzeugnissen der sogenannten weichen Pornographie in einem besonderen, als solchem gekennzeichneten Sexshop, in dem keine anderen Waren als pornographische Erzeugnisse angeboten werden, erfüllt den Tatbestand nicht, sofern für den Sexshop nicht öffentlich - etwa durch Ausstellung pornographischer Bilder oder Gegenstände im Schaufenster - Werbung betrieben und Jugendlichen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt wird.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,526	117 IV 457	117 IV 457 Sachverhalt ab Seite 458 A.- F. führte in der Zeit vom 12. Januar bis 1. Februar 1989 den Erotikshop "T." in R., in welchem Lokal er Filme und Schriften pornographischen Inhalts zum Verkauf oder zur Vermietung anbot. Mit Strafbefehl vom 16. August 1989 verurteilte das Bezirksamt Aarau F. gemäss Art. 204 Ziff. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Schriften und Filme wurden gemäss Art. 58 StGB eingezogen. Dagegen erhob F. Einsprache. Mit Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 31. Januar 1990 wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen. In Gutheissung einer von der Staatsanwaltschaft geführten Berufung hob das Obergericht des Kantons Aargau das vorinstanzliche Urteil auf, sprach F. der unzüchtigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Filme und Magazine zog es gemäss Art. 58 in Verbindung mit Art. 204 Ziff. 3 StGB ein. B.- F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer hat in dem von ihm betriebenen Erotikshop unbestrittenermassen Videokassetten und Magazine feilgeboten, die sich allesamt auf die Darstellung ungehemmter sexueller Praktiken beschränkten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts werden in den Filmen und Zeitschriften meist in Nah- und Detailaufnahmen primäre und sekundäre Geschlechtsteile sowie der Geschlechtsakt in verschiedensten Variationen dargestellt. Die Vorinstanz hält ferner unter Verweisung auf das Urteil des Bezirksgerichts Aarau fest, in den fraglichen Filmen und Magazinen würde "durchwegs die ganz normale menschliche Sexualität, wie sie von einem Grossteil der Bevölkerung praktiziert werde", gezeigt; jegliche Szenen abnormer menschlicher Sexualität (Perversion), d.h. solche mit Kindern, Tieren und unter Gewaltanwendung, fehlten. b) Nach Auffassung des Obergerichts verletzen die fraglichen Filmkassetten und Schriften in krasser Weise das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, so dass keinem Zweifel unterliegen könne, dass es sich dabei um derbe Pornographie und mithin um unzüchtige Gegenstände im Sinne von Art. 204 StGB handle. c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber zunächst geltend, Massstab für die Entscheidung der Frage, was als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB zu verstehen ist, sei das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers. Dieser Massstab habe sich im Laufe der Zeit gewandelt. Insbesondere sei heute die Toleranz grösser geworden und es werde vieles heute als normal empfunden, was früher als unzüchtig gegolten habe. Unter diesen Umständen erschienen die von ihm verkauften und vorrätig gehaltenen Waren für den Durchschnittsbürger längst nicht mehr als anstössig, sondern seien mittlerweile zu gewöhnlichen Konsumgütern geworden. 2. a) Gemäss Art. 204 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer unzüchtige Schriften, Bilder oder andere unzüchtige Gegenstände unter anderem herstellt, verkauft, verbreitet oder sonstwie in Verkehr bringt. Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (BGE 109 IV 122, BGE 103 IV 97, BGE 100 Ib 386 E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. dazu BGE 116 IV 314 f. zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes). b) Art. 204 StGB schützt primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung (BGE 114 IV 24 /5, BGE 100 IV 236, BGE 89 IV 137). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen durch unzüchtige Veröffentlichungen nicht gefährdet werden. Nach der Rechtsprechung gilt als unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (BGE 100 IV 236, BGE 96 IV 69, BGE 89 IV 197 /8, BGE 87 IV 74, BGE 86 IV 19, 83 IV 24/5, BGE 79 IV 126/7). Bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung sind die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen (BGE 96 IV 69). Nach der Rechtsprechung ist schliesslich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Moral und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen im Laufe der Zeit geändert haben; der Strafrichter hat sich demnach in Fällen, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, Zurückhaltung aufzuerlegen und Art. 204 Ziff. 1 StGB erst anzuwenden, wenn die Darstellung geschlechtlicher Vorgänge eindeutig den von der überwiegenden Mehrheit des Volkes getragenen sittlichen Vorstellungen zuwiderläuft und somit als Störung oder Belästigung der sozialen Ordnung angesehen werden muss (BGE 96 IV 70 f.). In einem neueren Entscheid (BGE 117 IV 276; vgl. auch BGE 117 IV 283) hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand nicht mit exakter Sicherheit feststellen liessen. Die beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltenen Grundgedanken könnten aber als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (BGE 117 IV 279 ff. E. 3c mit Verweisungen). Gestützt auf den Umstand, dass die Tatbestände des Sexualstrafrechts, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, geändert und den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden sollten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064), ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass aufgrund der veränderten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sexuell betonte Darstellungen, jedenfalls sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschritten, nicht mehr als strafwürdig empfunden würden. Dementsprechend hat es erkannt, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen sei, als in Analogie zu Art. 197 des Revisionsentwurfs beziehungsweise der Referendumsvorlage sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB fallen muss. Bei Kinovorführungen sei dies zu verneinen, wenn gewährleistet sei, dass der Kinobesucher im voraus über Gegenstand und Charakter des Films aufgeklärt werde und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt sei (BGE 117 IV 281 f. E. 3e). Daran ist auch zum heutigen Zeitpunkt, da die eidgenössischen Räte die Gesetzesänderung am 21. Juni 1991 unter dem Vorbehalt des fakultativen Referendums verabschiedet haben (BBl 1991 II 1490), festzuhalten. Dass in der Zwischenzeit gegen die Gesetzesvorlage das Referendum ergriffen worden ist (BBl 1991 IV 530), vermag ein Abweichen von der neuen Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen, da die Gesetzesänderung alle strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität umfasst und daher nicht ersichtlich ist, gegen welche Bestimmungen sich das Referendum zur Hauptsache richtet. Im übrigen trifft auch bei dieser Sachlage zu, dass der Umstand, wonach der Vorlage jedenfalls hinsichtlich der neuen Pornographiebestimmung im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist, ein deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen ist, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (BGE 117 IV 281 E. 3c a.E. mit Hinweis auf SCHULTZ, ZSR 110/1991 S. 183). 3. a) Die für die Vorführung von Sexfilmen in Kinos entwickelten Grundsätze gelten auch für den Verkauf von pornographischen Schriften und Gegenständen in sogenannten Sexshops. Mit der neuen Pornographiebestimmung in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21. Juni 1991 (Art. 197 Ziff. 1 StGB), deren Grundgedanken nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für das geltende Recht bedeutsam sind, verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden; ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt; schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen Art. 197 Ziff. 1 StGB ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). b) Die Vorinstanz hat unter Verweis auf das Bezirksgericht Aarau festgestellt, die im vom Beschwerdeführer geführten Erotikshop feilgebotenen Magazine und Videokassetten zeigten ausschliesslich die "ganz normale Sexualität, wie sie von einem Grossteil der Bevölkerung praktiziert wird"; Darstellungen harter Pornographie fänden sich im Angebot nicht. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die betreffenden Schriften bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in jedem Fall als unzüchtige Veröffentlichungen im Sinne von Art. 204 StGB zu werten. c) Bei der Beurteilung des Charakters der Veröffentlichung sind auch Art und Ort derselben sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Diese Begleitumstände sind im Zusammenhang mit den genannten Zweckgedanken der Pornographiebestimmung zu sehen. Im zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer die pornographischen Erzeugnisse in einem sogenannten Sexshop feilgehalten. Derartige Lokale, in welchen ausschliesslich weiche Pornographie abgesetzt wird, genügen dem Schutzgedanken der Pornographiebestimmung, wenn sie folgende Bedingungen erfüllen: Sie müssen eindeutig als Sexshops gekennzeichnet sein, sie dürfen nicht öffentlich, etwa durch Zurschaustellung pornographischer Abbildungen oder Gegenstände im Schaufenster, Werbung betreiben, und schliesslich muss Jugendlichen unter 18 Jahren - in Anlehnung an Art. 204 Ziff. 2 StGB und noch nicht nach der Grenze von 16 Jahren nach dem noch dem Referendum unterliegenden Art. 197 - der Zutritt verwehrt werden. Unter diesen Bedingungen ist der Jugendschutz in genügendem Masse gewährleistet und auch sichergestellt, dass niemand unfreiwillig mit Darstellungen pornographischen Inhalts konfrontiert wird. Zu unterstreichen ist, dass dies nur gilt, wenn in den betreffenden Lokalen keine harte Pornographie gehandelt wird. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist den veränderten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte insofern Rechnung zu tragen, als das Anbieten, Vorrätighalten und Verbreiten von Erzeugnissen der sogenannten weichen Pornographie in besonderen, als solche gekennzeichneten Sexshops, die keine anderen Waren als pornographische Erzeugnisse anbieten, grundsätzlich nicht mehr unter Art. 204 StGB fällt. d) Die kantonalen Entscheide setzen sich ausschliesslich mit dem Begriff des unzüchtigen Gegenstandes auseinander. Darüber, ob der vom Beschwerdeführer betriebene Erotikshop als solcher ausdrücklich gekennzeichnet war und ob er durch Schaufensterauslagen auf die darin angebotenen Erzeugnisse aufmerksam gemacht hat, finden sich keine Ausführungen. Ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat das Obergericht hinsichtlich einer Zutrittsbeschränkung für Jugendliche. Hingegen ergibt sich aus den kantonalen Untersuchungsakten ein entsprechender Hinweis. Es wird festgehalten, dass die Schaufensterscheiben des Ladenlokals bis obenhin verdeckt seien, so dass zufällig vorbeispazierende Passanten keinen Einblick in den Sexshop erhielten. An der Ladentüre sei zudem der Vermerk angebracht, dass der Zutritt erst ab 18 Jahren erlaubt sei.	de	Art. 204 CP; publications obcènes, sex-shop. La mise en vente, la détention et la diffusion de produits relevant de la pornographie douce dans un lieu particulier connu et désigné comme un sex-shop, dans lequel ne sont offertes que des marchandises pornographiques, ne réalisent pas l'infraction réprimée par cette disposition, à condition que ces produits ne contribuent pas à la publicité du magasin - par l'exposition en vitrine d'images ou d'objets pornographiques - et que celui-ci ne soit pas ouvert aux moins de 18 ans.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,527	117 IV 457	117 IV 457 Sachverhalt ab Seite 458 A.- F. führte in der Zeit vom 12. Januar bis 1. Februar 1989 den Erotikshop "T." in R., in welchem Lokal er Filme und Schriften pornographischen Inhalts zum Verkauf oder zur Vermietung anbot. Mit Strafbefehl vom 16. August 1989 verurteilte das Bezirksamt Aarau F. gemäss Art. 204 Ziff. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Schriften und Filme wurden gemäss Art. 58 StGB eingezogen. Dagegen erhob F. Einsprache. Mit Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 31. Januar 1990 wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen. In Gutheissung einer von der Staatsanwaltschaft geführten Berufung hob das Obergericht des Kantons Aargau das vorinstanzliche Urteil auf, sprach F. der unzüchtigen Veröffentlichung im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Die beschlagnahmten Filme und Magazine zog es gemäss Art. 58 in Verbindung mit Art. 204 Ziff. 3 StGB ein. B.- F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Der Beschwerdeführer hat in dem von ihm betriebenen Erotikshop unbestrittenermassen Videokassetten und Magazine feilgeboten, die sich allesamt auf die Darstellung ungehemmter sexueller Praktiken beschränkten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts werden in den Filmen und Zeitschriften meist in Nah- und Detailaufnahmen primäre und sekundäre Geschlechtsteile sowie der Geschlechtsakt in verschiedensten Variationen dargestellt. Die Vorinstanz hält ferner unter Verweisung auf das Urteil des Bezirksgerichts Aarau fest, in den fraglichen Filmen und Magazinen würde "durchwegs die ganz normale menschliche Sexualität, wie sie von einem Grossteil der Bevölkerung praktiziert werde", gezeigt; jegliche Szenen abnormer menschlicher Sexualität (Perversion), d.h. solche mit Kindern, Tieren und unter Gewaltanwendung, fehlten. b) Nach Auffassung des Obergerichts verletzen die fraglichen Filmkassetten und Schriften in krasser Weise das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, so dass keinem Zweifel unterliegen könne, dass es sich dabei um derbe Pornographie und mithin um unzüchtige Gegenstände im Sinne von Art. 204 StGB handle. c) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber zunächst geltend, Massstab für die Entscheidung der Frage, was als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB zu verstehen ist, sei das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers. Dieser Massstab habe sich im Laufe der Zeit gewandelt. Insbesondere sei heute die Toleranz grösser geworden und es werde vieles heute als normal empfunden, was früher als unzüchtig gegolten habe. Unter diesen Umständen erschienen die von ihm verkauften und vorrätig gehaltenen Waren für den Durchschnittsbürger längst nicht mehr als anstössig, sondern seien mittlerweile zu gewöhnlichen Konsumgütern geworden. 2. a) Gemäss Art. 204 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer unzüchtige Schriften, Bilder oder andere unzüchtige Gegenstände unter anderem herstellt, verkauft, verbreitet oder sonstwie in Verkehr bringt. Der Begriff "unzüchtig" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wertender Auslegung durch den Richter bedarf (BGE 109 IV 122, BGE 103 IV 97, BGE 100 Ib 386 E. 4a). Die Interpretation eines solchen Begriffs durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts wird vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft. In Grenzfällen weicht das Bundesgericht aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. dazu BGE 116 IV 314 f. zum Begriff des besonders gefährlichen Raubes). b) Art. 204 StGB schützt primär die öffentliche Moral und Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung (BGE 114 IV 24 /5, BGE 100 IV 236, BGE 89 IV 137). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen durch unzüchtige Veröffentlichungen nicht gefährdet werden. Nach der Rechtsprechung gilt als unzüchtig, was den geschlechtlichen Anstand verletzt, indem es in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verstösst; für die Grenzziehung zwischen unzüchtigen Darstellungen und solchen, die gewagt, aber noch erlaubt sind, ist das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist, massgebend (BGE 100 IV 236, BGE 96 IV 69, BGE 89 IV 197 /8, BGE 87 IV 74, BGE 86 IV 19, 83 IV 24/5, BGE 79 IV 126/7). Bei der Beurteilung des Charakters einer Veröffentlichung sind die gesamten Begleitumstände wie der Ort und die Art der Veröffentlichung sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen (BGE 96 IV 69). Nach der Rechtsprechung ist schliesslich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Moral und damit auch über den Begriff des Unzüchtigen im Laufe der Zeit geändert haben; der Strafrichter hat sich demnach in Fällen, die nicht unter die eigentliche Pornographie fallen, Zurückhaltung aufzuerlegen und Art. 204 Ziff. 1 StGB erst anzuwenden, wenn die Darstellung geschlechtlicher Vorgänge eindeutig den von der überwiegenden Mehrheit des Volkes getragenen sittlichen Vorstellungen zuwiderläuft und somit als Störung oder Belästigung der sozialen Ordnung angesehen werden muss (BGE 96 IV 70 f.). In einem neueren Entscheid (BGE 117 IV 276; vgl. auch BGE 117 IV 283) hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorherrschenden Anschauungen der Allgemeinheit über Sitte und Anstand nicht mit exakter Sicherheit feststellen liessen. Die beispielsweise in einem Gesetzes- oder Revisionsentwurf enthaltenen Grundgedanken könnten aber als Ausdruck der allgemeinen "Entwicklungstendenz" auf einem bestimmten Rechtsgebiet gewürdigt und in diesem Sinn - mit der notwendigen Zurückhaltung - übernommen werden (BGE 117 IV 279 ff. E. 3c mit Verweisungen). Gestützt auf den Umstand, dass die Tatbestände des Sexualstrafrechts, zu denen die Bestimmung über die unzüchtige Veröffentlichung gehört, geändert und den heutigen kriminalpolitischen Bedürfnissen und den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen angepasst werden sollten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1011 und 1064), ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass aufgrund der veränderten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte sexuell betonte Darstellungen, jedenfalls sofern sie ein bestimmtes Mass nicht überschritten, nicht mehr als strafwürdig empfunden würden. Dementsprechend hat es erkannt, dass den veränderten Anschauungen jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen sei, als in Analogie zu Art. 197 des Revisionsentwurfs beziehungsweise der Referendumsvorlage sogenannte weiche Pornographie nicht mehr in jedem Fall unter Art. 204 StGB fallen muss. Bei Kinovorführungen sei dies zu verneinen, wenn gewährleistet sei, dass der Kinobesucher im voraus über Gegenstand und Charakter des Films aufgeklärt werde und noch nicht 18jährigen Personen der Zutritt untersagt sei (BGE 117 IV 281 f. E. 3e). Daran ist auch zum heutigen Zeitpunkt, da die eidgenössischen Räte die Gesetzesänderung am 21. Juni 1991 unter dem Vorbehalt des fakultativen Referendums verabschiedet haben (BBl 1991 II 1490), festzuhalten. Dass in der Zwischenzeit gegen die Gesetzesvorlage das Referendum ergriffen worden ist (BBl 1991 IV 530), vermag ein Abweichen von der neuen Rechtsprechung nicht zu rechtfertigen, da die Gesetzesänderung alle strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität umfasst und daher nicht ersichtlich ist, gegen welche Bestimmungen sich das Referendum zur Hauptsache richtet. Im übrigen trifft auch bei dieser Sachlage zu, dass der Umstand, wonach der Vorlage jedenfalls hinsichtlich der neuen Pornographiebestimmung im breit abgestützten Vernehmlassungsverfahren und im Parlament keine Opposition erwachsen ist, ein deutlicher Ausdruck der veränderten "sozialethischen Auffassungen ist, die im Sexualstrafrecht Milderungen angezeigt erscheinen lassen" (BGE 117 IV 281 E. 3c a.E. mit Hinweis auf SCHULTZ, ZSR 110/1991 S. 183). 3. a) Die für die Vorführung von Sexfilmen in Kinos entwickelten Grundsätze gelten auch für den Verkauf von pornographischen Schriften und Gegenständen in sogenannten Sexshops. Mit der neuen Pornographiebestimmung in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21. Juni 1991 (Art. 197 Ziff. 1 StGB), deren Grundgedanken nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für das geltende Recht bedeutsam sind, verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden; ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt; schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen Art. 197 Ziff. 1 StGB ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). b) Die Vorinstanz hat unter Verweis auf das Bezirksgericht Aarau festgestellt, die im vom Beschwerdeführer geführten Erotikshop feilgebotenen Magazine und Videokassetten zeigten ausschliesslich die "ganz normale Sexualität, wie sie von einem Grossteil der Bevölkerung praktiziert wird"; Darstellungen harter Pornographie fänden sich im Angebot nicht. Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die betreffenden Schriften bei dieser Sachlage entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in jedem Fall als unzüchtige Veröffentlichungen im Sinne von Art. 204 StGB zu werten. c) Bei der Beurteilung des Charakters der Veröffentlichung sind auch Art und Ort derselben sowie der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, zu berücksichtigen. Diese Begleitumstände sind im Zusammenhang mit den genannten Zweckgedanken der Pornographiebestimmung zu sehen. Im zu beurteilenden Fall hat der Beschwerdeführer die pornographischen Erzeugnisse in einem sogenannten Sexshop feilgehalten. Derartige Lokale, in welchen ausschliesslich weiche Pornographie abgesetzt wird, genügen dem Schutzgedanken der Pornographiebestimmung, wenn sie folgende Bedingungen erfüllen: Sie müssen eindeutig als Sexshops gekennzeichnet sein, sie dürfen nicht öffentlich, etwa durch Zurschaustellung pornographischer Abbildungen oder Gegenstände im Schaufenster, Werbung betreiben, und schliesslich muss Jugendlichen unter 18 Jahren - in Anlehnung an Art. 204 Ziff. 2 StGB und noch nicht nach der Grenze von 16 Jahren nach dem noch dem Referendum unterliegenden Art. 197 - der Zutritt verwehrt werden. Unter diesen Bedingungen ist der Jugendschutz in genügendem Masse gewährleistet und auch sichergestellt, dass niemand unfreiwillig mit Darstellungen pornographischen Inhalts konfrontiert wird. Zu unterstreichen ist, dass dies nur gilt, wenn in den betreffenden Lokalen keine harte Pornographie gehandelt wird. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist den veränderten Anschauungen der Allgemeinheit über Moral und Sitte insofern Rechnung zu tragen, als das Anbieten, Vorrätighalten und Verbreiten von Erzeugnissen der sogenannten weichen Pornographie in besonderen, als solche gekennzeichneten Sexshops, die keine anderen Waren als pornographische Erzeugnisse anbieten, grundsätzlich nicht mehr unter Art. 204 StGB fällt. d) Die kantonalen Entscheide setzen sich ausschliesslich mit dem Begriff des unzüchtigen Gegenstandes auseinander. Darüber, ob der vom Beschwerdeführer betriebene Erotikshop als solcher ausdrücklich gekennzeichnet war und ob er durch Schaufensterauslagen auf die darin angebotenen Erzeugnisse aufmerksam gemacht hat, finden sich keine Ausführungen. Ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat das Obergericht hinsichtlich einer Zutrittsbeschränkung für Jugendliche. Hingegen ergibt sich aus den kantonalen Untersuchungsakten ein entsprechender Hinweis. Es wird festgehalten, dass die Schaufensterscheiben des Ladenlokals bis obenhin verdeckt seien, so dass zufällig vorbeispazierende Passanten keinen Einblick in den Sexshop erhielten. An der Ladentüre sei zudem der Vermerk angebracht, dass der Zutritt erst ab 18 Jahren erlaubt sei.	de	Art. 204 CP; pubblicazioni oscene, sex shop. L'offerta, la detenzione e la diffusione di prodotti di pornografia leggera in un locale a ciò destinato, conosciuto e indicato come sex shop, in cui sono offerte esclusivamente merci pornografiche, non adempiono la fattispecie legale dell'art. 204 CP, sempreché tali prodotti non contribuiscano - mediante l'esposizione in vetrina di immagini o di oggetti pornografici - alla pubblicità del negozio e che a quest'ultimo non abbiano accesso persone minori di 18 anni.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,528	117 IV 463	117 IV 463 Sachverhalt ab Seite 464 A.- W. und K. waren Inhaber der Videothek "F." in K., in welcher sie den Verleih von Videofilmen betrieben. In ihrem Sortiment hielten sie auch Videokassetten mit pornographischen Filmen vorrätig, welche sie in der Zeit von Frühling 1985 bis 15. Juni 1988 gewerbsmässig ausliehen. Der Verleih von pornographischen Filmen machte etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes aus. B.- Mit Urteil vom 1. Dezember 1989 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich W. und K. zweitinstanzlich der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schuldig und verurteilte W. zu einer Busse von Fr. 8'000.-- und K. zu einer solchen von Fr. 10'000.--, je bedingt löschbar nach einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete sie die Beurteilten, als Ersatzleistung für unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 10'000.-- der Staatskasse des Kantons Zürich zu bezahlen. Die beschlagnahmten Videokassetten zog sie ein und ordnete deren Vernichtung an. C.- W. und K. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. D.- Mit Beschluss vom 20. März 1991 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von W. und K. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und nahm eine neue Kostenverteilung vor. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat die in der Videothek der Beschwerdeführer beschlagnahmten pornographischen Filme als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB qualifiziert. Unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil hat sie festgestellt, die Videofilme zeigten unverhüllte Darstellungen des heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Intimverkehrs sowie damit verbundene Praktiken wie Gruppensex, Anal- und Oralverkehr. Die Geschlechtsteile würden einzeln und vereinigt in Gross- und Nahaufnahmen dargestellt; zum Teil sei der Samenerguss sichtbar. Die Beschwerdeführer hätten anerkanntermassen auch Videokassetten mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken angeboten. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht geltend, es müsse bezüglich der Auslegung von Art. 204 StGB eine Praxisänderung erfolgen, die der gewandelten Rechtsauffassung der Allgemeinheit Rechnung trage. 3. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die Beschwerdeführer unter anderem Videofilme in ihrem Sortiment führten, die geschlechtliche Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken zeigten. Darstellungen sexueller Handlungen, die Gewalttätigkeiten miteinschliessen, fallen in den Bereich der harten Pornographie, die auch nach der neuen Rechtsprechung in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen verstösst und in jedem Fall verboten ist. Dies steht im Einklang mit der neuen Pornographiebestimmung, welche Gegenstände oder Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbten Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, als harte Pornographie wertet und absolut verbietet (Art. 197 StGB in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991). Die betreffenden Filme sind daher als unzüchtig gemäss Art. 204 StGB zu qualifizieren. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht somit schon insoweit nicht, als es die Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Videofilmen mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB schuldig gesprochen hat. Nicht zu beanstanden ist das vorinstanzliche Urteil aber auch, soweit es Videofilme betrifft, welche als weiche Pornographie einzustufen sind. Massgeblich hiefür sind die Begleitumstände, nämlich Art und Ort der Veröffentlichung und der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, welche bei der Beurteilung des Charakters einer Schrift zu berücksichtigen sind. Dabei sind die der neu vorgesehenen Pornographiebestimmung zugrundeliegenden Zweckgedanken, welche für die Änderung der Rechtsprechung mitbestimmend waren, heranzuziehen. Mit der revidierten Gesetzesbestimmung verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden, ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt und schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen Art. 197 Ziff. 1 StGB ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass heutige Videotheken den Gesichtspunkten des Jugendschutzes und des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit pornographischen Darstellungen kaum genügten. Dagegen bringen die Beschwerdeführer zu Recht nichts vor. Dass den Schutzgedanken der Pornographiebestimmung in Videotheken und ähnlichen Läden, welche nicht ausschliesslich mit pornographischen Erzeugnissen handeln und nicht entsprechend gekennzeichnet sind, nicht genügend Rechnung getragen werden kann, trifft denn auch zu. Es ist offensichtlich, dass ein Grossteil der Kundschaft, welche Videotheken aufsucht, um Videofilme auszuleihen, nicht an pornographischen Filmen interessiert ist. Im zu beurteilenden Fall ergibt sich dies schon daraus, dass der Verleih von pornographischen Filmen nach Angaben der Beschwerdeführer lediglich etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes ausmachte. Daraus ist klar ersichtlich, dass die fraglichen Filme für die überwiegende Mehrheit der Kundschaft nicht gefragt waren. Dieser nicht interessierte Teil des Publikums läuft aber bei den in üblichen Videotheken herrschenden Verhältnissen Gefahr, mit dem Angebot pornographischer Filme ungewollt konfrontiert zu werden. Anders stellt sich die Situation lediglich bei der Vorführung derartiger Filme im Kino oder bei sogenannten "Sex-Shops" dar, die ausschliesslich mit weicher Pornographie handeln. Sowohl bei Kinovorstellungen als auch bei "Sex-Shops" kann durch entsprechende Ankündigungen und Kennzeichnungen sichergestellt werden, dass die Besucher auf den Charakter der Vorführung bzw. der angebotenen Waren hingewiesen und vorbereitet werden. Es wird somit von vornherein nur ein interessiertes Publikum angesprochen. Bei Läden, die hauptsächlich andere als pornographische Waren führen, ist demgegenüber ein Schutz vor ungewollter Konfrontation mit Pornographie nicht ohne besondere Massnahmen gewährleistet. Dies gilt im besonderen Masse für den Schutz von Kindern und Jugendlichen, die angesichts des Angebots an Unterhaltungsfilmen einen grossen Teil der Kundschaft von Videoverleihgeschäften ausmachen. Bei solchen Lokalen wird anders als bei Kinovorführungen oder "Sex-Shops" keine Zutrittskontrolle durchgeführt, so dass auch nicht verhindert werden kann, dass Jugendliche Zutritt zu den Abteilungen mit pornographischen Filmen erlangen oder derartige Filme gar ausleihen. Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Darstellungen sexuellen Inhalts - und seien es nur die Wortbeschreibungen und Bilder auf den Kassettenhüllen - ist deshalb nicht in genügendem Mass ausgeschlossen, wie sich auch im Falle der Beschwerdeführer aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) ergibt. Bei solchen auch Kindern und Jugendlichen allgemein zugänglichen Lokalen ist die Toleranzgrenze daher enger zu ziehen als bei Kinovorführungen oder beim Verkauf von pornographischer Ware in "Sex-Shops". Der Verleih pornographischer Filme in Videotheken, die zur Hauptsache andere Filme im Angebot führen und somit nicht nur einem ausschliesslich an Pornographie interessierten Publikum offenstehen, stellt deshalb eine Störung der öffentlichen Ordnung dar. Der Schuldspruch wegen unzüchtiger Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB ist somit zu Recht erfolgt.	de	Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichungen, Videothek. Videofilme mit gewalttätigen geschlechtlichen Handlungen erfüllen den Tatbestand. Der Verleih von Filmen mit weicher Pornographie in Videotheken, d.h. in Lokalen, deren Geschäftsbereich sich nicht ausschliesslich auf weiche Pornographie beschränkt, erfüllt den Tatbestand.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,529	117 IV 463	117 IV 463 Sachverhalt ab Seite 464 A.- W. und K. waren Inhaber der Videothek "F." in K., in welcher sie den Verleih von Videofilmen betrieben. In ihrem Sortiment hielten sie auch Videokassetten mit pornographischen Filmen vorrätig, welche sie in der Zeit von Frühling 1985 bis 15. Juni 1988 gewerbsmässig ausliehen. Der Verleih von pornographischen Filmen machte etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes aus. B.- Mit Urteil vom 1. Dezember 1989 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich W. und K. zweitinstanzlich der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schuldig und verurteilte W. zu einer Busse von Fr. 8'000.-- und K. zu einer solchen von Fr. 10'000.--, je bedingt löschbar nach einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete sie die Beurteilten, als Ersatzleistung für unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 10'000.-- der Staatskasse des Kantons Zürich zu bezahlen. Die beschlagnahmten Videokassetten zog sie ein und ordnete deren Vernichtung an. C.- W. und K. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. D.- Mit Beschluss vom 20. März 1991 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von W. und K. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und nahm eine neue Kostenverteilung vor. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat die in der Videothek der Beschwerdeführer beschlagnahmten pornographischen Filme als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB qualifiziert. Unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil hat sie festgestellt, die Videofilme zeigten unverhüllte Darstellungen des heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Intimverkehrs sowie damit verbundene Praktiken wie Gruppensex, Anal- und Oralverkehr. Die Geschlechtsteile würden einzeln und vereinigt in Gross- und Nahaufnahmen dargestellt; zum Teil sei der Samenerguss sichtbar. Die Beschwerdeführer hätten anerkanntermassen auch Videokassetten mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken angeboten. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht geltend, es müsse bezüglich der Auslegung von Art. 204 StGB eine Praxisänderung erfolgen, die der gewandelten Rechtsauffassung der Allgemeinheit Rechnung trage. 3. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die Beschwerdeführer unter anderem Videofilme in ihrem Sortiment führten, die geschlechtliche Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken zeigten. Darstellungen sexueller Handlungen, die Gewalttätigkeiten miteinschliessen, fallen in den Bereich der harten Pornographie, die auch nach der neuen Rechtsprechung in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen verstösst und in jedem Fall verboten ist. Dies steht im Einklang mit der neuen Pornographiebestimmung, welche Gegenstände oder Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbten Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, als harte Pornographie wertet und absolut verbietet (Art. 197 StGB in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991). Die betreffenden Filme sind daher als unzüchtig gemäss Art. 204 StGB zu qualifizieren. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht somit schon insoweit nicht, als es die Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Videofilmen mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB schuldig gesprochen hat. Nicht zu beanstanden ist das vorinstanzliche Urteil aber auch, soweit es Videofilme betrifft, welche als weiche Pornographie einzustufen sind. Massgeblich hiefür sind die Begleitumstände, nämlich Art und Ort der Veröffentlichung und der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, welche bei der Beurteilung des Charakters einer Schrift zu berücksichtigen sind. Dabei sind die der neu vorgesehenen Pornographiebestimmung zugrundeliegenden Zweckgedanken, welche für die Änderung der Rechtsprechung mitbestimmend waren, heranzuziehen. Mit der revidierten Gesetzesbestimmung verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden, ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt und schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen Art. 197 Ziff. 1 StGB ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass heutige Videotheken den Gesichtspunkten des Jugendschutzes und des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit pornographischen Darstellungen kaum genügten. Dagegen bringen die Beschwerdeführer zu Recht nichts vor. Dass den Schutzgedanken der Pornographiebestimmung in Videotheken und ähnlichen Läden, welche nicht ausschliesslich mit pornographischen Erzeugnissen handeln und nicht entsprechend gekennzeichnet sind, nicht genügend Rechnung getragen werden kann, trifft denn auch zu. Es ist offensichtlich, dass ein Grossteil der Kundschaft, welche Videotheken aufsucht, um Videofilme auszuleihen, nicht an pornographischen Filmen interessiert ist. Im zu beurteilenden Fall ergibt sich dies schon daraus, dass der Verleih von pornographischen Filmen nach Angaben der Beschwerdeführer lediglich etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes ausmachte. Daraus ist klar ersichtlich, dass die fraglichen Filme für die überwiegende Mehrheit der Kundschaft nicht gefragt waren. Dieser nicht interessierte Teil des Publikums läuft aber bei den in üblichen Videotheken herrschenden Verhältnissen Gefahr, mit dem Angebot pornographischer Filme ungewollt konfrontiert zu werden. Anders stellt sich die Situation lediglich bei der Vorführung derartiger Filme im Kino oder bei sogenannten "Sex-Shops" dar, die ausschliesslich mit weicher Pornographie handeln. Sowohl bei Kinovorstellungen als auch bei "Sex-Shops" kann durch entsprechende Ankündigungen und Kennzeichnungen sichergestellt werden, dass die Besucher auf den Charakter der Vorführung bzw. der angebotenen Waren hingewiesen und vorbereitet werden. Es wird somit von vornherein nur ein interessiertes Publikum angesprochen. Bei Läden, die hauptsächlich andere als pornographische Waren führen, ist demgegenüber ein Schutz vor ungewollter Konfrontation mit Pornographie nicht ohne besondere Massnahmen gewährleistet. Dies gilt im besonderen Masse für den Schutz von Kindern und Jugendlichen, die angesichts des Angebots an Unterhaltungsfilmen einen grossen Teil der Kundschaft von Videoverleihgeschäften ausmachen. Bei solchen Lokalen wird anders als bei Kinovorführungen oder "Sex-Shops" keine Zutrittskontrolle durchgeführt, so dass auch nicht verhindert werden kann, dass Jugendliche Zutritt zu den Abteilungen mit pornographischen Filmen erlangen oder derartige Filme gar ausleihen. Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Darstellungen sexuellen Inhalts - und seien es nur die Wortbeschreibungen und Bilder auf den Kassettenhüllen - ist deshalb nicht in genügendem Mass ausgeschlossen, wie sich auch im Falle der Beschwerdeführer aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) ergibt. Bei solchen auch Kindern und Jugendlichen allgemein zugänglichen Lokalen ist die Toleranzgrenze daher enger zu ziehen als bei Kinovorführungen oder beim Verkauf von pornographischer Ware in "Sex-Shops". Der Verleih pornographischer Filme in Videotheken, die zur Hauptsache andere Filme im Angebot führen und somit nicht nur einem ausschliesslich an Pornographie interessierten Publikum offenstehen, stellt deshalb eine Störung der öffentlichen Ordnung dar. Der Schuldspruch wegen unzüchtiger Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB ist somit zu Recht erfolgt.	de	Art. 204 CP; publications obscènes, vidéothèque. Des films vidéo qui représentent des scènes de violence sexuelle justifient l'application de cette disposition. La location en vidéothèque, c'est-à-dire dans des locaux qui ne sont pas exclusivement réservés à de telles projections, de films portant sur de la pornographie douce justifie l'application de cette disposition.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,530	117 IV 463	117 IV 463 Sachverhalt ab Seite 464 A.- W. und K. waren Inhaber der Videothek "F." in K., in welcher sie den Verleih von Videofilmen betrieben. In ihrem Sortiment hielten sie auch Videokassetten mit pornographischen Filmen vorrätig, welche sie in der Zeit von Frühling 1985 bis 15. Juni 1988 gewerbsmässig ausliehen. Der Verleih von pornographischen Filmen machte etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes aus. B.- Mit Urteil vom 1. Dezember 1989 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich W. und K. zweitinstanzlich der fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB schuldig und verurteilte W. zu einer Busse von Fr. 8'000.-- und K. zu einer solchen von Fr. 10'000.--, je bedingt löschbar nach einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete sie die Beurteilten, als Ersatzleistung für unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil je Fr. 10'000.-- der Staatskasse des Kantons Zürich zu bezahlen. Die beschlagnahmten Videokassetten zog sie ein und ordnete deren Vernichtung an. C.- W. und K. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Obergericht und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet. D.- Mit Beschluss vom 20. März 1991 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von W. und K. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut und nahm eine neue Kostenverteilung vor. Im übrigen wies es die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat die in der Videothek der Beschwerdeführer beschlagnahmten pornographischen Filme als unzüchtig im Sinne von Art. 204 StGB qualifiziert. Unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil hat sie festgestellt, die Videofilme zeigten unverhüllte Darstellungen des heterosexuellen und gleichgeschlechtlichen Intimverkehrs sowie damit verbundene Praktiken wie Gruppensex, Anal- und Oralverkehr. Die Geschlechtsteile würden einzeln und vereinigt in Gross- und Nahaufnahmen dargestellt; zum Teil sei der Samenerguss sichtbar. Die Beschwerdeführer hätten anerkanntermassen auch Videokassetten mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken angeboten. Die Beschwerdeführer machen in dieser Hinsicht geltend, es müsse bezüglich der Auslegung von Art. 204 StGB eine Praxisänderung erfolgen, die der gewandelten Rechtsauffassung der Allgemeinheit Rechnung trage. 3. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die Beschwerdeführer unter anderem Videofilme in ihrem Sortiment führten, die geschlechtliche Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken zeigten. Darstellungen sexueller Handlungen, die Gewalttätigkeiten miteinschliessen, fallen in den Bereich der harten Pornographie, die auch nach der neuen Rechtsprechung in nicht leichtzunehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl des normal empfindenden Bürgers in geschlechtlichen Dingen verstösst und in jedem Fall verboten ist. Dies steht im Einklang mit der neuen Pornographiebestimmung, welche Gegenstände oder Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder sexuell gefärbten Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, als harte Pornographie wertet und absolut verbietet (Art. 197 StGB in der noch dem Referendum unterworfenen Fassung vom 21.6.1991). Die betreffenden Filme sind daher als unzüchtig gemäss Art. 204 StGB zu qualifizieren. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht somit schon insoweit nicht, als es die Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Videofilmen mit Darstellungen sexueller Handlungen in Verbindung mit sadistischen und masochistischen Praktiken der unzüchtigen Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB schuldig gesprochen hat. Nicht zu beanstanden ist das vorinstanzliche Urteil aber auch, soweit es Videofilme betrifft, welche als weiche Pornographie einzustufen sind. Massgeblich hiefür sind die Begleitumstände, nämlich Art und Ort der Veröffentlichung und der Kreis der Personen, für den sie bestimmt ist, welche bei der Beurteilung des Charakters einer Schrift zu berücksichtigen sind. Dabei sind die der neu vorgesehenen Pornographiebestimmung zugrundeliegenden Zweckgedanken, welche für die Änderung der Rechtsprechung mitbestimmend waren, heranzuziehen. Mit der revidierten Gesetzesbestimmung verfolgt das Strafrecht drei Hauptaufgaben: Zunächst sollen junge Menschen vor der Konfrontation mit jeglicher pornographischer Darstellung bewahrt werden, ferner soll verhindert werden, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnimmt und schliesslich soll harte Pornographie schlechthin verboten werden. Rechtsgut des neu vorgesehenen Art. 197 Ziff. 1 StGB ist die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher. Dem Schutz dieser Entwicklung dient auch das gänzliche Verbot der Verbreitung jeglicher Art von Pornographie durch Radio und Fernsehen, da sich der Empfängerkreis bei diesen Medien nicht begrenzen lässt (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1089; ähnlich die deutsche Regelung in § 184 dtStGB). Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass heutige Videotheken den Gesichtspunkten des Jugendschutzes und des Schutzes vor ungewollter Konfrontation mit pornographischen Darstellungen kaum genügten. Dagegen bringen die Beschwerdeführer zu Recht nichts vor. Dass den Schutzgedanken der Pornographiebestimmung in Videotheken und ähnlichen Läden, welche nicht ausschliesslich mit pornographischen Erzeugnissen handeln und nicht entsprechend gekennzeichnet sind, nicht genügend Rechnung getragen werden kann, trifft denn auch zu. Es ist offensichtlich, dass ein Grossteil der Kundschaft, welche Videotheken aufsucht, um Videofilme auszuleihen, nicht an pornographischen Filmen interessiert ist. Im zu beurteilenden Fall ergibt sich dies schon daraus, dass der Verleih von pornographischen Filmen nach Angaben der Beschwerdeführer lediglich etwa 5 bis 8% ihres Gesamtumsatzes ausmachte. Daraus ist klar ersichtlich, dass die fraglichen Filme für die überwiegende Mehrheit der Kundschaft nicht gefragt waren. Dieser nicht interessierte Teil des Publikums läuft aber bei den in üblichen Videotheken herrschenden Verhältnissen Gefahr, mit dem Angebot pornographischer Filme ungewollt konfrontiert zu werden. Anders stellt sich die Situation lediglich bei der Vorführung derartiger Filme im Kino oder bei sogenannten "Sex-Shops" dar, die ausschliesslich mit weicher Pornographie handeln. Sowohl bei Kinovorstellungen als auch bei "Sex-Shops" kann durch entsprechende Ankündigungen und Kennzeichnungen sichergestellt werden, dass die Besucher auf den Charakter der Vorführung bzw. der angebotenen Waren hingewiesen und vorbereitet werden. Es wird somit von vornherein nur ein interessiertes Publikum angesprochen. Bei Läden, die hauptsächlich andere als pornographische Waren führen, ist demgegenüber ein Schutz vor ungewollter Konfrontation mit Pornographie nicht ohne besondere Massnahmen gewährleistet. Dies gilt im besonderen Masse für den Schutz von Kindern und Jugendlichen, die angesichts des Angebots an Unterhaltungsfilmen einen grossen Teil der Kundschaft von Videoverleihgeschäften ausmachen. Bei solchen Lokalen wird anders als bei Kinovorführungen oder "Sex-Shops" keine Zutrittskontrolle durchgeführt, so dass auch nicht verhindert werden kann, dass Jugendliche Zutritt zu den Abteilungen mit pornographischen Filmen erlangen oder derartige Filme gar ausleihen. Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Darstellungen sexuellen Inhalts - und seien es nur die Wortbeschreibungen und Bilder auf den Kassettenhüllen - ist deshalb nicht in genügendem Mass ausgeschlossen, wie sich auch im Falle der Beschwerdeführer aufgrund der entsprechenden verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) ergibt. Bei solchen auch Kindern und Jugendlichen allgemein zugänglichen Lokalen ist die Toleranzgrenze daher enger zu ziehen als bei Kinovorführungen oder beim Verkauf von pornographischer Ware in "Sex-Shops". Der Verleih pornographischer Filme in Videotheken, die zur Hauptsache andere Filme im Angebot führen und somit nicht nur einem ausschliesslich an Pornographie interessierten Publikum offenstehen, stellt deshalb eine Störung der öffentlichen Ordnung dar. Der Schuldspruch wegen unzüchtiger Veröffentlichung gemäss Art. 204 StGB ist somit zu Recht erfolgt.	de	Art. 204 CP; pubblicazioni oscene, videoteca. Videocassette che rappresentano scene di violenza sessuale adempiono la fattispecie legale dell'art. 204 CP. La locazione di film di pornografia leggera in videoteche, ossia in locali non esclusivamente riservati alla pornografia leggera, adempie la fattispecie legale dell'art. 204 CP.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,531	117 IV 467	117 IV 467 Sachverhalt ab Seite 468 A.- a) X. ist seit 1977 Pfarrer in der evangelischen Kirchgemeinde A. Seine Ehefrau unterstützt ihn in der pastoralen Arbeit und führt die Sonntagsschule. Zwischen den Ehegatten X. und der in B. wohnhaften Familie Z. bestanden freundschaftliche Beziehungen. B. Z., der am 7. Oktober 1989 verstarb, war früher Präsident der Kirchgemeinde. b) M. Z., der Sohn des B. Z., wurde durch das Kantonsgericht von Graubünden im Januar 1981 unter anderem wegen Sprengstoffdelikten zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Am 17. Dezember 1981 entwich er gemeinsam mit anderen Mitgefangenen aus der Strafanstalt Regensdorf. Bei dem Ausbruch wurde ein Aufseher getötet und ein zweiter schwer verletzt. Herr und Frau X. wussten, dass Z. wegen des Ausbruchs von der Polizei international gesucht wurde. Frau X. hatte ihn im Oktober 1989 einmal in Begleitung seiner Mutter in Italien gesehen. c) Am Sonntag, den 3. Dezember 1989, um ca. 7.45 Uhr, wurde in A. der Grenzwächter M. von einem Unbekannten niedergeschossen und tödlich verletzt. Ungefähr eine halbe Stunde später klingelte es an der Wohnung der Eheleute X. Frau X. öffnete und liess den Besucher eintreten, der sich als M. Z. zu erkennen gab. Kurz darauf stellte er sich auch Herrn X. vor. Obwohl die Eheleute ihn aufforderten, das Haus zu verlassen, blieb er in der Wohnung, wo er mit Herrn und Frau X. das Frühstück einnahm. Kurz nach 9.00 Uhr verliess Herr X. die Wohnung, um den Gottesdienst abzuhalten und an einer Kirchgemeindeversammlung teilzunehmen. Frau X. begab sich um ca. 9.30 Uhr zur Katechismuslektion. Als sie gegen Mittag zurückkehrten, mussten sie feststellen, dass sich Z. noch immer in der Wohnung aufhielt. Inzwischen hatten sie von der Tötung des Grenzwächters M. erfahren. Während des Nachmittags liess Z. die Ehegatten X. nie aus den Augen. Er bedrohte sie nicht konkret, doch fürchteten sie sich auch deshalb, weil in ihnen nach und nach der Gedanke aufkam, Z. könne der Mörder von M. sein. Überdies sah Frau X., dass Z. eine Waffe in seiner Reisetasche trug, die einem Sturmgewehr glich. Er sagte den Ehegatten auch, dass er bewaffnet sei. Herr und Frau X. vermuteten, dass Z. eine Waffe unter seinem Pullover trage. Im Laufe des Nachmittags läutete verschiedentlich das Telefon. Z. befand sich während der Telefongespräche stets in der Nähe. Als Frau X. einem beim Pfarrhaus vorbeifliegenden Helikopter ein Zeichen geben wollte, bedeutete Z., der sich hinter ihrem Rücken befand, es sei besser, sich vom Fenster wegzubegeben. Gegen 17.00 Uhr verlangten die Ehegatten X. energisch, er solle endlich gehen. Z. stimmte dieser Aufforderung zu, verlangte aber, an einen bestimmten Ort in C. gebracht zu werden. Herr und Frau X. kamen diesem Ansinnen nach und führten ihn mit ihrem Auto an den von ihm angegebenen Ort. In der Folge verständigten sie die Polizei nicht und verschwiegen auch auf entsprechende Fragen, dass der Gesuchte sich bei ihnen aufgehalten hatte. B.- Am 2. Oktober 1990 verurteilte das Kreisgericht Brusio Herrn und Frau X. wegen Begünstigung zu je drei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nach Auffassung des Gerichtes machten sie sich der Begünstigung schuldig, weil sie die Polizei nicht benachrichtigten, nachdem sie Z. in C. abgeladen hatten. Für den vorhergehenden Zeitraum bejahte das Gericht einen rechtfertigenden Notstand. Auf Berufung der Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 5. März 1991 das angefochtene Urteil im Ergebnis. Abweichend vom Kreisgericht nahm er jedoch an, die Eheleute X. hätten sich zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht, da für diese Zeitspanne eine Notstandssituation zu verneinen sei. Demgegenüber sei eine solche Situation zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt nach der Rückkehr in die Wohnung eingetreten. Ebenfalls abweichend vom Kreisgericht stellte der Kantonsgerichtsausschuss fest, nach dem Wegfall der Notstandslage habe für die Eheleute X. keine Pflicht bestanden, die Polizei zu informieren. Auch dadurch, dass sie der Polizei bei der späteren Befragung zunächst unrichtige Auskünfte gaben, hätten sie sich nicht strafbar gemacht, da Fremdbegünstigung, die notwendig mit persönlicher Selbstbegünstigung konkurriere, stets straflos sei. C.- Herr und Frau X. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vorinstanz und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Art. 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht, wird gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu überprüfen, ob sich die Beschwerdeführer für die Zeitspanne zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht haben. Wie es sich diesbezüglich mit ihrem Verhalten in der Zeit nach ihrer Rückkehr verhält, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. 2. Die Vorinstanz bejahte den Vorwurf der Begünstigung, weil die Beschwerdeführer den polizeilich gesuchten Z. in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" hätten. Damit hätten sie ihn für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung entzogen und ihm auch effektiv eine günstigere Stellung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verschafft. Sie hätten auch vorsätzlich gehandelt. Denn als Z. im Pfarrhaus auftauchte, hätten sie gewusst, dass er nach seiner Verurteilung zu einer langjährigen Zuchthausstrafe aus dem Gefängnis ausgebrochen war und seitdem gesucht wurde. Von der Tötung des Grenzwächters M. hätten sie demgegenüber erst an der Kirchgemeindeversammlung erfahren, und erst am frühen Nachmittag hätten sie es ernsthaft für möglich halten müssen, dass Z. der Täter sei. Sie hätten auch in Kenntnis der objektiven Merkmale des Begünstigungstatbestandes gehandelt und damit den für den Vorsatz erforderlichen Willen betätigt. Zur Entlastung vom Vorwurf des vorsätzlichen Handelns habe es nicht genügt, dass sie Z. zum Verlassen des Hauses aufgefordert hätten; dazu hätte es einer klareren Missbilligung bzw. Distanzierung bedurft; in dieser Richtung hätten sie aber keine ernsthaften Anstrengungen unternommen. 3. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, besteht keine allgemeine Pflicht des Bürgers, den Strafverfolgungsbehörden strafbare Handlungen oder flüchtige Straftäter anzuzeigen (BGE 74 IV 166f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., § 56 N 11). Er muss auch nicht aktiv an der Fahndung mitwirken (vgl. BGE 103 IV 248). Das schweizerische Recht kennt im Unterschied zum deutschen keinen Straftatbestand der unterlassenen Verbrechensanzeige. Aus Anlass der Revision des Strafgesetzbuches vor zehn Jahren wurde die Schaffung eines derartigen Tatbestandes ausdrücklich abgelehnt (vgl. BGE 113 IV 75 mit Hinweis). Ebenso besteht für den Bürger keine allgemeine Verpflichtung, der Polizei Auskunft über Straftäter und deren Verbleib zu geben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 312). Ein Schuldspruch nach Art. 305 StGB setzt voraus, dass der Täter den Begünstigten mindestens für eine gewisse Zeit dem behördlichen Zugriff entzieht (BGE 114 IV 39). Dazu ist in der Regel ein aktives Tun erforderlich, während bloss passives Verhalten nicht genügt (vgl. die Beispiele bei STRATENWERTH, § 56 N 10). Der Tatbestand kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat (STRATENWERTH, § 56 N 11; TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, Art. 305 N 12). Dafür genügt nur eine qualifizierte Rechtspflicht (BGE 113 IV 73 E. 5a). Die Tatsache, dass der Betroffene von einem Flüchtigen kontaktiert oder in Anspruch genommen wird, begründet noch keine Garantenstellung. 4. Die Vorinstanz beschränkte sich auf die tatsächliche Feststellung, die Beschwerdeführer hätten Z. begünstigt, indem sie ihn in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr) "beherbergt" hätten. Was sie unter dem sehr unbestimmten Begriff des "Verköstigens" versteht, sagt die Vorinstanz nicht ausdrücklich. Offenbar bezieht sie sich in diesem Punkt auf die in das Urteil eingefügte Anklageschrift, wonach die Beschwerdeführer mit Z. das Frühstück eingenommen haben. a) Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die Beschwerdeführer hätten zu keinem Zeitpunkt eine Garantenstellung gehabt. Folglich konnten sie den Tatbestand der Begünstigung nur erfüllen, wenn sie dem Flüchtigen aktiv halfen. Soweit das Eintretenlassen, Verköstigen und Beherbergen also bloss im Sinne eines Duldens und damit einer Unterlassung zu verstehen sein sollte, erweist sich der Schuldspruch von vornherein als bundesrechtswidrig. b) aa) Nachdem Z. an der Wohnung der Beschwerdeführer geklingelt hatte, öffnete die Beschwerdeführerin 2 die Türe und liess ihn eintreten. Während dieser ersten Phase war der Beschwerdeführer 1 nicht anwesend. Schon deshalb kann ihm insoweit keine Begünstigung vorgeworfen werden. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil in bezug auf den Beschwerdeführer 1 aufzuheben, soweit ihm das Einlassen des Z. angelastet wird. bb) Zu prüfen ist für diese erste Phase folglich nur, ob die Beschwerdeführerin 2 den Tatbestand der Begünstigung erfüllt hat, indem sie Z. in die Wohnung "einliess". Als sie die Türe öffnete, wusste sie nicht, wer geklingelt hatte; folglich entfällt für das Öffnen der Türe ein Schuldspruch wegen Begünstigung schon mangels Vorsatz. Im übrigen ist aber nicht ersichtlich, worin durch das "Eintretenlassen" eine aktive Begünstigungshandlung liegen könnte, zumal auch die Vorinstanz nicht feststellte, die Beschwerdeführerin habe Z. beispielsweise zum Eintreten aufgefordert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie sich nach dem Öffnen der Türe nur noch passiv verhielt; rein passives Verhalten erfüllt den Begünstigungstatbestand jedoch nicht. Dass sie es unterliess, die Türe sofort wieder zuzuschlagen oder Z. unter Einsatz ihrer Körperkraft am Eintreten zu hindern, kann den Vorwurf der Begünstigung schliesslich ebenfalls nicht begründen, da ihr - wie oben dargelegt - keine Garantenstellung zukam. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig aufzuheben. c) Die Vorinstanz sieht eine Begünstigung weiter darin, dass die Beschwerdeführer den Z. "verköstigt" bzw. mit ihm das Frühstück eingenommen haben. Es ist umstritten, inwieweit das blosse Verköstigen eines Flüchtigen für sich allein eine Begünstigung darstellt (kritisch dazu TRECHSEL, Art. 305 N 6; vgl. auch GÜNTHER JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 217; WOLFGANG FRISCH, Zum tatbestandsmässigen Verhalten der Strafvereitelung, JuS 1983 S. 915; SCHUBARTH, Begünstigung durch Beherbergen?, Festgabe für Hans Schultz, ZStR 1977 S. 158 ff.). Die Frage muss heute jedoch nicht geprüft werden. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jedenfalls nachgewiesen sein, dass der Flüchtige gerade wegen der Verköstigung dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (BGE 114 IV 39). Eine solche Feststellung trifft die Vorinstanz jedoch nicht. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich Z., hätten ihm die Beschwerdeführer das Frühstück verweigert, die Nahrung unter Drohungen oder während ihrer Abwesenheit beschafft hätte. Unter diesen Umständen war das gemeinsame Frühstück aber nicht geeignet, den Z. für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung zu entziehen, zumal die Beschwerdeführerin 2 nach ihrer von keiner Seite bestrittenen Angabe das Frühstück bereits "parat" hatte, "so dass er nur an den gedeckten Tisch sitzen konnte". Dass die Beschwerdeführer den Z. nicht am Essen hinderten, kann ihnen nach dem oben Gesagten nicht als Begünstigung angelastet werden. Der angefochtene Entscheid ist folglich auch in diesem Punkt als bundesrechtswidrig aufzuheben. d) Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Beschwerdeführer den Z. begünstigten, indem sie ihn (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" haben. Das angefochtene Urteil lässt konkretere Ausführungen darüber vermissen, wie dieses "Beherbergen" im einzelnen zu verstehen ist. Ein aktives Verhalten der Beschwerdeführer ist jedenfalls nicht ersichtlich. Auszugehen ist im Gegenteil davon, dass sie den Z. aufgefordert haben, die Wohnung zu verlassen. Sie haben ihn folglich nicht "beherbergt" im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern es hingenommen, dass er, einmal in der Wohnung, für wenige Stunden blieb. Darin liegt kein aktives Begünstigen. Im übrigen ist nicht zu sehen, inwieweit es einer "klaren Missbilligung bzw. Distanzierung" seitens der Beschwerdeführer bedurft hätte, um dem Vorwurf der Begünstigung zu entgehen; nachdem Z. der Aufforderung, das Haus zu verlassen, nicht nachgekommen ist, ist nicht anzunehmen, dass er dies getan hätte, wenn die Beschwerdeführer ihr Missfallen deutlicher zum Ausdruck gebracht hätten. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführer in der Phase, für welche sie die Vorinstanz verurteilt hat, den Tatbestand der Begünstigung nicht erfüllt haben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Art. 305 StGB; Begünstigung. 1. Der Bürger hat keine allgemeine Pflicht, den Strafverfolgungsbehörden flüchtige Straftäter anzuzeigen oder der Polizei Auskunft über Straftäter und deren Verbleib zu geben (E. 3). 2. Ein Schuldspruch nach Art. 305 StGB setzt voraus, dass der Täter den Begünstigten mindestens für eine gewisse Zeit dem behördlichen Zugriff entzieht. Dazu ist in der Regel ein aktives Tun erforderlich, während bloss passives Verhalten nicht genügt. Der Tatbestand kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat. Die Tatsache, dass der Betroffene von einem Flüchtigen kontaktiert oder in Anspruch genommen wird, begründet noch keine Garantenstellung (E. 3). 3. Begünstigung verneint bei einem Pfarrerehepaar, das einen Flüchtigen in die Wohnung eintreten, an einer kleinen Mahlzeit teilnehmen und während weniger Stunden dort verweilen liess (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,532	117 IV 467	117 IV 467 Sachverhalt ab Seite 468 A.- a) X. ist seit 1977 Pfarrer in der evangelischen Kirchgemeinde A. Seine Ehefrau unterstützt ihn in der pastoralen Arbeit und führt die Sonntagsschule. Zwischen den Ehegatten X. und der in B. wohnhaften Familie Z. bestanden freundschaftliche Beziehungen. B. Z., der am 7. Oktober 1989 verstarb, war früher Präsident der Kirchgemeinde. b) M. Z., der Sohn des B. Z., wurde durch das Kantonsgericht von Graubünden im Januar 1981 unter anderem wegen Sprengstoffdelikten zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Am 17. Dezember 1981 entwich er gemeinsam mit anderen Mitgefangenen aus der Strafanstalt Regensdorf. Bei dem Ausbruch wurde ein Aufseher getötet und ein zweiter schwer verletzt. Herr und Frau X. wussten, dass Z. wegen des Ausbruchs von der Polizei international gesucht wurde. Frau X. hatte ihn im Oktober 1989 einmal in Begleitung seiner Mutter in Italien gesehen. c) Am Sonntag, den 3. Dezember 1989, um ca. 7.45 Uhr, wurde in A. der Grenzwächter M. von einem Unbekannten niedergeschossen und tödlich verletzt. Ungefähr eine halbe Stunde später klingelte es an der Wohnung der Eheleute X. Frau X. öffnete und liess den Besucher eintreten, der sich als M. Z. zu erkennen gab. Kurz darauf stellte er sich auch Herrn X. vor. Obwohl die Eheleute ihn aufforderten, das Haus zu verlassen, blieb er in der Wohnung, wo er mit Herrn und Frau X. das Frühstück einnahm. Kurz nach 9.00 Uhr verliess Herr X. die Wohnung, um den Gottesdienst abzuhalten und an einer Kirchgemeindeversammlung teilzunehmen. Frau X. begab sich um ca. 9.30 Uhr zur Katechismuslektion. Als sie gegen Mittag zurückkehrten, mussten sie feststellen, dass sich Z. noch immer in der Wohnung aufhielt. Inzwischen hatten sie von der Tötung des Grenzwächters M. erfahren. Während des Nachmittags liess Z. die Ehegatten X. nie aus den Augen. Er bedrohte sie nicht konkret, doch fürchteten sie sich auch deshalb, weil in ihnen nach und nach der Gedanke aufkam, Z. könne der Mörder von M. sein. Überdies sah Frau X., dass Z. eine Waffe in seiner Reisetasche trug, die einem Sturmgewehr glich. Er sagte den Ehegatten auch, dass er bewaffnet sei. Herr und Frau X. vermuteten, dass Z. eine Waffe unter seinem Pullover trage. Im Laufe des Nachmittags läutete verschiedentlich das Telefon. Z. befand sich während der Telefongespräche stets in der Nähe. Als Frau X. einem beim Pfarrhaus vorbeifliegenden Helikopter ein Zeichen geben wollte, bedeutete Z., der sich hinter ihrem Rücken befand, es sei besser, sich vom Fenster wegzubegeben. Gegen 17.00 Uhr verlangten die Ehegatten X. energisch, er solle endlich gehen. Z. stimmte dieser Aufforderung zu, verlangte aber, an einen bestimmten Ort in C. gebracht zu werden. Herr und Frau X. kamen diesem Ansinnen nach und führten ihn mit ihrem Auto an den von ihm angegebenen Ort. In der Folge verständigten sie die Polizei nicht und verschwiegen auch auf entsprechende Fragen, dass der Gesuchte sich bei ihnen aufgehalten hatte. B.- Am 2. Oktober 1990 verurteilte das Kreisgericht Brusio Herrn und Frau X. wegen Begünstigung zu je drei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nach Auffassung des Gerichtes machten sie sich der Begünstigung schuldig, weil sie die Polizei nicht benachrichtigten, nachdem sie Z. in C. abgeladen hatten. Für den vorhergehenden Zeitraum bejahte das Gericht einen rechtfertigenden Notstand. Auf Berufung der Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 5. März 1991 das angefochtene Urteil im Ergebnis. Abweichend vom Kreisgericht nahm er jedoch an, die Eheleute X. hätten sich zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht, da für diese Zeitspanne eine Notstandssituation zu verneinen sei. Demgegenüber sei eine solche Situation zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt nach der Rückkehr in die Wohnung eingetreten. Ebenfalls abweichend vom Kreisgericht stellte der Kantonsgerichtsausschuss fest, nach dem Wegfall der Notstandslage habe für die Eheleute X. keine Pflicht bestanden, die Polizei zu informieren. Auch dadurch, dass sie der Polizei bei der späteren Befragung zunächst unrichtige Auskünfte gaben, hätten sie sich nicht strafbar gemacht, da Fremdbegünstigung, die notwendig mit persönlicher Selbstbegünstigung konkurriere, stets straflos sei. C.- Herr und Frau X. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vorinstanz und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Art. 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht, wird gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu überprüfen, ob sich die Beschwerdeführer für die Zeitspanne zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht haben. Wie es sich diesbezüglich mit ihrem Verhalten in der Zeit nach ihrer Rückkehr verhält, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. 2. Die Vorinstanz bejahte den Vorwurf der Begünstigung, weil die Beschwerdeführer den polizeilich gesuchten Z. in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" hätten. Damit hätten sie ihn für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung entzogen und ihm auch effektiv eine günstigere Stellung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verschafft. Sie hätten auch vorsätzlich gehandelt. Denn als Z. im Pfarrhaus auftauchte, hätten sie gewusst, dass er nach seiner Verurteilung zu einer langjährigen Zuchthausstrafe aus dem Gefängnis ausgebrochen war und seitdem gesucht wurde. Von der Tötung des Grenzwächters M. hätten sie demgegenüber erst an der Kirchgemeindeversammlung erfahren, und erst am frühen Nachmittag hätten sie es ernsthaft für möglich halten müssen, dass Z. der Täter sei. Sie hätten auch in Kenntnis der objektiven Merkmale des Begünstigungstatbestandes gehandelt und damit den für den Vorsatz erforderlichen Willen betätigt. Zur Entlastung vom Vorwurf des vorsätzlichen Handelns habe es nicht genügt, dass sie Z. zum Verlassen des Hauses aufgefordert hätten; dazu hätte es einer klareren Missbilligung bzw. Distanzierung bedurft; in dieser Richtung hätten sie aber keine ernsthaften Anstrengungen unternommen. 3. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, besteht keine allgemeine Pflicht des Bürgers, den Strafverfolgungsbehörden strafbare Handlungen oder flüchtige Straftäter anzuzeigen (BGE 74 IV 166f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., § 56 N 11). Er muss auch nicht aktiv an der Fahndung mitwirken (vgl. BGE 103 IV 248). Das schweizerische Recht kennt im Unterschied zum deutschen keinen Straftatbestand der unterlassenen Verbrechensanzeige. Aus Anlass der Revision des Strafgesetzbuches vor zehn Jahren wurde die Schaffung eines derartigen Tatbestandes ausdrücklich abgelehnt (vgl. BGE 113 IV 75 mit Hinweis). Ebenso besteht für den Bürger keine allgemeine Verpflichtung, der Polizei Auskunft über Straftäter und deren Verbleib zu geben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 312). Ein Schuldspruch nach Art. 305 StGB setzt voraus, dass der Täter den Begünstigten mindestens für eine gewisse Zeit dem behördlichen Zugriff entzieht (BGE 114 IV 39). Dazu ist in der Regel ein aktives Tun erforderlich, während bloss passives Verhalten nicht genügt (vgl. die Beispiele bei STRATENWERTH, § 56 N 10). Der Tatbestand kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat (STRATENWERTH, § 56 N 11; TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, Art. 305 N 12). Dafür genügt nur eine qualifizierte Rechtspflicht (BGE 113 IV 73 E. 5a). Die Tatsache, dass der Betroffene von einem Flüchtigen kontaktiert oder in Anspruch genommen wird, begründet noch keine Garantenstellung. 4. Die Vorinstanz beschränkte sich auf die tatsächliche Feststellung, die Beschwerdeführer hätten Z. begünstigt, indem sie ihn in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr) "beherbergt" hätten. Was sie unter dem sehr unbestimmten Begriff des "Verköstigens" versteht, sagt die Vorinstanz nicht ausdrücklich. Offenbar bezieht sie sich in diesem Punkt auf die in das Urteil eingefügte Anklageschrift, wonach die Beschwerdeführer mit Z. das Frühstück eingenommen haben. a) Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die Beschwerdeführer hätten zu keinem Zeitpunkt eine Garantenstellung gehabt. Folglich konnten sie den Tatbestand der Begünstigung nur erfüllen, wenn sie dem Flüchtigen aktiv halfen. Soweit das Eintretenlassen, Verköstigen und Beherbergen also bloss im Sinne eines Duldens und damit einer Unterlassung zu verstehen sein sollte, erweist sich der Schuldspruch von vornherein als bundesrechtswidrig. b) aa) Nachdem Z. an der Wohnung der Beschwerdeführer geklingelt hatte, öffnete die Beschwerdeführerin 2 die Türe und liess ihn eintreten. Während dieser ersten Phase war der Beschwerdeführer 1 nicht anwesend. Schon deshalb kann ihm insoweit keine Begünstigung vorgeworfen werden. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil in bezug auf den Beschwerdeführer 1 aufzuheben, soweit ihm das Einlassen des Z. angelastet wird. bb) Zu prüfen ist für diese erste Phase folglich nur, ob die Beschwerdeführerin 2 den Tatbestand der Begünstigung erfüllt hat, indem sie Z. in die Wohnung "einliess". Als sie die Türe öffnete, wusste sie nicht, wer geklingelt hatte; folglich entfällt für das Öffnen der Türe ein Schuldspruch wegen Begünstigung schon mangels Vorsatz. Im übrigen ist aber nicht ersichtlich, worin durch das "Eintretenlassen" eine aktive Begünstigungshandlung liegen könnte, zumal auch die Vorinstanz nicht feststellte, die Beschwerdeführerin habe Z. beispielsweise zum Eintreten aufgefordert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie sich nach dem Öffnen der Türe nur noch passiv verhielt; rein passives Verhalten erfüllt den Begünstigungstatbestand jedoch nicht. Dass sie es unterliess, die Türe sofort wieder zuzuschlagen oder Z. unter Einsatz ihrer Körperkraft am Eintreten zu hindern, kann den Vorwurf der Begünstigung schliesslich ebenfalls nicht begründen, da ihr - wie oben dargelegt - keine Garantenstellung zukam. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig aufzuheben. c) Die Vorinstanz sieht eine Begünstigung weiter darin, dass die Beschwerdeführer den Z. "verköstigt" bzw. mit ihm das Frühstück eingenommen haben. Es ist umstritten, inwieweit das blosse Verköstigen eines Flüchtigen für sich allein eine Begünstigung darstellt (kritisch dazu TRECHSEL, Art. 305 N 6; vgl. auch GÜNTHER JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 217; WOLFGANG FRISCH, Zum tatbestandsmässigen Verhalten der Strafvereitelung, JuS 1983 S. 915; SCHUBARTH, Begünstigung durch Beherbergen?, Festgabe für Hans Schultz, ZStR 1977 S. 158 ff.). Die Frage muss heute jedoch nicht geprüft werden. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jedenfalls nachgewiesen sein, dass der Flüchtige gerade wegen der Verköstigung dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (BGE 114 IV 39). Eine solche Feststellung trifft die Vorinstanz jedoch nicht. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich Z., hätten ihm die Beschwerdeführer das Frühstück verweigert, die Nahrung unter Drohungen oder während ihrer Abwesenheit beschafft hätte. Unter diesen Umständen war das gemeinsame Frühstück aber nicht geeignet, den Z. für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung zu entziehen, zumal die Beschwerdeführerin 2 nach ihrer von keiner Seite bestrittenen Angabe das Frühstück bereits "parat" hatte, "so dass er nur an den gedeckten Tisch sitzen konnte". Dass die Beschwerdeführer den Z. nicht am Essen hinderten, kann ihnen nach dem oben Gesagten nicht als Begünstigung angelastet werden. Der angefochtene Entscheid ist folglich auch in diesem Punkt als bundesrechtswidrig aufzuheben. d) Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Beschwerdeführer den Z. begünstigten, indem sie ihn (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" haben. Das angefochtene Urteil lässt konkretere Ausführungen darüber vermissen, wie dieses "Beherbergen" im einzelnen zu verstehen ist. Ein aktives Verhalten der Beschwerdeführer ist jedenfalls nicht ersichtlich. Auszugehen ist im Gegenteil davon, dass sie den Z. aufgefordert haben, die Wohnung zu verlassen. Sie haben ihn folglich nicht "beherbergt" im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern es hingenommen, dass er, einmal in der Wohnung, für wenige Stunden blieb. Darin liegt kein aktives Begünstigen. Im übrigen ist nicht zu sehen, inwieweit es einer "klaren Missbilligung bzw. Distanzierung" seitens der Beschwerdeführer bedurft hätte, um dem Vorwurf der Begünstigung zu entgehen; nachdem Z. der Aufforderung, das Haus zu verlassen, nicht nachgekommen ist, ist nicht anzunehmen, dass er dies getan hätte, wenn die Beschwerdeführer ihr Missfallen deutlicher zum Ausdruck gebracht hätten. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführer in der Phase, für welche sie die Vorinstanz verurteilt hat, den Tatbestand der Begünstigung nicht erfüllt haben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Art. 305 CP; entrave à l'action pénale. 1. Le citoyen n'a pas un devoir général de dénoncer aux autorités pénales les délinquants en fuite, ni de fournir à la police des renseignements sur le délinquant et sur l'endroit où il se trouve (consid. 3). 2. Pour que l'infraction réprimée à l'art. 305 CP soit réalisée, il faut que l'auteur soustraie au moins un certain temps le bénéficiaire de son acte à l'emprise de l'autorité. En plus, il faut en principe un comportement actif, le comportement simplement passif ne suffisant pas. L'infraction ne peut être réalisée par une omission que si l'auteur de l'entrave à l'action pénale avait un devoir particulier d'agir. Le fait que l'intéressé soit contacté ou sollicité par un fugitif ne fait pas naître un tel devoir (consid. 3). 3. Cas dans lequel l'entrave à l'action pénale n'a pas été admise, s'agissant d'un pasteur et de son épouse qui n'ont pas empêché un fugitif d'entrer chez eux, de prendre un léger repas et de rester quelques heures (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,533	117 IV 467	117 IV 467 Sachverhalt ab Seite 468 A.- a) X. ist seit 1977 Pfarrer in der evangelischen Kirchgemeinde A. Seine Ehefrau unterstützt ihn in der pastoralen Arbeit und führt die Sonntagsschule. Zwischen den Ehegatten X. und der in B. wohnhaften Familie Z. bestanden freundschaftliche Beziehungen. B. Z., der am 7. Oktober 1989 verstarb, war früher Präsident der Kirchgemeinde. b) M. Z., der Sohn des B. Z., wurde durch das Kantonsgericht von Graubünden im Januar 1981 unter anderem wegen Sprengstoffdelikten zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Am 17. Dezember 1981 entwich er gemeinsam mit anderen Mitgefangenen aus der Strafanstalt Regensdorf. Bei dem Ausbruch wurde ein Aufseher getötet und ein zweiter schwer verletzt. Herr und Frau X. wussten, dass Z. wegen des Ausbruchs von der Polizei international gesucht wurde. Frau X. hatte ihn im Oktober 1989 einmal in Begleitung seiner Mutter in Italien gesehen. c) Am Sonntag, den 3. Dezember 1989, um ca. 7.45 Uhr, wurde in A. der Grenzwächter M. von einem Unbekannten niedergeschossen und tödlich verletzt. Ungefähr eine halbe Stunde später klingelte es an der Wohnung der Eheleute X. Frau X. öffnete und liess den Besucher eintreten, der sich als M. Z. zu erkennen gab. Kurz darauf stellte er sich auch Herrn X. vor. Obwohl die Eheleute ihn aufforderten, das Haus zu verlassen, blieb er in der Wohnung, wo er mit Herrn und Frau X. das Frühstück einnahm. Kurz nach 9.00 Uhr verliess Herr X. die Wohnung, um den Gottesdienst abzuhalten und an einer Kirchgemeindeversammlung teilzunehmen. Frau X. begab sich um ca. 9.30 Uhr zur Katechismuslektion. Als sie gegen Mittag zurückkehrten, mussten sie feststellen, dass sich Z. noch immer in der Wohnung aufhielt. Inzwischen hatten sie von der Tötung des Grenzwächters M. erfahren. Während des Nachmittags liess Z. die Ehegatten X. nie aus den Augen. Er bedrohte sie nicht konkret, doch fürchteten sie sich auch deshalb, weil in ihnen nach und nach der Gedanke aufkam, Z. könne der Mörder von M. sein. Überdies sah Frau X., dass Z. eine Waffe in seiner Reisetasche trug, die einem Sturmgewehr glich. Er sagte den Ehegatten auch, dass er bewaffnet sei. Herr und Frau X. vermuteten, dass Z. eine Waffe unter seinem Pullover trage. Im Laufe des Nachmittags läutete verschiedentlich das Telefon. Z. befand sich während der Telefongespräche stets in der Nähe. Als Frau X. einem beim Pfarrhaus vorbeifliegenden Helikopter ein Zeichen geben wollte, bedeutete Z., der sich hinter ihrem Rücken befand, es sei besser, sich vom Fenster wegzubegeben. Gegen 17.00 Uhr verlangten die Ehegatten X. energisch, er solle endlich gehen. Z. stimmte dieser Aufforderung zu, verlangte aber, an einen bestimmten Ort in C. gebracht zu werden. Herr und Frau X. kamen diesem Ansinnen nach und führten ihn mit ihrem Auto an den von ihm angegebenen Ort. In der Folge verständigten sie die Polizei nicht und verschwiegen auch auf entsprechende Fragen, dass der Gesuchte sich bei ihnen aufgehalten hatte. B.- Am 2. Oktober 1990 verurteilte das Kreisgericht Brusio Herrn und Frau X. wegen Begünstigung zu je drei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nach Auffassung des Gerichtes machten sie sich der Begünstigung schuldig, weil sie die Polizei nicht benachrichtigten, nachdem sie Z. in C. abgeladen hatten. Für den vorhergehenden Zeitraum bejahte das Gericht einen rechtfertigenden Notstand. Auf Berufung der Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 5. März 1991 das angefochtene Urteil im Ergebnis. Abweichend vom Kreisgericht nahm er jedoch an, die Eheleute X. hätten sich zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht, da für diese Zeitspanne eine Notstandssituation zu verneinen sei. Demgegenüber sei eine solche Situation zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt nach der Rückkehr in die Wohnung eingetreten. Ebenfalls abweichend vom Kreisgericht stellte der Kantonsgerichtsausschuss fest, nach dem Wegfall der Notstandslage habe für die Eheleute X. keine Pflicht bestanden, die Polizei zu informieren. Auch dadurch, dass sie der Polizei bei der späteren Befragung zunächst unrichtige Auskünfte gaben, hätten sie sich nicht strafbar gemacht, da Fremdbegünstigung, die notwendig mit persönlicher Selbstbegünstigung konkurriere, stets straflos sei. C.- Herr und Frau X. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vorinstanz und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den Art. 42-44 und 100bis StGB vorgesehenen Massnahmen entzieht, wird gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft. Im vorliegenden Verfahren ist nur zu überprüfen, ob sich die Beschwerdeführer für die Zeitspanne zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht haben. Wie es sich diesbezüglich mit ihrem Verhalten in der Zeit nach ihrer Rückkehr verhält, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. 2. Die Vorinstanz bejahte den Vorwurf der Begünstigung, weil die Beschwerdeführer den polizeilich gesuchten Z. in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" hätten. Damit hätten sie ihn für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung entzogen und ihm auch effektiv eine günstigere Stellung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verschafft. Sie hätten auch vorsätzlich gehandelt. Denn als Z. im Pfarrhaus auftauchte, hätten sie gewusst, dass er nach seiner Verurteilung zu einer langjährigen Zuchthausstrafe aus dem Gefängnis ausgebrochen war und seitdem gesucht wurde. Von der Tötung des Grenzwächters M. hätten sie demgegenüber erst an der Kirchgemeindeversammlung erfahren, und erst am frühen Nachmittag hätten sie es ernsthaft für möglich halten müssen, dass Z. der Täter sei. Sie hätten auch in Kenntnis der objektiven Merkmale des Begünstigungstatbestandes gehandelt und damit den für den Vorsatz erforderlichen Willen betätigt. Zur Entlastung vom Vorwurf des vorsätzlichen Handelns habe es nicht genügt, dass sie Z. zum Verlassen des Hauses aufgefordert hätten; dazu hätte es einer klareren Missbilligung bzw. Distanzierung bedurft; in dieser Richtung hätten sie aber keine ernsthaften Anstrengungen unternommen. 3. Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, besteht keine allgemeine Pflicht des Bürgers, den Strafverfolgungsbehörden strafbare Handlungen oder flüchtige Straftäter anzuzeigen (BGE 74 IV 166f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., § 56 N 11). Er muss auch nicht aktiv an der Fahndung mitwirken (vgl. BGE 103 IV 248). Das schweizerische Recht kennt im Unterschied zum deutschen keinen Straftatbestand der unterlassenen Verbrechensanzeige. Aus Anlass der Revision des Strafgesetzbuches vor zehn Jahren wurde die Schaffung eines derartigen Tatbestandes ausdrücklich abgelehnt (vgl. BGE 113 IV 75 mit Hinweis). Ebenso besteht für den Bürger keine allgemeine Verpflichtung, der Polizei Auskunft über Straftäter und deren Verbleib zu geben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 312). Ein Schuldspruch nach Art. 305 StGB setzt voraus, dass der Täter den Begünstigten mindestens für eine gewisse Zeit dem behördlichen Zugriff entzieht (BGE 114 IV 39). Dazu ist in der Regel ein aktives Tun erforderlich, während bloss passives Verhalten nicht genügt (vgl. die Beispiele bei STRATENWERTH, § 56 N 10). Der Tatbestand kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat (STRATENWERTH, § 56 N 11; TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch, Art. 305 N 12). Dafür genügt nur eine qualifizierte Rechtspflicht (BGE 113 IV 73 E. 5a). Die Tatsache, dass der Betroffene von einem Flüchtigen kontaktiert oder in Anspruch genommen wird, begründet noch keine Garantenstellung. 4. Die Vorinstanz beschränkte sich auf die tatsächliche Feststellung, die Beschwerdeführer hätten Z. begünstigt, indem sie ihn in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr) "beherbergt" hätten. Was sie unter dem sehr unbestimmten Begriff des "Verköstigens" versteht, sagt die Vorinstanz nicht ausdrücklich. Offenbar bezieht sie sich in diesem Punkt auf die in das Urteil eingefügte Anklageschrift, wonach die Beschwerdeführer mit Z. das Frühstück eingenommen haben. a) Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die Beschwerdeführer hätten zu keinem Zeitpunkt eine Garantenstellung gehabt. Folglich konnten sie den Tatbestand der Begünstigung nur erfüllen, wenn sie dem Flüchtigen aktiv halfen. Soweit das Eintretenlassen, Verköstigen und Beherbergen also bloss im Sinne eines Duldens und damit einer Unterlassung zu verstehen sein sollte, erweist sich der Schuldspruch von vornherein als bundesrechtswidrig. b) aa) Nachdem Z. an der Wohnung der Beschwerdeführer geklingelt hatte, öffnete die Beschwerdeführerin 2 die Türe und liess ihn eintreten. Während dieser ersten Phase war der Beschwerdeführer 1 nicht anwesend. Schon deshalb kann ihm insoweit keine Begünstigung vorgeworfen werden. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil in bezug auf den Beschwerdeführer 1 aufzuheben, soweit ihm das Einlassen des Z. angelastet wird. bb) Zu prüfen ist für diese erste Phase folglich nur, ob die Beschwerdeführerin 2 den Tatbestand der Begünstigung erfüllt hat, indem sie Z. in die Wohnung "einliess". Als sie die Türe öffnete, wusste sie nicht, wer geklingelt hatte; folglich entfällt für das Öffnen der Türe ein Schuldspruch wegen Begünstigung schon mangels Vorsatz. Im übrigen ist aber nicht ersichtlich, worin durch das "Eintretenlassen" eine aktive Begünstigungshandlung liegen könnte, zumal auch die Vorinstanz nicht feststellte, die Beschwerdeführerin habe Z. beispielsweise zum Eintreten aufgefordert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie sich nach dem Öffnen der Türe nur noch passiv verhielt; rein passives Verhalten erfüllt den Begünstigungstatbestand jedoch nicht. Dass sie es unterliess, die Türe sofort wieder zuzuschlagen oder Z. unter Einsatz ihrer Körperkraft am Eintreten zu hindern, kann den Vorwurf der Begünstigung schliesslich ebenfalls nicht begründen, da ihr - wie oben dargelegt - keine Garantenstellung zukam. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig aufzuheben. c) Die Vorinstanz sieht eine Begünstigung weiter darin, dass die Beschwerdeführer den Z. "verköstigt" bzw. mit ihm das Frühstück eingenommen haben. Es ist umstritten, inwieweit das blosse Verköstigen eines Flüchtigen für sich allein eine Begünstigung darstellt (kritisch dazu TRECHSEL, Art. 305 N 6; vgl. auch GÜNTHER JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 217; WOLFGANG FRISCH, Zum tatbestandsmässigen Verhalten der Strafvereitelung, JuS 1983 S. 915; SCHUBARTH, Begünstigung durch Beherbergen?, Festgabe für Hans Schultz, ZStR 1977 S. 158 ff.). Die Frage muss heute jedoch nicht geprüft werden. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jedenfalls nachgewiesen sein, dass der Flüchtige gerade wegen der Verköstigung dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (BGE 114 IV 39). Eine solche Feststellung trifft die Vorinstanz jedoch nicht. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich Z., hätten ihm die Beschwerdeführer das Frühstück verweigert, die Nahrung unter Drohungen oder während ihrer Abwesenheit beschafft hätte. Unter diesen Umständen war das gemeinsame Frühstück aber nicht geeignet, den Z. für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung zu entziehen, zumal die Beschwerdeführerin 2 nach ihrer von keiner Seite bestrittenen Angabe das Frühstück bereits "parat" hatte, "so dass er nur an den gedeckten Tisch sitzen konnte". Dass die Beschwerdeführer den Z. nicht am Essen hinderten, kann ihnen nach dem oben Gesagten nicht als Begünstigung angelastet werden. Der angefochtene Entscheid ist folglich auch in diesem Punkt als bundesrechtswidrig aufzuheben. d) Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Beschwerdeführer den Z. begünstigten, indem sie ihn (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" haben. Das angefochtene Urteil lässt konkretere Ausführungen darüber vermissen, wie dieses "Beherbergen" im einzelnen zu verstehen ist. Ein aktives Verhalten der Beschwerdeführer ist jedenfalls nicht ersichtlich. Auszugehen ist im Gegenteil davon, dass sie den Z. aufgefordert haben, die Wohnung zu verlassen. Sie haben ihn folglich nicht "beherbergt" im eigentlichen Sinn des Wortes, sondern es hingenommen, dass er, einmal in der Wohnung, für wenige Stunden blieb. Darin liegt kein aktives Begünstigen. Im übrigen ist nicht zu sehen, inwieweit es einer "klaren Missbilligung bzw. Distanzierung" seitens der Beschwerdeführer bedurft hätte, um dem Vorwurf der Begünstigung zu entgehen; nachdem Z. der Aufforderung, das Haus zu verlassen, nicht nachgekommen ist, ist nicht anzunehmen, dass er dies getan hätte, wenn die Beschwerdeführer ihr Missfallen deutlicher zum Ausdruck gebracht hätten. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführer in der Phase, für welche sie die Vorinstanz verurteilt hat, den Tatbestand der Begünstigung nicht erfüllt haben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.	de	Art. 305 CP; favoreggiamento. 1. Non incombe al cittadino un dovere generale di denunciare alle autorità penali i delinquenti in fuga, né di fornire alla polizia informazioni su deliquenti e sul luogo in cui si trovano (consid. 3). 2. Perché la fattispecie legale dell'art. 305 CP sia adempiuta occorre che l'agente sottragga almeno per un certo tempo alle ricerche dell'autorità la persona favoreggiata. È inoltre, di regola, necessario un comportamento attivo; un comportamento meramente passivo non è sufficiente. Il reato può essere commesso mediante omissione soltanto se incombeva al favoreggiatore un obbligo particolare di agire. Il fatto che l'interessato sia contattato o sollecitato da una persona in fuga non fa sorgere tale obbligo (consid. 3). 3. Favoreggiamento negato in un caso in cui un pastore e sua moglie non avevano impedito a una persona in fuga di entrare nel loro domicilio, di consumarvi un leggero pasto e di rimanervi alcune ore (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-467%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,534	117 IV 475	117 IV 475 Sachverhalt ab Seite 475 A.- G. ist verantwortlich für zwei im November 1987 erschienene Zeitschrifteninserate. Darin wurden Uhren in einer Art und Weise angeboten, dass der Leser den Eindruck haben musste, es handle sich um solche schweizerischer Herkunft. In Wirklichkeit stammten die Uhren aus Hongkong. B.- Am 15. Dezember 1989 erklärte die Gerichtskommission Unterrheintal G. der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen schuldig und verurteilte ihn im Zusatz zu einem Strafbescheid zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. C.- Auf Berufung des G. sprach ihn die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 23. Januar 1991 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb schuldig und verhängte die gleiche Strafe wie die erste Instanz. D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. a) Das Verhalten des Beschwerdeführers wird erfasst sowohl von Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen vom 26. September 1890 (MSchG; SR 232.11) als auch von Art. 13 lit. b der zur Tatzeit noch in Kraft stehenden alten Fassung des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG; SR 241). b) Zwischen diesen Strafbestimmungen besteht unechte Konkurrenz. Art. 18 Abs. 3 MSchG in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 MSchG ist gegenüber Art. 13 lit. b aUWG lex specialis (vgl. BGE 117 IV 46 E. 2c). Soweit ein Schuldspruch nach MSchG erfolgt, scheidet eine Bestrafung nach dem aUWG demnach aus. 2. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, der Beschwerdeführer könne wegen der Verletzung des MSchG infolge Eintritts der Verjährung nicht mehr belangt werden. a) Wer Art. 18 Abs. 3 MSchG zuwiderhandelt, wird gemäss Art. 24 lit. f in Verbindung mit Art. 25 MSchG mit einer Geldbusse von 30 bis 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft; gegen Rückfällige können diese Strafen bis auf das Doppelte erhöht werden. Ein Verstoss gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG ist somit ein Vergehen (Art. 9 Abs. 2 StGB). b) Gemäss Art. 28 Abs. 4 MSchG verjährt die strafrechtliche Klage bei Widerhandlungen gegen das MSchG nach zwei Jahren, vom Tag der letzten Übertretung an gerechnet. Damit regelt das MSchG die relative Verjährungsfrist. Zur Dauer der absoluten Verjährungsfrist äussert es sich nicht. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 84 IV 94 f. E. 2 entschieden hat, ist deshalb gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB für die Ermittlung dieser Frist Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB massgebend. Danach tritt die absolute Strafverfolgungsverjährung bei Vergehen ein, wenn die relative Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist; eine Ausnahme von dieser Regel gilt im Bereich der Vergehen nur bei den Ehrverletzungen. Die absolute Strafverfolgungsverjährung tritt bei Verstössen gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG folglich nach drei Jahren ein. Zu Recht ist somit die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Fällung ihres Urteils nach den Bestimmungen des MSchG nicht mehr strafbar war. c) Noch nicht verjährt war damals dagegen die Widerhandlung gegen Art. 13 lit. b aUWG. Für diese Tat, die mit Gefängnis oder Busse zu ahnden und demnach ebenfalls ein Vergehen ist, gilt gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs festgelegte ordentliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (Art. 70 StGB). Es erhebt sich die Frage, ob der Strafanspruch aus Art. 13 lit. b aUWG wiederauflebt, wenn jener aus dem MSchG infolge Verjährung untergegangen ist. 3. a) Die Gesetzeskonkurrenz entfaltet ihre Wirkungen grundsätzlich nur, wenn mehrere Straftatbestände erfüllt sind und der Täter für deren Verwirklichung bestraft werden kann. Ist die Bestrafung aus dem vorgehenden Gesetz nicht möglich, ist der Täter in der Regel nach dem zurücktretenden zu belangen (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 13). So konsumiert etwa der bei einem Verkehrsunfall erfüllte Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 StGB) die damit verbundene Verletzung der Verkehrsregeln nur, wenn eine Beurteilung wegen Körperverletzung tatsächlich erfolgt. Ist das nicht der Fall, beispielsweise weil ein Strafantrag fehlt, ist der Täter wegen Verletzung der Verkehrsregeln zur Rechenschaft zu ziehen (vgl. BGE 96 IV 39 ff.; BGE 76 IV 126 f.; BGE 68 IV 86). Ebenso verhält es sich, wenn eine Fundunterschlagung gemäss Art. 141 StGB mangels Strafantrags nicht verfolgt werden kann. Hier ist der Täter wegen Nichtanzeigens eines Fundes nach Art. 332 StGB strafbar (vgl. BGE 85 IV 191 f.; BGE 71 IV 93). b) Auch insoweit gibt es jedoch Ausnahmen, namentlich beim Vorrang eines milderen Gesetzes. So wäre es offensichtlich verfehlt, eine Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) oder eine Kindestötung (Art. 116 StGB) nach Ablauf der bei diesen Vergehen gegebenen Verjährungsfrist von fünf Jahren als vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB), die als Verbrechen nach zehn Jahren verjährt, zu bestrafen. Der Unrechts- bzw. Schuldgehalt ist bei einer Tötung auf Verlangen oder einer Kindestötung im Vergleich zur vorsätzlichen Tötung deutlich geringer. Deshalb sieht das Gesetz für diese Taten einen tieferen Strafrahmen und eine kürzere Verjährungsfrist vor. Die gewollte Besserstellung des Täters würde in Fällen wie hier aufgehoben, wenn er nach Eintritt der Verjährung in bezug auf das mildere Spezialgesetz nach der allgemeinen Bestimmung bestraft werden könnte (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 19 N 14). c) Für eine Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG droht das Gesetz eine mildere Strafe an als für eine solche gegen Art. 13 lit. b aUWG. Der Verstoss gegen das MSchG wird, wie dargelegt, geahndet mit einer Geldbusse von 30 bis 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr; gegen Rückfällige können diese Strafen bis auf das Doppelte erhöht werden (Art. 24 lit. f in Verbindung mit 25 MSchG). Eine Verletzung von Art. 13 lit. b aUWG wird demgegenüber auf Antrag von Personen oder Verbänden, die zur Zivilklage berechtigt sind, mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder mit Busse bis zu 40'000 Franken (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) bestraft. Daraus, dass das MSchG einen tieferen Strafrahmen vorsieht als das aUWG, folgt jedoch nicht, dass nach Eintritt der Verjährung für die Widerhandlung gegen das MSchG eine Bestrafung nach dem aUWG ausgeschlossen sei. Denn eine Handlung, die nebst dem allgemeinen Tatbestand des aUWG auch den besonderen des MSchG verwirklicht, wiegt weder unter Unrechts- noch unter Schuldgesichtspunkten leichter als eine Tat, die allein unter die Strafbestimmungen des aUWG fällt. Die mildere Strafdrohung und die kürzere Verjährung nach MSchG sind denn auch nicht als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens nach einer Besserstellung des Täters anzusehen; sie sind vielmehr darauf zurückzuführen, dass das MSchG und das aUWG zu verschiedenen Zeiten geschaffen und die entsprechenden Bestimmungen nicht im erforderlichen Mass aufeinander abgestimmt wurden. d) Angesichts dessen steht in Fällen wie hier die Verjährung der Widerhandlung gegen das MSchG einer Bestrafung nach dem aUWG nicht entgegen (ebenso Obergericht Zürich, SMI 1988, S. 233 f. E. 4). Zu beachten ist allerdings die Sperrwirkung des MSchG als milderes Gesetzes. Der Täter darf nach dem aUWG nicht schwerer als nach dem MSchG bestraft werden. Insoweit wird eine Bundesrechtsverletzung jedoch nicht geltend gemacht. Eine solche ist auch auszuschliessen, da die Vorinstanz das Urteil der Gerichtskommission in bezug auf die Strafe nicht geändert hat.	de	Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 MSchG; Art. 13 lit. b aUWG; Strafbarkeit des Täters nach dem aUWG bei Verjährung der Widerhandlung gegen das MSchG. Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 MSchG ist gegenüber Art. 13 lit. b aUWG lex specialis (E. 1). Nach Eintritt der Verjährung in bezug auf die Widerhandlung gegen das MSchG kann der Täter nach dem aUWG bestraft werden, wobei die mildere Strafe gemäss MSchG nicht überschritten werden darf (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,535	117 IV 475	117 IV 475 Sachverhalt ab Seite 475 A.- G. ist verantwortlich für zwei im November 1987 erschienene Zeitschrifteninserate. Darin wurden Uhren in einer Art und Weise angeboten, dass der Leser den Eindruck haben musste, es handle sich um solche schweizerischer Herkunft. In Wirklichkeit stammten die Uhren aus Hongkong. B.- Am 15. Dezember 1989 erklärte die Gerichtskommission Unterrheintal G. der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen schuldig und verurteilte ihn im Zusatz zu einem Strafbescheid zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. C.- Auf Berufung des G. sprach ihn die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 23. Januar 1991 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb schuldig und verhängte die gleiche Strafe wie die erste Instanz. D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. a) Das Verhalten des Beschwerdeführers wird erfasst sowohl von Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen vom 26. September 1890 (MSchG; SR 232.11) als auch von Art. 13 lit. b der zur Tatzeit noch in Kraft stehenden alten Fassung des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG; SR 241). b) Zwischen diesen Strafbestimmungen besteht unechte Konkurrenz. Art. 18 Abs. 3 MSchG in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 MSchG ist gegenüber Art. 13 lit. b aUWG lex specialis (vgl. BGE 117 IV 46 E. 2c). Soweit ein Schuldspruch nach MSchG erfolgt, scheidet eine Bestrafung nach dem aUWG demnach aus. 2. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, der Beschwerdeführer könne wegen der Verletzung des MSchG infolge Eintritts der Verjährung nicht mehr belangt werden. a) Wer Art. 18 Abs. 3 MSchG zuwiderhandelt, wird gemäss Art. 24 lit. f in Verbindung mit Art. 25 MSchG mit einer Geldbusse von 30 bis 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft; gegen Rückfällige können diese Strafen bis auf das Doppelte erhöht werden. Ein Verstoss gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG ist somit ein Vergehen (Art. 9 Abs. 2 StGB). b) Gemäss Art. 28 Abs. 4 MSchG verjährt die strafrechtliche Klage bei Widerhandlungen gegen das MSchG nach zwei Jahren, vom Tag der letzten Übertretung an gerechnet. Damit regelt das MSchG die relative Verjährungsfrist. Zur Dauer der absoluten Verjährungsfrist äussert es sich nicht. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 84 IV 94 f. E. 2 entschieden hat, ist deshalb gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB für die Ermittlung dieser Frist Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB massgebend. Danach tritt die absolute Strafverfolgungsverjährung bei Vergehen ein, wenn die relative Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist; eine Ausnahme von dieser Regel gilt im Bereich der Vergehen nur bei den Ehrverletzungen. Die absolute Strafverfolgungsverjährung tritt bei Verstössen gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG folglich nach drei Jahren ein. Zu Recht ist somit die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Fällung ihres Urteils nach den Bestimmungen des MSchG nicht mehr strafbar war. c) Noch nicht verjährt war damals dagegen die Widerhandlung gegen Art. 13 lit. b aUWG. Für diese Tat, die mit Gefängnis oder Busse zu ahnden und demnach ebenfalls ein Vergehen ist, gilt gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs festgelegte ordentliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (Art. 70 StGB). Es erhebt sich die Frage, ob der Strafanspruch aus Art. 13 lit. b aUWG wiederauflebt, wenn jener aus dem MSchG infolge Verjährung untergegangen ist. 3. a) Die Gesetzeskonkurrenz entfaltet ihre Wirkungen grundsätzlich nur, wenn mehrere Straftatbestände erfüllt sind und der Täter für deren Verwirklichung bestraft werden kann. Ist die Bestrafung aus dem vorgehenden Gesetz nicht möglich, ist der Täter in der Regel nach dem zurücktretenden zu belangen (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 13). So konsumiert etwa der bei einem Verkehrsunfall erfüllte Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 StGB) die damit verbundene Verletzung der Verkehrsregeln nur, wenn eine Beurteilung wegen Körperverletzung tatsächlich erfolgt. Ist das nicht der Fall, beispielsweise weil ein Strafantrag fehlt, ist der Täter wegen Verletzung der Verkehrsregeln zur Rechenschaft zu ziehen (vgl. BGE 96 IV 39 ff.; BGE 76 IV 126 f.; BGE 68 IV 86). Ebenso verhält es sich, wenn eine Fundunterschlagung gemäss Art. 141 StGB mangels Strafantrags nicht verfolgt werden kann. Hier ist der Täter wegen Nichtanzeigens eines Fundes nach Art. 332 StGB strafbar (vgl. BGE 85 IV 191 f.; BGE 71 IV 93). b) Auch insoweit gibt es jedoch Ausnahmen, namentlich beim Vorrang eines milderen Gesetzes. So wäre es offensichtlich verfehlt, eine Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) oder eine Kindestötung (Art. 116 StGB) nach Ablauf der bei diesen Vergehen gegebenen Verjährungsfrist von fünf Jahren als vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB), die als Verbrechen nach zehn Jahren verjährt, zu bestrafen. Der Unrechts- bzw. Schuldgehalt ist bei einer Tötung auf Verlangen oder einer Kindestötung im Vergleich zur vorsätzlichen Tötung deutlich geringer. Deshalb sieht das Gesetz für diese Taten einen tieferen Strafrahmen und eine kürzere Verjährungsfrist vor. Die gewollte Besserstellung des Täters würde in Fällen wie hier aufgehoben, wenn er nach Eintritt der Verjährung in bezug auf das mildere Spezialgesetz nach der allgemeinen Bestimmung bestraft werden könnte (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 19 N 14). c) Für eine Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG droht das Gesetz eine mildere Strafe an als für eine solche gegen Art. 13 lit. b aUWG. Der Verstoss gegen das MSchG wird, wie dargelegt, geahndet mit einer Geldbusse von 30 bis 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr; gegen Rückfällige können diese Strafen bis auf das Doppelte erhöht werden (Art. 24 lit. f in Verbindung mit 25 MSchG). Eine Verletzung von Art. 13 lit. b aUWG wird demgegenüber auf Antrag von Personen oder Verbänden, die zur Zivilklage berechtigt sind, mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder mit Busse bis zu 40'000 Franken (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) bestraft. Daraus, dass das MSchG einen tieferen Strafrahmen vorsieht als das aUWG, folgt jedoch nicht, dass nach Eintritt der Verjährung für die Widerhandlung gegen das MSchG eine Bestrafung nach dem aUWG ausgeschlossen sei. Denn eine Handlung, die nebst dem allgemeinen Tatbestand des aUWG auch den besonderen des MSchG verwirklicht, wiegt weder unter Unrechts- noch unter Schuldgesichtspunkten leichter als eine Tat, die allein unter die Strafbestimmungen des aUWG fällt. Die mildere Strafdrohung und die kürzere Verjährung nach MSchG sind denn auch nicht als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens nach einer Besserstellung des Täters anzusehen; sie sind vielmehr darauf zurückzuführen, dass das MSchG und das aUWG zu verschiedenen Zeiten geschaffen und die entsprechenden Bestimmungen nicht im erforderlichen Mass aufeinander abgestimmt wurden. d) Angesichts dessen steht in Fällen wie hier die Verjährung der Widerhandlung gegen das MSchG einer Bestrafung nach dem aUWG nicht entgegen (ebenso Obergericht Zürich, SMI 1988, S. 233 f. E. 4). Zu beachten ist allerdings die Sperrwirkung des MSchG als milderes Gesetzes. Der Täter darf nach dem aUWG nicht schwerer als nach dem MSchG bestraft werden. Insoweit wird eine Bundesrechtsverletzung jedoch nicht geltend gemacht. Eine solche ist auch auszuschliessen, da die Vorinstanz das Urteil der Gerichtskommission in bezug auf die Strafe nicht geändert hat.	de	Art. 18 al. 3 en relation avec les art. 24 let. f et 25 LMF; art. 13 let. b aLCD; punissabilité de l'auteur en application de l'aLCD lorsque la prescription d'une infraction à la LMF est acquise. L'art. 18 al. 3 en relation avec les art. 24 let. f et 25 LMF constitue une lex specialis par rapport à l'art. 13 let. b aLCD (consid. 1). Une fois acquise la prescription de l'infraction à la LMF, l'auteur peut être puni en application de l'aLCD, sans toutefois que la peine puisse dépasser celle prévue par la LMF (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,536	117 IV 475	117 IV 475 Sachverhalt ab Seite 475 A.- G. ist verantwortlich für zwei im November 1987 erschienene Zeitschrifteninserate. Darin wurden Uhren in einer Art und Weise angeboten, dass der Leser den Eindruck haben musste, es handle sich um solche schweizerischer Herkunft. In Wirklichkeit stammten die Uhren aus Hongkong. B.- Am 15. Dezember 1989 erklärte die Gerichtskommission Unterrheintal G. der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen schuldig und verurteilte ihn im Zusatz zu einem Strafbescheid zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. C.- Auf Berufung des G. sprach ihn die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen am 23. Januar 1991 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb schuldig und verhängte die gleiche Strafe wie die erste Instanz. D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. a) Das Verhalten des Beschwerdeführers wird erfasst sowohl von Art. 18 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen vom 26. September 1890 (MSchG; SR 232.11) als auch von Art. 13 lit. b der zur Tatzeit noch in Kraft stehenden alten Fassung des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 30. September 1943 (aUWG; SR 241). b) Zwischen diesen Strafbestimmungen besteht unechte Konkurrenz. Art. 18 Abs. 3 MSchG in Verbindung mit Art. 24 lit. f und 25 MSchG ist gegenüber Art. 13 lit. b aUWG lex specialis (vgl. BGE 117 IV 46 E. 2c). Soweit ein Schuldspruch nach MSchG erfolgt, scheidet eine Bestrafung nach dem aUWG demnach aus. 2. Das Kantonsgericht ist der Auffassung, der Beschwerdeführer könne wegen der Verletzung des MSchG infolge Eintritts der Verjährung nicht mehr belangt werden. a) Wer Art. 18 Abs. 3 MSchG zuwiderhandelt, wird gemäss Art. 24 lit. f in Verbindung mit Art. 25 MSchG mit einer Geldbusse von 30 bis 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft; gegen Rückfällige können diese Strafen bis auf das Doppelte erhöht werden. Ein Verstoss gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG ist somit ein Vergehen (Art. 9 Abs. 2 StGB). b) Gemäss Art. 28 Abs. 4 MSchG verjährt die strafrechtliche Klage bei Widerhandlungen gegen das MSchG nach zwei Jahren, vom Tag der letzten Übertretung an gerechnet. Damit regelt das MSchG die relative Verjährungsfrist. Zur Dauer der absoluten Verjährungsfrist äussert es sich nicht. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 84 IV 94 f. E. 2 entschieden hat, ist deshalb gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB für die Ermittlung dieser Frist Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB massgebend. Danach tritt die absolute Strafverfolgungsverjährung bei Vergehen ein, wenn die relative Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist; eine Ausnahme von dieser Regel gilt im Bereich der Vergehen nur bei den Ehrverletzungen. Die absolute Strafverfolgungsverjährung tritt bei Verstössen gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG folglich nach drei Jahren ein. Zu Recht ist somit die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Fällung ihres Urteils nach den Bestimmungen des MSchG nicht mehr strafbar war. c) Noch nicht verjährt war damals dagegen die Widerhandlung gegen Art. 13 lit. b aUWG. Für diese Tat, die mit Gefängnis oder Busse zu ahnden und demnach ebenfalls ein Vergehen ist, gilt gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs festgelegte ordentliche Verjährungsfrist von fünf Jahren (Art. 70 StGB). Es erhebt sich die Frage, ob der Strafanspruch aus Art. 13 lit. b aUWG wiederauflebt, wenn jener aus dem MSchG infolge Verjährung untergegangen ist. 3. a) Die Gesetzeskonkurrenz entfaltet ihre Wirkungen grundsätzlich nur, wenn mehrere Straftatbestände erfüllt sind und der Täter für deren Verwirklichung bestraft werden kann. Ist die Bestrafung aus dem vorgehenden Gesetz nicht möglich, ist der Täter in der Regel nach dem zurücktretenden zu belangen (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 13). So konsumiert etwa der bei einem Verkehrsunfall erfüllte Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung (Art. 125 StGB) die damit verbundene Verletzung der Verkehrsregeln nur, wenn eine Beurteilung wegen Körperverletzung tatsächlich erfolgt. Ist das nicht der Fall, beispielsweise weil ein Strafantrag fehlt, ist der Täter wegen Verletzung der Verkehrsregeln zur Rechenschaft zu ziehen (vgl. BGE 96 IV 39 ff.; BGE 76 IV 126 f.; BGE 68 IV 86). Ebenso verhält es sich, wenn eine Fundunterschlagung gemäss Art. 141 StGB mangels Strafantrags nicht verfolgt werden kann. Hier ist der Täter wegen Nichtanzeigens eines Fundes nach Art. 332 StGB strafbar (vgl. BGE 85 IV 191 f.; BGE 71 IV 93). b) Auch insoweit gibt es jedoch Ausnahmen, namentlich beim Vorrang eines milderen Gesetzes. So wäre es offensichtlich verfehlt, eine Tötung auf Verlangen (Art. 114 StGB) oder eine Kindestötung (Art. 116 StGB) nach Ablauf der bei diesen Vergehen gegebenen Verjährungsfrist von fünf Jahren als vorsätzliche Tötung (Art. 111 StGB), die als Verbrechen nach zehn Jahren verjährt, zu bestrafen. Der Unrechts- bzw. Schuldgehalt ist bei einer Tötung auf Verlangen oder einer Kindestötung im Vergleich zur vorsätzlichen Tötung deutlich geringer. Deshalb sieht das Gesetz für diese Taten einen tieferen Strafrahmen und eine kürzere Verjährungsfrist vor. Die gewollte Besserstellung des Täters würde in Fällen wie hier aufgehoben, wenn er nach Eintritt der Verjährung in bezug auf das mildere Spezialgesetz nach der allgemeinen Bestimmung bestraft werden könnte (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 19 N 14). c) Für eine Widerhandlung gegen Art. 18 Abs. 3 MSchG droht das Gesetz eine mildere Strafe an als für eine solche gegen Art. 13 lit. b aUWG. Der Verstoss gegen das MSchG wird, wie dargelegt, geahndet mit einer Geldbusse von 30 bis 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr; gegen Rückfällige können diese Strafen bis auf das Doppelte erhöht werden (Art. 24 lit. f in Verbindung mit 25 MSchG). Eine Verletzung von Art. 13 lit. b aUWG wird demgegenüber auf Antrag von Personen oder Verbänden, die zur Zivilklage berechtigt sind, mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder mit Busse bis zu 40'000 Franken (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) bestraft. Daraus, dass das MSchG einen tieferen Strafrahmen vorsieht als das aUWG, folgt jedoch nicht, dass nach Eintritt der Verjährung für die Widerhandlung gegen das MSchG eine Bestrafung nach dem aUWG ausgeschlossen sei. Denn eine Handlung, die nebst dem allgemeinen Tatbestand des aUWG auch den besonderen des MSchG verwirklicht, wiegt weder unter Unrechts- noch unter Schuldgesichtspunkten leichter als eine Tat, die allein unter die Strafbestimmungen des aUWG fällt. Die mildere Strafdrohung und die kürzere Verjährung nach MSchG sind denn auch nicht als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens nach einer Besserstellung des Täters anzusehen; sie sind vielmehr darauf zurückzuführen, dass das MSchG und das aUWG zu verschiedenen Zeiten geschaffen und die entsprechenden Bestimmungen nicht im erforderlichen Mass aufeinander abgestimmt wurden. d) Angesichts dessen steht in Fällen wie hier die Verjährung der Widerhandlung gegen das MSchG einer Bestrafung nach dem aUWG nicht entgegen (ebenso Obergericht Zürich, SMI 1988, S. 233 f. E. 4). Zu beachten ist allerdings die Sperrwirkung des MSchG als milderes Gesetzes. Der Täter darf nach dem aUWG nicht schwerer als nach dem MSchG bestraft werden. Insoweit wird eine Bundesrechtsverletzung jedoch nicht geltend gemacht. Eine solche ist auch auszuschliessen, da die Vorinstanz das Urteil der Gerichtskommission in bezug auf die Strafe nicht geändert hat.	de	Art. 18 cpv. 3 in relazione con gli art. 24 lett. f e 25 LMF; art. 13 lett. b LCSl previgente; punibilità dell'agente in applicazione della LCSl previgente ove sia intervenuta la prescrizione di un'infrazione alla LMF. Il combinato disposto degli art. 18 cpv. 3, 24 lett. f e 25 LMF costituisce una lex specialis rispetto all'art. 13 lett. b LCSl previgente (consid. 1). Ove sia intervenuta la prescrizione dell'infrazione alla LMF, l'agente può essere punito in applicazione della LCSl previgente, ma la pena non può eccedere quella prevista dalla LMF (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,537	117 IV 48	117 IV 48 Sachverhalt ab Seite 49 A.- Alors que les soldes suivant la fin de l'année avaient été autorisés à Lausanne du 12 janvier au 1er février 1989, X., directeur du magasin "Coop Au Centre" à Lausanne - qui comporte sept niveaux et offre une grande quantité d'articles variés -, a organisé dans ce magasin, le 3 janvier 1989, des ventes au détail, sur plusieurs étalages à chaque étage, annoncées par des panneaux "prix" et "2 pour 1"; les prix des marchandises exposées à ces étalages étaient indiqués selon le procédé du prix barré, c'est-à-dire que le prix offert était accompagné d'un prix comparatif plus élevé, mais qui était biffé. Le 8 février 1989, de nouvelles ventes avec des prix barrés furent organisées, annoncées par un panneau "action". B.- X. fut renvoyé en jugement sous l'accusation d'avoir violé l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1). Statuant le 11 juillet 1990, le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, considérant qu'il n'y avait pas eu d'annonce publique au sens de l'article 3 OL. Sur recours du Ministère public, la Cour de cassation cantonale, se référant à la jurisprudence qui assimile les grands magasins à des lieux publics (ATF 96 I 415 ss), reconnut X. coupable et le condamna à une amende de 4'000 francs. C.- X. a déposé, le 29 octobre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il a motivé son pourvoi en date du 3 janvier 1990. Invoquant une violation des art. 2 al. 1, 25 OL, 25 LCD, 16 et 19 OIP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite l'effet suspensif. Il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté en date du 11 mars 1991. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'article 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues. L'article 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce, au moins pour l'essentiel des marchandises vendues. L'article 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation. Selon l'article 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1. Ainsi, l'article 2 al. 1 OL définit comme opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement". L'article 3 OL définit l'annonce publique. Selon cette disposition, "sont considérées comme publiques les annonces faites au moyen de la presse, de médias électroniques, de feuilles volantes, de circulaires, de lettres ou de cartes envoyées à un grand nombre de personnes, de journaux destinés à la clientèle, de catalogues, de prospectus, d'affiches, d'étalages en vitrine, d'inscriptions, d'enseignes, de réclames dans les cinémas, de films publicitaires, de haut-parleurs ou par tout autre procédé approprié". L'article 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis qu'aucune autorisation n'avait été accordée en l'espèce. L'article 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'article 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance. b) Sachant que le recourant, en tant que directeur du magasin concerné, a organisé des ventes au détail sans être au bénéfice de l'autorisation prévue par l'article 21 al. 1 LCD, la première question à résoudre est de savoir s'il a offert aux acheteurs des avantages particuliers et momentanés qu'il ne leur accorderait pas ordinairement (art. 21 al. 1 LCD, 2 al. 1 OL; voir ATF 116 IV 168 consid. 3a). Pour trancher cette question - qui relève de l'interprétation et de l'application du droit fédéral -, il faut rechercher, non pas le sens que le vendeur a entendu donner à son annonce, mais l'impression d'ensemble qu'elle éveille dans le public (ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Les prix barrés suggèrent clairement l'idée d'un avantage particulier, l'acheteur se voyant offrir un prix inférieur à celui qui paraît être pratiqué ordinairement. Il faut ensuite se demander si cet avantage particulier revêt un caractère momentané (art. 2 al. 1 OL), c'est-à-dire s'il n'est offert que temporairement (art. 21 al. 1 LCD). Pour trancher cette question, il faut considérer l'impression que l'annonce produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Pour admettre le caractère temporaire, il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 112 IV 51 et les références citées). Le panneau "2 pour 1" évoque clairement l'idée d'une marchandise vendue à moitié prix; or, le consommateur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix. Organisée le 3 janvier, une telle vente fait immédiatement songer à la liquidation de certains stocks, après la fin de l'année. Une telle annonce éveillait donc bien dans le public l'idée qu'il s'agissait d'une occasion à saisir immédiatement. Quant aux panneaux "action", ils suggèrent directement, selon le sens des mots, une opération de vente limitée dans le temps (voir ATF 116 IV 170 consid. a). c) Ainsi, l'opération, telle qu'elle avait été conçue dans les deux cas, devait donner au public l'impression que le vendeur accordait temporairement des avantages particuliers. Il reste à déterminer si la vente a été annoncée publiquement. Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas; une annonce est en tout cas faite au public lorsqu'un nombre non déterminé de personnes peut en prendre connaissance par hasard (ATF 106 IV 299 consid. 2a); la jurisprudence a toujours considéré que la notion d'annonce publique devait être interprétée extensivement et s'appliquer également au cas où une annonce est faite à un nombre déterminé de personnes, pour autant qu'il s'agisse d'un nombre important (ATF 106 IV 300 consid. b à d). L'annonce faite dans un grand magasin, fréquenté quotidiennement par de très nombreuses personnes qui y accèdent même sans intention précise d'achat, peut être tout aussi publique que ce qui est annoncé, par exemple, dans une vitrine (ATF 96 I 419 consid. 5a). Les grands magasins, qui offrent une large variété de produits, sont volontairement aménagés de telle sorte que les gens puissent y entrer, s'y promener, voir la marchandise exposée et en sortir, comme s'ils déambulaient dans une rue bordée de vitrines. Les grands magasins sont ordinairement fréquentés par une foule sans intention précise d'achat; ils jouent ainsi un rôle tout à fait comparable à celui joué, en d'autres temps ou d'autres lieux, par les marchés ou les foires sur la voie publique. Certes, les grands magasins ne se trouvent pas sur le domaine public, mais l'article 3 OL ne contient pas une telle restriction, puisqu'il envisage des annonces publicitaires dans les salles de cinéma. Selon le sens et le but de la norme, il suffit, pour qu'il y ait annonce publique, que des gens en grand nombre soient mis en présence d'une annonce qu'ils n'ont en aucune façon sollicitée et qui ne correspond à aucune démarche de leur part dans le cadre d'un projet d'achat. Le recourant se plaint d'une interprétation qui conduirait à une inégalité de traitement par rapport au petit commerce, qui n'offre qu'une gamme limitée de produits, et où, après avoir poussé la porte, il faut s'adresser à un vendeur pour obtenir des renseignements. Il apparaît cependant d'emblée que les conditions d'exploitation de ces commerces sont fondamentalement différentes et justifient donc un traitement différent. Les grands magasins ont choisi d'aménager leur surface à la manière d'un marché public, souhaitant que les gens y déambulent et soient tentés par la marchandise exposée; il est légitime qu'ils assument les conséquences du caractère public qu'ils ont donné à leur surface. Dans des situations intermédiaires, il est vrai qu'il peut être délicat de dire s'il s'agit ou non d'un grand magasin; cette question ne se pose pas en l'espèce, puisque les constatations de l'autorité cantonale quant au magasin en cause sont claires et non contestées et qu'il en résulte qu'il s'agit bien d'un grand magasin. d) Le recourant observe qu'il a respecté l'article 16 de l'ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Il semble ainsi admettre que cette disposition règle de manière exhaustive la question de l'indication de prix comparatifs, de sorte que l'OL ne trouverait plus application dans ce domaine. Il omet ainsi de distinguer deux questions: d'une part celle, réglée par l'OL, de savoir à quelles conditions il est licite d'annoncer publiquement des ventes au détail accordant temporairement des avantages particuliers aux acheteurs et, d'autre part, celle qui relève de l'OIP et qui est de déterminer de quelle manière l'indication du prix doit être faite (cf. ATF 116 IV 172 consid. c). L'argumentation du recourant tirée de l'OIP est donc ici sans pertinence. e) Sans formellement soulever ce moyen, le recourant semble soutenir qu'il aurait agi sous l'emprise d'une erreur de droit, croyant qu'il suffisait de remplir les conditions de l'article 16 OIP. Il ressort cependant du dossier que le magasin en cause a reçu une circulaire du chef de la police du commerce du 27 juin 1988, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'OIP, qui rappelle très précisément la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le caractère public des annonces faites dans les grands magasins. Le recourant savait que son opération de vente avait lieu en dehors des soldes autorisés; il n'ignorait donc pas qu'il fallait une autorisation pour procéder à de telles ventes; il ne pouvait sérieusement penser que lorsque l'autorisation exigée par l'OL n'avait pas été obtenue, l'OL ne s'appliquait tout simplement pas. Dès lors qu'il n'avait aucun motif sérieux de penser que les dispositions de l'OL n'étaient plus applicables, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'article 20 CP, le recourant n'ayant pas "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir". f) Les panneaux attiraient l'attention du public qui déambulait dans le grand magasin et l'incitaient à se rendre à des étalages où des prix barrés étaient affichés, offrant temporairement des conditions avantageuses; il s'agit là d'une annonce publique de vente au détail offrant momentanément des avantages particuliers; comme le recourant a procédé à cette opération sans autorisation, sa condamnation, sur la base des articles 21 al. 1 et 25 LCD, 2, 3, 4 et 25 let. a OL, ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 21 UWG, Art. 2 und Art. 3 AV; öffentliche Ankündigung eines Ausverkaufs oder einer ähnlichen Veranstaltung, bei der den Käufern vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden. Um zu entscheiden, ob ein Verkäufer vorübergehend besondere Vergünstigungen in Aussicht stellt, die er sonst nicht gewähren würde, ist nicht auf den Sinn, den er seiner Ankündigung beimessen wollte, abzustellen, sondern auf den Gesamteindruck, den sie beim Publikum erweckt. Eine Ankündigung im Innern eines grossen Warenhauses, das von sehr vielen Personen besucht wird, die keine bestimmte Kaufsabsicht haben, ist öffentlich. Das Befolgen der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen entbindet unter den Voraussetzungen der AV nicht vom Einholen der notwendigen Bewilligung, um öffentlich einen Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung anzukündigen.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,538	117 IV 48	117 IV 48 Sachverhalt ab Seite 49 A.- Alors que les soldes suivant la fin de l'année avaient été autorisés à Lausanne du 12 janvier au 1er février 1989, X., directeur du magasin "Coop Au Centre" à Lausanne - qui comporte sept niveaux et offre une grande quantité d'articles variés -, a organisé dans ce magasin, le 3 janvier 1989, des ventes au détail, sur plusieurs étalages à chaque étage, annoncées par des panneaux "prix" et "2 pour 1"; les prix des marchandises exposées à ces étalages étaient indiqués selon le procédé du prix barré, c'est-à-dire que le prix offert était accompagné d'un prix comparatif plus élevé, mais qui était biffé. Le 8 février 1989, de nouvelles ventes avec des prix barrés furent organisées, annoncées par un panneau "action". B.- X. fut renvoyé en jugement sous l'accusation d'avoir violé l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1). Statuant le 11 juillet 1990, le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, considérant qu'il n'y avait pas eu d'annonce publique au sens de l'article 3 OL. Sur recours du Ministère public, la Cour de cassation cantonale, se référant à la jurisprudence qui assimile les grands magasins à des lieux publics (ATF 96 I 415 ss), reconnut X. coupable et le condamna à une amende de 4'000 francs. C.- X. a déposé, le 29 octobre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il a motivé son pourvoi en date du 3 janvier 1990. Invoquant une violation des art. 2 al. 1, 25 OL, 25 LCD, 16 et 19 OIP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite l'effet suspensif. Il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté en date du 11 mars 1991. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'article 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues. L'article 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce, au moins pour l'essentiel des marchandises vendues. L'article 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation. Selon l'article 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1. Ainsi, l'article 2 al. 1 OL définit comme opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement". L'article 3 OL définit l'annonce publique. Selon cette disposition, "sont considérées comme publiques les annonces faites au moyen de la presse, de médias électroniques, de feuilles volantes, de circulaires, de lettres ou de cartes envoyées à un grand nombre de personnes, de journaux destinés à la clientèle, de catalogues, de prospectus, d'affiches, d'étalages en vitrine, d'inscriptions, d'enseignes, de réclames dans les cinémas, de films publicitaires, de haut-parleurs ou par tout autre procédé approprié". L'article 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis qu'aucune autorisation n'avait été accordée en l'espèce. L'article 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'article 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance. b) Sachant que le recourant, en tant que directeur du magasin concerné, a organisé des ventes au détail sans être au bénéfice de l'autorisation prévue par l'article 21 al. 1 LCD, la première question à résoudre est de savoir s'il a offert aux acheteurs des avantages particuliers et momentanés qu'il ne leur accorderait pas ordinairement (art. 21 al. 1 LCD, 2 al. 1 OL; voir ATF 116 IV 168 consid. 3a). Pour trancher cette question - qui relève de l'interprétation et de l'application du droit fédéral -, il faut rechercher, non pas le sens que le vendeur a entendu donner à son annonce, mais l'impression d'ensemble qu'elle éveille dans le public (ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Les prix barrés suggèrent clairement l'idée d'un avantage particulier, l'acheteur se voyant offrir un prix inférieur à celui qui paraît être pratiqué ordinairement. Il faut ensuite se demander si cet avantage particulier revêt un caractère momentané (art. 2 al. 1 OL), c'est-à-dire s'il n'est offert que temporairement (art. 21 al. 1 LCD). Pour trancher cette question, il faut considérer l'impression que l'annonce produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Pour admettre le caractère temporaire, il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 112 IV 51 et les références citées). Le panneau "2 pour 1" évoque clairement l'idée d'une marchandise vendue à moitié prix; or, le consommateur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix. Organisée le 3 janvier, une telle vente fait immédiatement songer à la liquidation de certains stocks, après la fin de l'année. Une telle annonce éveillait donc bien dans le public l'idée qu'il s'agissait d'une occasion à saisir immédiatement. Quant aux panneaux "action", ils suggèrent directement, selon le sens des mots, une opération de vente limitée dans le temps (voir ATF 116 IV 170 consid. a). c) Ainsi, l'opération, telle qu'elle avait été conçue dans les deux cas, devait donner au public l'impression que le vendeur accordait temporairement des avantages particuliers. Il reste à déterminer si la vente a été annoncée publiquement. Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas; une annonce est en tout cas faite au public lorsqu'un nombre non déterminé de personnes peut en prendre connaissance par hasard (ATF 106 IV 299 consid. 2a); la jurisprudence a toujours considéré que la notion d'annonce publique devait être interprétée extensivement et s'appliquer également au cas où une annonce est faite à un nombre déterminé de personnes, pour autant qu'il s'agisse d'un nombre important (ATF 106 IV 300 consid. b à d). L'annonce faite dans un grand magasin, fréquenté quotidiennement par de très nombreuses personnes qui y accèdent même sans intention précise d'achat, peut être tout aussi publique que ce qui est annoncé, par exemple, dans une vitrine (ATF 96 I 419 consid. 5a). Les grands magasins, qui offrent une large variété de produits, sont volontairement aménagés de telle sorte que les gens puissent y entrer, s'y promener, voir la marchandise exposée et en sortir, comme s'ils déambulaient dans une rue bordée de vitrines. Les grands magasins sont ordinairement fréquentés par une foule sans intention précise d'achat; ils jouent ainsi un rôle tout à fait comparable à celui joué, en d'autres temps ou d'autres lieux, par les marchés ou les foires sur la voie publique. Certes, les grands magasins ne se trouvent pas sur le domaine public, mais l'article 3 OL ne contient pas une telle restriction, puisqu'il envisage des annonces publicitaires dans les salles de cinéma. Selon le sens et le but de la norme, il suffit, pour qu'il y ait annonce publique, que des gens en grand nombre soient mis en présence d'une annonce qu'ils n'ont en aucune façon sollicitée et qui ne correspond à aucune démarche de leur part dans le cadre d'un projet d'achat. Le recourant se plaint d'une interprétation qui conduirait à une inégalité de traitement par rapport au petit commerce, qui n'offre qu'une gamme limitée de produits, et où, après avoir poussé la porte, il faut s'adresser à un vendeur pour obtenir des renseignements. Il apparaît cependant d'emblée que les conditions d'exploitation de ces commerces sont fondamentalement différentes et justifient donc un traitement différent. Les grands magasins ont choisi d'aménager leur surface à la manière d'un marché public, souhaitant que les gens y déambulent et soient tentés par la marchandise exposée; il est légitime qu'ils assument les conséquences du caractère public qu'ils ont donné à leur surface. Dans des situations intermédiaires, il est vrai qu'il peut être délicat de dire s'il s'agit ou non d'un grand magasin; cette question ne se pose pas en l'espèce, puisque les constatations de l'autorité cantonale quant au magasin en cause sont claires et non contestées et qu'il en résulte qu'il s'agit bien d'un grand magasin. d) Le recourant observe qu'il a respecté l'article 16 de l'ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Il semble ainsi admettre que cette disposition règle de manière exhaustive la question de l'indication de prix comparatifs, de sorte que l'OL ne trouverait plus application dans ce domaine. Il omet ainsi de distinguer deux questions: d'une part celle, réglée par l'OL, de savoir à quelles conditions il est licite d'annoncer publiquement des ventes au détail accordant temporairement des avantages particuliers aux acheteurs et, d'autre part, celle qui relève de l'OIP et qui est de déterminer de quelle manière l'indication du prix doit être faite (cf. ATF 116 IV 172 consid. c). L'argumentation du recourant tirée de l'OIP est donc ici sans pertinence. e) Sans formellement soulever ce moyen, le recourant semble soutenir qu'il aurait agi sous l'emprise d'une erreur de droit, croyant qu'il suffisait de remplir les conditions de l'article 16 OIP. Il ressort cependant du dossier que le magasin en cause a reçu une circulaire du chef de la police du commerce du 27 juin 1988, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'OIP, qui rappelle très précisément la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le caractère public des annonces faites dans les grands magasins. Le recourant savait que son opération de vente avait lieu en dehors des soldes autorisés; il n'ignorait donc pas qu'il fallait une autorisation pour procéder à de telles ventes; il ne pouvait sérieusement penser que lorsque l'autorisation exigée par l'OL n'avait pas été obtenue, l'OL ne s'appliquait tout simplement pas. Dès lors qu'il n'avait aucun motif sérieux de penser que les dispositions de l'OL n'étaient plus applicables, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'article 20 CP, le recourant n'ayant pas "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir". f) Les panneaux attiraient l'attention du public qui déambulait dans le grand magasin et l'incitaient à se rendre à des étalages où des prix barrés étaient affichés, offrant temporairement des conditions avantageuses; il s'agit là d'une annonce publique de vente au détail offrant momentanément des avantages particuliers; comme le recourant a procédé à cette opération sans autorisation, sa condamnation, sur la base des articles 21 al. 1 et 25 LCD, 2, 3, 4 et 25 let. a OL, ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 21 LCD, art. 2 et art. 3 OL; annonce publique d'une liquidation ou d'une opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs. Pour déterminer si un vendeur offre des avantages particuliers et momentanés qu'il n'accorderait pas ordinairement, il ne faut pas se fonder sur le sens qu'il a entendu donner à son annonce, mais sur l'impression d'ensemble qu'elle éveille dans le public. Est publique l'annonce faite dans un grand magasin fréquenté par de très nombreuses personnes qui y accèdent même sans intention précise d'acheter. Le respect de l'ordonnance sur l'indication des prix ne dispense pas de l'autorisation nécessaire pour annoncer publiquement une liquidation ou une opération analogue dans les conditions fixées par l'OL.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,539	117 IV 48	117 IV 48 Sachverhalt ab Seite 49 A.- Alors que les soldes suivant la fin de l'année avaient été autorisés à Lausanne du 12 janvier au 1er février 1989, X., directeur du magasin "Coop Au Centre" à Lausanne - qui comporte sept niveaux et offre une grande quantité d'articles variés -, a organisé dans ce magasin, le 3 janvier 1989, des ventes au détail, sur plusieurs étalages à chaque étage, annoncées par des panneaux "prix" et "2 pour 1"; les prix des marchandises exposées à ces étalages étaient indiqués selon le procédé du prix barré, c'est-à-dire que le prix offert était accompagné d'un prix comparatif plus élevé, mais qui était biffé. Le 8 février 1989, de nouvelles ventes avec des prix barrés furent organisées, annoncées par un panneau "action". B.- X. fut renvoyé en jugement sous l'accusation d'avoir violé l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1). Statuant le 11 juillet 1990, le Tribunal de police du district de Lausanne l'a acquitté, considérant qu'il n'y avait pas eu d'annonce publique au sens de l'article 3 OL. Sur recours du Ministère public, la Cour de cassation cantonale, se référant à la jurisprudence qui assimile les grands magasins à des lieux publics (ATF 96 I 415 ss), reconnut X. coupable et le condamna à une amende de 4'000 francs. C.- X. a déposé, le 29 octobre 1990, une déclaration de pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il a motivé son pourvoi en date du 3 janvier 1990. Invoquant une violation des art. 2 al. 1, 25 OL, 25 LCD, 16 et 19 OIP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite l'effet suspensif. Il a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté en date du 11 mars 1991. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'article 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues. L'article 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce, au moins pour l'essentiel des marchandises vendues. L'article 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation. Selon l'article 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1. Ainsi, l'article 2 al. 1 OL définit comme opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement". L'article 3 OL définit l'annonce publique. Selon cette disposition, "sont considérées comme publiques les annonces faites au moyen de la presse, de médias électroniques, de feuilles volantes, de circulaires, de lettres ou de cartes envoyées à un grand nombre de personnes, de journaux destinés à la clientèle, de catalogues, de prospectus, d'affiches, d'étalages en vitrine, d'inscriptions, d'enseignes, de réclames dans les cinémas, de films publicitaires, de haut-parleurs ou par tout autre procédé approprié". L'article 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis qu'aucune autorisation n'avait été accordée en l'espèce. L'article 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'article 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance. b) Sachant que le recourant, en tant que directeur du magasin concerné, a organisé des ventes au détail sans être au bénéfice de l'autorisation prévue par l'article 21 al. 1 LCD, la première question à résoudre est de savoir s'il a offert aux acheteurs des avantages particuliers et momentanés qu'il ne leur accorderait pas ordinairement (art. 21 al. 1 LCD, 2 al. 1 OL; voir ATF 116 IV 168 consid. 3a). Pour trancher cette question - qui relève de l'interprétation et de l'application du droit fédéral -, il faut rechercher, non pas le sens que le vendeur a entendu donner à son annonce, mais l'impression d'ensemble qu'elle éveille dans le public (ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Les prix barrés suggèrent clairement l'idée d'un avantage particulier, l'acheteur se voyant offrir un prix inférieur à celui qui paraît être pratiqué ordinairement. Il faut ensuite se demander si cet avantage particulier revêt un caractère momentané (art. 2 al. 1 OL), c'est-à-dire s'il n'est offert que temporairement (art. 21 al. 1 LCD). Pour trancher cette question, il faut considérer l'impression que l'annonce produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Pour admettre le caractère temporaire, il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 112 IV 51 et les références citées). Le panneau "2 pour 1" évoque clairement l'idée d'une marchandise vendue à moitié prix; or, le consommateur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix. Organisée le 3 janvier, une telle vente fait immédiatement songer à la liquidation de certains stocks, après la fin de l'année. Une telle annonce éveillait donc bien dans le public l'idée qu'il s'agissait d'une occasion à saisir immédiatement. Quant aux panneaux "action", ils suggèrent directement, selon le sens des mots, une opération de vente limitée dans le temps (voir ATF 116 IV 170 consid. a). c) Ainsi, l'opération, telle qu'elle avait été conçue dans les deux cas, devait donner au public l'impression que le vendeur accordait temporairement des avantages particuliers. Il reste à déterminer si la vente a été annoncée publiquement. Il est malaisé de tracer une frontière nette et objective entre les annonces "publiques" et celles qui ne le sont pas; une annonce est en tout cas faite au public lorsqu'un nombre non déterminé de personnes peut en prendre connaissance par hasard (ATF 106 IV 299 consid. 2a); la jurisprudence a toujours considéré que la notion d'annonce publique devait être interprétée extensivement et s'appliquer également au cas où une annonce est faite à un nombre déterminé de personnes, pour autant qu'il s'agisse d'un nombre important (ATF 106 IV 300 consid. b à d). L'annonce faite dans un grand magasin, fréquenté quotidiennement par de très nombreuses personnes qui y accèdent même sans intention précise d'achat, peut être tout aussi publique que ce qui est annoncé, par exemple, dans une vitrine (ATF 96 I 419 consid. 5a). Les grands magasins, qui offrent une large variété de produits, sont volontairement aménagés de telle sorte que les gens puissent y entrer, s'y promener, voir la marchandise exposée et en sortir, comme s'ils déambulaient dans une rue bordée de vitrines. Les grands magasins sont ordinairement fréquentés par une foule sans intention précise d'achat; ils jouent ainsi un rôle tout à fait comparable à celui joué, en d'autres temps ou d'autres lieux, par les marchés ou les foires sur la voie publique. Certes, les grands magasins ne se trouvent pas sur le domaine public, mais l'article 3 OL ne contient pas une telle restriction, puisqu'il envisage des annonces publicitaires dans les salles de cinéma. Selon le sens et le but de la norme, il suffit, pour qu'il y ait annonce publique, que des gens en grand nombre soient mis en présence d'une annonce qu'ils n'ont en aucune façon sollicitée et qui ne correspond à aucune démarche de leur part dans le cadre d'un projet d'achat. Le recourant se plaint d'une interprétation qui conduirait à une inégalité de traitement par rapport au petit commerce, qui n'offre qu'une gamme limitée de produits, et où, après avoir poussé la porte, il faut s'adresser à un vendeur pour obtenir des renseignements. Il apparaît cependant d'emblée que les conditions d'exploitation de ces commerces sont fondamentalement différentes et justifient donc un traitement différent. Les grands magasins ont choisi d'aménager leur surface à la manière d'un marché public, souhaitant que les gens y déambulent et soient tentés par la marchandise exposée; il est légitime qu'ils assument les conséquences du caractère public qu'ils ont donné à leur surface. Dans des situations intermédiaires, il est vrai qu'il peut être délicat de dire s'il s'agit ou non d'un grand magasin; cette question ne se pose pas en l'espèce, puisque les constatations de l'autorité cantonale quant au magasin en cause sont claires et non contestées et qu'il en résulte qu'il s'agit bien d'un grand magasin. d) Le recourant observe qu'il a respecté l'article 16 de l'ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Il semble ainsi admettre que cette disposition règle de manière exhaustive la question de l'indication de prix comparatifs, de sorte que l'OL ne trouverait plus application dans ce domaine. Il omet ainsi de distinguer deux questions: d'une part celle, réglée par l'OL, de savoir à quelles conditions il est licite d'annoncer publiquement des ventes au détail accordant temporairement des avantages particuliers aux acheteurs et, d'autre part, celle qui relève de l'OIP et qui est de déterminer de quelle manière l'indication du prix doit être faite (cf. ATF 116 IV 172 consid. c). L'argumentation du recourant tirée de l'OIP est donc ici sans pertinence. e) Sans formellement soulever ce moyen, le recourant semble soutenir qu'il aurait agi sous l'emprise d'une erreur de droit, croyant qu'il suffisait de remplir les conditions de l'article 16 OIP. Il ressort cependant du dossier que le magasin en cause a reçu une circulaire du chef de la police du commerce du 27 juin 1988, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de l'OIP, qui rappelle très précisément la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le caractère public des annonces faites dans les grands magasins. Le recourant savait que son opération de vente avait lieu en dehors des soldes autorisés; il n'ignorait donc pas qu'il fallait une autorisation pour procéder à de telles ventes; il ne pouvait sérieusement penser que lorsque l'autorisation exigée par l'OL n'avait pas été obtenue, l'OL ne s'appliquait tout simplement pas. Dès lors qu'il n'avait aucun motif sérieux de penser que les dispositions de l'OL n'étaient plus applicables, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'article 20 CP, le recourant n'ayant pas "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir". f) Les panneaux attiraient l'attention du public qui déambulait dans le grand magasin et l'incitaient à se rendre à des étalages où des prix barrés étaient affichés, offrant temporairement des conditions avantageuses; il s'agit là d'une annonce publique de vente au détail offrant momentanément des avantages particuliers; comme le recourant a procédé à cette opération sans autorisation, sa condamnation, sur la base des articles 21 al. 1 et 25 LCD, 2, 3, 4 et 25 let. a OL, ne viole pas le droit fédéral.	fr	Art. 21 LCSl, art. 2 e art. 3 OL; annuncio pubblico di una liquidazione o di una operazione analoga tendente ad accordare temporaneamente vantaggi particolari agli acquirenti. Per determinare se un venditore offra vantaggi particolari e temporanei che non accorderebbe normalmente, non ci si deve fondare sul senso che egli ha inteso dare al suo annuncio, bensì sull'impressione globale che quest'ultimo desta nel pubblico. È pubblico l'annuncio fatto in un supermercato frequentato da un numero assai elevato di persone che vi accedono anche senza un proposito preciso di effettuare acquisti. Il rispetto dell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi non dispensa dall'obbligo di ottenere l'autorizzazione necessaria, nelle condizioni fissate dall'OL per annunciare pubblicamente una liquidazione o un'operazione analoga.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,540	117 IV 480	117 IV 480 Sachverhalt ab Seite 480 A.- Z., directeur du service marketing et communications d'un grand magasin, a fait distribuer à tous les ménages du Valais central, le 26 novembre 1990, un journal publicitaire offrant à la vente notamment des accessoires pour automobiles, des articles de sport, des appareils électroménagers, du matériel pour bricoleurs et des jouets. Sur la première page, la plus grande annonce présente un autoradio avec la mention "demi-prix? 245.-- au lieu de 490.--". D'autres marchandises étaient proposées de la même façon, à savoir des lampes, des haut-parleurs, un porte-bagages, des patins à roulettes, un sac de couchage et un couvre-siège pour automobiles. B.- Statuant sur réclamation le 19 février 1991, le Département valaisan de l'économie publique a confirmé la décision du 23 janvier 1991 condamnant Z. à une amende de 1'000 francs pour violation de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et les opérations analogues, ainsi que de la loi cantonale sur la police du commerce. Admettant partiellement l'opposition interjetée contre cette décision, le Juge-instructeur II des districts d'Hérens et Conthey a estimé que seules les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus violaient l'art. 4 de l'ordonnance fédérale et il a condamné pour ce motif Z. à une amende réduite à 500 francs. C.- Contre cette décision, Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les annonces litigieuses ne violent pas l'ordonnance fédérale et sont conformes aux recommandations de l'OFIAMT, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ni exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'art. 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'art. 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1). L'art. 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce. L'art. 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation. Selon l'art. 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1; selon cette disposition constitue une liquidation ou une opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement". L'art. 3 OL définit l'annonce publique et il ne fait aucun doute que la diffusion d'un journal publicitaire à tous les ménages constitue une annonce publique. L'art. 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis en l'espèce qu'aucune autorisation n'avait été accordée. L'art. 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'art. 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance. La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus constituent une opération "tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" (art. 21 al. 1 LCD), ou, selon la formule plus précise de l'art. 2 al. 1 OL, "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (cf. ATF 116 IV 167 ss). b) Les annonces litigieuses, rendues publiques par la diffusion du journal, proposaient la vente au détail de certaines marchandises avec la mention "demi-prix". Le lecteur d'une telle annonce comprend nécessairement que la marchandise lui est offerte à la moitié du prix ordinairement pratiqué; il parvient à la même conclusion en lisant la mention, par exemple, "245.-- au lieu de 490.--". Une diminution du prix ordinairement pratiqué constitue bien un avantage particulier. Il reste à déterminer si cet avantage est présenté d'une manière telle que l'on doive comprendre qu'il n'est accordé que temporairement. Pour trancher cette question, il ne faut pas considérer le sens que le commerçant donne à son annonce, mais l'impression que celle-ci produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 112 IV 51 consid. c et les références citées). En l'espèce, l'importance du rabais présenté suggère d'emblée l'idée d'une occasion exceptionnelle qui doit être saisie sans attendre; le lecteur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix (ATF 117 IV 51 consid. b). Le recourant évoque lui-même l'hypothèse d'un épuisement des stocks; or, une offre présentée d'une manière aussi alléchante suggère l'idée que la demande sera très forte et qu'il faut se dépêcher d'acheter avant l'épuisement du stock. Le recourant fait valoir que certaines de ces annonces, dans la succession des journaux publicitaires de l'entreprise, peuvent se retrouver d'un journal à l'autre; le lecteur n'a cependant aucune assurance à ce sujet et il ignore la durée de l'opération; l'importance du rabais présenté l'incite au contraire à se hâter dans l'idée qu'une offre aussi favorable ne pourra pas être maintenue très longtemps. La manière de procéder en cas d'épuisement du stock, évoquée par le recourant, est ici sans pertinence, puisqu'elle est inconnue du lecteur de l'annonce et que seule compte l'impression produite sur celui-ci. Enfin, le recourant se prévaut d'un arrêt non publié dans lequel l'autorité de céans a jugé qu'une campagne publicitaire similaire ne violait pas l'OL parce que les mêmes articles étaient proposés périodiquement à moitié prix. Il ne s'agissait donc pas d'avantages momentanés puisque le client pouvait compter sur le renouvellement des offres. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette conception pourrait être maintenue eu égard à la jurisprudence la plus récente dans ce domaine (ATF 117 IV 50 consid. b et 116 IV 170 consid. b). En effet, dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral conformément aux art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF - que les offres litigieuses aient été répétées périodiquement. Il s'agit donc bien d'une annonce publique qui exigeait une autorisation préalable, de sorte que l'amende prononcée ne viole pas le droit fédéral. On ne peut tirer aucune autre conclusion des recommandations de l'OFIAMT citées par le recourant; de toute manière, de telles recommandations - qui ne sauraient limiter la portée de l'OL ni lier le Tribunal fédéral - ne font pas partie du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF, de sorte que le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de ce qu'elles auraient été mal interprétée par l'autorité cantonale (ATF 102 IV 271 s.). Le pourvoi doit donc être rejeté.	fr	Art. 21 UWG und Art. 2 AV; bewilligungspflichtige Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen. Die öffentliche Ankündigung des Angebots von Waren zum halben Preis betrifft eine vorübergehende, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigung und bedarf daher einer vorgängigen Bewilligung.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,541	117 IV 480	117 IV 480 Sachverhalt ab Seite 480 A.- Z., directeur du service marketing et communications d'un grand magasin, a fait distribuer à tous les ménages du Valais central, le 26 novembre 1990, un journal publicitaire offrant à la vente notamment des accessoires pour automobiles, des articles de sport, des appareils électroménagers, du matériel pour bricoleurs et des jouets. Sur la première page, la plus grande annonce présente un autoradio avec la mention "demi-prix? 245.-- au lieu de 490.--". D'autres marchandises étaient proposées de la même façon, à savoir des lampes, des haut-parleurs, un porte-bagages, des patins à roulettes, un sac de couchage et un couvre-siège pour automobiles. B.- Statuant sur réclamation le 19 février 1991, le Département valaisan de l'économie publique a confirmé la décision du 23 janvier 1991 condamnant Z. à une amende de 1'000 francs pour violation de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et les opérations analogues, ainsi que de la loi cantonale sur la police du commerce. Admettant partiellement l'opposition interjetée contre cette décision, le Juge-instructeur II des districts d'Hérens et Conthey a estimé que seules les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus violaient l'art. 4 de l'ordonnance fédérale et il a condamné pour ce motif Z. à une amende réduite à 500 francs. C.- Contre cette décision, Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les annonces litigieuses ne violent pas l'ordonnance fédérale et sont conformes aux recommandations de l'OFIAMT, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ni exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'art. 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'art. 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1). L'art. 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce. L'art. 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation. Selon l'art. 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1; selon cette disposition constitue une liquidation ou une opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement". L'art. 3 OL définit l'annonce publique et il ne fait aucun doute que la diffusion d'un journal publicitaire à tous les ménages constitue une annonce publique. L'art. 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis en l'espèce qu'aucune autorisation n'avait été accordée. L'art. 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'art. 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance. La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus constituent une opération "tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" (art. 21 al. 1 LCD), ou, selon la formule plus précise de l'art. 2 al. 1 OL, "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (cf. ATF 116 IV 167 ss). b) Les annonces litigieuses, rendues publiques par la diffusion du journal, proposaient la vente au détail de certaines marchandises avec la mention "demi-prix". Le lecteur d'une telle annonce comprend nécessairement que la marchandise lui est offerte à la moitié du prix ordinairement pratiqué; il parvient à la même conclusion en lisant la mention, par exemple, "245.-- au lieu de 490.--". Une diminution du prix ordinairement pratiqué constitue bien un avantage particulier. Il reste à déterminer si cet avantage est présenté d'une manière telle que l'on doive comprendre qu'il n'est accordé que temporairement. Pour trancher cette question, il ne faut pas considérer le sens que le commerçant donne à son annonce, mais l'impression que celle-ci produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 112 IV 51 consid. c et les références citées). En l'espèce, l'importance du rabais présenté suggère d'emblée l'idée d'une occasion exceptionnelle qui doit être saisie sans attendre; le lecteur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix (ATF 117 IV 51 consid. b). Le recourant évoque lui-même l'hypothèse d'un épuisement des stocks; or, une offre présentée d'une manière aussi alléchante suggère l'idée que la demande sera très forte et qu'il faut se dépêcher d'acheter avant l'épuisement du stock. Le recourant fait valoir que certaines de ces annonces, dans la succession des journaux publicitaires de l'entreprise, peuvent se retrouver d'un journal à l'autre; le lecteur n'a cependant aucune assurance à ce sujet et il ignore la durée de l'opération; l'importance du rabais présenté l'incite au contraire à se hâter dans l'idée qu'une offre aussi favorable ne pourra pas être maintenue très longtemps. La manière de procéder en cas d'épuisement du stock, évoquée par le recourant, est ici sans pertinence, puisqu'elle est inconnue du lecteur de l'annonce et que seule compte l'impression produite sur celui-ci. Enfin, le recourant se prévaut d'un arrêt non publié dans lequel l'autorité de céans a jugé qu'une campagne publicitaire similaire ne violait pas l'OL parce que les mêmes articles étaient proposés périodiquement à moitié prix. Il ne s'agissait donc pas d'avantages momentanés puisque le client pouvait compter sur le renouvellement des offres. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette conception pourrait être maintenue eu égard à la jurisprudence la plus récente dans ce domaine (ATF 117 IV 50 consid. b et 116 IV 170 consid. b). En effet, dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral conformément aux art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF - que les offres litigieuses aient été répétées périodiquement. Il s'agit donc bien d'une annonce publique qui exigeait une autorisation préalable, de sorte que l'amende prononcée ne viole pas le droit fédéral. On ne peut tirer aucune autre conclusion des recommandations de l'OFIAMT citées par le recourant; de toute manière, de telles recommandations - qui ne sauraient limiter la portée de l'OL ni lier le Tribunal fédéral - ne font pas partie du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF, de sorte que le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de ce qu'elles auraient été mal interprétée par l'autorité cantonale (ATF 102 IV 271 s.). Le pourvoi doit donc être rejeté.	fr	Art. 21 LCD et art. 2 OL; liquidations ou opérations analogues soumises à autorisation. Une publicité proposant des marchandises à moitié prix doit être considérée comme une offre d'avantages momentanés que le vendeur n'accorderait pas ordinairement. Elle exige donc une autorisation préalable.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,542	117 IV 480	117 IV 480 Sachverhalt ab Seite 480 A.- Z., directeur du service marketing et communications d'un grand magasin, a fait distribuer à tous les ménages du Valais central, le 26 novembre 1990, un journal publicitaire offrant à la vente notamment des accessoires pour automobiles, des articles de sport, des appareils électroménagers, du matériel pour bricoleurs et des jouets. Sur la première page, la plus grande annonce présente un autoradio avec la mention "demi-prix? 245.-- au lieu de 490.--". D'autres marchandises étaient proposées de la même façon, à savoir des lampes, des haut-parleurs, un porte-bagages, des patins à roulettes, un sac de couchage et un couvre-siège pour automobiles. B.- Statuant sur réclamation le 19 février 1991, le Département valaisan de l'économie publique a confirmé la décision du 23 janvier 1991 condamnant Z. à une amende de 1'000 francs pour violation de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et les opérations analogues, ainsi que de la loi cantonale sur la police du commerce. Admettant partiellement l'opposition interjetée contre cette décision, le Juge-instructeur II des districts d'Hérens et Conthey a estimé que seules les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus violaient l'art. 4 de l'ordonnance fédérale et il a condamné pour ce motif Z. à une amende réduite à 500 francs. C.- Contre cette décision, Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les annonces litigieuses ne violent pas l'ordonnance fédérale et sont conformes aux recommandations de l'OFIAMT, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 21 al. 1 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ni exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'art. 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'art. 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les liquidations et les opérations analogues (OL; RS 241.1). L'art. 1 al. 2 OL exclut du champ d'application de l'ordonnance certaines ventes particulières, qui n'entrent pas en considération en l'espèce. L'art. 2 al. 2 OL définit les liquidations, mais il n'est pas douteux en l'espèce qu'il ne s'agit pas d'une liquidation. Selon l'art. 2 al. 3 OL, les opérations analogues sont toutes les autres opérations qui remplissent les conditions énoncées à l'al. 1; selon cette disposition constitue une liquidation ou une opération analogue "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement". L'art. 3 OL définit l'annonce publique et il ne fait aucun doute que la diffusion d'un journal publicitaire à tous les ménages constitue une annonce publique. L'art. 4 al. 1 OL prescrit que les liquidations et les opérations analogues sont soumises à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Il est admis en l'espèce qu'aucune autorisation n'avait été accordée. L'art. 25 let. a OL prévoit de punir, selon l'art. 25 LCD, celui qui annonce publiquement une vente non autorisée qui tombe sous le coup de l'ordonnance. La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les annonces "demi-prix" évoquées ci-dessus constituent une opération "tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" (art. 21 al. 1 LCD), ou, selon la formule plus précise de l'art. 2 al. 1 OL, "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (cf. ATF 116 IV 167 ss). b) Les annonces litigieuses, rendues publiques par la diffusion du journal, proposaient la vente au détail de certaines marchandises avec la mention "demi-prix". Le lecteur d'une telle annonce comprend nécessairement que la marchandise lui est offerte à la moitié du prix ordinairement pratiqué; il parvient à la même conclusion en lisant la mention, par exemple, "245.-- au lieu de 490.--". Une diminution du prix ordinairement pratiqué constitue bien un avantage particulier. Il reste à déterminer si cet avantage est présenté d'une manière telle que l'on doive comprendre qu'il n'est accordé que temporairement. Pour trancher cette question, il ne faut pas considérer le sens que le commerçant donne à son annonce, mais l'impression que celle-ci produit sur le lecteur moyen, afin de savoir si elle lui fait croire que le vendeur offre des conditions spéciales qui ne seront plus applicables quelque temps plus tard (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 116 IV 170 consid. b et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que le commerçant propose des conditions particulières pour une durée déterminée, il suffit que le lecteur puisse comprendre que ces conditions spéciales - distinctes de celles faites ordinairement - ne sont valables que pour une durée limitée, par exemple en suggérant qu'il s'agit de liquider un stock réduit ou les vêtements de la saison écoulée (ATF 117 IV 51 consid. b, ATF 112 IV 51 consid. c et les références citées). En l'espèce, l'importance du rabais présenté suggère d'emblée l'idée d'une occasion exceptionnelle qui doit être saisie sans attendre; le lecteur ne peut pas imaginer qu'un magasin va vendre durablement de la marchandise à moitié prix (ATF 117 IV 51 consid. b). Le recourant évoque lui-même l'hypothèse d'un épuisement des stocks; or, une offre présentée d'une manière aussi alléchante suggère l'idée que la demande sera très forte et qu'il faut se dépêcher d'acheter avant l'épuisement du stock. Le recourant fait valoir que certaines de ces annonces, dans la succession des journaux publicitaires de l'entreprise, peuvent se retrouver d'un journal à l'autre; le lecteur n'a cependant aucune assurance à ce sujet et il ignore la durée de l'opération; l'importance du rabais présenté l'incite au contraire à se hâter dans l'idée qu'une offre aussi favorable ne pourra pas être maintenue très longtemps. La manière de procéder en cas d'épuisement du stock, évoquée par le recourant, est ici sans pertinence, puisqu'elle est inconnue du lecteur de l'annonce et que seule compte l'impression produite sur celui-ci. Enfin, le recourant se prévaut d'un arrêt non publié dans lequel l'autorité de céans a jugé qu'une campagne publicitaire similaire ne violait pas l'OL parce que les mêmes articles étaient proposés périodiquement à moitié prix. Il ne s'agissait donc pas d'avantages momentanés puisque le client pouvait compter sur le renouvellement des offres. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si cette conception pourrait être maintenue eu égard à la jurisprudence la plus récente dans ce domaine (ATF 117 IV 50 consid. b et 116 IV 170 consid. b). En effet, dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient le Tribunal fédéral conformément aux art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF - que les offres litigieuses aient été répétées périodiquement. Il s'agit donc bien d'une annonce publique qui exigeait une autorisation préalable, de sorte que l'amende prononcée ne viole pas le droit fédéral. On ne peut tirer aucune autre conclusion des recommandations de l'OFIAMT citées par le recourant; de toute manière, de telles recommandations - qui ne sauraient limiter la portée de l'OL ni lier le Tribunal fédéral - ne font pas partie du droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF, de sorte que le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de ce qu'elles auraient été mal interprétée par l'autorité cantonale (ATF 102 IV 271 s.). Le pourvoi doit donc être rejeté.	fr	Art. 21 LCSl e art. 2 OL; liquidazioni od operazioni analogue soggette ad autorizzazione. Una pubblicità che propone merci a metà prezzo va considerata come un'offerta temporanea di vantaggi che il venditore non accorderebbe normalmente. Essa soggiace quindi ad un'autorizzazione previa.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,543	117 IV 484	117 IV 484 Sachverhalt ab Seite 484 A.- Mit Strafbescheid vom 14. Juni 1988 verurteilte die eidgenössische Oberzolldirektion O. wegen Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 und Art. 77 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 zu einer Busse von Fr. 3'125.--, woran sie nach Einsprache des O. mit Strafverfügung vom 4. April 1989 festhielt. B.- O. verlangte am 13. April 1989 die gerichtliche Beurteilung der Strafsache, worauf die Oberzolldirektion mit Überweisung vom 8. Januar 1990 die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zuhanden des zuständigen Strafgerichtes übermittelte. Mit Urteil vom 4. Mai/22. August 1990 sprach die Gerichtskommission Unterrheintal O. vom Vorwurf des Bannbruchs frei. C.- Die eidgenössische Oberzolldirektion erhob dagegen Berufung. Mit Urteil vom 23. Januar 1991 trat das Kantonsgericht St. Gallen auf die Berufung nicht ein, da die Oberzolldirektion nicht berufungslegitimiert sei. D.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E.- O. beantragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. F.- Die schweizerische Bundesanwaltschaft, vom Instruktionsrichter zu einer Stellungnahme eingeladen, äusserte sich mit Eingabe vom 14. Juni 1991. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Das Kantonsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen wie folgt: In bezug auf die Legitimation im kantonalen Rechtsmittelverfahren verweise Art. 80 Abs. 1 VStrR auf das kantonale Recht. Nach Art. 80 Abs. 2 VStrR sei überdies der Bundesanwalt legitimiert; die beteiligte Verwaltung werde als Rechtsmittelklägerin nicht genannt. Nach Art. 74 VStrR seien Parteien im gerichtlichen Verfahren der Beschuldigte, der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Die Oberzolldirektion leite ihre Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren aus der ihr in Art. 74 VStrR eingeräumten Parteistellung ab. Gemäss st. gallischem Strafprozessrecht seien zur Berufung legitimiert grundsätzlich nur der Staatsanwalt und der Angeschuldigte; der Geschädigte sei dazu befugt, soweit ihm Verfahrenskosten auferlegt worden seien. Auch aus Art. 80 Abs. 2 bzw. Art. 74 VStrR lasse sich keine Rechtsmittellegitimation der Beschwerdeführerin herleiten. Art. 80 Abs. 2 VStrR sehe vor, dass auch der Bundesanwalt die kantonalen Rechtsmittel einlegen könne. Damit werde eine Befugnis wiederholt, die bereits in Art. 15 BStP festgehalten sei. Aus Art. 80 Abs. 2 VStrR ergebe sich keine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung. Das Bundesgericht habe diese Legitimation aus Art. 74 Abs. 1 VStrR hergeleitet und damit den Schluss gezogen, diese Befugnis sei ein aus der Parteistellung fliessendes Recht. Parteibegriff und die damit verbundenen Rechte seien aber im schweizerischen Strafprozessrecht nicht einheitlich bestimmt. Die Zuerkennung der Parteistellung sei keineswegs gleichbedeutend mit der Verleihung der Rechtsmittellegitimation. Die Rechte der beteiligten Verwaltung aufgrund der ihr in Art. 74 VStrR eingeräumten Parteistellung würden in den Art. 75 ff. VStrR konkretisiert. Es handle sich dabei um bestimmte Informations- und Mitwirkungsrechte, nicht jedoch um die Legitimation zur Rechtsmittelergreifung. Der vom Bundesgericht in BGE 105 IV 287 gezogene Schluss, ohne einen klaren Ausschluss der Rechtsmittellegitimation im Gesetz sei diese zu bejahen, widerspreche dem Verständnis der Parteistellung im Strafprozess. Dasselbe ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte; in den parlamentarischen Beratungen sei eine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung sogar ausdrücklich verneint worden. Die eingeschränkte Parteistellung der Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ergebe sich auch aus Art. 78 VStrR, wonach der Rückzug einer Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes möglich sei. Zusätzlich weist die Vorinstanz darauf hin, dass ohnehin schon auf seiten der Strafverfolgungsbehörden zwei Stellen, nämlich die kantonale Staatsanwaltschaft und die Bundesanwaltschaft, rechtsmittelberechtigt seien. Es bestehe deshalb kein Bedürfnis für die Legitimation auch der beteiligten Verwaltung. Überdies würde eine solche auf seiten des Bundes zu unterschiedlichen Rechtsmittelfristen führen. In BGE 114 IV 179 habe das Bundesgericht die Rechtsmittellegitimation bejaht, ohne sich mit der Kritik an seiner Rechtsprechung näher auseinanderzusetzen. b) Die Beschwerdeführerin verweist auf die mit BGE 105 IV 287 E. 3 begründete Praxis, wonach sich aus der Parteistellung gemäss Art. 74 Abs. 1 VStrR auch die Legitimation der beteiligten Verwaltung zur selbständigen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen kantonale Gerichtsurteile ableite. Dementsprechend habe das Bundesgericht auch die Befugnis zur Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der beteiligten Verwaltung zuerkannt. Die Vorinstanz setze sich also bewusst in Widerspruch zu einer jahrelangen konstanten Praxis des Bundesgerichtes und wolle offenbar deren Änderung erwirken. Das erstaune umso mehr, als vor den Schranken die Rechtsmittelbefugnis der Verwaltung von keiner Seite bestritten worden sei. Gegen eine Praxisänderung sprächen nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch sachliche Gründe. Sofern die Anwesenheit des kantonalen Staatsanwaltes in der kantonalen Strafprozessordnung nicht zwingend vorgeschrieben sei, was in den wenigsten Kantonen der Fall sei, trete dieser, wie übrigens auch der Bundesanwalt, in Verwaltungsstrafsachen vor den kantonalen Gerichten in aller Regel nicht auf. Komme die beteiligte Verwaltung in einem bestimmten Falle zum Schluss, dass gegen ein kantonales Gerichtsurteil ein Rechtsmittel ergriffen werden müsse, hätte sie daher zunächst der kantonalen Staatsanwaltschaft und/oder der Bundesanwaltschaft detaillierte Aktenkenntnis zu verschaffen; denn die Bundesanwaltschaft kenne den Fall noch nicht und die Staatsanwaltschaft habe die Akten vorher lediglich zur Weiterleitung an das erstinstanzlich zuständige Strafgericht in Händen gehabt. Ausserdem müsste die Verwaltung den genannten Behörden im Hinblick auf das zu ergreifende Rechtsmittel ihre spezifische Fachkunde im Bereich des Nebenstrafrechts vermitteln. Diese besondere Fachkunde stelle ja einen der wichtigsten Gründe dar, wegen welcher der Gesetzgeber die Verfolgung und Beurteilung bestimmter Widerhandlungen des Nebenstrafrechts, darunter auch der Zollwiderhandlungen, der zuständigen Bundesverwaltungsbehörde übertragen habe. Die erwähnten Instruktionsmassnahmen wären für alle Beteiligten mit erheblichen zusätzlichen Umtrieben verbunden und gerade in komplexen Fällen innerhalb der zumeist sehr kurzen Rechtsmittelfristen oft gar nicht durchführbar. Die Praxis des Bundesgerichtes entspreche somit auch dem Gebot der Zweckmässigkeit. c) Der Beschwerdegegner stellt zunächst die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Nichtigkeitsbeschwerde in Frage und beantragt Abweisung im wesentlichen mit den Gründen der Vorinstanz. Er führt aus, der Beschwerdeführerin gehe es ganz konkret "um die Durchsetzung ihrer Macht und Ansicht". Gerade ein solches Verhalten rufe nach einer Kontrolle auf der anklagenden Seite, wie sie mit der Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes gegeben sei. Damit bestehe Gewähr, dass nicht alle kleinen und kleinsten Strafbescheide rechthaberisch bis an das Bundesgericht weitergezogen würden. d) Die Bundesanwaltschaft äussert sich wie folgt: Nach der ursprünglichen Konzeption sollte die Bundesanwaltschaft zentral für alle Bundesämter Rechtsmittel einlegen, um eine gewisse Einheitlichkeit zu gewährleisten. Auf Bundesebene sollte es Sache des Bundesanwaltes sein, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Aufgrund der alten Praxis habe sich die beteiligte Verwaltung deshalb jeweils an die Bundesanwaltschaft gewandt, wenn nach ihrer Auffassung ein kantonales Urteil angefochten werden sollte. Die Bundesanwaltschaft habe dann die Argumente der Bundesverwaltung zu prüfen und gegebenenfalls das Rechtsmittel frist- und formgerecht einzureichen gehabt. Das habe sich im Jahre 1979 aufgrund von BGE 105 IV 286 geändert, wonach die beteiligte Bundesverwaltung als Partei selbständig zur Beschwerde legitimiert sei. Kantonale Obergerichte seien dieser Auffassung hinsichtlich kantonaler Rechtsmittel gefolgt. Seither habe die Bundesanwaltschaft nicht mehr für alle Bundesämter zentral Rechtsmittel ergriffen; sie habe sich seither grundsätzlich auf die prozessuale Beratung der beteiligten Bundesverwaltung beschränkt, wenn diese das wünschte, was immer weniger der Fall gewesen sei. Aus der Sicht der Bundesanwaltschaft bestehe heute kein Bedürfnis, zur alten Praxis zurückzukehren. Zuzugeben sei allerdings, dass die bundesrechtliche Regelung unvollständig sei, weil sie die Bundesverwaltung nicht erwähne und Fragen offenlasse. 2. a) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher zweimal zur Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung geäussert, allerdings beide Male beschränkt auf die Frage der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. In BGE 81 IV 207 E. 2 wurde für den Bereich des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Erhaltung der Uhrenindustrie vom 22. Juni 1951 die ausschliessliche Legitimation des Bundesanwaltes gemäss Art. 270 Abs. 6 BStP angenommen. Die Legitimation des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, in dessen Auftrag die Uhrenkammer handelte, wurde verneint. Verneint wurde insbesondere ein praktisches Bedürfnis nach konkurrierender Beschwerdelegimitation zweier Bundesstellen. Wenn das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement finde, ein kantonaler Strafentscheid oder Einstellungsbeschluss sei mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, könne es seine Auffassung dem Bundesanwalt unterbreiten, der hierauf nach eigenem Ermessen Beschwerde führen oder die Sache auf sich beruhen lassen könne. Zur Rechtslage aufgrund des am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht äusserte sich das Bundesgericht in BGE 105 IV 287 E. 3 und erkannte, die beteiligte Verwaltung sei selbständig zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Begründet wurde das vor allem damit, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren gemäss Art. 74 Abs. 1 VStrR Parteistellung zukomme. Aus anderen Bestimmungen des Gesetzes lasse sich nicht schliessen, dass die beteiligte Verwaltung von der Beschwerdemöglichkeit ausgeschlossen und im Rechtsmittelverfahren durch den Bundesanwalt vertreten werden solle. Eine Beschränkung der Beschwerdelegitimation auf den Bundesanwalt hätte im Gesetz klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Verneint wird auch, dass das Gesetz zur Vermeidung von Unzukömmlichkeiten, die sich aus der konkurrierenden Beschwerdelegitimation zweier Bundesstellen ergeben könnten, die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Verwaltung an das Erfordernis der Zustimmung des Bundesanwaltes knüpfe. Aus BGE 105 IV 287 kann höchstens indirekt der Schluss gezogen werden, dass der beteiligten Verwaltung von Bundesrechts wegen nicht nur Parteistellung, sondern auch die Legitimation zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel zustehe. Davon ist das Bundesgericht in der Folge ohne weitere Diskussion auch ausgegangen (vgl. BGE 114 IV 179 E. 2b). b) Aus der Entstehungsgeschichte, auf welche in BGE 105 IV 287 nicht eingegangen wird, ergibt sich folgendes: Die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren (Art. 73 bis 83 VStrR, im Entwurf Art. 77 bis 87) sollten nichts grundsätzlich Neues bringen (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 21. April 1971, BBl 1971 I, S. 1014; Amtl.Bull. 1971 S 851, Votum Munz; Amtl.Bull. 1973 N 454 ff.). Im Nationalrat wurde vor allem die Frage aufgeworfen, ob es dem Angeschuldigten zumutbar sei, in einem Verfahren drei Instanzen gegenüberzustehen, nämlich dem öffentlichen Ankläger des Kantons, dem Bundesanwalt und der beteiligten Verwaltung. Verlangt wurde, dass diese nicht etwa kumulativ auftreten. Zur Frage der Parteistellung und der Rechtsmittellegitimation erklärte Bundesrat Furgler ausdrücklich: "Aber diese Parteistellung ist insofern eingeschränkt, als die Verwaltung nicht etwa selbständig Rechtsmittel einlegen kann. Diese sind auf seiten des Bundes dem Bundesanwalt vorbehalten. Ich darf auf Art. 84 Abs. 2 und Art. 87 Abs. 1 (gemeint des Entwurfs, jetzt Art. 80 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1) verweisen" (Amtl.Bull. 1973 N 488). Aus der Entstehungsgeschichte ist somit zu schliessen, dass man für die hier interessierende Frage mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht nichts Neues einführen, sondern die mit BGE 81 IV 207 begründete Rechtsprechung betreffend Rechtsmittellegitimation fortschreiben wollte. BGE 105 IV 287 steht somit im Widerspruch zur Entstehungsgeschichte. c) Auch das Schrifttum geht von der ausschliesslichen Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes aus (MARKUS PETER, Kriminalistik 1974 S. 511 und ZStrR 93/1977 S. 372; vgl. auch SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290 S. 9 f.). d) Stellt man allein auf den Wortlaut der in Betracht kommenden Bestimmungen des VStrR ab, lässt sich die Frage nach der Beschwerdelegitimation nicht derart klar beantworten, wie das in BGE 105 IV 287 geschehen ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in Art. 74 Abs. 1 VStrR nur umschrieben ist, welches die Parteien im gerichtlichen Verfahren sind. Es sind das neben dem Beschuldigten der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Eine Aussage darüber, ob den Parteien auch die Rechtsmittellegitimation zusteht, ist damit nicht gemacht. Im Gegenteil ist aus Art. 74 Abs. 2 VStrR zu schliessen, dass zwischen Parteirechten und Rechtsmitteln zu unterscheiden ist. Denn in dieser Bestimmung wird gesagt, dass dem von der Einziehung Betroffenen die gleichen Parteirechte und Rechtsmittel zustünden wie einem Beschuldigten. Das ist ein Indiz dafür, dass auch nach der Konzeption des VStrR zwischen Parteirechten und Rechtsmittellegitimation zu unterscheiden ist. Art. 80 Abs. 1 VStrR spricht von den kantonalen Rechtsmitteln. Danach sind die Rechtsmittel des kantonalen Rechts auch in Strafsachen zulässig, die dem kantonalen Gericht gemäss Art. 73 VStrR zur Beurteilung überwiesen werden. In dieser Bestimmung wird also ausdrücklich auf das Rechtsmittelsystem des kantonalen Rechtes verwiesen, was bedeutet, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren nur dann die Rechtsmittellegitimation zusteht, wenn das kantonale Recht das ausdrücklich vorsieht. Dasselbe ergibt sich aus Art. 80 Abs. 2 VStrR. Wenn dort gesagt wird, die Rechtsmittel stünden auch dem Bundesanwalt zu, dann offenbar um sicherzustellen, dass dieser immer legitimiert ist, unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Regelung. Hätte überdies der beteiligten Verwaltung die Legitimation zur Einreichung kantonaler Rechtsmittel von Bundesrechts wegen zugesprochen werden sollen, dann hätte in Art. 80 Abs. 2 VStrR diese neben dem Bundesanwalt ausdrücklich erwähnt werden müssen. Entsprechendes lässt sich aus Art. 83 Abs. 1 VStrR betreffend Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht herleiten. Hier erfolgt der generelle Verweis auf Art. 269 bis 278 BStP. Gemäss Art. 270 Abs. 1 Satz 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde nur dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu, zusätzlich dem Bundesanwalt unter den Voraussetzungen von Art. 270 Abs. 6 BStP. Der letzte Teilsatz von Art. 83 Abs. 1 VStrR stellt klar, dass dem Bundesanwalt die Nichtigkeitsbeschwerde stets, also weitergehend als nach Art. 270 Abs. 6 BStP, zusteht. Auch hier hätte die Beschwerdelegitimation der beteiligten Verwaltung ausdrücklich in Art. 83 VStrR aufgenommen werden müssen. Ein weiteres Indiz gegen eine von Bundesrechts wegen gegebene selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung ergibt sich aus Art. 78 Abs. 1 VStrR, wonach die Verwaltung eine Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes zurückziehen kann. Alle diese Bestimmungen deuten darauf hin, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren zwar Parteistellung, nicht aber die Rechtsmittelbefugnis zukommt. e) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die mit BGE 105 IV 287 begründete Praxis sei auch sachgerecht, ist folgendes zu bemerken: Die selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung mag unter dem Gesichtspunkt der Effizienz und der Arbeitsteilung für sie von Vorteil sein. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass eine Beschränkung der Rechtsmittellegitimation auf den Bundesanwalt, gegebenenfalls neben dem kantonalen Ankläger, auch sachgerecht sein kann, weil sie eine gewisse Kontrolle und Koordination der Rechtsmittel bewirkt. Wenn sich die Bundesanwaltschaft in dem BGE 105 IV 287 zugrundeliegenden Fall gegen die generelle Einräumung der Beschwerdelegitimation an die beteiligte Verwaltung gewandt hat und wenn sie in ihrer Stellungnahme im heutigen Verfahren durchblicken lässt, dass es auch Gründe für die Koordination der Rechtsmittelfälle bei der Bundesanwaltschaft gibt, so zeigt dies, dass es Sachgesichtspunkte für beide hier in Frage kommenden Lösungen gibt. Im übrigen ändern die von der Beschwerdeführerin angerufenen Gesichtspunkte nichts daran, dass gemäss ausdrücklicher Zusicherung in den parlamentarischen Beratungen der beteiligten Verwaltung keine Rechtsmittelbefugnis von Bundesrechts wegen zukommen sollte und dass das, wie dargelegt, auch im Gesetz seinen Ausdruck gefunden hat. f) Daraus, dass die beteiligte Verwaltung von Bundesrechts wegen im kantonalen Verfahren Parteistellung hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, nichts für die Rechtsmittellegitimation herleiten. Denn die Prozessgesetze zählen in der Regel unabhängig davon, wem Parteistellung zukommt, erschöpfend auf, wer rechtsmittellegitimiert ist (vgl. PIQUEREZ, Précis de Procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N 2040 ff.). g) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte wie auch aus der Systematik des Gesetzes, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen keine Rechtsmittellegitimation zukommt. Ob Sachgesichtspunkte für eine abweichende Regelung sprechen, kann offenbleiben; gegebenenfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Regelung zu treffen. Ebenso ergibt sich, dass die beteiligte Verwaltung nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. 3. Fragen kann man sich einzig, ob die Beschwerdeführerin und die Bundesanwaltschaft auf die mit BGE 105 IV 287 begründete Praxis vertrauen durften, indem sie andernfalls das kantonale Rechtsmittel und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde durch die Bundesanwaltschaft hätten einreichen lassen. Diese Frage braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Denn sie berührt das Problem, ob die Bundesanwaltschaft gestützt auf die vom kantonalen Recht beherrschten Grundsätze über die Wiedereinsetzung nachträglich noch das kantonale Rechtsmittel einlegen kann. Dazu hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern. 4. Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Sie müsste im übrigen abgewiesen werden, da die Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Einreichung der kantonalen Berufung ohne Verletzung von Bundesrecht verneint hat.	de	Art. 73 ff. VStrR; Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren in Bundesverwaltungsstrafsachen. Aufgrund von Bundesrecht ist im gerichtlichen Verfahren in Bundesverwaltungsstrafsachen nur der Bundesanwalt, nicht aber die beteiligte Verwaltung legitimiert, kantonale Rechtsmittel oder die Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu ergreifen (E. 2; Änderung der Rechtsprechung).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,544	117 IV 484	117 IV 484 Sachverhalt ab Seite 484 A.- Mit Strafbescheid vom 14. Juni 1988 verurteilte die eidgenössische Oberzolldirektion O. wegen Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 und Art. 77 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 zu einer Busse von Fr. 3'125.--, woran sie nach Einsprache des O. mit Strafverfügung vom 4. April 1989 festhielt. B.- O. verlangte am 13. April 1989 die gerichtliche Beurteilung der Strafsache, worauf die Oberzolldirektion mit Überweisung vom 8. Januar 1990 die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zuhanden des zuständigen Strafgerichtes übermittelte. Mit Urteil vom 4. Mai/22. August 1990 sprach die Gerichtskommission Unterrheintal O. vom Vorwurf des Bannbruchs frei. C.- Die eidgenössische Oberzolldirektion erhob dagegen Berufung. Mit Urteil vom 23. Januar 1991 trat das Kantonsgericht St. Gallen auf die Berufung nicht ein, da die Oberzolldirektion nicht berufungslegitimiert sei. D.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E.- O. beantragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. F.- Die schweizerische Bundesanwaltschaft, vom Instruktionsrichter zu einer Stellungnahme eingeladen, äusserte sich mit Eingabe vom 14. Juni 1991. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Das Kantonsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen wie folgt: In bezug auf die Legitimation im kantonalen Rechtsmittelverfahren verweise Art. 80 Abs. 1 VStrR auf das kantonale Recht. Nach Art. 80 Abs. 2 VStrR sei überdies der Bundesanwalt legitimiert; die beteiligte Verwaltung werde als Rechtsmittelklägerin nicht genannt. Nach Art. 74 VStrR seien Parteien im gerichtlichen Verfahren der Beschuldigte, der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Die Oberzolldirektion leite ihre Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren aus der ihr in Art. 74 VStrR eingeräumten Parteistellung ab. Gemäss st. gallischem Strafprozessrecht seien zur Berufung legitimiert grundsätzlich nur der Staatsanwalt und der Angeschuldigte; der Geschädigte sei dazu befugt, soweit ihm Verfahrenskosten auferlegt worden seien. Auch aus Art. 80 Abs. 2 bzw. Art. 74 VStrR lasse sich keine Rechtsmittellegitimation der Beschwerdeführerin herleiten. Art. 80 Abs. 2 VStrR sehe vor, dass auch der Bundesanwalt die kantonalen Rechtsmittel einlegen könne. Damit werde eine Befugnis wiederholt, die bereits in Art. 15 BStP festgehalten sei. Aus Art. 80 Abs. 2 VStrR ergebe sich keine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung. Das Bundesgericht habe diese Legitimation aus Art. 74 Abs. 1 VStrR hergeleitet und damit den Schluss gezogen, diese Befugnis sei ein aus der Parteistellung fliessendes Recht. Parteibegriff und die damit verbundenen Rechte seien aber im schweizerischen Strafprozessrecht nicht einheitlich bestimmt. Die Zuerkennung der Parteistellung sei keineswegs gleichbedeutend mit der Verleihung der Rechtsmittellegitimation. Die Rechte der beteiligten Verwaltung aufgrund der ihr in Art. 74 VStrR eingeräumten Parteistellung würden in den Art. 75 ff. VStrR konkretisiert. Es handle sich dabei um bestimmte Informations- und Mitwirkungsrechte, nicht jedoch um die Legitimation zur Rechtsmittelergreifung. Der vom Bundesgericht in BGE 105 IV 287 gezogene Schluss, ohne einen klaren Ausschluss der Rechtsmittellegitimation im Gesetz sei diese zu bejahen, widerspreche dem Verständnis der Parteistellung im Strafprozess. Dasselbe ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte; in den parlamentarischen Beratungen sei eine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung sogar ausdrücklich verneint worden. Die eingeschränkte Parteistellung der Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ergebe sich auch aus Art. 78 VStrR, wonach der Rückzug einer Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes möglich sei. Zusätzlich weist die Vorinstanz darauf hin, dass ohnehin schon auf seiten der Strafverfolgungsbehörden zwei Stellen, nämlich die kantonale Staatsanwaltschaft und die Bundesanwaltschaft, rechtsmittelberechtigt seien. Es bestehe deshalb kein Bedürfnis für die Legitimation auch der beteiligten Verwaltung. Überdies würde eine solche auf seiten des Bundes zu unterschiedlichen Rechtsmittelfristen führen. In BGE 114 IV 179 habe das Bundesgericht die Rechtsmittellegitimation bejaht, ohne sich mit der Kritik an seiner Rechtsprechung näher auseinanderzusetzen. b) Die Beschwerdeführerin verweist auf die mit BGE 105 IV 287 E. 3 begründete Praxis, wonach sich aus der Parteistellung gemäss Art. 74 Abs. 1 VStrR auch die Legitimation der beteiligten Verwaltung zur selbständigen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen kantonale Gerichtsurteile ableite. Dementsprechend habe das Bundesgericht auch die Befugnis zur Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der beteiligten Verwaltung zuerkannt. Die Vorinstanz setze sich also bewusst in Widerspruch zu einer jahrelangen konstanten Praxis des Bundesgerichtes und wolle offenbar deren Änderung erwirken. Das erstaune umso mehr, als vor den Schranken die Rechtsmittelbefugnis der Verwaltung von keiner Seite bestritten worden sei. Gegen eine Praxisänderung sprächen nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch sachliche Gründe. Sofern die Anwesenheit des kantonalen Staatsanwaltes in der kantonalen Strafprozessordnung nicht zwingend vorgeschrieben sei, was in den wenigsten Kantonen der Fall sei, trete dieser, wie übrigens auch der Bundesanwalt, in Verwaltungsstrafsachen vor den kantonalen Gerichten in aller Regel nicht auf. Komme die beteiligte Verwaltung in einem bestimmten Falle zum Schluss, dass gegen ein kantonales Gerichtsurteil ein Rechtsmittel ergriffen werden müsse, hätte sie daher zunächst der kantonalen Staatsanwaltschaft und/oder der Bundesanwaltschaft detaillierte Aktenkenntnis zu verschaffen; denn die Bundesanwaltschaft kenne den Fall noch nicht und die Staatsanwaltschaft habe die Akten vorher lediglich zur Weiterleitung an das erstinstanzlich zuständige Strafgericht in Händen gehabt. Ausserdem müsste die Verwaltung den genannten Behörden im Hinblick auf das zu ergreifende Rechtsmittel ihre spezifische Fachkunde im Bereich des Nebenstrafrechts vermitteln. Diese besondere Fachkunde stelle ja einen der wichtigsten Gründe dar, wegen welcher der Gesetzgeber die Verfolgung und Beurteilung bestimmter Widerhandlungen des Nebenstrafrechts, darunter auch der Zollwiderhandlungen, der zuständigen Bundesverwaltungsbehörde übertragen habe. Die erwähnten Instruktionsmassnahmen wären für alle Beteiligten mit erheblichen zusätzlichen Umtrieben verbunden und gerade in komplexen Fällen innerhalb der zumeist sehr kurzen Rechtsmittelfristen oft gar nicht durchführbar. Die Praxis des Bundesgerichtes entspreche somit auch dem Gebot der Zweckmässigkeit. c) Der Beschwerdegegner stellt zunächst die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Nichtigkeitsbeschwerde in Frage und beantragt Abweisung im wesentlichen mit den Gründen der Vorinstanz. Er führt aus, der Beschwerdeführerin gehe es ganz konkret "um die Durchsetzung ihrer Macht und Ansicht". Gerade ein solches Verhalten rufe nach einer Kontrolle auf der anklagenden Seite, wie sie mit der Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes gegeben sei. Damit bestehe Gewähr, dass nicht alle kleinen und kleinsten Strafbescheide rechthaberisch bis an das Bundesgericht weitergezogen würden. d) Die Bundesanwaltschaft äussert sich wie folgt: Nach der ursprünglichen Konzeption sollte die Bundesanwaltschaft zentral für alle Bundesämter Rechtsmittel einlegen, um eine gewisse Einheitlichkeit zu gewährleisten. Auf Bundesebene sollte es Sache des Bundesanwaltes sein, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Aufgrund der alten Praxis habe sich die beteiligte Verwaltung deshalb jeweils an die Bundesanwaltschaft gewandt, wenn nach ihrer Auffassung ein kantonales Urteil angefochten werden sollte. Die Bundesanwaltschaft habe dann die Argumente der Bundesverwaltung zu prüfen und gegebenenfalls das Rechtsmittel frist- und formgerecht einzureichen gehabt. Das habe sich im Jahre 1979 aufgrund von BGE 105 IV 286 geändert, wonach die beteiligte Bundesverwaltung als Partei selbständig zur Beschwerde legitimiert sei. Kantonale Obergerichte seien dieser Auffassung hinsichtlich kantonaler Rechtsmittel gefolgt. Seither habe die Bundesanwaltschaft nicht mehr für alle Bundesämter zentral Rechtsmittel ergriffen; sie habe sich seither grundsätzlich auf die prozessuale Beratung der beteiligten Bundesverwaltung beschränkt, wenn diese das wünschte, was immer weniger der Fall gewesen sei. Aus der Sicht der Bundesanwaltschaft bestehe heute kein Bedürfnis, zur alten Praxis zurückzukehren. Zuzugeben sei allerdings, dass die bundesrechtliche Regelung unvollständig sei, weil sie die Bundesverwaltung nicht erwähne und Fragen offenlasse. 2. a) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher zweimal zur Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung geäussert, allerdings beide Male beschränkt auf die Frage der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. In BGE 81 IV 207 E. 2 wurde für den Bereich des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Erhaltung der Uhrenindustrie vom 22. Juni 1951 die ausschliessliche Legitimation des Bundesanwaltes gemäss Art. 270 Abs. 6 BStP angenommen. Die Legitimation des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, in dessen Auftrag die Uhrenkammer handelte, wurde verneint. Verneint wurde insbesondere ein praktisches Bedürfnis nach konkurrierender Beschwerdelegimitation zweier Bundesstellen. Wenn das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement finde, ein kantonaler Strafentscheid oder Einstellungsbeschluss sei mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, könne es seine Auffassung dem Bundesanwalt unterbreiten, der hierauf nach eigenem Ermessen Beschwerde führen oder die Sache auf sich beruhen lassen könne. Zur Rechtslage aufgrund des am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht äusserte sich das Bundesgericht in BGE 105 IV 287 E. 3 und erkannte, die beteiligte Verwaltung sei selbständig zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Begründet wurde das vor allem damit, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren gemäss Art. 74 Abs. 1 VStrR Parteistellung zukomme. Aus anderen Bestimmungen des Gesetzes lasse sich nicht schliessen, dass die beteiligte Verwaltung von der Beschwerdemöglichkeit ausgeschlossen und im Rechtsmittelverfahren durch den Bundesanwalt vertreten werden solle. Eine Beschränkung der Beschwerdelegitimation auf den Bundesanwalt hätte im Gesetz klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Verneint wird auch, dass das Gesetz zur Vermeidung von Unzukömmlichkeiten, die sich aus der konkurrierenden Beschwerdelegitimation zweier Bundesstellen ergeben könnten, die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Verwaltung an das Erfordernis der Zustimmung des Bundesanwaltes knüpfe. Aus BGE 105 IV 287 kann höchstens indirekt der Schluss gezogen werden, dass der beteiligten Verwaltung von Bundesrechts wegen nicht nur Parteistellung, sondern auch die Legitimation zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel zustehe. Davon ist das Bundesgericht in der Folge ohne weitere Diskussion auch ausgegangen (vgl. BGE 114 IV 179 E. 2b). b) Aus der Entstehungsgeschichte, auf welche in BGE 105 IV 287 nicht eingegangen wird, ergibt sich folgendes: Die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren (Art. 73 bis 83 VStrR, im Entwurf Art. 77 bis 87) sollten nichts grundsätzlich Neues bringen (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 21. April 1971, BBl 1971 I, S. 1014; Amtl.Bull. 1971 S 851, Votum Munz; Amtl.Bull. 1973 N 454 ff.). Im Nationalrat wurde vor allem die Frage aufgeworfen, ob es dem Angeschuldigten zumutbar sei, in einem Verfahren drei Instanzen gegenüberzustehen, nämlich dem öffentlichen Ankläger des Kantons, dem Bundesanwalt und der beteiligten Verwaltung. Verlangt wurde, dass diese nicht etwa kumulativ auftreten. Zur Frage der Parteistellung und der Rechtsmittellegitimation erklärte Bundesrat Furgler ausdrücklich: "Aber diese Parteistellung ist insofern eingeschränkt, als die Verwaltung nicht etwa selbständig Rechtsmittel einlegen kann. Diese sind auf seiten des Bundes dem Bundesanwalt vorbehalten. Ich darf auf Art. 84 Abs. 2 und Art. 87 Abs. 1 (gemeint des Entwurfs, jetzt Art. 80 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1) verweisen" (Amtl.Bull. 1973 N 488). Aus der Entstehungsgeschichte ist somit zu schliessen, dass man für die hier interessierende Frage mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht nichts Neues einführen, sondern die mit BGE 81 IV 207 begründete Rechtsprechung betreffend Rechtsmittellegitimation fortschreiben wollte. BGE 105 IV 287 steht somit im Widerspruch zur Entstehungsgeschichte. c) Auch das Schrifttum geht von der ausschliesslichen Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes aus (MARKUS PETER, Kriminalistik 1974 S. 511 und ZStrR 93/1977 S. 372; vgl. auch SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290 S. 9 f.). d) Stellt man allein auf den Wortlaut der in Betracht kommenden Bestimmungen des VStrR ab, lässt sich die Frage nach der Beschwerdelegitimation nicht derart klar beantworten, wie das in BGE 105 IV 287 geschehen ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in Art. 74 Abs. 1 VStrR nur umschrieben ist, welches die Parteien im gerichtlichen Verfahren sind. Es sind das neben dem Beschuldigten der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Eine Aussage darüber, ob den Parteien auch die Rechtsmittellegitimation zusteht, ist damit nicht gemacht. Im Gegenteil ist aus Art. 74 Abs. 2 VStrR zu schliessen, dass zwischen Parteirechten und Rechtsmitteln zu unterscheiden ist. Denn in dieser Bestimmung wird gesagt, dass dem von der Einziehung Betroffenen die gleichen Parteirechte und Rechtsmittel zustünden wie einem Beschuldigten. Das ist ein Indiz dafür, dass auch nach der Konzeption des VStrR zwischen Parteirechten und Rechtsmittellegitimation zu unterscheiden ist. Art. 80 Abs. 1 VStrR spricht von den kantonalen Rechtsmitteln. Danach sind die Rechtsmittel des kantonalen Rechts auch in Strafsachen zulässig, die dem kantonalen Gericht gemäss Art. 73 VStrR zur Beurteilung überwiesen werden. In dieser Bestimmung wird also ausdrücklich auf das Rechtsmittelsystem des kantonalen Rechtes verwiesen, was bedeutet, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren nur dann die Rechtsmittellegitimation zusteht, wenn das kantonale Recht das ausdrücklich vorsieht. Dasselbe ergibt sich aus Art. 80 Abs. 2 VStrR. Wenn dort gesagt wird, die Rechtsmittel stünden auch dem Bundesanwalt zu, dann offenbar um sicherzustellen, dass dieser immer legitimiert ist, unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Regelung. Hätte überdies der beteiligten Verwaltung die Legitimation zur Einreichung kantonaler Rechtsmittel von Bundesrechts wegen zugesprochen werden sollen, dann hätte in Art. 80 Abs. 2 VStrR diese neben dem Bundesanwalt ausdrücklich erwähnt werden müssen. Entsprechendes lässt sich aus Art. 83 Abs. 1 VStrR betreffend Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht herleiten. Hier erfolgt der generelle Verweis auf Art. 269 bis 278 BStP. Gemäss Art. 270 Abs. 1 Satz 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde nur dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu, zusätzlich dem Bundesanwalt unter den Voraussetzungen von Art. 270 Abs. 6 BStP. Der letzte Teilsatz von Art. 83 Abs. 1 VStrR stellt klar, dass dem Bundesanwalt die Nichtigkeitsbeschwerde stets, also weitergehend als nach Art. 270 Abs. 6 BStP, zusteht. Auch hier hätte die Beschwerdelegitimation der beteiligten Verwaltung ausdrücklich in Art. 83 VStrR aufgenommen werden müssen. Ein weiteres Indiz gegen eine von Bundesrechts wegen gegebene selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung ergibt sich aus Art. 78 Abs. 1 VStrR, wonach die Verwaltung eine Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes zurückziehen kann. Alle diese Bestimmungen deuten darauf hin, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren zwar Parteistellung, nicht aber die Rechtsmittelbefugnis zukommt. e) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die mit BGE 105 IV 287 begründete Praxis sei auch sachgerecht, ist folgendes zu bemerken: Die selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung mag unter dem Gesichtspunkt der Effizienz und der Arbeitsteilung für sie von Vorteil sein. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass eine Beschränkung der Rechtsmittellegitimation auf den Bundesanwalt, gegebenenfalls neben dem kantonalen Ankläger, auch sachgerecht sein kann, weil sie eine gewisse Kontrolle und Koordination der Rechtsmittel bewirkt. Wenn sich die Bundesanwaltschaft in dem BGE 105 IV 287 zugrundeliegenden Fall gegen die generelle Einräumung der Beschwerdelegitimation an die beteiligte Verwaltung gewandt hat und wenn sie in ihrer Stellungnahme im heutigen Verfahren durchblicken lässt, dass es auch Gründe für die Koordination der Rechtsmittelfälle bei der Bundesanwaltschaft gibt, so zeigt dies, dass es Sachgesichtspunkte für beide hier in Frage kommenden Lösungen gibt. Im übrigen ändern die von der Beschwerdeführerin angerufenen Gesichtspunkte nichts daran, dass gemäss ausdrücklicher Zusicherung in den parlamentarischen Beratungen der beteiligten Verwaltung keine Rechtsmittelbefugnis von Bundesrechts wegen zukommen sollte und dass das, wie dargelegt, auch im Gesetz seinen Ausdruck gefunden hat. f) Daraus, dass die beteiligte Verwaltung von Bundesrechts wegen im kantonalen Verfahren Parteistellung hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, nichts für die Rechtsmittellegitimation herleiten. Denn die Prozessgesetze zählen in der Regel unabhängig davon, wem Parteistellung zukommt, erschöpfend auf, wer rechtsmittellegitimiert ist (vgl. PIQUEREZ, Précis de Procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N 2040 ff.). g) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte wie auch aus der Systematik des Gesetzes, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen keine Rechtsmittellegitimation zukommt. Ob Sachgesichtspunkte für eine abweichende Regelung sprechen, kann offenbleiben; gegebenenfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Regelung zu treffen. Ebenso ergibt sich, dass die beteiligte Verwaltung nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. 3. Fragen kann man sich einzig, ob die Beschwerdeführerin und die Bundesanwaltschaft auf die mit BGE 105 IV 287 begründete Praxis vertrauen durften, indem sie andernfalls das kantonale Rechtsmittel und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde durch die Bundesanwaltschaft hätten einreichen lassen. Diese Frage braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Denn sie berührt das Problem, ob die Bundesanwaltschaft gestützt auf die vom kantonalen Recht beherrschten Grundsätze über die Wiedereinsetzung nachträglich noch das kantonale Rechtsmittel einlegen kann. Dazu hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern. 4. Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Sie müsste im übrigen abgewiesen werden, da die Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Einreichung der kantonalen Berufung ohne Verletzung von Bundesrecht verneint hat.	de	Art. 73 ss DPA; qualité pour recourir de l'administration impliquée dans la procédure judiciaire relevant du droit pénal administratif fédéral. Conformément au droit fédéral, seul le Ministère public fédéral, à l'exclusion de l'administration intéressée, est habilité à déposer les recours de droit cantonal ou le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral, dans le cadre des procédures relevant du droit pénal administratif fédéral (consid. 2; changement de jurisprudence).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,545	117 IV 484	117 IV 484 Sachverhalt ab Seite 484 A.- Mit Strafbescheid vom 14. Juni 1988 verurteilte die eidgenössische Oberzolldirektion O. wegen Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 und Art. 77 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 zu einer Busse von Fr. 3'125.--, woran sie nach Einsprache des O. mit Strafverfügung vom 4. April 1989 festhielt. B.- O. verlangte am 13. April 1989 die gerichtliche Beurteilung der Strafsache, worauf die Oberzolldirektion mit Überweisung vom 8. Januar 1990 die Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zuhanden des zuständigen Strafgerichtes übermittelte. Mit Urteil vom 4. Mai/22. August 1990 sprach die Gerichtskommission Unterrheintal O. vom Vorwurf des Bannbruchs frei. C.- Die eidgenössische Oberzolldirektion erhob dagegen Berufung. Mit Urteil vom 23. Januar 1991 trat das Kantonsgericht St. Gallen auf die Berufung nicht ein, da die Oberzolldirektion nicht berufungslegitimiert sei. D.- Gegen diesen Entscheid erhebt die Oberzolldirektion eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E.- O. beantragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. F.- Die schweizerische Bundesanwaltschaft, vom Instruktionsrichter zu einer Stellungnahme eingeladen, äusserte sich mit Eingabe vom 14. Juni 1991. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. a) Das Kantonsgericht begründet seine Auffassung im wesentlichen wie folgt: In bezug auf die Legitimation im kantonalen Rechtsmittelverfahren verweise Art. 80 Abs. 1 VStrR auf das kantonale Recht. Nach Art. 80 Abs. 2 VStrR sei überdies der Bundesanwalt legitimiert; die beteiligte Verwaltung werde als Rechtsmittelklägerin nicht genannt. Nach Art. 74 VStrR seien Parteien im gerichtlichen Verfahren der Beschuldigte, der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Die Oberzolldirektion leite ihre Rechtsmittellegitimation im kantonalen Verfahren aus der ihr in Art. 74 VStrR eingeräumten Parteistellung ab. Gemäss st. gallischem Strafprozessrecht seien zur Berufung legitimiert grundsätzlich nur der Staatsanwalt und der Angeschuldigte; der Geschädigte sei dazu befugt, soweit ihm Verfahrenskosten auferlegt worden seien. Auch aus Art. 80 Abs. 2 bzw. Art. 74 VStrR lasse sich keine Rechtsmittellegitimation der Beschwerdeführerin herleiten. Art. 80 Abs. 2 VStrR sehe vor, dass auch der Bundesanwalt die kantonalen Rechtsmittel einlegen könne. Damit werde eine Befugnis wiederholt, die bereits in Art. 15 BStP festgehalten sei. Aus Art. 80 Abs. 2 VStrR ergebe sich keine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung. Das Bundesgericht habe diese Legitimation aus Art. 74 Abs. 1 VStrR hergeleitet und damit den Schluss gezogen, diese Befugnis sei ein aus der Parteistellung fliessendes Recht. Parteibegriff und die damit verbundenen Rechte seien aber im schweizerischen Strafprozessrecht nicht einheitlich bestimmt. Die Zuerkennung der Parteistellung sei keineswegs gleichbedeutend mit der Verleihung der Rechtsmittellegitimation. Die Rechte der beteiligten Verwaltung aufgrund der ihr in Art. 74 VStrR eingeräumten Parteistellung würden in den Art. 75 ff. VStrR konkretisiert. Es handle sich dabei um bestimmte Informations- und Mitwirkungsrechte, nicht jedoch um die Legitimation zur Rechtsmittelergreifung. Der vom Bundesgericht in BGE 105 IV 287 gezogene Schluss, ohne einen klaren Ausschluss der Rechtsmittellegitimation im Gesetz sei diese zu bejahen, widerspreche dem Verständnis der Parteistellung im Strafprozess. Dasselbe ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte; in den parlamentarischen Beratungen sei eine Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung sogar ausdrücklich verneint worden. Die eingeschränkte Parteistellung der Verwaltung im gerichtlichen Verfahren ergebe sich auch aus Art. 78 VStrR, wonach der Rückzug einer Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes möglich sei. Zusätzlich weist die Vorinstanz darauf hin, dass ohnehin schon auf seiten der Strafverfolgungsbehörden zwei Stellen, nämlich die kantonale Staatsanwaltschaft und die Bundesanwaltschaft, rechtsmittelberechtigt seien. Es bestehe deshalb kein Bedürfnis für die Legitimation auch der beteiligten Verwaltung. Überdies würde eine solche auf seiten des Bundes zu unterschiedlichen Rechtsmittelfristen führen. In BGE 114 IV 179 habe das Bundesgericht die Rechtsmittellegitimation bejaht, ohne sich mit der Kritik an seiner Rechtsprechung näher auseinanderzusetzen. b) Die Beschwerdeführerin verweist auf die mit BGE 105 IV 287 E. 3 begründete Praxis, wonach sich aus der Parteistellung gemäss Art. 74 Abs. 1 VStrR auch die Legitimation der beteiligten Verwaltung zur selbständigen Ergreifung von Rechtsmitteln gegen kantonale Gerichtsurteile ableite. Dementsprechend habe das Bundesgericht auch die Befugnis zur Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der beteiligten Verwaltung zuerkannt. Die Vorinstanz setze sich also bewusst in Widerspruch zu einer jahrelangen konstanten Praxis des Bundesgerichtes und wolle offenbar deren Änderung erwirken. Das erstaune umso mehr, als vor den Schranken die Rechtsmittelbefugnis der Verwaltung von keiner Seite bestritten worden sei. Gegen eine Praxisänderung sprächen nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch sachliche Gründe. Sofern die Anwesenheit des kantonalen Staatsanwaltes in der kantonalen Strafprozessordnung nicht zwingend vorgeschrieben sei, was in den wenigsten Kantonen der Fall sei, trete dieser, wie übrigens auch der Bundesanwalt, in Verwaltungsstrafsachen vor den kantonalen Gerichten in aller Regel nicht auf. Komme die beteiligte Verwaltung in einem bestimmten Falle zum Schluss, dass gegen ein kantonales Gerichtsurteil ein Rechtsmittel ergriffen werden müsse, hätte sie daher zunächst der kantonalen Staatsanwaltschaft und/oder der Bundesanwaltschaft detaillierte Aktenkenntnis zu verschaffen; denn die Bundesanwaltschaft kenne den Fall noch nicht und die Staatsanwaltschaft habe die Akten vorher lediglich zur Weiterleitung an das erstinstanzlich zuständige Strafgericht in Händen gehabt. Ausserdem müsste die Verwaltung den genannten Behörden im Hinblick auf das zu ergreifende Rechtsmittel ihre spezifische Fachkunde im Bereich des Nebenstrafrechts vermitteln. Diese besondere Fachkunde stelle ja einen der wichtigsten Gründe dar, wegen welcher der Gesetzgeber die Verfolgung und Beurteilung bestimmter Widerhandlungen des Nebenstrafrechts, darunter auch der Zollwiderhandlungen, der zuständigen Bundesverwaltungsbehörde übertragen habe. Die erwähnten Instruktionsmassnahmen wären für alle Beteiligten mit erheblichen zusätzlichen Umtrieben verbunden und gerade in komplexen Fällen innerhalb der zumeist sehr kurzen Rechtsmittelfristen oft gar nicht durchführbar. Die Praxis des Bundesgerichtes entspreche somit auch dem Gebot der Zweckmässigkeit. c) Der Beschwerdegegner stellt zunächst die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Nichtigkeitsbeschwerde in Frage und beantragt Abweisung im wesentlichen mit den Gründen der Vorinstanz. Er führt aus, der Beschwerdeführerin gehe es ganz konkret "um die Durchsetzung ihrer Macht und Ansicht". Gerade ein solches Verhalten rufe nach einer Kontrolle auf der anklagenden Seite, wie sie mit der Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes gegeben sei. Damit bestehe Gewähr, dass nicht alle kleinen und kleinsten Strafbescheide rechthaberisch bis an das Bundesgericht weitergezogen würden. d) Die Bundesanwaltschaft äussert sich wie folgt: Nach der ursprünglichen Konzeption sollte die Bundesanwaltschaft zentral für alle Bundesämter Rechtsmittel einlegen, um eine gewisse Einheitlichkeit zu gewährleisten. Auf Bundesebene sollte es Sache des Bundesanwaltes sein, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Aufgrund der alten Praxis habe sich die beteiligte Verwaltung deshalb jeweils an die Bundesanwaltschaft gewandt, wenn nach ihrer Auffassung ein kantonales Urteil angefochten werden sollte. Die Bundesanwaltschaft habe dann die Argumente der Bundesverwaltung zu prüfen und gegebenenfalls das Rechtsmittel frist- und formgerecht einzureichen gehabt. Das habe sich im Jahre 1979 aufgrund von BGE 105 IV 286 geändert, wonach die beteiligte Bundesverwaltung als Partei selbständig zur Beschwerde legitimiert sei. Kantonale Obergerichte seien dieser Auffassung hinsichtlich kantonaler Rechtsmittel gefolgt. Seither habe die Bundesanwaltschaft nicht mehr für alle Bundesämter zentral Rechtsmittel ergriffen; sie habe sich seither grundsätzlich auf die prozessuale Beratung der beteiligten Bundesverwaltung beschränkt, wenn diese das wünschte, was immer weniger der Fall gewesen sei. Aus der Sicht der Bundesanwaltschaft bestehe heute kein Bedürfnis, zur alten Praxis zurückzukehren. Zuzugeben sei allerdings, dass die bundesrechtliche Regelung unvollständig sei, weil sie die Bundesverwaltung nicht erwähne und Fragen offenlasse. 2. a) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher zweimal zur Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung geäussert, allerdings beide Male beschränkt auf die Frage der Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. In BGE 81 IV 207 E. 2 wurde für den Bereich des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Erhaltung der Uhrenindustrie vom 22. Juni 1951 die ausschliessliche Legitimation des Bundesanwaltes gemäss Art. 270 Abs. 6 BStP angenommen. Die Legitimation des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, in dessen Auftrag die Uhrenkammer handelte, wurde verneint. Verneint wurde insbesondere ein praktisches Bedürfnis nach konkurrierender Beschwerdelegimitation zweier Bundesstellen. Wenn das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement finde, ein kantonaler Strafentscheid oder Einstellungsbeschluss sei mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, könne es seine Auffassung dem Bundesanwalt unterbreiten, der hierauf nach eigenem Ermessen Beschwerde führen oder die Sache auf sich beruhen lassen könne. Zur Rechtslage aufgrund des am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht äusserte sich das Bundesgericht in BGE 105 IV 287 E. 3 und erkannte, die beteiligte Verwaltung sei selbständig zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Begründet wurde das vor allem damit, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren gemäss Art. 74 Abs. 1 VStrR Parteistellung zukomme. Aus anderen Bestimmungen des Gesetzes lasse sich nicht schliessen, dass die beteiligte Verwaltung von der Beschwerdemöglichkeit ausgeschlossen und im Rechtsmittelverfahren durch den Bundesanwalt vertreten werden solle. Eine Beschränkung der Beschwerdelegitimation auf den Bundesanwalt hätte im Gesetz klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Verneint wird auch, dass das Gesetz zur Vermeidung von Unzukömmlichkeiten, die sich aus der konkurrierenden Beschwerdelegitimation zweier Bundesstellen ergeben könnten, die Einlegung eines Rechtsmittels durch die Verwaltung an das Erfordernis der Zustimmung des Bundesanwaltes knüpfe. Aus BGE 105 IV 287 kann höchstens indirekt der Schluss gezogen werden, dass der beteiligten Verwaltung von Bundesrechts wegen nicht nur Parteistellung, sondern auch die Legitimation zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel zustehe. Davon ist das Bundesgericht in der Folge ohne weitere Diskussion auch ausgegangen (vgl. BGE 114 IV 179 E. 2b). b) Aus der Entstehungsgeschichte, auf welche in BGE 105 IV 287 nicht eingegangen wird, ergibt sich folgendes: Die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren (Art. 73 bis 83 VStrR, im Entwurf Art. 77 bis 87) sollten nichts grundsätzlich Neues bringen (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 21. April 1971, BBl 1971 I, S. 1014; Amtl.Bull. 1971 S 851, Votum Munz; Amtl.Bull. 1973 N 454 ff.). Im Nationalrat wurde vor allem die Frage aufgeworfen, ob es dem Angeschuldigten zumutbar sei, in einem Verfahren drei Instanzen gegenüberzustehen, nämlich dem öffentlichen Ankläger des Kantons, dem Bundesanwalt und der beteiligten Verwaltung. Verlangt wurde, dass diese nicht etwa kumulativ auftreten. Zur Frage der Parteistellung und der Rechtsmittellegitimation erklärte Bundesrat Furgler ausdrücklich: "Aber diese Parteistellung ist insofern eingeschränkt, als die Verwaltung nicht etwa selbständig Rechtsmittel einlegen kann. Diese sind auf seiten des Bundes dem Bundesanwalt vorbehalten. Ich darf auf Art. 84 Abs. 2 und Art. 87 Abs. 1 (gemeint des Entwurfs, jetzt Art. 80 Abs. 2 und Art. 83 Abs. 1) verweisen" (Amtl.Bull. 1973 N 488). Aus der Entstehungsgeschichte ist somit zu schliessen, dass man für die hier interessierende Frage mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht nichts Neues einführen, sondern die mit BGE 81 IV 207 begründete Rechtsprechung betreffend Rechtsmittellegitimation fortschreiben wollte. BGE 105 IV 287 steht somit im Widerspruch zur Entstehungsgeschichte. c) Auch das Schrifttum geht von der ausschliesslichen Beschwerdelegitimation des Bundesanwaltes aus (MARKUS PETER, Kriminalistik 1974 S. 511 und ZStrR 93/1977 S. 372; vgl. auch SCHWOB, Verwaltungsstrafrecht des Bundes, SJK 1290 S. 9 f.). d) Stellt man allein auf den Wortlaut der in Betracht kommenden Bestimmungen des VStrR ab, lässt sich die Frage nach der Beschwerdelegitimation nicht derart klar beantworten, wie das in BGE 105 IV 287 geschehen ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in Art. 74 Abs. 1 VStrR nur umschrieben ist, welches die Parteien im gerichtlichen Verfahren sind. Es sind das neben dem Beschuldigten der öffentliche Ankläger gemäss kantonalem Recht, der Bundesanwalt und die beteiligte Verwaltung. Eine Aussage darüber, ob den Parteien auch die Rechtsmittellegitimation zusteht, ist damit nicht gemacht. Im Gegenteil ist aus Art. 74 Abs. 2 VStrR zu schliessen, dass zwischen Parteirechten und Rechtsmitteln zu unterscheiden ist. Denn in dieser Bestimmung wird gesagt, dass dem von der Einziehung Betroffenen die gleichen Parteirechte und Rechtsmittel zustünden wie einem Beschuldigten. Das ist ein Indiz dafür, dass auch nach der Konzeption des VStrR zwischen Parteirechten und Rechtsmittellegitimation zu unterscheiden ist. Art. 80 Abs. 1 VStrR spricht von den kantonalen Rechtsmitteln. Danach sind die Rechtsmittel des kantonalen Rechts auch in Strafsachen zulässig, die dem kantonalen Gericht gemäss Art. 73 VStrR zur Beurteilung überwiesen werden. In dieser Bestimmung wird also ausdrücklich auf das Rechtsmittelsystem des kantonalen Rechtes verwiesen, was bedeutet, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren nur dann die Rechtsmittellegitimation zusteht, wenn das kantonale Recht das ausdrücklich vorsieht. Dasselbe ergibt sich aus Art. 80 Abs. 2 VStrR. Wenn dort gesagt wird, die Rechtsmittel stünden auch dem Bundesanwalt zu, dann offenbar um sicherzustellen, dass dieser immer legitimiert ist, unabhängig von der Ausgestaltung der kantonalen Regelung. Hätte überdies der beteiligten Verwaltung die Legitimation zur Einreichung kantonaler Rechtsmittel von Bundesrechts wegen zugesprochen werden sollen, dann hätte in Art. 80 Abs. 2 VStrR diese neben dem Bundesanwalt ausdrücklich erwähnt werden müssen. Entsprechendes lässt sich aus Art. 83 Abs. 1 VStrR betreffend Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht herleiten. Hier erfolgt der generelle Verweis auf Art. 269 bis 278 BStP. Gemäss Art. 270 Abs. 1 Satz 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde nur dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu, zusätzlich dem Bundesanwalt unter den Voraussetzungen von Art. 270 Abs. 6 BStP. Der letzte Teilsatz von Art. 83 Abs. 1 VStrR stellt klar, dass dem Bundesanwalt die Nichtigkeitsbeschwerde stets, also weitergehend als nach Art. 270 Abs. 6 BStP, zusteht. Auch hier hätte die Beschwerdelegitimation der beteiligten Verwaltung ausdrücklich in Art. 83 VStrR aufgenommen werden müssen. Ein weiteres Indiz gegen eine von Bundesrechts wegen gegebene selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung ergibt sich aus Art. 78 Abs. 1 VStrR, wonach die Verwaltung eine Strafverfügung nur mit Zustimmung des Bundesanwaltes zurückziehen kann. Alle diese Bestimmungen deuten darauf hin, dass der beteiligten Verwaltung im gerichtlichen Verfahren zwar Parteistellung, nicht aber die Rechtsmittelbefugnis zukommt. e) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die mit BGE 105 IV 287 begründete Praxis sei auch sachgerecht, ist folgendes zu bemerken: Die selbständige Rechtsmittellegitimation der beteiligten Verwaltung mag unter dem Gesichtspunkt der Effizienz und der Arbeitsteilung für sie von Vorteil sein. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass eine Beschränkung der Rechtsmittellegitimation auf den Bundesanwalt, gegebenenfalls neben dem kantonalen Ankläger, auch sachgerecht sein kann, weil sie eine gewisse Kontrolle und Koordination der Rechtsmittel bewirkt. Wenn sich die Bundesanwaltschaft in dem BGE 105 IV 287 zugrundeliegenden Fall gegen die generelle Einräumung der Beschwerdelegitimation an die beteiligte Verwaltung gewandt hat und wenn sie in ihrer Stellungnahme im heutigen Verfahren durchblicken lässt, dass es auch Gründe für die Koordination der Rechtsmittelfälle bei der Bundesanwaltschaft gibt, so zeigt dies, dass es Sachgesichtspunkte für beide hier in Frage kommenden Lösungen gibt. Im übrigen ändern die von der Beschwerdeführerin angerufenen Gesichtspunkte nichts daran, dass gemäss ausdrücklicher Zusicherung in den parlamentarischen Beratungen der beteiligten Verwaltung keine Rechtsmittelbefugnis von Bundesrechts wegen zukommen sollte und dass das, wie dargelegt, auch im Gesetz seinen Ausdruck gefunden hat. f) Daraus, dass die beteiligte Verwaltung von Bundesrechts wegen im kantonalen Verfahren Parteistellung hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt, nichts für die Rechtsmittellegitimation herleiten. Denn die Prozessgesetze zählen in der Regel unabhängig davon, wem Parteistellung zukommt, erschöpfend auf, wer rechtsmittellegitimiert ist (vgl. PIQUEREZ, Précis de Procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N 2040 ff.). g) Somit ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte wie auch aus der Systematik des Gesetzes, dass der beteiligten Verwaltung im kantonalen Verfahren von Bundesrechts wegen keine Rechtsmittellegitimation zukommt. Ob Sachgesichtspunkte für eine abweichende Regelung sprechen, kann offenbleiben; gegebenenfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Regelung zu treffen. Ebenso ergibt sich, dass die beteiligte Verwaltung nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. 3. Fragen kann man sich einzig, ob die Beschwerdeführerin und die Bundesanwaltschaft auf die mit BGE 105 IV 287 begründete Praxis vertrauen durften, indem sie andernfalls das kantonale Rechtsmittel und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde durch die Bundesanwaltschaft hätten einreichen lassen. Diese Frage braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Denn sie berührt das Problem, ob die Bundesanwaltschaft gestützt auf die vom kantonalen Recht beherrschten Grundsätze über die Wiedereinsetzung nachträglich noch das kantonale Rechtsmittel einlegen kann. Dazu hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern. 4. Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Sie müsste im übrigen abgewiesen werden, da die Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Einreichung der kantonalen Berufung ohne Verletzung von Bundesrecht verneint hat.	de	Art. 73 segg. DPA; legittimazione ricorsuale dell'amministrazione in causa nella procedura giudiziaria concernente il diritto penale amministrativo federale. In base al diritto federale, solo il Ministero pubblico federale, e non anche l'amministrazione interessata, è legittimato a proporre ricorsi di diritto cantonale o ricorso per cassazione al Tribunale federale, nel quadro della procedura giudiziaria concernente il diritto penale amministrativo federale (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,546	117 IV 493	117 IV 493 Erwägungen ab Seite 493 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 42 MPG wird der Ersatzpflichtige, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise, ungeachtet vorausgegangener Verwarnung, nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 MPG bezeichneten Nachfrist (von 15 Tagen nach Empfang der Verwarnung) bezahlt, mit Haft bis zu 10 Tagen bestraft. a) aa) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil ist zwar der objektive Tatbestand von Art. 42 MPG erfüllt, doch handelte der Beschwerdegegner nicht schuldhaft im Sinne dieser Bestimmung. Die Vorinstanz hält dazu unter Hinweis auf ihre Rechtsprechung (SOG 1988 Nr. 18) fest, dass schuldhaft derjenige handle, dem mehr als das betreibungsrechtliche Existenzminimum zur Verfügung stehe und der den Militärpflichtersatz trotzdem nicht bezahlt; schuldhaft handle ausserdem der Abgabepflichtige, der nur aus Liederlichkeit oder aus Arbeitsscheu nicht das Einkommen erziele, das ihm die Zahlung des Militärpflichtersatzes ermöglichen würde. Die Vorinstanz führt aus, dem Beschwerdegegner könne weder Arbeitsscheu noch Liederlichkeit vorgeworfen werden. Da sein das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 2'680.-- übersteigendes Einkommen im Betrag von Fr. 320.-- im ihres Erachtens massgebenden Zeitraum der Lohnpfändung unterlag, habe der Beschwerdegegner die Zahlung der Militärpflichtersatzabgabe nicht schuldhaft unterlassen. bb) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum zwar ein praktikables Kriterium zur Beurteilung der Schuldhaftigkeit darstelle, aber keinesfalls absolute Geltung haben könne. Sie führt zur Begründung unter Berufung auf BGE 85 IV 241 unter anderem aus, dass mit der Auferlegung der Militärpflichtersatzabgabe die durch die Befreiung von der Militärdienstpflicht geschaffene Ungleichheit ausgeglichen werden soll; die Ersatzabgabe werde denn auch, soweit es sich nicht um die Einkommens-, sondern um die Personaltaxe handle, unter Vorbehalt der gesetzlichen Befreiungsgründe von jedem Ersatzpflichtigen erhoben und als feste Abgabe selbst dann geschuldet, wenn die Einkünfte des Ersatzpflichtigen unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegen. Daher sei der Richter verpflichtet, in subjektiver Hinsicht zu prüfen, ob ein Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum zugunsten des Militärpflichtersatzes unter den Umständen des konkreten Einzelfalles zumutbar gewesen wäre. Diese Pflicht obliege dem Richter insbesondere dort, wo der Ersatzabgabepflichtige zur Anschaffung von Gegenständen, die nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehören, freiwillig unter dem Existenzminimum lebe. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, das Obergericht habe aufgrund seiner ihres Erachtens bundesrechtswidrigen Rechtsprechung unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdegegner gemäss dem Leumundsbericht für einen Mittelklassewagen monatlich Fr. 897.-- leiste, aber den Militärpflichtersatz von Fr. 630.-- schuldig blieb. b) Aus den Zielen des MPG und der Natur der Ersatzabgabe, wie sie in BGE 85 IV 241 unter Hinweis auf die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1958 II 333ff., 339 ff., 358 f., 369 ff.) umschrieben werden, ergibt sich, dass selbst in Fällen, in denen dem Abgabepflichtigen weder Arbeitsscheu noch Liederlichkeit vorzuwerfen ist, die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG unter Umständen auch dann gegeben sein kann, wenn die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen unter dessen betreibungsrechtlichem Existenzminimum (Art. 93 SchKG) liegen. Darauf kann also nicht allein abgestellt werden (vgl. auch E. KLAUS, Existenzminimum in Steuer, Betreibung, Militärpflichtersatz, SJZ 36/1935, S. 328 ff., 332 f., 355 ff.), und zwar auch dann nicht, wenn in der ganzen Schweiz die gleichen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs gelten würden. Die Festlegung eines betreibungsrechtlichen Existenzminimums, das unter anderem pauschale Grundbeträge enthält (vgl. etwa die Richtlinien in ZBJV 126/1990, S. 481 ff.), hat im Betreibungsrecht einen guten Sinn; die zuständigen Behörden können ohne allzu grossen Aufwand bestimmen, welcher Geldbetrag jedenfalls nicht der Lohnpfändung unterworfen werden kann. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum mit den darin enthaltenen Grundbeträgen kann indessen im Einzelfall höher sein als der Betrag, den jemand zur Finanzierung seines und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalts tatsächlich benötigt (vgl. auch E. KLAUS, op.cit., S. 332/333). Für die Beantwortung der Frage, ob die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft im Sinne von Art. 42 MPG sei, sind daher allein die konkreten Umstände des Einzelfalles entscheidend. Insoweit ist BGE 85 IV 241 zu bestätigen. Dass eine Fortsetzung der Betreibung für die ausstehende Ersatzabgabe durch Lohnpfändung nicht möglich ist, wenn die Einkünfte des Pflichtigen dessen betreibungsrechtliches Existenzminimum nicht übersteigen, schliesst eine Bestrafung gemäss Art. 42 MPG nicht aus. Betreibung und Strafe sind voneinander völlig unabhängig (siehe BGE 116 IV 390 E. 2f). An BGE 85 IV 241 kann aber nicht festgehalten werden, soweit darin ausgeführt wird, dass der Ersatzpflichtige notfalls "devra s'acquitter en entamant un salaire inférieur au montant strictement indispensable" (S. 243). Unmögliches kann vom Pflichtigen nicht verlangt werden (vgl. BGE 116 IV 389 E. 2e). Wie das Solothurner Obergericht in einem Urteil vom 27. Juni 1962 unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung an die Militärpflichtersatzbehörden der Kantone vom 16. Februar 1951 (betreffend die Strafverfolgung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes durch inländische Ersatzpflichtige) zutreffend festhielt, hat die Bestreitung der unentbehrlichen Kosten der Lebenshaltung Vorrang vor der Zahlung der Ersatzabgabe. Der Richter kann somit die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG nicht einfach mit der Begründung verneinen, dass die verfügbaren Einkünfte des Pflichtigen im relevanten Zeitraum das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Der Richter hat vielmehr im konkreten Einzelfall zu prüfen, wofür der Ersatzabgabepflichtige seine das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht übersteigenden Einkünfte tatsächlich verwendet hat. Stellt sich heraus, dass der Pflichtige damit teilweise Gegenstände etc. finanzierte, die nicht zum unentbehrlichen Lebensunterhalt gehören, dass der Pflichtige den dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum entsprechenden Betrag also nicht ausschliesslich für seinen und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalt benötigte, dann ist die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe im entsprechenden Umfang schuldhaft. Massgebend ist nicht das betreibungsrechtliche Existenzminimum, sondern die tatsächliche Verwendung der verfügbaren Einkünfte im relevanten Zeitraum. c) Der Kassationshof hat im bereits zitierten BGE 85 IV 241 unter Hinweis auf ein nicht publiziertes Urteil vom 21. (richtig: 26.) Januar 1945 i.S. Hotz zum damals geltenden Art. 1 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 in der Fassung vom 29. März 1901 erkannt, für die Beantwortung der Frage, ob den Pflichtigen ein Verschulden treffe, komme es nicht allein auf dessen finanzielle Situation am letzten Tag der Frist an, sondern sei vielmehr dessen insoweit relevantes Verhalten "en tout cas depuis la réception de la première sommation" massgebend (S. 243/244). Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf diese Erwägung die Zeit von der Zustellung der Mahnung an den Beschwerdegegner bis zum Ablauf der 15tägigen Nachfrist seit Zustellung der Verwarnung als strafrechtlich relevante Zeit erachtet. Während dieses Zeitraums konnte der Beschwerdegegner über den das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigenden Lohnanteil von Fr. 320.-- nicht verfügen, da dieser Betrag der Lohnpfändung unterworfen war. Der Zeitraum, in dem das die finanzielle Situation beeinflussende Verhalten eines Abgabepflichtigen für die Frage der Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG relevant ist, beginnt indessen nicht immer und notwendigerweise erst mit dem Empfang der ersten Mahnung. Der Empfang der ersten Mahnung ist nur insoweit von Bedeutung, als der Betroffene "en tout cas", "jedenfalls" (vgl. Pra 49/1960 Nr. 63) von diesem Moment an Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hat. Diese Kenntnis um die Zahlungspflicht ist aber entscheidend, und mit ihr beginnt der relevante Zeitraum. Sobald jemand weiss, dass er zur Zahlung einer Ersatzabgabe verpflichtet ist, hat er das Nötige vorzukehren, um rechtzeitig, d.h. spätestens innert der Nachfrist von 15 Tagen seit der Verwarnung, zahlen zu können (BGE 85 IV 243 E. 2). Oft weiss der Betroffene schon lange vor dem Empfang der ersten Mahnung, dass er zur Zahlung einer bestimmten Ersatzabgabe verpflichtet ist (siehe auch E. KLAUS, op.cit., S. 356). Wer in Kenntnis seiner Zahlungspflicht beispielsweise Gegenstände anschafft, die nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehören, und dadurch bewirkt, dass er in der Zeit vom Empfang der Mahnung bis zum Ablauf der Nachfrist seit der Verwarnung die Ersatzabgabe nicht zahlen kann, weil er in dieser Phase nur noch über die zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhalts erforderlichen Mittel verfügt, handelt schuldhaft im Sinne von Art. 42 MPG. d) Zusammenfassend lässt sich somit die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG nicht mit der Begründung verneinen, dass die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen vom Empfang der ersten Mahnung an das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Massgebend ist vielmehr, wie der Pflichtige vom Zeitpunkt an, als er Kenntnis von seiner Abgabepflicht hatte, bis zum Ablauf der Nachfrist seine verfügbaren Einkünfte tatsächlich verwendet hat. ...	de	Schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes (Art. 42 MPG). Die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen vom Empfang der ersten Mahnung an das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Massgebend ist vielmehr, wie der Pflichtige vom Zeitpunkt an, als er Kenntnis von seiner Abgabepflicht hatte, bis zum Ablauf der Nachfrist seine Einkünfte tatsächlich verwendet hat.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,547	117 IV 493	117 IV 493 Erwägungen ab Seite 493 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 42 MPG wird der Ersatzpflichtige, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise, ungeachtet vorausgegangener Verwarnung, nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 MPG bezeichneten Nachfrist (von 15 Tagen nach Empfang der Verwarnung) bezahlt, mit Haft bis zu 10 Tagen bestraft. a) aa) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil ist zwar der objektive Tatbestand von Art. 42 MPG erfüllt, doch handelte der Beschwerdegegner nicht schuldhaft im Sinne dieser Bestimmung. Die Vorinstanz hält dazu unter Hinweis auf ihre Rechtsprechung (SOG 1988 Nr. 18) fest, dass schuldhaft derjenige handle, dem mehr als das betreibungsrechtliche Existenzminimum zur Verfügung stehe und der den Militärpflichtersatz trotzdem nicht bezahlt; schuldhaft handle ausserdem der Abgabepflichtige, der nur aus Liederlichkeit oder aus Arbeitsscheu nicht das Einkommen erziele, das ihm die Zahlung des Militärpflichtersatzes ermöglichen würde. Die Vorinstanz führt aus, dem Beschwerdegegner könne weder Arbeitsscheu noch Liederlichkeit vorgeworfen werden. Da sein das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 2'680.-- übersteigendes Einkommen im Betrag von Fr. 320.-- im ihres Erachtens massgebenden Zeitraum der Lohnpfändung unterlag, habe der Beschwerdegegner die Zahlung der Militärpflichtersatzabgabe nicht schuldhaft unterlassen. bb) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum zwar ein praktikables Kriterium zur Beurteilung der Schuldhaftigkeit darstelle, aber keinesfalls absolute Geltung haben könne. Sie führt zur Begründung unter Berufung auf BGE 85 IV 241 unter anderem aus, dass mit der Auferlegung der Militärpflichtersatzabgabe die durch die Befreiung von der Militärdienstpflicht geschaffene Ungleichheit ausgeglichen werden soll; die Ersatzabgabe werde denn auch, soweit es sich nicht um die Einkommens-, sondern um die Personaltaxe handle, unter Vorbehalt der gesetzlichen Befreiungsgründe von jedem Ersatzpflichtigen erhoben und als feste Abgabe selbst dann geschuldet, wenn die Einkünfte des Ersatzpflichtigen unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegen. Daher sei der Richter verpflichtet, in subjektiver Hinsicht zu prüfen, ob ein Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum zugunsten des Militärpflichtersatzes unter den Umständen des konkreten Einzelfalles zumutbar gewesen wäre. Diese Pflicht obliege dem Richter insbesondere dort, wo der Ersatzabgabepflichtige zur Anschaffung von Gegenständen, die nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehören, freiwillig unter dem Existenzminimum lebe. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, das Obergericht habe aufgrund seiner ihres Erachtens bundesrechtswidrigen Rechtsprechung unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdegegner gemäss dem Leumundsbericht für einen Mittelklassewagen monatlich Fr. 897.-- leiste, aber den Militärpflichtersatz von Fr. 630.-- schuldig blieb. b) Aus den Zielen des MPG und der Natur der Ersatzabgabe, wie sie in BGE 85 IV 241 unter Hinweis auf die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1958 II 333ff., 339 ff., 358 f., 369 ff.) umschrieben werden, ergibt sich, dass selbst in Fällen, in denen dem Abgabepflichtigen weder Arbeitsscheu noch Liederlichkeit vorzuwerfen ist, die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG unter Umständen auch dann gegeben sein kann, wenn die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen unter dessen betreibungsrechtlichem Existenzminimum (Art. 93 SchKG) liegen. Darauf kann also nicht allein abgestellt werden (vgl. auch E. KLAUS, Existenzminimum in Steuer, Betreibung, Militärpflichtersatz, SJZ 36/1935, S. 328 ff., 332 f., 355 ff.), und zwar auch dann nicht, wenn in der ganzen Schweiz die gleichen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs gelten würden. Die Festlegung eines betreibungsrechtlichen Existenzminimums, das unter anderem pauschale Grundbeträge enthält (vgl. etwa die Richtlinien in ZBJV 126/1990, S. 481 ff.), hat im Betreibungsrecht einen guten Sinn; die zuständigen Behörden können ohne allzu grossen Aufwand bestimmen, welcher Geldbetrag jedenfalls nicht der Lohnpfändung unterworfen werden kann. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum mit den darin enthaltenen Grundbeträgen kann indessen im Einzelfall höher sein als der Betrag, den jemand zur Finanzierung seines und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalts tatsächlich benötigt (vgl. auch E. KLAUS, op.cit., S. 332/333). Für die Beantwortung der Frage, ob die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft im Sinne von Art. 42 MPG sei, sind daher allein die konkreten Umstände des Einzelfalles entscheidend. Insoweit ist BGE 85 IV 241 zu bestätigen. Dass eine Fortsetzung der Betreibung für die ausstehende Ersatzabgabe durch Lohnpfändung nicht möglich ist, wenn die Einkünfte des Pflichtigen dessen betreibungsrechtliches Existenzminimum nicht übersteigen, schliesst eine Bestrafung gemäss Art. 42 MPG nicht aus. Betreibung und Strafe sind voneinander völlig unabhängig (siehe BGE 116 IV 390 E. 2f). An BGE 85 IV 241 kann aber nicht festgehalten werden, soweit darin ausgeführt wird, dass der Ersatzpflichtige notfalls "devra s'acquitter en entamant un salaire inférieur au montant strictement indispensable" (S. 243). Unmögliches kann vom Pflichtigen nicht verlangt werden (vgl. BGE 116 IV 389 E. 2e). Wie das Solothurner Obergericht in einem Urteil vom 27. Juni 1962 unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung an die Militärpflichtersatzbehörden der Kantone vom 16. Februar 1951 (betreffend die Strafverfolgung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes durch inländische Ersatzpflichtige) zutreffend festhielt, hat die Bestreitung der unentbehrlichen Kosten der Lebenshaltung Vorrang vor der Zahlung der Ersatzabgabe. Der Richter kann somit die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG nicht einfach mit der Begründung verneinen, dass die verfügbaren Einkünfte des Pflichtigen im relevanten Zeitraum das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Der Richter hat vielmehr im konkreten Einzelfall zu prüfen, wofür der Ersatzabgabepflichtige seine das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht übersteigenden Einkünfte tatsächlich verwendet hat. Stellt sich heraus, dass der Pflichtige damit teilweise Gegenstände etc. finanzierte, die nicht zum unentbehrlichen Lebensunterhalt gehören, dass der Pflichtige den dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum entsprechenden Betrag also nicht ausschliesslich für seinen und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalt benötigte, dann ist die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe im entsprechenden Umfang schuldhaft. Massgebend ist nicht das betreibungsrechtliche Existenzminimum, sondern die tatsächliche Verwendung der verfügbaren Einkünfte im relevanten Zeitraum. c) Der Kassationshof hat im bereits zitierten BGE 85 IV 241 unter Hinweis auf ein nicht publiziertes Urteil vom 21. (richtig: 26.) Januar 1945 i.S. Hotz zum damals geltenden Art. 1 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 in der Fassung vom 29. März 1901 erkannt, für die Beantwortung der Frage, ob den Pflichtigen ein Verschulden treffe, komme es nicht allein auf dessen finanzielle Situation am letzten Tag der Frist an, sondern sei vielmehr dessen insoweit relevantes Verhalten "en tout cas depuis la réception de la première sommation" massgebend (S. 243/244). Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf diese Erwägung die Zeit von der Zustellung der Mahnung an den Beschwerdegegner bis zum Ablauf der 15tägigen Nachfrist seit Zustellung der Verwarnung als strafrechtlich relevante Zeit erachtet. Während dieses Zeitraums konnte der Beschwerdegegner über den das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigenden Lohnanteil von Fr. 320.-- nicht verfügen, da dieser Betrag der Lohnpfändung unterworfen war. Der Zeitraum, in dem das die finanzielle Situation beeinflussende Verhalten eines Abgabepflichtigen für die Frage der Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG relevant ist, beginnt indessen nicht immer und notwendigerweise erst mit dem Empfang der ersten Mahnung. Der Empfang der ersten Mahnung ist nur insoweit von Bedeutung, als der Betroffene "en tout cas", "jedenfalls" (vgl. Pra 49/1960 Nr. 63) von diesem Moment an Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hat. Diese Kenntnis um die Zahlungspflicht ist aber entscheidend, und mit ihr beginnt der relevante Zeitraum. Sobald jemand weiss, dass er zur Zahlung einer Ersatzabgabe verpflichtet ist, hat er das Nötige vorzukehren, um rechtzeitig, d.h. spätestens innert der Nachfrist von 15 Tagen seit der Verwarnung, zahlen zu können (BGE 85 IV 243 E. 2). Oft weiss der Betroffene schon lange vor dem Empfang der ersten Mahnung, dass er zur Zahlung einer bestimmten Ersatzabgabe verpflichtet ist (siehe auch E. KLAUS, op.cit., S. 356). Wer in Kenntnis seiner Zahlungspflicht beispielsweise Gegenstände anschafft, die nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehören, und dadurch bewirkt, dass er in der Zeit vom Empfang der Mahnung bis zum Ablauf der Nachfrist seit der Verwarnung die Ersatzabgabe nicht zahlen kann, weil er in dieser Phase nur noch über die zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhalts erforderlichen Mittel verfügt, handelt schuldhaft im Sinne von Art. 42 MPG. d) Zusammenfassend lässt sich somit die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG nicht mit der Begründung verneinen, dass die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen vom Empfang der ersten Mahnung an das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Massgebend ist vielmehr, wie der Pflichtige vom Zeitpunkt an, als er Kenntnis von seiner Abgabepflicht hatte, bis zum Ablauf der Nachfrist seine verfügbaren Einkünfte tatsächlich verwendet hat. ...	de	Non-paiement fautif de la taxe militaire (art. 42 LTM). L'existence d'une faute au sens de l'art. 42 LTM ne peut être écartée pour le motif que les revenus dont disposait l'assujetti au moment où il a reçu la première sommation n'atteignaient pas le minimum insaisissable au regard de la LP. Ce qui est déterminant, c'est de savoir comment l'assujetti a dépensé concrètement ses revenus entre le moment où il a connu son devoir de payer la taxe et l'échéance du délai imparti par le dernier avertissement.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,548	117 IV 493	117 IV 493 Erwägungen ab Seite 493 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 42 MPG wird der Ersatzpflichtige, der die Ersatzabgabe schuldhafterweise, ungeachtet vorausgegangener Verwarnung, nicht innert der in Art. 33 Abs. 3 MPG bezeichneten Nachfrist (von 15 Tagen nach Empfang der Verwarnung) bezahlt, mit Haft bis zu 10 Tagen bestraft. a) aa) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil ist zwar der objektive Tatbestand von Art. 42 MPG erfüllt, doch handelte der Beschwerdegegner nicht schuldhaft im Sinne dieser Bestimmung. Die Vorinstanz hält dazu unter Hinweis auf ihre Rechtsprechung (SOG 1988 Nr. 18) fest, dass schuldhaft derjenige handle, dem mehr als das betreibungsrechtliche Existenzminimum zur Verfügung stehe und der den Militärpflichtersatz trotzdem nicht bezahlt; schuldhaft handle ausserdem der Abgabepflichtige, der nur aus Liederlichkeit oder aus Arbeitsscheu nicht das Einkommen erziele, das ihm die Zahlung des Militärpflichtersatzes ermöglichen würde. Die Vorinstanz führt aus, dem Beschwerdegegner könne weder Arbeitsscheu noch Liederlichkeit vorgeworfen werden. Da sein das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 2'680.-- übersteigendes Einkommen im Betrag von Fr. 320.-- im ihres Erachtens massgebenden Zeitraum der Lohnpfändung unterlag, habe der Beschwerdegegner die Zahlung der Militärpflichtersatzabgabe nicht schuldhaft unterlassen. bb) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass das betreibungsrechtliche Existenzminimum zwar ein praktikables Kriterium zur Beurteilung der Schuldhaftigkeit darstelle, aber keinesfalls absolute Geltung haben könne. Sie führt zur Begründung unter Berufung auf BGE 85 IV 241 unter anderem aus, dass mit der Auferlegung der Militärpflichtersatzabgabe die durch die Befreiung von der Militärdienstpflicht geschaffene Ungleichheit ausgeglichen werden soll; die Ersatzabgabe werde denn auch, soweit es sich nicht um die Einkommens-, sondern um die Personaltaxe handle, unter Vorbehalt der gesetzlichen Befreiungsgründe von jedem Ersatzpflichtigen erhoben und als feste Abgabe selbst dann geschuldet, wenn die Einkünfte des Ersatzpflichtigen unter dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegen. Daher sei der Richter verpflichtet, in subjektiver Hinsicht zu prüfen, ob ein Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum zugunsten des Militärpflichtersatzes unter den Umständen des konkreten Einzelfalles zumutbar gewesen wäre. Diese Pflicht obliege dem Richter insbesondere dort, wo der Ersatzabgabepflichtige zur Anschaffung von Gegenständen, die nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehören, freiwillig unter dem Existenzminimum lebe. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, das Obergericht habe aufgrund seiner ihres Erachtens bundesrechtswidrigen Rechtsprechung unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdegegner gemäss dem Leumundsbericht für einen Mittelklassewagen monatlich Fr. 897.-- leiste, aber den Militärpflichtersatz von Fr. 630.-- schuldig blieb. b) Aus den Zielen des MPG und der Natur der Ersatzabgabe, wie sie in BGE 85 IV 241 unter Hinweis auf die Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1958 II 333ff., 339 ff., 358 f., 369 ff.) umschrieben werden, ergibt sich, dass selbst in Fällen, in denen dem Abgabepflichtigen weder Arbeitsscheu noch Liederlichkeit vorzuwerfen ist, die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG unter Umständen auch dann gegeben sein kann, wenn die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen unter dessen betreibungsrechtlichem Existenzminimum (Art. 93 SchKG) liegen. Darauf kann also nicht allein abgestellt werden (vgl. auch E. KLAUS, Existenzminimum in Steuer, Betreibung, Militärpflichtersatz, SJZ 36/1935, S. 328 ff., 332 f., 355 ff.), und zwar auch dann nicht, wenn in der ganzen Schweiz die gleichen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs gelten würden. Die Festlegung eines betreibungsrechtlichen Existenzminimums, das unter anderem pauschale Grundbeträge enthält (vgl. etwa die Richtlinien in ZBJV 126/1990, S. 481 ff.), hat im Betreibungsrecht einen guten Sinn; die zuständigen Behörden können ohne allzu grossen Aufwand bestimmen, welcher Geldbetrag jedenfalls nicht der Lohnpfändung unterworfen werden kann. Das betreibungsrechtliche Existenzminimum mit den darin enthaltenen Grundbeträgen kann indessen im Einzelfall höher sein als der Betrag, den jemand zur Finanzierung seines und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalts tatsächlich benötigt (vgl. auch E. KLAUS, op.cit., S. 332/333). Für die Beantwortung der Frage, ob die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft im Sinne von Art. 42 MPG sei, sind daher allein die konkreten Umstände des Einzelfalles entscheidend. Insoweit ist BGE 85 IV 241 zu bestätigen. Dass eine Fortsetzung der Betreibung für die ausstehende Ersatzabgabe durch Lohnpfändung nicht möglich ist, wenn die Einkünfte des Pflichtigen dessen betreibungsrechtliches Existenzminimum nicht übersteigen, schliesst eine Bestrafung gemäss Art. 42 MPG nicht aus. Betreibung und Strafe sind voneinander völlig unabhängig (siehe BGE 116 IV 390 E. 2f). An BGE 85 IV 241 kann aber nicht festgehalten werden, soweit darin ausgeführt wird, dass der Ersatzpflichtige notfalls "devra s'acquitter en entamant un salaire inférieur au montant strictement indispensable" (S. 243). Unmögliches kann vom Pflichtigen nicht verlangt werden (vgl. BGE 116 IV 389 E. 2e). Wie das Solothurner Obergericht in einem Urteil vom 27. Juni 1962 unter Hinweis auf ein Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung an die Militärpflichtersatzbehörden der Kantone vom 16. Februar 1951 (betreffend die Strafverfolgung wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes durch inländische Ersatzpflichtige) zutreffend festhielt, hat die Bestreitung der unentbehrlichen Kosten der Lebenshaltung Vorrang vor der Zahlung der Ersatzabgabe. Der Richter kann somit die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG nicht einfach mit der Begründung verneinen, dass die verfügbaren Einkünfte des Pflichtigen im relevanten Zeitraum das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Der Richter hat vielmehr im konkreten Einzelfall zu prüfen, wofür der Ersatzabgabepflichtige seine das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht übersteigenden Einkünfte tatsächlich verwendet hat. Stellt sich heraus, dass der Pflichtige damit teilweise Gegenstände etc. finanzierte, die nicht zum unentbehrlichen Lebensunterhalt gehören, dass der Pflichtige den dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum entsprechenden Betrag also nicht ausschliesslich für seinen und seiner Familie notwendigen Lebensunterhalt benötigte, dann ist die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe im entsprechenden Umfang schuldhaft. Massgebend ist nicht das betreibungsrechtliche Existenzminimum, sondern die tatsächliche Verwendung der verfügbaren Einkünfte im relevanten Zeitraum. c) Der Kassationshof hat im bereits zitierten BGE 85 IV 241 unter Hinweis auf ein nicht publiziertes Urteil vom 21. (richtig: 26.) Januar 1945 i.S. Hotz zum damals geltenden Art. 1 des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 in der Fassung vom 29. März 1901 erkannt, für die Beantwortung der Frage, ob den Pflichtigen ein Verschulden treffe, komme es nicht allein auf dessen finanzielle Situation am letzten Tag der Frist an, sondern sei vielmehr dessen insoweit relevantes Verhalten "en tout cas depuis la réception de la première sommation" massgebend (S. 243/244). Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf diese Erwägung die Zeit von der Zustellung der Mahnung an den Beschwerdegegner bis zum Ablauf der 15tägigen Nachfrist seit Zustellung der Verwarnung als strafrechtlich relevante Zeit erachtet. Während dieses Zeitraums konnte der Beschwerdegegner über den das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigenden Lohnanteil von Fr. 320.-- nicht verfügen, da dieser Betrag der Lohnpfändung unterworfen war. Der Zeitraum, in dem das die finanzielle Situation beeinflussende Verhalten eines Abgabepflichtigen für die Frage der Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG relevant ist, beginnt indessen nicht immer und notwendigerweise erst mit dem Empfang der ersten Mahnung. Der Empfang der ersten Mahnung ist nur insoweit von Bedeutung, als der Betroffene "en tout cas", "jedenfalls" (vgl. Pra 49/1960 Nr. 63) von diesem Moment an Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hat. Diese Kenntnis um die Zahlungspflicht ist aber entscheidend, und mit ihr beginnt der relevante Zeitraum. Sobald jemand weiss, dass er zur Zahlung einer Ersatzabgabe verpflichtet ist, hat er das Nötige vorzukehren, um rechtzeitig, d.h. spätestens innert der Nachfrist von 15 Tagen seit der Verwarnung, zahlen zu können (BGE 85 IV 243 E. 2). Oft weiss der Betroffene schon lange vor dem Empfang der ersten Mahnung, dass er zur Zahlung einer bestimmten Ersatzabgabe verpflichtet ist (siehe auch E. KLAUS, op.cit., S. 356). Wer in Kenntnis seiner Zahlungspflicht beispielsweise Gegenstände anschafft, die nicht zum notwendigen Lebensunterhalt gehören, und dadurch bewirkt, dass er in der Zeit vom Empfang der Mahnung bis zum Ablauf der Nachfrist seit der Verwarnung die Ersatzabgabe nicht zahlen kann, weil er in dieser Phase nur noch über die zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhalts erforderlichen Mittel verfügt, handelt schuldhaft im Sinne von Art. 42 MPG. d) Zusammenfassend lässt sich somit die Schuldhaftigkeit im Sinne von Art. 42 MPG nicht mit der Begründung verneinen, dass die verfügbaren Einkünfte des Abgabepflichtigen vom Empfang der ersten Mahnung an das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht überstiegen. Massgebend ist vielmehr, wie der Pflichtige vom Zeitpunkt an, als er Kenntnis von seiner Abgabepflicht hatte, bis zum Ablauf der Nachfrist seine verfügbaren Einkünfte tatsächlich verwendet hat. ...	de	Omissione colpevole del pagamento della tassa militare (art. 42 LTM). L'esistenza di una colpa ai sensi dell'art. 42 LTM non può essere negata per il fatto che il reddito di cui disponeva l'assoggettato al momento in cui ha ricevuto la prima diffida non raggiungeva il minimo pignorabile secondo la legge federale sulla esecuzione e sul fallimento. È invece determinante come l'assoggettato ha speso concretamente il suo reddito tra il momento in cui ha avuto conoscenza del suo obbligo di pagare la tassa e la scadenza del termine suppletivo impartitogli insieme con l'ammonizione.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,549	117 IV 498	117 IV 498 Sachverhalt ab Seite 498 Mit Urteil vom 2. November 1990 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Z. in zweiter Instanz des Missachtens des Vortrittsrechts schuldig und verurteilte ihn gestützt auf Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 5 VRV zu einer Busse von Fr. 50.--. Von der Anklage der Verletzung der Art. 36 Abs. 4 SVG und 15 Abs. 3 VRV sprach es ihn frei. Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: Der Beschwerdeführer fuhr am 14. Oktober 1989 mit seinem Personenwagen Toyota Corolla auf dem Areal A. in B. aus der Ausfahrt der Tiefgarage in Richtung Gemeindehaus. Gleichzeitig fuhr I. mit seinem Personenwagen Toyota Supra rückwärts vom Parkplatz der Liegenschaft Hauptstrasse 26 her ebenfalls in Richtung Gemeindehaus. Als sich der Beschwerdeführer bereits im Rechtsbogen zum Gemeindehaus befand, nahte von links der rückwärtsfahrende Personenwagen des I., so dass es zu einer leichten Kollision kam, wobei der Personenwagen des I. mit der linken, hinteren Fahrzeugecke seitlich gegen den linken, vorderen Kotflügel des Personenwagens des Beschwerdeführers stiess. Die kantonalen Instanzen kamen zum Schluss, der Unfallort stelle eine Garageausfahrt dar, welche in eine Parkplatzzufahrt einmünde, so dass weder Art. 36 Abs. 4 SVG noch Art. 36 Abs. 2 SVG oder Art. 15 Abs. 3 VRV Anwendung finden könnten. Wie sich aus der Bestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV ergebe, fehle es auch an den Voraussetzungen einer Strassenverzweigung. Es handle sich um einen Fall des nicht geregelten Vortritts nach Art. 14 Abs. 5 VRV, bei welchem die Fahrzeuglenker besonders vorsichtig fahren und sich über den Vortritt verständigen müssten. Diesen Vorsichtspflichten sei der Beschwerdeführer nicht nachgekommen, insbesondere habe er keinen Blick nach links geworfen. 2. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Garage- und Parkplatzausfahrt Verkehrsflächen darstellten, deren Zusammentreffen mit der Fahrbahn gemäss Art. 1 Abs. 8 VRV nicht als Verzweigung gelten würde. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, die in der genannten Bestimmung aufgeführten Verkehrsflächen bildeten im Verhältnis untereinander Strassenverzweigungen, wenn sie zusammenträfen und Fahrbahnen im Sinne von Art. 1 Abs. 4 VRV aufwiesen. Da beide Verkehrsflächen dem Fahrverkehr dienten, sei eine Fahrbahn zu bejahen. Bei dieser Sachlage liege eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV vor, so dass Art. 36 Abs. 1 Satz 1 SVG zur Anwendung gelange, während Art. 14 Abs. 5 VRV nicht anwendbar sei. Im Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, dass er die Bestimmung von Art. 14 Abs. 5 VRV - selbst wenn sie anwendbar sein sollte - nicht verletzt habe, weil im zu beurteilenden Fall wegen der Rückwärtsfahrt des Unfallbeteiligten I. eine Verständigung über den Vortritt gar nicht möglich gewesen sei. Es habe ungeachtet seines eigenen Verhaltens allein aufgrund der Rückwärtsfahrt von I. zur Kollision kommen müssen. Die Vorinstanz sei somit von einem bundesrechtswidrigen Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges ausgegangen. 3. Auf Strassenverzweigungen hat gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG grundsätzlich das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen, wobei der dem Fahrverkehr dienende Teil als Fahrbahn bezeichnet wird (Art. 1 Abs. 1 und 4 VRV). Verzweigungen sind Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen (Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV). Aus dieser Begriffsumschreibung folgt, dass die Rechtsvortrittsregel von Art. 36 Abs. 2 SVG dem Grundsatze nach immer gilt, wenn Fahrbahnen in Form von Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen aufeinandertreffen bzw. sich schneiden. Von dieser Regel sehen Gesetz und Verordnung Ausnahmen vor. So haben nach Art. 36 Abs. 2 SVG Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt, auch wenn sie von links kommen, wobei weitere abweichende Regelungen durch Signale oder durch die Polizei vorbehalten bleiben. Ferner gilt gemäss Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn nicht als Verzweigung. In Übereinstimmung hiermit hat nach Art. 15 Abs. 3 VRV, wer aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt zu gewähren. Für zwei hier nicht interessierende Sonderfälle sich verzweigender Strassen enthalten die Abs. 1 und 2 von Art. 15 VRV eine besondere Vortrittsregelung. 4. a) Ausnahmen von der Rechtsvortrittsregel, wie sie Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV vorsieht, sind unfallträchtig. Im Interesse der Verkehrssicherheit müssen sie daher auf Fälle beschränkt werden, die auch ohne Signalisierung für die Beteiligten, selbst für Ortsunkundige und bei erschwerten Sichtverhältnissen, zweifelsfrei erkennbar sind. Im Zweifel ist stets für die normale Ordnung, nicht für die Ausnahme zu entscheiden (BGE 107 IV 49 E. 3a). Der Kassationshof hat objektive Kriterien dafür aufgestellt, wann eine derartige Ausnahmesituation anzunehmen ist. In erster Linie handelt es sich um die in Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV ausdrücklich erwähnten Beispiele. Dazu gehören namentlich Ausfahrten, die nur einzelnen Gebäuden oder Parkplätzen usw. dienen, unabhängig von ihrem Ausbau, also auch breite asphaltierte Verkehrsflächen und bei Längen um ca. 100 m (BGE 107 IV 49 E. 3b mit Hinweis auf BGE 99 IV 222). Ferner liegt eine Ausnahmesituation bei eigentlichen Feldwegen vor, die schmal sind und keinen Belag aufweisen. Für Fälle, in denen eine Klassierung unter die in Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV genannten Beispiele nicht eindeutig ist, hat der Kassationshof zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrsweges abgestellt, die dieser für den allgemeinen Fahrverkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Er hat dabei erkannt, dass Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, bei der Einmündung in Durchgangsstrassen eine derart untergeordnete Bedeutung zukomme, dass auch dort die Rechtsvortrittsregel nicht gelte (BGE 112 IV 88; ferner BGE 91 IV 41 und 146). b) Im Fall eines zu einem Einkaufszentrum gehörenden Parkplatzes, bei dem drei Fahrbahnen zur Einfahrt und eine zur Wegfahrt dienten, die alle mit Pfeilen als Einbahnwege gekennzeichnet waren, hat der Kassationshof erkannt, dass nicht nur die eigentlichen Parkfelder, sondern auch die zwischen den Parkfeldern liegenden Fahrstreifen als untergeordnete Verkehrsflächen von Art. 15 Abs. 3 VRV umfasst würden (BGE 100 IV 62 E. 3). Demgegenüber hat er die der Ein- und Ausfahrt dienenden Fahrstreifen, die keine direkte Zufahrt zu den Parkfeldern boten, im Verhältnis zu den zwischen den Parkfeldern liegenden Fahrstreifen den Strassen gleichgestellt. Daraus folgte, dass dem aus einem Parkfeld kommenden und in die Fahrbahn der Ein- und Wegfahrten einbiegenden Fahrzeugführer gemäss Art. 15 Abs. 3 VRV und der allgemeinen Regel von Art. 36 Abs. 4 SVG das Vortrittsrecht nicht zustand (BGE 100 IV 62 E. 4; ebenso unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Oktober 1974 i.S. Z., SJZ 1975 S. 266 Nr. 117 a.E.). 5. a) Der Verkehrsweg, den der Fahrzeuglenker I. benützte, dient allein als Zufahrt zu den Parkplätzen einer Liegenschaft und ist maximal 30 Meter lang, so dass auf dieser Strecke kein Verkehr aufkommen kann. Dasselbe gilt für die Garageausfahrt, die der Beschwerdeführer befuhr. Beide Verkehrswege sind daher als Parkplatz- beziehungsweise Garageausfahrten im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV zu betrachten. Eine unterschiedliche verkehrsmässige Bedeutung der beiden Ausfahrten ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz jedenfalls nicht festgestellt. b) Nach der allgemeinen Regel von Art. 36 Abs. 2 SVG hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Diese Rechtsvortrittsregel gelangt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch zur Anwendung, wenn sich zwei Verkehrsflächen von untergeordneter Bedeutung kreuzen oder gabeln, beziehungsweise die eine in die andere einmündet (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 245 N 664 mit weiteren Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV steht dem nicht entgegen. Diese besagt, dass das Zusammentreffen von Garage- und Parkplatzausfahrten etc. mit einer Fahrbahn nicht als Verzweigung gilt. Rad- oder Feldwege und Garage- oder ähnliche Ausfahrten sind jedoch ebenfalls von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützte Verkehrsflächen und weisen dem Fahrverkehr dienende Teile auf. Sie stellen nach der gesetzlichen Umschreibung ebenfalls Strassen und Fahrbahnen dar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 4 VRV). Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV trifft daher auch auf solche Verkehrsflächen zu, so dass Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen derartiger Verkehrswege ebenfalls Verzweigungen sind. Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur geringe Bedeutung haben (BGE 92 IV 27). Im Verhältnis zu Verkehrswegen von eindeutig untergeordneter Bedeutung steht der Vortritt somit in jedem Fall den auf Strassen mit grossem Verkehrsaufkommen verkehrenden Fahrzeugen zu. Dies steht in Einklang mit Art. 15 Abs. 3 VRV. Satz 2 von Art. 1 Abs. 8 VRV beinhaltet somit eine Ausnahme von der Rechtsvortrittsregel gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG. Ein Grund für eine solche Ausnahme vom Rechtsvortrittsgebot besteht jedoch beim Zusammentreffen von Wegen und Ausfahrten, denen je im Verhältnis unter sich in bezug auf die Verkehrsdichte annähernd die gleiche Bedeutung zukommt, nicht (vgl. zu Verhältnis zweier Nebenstrassen untereinander BGE 96 IV 37 E. 1). Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass als Regel bei jeder Verzweigung von Fahrbahnen der Rechtsvortritt gilt. Ausnahmen davon greifen nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der anderen im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (BGE 106 IV 57, BGE 107 IV 49 E. 3a). c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Zusammentreffen der Fahrbahn der Garageausfahrt, die der Beschwerdeführer benützte, und der von I. befahrenen Parkplatzausfahrt eine Strassenverzweigung bildet, bei der nach Art. 36 Abs. 2 SVG der Rechtsvortritt gilt. Der Beschwerdeführer war daher gegenüber dem von links kommenden Fahrzeuglenker I. vortrittsberechtigt. Wenn die Vorinstanz dies verneinte und Art. 14 Abs. 5 VRV anwandte, hat sie somit Bundesrecht verletzt. 6. Das Vortrittsrecht des Beschwerdeführers ergibt sich überdies auch aus dem Umstand, dass I. rückwärts fuhr. Gemäss Art. 36 Abs. 4 SVG darf der Fahrzeugführer, der rückwärts fahren will, andere Strassenbenützer nicht behindern. Er hat allen auf der Strasse verkehrenden Fahrzeugen, ob sie von rechts oder von links kommen, den Vortritt zu gewähren (BGE 106 IV 60 E. 2). Die Vortrittspflicht des Rückwärtsfahrenden gilt bei jeder Verzweigung auch gegenüber von links kommenden oder durch Signal an sich vortrittsbelasteten Vorwärtsfahrern (vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, art. 36 No 4.14 let. d; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 111 lit. f). Das Zusammentreffen der Parkplatz- und der Garageausfahrt im zu beurteilenden Fall bilden eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz VRV (vgl. E. 5 hievor). Dem Beschwerdeführer stand daher der Vortritt auch deshalb zu, weil I. rückwärts fuhr. Ob I. als Rückwärtsfahrender auch dann vortrittsbelastet gewesen wäre, wenn die von ihm befahrene Verkehrsfläche gegenüber derjenigen, auf der sich der Beschwerdeführer befand, übergeordnet gewesen wäre (Art. 1 Abs. 8 Satz 2 und 15 Abs. 3 VRV), kann offenbleiben (vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 704). 7. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aus zwei Gründen vortrittsberechtigt war: Zum einen, weil er in der vorliegenden Konstellation den Rechtsvortritt hatte; zum anderen, weil I. als Rückwärtsfahrer vortrittsbelastet war. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.	de	Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV; Rechtsvortritt auf Strassenverzweigungen. Die Kreuzung, Gabelung oder Einmündung von Garage- und Parkplatzausfahrten usw. bilden im Verhältnis untereinander Verzweigungen, auf denen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt hat (E. 3-5). Art. 36 Abs. 4 SVG; Vortrittsrecht. Der Rückwärtsfahrer ist auf Verzweigungen vortrittsbelastet; offengelassen, ob dies auch gegenüber Fahrzeugen gilt, die eine untergeordnete Verkehrsfläche befahren (E. 6).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-498%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,550	117 IV 498	117 IV 498 Sachverhalt ab Seite 498 Mit Urteil vom 2. November 1990 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Z. in zweiter Instanz des Missachtens des Vortrittsrechts schuldig und verurteilte ihn gestützt auf Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 5 VRV zu einer Busse von Fr. 50.--. Von der Anklage der Verletzung der Art. 36 Abs. 4 SVG und 15 Abs. 3 VRV sprach es ihn frei. Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: Der Beschwerdeführer fuhr am 14. Oktober 1989 mit seinem Personenwagen Toyota Corolla auf dem Areal A. in B. aus der Ausfahrt der Tiefgarage in Richtung Gemeindehaus. Gleichzeitig fuhr I. mit seinem Personenwagen Toyota Supra rückwärts vom Parkplatz der Liegenschaft Hauptstrasse 26 her ebenfalls in Richtung Gemeindehaus. Als sich der Beschwerdeführer bereits im Rechtsbogen zum Gemeindehaus befand, nahte von links der rückwärtsfahrende Personenwagen des I., so dass es zu einer leichten Kollision kam, wobei der Personenwagen des I. mit der linken, hinteren Fahrzeugecke seitlich gegen den linken, vorderen Kotflügel des Personenwagens des Beschwerdeführers stiess. Die kantonalen Instanzen kamen zum Schluss, der Unfallort stelle eine Garageausfahrt dar, welche in eine Parkplatzzufahrt einmünde, so dass weder Art. 36 Abs. 4 SVG noch Art. 36 Abs. 2 SVG oder Art. 15 Abs. 3 VRV Anwendung finden könnten. Wie sich aus der Bestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV ergebe, fehle es auch an den Voraussetzungen einer Strassenverzweigung. Es handle sich um einen Fall des nicht geregelten Vortritts nach Art. 14 Abs. 5 VRV, bei welchem die Fahrzeuglenker besonders vorsichtig fahren und sich über den Vortritt verständigen müssten. Diesen Vorsichtspflichten sei der Beschwerdeführer nicht nachgekommen, insbesondere habe er keinen Blick nach links geworfen. 2. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Garage- und Parkplatzausfahrt Verkehrsflächen darstellten, deren Zusammentreffen mit der Fahrbahn gemäss Art. 1 Abs. 8 VRV nicht als Verzweigung gelten würde. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, die in der genannten Bestimmung aufgeführten Verkehrsflächen bildeten im Verhältnis untereinander Strassenverzweigungen, wenn sie zusammenträfen und Fahrbahnen im Sinne von Art. 1 Abs. 4 VRV aufwiesen. Da beide Verkehrsflächen dem Fahrverkehr dienten, sei eine Fahrbahn zu bejahen. Bei dieser Sachlage liege eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV vor, so dass Art. 36 Abs. 1 Satz 1 SVG zur Anwendung gelange, während Art. 14 Abs. 5 VRV nicht anwendbar sei. Im Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, dass er die Bestimmung von Art. 14 Abs. 5 VRV - selbst wenn sie anwendbar sein sollte - nicht verletzt habe, weil im zu beurteilenden Fall wegen der Rückwärtsfahrt des Unfallbeteiligten I. eine Verständigung über den Vortritt gar nicht möglich gewesen sei. Es habe ungeachtet seines eigenen Verhaltens allein aufgrund der Rückwärtsfahrt von I. zur Kollision kommen müssen. Die Vorinstanz sei somit von einem bundesrechtswidrigen Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges ausgegangen. 3. Auf Strassenverzweigungen hat gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG grundsätzlich das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen, wobei der dem Fahrverkehr dienende Teil als Fahrbahn bezeichnet wird (Art. 1 Abs. 1 und 4 VRV). Verzweigungen sind Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen (Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV). Aus dieser Begriffsumschreibung folgt, dass die Rechtsvortrittsregel von Art. 36 Abs. 2 SVG dem Grundsatze nach immer gilt, wenn Fahrbahnen in Form von Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen aufeinandertreffen bzw. sich schneiden. Von dieser Regel sehen Gesetz und Verordnung Ausnahmen vor. So haben nach Art. 36 Abs. 2 SVG Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt, auch wenn sie von links kommen, wobei weitere abweichende Regelungen durch Signale oder durch die Polizei vorbehalten bleiben. Ferner gilt gemäss Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn nicht als Verzweigung. In Übereinstimmung hiermit hat nach Art. 15 Abs. 3 VRV, wer aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt zu gewähren. Für zwei hier nicht interessierende Sonderfälle sich verzweigender Strassen enthalten die Abs. 1 und 2 von Art. 15 VRV eine besondere Vortrittsregelung. 4. a) Ausnahmen von der Rechtsvortrittsregel, wie sie Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV vorsieht, sind unfallträchtig. Im Interesse der Verkehrssicherheit müssen sie daher auf Fälle beschränkt werden, die auch ohne Signalisierung für die Beteiligten, selbst für Ortsunkundige und bei erschwerten Sichtverhältnissen, zweifelsfrei erkennbar sind. Im Zweifel ist stets für die normale Ordnung, nicht für die Ausnahme zu entscheiden (BGE 107 IV 49 E. 3a). Der Kassationshof hat objektive Kriterien dafür aufgestellt, wann eine derartige Ausnahmesituation anzunehmen ist. In erster Linie handelt es sich um die in Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV ausdrücklich erwähnten Beispiele. Dazu gehören namentlich Ausfahrten, die nur einzelnen Gebäuden oder Parkplätzen usw. dienen, unabhängig von ihrem Ausbau, also auch breite asphaltierte Verkehrsflächen und bei Längen um ca. 100 m (BGE 107 IV 49 E. 3b mit Hinweis auf BGE 99 IV 222). Ferner liegt eine Ausnahmesituation bei eigentlichen Feldwegen vor, die schmal sind und keinen Belag aufweisen. Für Fälle, in denen eine Klassierung unter die in Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV genannten Beispiele nicht eindeutig ist, hat der Kassationshof zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrsweges abgestellt, die dieser für den allgemeinen Fahrverkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Er hat dabei erkannt, dass Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, bei der Einmündung in Durchgangsstrassen eine derart untergeordnete Bedeutung zukomme, dass auch dort die Rechtsvortrittsregel nicht gelte (BGE 112 IV 88; ferner BGE 91 IV 41 und 146). b) Im Fall eines zu einem Einkaufszentrum gehörenden Parkplatzes, bei dem drei Fahrbahnen zur Einfahrt und eine zur Wegfahrt dienten, die alle mit Pfeilen als Einbahnwege gekennzeichnet waren, hat der Kassationshof erkannt, dass nicht nur die eigentlichen Parkfelder, sondern auch die zwischen den Parkfeldern liegenden Fahrstreifen als untergeordnete Verkehrsflächen von Art. 15 Abs. 3 VRV umfasst würden (BGE 100 IV 62 E. 3). Demgegenüber hat er die der Ein- und Ausfahrt dienenden Fahrstreifen, die keine direkte Zufahrt zu den Parkfeldern boten, im Verhältnis zu den zwischen den Parkfeldern liegenden Fahrstreifen den Strassen gleichgestellt. Daraus folgte, dass dem aus einem Parkfeld kommenden und in die Fahrbahn der Ein- und Wegfahrten einbiegenden Fahrzeugführer gemäss Art. 15 Abs. 3 VRV und der allgemeinen Regel von Art. 36 Abs. 4 SVG das Vortrittsrecht nicht zustand (BGE 100 IV 62 E. 4; ebenso unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Oktober 1974 i.S. Z., SJZ 1975 S. 266 Nr. 117 a.E.). 5. a) Der Verkehrsweg, den der Fahrzeuglenker I. benützte, dient allein als Zufahrt zu den Parkplätzen einer Liegenschaft und ist maximal 30 Meter lang, so dass auf dieser Strecke kein Verkehr aufkommen kann. Dasselbe gilt für die Garageausfahrt, die der Beschwerdeführer befuhr. Beide Verkehrswege sind daher als Parkplatz- beziehungsweise Garageausfahrten im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV zu betrachten. Eine unterschiedliche verkehrsmässige Bedeutung der beiden Ausfahrten ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz jedenfalls nicht festgestellt. b) Nach der allgemeinen Regel von Art. 36 Abs. 2 SVG hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Diese Rechtsvortrittsregel gelangt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch zur Anwendung, wenn sich zwei Verkehrsflächen von untergeordneter Bedeutung kreuzen oder gabeln, beziehungsweise die eine in die andere einmündet (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 245 N 664 mit weiteren Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV steht dem nicht entgegen. Diese besagt, dass das Zusammentreffen von Garage- und Parkplatzausfahrten etc. mit einer Fahrbahn nicht als Verzweigung gilt. Rad- oder Feldwege und Garage- oder ähnliche Ausfahrten sind jedoch ebenfalls von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützte Verkehrsflächen und weisen dem Fahrverkehr dienende Teile auf. Sie stellen nach der gesetzlichen Umschreibung ebenfalls Strassen und Fahrbahnen dar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 4 VRV). Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV trifft daher auch auf solche Verkehrsflächen zu, so dass Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen derartiger Verkehrswege ebenfalls Verzweigungen sind. Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur geringe Bedeutung haben (BGE 92 IV 27). Im Verhältnis zu Verkehrswegen von eindeutig untergeordneter Bedeutung steht der Vortritt somit in jedem Fall den auf Strassen mit grossem Verkehrsaufkommen verkehrenden Fahrzeugen zu. Dies steht in Einklang mit Art. 15 Abs. 3 VRV. Satz 2 von Art. 1 Abs. 8 VRV beinhaltet somit eine Ausnahme von der Rechtsvortrittsregel gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG. Ein Grund für eine solche Ausnahme vom Rechtsvortrittsgebot besteht jedoch beim Zusammentreffen von Wegen und Ausfahrten, denen je im Verhältnis unter sich in bezug auf die Verkehrsdichte annähernd die gleiche Bedeutung zukommt, nicht (vgl. zu Verhältnis zweier Nebenstrassen untereinander BGE 96 IV 37 E. 1). Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass als Regel bei jeder Verzweigung von Fahrbahnen der Rechtsvortritt gilt. Ausnahmen davon greifen nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der anderen im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (BGE 106 IV 57, BGE 107 IV 49 E. 3a). c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Zusammentreffen der Fahrbahn der Garageausfahrt, die der Beschwerdeführer benützte, und der von I. befahrenen Parkplatzausfahrt eine Strassenverzweigung bildet, bei der nach Art. 36 Abs. 2 SVG der Rechtsvortritt gilt. Der Beschwerdeführer war daher gegenüber dem von links kommenden Fahrzeuglenker I. vortrittsberechtigt. Wenn die Vorinstanz dies verneinte und Art. 14 Abs. 5 VRV anwandte, hat sie somit Bundesrecht verletzt. 6. Das Vortrittsrecht des Beschwerdeführers ergibt sich überdies auch aus dem Umstand, dass I. rückwärts fuhr. Gemäss Art. 36 Abs. 4 SVG darf der Fahrzeugführer, der rückwärts fahren will, andere Strassenbenützer nicht behindern. Er hat allen auf der Strasse verkehrenden Fahrzeugen, ob sie von rechts oder von links kommen, den Vortritt zu gewähren (BGE 106 IV 60 E. 2). Die Vortrittspflicht des Rückwärtsfahrenden gilt bei jeder Verzweigung auch gegenüber von links kommenden oder durch Signal an sich vortrittsbelasteten Vorwärtsfahrern (vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, art. 36 No 4.14 let. d; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 111 lit. f). Das Zusammentreffen der Parkplatz- und der Garageausfahrt im zu beurteilenden Fall bilden eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz VRV (vgl. E. 5 hievor). Dem Beschwerdeführer stand daher der Vortritt auch deshalb zu, weil I. rückwärts fuhr. Ob I. als Rückwärtsfahrender auch dann vortrittsbelastet gewesen wäre, wenn die von ihm befahrene Verkehrsfläche gegenüber derjenigen, auf der sich der Beschwerdeführer befand, übergeordnet gewesen wäre (Art. 1 Abs. 8 Satz 2 und 15 Abs. 3 VRV), kann offenbleiben (vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 704). 7. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aus zwei Gründen vortrittsberechtigt war: Zum einen, weil er in der vorliegenden Konstellation den Rechtsvortritt hatte; zum anderen, weil I. als Rückwärtsfahrer vortrittsbelastet war. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.	de	Art. 36 al. 2 LCR, art. 1 al. 8 2e phrase OCR; priorité de droite aux intersections. Les croisées, les bifurcations, les débouchés de garages ou de places de parc, etc., constituent les uns avec les autres des intersections sur lesquelles les véhicules venant de droite ont la priorité (consid. 3-5). Art. 36 al. 4 LCR; priorité. Le véhicule circulant en marche arrière doit la priorité aux autres véhicules aux intersections; demeure ouverte la question de savoir si ce principe s'applique aussi à l'égard de véhicules débouchant d'une voie secondaire (consid. 6).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-498%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,551	117 IV 498	117 IV 498 Sachverhalt ab Seite 498 Mit Urteil vom 2. November 1990 sprach das Obergericht des Kantons Aargau Z. in zweiter Instanz des Missachtens des Vortrittsrechts schuldig und verurteilte ihn gestützt auf Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 5 VRV zu einer Busse von Fr. 50.--. Von der Anklage der Verletzung der Art. 36 Abs. 4 SVG und 15 Abs. 3 VRV sprach es ihn frei. Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: Der Beschwerdeführer fuhr am 14. Oktober 1989 mit seinem Personenwagen Toyota Corolla auf dem Areal A. in B. aus der Ausfahrt der Tiefgarage in Richtung Gemeindehaus. Gleichzeitig fuhr I. mit seinem Personenwagen Toyota Supra rückwärts vom Parkplatz der Liegenschaft Hauptstrasse 26 her ebenfalls in Richtung Gemeindehaus. Als sich der Beschwerdeführer bereits im Rechtsbogen zum Gemeindehaus befand, nahte von links der rückwärtsfahrende Personenwagen des I., so dass es zu einer leichten Kollision kam, wobei der Personenwagen des I. mit der linken, hinteren Fahrzeugecke seitlich gegen den linken, vorderen Kotflügel des Personenwagens des Beschwerdeführers stiess. Die kantonalen Instanzen kamen zum Schluss, der Unfallort stelle eine Garageausfahrt dar, welche in eine Parkplatzzufahrt einmünde, so dass weder Art. 36 Abs. 4 SVG noch Art. 36 Abs. 2 SVG oder Art. 15 Abs. 3 VRV Anwendung finden könnten. Wie sich aus der Bestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV ergebe, fehle es auch an den Voraussetzungen einer Strassenverzweigung. Es handle sich um einen Fall des nicht geregelten Vortritts nach Art. 14 Abs. 5 VRV, bei welchem die Fahrzeuglenker besonders vorsichtig fahren und sich über den Vortritt verständigen müssten. Diesen Vorsichtspflichten sei der Beschwerdeführer nicht nachgekommen, insbesondere habe er keinen Blick nach links geworfen. 2. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Garage- und Parkplatzausfahrt Verkehrsflächen darstellten, deren Zusammentreffen mit der Fahrbahn gemäss Art. 1 Abs. 8 VRV nicht als Verzweigung gelten würde. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, die in der genannten Bestimmung aufgeführten Verkehrsflächen bildeten im Verhältnis untereinander Strassenverzweigungen, wenn sie zusammenträfen und Fahrbahnen im Sinne von Art. 1 Abs. 4 VRV aufwiesen. Da beide Verkehrsflächen dem Fahrverkehr dienten, sei eine Fahrbahn zu bejahen. Bei dieser Sachlage liege eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV vor, so dass Art. 36 Abs. 1 Satz 1 SVG zur Anwendung gelange, während Art. 14 Abs. 5 VRV nicht anwendbar sei. Im Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, dass er die Bestimmung von Art. 14 Abs. 5 VRV - selbst wenn sie anwendbar sein sollte - nicht verletzt habe, weil im zu beurteilenden Fall wegen der Rückwärtsfahrt des Unfallbeteiligten I. eine Verständigung über den Vortritt gar nicht möglich gewesen sei. Es habe ungeachtet seines eigenen Verhaltens allein aufgrund der Rückwärtsfahrt von I. zur Kollision kommen müssen. Die Vorinstanz sei somit von einem bundesrechtswidrigen Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges ausgegangen. 3. Auf Strassenverzweigungen hat gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG grundsätzlich das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen, wobei der dem Fahrverkehr dienende Teil als Fahrbahn bezeichnet wird (Art. 1 Abs. 1 und 4 VRV). Verzweigungen sind Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen von Fahrbahnen (Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV). Aus dieser Begriffsumschreibung folgt, dass die Rechtsvortrittsregel von Art. 36 Abs. 2 SVG dem Grundsatze nach immer gilt, wenn Fahrbahnen in Form von Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen aufeinandertreffen bzw. sich schneiden. Von dieser Regel sehen Gesetz und Verordnung Ausnahmen vor. So haben nach Art. 36 Abs. 2 SVG Fahrzeuge auf gekennzeichneten Hauptstrassen den Vortritt, auch wenn sie von links kommen, wobei weitere abweichende Regelungen durch Signale oder durch die Polizei vorbehalten bleiben. Ferner gilt gemäss Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garage-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn nicht als Verzweigung. In Übereinstimmung hiermit hat nach Art. 15 Abs. 3 VRV, wer aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt zu gewähren. Für zwei hier nicht interessierende Sonderfälle sich verzweigender Strassen enthalten die Abs. 1 und 2 von Art. 15 VRV eine besondere Vortrittsregelung. 4. a) Ausnahmen von der Rechtsvortrittsregel, wie sie Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV vorsieht, sind unfallträchtig. Im Interesse der Verkehrssicherheit müssen sie daher auf Fälle beschränkt werden, die auch ohne Signalisierung für die Beteiligten, selbst für Ortsunkundige und bei erschwerten Sichtverhältnissen, zweifelsfrei erkennbar sind. Im Zweifel ist stets für die normale Ordnung, nicht für die Ausnahme zu entscheiden (BGE 107 IV 49 E. 3a). Der Kassationshof hat objektive Kriterien dafür aufgestellt, wann eine derartige Ausnahmesituation anzunehmen ist. In erster Linie handelt es sich um die in Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV ausdrücklich erwähnten Beispiele. Dazu gehören namentlich Ausfahrten, die nur einzelnen Gebäuden oder Parkplätzen usw. dienen, unabhängig von ihrem Ausbau, also auch breite asphaltierte Verkehrsflächen und bei Längen um ca. 100 m (BGE 107 IV 49 E. 3b mit Hinweis auf BGE 99 IV 222). Ferner liegt eine Ausnahmesituation bei eigentlichen Feldwegen vor, die schmal sind und keinen Belag aufweisen. Für Fälle, in denen eine Klassierung unter die in Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV genannten Beispiele nicht eindeutig ist, hat der Kassationshof zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrsweges abgestellt, die dieser für den allgemeinen Fahrverkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Er hat dabei erkannt, dass Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, bei der Einmündung in Durchgangsstrassen eine derart untergeordnete Bedeutung zukomme, dass auch dort die Rechtsvortrittsregel nicht gelte (BGE 112 IV 88; ferner BGE 91 IV 41 und 146). b) Im Fall eines zu einem Einkaufszentrum gehörenden Parkplatzes, bei dem drei Fahrbahnen zur Einfahrt und eine zur Wegfahrt dienten, die alle mit Pfeilen als Einbahnwege gekennzeichnet waren, hat der Kassationshof erkannt, dass nicht nur die eigentlichen Parkfelder, sondern auch die zwischen den Parkfeldern liegenden Fahrstreifen als untergeordnete Verkehrsflächen von Art. 15 Abs. 3 VRV umfasst würden (BGE 100 IV 62 E. 3). Demgegenüber hat er die der Ein- und Ausfahrt dienenden Fahrstreifen, die keine direkte Zufahrt zu den Parkfeldern boten, im Verhältnis zu den zwischen den Parkfeldern liegenden Fahrstreifen den Strassen gleichgestellt. Daraus folgte, dass dem aus einem Parkfeld kommenden und in die Fahrbahn der Ein- und Wegfahrten einbiegenden Fahrzeugführer gemäss Art. 15 Abs. 3 VRV und der allgemeinen Regel von Art. 36 Abs. 4 SVG das Vortrittsrecht nicht zustand (BGE 100 IV 62 E. 4; ebenso unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Oktober 1974 i.S. Z., SJZ 1975 S. 266 Nr. 117 a.E.). 5. a) Der Verkehrsweg, den der Fahrzeuglenker I. benützte, dient allein als Zufahrt zu den Parkplätzen einer Liegenschaft und ist maximal 30 Meter lang, so dass auf dieser Strecke kein Verkehr aufkommen kann. Dasselbe gilt für die Garageausfahrt, die der Beschwerdeführer befuhr. Beide Verkehrswege sind daher als Parkplatz- beziehungsweise Garageausfahrten im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV zu betrachten. Eine unterschiedliche verkehrsmässige Bedeutung der beiden Ausfahrten ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz jedenfalls nicht festgestellt. b) Nach der allgemeinen Regel von Art. 36 Abs. 2 SVG hat auf Strassenverzweigungen das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt. Diese Rechtsvortrittsregel gelangt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch zur Anwendung, wenn sich zwei Verkehrsflächen von untergeordneter Bedeutung kreuzen oder gabeln, beziehungsweise die eine in die andere einmündet (vgl. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 245 N 664 mit weiteren Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV steht dem nicht entgegen. Diese besagt, dass das Zusammentreffen von Garage- und Parkplatzausfahrten etc. mit einer Fahrbahn nicht als Verzweigung gilt. Rad- oder Feldwege und Garage- oder ähnliche Ausfahrten sind jedoch ebenfalls von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützte Verkehrsflächen und weisen dem Fahrverkehr dienende Teile auf. Sie stellen nach der gesetzlichen Umschreibung ebenfalls Strassen und Fahrbahnen dar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 4 VRV). Art. 1 Abs. 8 Satz 1 VRV trifft daher auch auf solche Verkehrsflächen zu, so dass Kreuzungen, Gabelungen oder Einmündungen derartiger Verkehrswege ebenfalls Verzweigungen sind. Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder nur geringe Bedeutung haben (BGE 92 IV 27). Im Verhältnis zu Verkehrswegen von eindeutig untergeordneter Bedeutung steht der Vortritt somit in jedem Fall den auf Strassen mit grossem Verkehrsaufkommen verkehrenden Fahrzeugen zu. Dies steht in Einklang mit Art. 15 Abs. 3 VRV. Satz 2 von Art. 1 Abs. 8 VRV beinhaltet somit eine Ausnahme von der Rechtsvortrittsregel gemäss Art. 36 Abs. 2 SVG. Ein Grund für eine solche Ausnahme vom Rechtsvortrittsgebot besteht jedoch beim Zusammentreffen von Wegen und Ausfahrten, denen je im Verhältnis unter sich in bezug auf die Verkehrsdichte annähernd die gleiche Bedeutung zukommt, nicht (vgl. zu Verhältnis zweier Nebenstrassen untereinander BGE 96 IV 37 E. 1). Zusammenfassend ergibt sich daraus, dass als Regel bei jeder Verzweigung von Fahrbahnen der Rechtsvortritt gilt. Ausnahmen davon greifen nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der anderen im Sinne der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (BGE 106 IV 57, BGE 107 IV 49 E. 3a). c) Aus dem Gesagten folgt, dass das Zusammentreffen der Fahrbahn der Garageausfahrt, die der Beschwerdeführer benützte, und der von I. befahrenen Parkplatzausfahrt eine Strassenverzweigung bildet, bei der nach Art. 36 Abs. 2 SVG der Rechtsvortritt gilt. Der Beschwerdeführer war daher gegenüber dem von links kommenden Fahrzeuglenker I. vortrittsberechtigt. Wenn die Vorinstanz dies verneinte und Art. 14 Abs. 5 VRV anwandte, hat sie somit Bundesrecht verletzt. 6. Das Vortrittsrecht des Beschwerdeführers ergibt sich überdies auch aus dem Umstand, dass I. rückwärts fuhr. Gemäss Art. 36 Abs. 4 SVG darf der Fahrzeugführer, der rückwärts fahren will, andere Strassenbenützer nicht behindern. Er hat allen auf der Strasse verkehrenden Fahrzeugen, ob sie von rechts oder von links kommen, den Vortritt zu gewähren (BGE 106 IV 60 E. 2). Die Vortrittspflicht des Rückwärtsfahrenden gilt bei jeder Verzweigung auch gegenüber von links kommenden oder durch Signal an sich vortrittsbelasteten Vorwärtsfahrern (vgl. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, art. 36 No 4.14 let. d; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 111 lit. f). Das Zusammentreffen der Parkplatz- und der Garageausfahrt im zu beurteilenden Fall bilden eine Verzweigung im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz VRV (vgl. E. 5 hievor). Dem Beschwerdeführer stand daher der Vortritt auch deshalb zu, weil I. rückwärts fuhr. Ob I. als Rückwärtsfahrender auch dann vortrittsbelastet gewesen wäre, wenn die von ihm befahrene Verkehrsfläche gegenüber derjenigen, auf der sich der Beschwerdeführer befand, übergeordnet gewesen wäre (Art. 1 Abs. 8 Satz 2 und 15 Abs. 3 VRV), kann offenbleiben (vgl. SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 704). 7. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aus zwei Gründen vortrittsberechtigt war: Zum einen, weil er in der vorliegenden Konstellation den Rechtsvortritt hatte; zum anderen, weil I. als Rückwärtsfahrer vortrittsbelastet war. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.	de	Art. 36 cpv. 2 LCS, art. 1 cpv. 8 seconda proposizione ONCS; precedenza nelle intersezioni a favore del veicolo che giunge da destra. I crocevia, le biforcazioni, gli sbocchi di garage o di posteggi ecc. costituiscono tra di loro intersezioni sulle quali la precedenza spetta ai veicoli che giungono da destra (consid. 3-5). Art. 36 cpv. 4 LCS; precedenza. Il veicolo che circola in marcia indietro è tenuto, nelle intersezioni, ad accordare la precedenza agli altri veicoli; è lasciato indeciso se tale principio si applica anche a favore di veicoli che giungono da una via secondaria rispetto a quella percorsa dal veicolo che fa marcia indietro (consid. 6).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-498%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,552	117 IV 504	117 IV 504 Sachverhalt ab Seite 505 H. fuhr am 26. Dezember 1988 um 15.30 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 1 auf der Überholspur, um eine Wagenkolonne zu überholen. Ihm folgte ein ziviles Polizeifahrzeug, dessen Lenker durch mehrere Zeichen mit der Lichthupe anzeigte, dass er überholen wolle. Da das Fahrzeug etwas zu nahe aufgeschlossen war und er sich dadurch schikaniert fühlte, wollte H. den Lenker dieses Fahrzeuges durch mehrmaliges (drei- bis viermal) Antippen des Bremspedals, wodurch sein Fahrzeug mehr als nur geringfügig verzögert wurde, auf sein verkehrswidriges Verhalten aufmerksam machen. Nachdem H. mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur gestützt auf diesen Sachverhalt am 9. März 1989 noch wegen Ausführens eines Schikanestops und ungenügenden Rechtsfahrens bestraft worden war, sprach ihn der Einzelrichter am 15. Januar 1990 nur noch wegen des Schikanestops in Anwendung von Art. 12 Abs. 2 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.--. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von H. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. August 1990 ab. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt H., das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Zürich und das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur haben auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV. a) Die kantonalen Instanzen verurteilten den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 12 Abs. 2 VRV, wonach "brüskes Bremsen und Halten" nur gestattet sind, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz stelle zwar fest, er habe sein Fahrzeug mehr als nur unwesentlich verzögert; von brüskem Bremsen sei indessen weder im erstinstanzlichen Entscheid, noch im Urteil des Obergerichts die Rede. Dass ein Fahrzeug folgte und kein Notfall vorlag, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Es ist daher einzig zu prüfen, ob eine "mehr als nur unwesentliche Verzögerung" als brüskes Bremsen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV bezeichnet werden kann. b) Vorinstanz und Beschwerdeführer stützen sich auf BGE 99 IV 100 ff., ziehen indessen daraus unterschiedliche Schlüsse. Der Entscheid lässt in der Tat verschiedene Auslegungen von Art. 12 Abs. 2 VRV zu: Einerseits wird das brüske bzw. "grundlos scharfe Bremsen aus Böswilligkeit" als unzulässig erachtet, andererseits das nur unwesentliche Verzögern der Fahrt des Fahrzeuges als zulässig bezeichnet. Art. 12 Abs. 2 VRV konkretisiert Art. 37 Abs. 1 SVG und ist im Lichte der Grundverkehrsregel von Art. 26 SVG auszulegen, wonach sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet (vgl. BGE 115 IV 250 E. 2b und 3a). Für die Verkehrsregeln im Vordergrund steht deshalb die Verkehrssicherheit, d.h. die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer und anderer Dritter (vgl. SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, Bern 1984, N 282). Ursprünglich war die Bestimmung auf Situationen mit dichtem Verkehr und entsprechend knappen Abständen zwischen den Fahrzeugen (BBl 1955 II 34) und damit eher normale (städtische) Strassen zugeschnitten, auf welchen zu jener Zeit, als noch keine Autobahnen bestanden (das BG über die Nationalstrassen (SR 725.11), das den Bau solcher Strassen ermöglichte, trat 1960 in Kraft), noch keine hohen Geschwindigkeiten gefahren werden konnten. Heute ist die Bestimmung angesichts der veränderten Verkehrsverhältnisse zeitgemäss auszulegen. Die erheblich höheren Geschwindigkeiten, die auf den heutigen Autobahnen gefahren werden, führen dazu, dass schon ein Abbremsen des Fahrzeuges, welches nicht als "brüsk" im Sinne eines "scharfen" (BGE 99 IV 102) oder "einigermassen kräftigen" (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 534) Bremsens bezeichnet werden kann, die Verkehrssicherheit beeinträchtigt; denn je höher die gefahrene Geschwindigkeit und je knapper der zwischen dem bremsenden und dem nachfolgenden Fahrzeug bestehende Abstand, um so gefährlicher kann auch ein geringfügiges Bremsen für die Verkehrsteilnehmer sein. Aufgrund dieses Gefahrenpotentials ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV brüsk bremst, wer - wenn ein anderes Fahrzeug folgt - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögert. Die erwähnte Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren. c) Nicht gefolgt werden kann indessen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, es könne offenbleiben, ob das nachfolgende Fahrzeug durch das Antippen des Bremspedals gefährdet wurde; denn brüskes Bremsen stellt nur dann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV dar, wenn durch dieses Verhalten andere gefährdet werden und der Bremsende weiss oder wissen muss, dass dies der Fall ist (BGE 115 IV 255 E. 5d mit Hinweis).	de	Art. 12 Abs. 2 VRV; brüskes Bremsen (Schikanestop). 1. Brüsk im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV bremst auch, wer - wenn ein anderes Fahrzeug folgt - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögert (E. 1b; Präzisierung der Rechtsprechung). 2. Brüskes Bremsen stellt nur dann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV dar, wenn durch dieses Verhalten andere Verkehrsteilnehmer gefährdet werden (E. 1c).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,553	117 IV 504	117 IV 504 Sachverhalt ab Seite 505 H. fuhr am 26. Dezember 1988 um 15.30 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 1 auf der Überholspur, um eine Wagenkolonne zu überholen. Ihm folgte ein ziviles Polizeifahrzeug, dessen Lenker durch mehrere Zeichen mit der Lichthupe anzeigte, dass er überholen wolle. Da das Fahrzeug etwas zu nahe aufgeschlossen war und er sich dadurch schikaniert fühlte, wollte H. den Lenker dieses Fahrzeuges durch mehrmaliges (drei- bis viermal) Antippen des Bremspedals, wodurch sein Fahrzeug mehr als nur geringfügig verzögert wurde, auf sein verkehrswidriges Verhalten aufmerksam machen. Nachdem H. mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur gestützt auf diesen Sachverhalt am 9. März 1989 noch wegen Ausführens eines Schikanestops und ungenügenden Rechtsfahrens bestraft worden war, sprach ihn der Einzelrichter am 15. Januar 1990 nur noch wegen des Schikanestops in Anwendung von Art. 12 Abs. 2 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.--. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von H. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. August 1990 ab. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt H., das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Zürich und das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur haben auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV. a) Die kantonalen Instanzen verurteilten den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 12 Abs. 2 VRV, wonach "brüskes Bremsen und Halten" nur gestattet sind, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz stelle zwar fest, er habe sein Fahrzeug mehr als nur unwesentlich verzögert; von brüskem Bremsen sei indessen weder im erstinstanzlichen Entscheid, noch im Urteil des Obergerichts die Rede. Dass ein Fahrzeug folgte und kein Notfall vorlag, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Es ist daher einzig zu prüfen, ob eine "mehr als nur unwesentliche Verzögerung" als brüskes Bremsen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV bezeichnet werden kann. b) Vorinstanz und Beschwerdeführer stützen sich auf BGE 99 IV 100 ff., ziehen indessen daraus unterschiedliche Schlüsse. Der Entscheid lässt in der Tat verschiedene Auslegungen von Art. 12 Abs. 2 VRV zu: Einerseits wird das brüske bzw. "grundlos scharfe Bremsen aus Böswilligkeit" als unzulässig erachtet, andererseits das nur unwesentliche Verzögern der Fahrt des Fahrzeuges als zulässig bezeichnet. Art. 12 Abs. 2 VRV konkretisiert Art. 37 Abs. 1 SVG und ist im Lichte der Grundverkehrsregel von Art. 26 SVG auszulegen, wonach sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet (vgl. BGE 115 IV 250 E. 2b und 3a). Für die Verkehrsregeln im Vordergrund steht deshalb die Verkehrssicherheit, d.h. die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer und anderer Dritter (vgl. SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, Bern 1984, N 282). Ursprünglich war die Bestimmung auf Situationen mit dichtem Verkehr und entsprechend knappen Abständen zwischen den Fahrzeugen (BBl 1955 II 34) und damit eher normale (städtische) Strassen zugeschnitten, auf welchen zu jener Zeit, als noch keine Autobahnen bestanden (das BG über die Nationalstrassen (SR 725.11), das den Bau solcher Strassen ermöglichte, trat 1960 in Kraft), noch keine hohen Geschwindigkeiten gefahren werden konnten. Heute ist die Bestimmung angesichts der veränderten Verkehrsverhältnisse zeitgemäss auszulegen. Die erheblich höheren Geschwindigkeiten, die auf den heutigen Autobahnen gefahren werden, führen dazu, dass schon ein Abbremsen des Fahrzeuges, welches nicht als "brüsk" im Sinne eines "scharfen" (BGE 99 IV 102) oder "einigermassen kräftigen" (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 534) Bremsens bezeichnet werden kann, die Verkehrssicherheit beeinträchtigt; denn je höher die gefahrene Geschwindigkeit und je knapper der zwischen dem bremsenden und dem nachfolgenden Fahrzeug bestehende Abstand, um so gefährlicher kann auch ein geringfügiges Bremsen für die Verkehrsteilnehmer sein. Aufgrund dieses Gefahrenpotentials ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV brüsk bremst, wer - wenn ein anderes Fahrzeug folgt - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögert. Die erwähnte Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren. c) Nicht gefolgt werden kann indessen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, es könne offenbleiben, ob das nachfolgende Fahrzeug durch das Antippen des Bremspedals gefährdet wurde; denn brüskes Bremsen stellt nur dann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV dar, wenn durch dieses Verhalten andere gefährdet werden und der Bremsende weiss oder wissen muss, dass dies der Fall ist (BGE 115 IV 255 E. 5d mit Hinweis).	de	Art. 12 al. 2 OCR; ralentissement brusque (effectué par esprit de chicane). 1. L'automobiliste qui, suivi par un autre véhicule sur l'autoroute, ralentit sa vitesse d'une manière sensible, freine aussi d'une manière brusque au sens de l'art. 12 al. 2 OCR (consid. 1b; précision de la jurisprudence). 2. Un ralentissement brusque ne constitue une violation de l'art. 12 al. 2 OCR que si ce comportement peut mettre en danger un autre usager de la route (consid. 1c).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,554	117 IV 504	117 IV 504 Sachverhalt ab Seite 505 H. fuhr am 26. Dezember 1988 um 15.30 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn N 1 auf der Überholspur, um eine Wagenkolonne zu überholen. Ihm folgte ein ziviles Polizeifahrzeug, dessen Lenker durch mehrere Zeichen mit der Lichthupe anzeigte, dass er überholen wolle. Da das Fahrzeug etwas zu nahe aufgeschlossen war und er sich dadurch schikaniert fühlte, wollte H. den Lenker dieses Fahrzeuges durch mehrmaliges (drei- bis viermal) Antippen des Bremspedals, wodurch sein Fahrzeug mehr als nur geringfügig verzögert wurde, auf sein verkehrswidriges Verhalten aufmerksam machen. Nachdem H. mit Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur gestützt auf diesen Sachverhalt am 9. März 1989 noch wegen Ausführens eines Schikanestops und ungenügenden Rechtsfahrens bestraft worden war, sprach ihn der Einzelrichter am 15. Januar 1990 nur noch wegen des Schikanestops in Anwendung von Art. 12 Abs. 2 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.--. Eine gegen dieses Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von H. wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. August 1990 ab. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt H., das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Zürich und das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur haben auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV. a) Die kantonalen Instanzen verurteilten den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 12 Abs. 2 VRV, wonach "brüskes Bremsen und Halten" nur gestattet sind, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz stelle zwar fest, er habe sein Fahrzeug mehr als nur unwesentlich verzögert; von brüskem Bremsen sei indessen weder im erstinstanzlichen Entscheid, noch im Urteil des Obergerichts die Rede. Dass ein Fahrzeug folgte und kein Notfall vorlag, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Es ist daher einzig zu prüfen, ob eine "mehr als nur unwesentliche Verzögerung" als brüskes Bremsen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV bezeichnet werden kann. b) Vorinstanz und Beschwerdeführer stützen sich auf BGE 99 IV 100 ff., ziehen indessen daraus unterschiedliche Schlüsse. Der Entscheid lässt in der Tat verschiedene Auslegungen von Art. 12 Abs. 2 VRV zu: Einerseits wird das brüske bzw. "grundlos scharfe Bremsen aus Böswilligkeit" als unzulässig erachtet, andererseits das nur unwesentliche Verzögern der Fahrt des Fahrzeuges als zulässig bezeichnet. Art. 12 Abs. 2 VRV konkretisiert Art. 37 Abs. 1 SVG und ist im Lichte der Grundverkehrsregel von Art. 26 SVG auszulegen, wonach sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet (vgl. BGE 115 IV 250 E. 2b und 3a). Für die Verkehrsregeln im Vordergrund steht deshalb die Verkehrssicherheit, d.h. die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer und anderer Dritter (vgl. SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I, Bern 1984, N 282). Ursprünglich war die Bestimmung auf Situationen mit dichtem Verkehr und entsprechend knappen Abständen zwischen den Fahrzeugen (BBl 1955 II 34) und damit eher normale (städtische) Strassen zugeschnitten, auf welchen zu jener Zeit, als noch keine Autobahnen bestanden (das BG über die Nationalstrassen (SR 725.11), das den Bau solcher Strassen ermöglichte, trat 1960 in Kraft), noch keine hohen Geschwindigkeiten gefahren werden konnten. Heute ist die Bestimmung angesichts der veränderten Verkehrsverhältnisse zeitgemäss auszulegen. Die erheblich höheren Geschwindigkeiten, die auf den heutigen Autobahnen gefahren werden, führen dazu, dass schon ein Abbremsen des Fahrzeuges, welches nicht als "brüsk" im Sinne eines "scharfen" (BGE 99 IV 102) oder "einigermassen kräftigen" (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N 534) Bremsens bezeichnet werden kann, die Verkehrssicherheit beeinträchtigt; denn je höher die gefahrene Geschwindigkeit und je knapper der zwischen dem bremsenden und dem nachfolgenden Fahrzeug bestehende Abstand, um so gefährlicher kann auch ein geringfügiges Bremsen für die Verkehrsteilnehmer sein. Aufgrund dieses Gefahrenpotentials ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV brüsk bremst, wer - wenn ein anderes Fahrzeug folgt - auf Autobahnen sein Fahrzeug durch Bremsen mehr als nur unwesentlich verzögert. Die erwähnte Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren. c) Nicht gefolgt werden kann indessen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, es könne offenbleiben, ob das nachfolgende Fahrzeug durch das Antippen des Bremspedals gefährdet wurde; denn brüskes Bremsen stellt nur dann eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 VRV dar, wenn durch dieses Verhalten andere gefährdet werden und der Bremsende weiss oder wissen muss, dass dies der Fall ist (BGE 115 IV 255 E. 5d mit Hinweis).	de	Art. 12 cpv. 2 ONCS; frenata improvvisa (effettuata per dispetto). 1. Il conducente che, seguito su di un'autostrada da un altro veicolo, rallenta, frenando, in misura considerevole la velocità del proprio veicolo, effettua una frenata improvvisa ai sensi dall'art. 12 cpv. 2 ONCS (consid. 1b; precisazione della giurisprudenza). 2. Una frenata improvvisa costituisce una violazione dell'art. 12 cpv. 2 ONCS soltanto se tale comportamento può mettere in pericolo un altro utente della strada (consid. 1c).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,555	117 IV 507	117 IV 507 Sachverhalt ab Seite 507 A.- Un voisin ayant déposé plainte, H. a reconnu avoir stationné une voiture devant son entrepôt sur un passage privé accessible au public; la présence d'une voiture à cet endroit a pour conséquence de réduire la circulation à une seule voie, de sorte que deux voitures ne pourraient pas se croiser à la hauteur du véhicule parqué et qu'une voiture circulant dans cette ruelle, suivant sa direction de marche, doit se déplacer sur l'autre côté de la chaussée pour contourner l'obstacle. B.- Par jugement du 17 mai 1990, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a reconnu H. coupable de stationnement gênant au sens des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR, 19 al. 2 let. g OCR et l'a condamnée à une amende de 100 francs et aux frais de la cause. Par arrêt du 13 août 1991, la Cour de cassation pénale cantonale, invoquant les mêmes dispositions, a rejeté le recours formé contre cette décision. C.- H. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les dispositions citées ont été appliquées à tort et que sa condamnation viole ainsi le droit fédéral, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La cour cantonale a condamné la recourante en application des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR et 19 al. 2 let. g OCR. L'art. 90 ch. 1 LCR réprime pénalement la violation des règles de la circulation. Pour que cette disposition soit applicable, il faut donc qu'il y ait eu violation d'une règle de la circulation. L'art. 27 al. 1 LCR vise le cas où l'auteur ne s'est pas conformé aux signaux, aux marques ou aux ordres de la police. Bien que l'arrêt cantonal évoque la présence, dans un sens, d'un panneau d'interdiction générale de circuler, il ne ressort pas de l'état de fait retenu - qui lie la Cour de cassation - que la recourante ne se serait pas conformée à des signaux, des marques ou des ordres de la police. En conséquence, l'art. 27 al. 1 LCR n'est pas applicable. L'art. 19 al. 2 let. g OCR interdit le stationnement "devant l'accès à des bâtiments ou des terrains d'autrui". Il résulte clairement de cette formulation que le stationnement n'est pas illicite si le conducteur empêche l'accès à son propre bâtiment ou à son propre terrain (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, art. 19 OCR No 3.6). En l'espèce, il a été constaté que la recourante était stationnée devant son propre entrepôt et il ne ressort nullement de l'état de fait retenu qu'elle aurait empêché l'accès au bâtiment ou au terrain d'autrui. En conséquence, cette disposition n'est également pas applicable. Il reste à examiner la situation sous l'angle de l'art. 37 al. 2 LCR. b) Cette disposition prévoit que "les véhicules ne seront arrêtés ni parqués aux endroits où ils pourraient gêner ou mettre en danger la circulation". Selon la jurisprudence, le stationnement est interdit par l'art. 37 al. 2 LCR lorsqu'il crée un obstacle important, de nature à provoquer des accidents, malgré l'attention requise des autres usagers de la route ou s'il entrave dans une mesure particulière la marche des autres véhicules (ATF 102 II 283 consid. 3a, ATF 97 II 168 consid. 4b, ATF 84 IV 62 consid. 1 et les arrêts cités; BUSSY/RUSCONI, op.cit. ad art. 18 OCR No 4.1.2). En l'espèce, il n'a pas été constaté que la voiture stationnée ne laissait pas un espace suffisant pour permettre le passage sans danger des véhicules qui circulent dans cette ruelle selon la destination de celle-ci; il n'a pas davantage été observé que l'obstacle constituerait un danger d'accident, lié par exemple à un problème de visibilité résultant de la configuration des lieux. Il ne ressort donc pas des faits constatés que le parcage à cet endroit contreviendrait d'emblée au principe énoncé à l'art. 37 al. 2 LCR. Il faut d'autre part garder à l'esprit que la portée du principe est précisée par les dispositions d'exécution, à savoir les art. 18 à 21 OCR (ATF 92 IV 12 consid. 4). Or, l'art. 19 al. 2 let. c OCR interdit le stationnement sur les routes principales à l'intérieur des localités lorsque deux voitures automobiles n'auraient plus assez de place pour croiser. Il en résulte a contrario que s'il s'agit d'une route qui n'est pas principale, le stationnement à l'intérieur d'une localité n'est pas interdit pour le seul motif qu'il empêcherait deux voitures de croiser (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I p. 239 No 646). En l'espèce, la recourante a stationné une voiture, à l'intérieur d'une localité, dans une ruelle privée, qui ne saurait constituer une route principale. On doit déduire a contrario de l'art. 19 al. 2 let. c OCR que le simple fait de réduire la circulation à une seule voie pour les deux sens ne suffisait pas pour rendre le parcage illicite. Certes, ce stationnement rendait la chaussée étroite, sans pour autant empêcher ou rendre dangereuse la circulation, et il obligeait les véhicules à contourner la voiture parquée; cette situation est envisagée par l'art. 19 al. 3 OCR qui interdit alors de stationner des deux côtés pour éviter que les voitures doivent faire des manoeuvres d'évitement tantôt sur la gauche tantôt sur la droite (SCHAFFHAUSER, op.cit., loc.cit.). Il n'est pas retenu en fait que ces circonstances seraient réalisées en l'espèce. En particulier, la cour cantonale n'a pas constaté la présence d'un véhicule parqué de l'autre côté au moment du stationnement litigieux. Il est vrai qu'en stationnant la voiture à cet endroit-là, la recourante empêchait un autre usager de parquer de l'autre côté, puis que cela aurait gêné le passage. Il s'agit là d'une conséquence directe de la règle posée par l'art. 19 al. 3 OCR: la présence d'un véhicule arrêté d'un côté crée une interdiction de parcage de l'autre côté (BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 19 OCR No 3.7). Cette situation n'a d'ailleurs rien d'extraordinaire; dans les cas par exemple où le stationnement est réglementé par des marques sur le sol, les premiers véhicules qui occupent les cases excluent par leur présence le parcage des autres. Même sur une route qui n'est pas principale, le fait de réduire l'espace utile à une seule voie peut, suivant l'intensité de la circulation, perturber sérieusement la fluidité du trafic; dans un tel cas, il appartient à l'autorité de réglementer le stationnement par des signaux et des marques. Ainsi, sur la base des faits retenus, la recourante n'a pas contrevenu aux règles de circulation visées et sa condamnation viole le droit fédéral. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF).	fr	Art. 37 Abs. 2 SVG; behinderndes Anhalten oder Parkieren. Auf einer Strasse, die keine Hauptstrasse ist, ist das Anhalten oder Parkieren nicht allein aus dem Grund verboten, dass dadurch das Kreuzen zweier Fahrzeuge behindert wird. Es muss aber genügend Raum für die vorbeifahrenden Fahrzeuge bestehen, und es darf keine Unfallgefahr geschaffen werden (E. 2b).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,556	117 IV 507	117 IV 507 Sachverhalt ab Seite 507 A.- Un voisin ayant déposé plainte, H. a reconnu avoir stationné une voiture devant son entrepôt sur un passage privé accessible au public; la présence d'une voiture à cet endroit a pour conséquence de réduire la circulation à une seule voie, de sorte que deux voitures ne pourraient pas se croiser à la hauteur du véhicule parqué et qu'une voiture circulant dans cette ruelle, suivant sa direction de marche, doit se déplacer sur l'autre côté de la chaussée pour contourner l'obstacle. B.- Par jugement du 17 mai 1990, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a reconnu H. coupable de stationnement gênant au sens des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR, 19 al. 2 let. g OCR et l'a condamnée à une amende de 100 francs et aux frais de la cause. Par arrêt du 13 août 1991, la Cour de cassation pénale cantonale, invoquant les mêmes dispositions, a rejeté le recours formé contre cette décision. C.- H. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les dispositions citées ont été appliquées à tort et que sa condamnation viole ainsi le droit fédéral, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La cour cantonale a condamné la recourante en application des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR et 19 al. 2 let. g OCR. L'art. 90 ch. 1 LCR réprime pénalement la violation des règles de la circulation. Pour que cette disposition soit applicable, il faut donc qu'il y ait eu violation d'une règle de la circulation. L'art. 27 al. 1 LCR vise le cas où l'auteur ne s'est pas conformé aux signaux, aux marques ou aux ordres de la police. Bien que l'arrêt cantonal évoque la présence, dans un sens, d'un panneau d'interdiction générale de circuler, il ne ressort pas de l'état de fait retenu - qui lie la Cour de cassation - que la recourante ne se serait pas conformée à des signaux, des marques ou des ordres de la police. En conséquence, l'art. 27 al. 1 LCR n'est pas applicable. L'art. 19 al. 2 let. g OCR interdit le stationnement "devant l'accès à des bâtiments ou des terrains d'autrui". Il résulte clairement de cette formulation que le stationnement n'est pas illicite si le conducteur empêche l'accès à son propre bâtiment ou à son propre terrain (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, art. 19 OCR No 3.6). En l'espèce, il a été constaté que la recourante était stationnée devant son propre entrepôt et il ne ressort nullement de l'état de fait retenu qu'elle aurait empêché l'accès au bâtiment ou au terrain d'autrui. En conséquence, cette disposition n'est également pas applicable. Il reste à examiner la situation sous l'angle de l'art. 37 al. 2 LCR. b) Cette disposition prévoit que "les véhicules ne seront arrêtés ni parqués aux endroits où ils pourraient gêner ou mettre en danger la circulation". Selon la jurisprudence, le stationnement est interdit par l'art. 37 al. 2 LCR lorsqu'il crée un obstacle important, de nature à provoquer des accidents, malgré l'attention requise des autres usagers de la route ou s'il entrave dans une mesure particulière la marche des autres véhicules (ATF 102 II 283 consid. 3a, ATF 97 II 168 consid. 4b, ATF 84 IV 62 consid. 1 et les arrêts cités; BUSSY/RUSCONI, op.cit. ad art. 18 OCR No 4.1.2). En l'espèce, il n'a pas été constaté que la voiture stationnée ne laissait pas un espace suffisant pour permettre le passage sans danger des véhicules qui circulent dans cette ruelle selon la destination de celle-ci; il n'a pas davantage été observé que l'obstacle constituerait un danger d'accident, lié par exemple à un problème de visibilité résultant de la configuration des lieux. Il ne ressort donc pas des faits constatés que le parcage à cet endroit contreviendrait d'emblée au principe énoncé à l'art. 37 al. 2 LCR. Il faut d'autre part garder à l'esprit que la portée du principe est précisée par les dispositions d'exécution, à savoir les art. 18 à 21 OCR (ATF 92 IV 12 consid. 4). Or, l'art. 19 al. 2 let. c OCR interdit le stationnement sur les routes principales à l'intérieur des localités lorsque deux voitures automobiles n'auraient plus assez de place pour croiser. Il en résulte a contrario que s'il s'agit d'une route qui n'est pas principale, le stationnement à l'intérieur d'une localité n'est pas interdit pour le seul motif qu'il empêcherait deux voitures de croiser (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I p. 239 No 646). En l'espèce, la recourante a stationné une voiture, à l'intérieur d'une localité, dans une ruelle privée, qui ne saurait constituer une route principale. On doit déduire a contrario de l'art. 19 al. 2 let. c OCR que le simple fait de réduire la circulation à une seule voie pour les deux sens ne suffisait pas pour rendre le parcage illicite. Certes, ce stationnement rendait la chaussée étroite, sans pour autant empêcher ou rendre dangereuse la circulation, et il obligeait les véhicules à contourner la voiture parquée; cette situation est envisagée par l'art. 19 al. 3 OCR qui interdit alors de stationner des deux côtés pour éviter que les voitures doivent faire des manoeuvres d'évitement tantôt sur la gauche tantôt sur la droite (SCHAFFHAUSER, op.cit., loc.cit.). Il n'est pas retenu en fait que ces circonstances seraient réalisées en l'espèce. En particulier, la cour cantonale n'a pas constaté la présence d'un véhicule parqué de l'autre côté au moment du stationnement litigieux. Il est vrai qu'en stationnant la voiture à cet endroit-là, la recourante empêchait un autre usager de parquer de l'autre côté, puis que cela aurait gêné le passage. Il s'agit là d'une conséquence directe de la règle posée par l'art. 19 al. 3 OCR: la présence d'un véhicule arrêté d'un côté crée une interdiction de parcage de l'autre côté (BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 19 OCR No 3.7). Cette situation n'a d'ailleurs rien d'extraordinaire; dans les cas par exemple où le stationnement est réglementé par des marques sur le sol, les premiers véhicules qui occupent les cases excluent par leur présence le parcage des autres. Même sur une route qui n'est pas principale, le fait de réduire l'espace utile à une seule voie peut, suivant l'intensité de la circulation, perturber sérieusement la fluidité du trafic; dans un tel cas, il appartient à l'autorité de réglementer le stationnement par des signaux et des marques. Ainsi, sur la base des faits retenus, la recourante n'a pas contrevenu aux règles de circulation visées et sa condamnation viole le droit fédéral. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF).	fr	Art. 37 al. 2 LCR; Stationnement gênant. Sur une route qui n'est pas principale, le fait de stationner un véhicule n'est pas illicite pour la seule raison qu'il empêche deux voitures de se croiser, dans la mesure où subsiste un espace suffisant pour permettre le passage, conformément à la destination de la voie en question, et où il n'en résulte pas un danger d'accident (consid. 2b).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,557	117 IV 507	117 IV 507 Sachverhalt ab Seite 507 A.- Un voisin ayant déposé plainte, H. a reconnu avoir stationné une voiture devant son entrepôt sur un passage privé accessible au public; la présence d'une voiture à cet endroit a pour conséquence de réduire la circulation à une seule voie, de sorte que deux voitures ne pourraient pas se croiser à la hauteur du véhicule parqué et qu'une voiture circulant dans cette ruelle, suivant sa direction de marche, doit se déplacer sur l'autre côté de la chaussée pour contourner l'obstacle. B.- Par jugement du 17 mai 1990, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a reconnu H. coupable de stationnement gênant au sens des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR, 19 al. 2 let. g OCR et l'a condamnée à une amende de 100 francs et aux frais de la cause. Par arrêt du 13 août 1991, la Cour de cassation pénale cantonale, invoquant les mêmes dispositions, a rejeté le recours formé contre cette décision. C.- H. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que les dispositions citées ont été appliquées à tort et que sa condamnation viole ainsi le droit fédéral, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) La cour cantonale a condamné la recourante en application des art. 27 al. 1, 37 al. 2, 90 ch. 1 LCR et 19 al. 2 let. g OCR. L'art. 90 ch. 1 LCR réprime pénalement la violation des règles de la circulation. Pour que cette disposition soit applicable, il faut donc qu'il y ait eu violation d'une règle de la circulation. L'art. 27 al. 1 LCR vise le cas où l'auteur ne s'est pas conformé aux signaux, aux marques ou aux ordres de la police. Bien que l'arrêt cantonal évoque la présence, dans un sens, d'un panneau d'interdiction générale de circuler, il ne ressort pas de l'état de fait retenu - qui lie la Cour de cassation - que la recourante ne se serait pas conformée à des signaux, des marques ou des ordres de la police. En conséquence, l'art. 27 al. 1 LCR n'est pas applicable. L'art. 19 al. 2 let. g OCR interdit le stationnement "devant l'accès à des bâtiments ou des terrains d'autrui". Il résulte clairement de cette formulation que le stationnement n'est pas illicite si le conducteur empêche l'accès à son propre bâtiment ou à son propre terrain (BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, art. 19 OCR No 3.6). En l'espèce, il a été constaté que la recourante était stationnée devant son propre entrepôt et il ne ressort nullement de l'état de fait retenu qu'elle aurait empêché l'accès au bâtiment ou au terrain d'autrui. En conséquence, cette disposition n'est également pas applicable. Il reste à examiner la situation sous l'angle de l'art. 37 al. 2 LCR. b) Cette disposition prévoit que "les véhicules ne seront arrêtés ni parqués aux endroits où ils pourraient gêner ou mettre en danger la circulation". Selon la jurisprudence, le stationnement est interdit par l'art. 37 al. 2 LCR lorsqu'il crée un obstacle important, de nature à provoquer des accidents, malgré l'attention requise des autres usagers de la route ou s'il entrave dans une mesure particulière la marche des autres véhicules (ATF 102 II 283 consid. 3a, ATF 97 II 168 consid. 4b, ATF 84 IV 62 consid. 1 et les arrêts cités; BUSSY/RUSCONI, op.cit. ad art. 18 OCR No 4.1.2). En l'espèce, il n'a pas été constaté que la voiture stationnée ne laissait pas un espace suffisant pour permettre le passage sans danger des véhicules qui circulent dans cette ruelle selon la destination de celle-ci; il n'a pas davantage été observé que l'obstacle constituerait un danger d'accident, lié par exemple à un problème de visibilité résultant de la configuration des lieux. Il ne ressort donc pas des faits constatés que le parcage à cet endroit contreviendrait d'emblée au principe énoncé à l'art. 37 al. 2 LCR. Il faut d'autre part garder à l'esprit que la portée du principe est précisée par les dispositions d'exécution, à savoir les art. 18 à 21 OCR (ATF 92 IV 12 consid. 4). Or, l'art. 19 al. 2 let. c OCR interdit le stationnement sur les routes principales à l'intérieur des localités lorsque deux voitures automobiles n'auraient plus assez de place pour croiser. Il en résulte a contrario que s'il s'agit d'une route qui n'est pas principale, le stationnement à l'intérieur d'une localité n'est pas interdit pour le seul motif qu'il empêcherait deux voitures de croiser (SCHAFFHAUSER, Strassenverkehrsrecht I p. 239 No 646). En l'espèce, la recourante a stationné une voiture, à l'intérieur d'une localité, dans une ruelle privée, qui ne saurait constituer une route principale. On doit déduire a contrario de l'art. 19 al. 2 let. c OCR que le simple fait de réduire la circulation à une seule voie pour les deux sens ne suffisait pas pour rendre le parcage illicite. Certes, ce stationnement rendait la chaussée étroite, sans pour autant empêcher ou rendre dangereuse la circulation, et il obligeait les véhicules à contourner la voiture parquée; cette situation est envisagée par l'art. 19 al. 3 OCR qui interdit alors de stationner des deux côtés pour éviter que les voitures doivent faire des manoeuvres d'évitement tantôt sur la gauche tantôt sur la droite (SCHAFFHAUSER, op.cit., loc.cit.). Il n'est pas retenu en fait que ces circonstances seraient réalisées en l'espèce. En particulier, la cour cantonale n'a pas constaté la présence d'un véhicule parqué de l'autre côté au moment du stationnement litigieux. Il est vrai qu'en stationnant la voiture à cet endroit-là, la recourante empêchait un autre usager de parquer de l'autre côté, puis que cela aurait gêné le passage. Il s'agit là d'une conséquence directe de la règle posée par l'art. 19 al. 3 OCR: la présence d'un véhicule arrêté d'un côté crée une interdiction de parcage de l'autre côté (BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 19 OCR No 3.7). Cette situation n'a d'ailleurs rien d'extraordinaire; dans les cas par exemple où le stationnement est réglementé par des marques sur le sol, les premiers véhicules qui occupent les cases excluent par leur présence le parcage des autres. Même sur une route qui n'est pas principale, le fait de réduire l'espace utile à une seule voie peut, suivant l'intensité de la circulation, perturber sérieusement la fluidité du trafic; dans un tel cas, il appartient à l'autorité de réglementer le stationnement par des signaux et des marques. Ainsi, sur la base des faits retenus, la recourante n'a pas contrevenu aux règles de circulation visées et sa condamnation viole le droit fédéral. La décision attaquée doit donc être annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (art. 277ter al. 1 PPF).	fr	Art. 37 cpv. 2 LCS; fermata o sosta suscettibile di ostacolare o mettere in pericolo la circolazione. Su di una strada non principale, la fermata o la sosta di un veicolo non è illecita già per il fatto che essa impedisca l'incrocio di due autovetture, sempreché sussista uno spazio sufficiente per consentire il passaggio, conformemente alla destinazione della strada in questione, e che non ne derivi un pericolo d'incidente (consid. 2b).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-507%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,558	117 IV 54	117 IV 54 Sachverhalt ab Seite 54 A.- L. exploite l'entreprise X. TV SA, dont le but social est l'achat et la vente d'appareils de radio, de télévision et de tout ce qui concerne la haute fidélité. Il a fait paraître dans un journal valaisan du 19 décembre 1989 une annonce publicitaire sur environ 4/5 d'une page. En haut à gauche, sous la raison sociale, figure la photographie d'un homme tenant une flûte et une bouteille de champagne à côté des mots: "Au nom de toute l'équipe X. TV je vous souhaite un joyeux Noël..." Sur le reste de la surface utilisée sont présentés différents appareils (caméscopes, postes de télévision et de radio, jeux électroniques, etc.); l'accent est mis sur leur prix avantageux par les formules "Prix sensationnel", "Sensationnel, jamais vu!", "La super affaire". Plus de la moitié de l'annonce est constituée par 9 bons que le lecteur peut découper et qui lui permettent d'obtenir un rabais lors de l'achat d'objets déterminés, dont l'image est reproduite à côté du texte. Chacun de ces bons porte, en petits caractères (2 mm environ), la mention "Validité illimitée". B.- Le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné L. à une amende de 2'000 francs pour avoir fait publier cette annonce, jugée contraire à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL; RS 241.1). Le Juge-instructeur I du district de Sion a rejeté l'appel du contrevenant. C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'annonce publicitaire litigieuse ne contrevient pas aux règles de l'OL et demande l'annulation du jugement ainsi qu'une indemnité en application de l'art. 278 al. 3 PPF. D.- Invité à présenter des observations, le Département a insisté sur quelques aspects de la décision attaquée mais n'a pas pris de conclusions. Le Juge-instructeur a renoncé à se déterminer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'OL (RS 241.1). Aux termes de l'art. 2 al. 1 OL, constitue une opération analogue à une liquidation (donc soumise à une autorisation) "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (voir ATF 116 IV 168 consid. 3). Il n'est pas contesté que le recourant a fait paraître une annonce publique et qu'il n'avait pas demandé d'autorisation pour cela. Ainsi, la seule question à résoudre est celle de savoir si le texte publicitaire offrait au lecteur des avantages momentanés que le vendeur n'accorderait pas ordinairement. b) On observera en premier lieu que l'art. 2 al. 1 OL ne vise en tant que tels ni le caractère tapageur d'une publicité ni le système des bons ou des cadeaux. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si le vendeur offre "temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" comme l'exprime l'art. 21 al. 1 LCD. Face à une annonce publiée dans un journal, il convient de rechercher non pas le sens que le commerçant voulait donner à son texte mais celui que le lecteur moyen lui a attribué (ATF 116 IV 167, ATF 112 IV 49 consid. 2 et la jurisprudence citée). Il suffit que le lecteur puisse croire que le vendeur offre des conditions spéciales, lesquelles ne vaudront plus quelque temps plus tard. Ce caractère temporaire de l'avantage offert peut être suggéré par l'indication qu'il s'agit de vêtements de la saison écoulée ou d'un stock limité d'objets; la proximité de la période des soldes autorisés peut également jouer un rôle dans ce sens. c) Dans l'annonce litigieuse, le recourant évoque la fête de Noël; rien ne permet cependant de penser, à la lecture de l'article, qu'il offre des prix spéciaux pendant la seule période de Noël; on observe en particulier qu'il n'utilise pas le procédé des prix biffés, lequel donne à croire qu'il ne s'agit pas des prix habituellement pratiqués. L'autorité cantonale a d'ailleurs admis avec raison que la référence à la fête de Noël était ici sans pertinence; le commerçant se borne à rappeler, de manière implicite, qu'il s'agit d'une période de cadeaux, afin d'inciter les lecteurs à faire des achats. L'emploi de formules telles que "Prix sensationnel" ou "Super affaire" ne permet en aucune façon de penser que ces conditions prétendument avantageuses ne sont pas celles offertes habituellement par le commerçant. En ce qui concerne les bons, il s'agit manifestement d'une offre particulière. En effet, on doit comprendre que seuls les porteurs de bons bénéficieront des rabais mentionnés; or, les bons ne sont pas disponibles en tout temps et à profusion. La question est cependant de savoir si ces conditions sont temporaires. Sur ce point, la réponse est simple: chaque bon porte la mention "validité illimitée". Le droit au rabais n'est donc pas limité dans le temps et l'acheteur n'a aucune raison de se précipiter au magasin pour bénéficier d'un prix qui ne lui serait plus offert après quelques jours. Ainsi, cette opération ne correspond donc pas à la définition des art. 21 al. 1 LCD et 2 al. 1 OL, de sorte qu'aucune autorisation n'était nécessaire. d) Comme l'observe justement l'autorité cantonale, il ne faut pas se livrer à une exégèse attentive du texte, mais rechercher de quelle manière l'annonce est perçue par le lecteur moyen. Il est vrai que le lecteur est souvent inattentif et il n'est pas rare que la publicité utilise différents caractères typographiques pour éveiller des idées fausses. La difficulté du cas d'espèce tient au fait que la mention "validité illimitée", qui est décisive du point de vue juridique, figure certes sur chaque coupon, mais en petits caractères. Il est vrai qu'un lecteur distrait ne la remarquera pas. On doit donc se demander si le lecteur, malgré la mention "validité illimitée", n'est pas incité à croire qu'il doit se précipiter au magasin pour bénéficier de rabais qui ne seront accordés que pendant la période de Noël. Pour trancher cette question, il faut analyser de manière concrète la réaction probable d'un lecteur moyen en fonction de l'opération publicitaire telle qu'elle a été conçue. Il comprend d'emblée qu'il n'obtiendra un rabais que s'il achète l'un des appareils proposés et remet le bon correspondant. Il faut donc que l'un des appareils offerts présente de l'intérêt pour lui et qu'il soit disposé à l'acheter. Dès lors, le lecteur intéressé lira le bon avec attention car il y trouvera la description de l'objet sur lequel un rabais est accordé. Ainsi, on ne peut pas imaginer que n'importe quel lecteur, après une lecture superficielle de l'annonce, se précipite sans autre au magasin, puisque rien alors ne lui permet d'espérer des conditions particulières. D'ailleurs, toute personne qui veut faire valoir un bon s'inquiète naturellement d'en connaître les conditions de validité. Le système mis en place amène immédiatement à faire une distinction entre les lecteurs qui ne sont pas intéressés par l'annonce et qui ne seront donc en aucune façon trompés et ceux qui s'y intéressent et devront nécessairement, pour bénéficier des bons, examiner l'annonce avec une certaine attention. Or, un minimum d'attention permet de constater que les bons ont une validité illimitée. On ne peut en conséquence pas dire que la nature véritable de l'opération a été masquée au public par une présentation trompeuse. Le recourant n'a donc pas suggéré de manière fallacieuse des avantages temporaires. Ainsi, le pourvoi doit être admis. En raison du caractère cassatoire de cette voie de droit, la cour de céans ne peut pas prononcer elle-même un acquittement, mais doit renvoyer à cet effet la cause à l'autorité cantonale (art. 277ter PPF; ATF 106 IV 197 consid. 1a).	fr	Art. 2 Abs. 1 AV. Der Hinweis "unbeschränkt gültig", der sich - auch wenn er nur in kleiner Schrift angebracht ist - auf Gutscheinen befindet, die Bestandteil einer in einer Zeitung gedruckten öffentlichen Ankündigung bilden, verhindert, dass der durchschnittliche Leser glaubt, es handle sich um vorübergehende Vergünstigungen, die der Verkäufer sonst nicht gewährt.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,559	117 IV 54	117 IV 54 Sachverhalt ab Seite 54 A.- L. exploite l'entreprise X. TV SA, dont le but social est l'achat et la vente d'appareils de radio, de télévision et de tout ce qui concerne la haute fidélité. Il a fait paraître dans un journal valaisan du 19 décembre 1989 une annonce publicitaire sur environ 4/5 d'une page. En haut à gauche, sous la raison sociale, figure la photographie d'un homme tenant une flûte et une bouteille de champagne à côté des mots: "Au nom de toute l'équipe X. TV je vous souhaite un joyeux Noël..." Sur le reste de la surface utilisée sont présentés différents appareils (caméscopes, postes de télévision et de radio, jeux électroniques, etc.); l'accent est mis sur leur prix avantageux par les formules "Prix sensationnel", "Sensationnel, jamais vu!", "La super affaire". Plus de la moitié de l'annonce est constituée par 9 bons que le lecteur peut découper et qui lui permettent d'obtenir un rabais lors de l'achat d'objets déterminés, dont l'image est reproduite à côté du texte. Chacun de ces bons porte, en petits caractères (2 mm environ), la mention "Validité illimitée". B.- Le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné L. à une amende de 2'000 francs pour avoir fait publier cette annonce, jugée contraire à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL; RS 241.1). Le Juge-instructeur I du district de Sion a rejeté l'appel du contrevenant. C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'annonce publicitaire litigieuse ne contrevient pas aux règles de l'OL et demande l'annulation du jugement ainsi qu'une indemnité en application de l'art. 278 al. 3 PPF. D.- Invité à présenter des observations, le Département a insisté sur quelques aspects de la décision attaquée mais n'a pas pris de conclusions. Le Juge-instructeur a renoncé à se déterminer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'OL (RS 241.1). Aux termes de l'art. 2 al. 1 OL, constitue une opération analogue à une liquidation (donc soumise à une autorisation) "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (voir ATF 116 IV 168 consid. 3). Il n'est pas contesté que le recourant a fait paraître une annonce publique et qu'il n'avait pas demandé d'autorisation pour cela. Ainsi, la seule question à résoudre est celle de savoir si le texte publicitaire offrait au lecteur des avantages momentanés que le vendeur n'accorderait pas ordinairement. b) On observera en premier lieu que l'art. 2 al. 1 OL ne vise en tant que tels ni le caractère tapageur d'une publicité ni le système des bons ou des cadeaux. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si le vendeur offre "temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" comme l'exprime l'art. 21 al. 1 LCD. Face à une annonce publiée dans un journal, il convient de rechercher non pas le sens que le commerçant voulait donner à son texte mais celui que le lecteur moyen lui a attribué (ATF 116 IV 167, ATF 112 IV 49 consid. 2 et la jurisprudence citée). Il suffit que le lecteur puisse croire que le vendeur offre des conditions spéciales, lesquelles ne vaudront plus quelque temps plus tard. Ce caractère temporaire de l'avantage offert peut être suggéré par l'indication qu'il s'agit de vêtements de la saison écoulée ou d'un stock limité d'objets; la proximité de la période des soldes autorisés peut également jouer un rôle dans ce sens. c) Dans l'annonce litigieuse, le recourant évoque la fête de Noël; rien ne permet cependant de penser, à la lecture de l'article, qu'il offre des prix spéciaux pendant la seule période de Noël; on observe en particulier qu'il n'utilise pas le procédé des prix biffés, lequel donne à croire qu'il ne s'agit pas des prix habituellement pratiqués. L'autorité cantonale a d'ailleurs admis avec raison que la référence à la fête de Noël était ici sans pertinence; le commerçant se borne à rappeler, de manière implicite, qu'il s'agit d'une période de cadeaux, afin d'inciter les lecteurs à faire des achats. L'emploi de formules telles que "Prix sensationnel" ou "Super affaire" ne permet en aucune façon de penser que ces conditions prétendument avantageuses ne sont pas celles offertes habituellement par le commerçant. En ce qui concerne les bons, il s'agit manifestement d'une offre particulière. En effet, on doit comprendre que seuls les porteurs de bons bénéficieront des rabais mentionnés; or, les bons ne sont pas disponibles en tout temps et à profusion. La question est cependant de savoir si ces conditions sont temporaires. Sur ce point, la réponse est simple: chaque bon porte la mention "validité illimitée". Le droit au rabais n'est donc pas limité dans le temps et l'acheteur n'a aucune raison de se précipiter au magasin pour bénéficier d'un prix qui ne lui serait plus offert après quelques jours. Ainsi, cette opération ne correspond donc pas à la définition des art. 21 al. 1 LCD et 2 al. 1 OL, de sorte qu'aucune autorisation n'était nécessaire. d) Comme l'observe justement l'autorité cantonale, il ne faut pas se livrer à une exégèse attentive du texte, mais rechercher de quelle manière l'annonce est perçue par le lecteur moyen. Il est vrai que le lecteur est souvent inattentif et il n'est pas rare que la publicité utilise différents caractères typographiques pour éveiller des idées fausses. La difficulté du cas d'espèce tient au fait que la mention "validité illimitée", qui est décisive du point de vue juridique, figure certes sur chaque coupon, mais en petits caractères. Il est vrai qu'un lecteur distrait ne la remarquera pas. On doit donc se demander si le lecteur, malgré la mention "validité illimitée", n'est pas incité à croire qu'il doit se précipiter au magasin pour bénéficier de rabais qui ne seront accordés que pendant la période de Noël. Pour trancher cette question, il faut analyser de manière concrète la réaction probable d'un lecteur moyen en fonction de l'opération publicitaire telle qu'elle a été conçue. Il comprend d'emblée qu'il n'obtiendra un rabais que s'il achète l'un des appareils proposés et remet le bon correspondant. Il faut donc que l'un des appareils offerts présente de l'intérêt pour lui et qu'il soit disposé à l'acheter. Dès lors, le lecteur intéressé lira le bon avec attention car il y trouvera la description de l'objet sur lequel un rabais est accordé. Ainsi, on ne peut pas imaginer que n'importe quel lecteur, après une lecture superficielle de l'annonce, se précipite sans autre au magasin, puisque rien alors ne lui permet d'espérer des conditions particulières. D'ailleurs, toute personne qui veut faire valoir un bon s'inquiète naturellement d'en connaître les conditions de validité. Le système mis en place amène immédiatement à faire une distinction entre les lecteurs qui ne sont pas intéressés par l'annonce et qui ne seront donc en aucune façon trompés et ceux qui s'y intéressent et devront nécessairement, pour bénéficier des bons, examiner l'annonce avec une certaine attention. Or, un minimum d'attention permet de constater que les bons ont une validité illimitée. On ne peut en conséquence pas dire que la nature véritable de l'opération a été masquée au public par une présentation trompeuse. Le recourant n'a donc pas suggéré de manière fallacieuse des avantages temporaires. Ainsi, le pourvoi doit être admis. En raison du caractère cassatoire de cette voie de droit, la cour de céans ne peut pas prononcer elle-même un acquittement, mais doit renvoyer à cet effet la cause à l'autorité cantonale (art. 277ter PPF; ATF 106 IV 197 consid. 1a).	fr	Art. 2 al. 1 OL. La mention "validité illimitée", même figurant en petits caractères sur des bons composant une annonce publicitaire imprimée dans un journal, écarte le risque de faire croire au lecteur moyen qu'il s'agit d'avantages momentanés que le vendeur n'accorde pas ordinairement.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,560	117 IV 54	117 IV 54 Sachverhalt ab Seite 54 A.- L. exploite l'entreprise X. TV SA, dont le but social est l'achat et la vente d'appareils de radio, de télévision et de tout ce qui concerne la haute fidélité. Il a fait paraître dans un journal valaisan du 19 décembre 1989 une annonce publicitaire sur environ 4/5 d'une page. En haut à gauche, sous la raison sociale, figure la photographie d'un homme tenant une flûte et une bouteille de champagne à côté des mots: "Au nom de toute l'équipe X. TV je vous souhaite un joyeux Noël..." Sur le reste de la surface utilisée sont présentés différents appareils (caméscopes, postes de télévision et de radio, jeux électroniques, etc.); l'accent est mis sur leur prix avantageux par les formules "Prix sensationnel", "Sensationnel, jamais vu!", "La super affaire". Plus de la moitié de l'annonce est constituée par 9 bons que le lecteur peut découper et qui lui permettent d'obtenir un rabais lors de l'achat d'objets déterminés, dont l'image est reproduite à côté du texte. Chacun de ces bons porte, en petits caractères (2 mm environ), la mention "Validité illimitée". B.- Le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné L. à une amende de 2'000 francs pour avoir fait publier cette annonce, jugée contraire à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL; RS 241.1). Le Juge-instructeur I du district de Sion a rejeté l'appel du contrevenant. C.- L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'annonce publicitaire litigieuse ne contrevient pas aux règles de l'OL et demande l'annulation du jugement ainsi qu'une indemnité en application de l'art. 278 al. 3 PPF. D.- Invité à présenter des observations, le Département a insisté sur quelques aspects de la décision attaquée mais n'a pas pris de conclusions. Le Juge-instructeur a renoncé à se déterminer. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) L'art. 21 al. 1 LCD (RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent. L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'OL (RS 241.1). Aux termes de l'art. 2 al. 1 OL, constitue une opération analogue à une liquidation (donc soumise à une autorisation) "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (voir ATF 116 IV 168 consid. 3). Il n'est pas contesté que le recourant a fait paraître une annonce publique et qu'il n'avait pas demandé d'autorisation pour cela. Ainsi, la seule question à résoudre est celle de savoir si le texte publicitaire offrait au lecteur des avantages momentanés que le vendeur n'accorderait pas ordinairement. b) On observera en premier lieu que l'art. 2 al. 1 OL ne vise en tant que tels ni le caractère tapageur d'une publicité ni le système des bons ou des cadeaux. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si le vendeur offre "temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" comme l'exprime l'art. 21 al. 1 LCD. Face à une annonce publiée dans un journal, il convient de rechercher non pas le sens que le commerçant voulait donner à son texte mais celui que le lecteur moyen lui a attribué (ATF 116 IV 167, ATF 112 IV 49 consid. 2 et la jurisprudence citée). Il suffit que le lecteur puisse croire que le vendeur offre des conditions spéciales, lesquelles ne vaudront plus quelque temps plus tard. Ce caractère temporaire de l'avantage offert peut être suggéré par l'indication qu'il s'agit de vêtements de la saison écoulée ou d'un stock limité d'objets; la proximité de la période des soldes autorisés peut également jouer un rôle dans ce sens. c) Dans l'annonce litigieuse, le recourant évoque la fête de Noël; rien ne permet cependant de penser, à la lecture de l'article, qu'il offre des prix spéciaux pendant la seule période de Noël; on observe en particulier qu'il n'utilise pas le procédé des prix biffés, lequel donne à croire qu'il ne s'agit pas des prix habituellement pratiqués. L'autorité cantonale a d'ailleurs admis avec raison que la référence à la fête de Noël était ici sans pertinence; le commerçant se borne à rappeler, de manière implicite, qu'il s'agit d'une période de cadeaux, afin d'inciter les lecteurs à faire des achats. L'emploi de formules telles que "Prix sensationnel" ou "Super affaire" ne permet en aucune façon de penser que ces conditions prétendument avantageuses ne sont pas celles offertes habituellement par le commerçant. En ce qui concerne les bons, il s'agit manifestement d'une offre particulière. En effet, on doit comprendre que seuls les porteurs de bons bénéficieront des rabais mentionnés; or, les bons ne sont pas disponibles en tout temps et à profusion. La question est cependant de savoir si ces conditions sont temporaires. Sur ce point, la réponse est simple: chaque bon porte la mention "validité illimitée". Le droit au rabais n'est donc pas limité dans le temps et l'acheteur n'a aucune raison de se précipiter au magasin pour bénéficier d'un prix qui ne lui serait plus offert après quelques jours. Ainsi, cette opération ne correspond donc pas à la définition des art. 21 al. 1 LCD et 2 al. 1 OL, de sorte qu'aucune autorisation n'était nécessaire. d) Comme l'observe justement l'autorité cantonale, il ne faut pas se livrer à une exégèse attentive du texte, mais rechercher de quelle manière l'annonce est perçue par le lecteur moyen. Il est vrai que le lecteur est souvent inattentif et il n'est pas rare que la publicité utilise différents caractères typographiques pour éveiller des idées fausses. La difficulté du cas d'espèce tient au fait que la mention "validité illimitée", qui est décisive du point de vue juridique, figure certes sur chaque coupon, mais en petits caractères. Il est vrai qu'un lecteur distrait ne la remarquera pas. On doit donc se demander si le lecteur, malgré la mention "validité illimitée", n'est pas incité à croire qu'il doit se précipiter au magasin pour bénéficier de rabais qui ne seront accordés que pendant la période de Noël. Pour trancher cette question, il faut analyser de manière concrète la réaction probable d'un lecteur moyen en fonction de l'opération publicitaire telle qu'elle a été conçue. Il comprend d'emblée qu'il n'obtiendra un rabais que s'il achète l'un des appareils proposés et remet le bon correspondant. Il faut donc que l'un des appareils offerts présente de l'intérêt pour lui et qu'il soit disposé à l'acheter. Dès lors, le lecteur intéressé lira le bon avec attention car il y trouvera la description de l'objet sur lequel un rabais est accordé. Ainsi, on ne peut pas imaginer que n'importe quel lecteur, après une lecture superficielle de l'annonce, se précipite sans autre au magasin, puisque rien alors ne lui permet d'espérer des conditions particulières. D'ailleurs, toute personne qui veut faire valoir un bon s'inquiète naturellement d'en connaître les conditions de validité. Le système mis en place amène immédiatement à faire une distinction entre les lecteurs qui ne sont pas intéressés par l'annonce et qui ne seront donc en aucune façon trompés et ceux qui s'y intéressent et devront nécessairement, pour bénéficier des bons, examiner l'annonce avec une certaine attention. Or, un minimum d'attention permet de constater que les bons ont une validité illimitée. On ne peut en conséquence pas dire que la nature véritable de l'opération a été masquée au public par une présentation trompeuse. Le recourant n'a donc pas suggéré de manière fallacieuse des avantages temporaires. Ainsi, le pourvoi doit être admis. En raison du caractère cassatoire de cette voie de droit, la cour de céans ne peut pas prononcer elle-même un acquittement, mais doit renvoyer à cet effet la cause à l'autorité cantonale (art. 277ter PPF; ATF 106 IV 197 consid. 1a).	fr	Art. 2 cpv. 1 OL. L'indicazione "validità illimitata", benché figurante in caratteri tipografici piccoli su buoni facenti parte di un annuncio pubblicitario stampato in un giornale, elimina il rischio di far credere al lettore medio che si tratti di vantaggi temporanei che il venditore non accorda normalmente.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,561	117 IV 58	117 IV 58 Sachverhalt ab Seite 59 Nachdem ihr damaliger Freund und heutiger Ehemann am 8. September 1988 wegen Verdachts von Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet worden war, entschloss sich Frau X., das in einem ihr bekannten Versteck auf dem Estrich der damaligen Wohnung ihres Freundes in Kaiseraugst befindliche Kokain zu beseitigen. Sie verständigte ihre Schwester und deren Freund Y. über ihr Vorhaben, und diese erklärten sich bereit, dabei mitzuwirken. Zu dritt fuhren sie nach Kaiseraugst. Dort holte Y. das verschlossene Drogenbehältnis aus dem Versteck. Anschliessend fuhren sie zusammen nach Binningen an den Wohnort von Y. Dieser brach die Kassette auf, in der sich vier "Minigrip"-Säckchen mit insgesamt 70 g Kokain befanden. Danach fuhren sie wiederum in Richtung Kaiseraugst. Zwischen Schweizerhalle und Augst warf Y. die Kassette in den Rhein, und das Kokain leerte er etwas später an der Fraumattstrasse in Liestal in eine Dole. Frau X. beabsichtigte von Anfang an die Vernichtung des Kokains, während bei Y. vorerst wegen des Eigentumsrechts des Freundes von Frau X. eine gewisse Unsicherheit darüber bestand, was mit dem Stoff geschehen solle; von Anfang an wollte er jedoch verhindern, dass die Drogen in irgendeiner Form wieder in Verkehr gebracht würden, und er entschied sich schliesslich ebenfalls klar für deren Vernichtung im Rahmen der gemeinsamen Fahrt, an welcher Aktion er sich denn auch aktiv beteiligte. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach beide Angeklagte am 21. November 1989 zweitinstanzlich vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) frei. Y. wurde der Begünstigung sowie der Zuwiderhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz schuldig gesprochen und mit drei Tagen Gefängnis (bedingt) und einer Busse von Fr. 50.-- bestraft. Frau X. wurde auch im Anklagepunkt der Begünstigung freigesprochen. Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Es steht fest und ist von keiner Seite bestritten, dass die Beschwerdegegner 70 g Kokain transportierten und damit im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG beförderten (vgl. BGE 114 IV 163, BGE 113 IV 91). Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Transport von Betäubungsmitteln jedoch nur strafbar, wenn er darauf ausgerichtet ist, die betreffenden Stoffe in den illegalen Verkehr zu bringen und dem Konsum durch Dritte zugänglich zu machen; durch einen Transport mit dem Ziele der Vernichtung der Betäubungsmittel werde der nach dem BetmG erforderliche spezifische Gefährdungserfolg nicht verwirklicht; auch von einer abstrakten Gefahr für die Gesundheit von Menschen könne in einem solchen Fall nicht die Rede sein. 2. Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6 der Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden (BGE 115 IV 260 ff.). Dies wird in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, wo von einer Menge von Betäubungsmitteln, "die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann", die Rede ist, besonders zum Ausdruck gebracht. Welche Handlungen eine Gefahr des Inverkehrbringens - im weitesten Sinne - von Drogen und daher für die menschliche Gesundheit begründen, wird im Gesetz detailliert aufgezählt. Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG ist damit als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 111 IV 32 mit Hinweisen; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben; HORST SCHRÖDER, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 17). Es wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, welches in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsgutes schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr geschaffen wurde. Das bedeutet, dass die strafrechtliche Haftung durch das betreffende Verhalten als solches begründet wird. Der Nachweis, dass eine Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war, ist nicht erforderlich (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 3. Aufl. S. 62). a) Die Beschwerdegegner beförderten 70 g Kokain, verfolgten mit ihrem Transport aber unbestrittenermassen allein die Absicht, die Betäubungsmittel zu vernichten. Trotz dieser auch verwirklichten Absicht bestand während des Transports jedoch - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - die abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens oder Zugänglichmachens der Drogen im oben dargelegten Sinne, die eben unter anderem beim Lagern, Versenden, Befördern, Besitzen, Aufbewahren etc. von unter das BetmG fallenden Stoffen von Gesetzes wegen vermutet wird und nicht widerlegt werden kann. So hätten etwa Dritte das Vorhaben der Beschwerdegegner bemerken und die Betäubungsmittel während des Transports entwenden und hierauf weiterveräussern können. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner fordern denn auch zu Unrecht als Voraussetzung für die Strafbarkeit einen (direkten) Bezug des Beförderns zum Betäubungsmittelhandel; ein solcher ist nicht erforderlich, vielmehr genügt die abstrakte Gefahr, dass ein Betäubungsmittel - auf welchem Wege auch immer - in Verkehr gebracht oder zugänglich gemacht werden kann. b) In der neueren Doktrin wird diskutiert, ob mit der Verwirklichung der Tatbestandserfordernisse die Rechtswidrigkeit des Verhaltens bereits zureichend begründet ist, ob - mit anderen Worten - das Verhältnis von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit tatsächlich, wie bislang zumeist angenommen, auf den einfachen Nenner von Unrechtsbegründung durch die Tatbestandsmässigkeit und von Unrechtsausschluss bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gebracht werden kann. Fraglich erscheint, ob das Unrecht nicht allgemein oder doch bei bestimmten Delikten von weiteren Voraussetzungen als der Tatbestandsmässigkeit abhängt. Verschiedene dogmengeschichtliche Entwicklungen lassen sich heute auf den gemeinsamen Nenner bringen, dass tatbestandsmässiges Handeln nur dann rechtswidrig ist, wenn es ein unerlaubtes Risiko verwirklicht (so STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Bern 1982, § 10 N 2 und 3). Es braucht hier nicht weiter auf die verschiedenen Begründungen dieses Standpunktes in der Doktrin eingegangen zu werden (vgl. dazu STRATENWERTH, § 10 N 4 ff. mit Verweisungen). Überzeugend erscheinen jedenfalls die Ausführungen STRATENWERTHS dazu (a.a.O. § 10 N 9). So ist das Prinzip des erlaubten Risikos bei den Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt (BGE 90 IV 11; 80 IV 132 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, Art. 18 N 31 mit Hinweisen); danach ist es gestattet, bestimmte Risiken für fremde Rechtsgüter herbeizuführen. Es ist nicht zu sehen, warum dies nicht auch für den vorsätzlich handelnden "Täter" gelten sollte. Dass die vom Täter geschaffene, in einen tatbestandsmässigen Erfolg mündende Gefahr die Grenze des erlaubten Risikos überschritten habe, wird dann zu einem allgemeinen Erfordernis der Unrechtsbegründung. Dabei geht es nicht um irgendeine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen etwa mit Rücksicht darauf, dass menschliches Versagen niemals völlig auszuschliessen ist. Ein gewisses Risiko in Kauf zu nehmen, kann vielmehr nur der (wirkliche oder vermeintliche) Nutzen einer Tätigkeit rechtfertigen, die sonst gar nicht oder nur mit unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich wäre. Die Nutzen-Risiko-Abwägung ist dabei im einzelnen eine schwierige und für jeden Fall neu zu entscheidende Frage (STRATENWERTH, a.a.O.). Im Lichte dieser Grundsätze erweisen sich die Freisprüche von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG nicht als bundesrechtswidrig. c) Die Beschwerdegegner strebten die Vernichtung der 70 g Kokain an, und sie verwirklichten dies auch, indem sie den Stoff in einen Abwasserschacht warfen und ihn so unbrauchbar machten. Soweit damit ein Beweismittel beiseite geschafft werden sollte, wurde Y. der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB schuldig erklärt, Frau X. hingegen vorliegend unangefochten freigesprochen, da bei ihr ein Fall der straflosen Selbstbegünstigung vorliege. Da das Bundesrecht eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen nicht kennt (BGE 113 IV 75), waren die Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die unbefugte Aufbewahrung von Kokain den Strafverfolgungsorganen zu melden, damit diese die Betäubungsmittel aus dem Verkehr hätten ziehen können. Auch die Vernichtung der Betäubungsmittel war keine vom BetmG unter Strafe gestellte Handlung, sondern bildete im Gegenteil eine Massnahme zur Vermeidung der Gefahr einer Gesundheitsschädigung durch Drogenkonsum. Entscheidend ist deshalb, ob dieser Nutzen ihrer Tätigkeit die Eingehung des mit dem Transport des Betäubungsmittels verbundenen Risikos (vgl. dazu oben E. a) rechtfertigte. Mit dem nur kurz dauernden Drogentransport wurde zwar die entfernte Gefahr, dass Dritte in den Besitz des Betäubungsmittels hätten gelangen und dieses so hätte in Verkehr gebracht werden können, geschaffen; unter den gegebenen Umständen war das Risiko jedoch nur gering, und die Beschwerdegegner durften es eingehen, um die Droge vernichten zu können. Dass es sich um eine erhebliche Menge einer harten Droge handelte, die einen schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG begründete, ändert nichts daran, wurde doch gleichzeitig eine ebenso grosse Menge von Betäubungsmitteln dem Zugang der Händler und letztlich den Konsumenten entzogen. Bei der vorzunehmenden Abwägung von Nutzen und Risiko ist im vorliegenden Fall vielmehr entscheidend, dass einer ganz entfernten Gefahr des Inverkehrbringens das praktisch sichere Unschädlichmachen des Betäubungsmittels gegenüberstand und der Nutzen daher überwog. Die mit dem Befördern im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG geschaffene geringfügige abstrakte Gefahr stellt deshalb unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein erlaubtes Risiko dar, so dass es an einem strafwürdigen Unrecht mangelt. d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der vorliegend vertretenen Auffassung würde der Transport von Betäubungsmitteln wohl kaum mehr geahndet werden können, da sehr bald jeder, der mit Drogen unterwegs betroffen werde, unwiderlegbar angeben würde, er sei gerade auf dem Weg zur Vernichtung des Rauschgifts. Abgesehen davon, dass allfällige Beweisschwierigkeiten nicht zum entscheidenden Kriterium der Auslegung einer Strafbestimmung werden dürfen, erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig. In der Regel dürfte sich die Behauptung eines Drogentransporteurs, er sei im Begriff, die Betäubungsmittel der Vernichtung zuzuführen, ohne weiteres als blosse Schutzbehauptung erweisen.	de	1. Art. 19 Ziff. 1 BetmG; unbefugter Umgang mit Betäubungsmitteln. Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG sind abstrakte Gefährdungsdelikte, weshalb auch der Transport von Betäubungsmitteln in der Absicht, diese zu vernichten, tatbestandsmässig ist (E. 2 und 2a). 2. Art. 18 StGB; Prinzip des erlaubten Risikos. Ein tatbestandsmässiges Verhalten, das an sich aber eine sozial nützliche Tat darstellt (hier der Transport von Betäubungsmitteln, um diese zu vernichten), ist auch bei Vorsatz nicht rechtswidrig, wenn ein erlaubtes Risiko verwirklicht wird (E. 2b); Abwägung von Nutzen und Risiko nach den Umständen des Einzelfalles (E. 2c).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,562	117 IV 58	117 IV 58 Sachverhalt ab Seite 59 Nachdem ihr damaliger Freund und heutiger Ehemann am 8. September 1988 wegen Verdachts von Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet worden war, entschloss sich Frau X., das in einem ihr bekannten Versteck auf dem Estrich der damaligen Wohnung ihres Freundes in Kaiseraugst befindliche Kokain zu beseitigen. Sie verständigte ihre Schwester und deren Freund Y. über ihr Vorhaben, und diese erklärten sich bereit, dabei mitzuwirken. Zu dritt fuhren sie nach Kaiseraugst. Dort holte Y. das verschlossene Drogenbehältnis aus dem Versteck. Anschliessend fuhren sie zusammen nach Binningen an den Wohnort von Y. Dieser brach die Kassette auf, in der sich vier "Minigrip"-Säckchen mit insgesamt 70 g Kokain befanden. Danach fuhren sie wiederum in Richtung Kaiseraugst. Zwischen Schweizerhalle und Augst warf Y. die Kassette in den Rhein, und das Kokain leerte er etwas später an der Fraumattstrasse in Liestal in eine Dole. Frau X. beabsichtigte von Anfang an die Vernichtung des Kokains, während bei Y. vorerst wegen des Eigentumsrechts des Freundes von Frau X. eine gewisse Unsicherheit darüber bestand, was mit dem Stoff geschehen solle; von Anfang an wollte er jedoch verhindern, dass die Drogen in irgendeiner Form wieder in Verkehr gebracht würden, und er entschied sich schliesslich ebenfalls klar für deren Vernichtung im Rahmen der gemeinsamen Fahrt, an welcher Aktion er sich denn auch aktiv beteiligte. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach beide Angeklagte am 21. November 1989 zweitinstanzlich vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) frei. Y. wurde der Begünstigung sowie der Zuwiderhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz schuldig gesprochen und mit drei Tagen Gefängnis (bedingt) und einer Busse von Fr. 50.-- bestraft. Frau X. wurde auch im Anklagepunkt der Begünstigung freigesprochen. Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Es steht fest und ist von keiner Seite bestritten, dass die Beschwerdegegner 70 g Kokain transportierten und damit im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG beförderten (vgl. BGE 114 IV 163, BGE 113 IV 91). Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Transport von Betäubungsmitteln jedoch nur strafbar, wenn er darauf ausgerichtet ist, die betreffenden Stoffe in den illegalen Verkehr zu bringen und dem Konsum durch Dritte zugänglich zu machen; durch einen Transport mit dem Ziele der Vernichtung der Betäubungsmittel werde der nach dem BetmG erforderliche spezifische Gefährdungserfolg nicht verwirklicht; auch von einer abstrakten Gefahr für die Gesundheit von Menschen könne in einem solchen Fall nicht die Rede sein. 2. Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6 der Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden (BGE 115 IV 260 ff.). Dies wird in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, wo von einer Menge von Betäubungsmitteln, "die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann", die Rede ist, besonders zum Ausdruck gebracht. Welche Handlungen eine Gefahr des Inverkehrbringens - im weitesten Sinne - von Drogen und daher für die menschliche Gesundheit begründen, wird im Gesetz detailliert aufgezählt. Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG ist damit als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 111 IV 32 mit Hinweisen; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben; HORST SCHRÖDER, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 17). Es wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, welches in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsgutes schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr geschaffen wurde. Das bedeutet, dass die strafrechtliche Haftung durch das betreffende Verhalten als solches begründet wird. Der Nachweis, dass eine Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war, ist nicht erforderlich (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 3. Aufl. S. 62). a) Die Beschwerdegegner beförderten 70 g Kokain, verfolgten mit ihrem Transport aber unbestrittenermassen allein die Absicht, die Betäubungsmittel zu vernichten. Trotz dieser auch verwirklichten Absicht bestand während des Transports jedoch - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - die abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens oder Zugänglichmachens der Drogen im oben dargelegten Sinne, die eben unter anderem beim Lagern, Versenden, Befördern, Besitzen, Aufbewahren etc. von unter das BetmG fallenden Stoffen von Gesetzes wegen vermutet wird und nicht widerlegt werden kann. So hätten etwa Dritte das Vorhaben der Beschwerdegegner bemerken und die Betäubungsmittel während des Transports entwenden und hierauf weiterveräussern können. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner fordern denn auch zu Unrecht als Voraussetzung für die Strafbarkeit einen (direkten) Bezug des Beförderns zum Betäubungsmittelhandel; ein solcher ist nicht erforderlich, vielmehr genügt die abstrakte Gefahr, dass ein Betäubungsmittel - auf welchem Wege auch immer - in Verkehr gebracht oder zugänglich gemacht werden kann. b) In der neueren Doktrin wird diskutiert, ob mit der Verwirklichung der Tatbestandserfordernisse die Rechtswidrigkeit des Verhaltens bereits zureichend begründet ist, ob - mit anderen Worten - das Verhältnis von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit tatsächlich, wie bislang zumeist angenommen, auf den einfachen Nenner von Unrechtsbegründung durch die Tatbestandsmässigkeit und von Unrechtsausschluss bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gebracht werden kann. Fraglich erscheint, ob das Unrecht nicht allgemein oder doch bei bestimmten Delikten von weiteren Voraussetzungen als der Tatbestandsmässigkeit abhängt. Verschiedene dogmengeschichtliche Entwicklungen lassen sich heute auf den gemeinsamen Nenner bringen, dass tatbestandsmässiges Handeln nur dann rechtswidrig ist, wenn es ein unerlaubtes Risiko verwirklicht (so STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Bern 1982, § 10 N 2 und 3). Es braucht hier nicht weiter auf die verschiedenen Begründungen dieses Standpunktes in der Doktrin eingegangen zu werden (vgl. dazu STRATENWERTH, § 10 N 4 ff. mit Verweisungen). Überzeugend erscheinen jedenfalls die Ausführungen STRATENWERTHS dazu (a.a.O. § 10 N 9). So ist das Prinzip des erlaubten Risikos bei den Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt (BGE 90 IV 11; 80 IV 132 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, Art. 18 N 31 mit Hinweisen); danach ist es gestattet, bestimmte Risiken für fremde Rechtsgüter herbeizuführen. Es ist nicht zu sehen, warum dies nicht auch für den vorsätzlich handelnden "Täter" gelten sollte. Dass die vom Täter geschaffene, in einen tatbestandsmässigen Erfolg mündende Gefahr die Grenze des erlaubten Risikos überschritten habe, wird dann zu einem allgemeinen Erfordernis der Unrechtsbegründung. Dabei geht es nicht um irgendeine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen etwa mit Rücksicht darauf, dass menschliches Versagen niemals völlig auszuschliessen ist. Ein gewisses Risiko in Kauf zu nehmen, kann vielmehr nur der (wirkliche oder vermeintliche) Nutzen einer Tätigkeit rechtfertigen, die sonst gar nicht oder nur mit unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich wäre. Die Nutzen-Risiko-Abwägung ist dabei im einzelnen eine schwierige und für jeden Fall neu zu entscheidende Frage (STRATENWERTH, a.a.O.). Im Lichte dieser Grundsätze erweisen sich die Freisprüche von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG nicht als bundesrechtswidrig. c) Die Beschwerdegegner strebten die Vernichtung der 70 g Kokain an, und sie verwirklichten dies auch, indem sie den Stoff in einen Abwasserschacht warfen und ihn so unbrauchbar machten. Soweit damit ein Beweismittel beiseite geschafft werden sollte, wurde Y. der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB schuldig erklärt, Frau X. hingegen vorliegend unangefochten freigesprochen, da bei ihr ein Fall der straflosen Selbstbegünstigung vorliege. Da das Bundesrecht eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen nicht kennt (BGE 113 IV 75), waren die Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die unbefugte Aufbewahrung von Kokain den Strafverfolgungsorganen zu melden, damit diese die Betäubungsmittel aus dem Verkehr hätten ziehen können. Auch die Vernichtung der Betäubungsmittel war keine vom BetmG unter Strafe gestellte Handlung, sondern bildete im Gegenteil eine Massnahme zur Vermeidung der Gefahr einer Gesundheitsschädigung durch Drogenkonsum. Entscheidend ist deshalb, ob dieser Nutzen ihrer Tätigkeit die Eingehung des mit dem Transport des Betäubungsmittels verbundenen Risikos (vgl. dazu oben E. a) rechtfertigte. Mit dem nur kurz dauernden Drogentransport wurde zwar die entfernte Gefahr, dass Dritte in den Besitz des Betäubungsmittels hätten gelangen und dieses so hätte in Verkehr gebracht werden können, geschaffen; unter den gegebenen Umständen war das Risiko jedoch nur gering, und die Beschwerdegegner durften es eingehen, um die Droge vernichten zu können. Dass es sich um eine erhebliche Menge einer harten Droge handelte, die einen schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG begründete, ändert nichts daran, wurde doch gleichzeitig eine ebenso grosse Menge von Betäubungsmitteln dem Zugang der Händler und letztlich den Konsumenten entzogen. Bei der vorzunehmenden Abwägung von Nutzen und Risiko ist im vorliegenden Fall vielmehr entscheidend, dass einer ganz entfernten Gefahr des Inverkehrbringens das praktisch sichere Unschädlichmachen des Betäubungsmittels gegenüberstand und der Nutzen daher überwog. Die mit dem Befördern im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG geschaffene geringfügige abstrakte Gefahr stellt deshalb unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein erlaubtes Risiko dar, so dass es an einem strafwürdigen Unrecht mangelt. d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der vorliegend vertretenen Auffassung würde der Transport von Betäubungsmitteln wohl kaum mehr geahndet werden können, da sehr bald jeder, der mit Drogen unterwegs betroffen werde, unwiderlegbar angeben würde, er sei gerade auf dem Weg zur Vernichtung des Rauschgifts. Abgesehen davon, dass allfällige Beweisschwierigkeiten nicht zum entscheidenden Kriterium der Auslegung einer Strafbestimmung werden dürfen, erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig. In der Regel dürfte sich die Behauptung eines Drogentransporteurs, er sei im Begriff, die Betäubungsmittel der Vernichtung zuzuführen, ohne weiteres als blosse Schutzbehauptung erweisen.	de	1. Art. 19 ch. 1 LStup; acte illicite touchant les stupéfiants. Les infractions définies à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 6 LStup sont des délits de mise en danger abstraite, aussi le transport de stupéfiants à des fins de destruction est-il objectivement punissable (consid. 2 et 2a). 2. Art. 18 CP; principe du risque admissible. Un comportement objectivement illicite, mais qui constitue un acte socialement utile (in casu le transport de stupéfiants à des fins de destruction), n'est pas contraire au droit, même s'il est intentionnel, lorsque l'auteur prend un risque admissible (consid. 2b); mise en balance de l'acte et du risque qu'il présente, au vu des circonstances particulières du cas (consid. 2c).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,563	117 IV 58	117 IV 58 Sachverhalt ab Seite 59 Nachdem ihr damaliger Freund und heutiger Ehemann am 8. September 1988 wegen Verdachts von Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet worden war, entschloss sich Frau X., das in einem ihr bekannten Versteck auf dem Estrich der damaligen Wohnung ihres Freundes in Kaiseraugst befindliche Kokain zu beseitigen. Sie verständigte ihre Schwester und deren Freund Y. über ihr Vorhaben, und diese erklärten sich bereit, dabei mitzuwirken. Zu dritt fuhren sie nach Kaiseraugst. Dort holte Y. das verschlossene Drogenbehältnis aus dem Versteck. Anschliessend fuhren sie zusammen nach Binningen an den Wohnort von Y. Dieser brach die Kassette auf, in der sich vier "Minigrip"-Säckchen mit insgesamt 70 g Kokain befanden. Danach fuhren sie wiederum in Richtung Kaiseraugst. Zwischen Schweizerhalle und Augst warf Y. die Kassette in den Rhein, und das Kokain leerte er etwas später an der Fraumattstrasse in Liestal in eine Dole. Frau X. beabsichtigte von Anfang an die Vernichtung des Kokains, während bei Y. vorerst wegen des Eigentumsrechts des Freundes von Frau X. eine gewisse Unsicherheit darüber bestand, was mit dem Stoff geschehen solle; von Anfang an wollte er jedoch verhindern, dass die Drogen in irgendeiner Form wieder in Verkehr gebracht würden, und er entschied sich schliesslich ebenfalls klar für deren Vernichtung im Rahmen der gemeinsamen Fahrt, an welcher Aktion er sich denn auch aktiv beteiligte. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach beide Angeklagte am 21. November 1989 zweitinstanzlich vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) frei. Y. wurde der Begünstigung sowie der Zuwiderhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz schuldig gesprochen und mit drei Tagen Gefängnis (bedingt) und einer Busse von Fr. 50.-- bestraft. Frau X. wurde auch im Anklagepunkt der Begünstigung freigesprochen. Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 1. Es steht fest und ist von keiner Seite bestritten, dass die Beschwerdegegner 70 g Kokain transportierten und damit im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG beförderten (vgl. BGE 114 IV 163, BGE 113 IV 91). Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Transport von Betäubungsmitteln jedoch nur strafbar, wenn er darauf ausgerichtet ist, die betreffenden Stoffe in den illegalen Verkehr zu bringen und dem Konsum durch Dritte zugänglich zu machen; durch einen Transport mit dem Ziele der Vernichtung der Betäubungsmittel werde der nach dem BetmG erforderliche spezifische Gefährdungserfolg nicht verwirklicht; auch von einer abstrakten Gefahr für die Gesundheit von Menschen könne in einem solchen Fall nicht die Rede sein. 2. Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6 der Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden (BGE 115 IV 260 ff.). Dies wird in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, wo von einer Menge von Betäubungsmitteln, "die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann", die Rede ist, besonders zum Ausdruck gebracht. Welche Handlungen eine Gefahr des Inverkehrbringens - im weitesten Sinne - von Drogen und daher für die menschliche Gesundheit begründen, wird im Gesetz detailliert aufgezählt. Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG ist damit als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 111 IV 32 mit Hinweisen; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben; HORST SCHRÖDER, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 17). Es wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, welches in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsgutes schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr geschaffen wurde. Das bedeutet, dass die strafrechtliche Haftung durch das betreffende Verhalten als solches begründet wird. Der Nachweis, dass eine Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war, ist nicht erforderlich (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 3. Aufl. S. 62). a) Die Beschwerdegegner beförderten 70 g Kokain, verfolgten mit ihrem Transport aber unbestrittenermassen allein die Absicht, die Betäubungsmittel zu vernichten. Trotz dieser auch verwirklichten Absicht bestand während des Transports jedoch - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - die abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens oder Zugänglichmachens der Drogen im oben dargelegten Sinne, die eben unter anderem beim Lagern, Versenden, Befördern, Besitzen, Aufbewahren etc. von unter das BetmG fallenden Stoffen von Gesetzes wegen vermutet wird und nicht widerlegt werden kann. So hätten etwa Dritte das Vorhaben der Beschwerdegegner bemerken und die Betäubungsmittel während des Transports entwenden und hierauf weiterveräussern können. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner fordern denn auch zu Unrecht als Voraussetzung für die Strafbarkeit einen (direkten) Bezug des Beförderns zum Betäubungsmittelhandel; ein solcher ist nicht erforderlich, vielmehr genügt die abstrakte Gefahr, dass ein Betäubungsmittel - auf welchem Wege auch immer - in Verkehr gebracht oder zugänglich gemacht werden kann. b) In der neueren Doktrin wird diskutiert, ob mit der Verwirklichung der Tatbestandserfordernisse die Rechtswidrigkeit des Verhaltens bereits zureichend begründet ist, ob - mit anderen Worten - das Verhältnis von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit tatsächlich, wie bislang zumeist angenommen, auf den einfachen Nenner von Unrechtsbegründung durch die Tatbestandsmässigkeit und von Unrechtsausschluss bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gebracht werden kann. Fraglich erscheint, ob das Unrecht nicht allgemein oder doch bei bestimmten Delikten von weiteren Voraussetzungen als der Tatbestandsmässigkeit abhängt. Verschiedene dogmengeschichtliche Entwicklungen lassen sich heute auf den gemeinsamen Nenner bringen, dass tatbestandsmässiges Handeln nur dann rechtswidrig ist, wenn es ein unerlaubtes Risiko verwirklicht (so STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Bern 1982, § 10 N 2 und 3). Es braucht hier nicht weiter auf die verschiedenen Begründungen dieses Standpunktes in der Doktrin eingegangen zu werden (vgl. dazu STRATENWERTH, § 10 N 4 ff. mit Verweisungen). Überzeugend erscheinen jedenfalls die Ausführungen STRATENWERTHS dazu (a.a.O. § 10 N 9). So ist das Prinzip des erlaubten Risikos bei den Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt (BGE 90 IV 11; 80 IV 132 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, Art. 18 N 31 mit Hinweisen); danach ist es gestattet, bestimmte Risiken für fremde Rechtsgüter herbeizuführen. Es ist nicht zu sehen, warum dies nicht auch für den vorsätzlich handelnden "Täter" gelten sollte. Dass die vom Täter geschaffene, in einen tatbestandsmässigen Erfolg mündende Gefahr die Grenze des erlaubten Risikos überschritten habe, wird dann zu einem allgemeinen Erfordernis der Unrechtsbegründung. Dabei geht es nicht um irgendeine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen etwa mit Rücksicht darauf, dass menschliches Versagen niemals völlig auszuschliessen ist. Ein gewisses Risiko in Kauf zu nehmen, kann vielmehr nur der (wirkliche oder vermeintliche) Nutzen einer Tätigkeit rechtfertigen, die sonst gar nicht oder nur mit unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich wäre. Die Nutzen-Risiko-Abwägung ist dabei im einzelnen eine schwierige und für jeden Fall neu zu entscheidende Frage (STRATENWERTH, a.a.O.). Im Lichte dieser Grundsätze erweisen sich die Freisprüche von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG nicht als bundesrechtswidrig. c) Die Beschwerdegegner strebten die Vernichtung der 70 g Kokain an, und sie verwirklichten dies auch, indem sie den Stoff in einen Abwasserschacht warfen und ihn so unbrauchbar machten. Soweit damit ein Beweismittel beiseite geschafft werden sollte, wurde Y. der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB schuldig erklärt, Frau X. hingegen vorliegend unangefochten freigesprochen, da bei ihr ein Fall der straflosen Selbstbegünstigung vorliege. Da das Bundesrecht eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen nicht kennt (BGE 113 IV 75), waren die Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die unbefugte Aufbewahrung von Kokain den Strafverfolgungsorganen zu melden, damit diese die Betäubungsmittel aus dem Verkehr hätten ziehen können. Auch die Vernichtung der Betäubungsmittel war keine vom BetmG unter Strafe gestellte Handlung, sondern bildete im Gegenteil eine Massnahme zur Vermeidung der Gefahr einer Gesundheitsschädigung durch Drogenkonsum. Entscheidend ist deshalb, ob dieser Nutzen ihrer Tätigkeit die Eingehung des mit dem Transport des Betäubungsmittels verbundenen Risikos (vgl. dazu oben E. a) rechtfertigte. Mit dem nur kurz dauernden Drogentransport wurde zwar die entfernte Gefahr, dass Dritte in den Besitz des Betäubungsmittels hätten gelangen und dieses so hätte in Verkehr gebracht werden können, geschaffen; unter den gegebenen Umständen war das Risiko jedoch nur gering, und die Beschwerdegegner durften es eingehen, um die Droge vernichten zu können. Dass es sich um eine erhebliche Menge einer harten Droge handelte, die einen schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG begründete, ändert nichts daran, wurde doch gleichzeitig eine ebenso grosse Menge von Betäubungsmitteln dem Zugang der Händler und letztlich den Konsumenten entzogen. Bei der vorzunehmenden Abwägung von Nutzen und Risiko ist im vorliegenden Fall vielmehr entscheidend, dass einer ganz entfernten Gefahr des Inverkehrbringens das praktisch sichere Unschädlichmachen des Betäubungsmittels gegenüberstand und der Nutzen daher überwog. Die mit dem Befördern im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG geschaffene geringfügige abstrakte Gefahr stellt deshalb unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein erlaubtes Risiko dar, so dass es an einem strafwürdigen Unrecht mangelt. d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der vorliegend vertretenen Auffassung würde der Transport von Betäubungsmitteln wohl kaum mehr geahndet werden können, da sehr bald jeder, der mit Drogen unterwegs betroffen werde, unwiderlegbar angeben würde, er sei gerade auf dem Weg zur Vernichtung des Rauschgifts. Abgesehen davon, dass allfällige Beweisschwierigkeiten nicht zum entscheidenden Kriterium der Auslegung einer Strafbestimmung werden dürfen, erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig. In der Regel dürfte sich die Behauptung eines Drogentransporteurs, er sei im Begriff, die Betäubungsmittel der Vernichtung zuzuführen, ohne weiteres als blosse Schutzbehauptung erweisen.	de	1. Art. 19 n. 1 LS; atto illecito relativo a stupefacenti. I reati di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 1 a 6 LS comportano un pericolo astratto; è quindi obiettivamente punibile anche il trasporto di stupefacenti effettuato con il proposito di distruggerli (consid. 2 e 2a). 2. Art. 18 CP; principio del rischio ammissibile. Un comportamento obiettivamente illecito ma che costituisce un atto socialmente utile (nella fattispecie: il trasporto di stupefacenti con il proposito di distruggerli) non è contrario a diritto, neppure se è intenzionale, laddove l'agente assuma un rischio ammissibile (consid. 2b); ponderazione tra l'utilità e il rischio inerenti all'atto, effettuata secondo le circostanze del caso concreto (consid. 2c).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,564	117 IV 63	117 IV 63 Sachverhalt ab Seite 64 Lorsqu'il fut interpellé dans des circonstances suspectes, A. était porteur de 1'256 fr. 05. En outre, son amie détenait pour lui un sac de sport, fermé par un cadenas, contenant 108'710 francs en petites coupures ainsi que 30 sachets "mini-grip". Analysant la situation financière de A. et tenant compte de la dissimulation de cet argent, le tribunal est parvenu à la conclusion qu'il ne pouvait pas provenir d'une source licite. Des écoutes téléphoniques et des témoignages ont au surplus permis d'établir que A. s'était livré à un trafic d'héroïne au moyen duquel il avait réalisé un gain de 100 francs par gramme vendu. Le tribunal a déduit du montant du bénéfice que A. avait ainsi vendu plus d'un kilo de cette drogue. Tenant toutefois compte d'une incertitude quant au prix de vente qui n'était pas constant, le tribunal a retenu que l'accusé avait vendu au total 800 g d'héroïne. Il a admis que le cas était grave parce que l'auteur savait ou ne pouvait ignorer que l'infraction portait sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes et qu'il s'est livré au trafic par métier, réalisant un chiffre d'affaires ou un gain important. Il a condamné A. à 8 ans de réclusion et 15 ans d'expulsion. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité de A. qui invoquait une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Cette disposition prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "se livre au trafic par métier et qu'il réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important". Selon la jurisprudence actuelle, l'auteur agit par métier s'il résulte du temps et des moyens consacrés à l'activité délictueuse, de la fréquence des actes pendant une durée déterminée, ainsi que des profits escomptés ou obtenus que l'auteur exerce l'activité délictueuse à la manière d'une profession, même accessoire (ATF 116 IV 330 E. 4 consid. 4). En l'espèce, vu les faits retenus par l'autorité cantonale, le recourant ne conteste pas - à juste titre - qu'il se soit livré au trafic par métier; il n'y a donc pas lieu d'y revenir. Pour que les conditions de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup soient réalisées, il faut encore qu'il ait atteint un chiffre d'affaires ou un gain important. Cette exigence supplémentaire ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (FF 1973 I 1330); elle a été proposée par la Commission du Conseil national (BO CN 1974 II 1449); le Conseil national l'a adoptée (BO CN 1974 II 1453) et le Conseil des Etats s'est rallié (BO CE 1974 597). Il résulte des débats parlementaires qu'il s'agissait de restreindre la portée de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion de métier, afin d'éviter que le cas grave ne soit retenu lorsque l'auteur, nonobstant son état d'esprit et la répétition des actes, n'a retiré que peu d'argent de son activité délictueuse (voir déclaration Alder BO CN 1974 II 1452); déclaration Dillier BO CE 1974 597). La jurisprudence donne à penser qu'il faut examiner soit la quantité de drogue vendue, soit le profit réalisé (ATF 106 IV 234 consid. d). Cette impression n'est pas exacte. L'art. 19 ch. 2 let. c LStup distingue d'une part le chiffre d'affaires (Umsatz, cifra d'affari) et d'autre part le gain (Gewinn, guadagno). Il résulte des termes employés que le législateur envisage d'une part le revenu brut du trafic et, d'autre part, le bénéfice net obtenu. Cette interprétation est confirmée par la structure de l'art. 19 ch. 2 LStup: la quantité de drogue est envisagée sous let. a, la pluralité de participants sous let. b, tandis que la let. c est consacrée à l'aspect financier du trafic. Les débats parlementaires ne permettent en aucune façon de faire une autre supposition. La quantité de drogue peut certes permettre une évaluation du chiffre d'affaires, mais elle ne doit pas être confondue avec les notions de chiffre d'affaires et de gain. Selon le texte clair de l'art. 19 ch. 2 let. c, il faut que l'auteur réalise un chiffre d'affaires important ou un gain important. La jurisprudence s'est jusqu'alors refusée à fixer des limites précises, applicables dans tous les cas (ATF 106 IV 234 consid. d). Pour admettre que le montant est important, il est légitime, compte tenu de la distinction entre les deux notions, d'exiger une somme plus importante pour le chiffre d'affaires que pour le bénéfice lorsqu'on doit supposer des frais d'acquisition notables. b) En l'espèce, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir retenu que le montant de 109'966 fr. 05 constituait son bénéfice, alors que lui-même soutient qu'il s'agit de son chiffre d'affaires et que son bénéfice est inférieur. Rien dans les décisions cantonales ne donne à penser que l'on aurait confondu ou méconnu les notions de chiffre d'affaires ou de bénéfice. En réalité, le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité, et ne peut être examiné que dans le cadre du recours de droit public déposé parallèlement (art. 269 et 273 al. 1 let. b PPF; ATF 113 IV 22 consid. 3). De toute manière, même si l'on voulait suivre le recourant, il apparaît d'emblée que le montant de 109'966 fr. 05 constitue un chiffre d'affaires important. Il dépasse même le seuil pour lequel l'art. 54 ORC prévoit l'obligation d'une inscription au Registre du commerce. Comme il suffit que le chiffre d'affaires soit important, l'art. 19 ch. 2 let. c LStup était manifestement applicable au cas d'espèce, même si l'on voulait suivre la thèse du recourant. Cette disposition n'a donc de toute façon pas été violée.	fr	Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG; Annahme eines schweren Falles, wenn der Täter durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Bei der Beurteilung, ob der qualifizierte Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllt sei, kommt es nicht auf die verkaufte Drogenmenge an. Im Einklang mit dem Gesetzestext ist einerseits auf den Bruttoumsatz und anderseits auf den erzielten Nettoerlös abzustellen (E. 2a) (Präzisierung der Rechtsprechung). Ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 110'000.-- stellt einen grossen Umsatz dar (E. 2b).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,565	117 IV 63	117 IV 63 Sachverhalt ab Seite 64 Lorsqu'il fut interpellé dans des circonstances suspectes, A. était porteur de 1'256 fr. 05. En outre, son amie détenait pour lui un sac de sport, fermé par un cadenas, contenant 108'710 francs en petites coupures ainsi que 30 sachets "mini-grip". Analysant la situation financière de A. et tenant compte de la dissimulation de cet argent, le tribunal est parvenu à la conclusion qu'il ne pouvait pas provenir d'une source licite. Des écoutes téléphoniques et des témoignages ont au surplus permis d'établir que A. s'était livré à un trafic d'héroïne au moyen duquel il avait réalisé un gain de 100 francs par gramme vendu. Le tribunal a déduit du montant du bénéfice que A. avait ainsi vendu plus d'un kilo de cette drogue. Tenant toutefois compte d'une incertitude quant au prix de vente qui n'était pas constant, le tribunal a retenu que l'accusé avait vendu au total 800 g d'héroïne. Il a admis que le cas était grave parce que l'auteur savait ou ne pouvait ignorer que l'infraction portait sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes et qu'il s'est livré au trafic par métier, réalisant un chiffre d'affaires ou un gain important. Il a condamné A. à 8 ans de réclusion et 15 ans d'expulsion. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité de A. qui invoquait une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Cette disposition prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "se livre au trafic par métier et qu'il réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important". Selon la jurisprudence actuelle, l'auteur agit par métier s'il résulte du temps et des moyens consacrés à l'activité délictueuse, de la fréquence des actes pendant une durée déterminée, ainsi que des profits escomptés ou obtenus que l'auteur exerce l'activité délictueuse à la manière d'une profession, même accessoire (ATF 116 IV 330 E. 4 consid. 4). En l'espèce, vu les faits retenus par l'autorité cantonale, le recourant ne conteste pas - à juste titre - qu'il se soit livré au trafic par métier; il n'y a donc pas lieu d'y revenir. Pour que les conditions de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup soient réalisées, il faut encore qu'il ait atteint un chiffre d'affaires ou un gain important. Cette exigence supplémentaire ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (FF 1973 I 1330); elle a été proposée par la Commission du Conseil national (BO CN 1974 II 1449); le Conseil national l'a adoptée (BO CN 1974 II 1453) et le Conseil des Etats s'est rallié (BO CE 1974 597). Il résulte des débats parlementaires qu'il s'agissait de restreindre la portée de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion de métier, afin d'éviter que le cas grave ne soit retenu lorsque l'auteur, nonobstant son état d'esprit et la répétition des actes, n'a retiré que peu d'argent de son activité délictueuse (voir déclaration Alder BO CN 1974 II 1452); déclaration Dillier BO CE 1974 597). La jurisprudence donne à penser qu'il faut examiner soit la quantité de drogue vendue, soit le profit réalisé (ATF 106 IV 234 consid. d). Cette impression n'est pas exacte. L'art. 19 ch. 2 let. c LStup distingue d'une part le chiffre d'affaires (Umsatz, cifra d'affari) et d'autre part le gain (Gewinn, guadagno). Il résulte des termes employés que le législateur envisage d'une part le revenu brut du trafic et, d'autre part, le bénéfice net obtenu. Cette interprétation est confirmée par la structure de l'art. 19 ch. 2 LStup: la quantité de drogue est envisagée sous let. a, la pluralité de participants sous let. b, tandis que la let. c est consacrée à l'aspect financier du trafic. Les débats parlementaires ne permettent en aucune façon de faire une autre supposition. La quantité de drogue peut certes permettre une évaluation du chiffre d'affaires, mais elle ne doit pas être confondue avec les notions de chiffre d'affaires et de gain. Selon le texte clair de l'art. 19 ch. 2 let. c, il faut que l'auteur réalise un chiffre d'affaires important ou un gain important. La jurisprudence s'est jusqu'alors refusée à fixer des limites précises, applicables dans tous les cas (ATF 106 IV 234 consid. d). Pour admettre que le montant est important, il est légitime, compte tenu de la distinction entre les deux notions, d'exiger une somme plus importante pour le chiffre d'affaires que pour le bénéfice lorsqu'on doit supposer des frais d'acquisition notables. b) En l'espèce, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir retenu que le montant de 109'966 fr. 05 constituait son bénéfice, alors que lui-même soutient qu'il s'agit de son chiffre d'affaires et que son bénéfice est inférieur. Rien dans les décisions cantonales ne donne à penser que l'on aurait confondu ou méconnu les notions de chiffre d'affaires ou de bénéfice. En réalité, le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité, et ne peut être examiné que dans le cadre du recours de droit public déposé parallèlement (art. 269 et 273 al. 1 let. b PPF; ATF 113 IV 22 consid. 3). De toute manière, même si l'on voulait suivre le recourant, il apparaît d'emblée que le montant de 109'966 fr. 05 constitue un chiffre d'affaires important. Il dépasse même le seuil pour lequel l'art. 54 ORC prévoit l'obligation d'une inscription au Registre du commerce. Comme il suffit que le chiffre d'affaires soit important, l'art. 19 ch. 2 let. c LStup était manifestement applicable au cas d'espèce, même si l'on voulait suivre la thèse du recourant. Cette disposition n'a donc de toute façon pas été violée.	fr	Art. 19 ch. 2 let. c LStup; Cas grave en raison du fait que l'auteur se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important. La quantité de drogue vendue n'est pas déterminante pour savoir si l'auteur s'est rendu coupable de l'infraction qualifiée prévue par l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. C'est, conformément au texte légal, d'une part le revenu brut du trafic et d'autre part le bénéfice net obtenu qui doivent être pris en considération (consid. 2a) (précision de jurisprudence). Un montant de l'ordre de 110'000 francs constitue un chiffre d'affaires important (consid. 2b).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,566	117 IV 63	117 IV 63 Sachverhalt ab Seite 64 Lorsqu'il fut interpellé dans des circonstances suspectes, A. était porteur de 1'256 fr. 05. En outre, son amie détenait pour lui un sac de sport, fermé par un cadenas, contenant 108'710 francs en petites coupures ainsi que 30 sachets "mini-grip". Analysant la situation financière de A. et tenant compte de la dissimulation de cet argent, le tribunal est parvenu à la conclusion qu'il ne pouvait pas provenir d'une source licite. Des écoutes téléphoniques et des témoignages ont au surplus permis d'établir que A. s'était livré à un trafic d'héroïne au moyen duquel il avait réalisé un gain de 100 francs par gramme vendu. Le tribunal a déduit du montant du bénéfice que A. avait ainsi vendu plus d'un kilo de cette drogue. Tenant toutefois compte d'une incertitude quant au prix de vente qui n'était pas constant, le tribunal a retenu que l'accusé avait vendu au total 800 g d'héroïne. Il a admis que le cas était grave parce que l'auteur savait ou ne pouvait ignorer que l'infraction portait sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes et qu'il s'est livré au trafic par métier, réalisant un chiffre d'affaires ou un gain important. Il a condamné A. à 8 ans de réclusion et 15 ans d'expulsion. Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité de A. qui invoquait une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Erwägungen Extrait des considérants: 2. a) Le recourant se plaint tout d'abord d'une violation de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup. Cette disposition prévoit que le cas est grave notamment lorsque l'auteur "se livre au trafic par métier et qu'il réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important". Selon la jurisprudence actuelle, l'auteur agit par métier s'il résulte du temps et des moyens consacrés à l'activité délictueuse, de la fréquence des actes pendant une durée déterminée, ainsi que des profits escomptés ou obtenus que l'auteur exerce l'activité délictueuse à la manière d'une profession, même accessoire (ATF 116 IV 330 E. 4 consid. 4). En l'espèce, vu les faits retenus par l'autorité cantonale, le recourant ne conteste pas - à juste titre - qu'il se soit livré au trafic par métier; il n'y a donc pas lieu d'y revenir. Pour que les conditions de l'art. 19 ch. 2 let. c LStup soient réalisées, il faut encore qu'il ait atteint un chiffre d'affaires ou un gain important. Cette exigence supplémentaire ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral (FF 1973 I 1330); elle a été proposée par la Commission du Conseil national (BO CN 1974 II 1449); le Conseil national l'a adoptée (BO CN 1974 II 1453) et le Conseil des Etats s'est rallié (BO CE 1974 597). Il résulte des débats parlementaires qu'il s'agissait de restreindre la portée de l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion de métier, afin d'éviter que le cas grave ne soit retenu lorsque l'auteur, nonobstant son état d'esprit et la répétition des actes, n'a retiré que peu d'argent de son activité délictueuse (voir déclaration Alder BO CN 1974 II 1452); déclaration Dillier BO CE 1974 597). La jurisprudence donne à penser qu'il faut examiner soit la quantité de drogue vendue, soit le profit réalisé (ATF 106 IV 234 consid. d). Cette impression n'est pas exacte. L'art. 19 ch. 2 let. c LStup distingue d'une part le chiffre d'affaires (Umsatz, cifra d'affari) et d'autre part le gain (Gewinn, guadagno). Il résulte des termes employés que le législateur envisage d'une part le revenu brut du trafic et, d'autre part, le bénéfice net obtenu. Cette interprétation est confirmée par la structure de l'art. 19 ch. 2 LStup: la quantité de drogue est envisagée sous let. a, la pluralité de participants sous let. b, tandis que la let. c est consacrée à l'aspect financier du trafic. Les débats parlementaires ne permettent en aucune façon de faire une autre supposition. La quantité de drogue peut certes permettre une évaluation du chiffre d'affaires, mais elle ne doit pas être confondue avec les notions de chiffre d'affaires et de gain. Selon le texte clair de l'art. 19 ch. 2 let. c, il faut que l'auteur réalise un chiffre d'affaires important ou un gain important. La jurisprudence s'est jusqu'alors refusée à fixer des limites précises, applicables dans tous les cas (ATF 106 IV 234 consid. d). Pour admettre que le montant est important, il est légitime, compte tenu de la distinction entre les deux notions, d'exiger une somme plus importante pour le chiffre d'affaires que pour le bénéfice lorsqu'on doit supposer des frais d'acquisition notables. b) En l'espèce, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir retenu que le montant de 109'966 fr. 05 constituait son bénéfice, alors que lui-même soutient qu'il s'agit de son chiffre d'affaires et que son bénéfice est inférieur. Rien dans les décisions cantonales ne donne à penser que l'on aurait confondu ou méconnu les notions de chiffre d'affaires ou de bénéfice. En réalité, le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité, et ne peut être examiné que dans le cadre du recours de droit public déposé parallèlement (art. 269 et 273 al. 1 let. b PPF; ATF 113 IV 22 consid. 3). De toute manière, même si l'on voulait suivre le recourant, il apparaît d'emblée que le montant de 109'966 fr. 05 constitue un chiffre d'affaires important. Il dépasse même le seuil pour lequel l'art. 54 ORC prévoit l'obligation d'une inscription au Registre du commerce. Comme il suffit que le chiffre d'affaires soit important, l'art. 19 ch. 2 let. c LStup était manifestement applicable au cas d'espèce, même si l'on voulait suivre la thèse du recourant. Cette disposition n'a donc de toute façon pas été violée.	fr	Art. 19 n. 2 lett. c LS; Caso grave per il fatto che l'autore traffica per mestiere e realizza così una grossa cifra d'affari o un guadagno considerevole. La quantità di stupefacenti venduta non è determinante per stabilire se l'autore si sia reso colpevole dell'infrazione aggravata prevista dall'art. 19 n. 2 lett. c LS. Conformemente al testo della legge, devono essere considerati, da un lato, il reddito lordo proveniente dal traffico e, dall'altro, il guadagno netto conseguito (consid. 2a) (precisazione della giurisprudenza). Un ammontare dell'ordine di 110'000 franchi costituisce una grossa cifra d'affari (consid. 2b).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,567	117 IV 67	117 IV 67 Sachverhalt ab Seite 68 A.- Die Gerichtskommission Gossau verurteilte X. am 19. Januar 1990 wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LMG zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen wies die vom Gebüssten dagegen erhobene Berufung am 20. August 1990 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Geschäftsleiter der Z. im Bereich Früchte, Gemüse und Trockenfrüchte Ende 1986 und Anfang 1987 teilweise stark mit Aflatoxinen kontaminierte türkische Feigen in der Schweiz gelagert bzw. in Verkehr gebracht, deren Kontamination mit Aflatoxinen er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, und er habe eine Rückzugsverfügung des Kantonalen Laboratoriums St. Gallen vom 5. März 1987 nicht befolgt. B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung (im Sinne eines Freispruchs) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen seien im Sinne von Art. 53 LMG von geringer Bedeutung, daher Übertretungen gemäss Art. 101 StGB und deshalb absolut verjährt. Sind Übertretungen, welche unter die Art. 38 und 41 LMG fallen, von geringer Bedeutung, so wird gemäss Art. 53 LMG der Fehlbare mit einer Busse von höchstens 50 Franken bestraft. Eine solche "Übertretung" von geringer Bedeutung ist angesichts der in Art. 53 LMG angedrohten Strafe eine Übertretung im technischen Sinne gemäss Art. 101 StGB und verjährt daher relativ in einem und absolut in zwei Jahren (Art. 109 StGB, vgl. auch Art. 333 StGB). Mit Rücksicht auf die in Art. 53 LMG angedrohte Höchststrafe von 50 Franken Busse fallen als Widerhandlungen von geringer Bedeutung nur ausgesprochene Bagatellfälle in Betracht. Das gilt auch unter Berücksichtigung der erheblichen Geldentwertung seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905, auf die in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird. Art. 53 LMG ist objektiv-zeitgemäss auszulegen; massgebend ist demnach, dass heute der Betrag von 50 Franken ein geringer Betrag ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der seit dem Jahre 1905 unverändert gebliebene Art. 38 LMG für fahrlässiges Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. immerhin Gefängnis bis zu sechs Monaten und/oder Busse bis zu Fr. 1'000.-- androht. Angesichts dessen dürften auch bei subjektiv-historischer Auslegung von Art. 53 LMG, für die der Beschwerdeführer plädiert, nur ausgesprochene Bagatellfälle als Übertretungen von geringer Bedeutung qualifiziert werden. So war denn auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte in diesem Zusammenhang verschiedentlich von Bagatellsachen die Rede (vgl. etwa Sten.Bull. 1905 S. 396, Votum NR Brosi; S. 891, Votum SR Richard). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen gemäss Art. 38 LMG sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil schon angesichts der hochgradig krebserzeugenden Wirkung von Aflatoxinen, die dem Beschwerdeführer bekannt war, sowie auch unter Berücksichtigung des Ausmasses der in einzelnen Fällen festgestellten Grenzwertüberschreitungen nicht in diesem Sinne von geringer Bedeutung. Es ist insoweit entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich, welche Massnahmen die Behörden selber getroffen hatten; massgebend ist vielmehr, dass die Behörden die Importeure und Händler mehrfach dringend baten, der Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken. 2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, dass weder das Kantonale Laboratorium St. Gallen noch der Kantonschemiker, die am 24. April 1987 beim Bezirksamt Gossau Strafanzeige einreichten, wodurch die Strafverfolgung eröffnet wurde, die im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde sei; gemäss dem damals (und bis 1990) geltenden Art. 12 der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. November 1955 sei allein die örtliche Gesundheitskommission - im vorliegenden Fall jene von Gossau - zur Erstattung der Strafanzeige befugt und damit zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG gewesen; diese habe aber bewusst auf die Einreichung einer Strafanzeige verzichtet. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, es sei ihm sodann entgegen den in Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG enthaltenen Vorschriften vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter von der Anzeige (der Untersuchungsanstalt an die zuständige Behörde) keine Kenntnis gegeben und ihm damit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen. Seines Erachtens sind die Einreichung der Strafanzeige durch die zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG und die Einhaltung des in Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG vorgeschriebenen Verfahrens bundesrechtliche Prozessvoraussetzungen; da diese nicht erfüllt seien, müsse die Sache zu seiner Freisprechung oder zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Abgesehen von den Fällen, welche in die Kompetenz der Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten fallen, werden die Proben (betreffend Waren oder Rohmaterialien, siehe dazu Art. 11 Abs. 1 LMG) mit einem schriftlichen Bericht der zuständigen Untersuchungsanstalt übermittelt, welche der auftraggebenden Amtsstelle von dem Untersuchungsresultat in kürzester Frist Kenntnis gibt (Art. 13 Abs. 1 LMG). Gibt die Untersuchung Anlass zur Beanstandung, dann ist der zuständigen Behörde unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich schriftliche Anzeige zu erstatten (Art. 14 Abs. 2 LMG). Bevor die zuständige Behörde auf Grund der Anzeige ihre Verfügungen trifft oder die Anzeige an den Richter weiterleitet, hat sie dem Beteiligten Kenntnis von der gegen ihn erstatteten Anzeige zu geben (Art. 16 Abs. 1 LMG). Dem Beteiligten steht das Recht zu, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (Art. 16 Abs. 2 LMG). a) Über die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen, die bundesrechtlicher Natur sind und daher Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sein können, ist erst zu entscheiden, wenn feststeht, dass das Kantonale Laboratorium St. Gallen bzw. der Kantonschemiker nach dem einschlägigen kantonalen Recht nicht die im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde war. Das Kantonsgericht hat nicht erkannt, dass nach der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen in der im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige geltenden Fassung neben der örtlichen Gesundheitskommission auch das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker als die zuständige Behörde qualifiziert werden müsse, von der in Art. 16 LMG die Rede ist. Es geht in seinen Erwägungen im Gegenteil offenbar davon aus, dass nach der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung in der Tat wohl einzig die örtliche Gesundheitskommission als zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 LMG zu betrachten ist. Es vertritt aber die Auffassung, dass Art. 16 LMG die Zulässigkeit der Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG nicht von der Anzeige bzw. Ermächtigung der in Art. 16 LMG genannten zuständigen Behörde abhängig mache, dass Art. 16 LMG vielmehr einfach eine Anzeigepflicht der dort genannten zuständigen Behörde statuiere, dass aber, da es sich bei den Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG um Offizialdelikte handle, das Anzeigerecht nach den allgemeinen Regeln des Prozessrechts jedermann zustehe und damit insbesondere auch dem Kantonschemiker, der gemäss Art. 4 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen "überwachte". Es ist demnach vorliegend davon auszugehen, dass nach der vom Kantonsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker gemäss der Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung nicht die zuständige Behörde war, von der in Art. 16 LMG die Rede ist. Abs. 3 von Art. 12 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung, der offensichtlich auf Art. 16 LMG Bezug nahm, bestimmte, dass die Gesundheitskommission Strafanzeige erstattet, wenn keine Oberexpertise verlangt oder die Beanstandung durch die Oberexpertise bestätigt wird und eine strafbare Handlung in Frage steht. Demgegenüber ist in Art. 3 und 4 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung betreffend die Aufgaben der Untersuchungsanstalt und die Befugnisse des Kantonschemikers von der Erstattung von Strafanzeigen nicht die Rede. b) Die Tatsache, dass somit vorliegend die Strafanzeige wegen Widerhandlungen gemäss Art. 38 LMG nicht von der im Sinne von Art. 16 LMG zuständigen Behörde erstattet wurde, hat indessen nach der zutreffenden Auffassung des Kantonsgerichts nicht die Bedeutung, die ihr der Beschwerdeführer beilegt. Art. 16 LMG ist im Abschnitt I. A des Gesetzes betreffend "kantonale Aufsicht" enthalten. Er regelt das Vorgehen in Fällen, in denen bei Gelegenheit von Untersuchungen, die im Rahmen der allgemeinen Aufsicht über den Verkehr mit Lebensmitteln vorgenommen werden, Anlass zu Beanstandungen besteht. Aus Art. 16 LMG kann nicht abgeleitet werden, dass ein Strafverfahren wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 38 LMG nur dann eröffnet werden dürfe, wenn die im Sinne von Art. 16 LMG zuständige Behörde, welche vom kantonalen Recht bezeichnet wird, die ihr gemäss Art. 14 Abs. 2 LMG unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich erstattete "schriftliche Anzeige", dass Anlass zu Beanstandungen besteht, an den Richter weiterleitet. Eine derart erhebliche Einschränkung der Möglichkeiten der Strafverfolgung betreffend Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG müsste im Gesetz klar zum Ausdruck gebracht werden (vgl. etwa die Regelung in Art. 302 StGB). Es sind auch keine sachlichen Gründe erkennbar, die dafür sprechen, dass eine Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG nur auf Anzeige der zuständigen Behörde im Sinne von Art. 16 LMG möglich sein soll. Die in Art. 2 ff. LMG geregelte Aufsicht ist zwangsläufig nicht eine umfassende; es liegt aber im Interesse einer wirksamen Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten, dass jedermann Anzeige wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. im Sinne von Art. 38 LMG einreichen kann. Dafür spricht zudem auch, dass Art. 38 LMG die öffentliche Gesundheit und auch die Gesundheit jedes einzelnen schützen will. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz begründet Art. 16 LMG eine Anzeigepflicht der zuständigen Behörde für den Fall, dass nach Ansicht dieser Behörde ein Straftatbestand nach dem Lebensmittelgesetz erfüllt ist, keinesfalls aber ein exklusives Anzeigerecht dieser Behörde. c) Es ist sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Frage der Rechtmässigkeit des Strafverfahrens und des dieses abschliessenden Urteils auch unerheblich, dass vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter dem Beschwerdeführer keine Kenntnis von der Anzeige gegeben (Art. 16 Abs. 1 LMG) und ihm somit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (Art. 16 Abs. 2 LMG). Die Unterlassung dieser in Art. 16 LMG beschriebenen Vorkehrungen begründet entgegen einer in ZBJV 61/1925 S. 81 vom bernischen Obergericht vertretenen Auffassung, auf die in der Literatur verwiesen wird (siehe KARL DÜRR, Kommentar zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz nebst Verordnungen, Bern 1953, S. 13; WALTER THALMANN, Kompetenzen und Verfahren der Behörden des eidgenössischen Lebensmittelpolizeigesetzes, Diss. Bern 1929, S. 111/112), nicht einen Formfehler, der zur Kassation des Verfahrens führt. Die Durchführung des in Art. 16 LMG beschriebenen Verfahrens, welches seinerseits erst nach Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens möglich ist, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Strafverfahrens wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von Art. 38 LMG (offengelassen in einem Gutachten der Bundesanwaltschaft vom 6./10. Januar 1928, VEB 1928 Nr. 23). So wie die Strafverfolgung wegen Lebensmittelfälschung und Inverkehrbringens gefälschter Lebensmittel, die bis zum Inkrafttreten des Strafgesetzbuches (vgl. Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB) in Art. 36 und 37 LMG geregelt waren und nun unter Art. 153 f. StGB fallen, ohne vorgängige Durchführung eines Verfahrens nach Art. 11 ff. LMG zulässig ist (vgl. dazu BGE 72 IV 14), muss auch die Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel, das übrigens in echter Konkurrenz zu den Delikten gemäss Art. 153 f. StGB stehen kann (BGE 81 IV 161), ohne vorgängige Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens möglich sein. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies unter anderem beispielsweise zur Folge, dass in Fällen, in denen das fragliche Lebensmittel schon vollständig verzehrt worden ist und somit davon keine Probe mehr genommen werden (vgl. Art. 11 Abs. 2 LMG) und demzufolge das Verfahren nach Art. 11 ff. LMG gar nicht mehr durchgeführt werden kann, eine Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von Art. 38 LMG gar nicht mehr möglich wäre. Die Strafverfolgung ist bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen. Dieser kann durch beliebige Beweismittel, nicht nur durch das Ergebnis einer im Verfahren gemäss Art. 11 ff. LMG durchgeführten Untersuchung, begründet sein. Die modernen Strafprozessordnungen unserer Zeit bieten Gewähr dafür, dass der Angeschuldigte im Strafverfahren seine Rechte wahren und etwa den Beweisantrag auf Einholung einer Expertise oder gar einer Oberexpertise - von der in Art. 16 Abs. 2 LMG die Rede ist - verlangen kann. Ob und inwieweit die Einhaltung des in Art. 16 LMG geregelten Verfahrens eine Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit von administrativen Verfügungen, etwa Verkaufsverboten, ist (vgl. dazu z.B. VEB 1930 Nr. 37), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Einhaltung des Verfahrens gemäss Art. 16 LMG ist nach dem Gesagten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedenfalls keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Strafverfahrens bzw. für die Rechtmässigkeit einer Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 38 LMG. d) Der Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 1989 I S. 893 ff., 992) bestimmt in Art. 30 ("Anzeige und Verwarnung"): Die zuständige Vollzugsbehörde zeigt Widerhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften der Strafverfolgungsbehörde an (Abs. 1). In besonders leichten Fällen kann die Vollzugsbehörde auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen. In diesem Fall entfällt jede weitere Strafe (Abs. 2). Es wäre wünschenswert, wenn im Gesetz klargestellt würde, welche Bedeutung dieser "Anzeige" der zuständigen Vollzugsbehörde bzw. einem allfälligen Verzicht der zuständigen Behörde auf Erstattung einer Anzeige für die Zulässigkeit der Durchführung eines Strafverfahrens bzw. einer Verurteilung wegen Vergehen (Art. 47 des Entwurfs) und Übertretungen (Art. 48 des Entwurfs) im allgemeinen und bei Vorliegen eines besonders leichten Falles im besonderen - vgl. auch Art. 48 Abs. 3 des Entwurfs, der in Art. 47 des Entwurfs keine Entsprechung findet - zukommen soll. 3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, der objektive Tatbestand von Art. 38 LMG sei nicht erfüllt, da die von ihm in Verkehr gebrachten Feigen nicht im Sinne dieser Bestimmung gesundheitsschädlich gewesen seien. Zur Begründung führt er aus, die Frage der Gesundheitsschädlichkeit sei immer und ausschliesslich nach den Anforderungen zu beurteilen, welche das Gesetz im Zeitpunkt des Inverkehrbringens einer Ware stellte, und nicht nach (möglicherweise noch so begründeten) Meinungen und Thesen von Wissenschaftlern und Ämtern. Ein Produkt, bei dem die vorhandenen Mikroorganismen oder Toxine den in den einschlägigen Verordnungen festgelegten Grenzwert nicht erreichen, sei nicht im Sinne von Art. 38 LMG gesundheitsschädlich. Der zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Anhang zur damals geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 über die hygienisch-mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände in der Fassung vom 19. Januar 1983 (AS 1981 1742, AS 1983 197) habe nur bei einzelnen, genau bezeichneten Produkten für den Aflatoxin-Gehalt einen Grenzwert festgelegt; Feigen seien darin nicht aufgeführt; erst durch die neue Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987 (SR 817.024), die zur Zeit der inkriminierten Taten noch nicht gegolten habe, seien in deren Anhang für sämtliche Lebensmittel, also auch für Feigen, Grenzwerte hinsichtlich des Aflatoxin-Gehalts festgelegt worden. a) Gemäss Art. 38 Abs. 2 LMG ist strafbar, wer gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel etc. feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Nach Art. 8a Abs. 1 1. Satz der Lebensmittelverordnung dürfen Lebensmittel etc. Mikroorganismen und mikrobielle Stoffwechselprodukte nur in Mengen enthalten, welche die menschliche Gesundheit nicht gefährden können. Das EDI kann in einer Verordnung hygienisch-mikrobiologische Anforderungen an Lebensmittel etc. festlegen (Art. 8a Abs. 2 LMV). Enthält eine Probe eines Lebensmittels etc. krankheitserregende Mikroorganismen in Mengen, welche die menschliche Gesundheit gefährden, so ist das Warenlos vorsorglich zu beschlagnahmen (Art. 8a Abs. 3 LMV). Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI bestimmte in Art. 1 Abs. 2, dass der Grenzwert die Menge von Mikroorganismen oder Toxinen bezeichnet, bei deren Überschreiten ein Produkt gesundheitsgefährdend, verdorben oder unbrauchbar ist (ähnlich Art. 2 Abs. 1 der heute geltenden Verordnung). Es ist unbestritten, dass die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 in ihrem Anhang nur für einzelne, genau bezeichnete Lebensmittel - z.B. Nüsse, Ölsamen, Mais, Cerealien - Aflatoxin-Grenzwerte festlegte, wobei Feigen nicht erwähnt waren; erst im Anhang zur noch heute geltenden Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987, wird bestimmt, dass die dort genannten Grenzwerte für alle Lebensmittel gelten. Daraus kann der Beschwerdeführer indessen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nichts zu seinen Gunsten ableiten. b) Aflatoxine sind durch Schimmelpilze gebildete, stark krebserregende Stoffe. Aflatoxine sind damit jedenfalls in Mengen, die gewisse Grenzwerte überschreiten, gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 38 LMG, in welchem Lebensmittel sie auch enthalten sein mögen. Die Feigen waren im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht deshalb nicht aufgeführt worden, weil nach dem damaligen Stand der Erkenntnisse Aflatoxine in Feigen als ungefährlich galten, sondern sie waren nach einer plausiblen Bemerkung im angefochtenen Urteil, die in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten wird, offensichtlich allein deshalb nicht genannt worden, weil damals, zur Zeit des Erlasses jener Verordnung, noch nicht bekannt war, dass die krebserzeugenden Aflatoxine auch in Feigen enthalten sein können. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, wie es sich in bezug auf den objektiven Tatbestand von Art. 38 Abs. 2 verhielte, wenn die Nichterwähnung der Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 auf der wissenschaftlichen Annahme beruht hätte, dass Aflatoxine in Feigen nicht gesundheitsschädlich seien. Es sei immerhin aber darauf hingewiesen, dass sich die Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels im Sinne von Art. 38 LMG bzw. eines darin enthaltenen Stoffes grundsätzlich nicht nach Vorschriften in Gesetzen und Verordnungen, sondern allein nach den Gesetzen der Natur bestimmt, und dass in den Vorschriften (bestenfalls) nur die von den sie erlassenden Behörden anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Vorschriften zum Ausdruck kommen. Die wissenschaftlichen Erkenntnisse, die in den gesetzlichen Vorschriften zum Ausdruck kommen, und damit diese Vorschriften selber können aber für die Beantwortung der Frage nach der Gesundheitsschädlichkeit im Sinne von Art. 38 LMG nicht massgebend sein, wenn sie im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils oder gar schon zur Zeit der inkriminierten Taten anerkanntermassen falsch sind. c) Der Umstand, dass im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI Feigen nicht erwähnt und somit für Feigen keine Aflatoxin-Grenzwerte genannt worden waren, berührt vorliegend somit nicht die Frage der Gesundheitsschädlichkeit und damit den objektiven Tatbestand von Art. 38 LMG, sondern einzig den subjektiven Tatbestand, d.h. die Frage nach der Schuld. Der Beschwerdeführer durfte an sich fürs erste davon ausgehen, dass bei Feigen ein Aflatoxin-Problem nicht bestehe, da Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht aufgeführt waren. Von dem Augenblick aber, als die Behörden, unter anderen das Bundesamt für Gesundheitswesen, die Importeure von türkischen Feigen, unter ihnen auch den Beschwerdeführer, in verschiedenen Schreiben darüber orientierten, dass in türkischen Feigen krebserzeugende Aflatoxine in Mengen festgestellt worden seien, welche die für bestimmte Lebensmittel festgelegten Grenzwerte um ein Vielfaches übersteigen, und die Importeure daher von den Behörden dringend gebeten wurden, dieser Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken, durfte der Beschwerdeführer nicht mehr davon ausgehen, dass sich bei Feigen kein Aflatoxin-Problem stelle. Es kann in bezug auf die von der Vorinstanz angenommene Fahrlässigkeit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, da der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend macht, dass neben dem objektiven Tatbestand auch der subjektive Tatbestand (in Form von Fahrlässigkeit) nicht erfüllt sei.	de	Widerhandlungen gegen das Lebensmittelgesetz. 1. Art. 53 LMG. Als Übertretungen von geringer Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung kommen angesichts der darin angedrohten Höchststrafe von 50 Franken Busse nur ausgesprochene Bagatellfälle in Betracht (E. 1). 2. Art. 11 ff., 16 LMG. Die Zulässigkeit eines Strafverfahrens und einer Verurteilung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel setzt weder die Erstattung einer Strafanzeige durch die gemäss Art. 16 LMG zuständige Behörde noch die vorgängige Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens voraus (E. 2). 3. Art. 38 LMG. Die Gesundheitsschädlichkeit eines Stoffes bestimmt sich nach den Gesetzen der Natur und nicht nach behördlichen Vorschriften. Der Umstand, dass in der zur Zeit der Taten geltenden Verordnung für die vom Täter in Verkehr gebrachten Feigen keine Grenzwerte in bezug auf die gesundheitsschädlichen Aflatoxine genannt wurden, weil beim Erlass jener Verordnung ein Aflatoxin-Problem bei Feigen noch nicht bekannt war, betrifft nicht die Frage der Gesundheitsschädlichkeit, sondern die Frage der Schuld des Täters (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,568	117 IV 67	117 IV 67 Sachverhalt ab Seite 68 A.- Die Gerichtskommission Gossau verurteilte X. am 19. Januar 1990 wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LMG zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen wies die vom Gebüssten dagegen erhobene Berufung am 20. August 1990 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Geschäftsleiter der Z. im Bereich Früchte, Gemüse und Trockenfrüchte Ende 1986 und Anfang 1987 teilweise stark mit Aflatoxinen kontaminierte türkische Feigen in der Schweiz gelagert bzw. in Verkehr gebracht, deren Kontamination mit Aflatoxinen er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, und er habe eine Rückzugsverfügung des Kantonalen Laboratoriums St. Gallen vom 5. März 1987 nicht befolgt. B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung (im Sinne eines Freispruchs) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen seien im Sinne von Art. 53 LMG von geringer Bedeutung, daher Übertretungen gemäss Art. 101 StGB und deshalb absolut verjährt. Sind Übertretungen, welche unter die Art. 38 und 41 LMG fallen, von geringer Bedeutung, so wird gemäss Art. 53 LMG der Fehlbare mit einer Busse von höchstens 50 Franken bestraft. Eine solche "Übertretung" von geringer Bedeutung ist angesichts der in Art. 53 LMG angedrohten Strafe eine Übertretung im technischen Sinne gemäss Art. 101 StGB und verjährt daher relativ in einem und absolut in zwei Jahren (Art. 109 StGB, vgl. auch Art. 333 StGB). Mit Rücksicht auf die in Art. 53 LMG angedrohte Höchststrafe von 50 Franken Busse fallen als Widerhandlungen von geringer Bedeutung nur ausgesprochene Bagatellfälle in Betracht. Das gilt auch unter Berücksichtigung der erheblichen Geldentwertung seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905, auf die in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird. Art. 53 LMG ist objektiv-zeitgemäss auszulegen; massgebend ist demnach, dass heute der Betrag von 50 Franken ein geringer Betrag ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der seit dem Jahre 1905 unverändert gebliebene Art. 38 LMG für fahrlässiges Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. immerhin Gefängnis bis zu sechs Monaten und/oder Busse bis zu Fr. 1'000.-- androht. Angesichts dessen dürften auch bei subjektiv-historischer Auslegung von Art. 53 LMG, für die der Beschwerdeführer plädiert, nur ausgesprochene Bagatellfälle als Übertretungen von geringer Bedeutung qualifiziert werden. So war denn auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte in diesem Zusammenhang verschiedentlich von Bagatellsachen die Rede (vgl. etwa Sten.Bull. 1905 S. 396, Votum NR Brosi; S. 891, Votum SR Richard). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen gemäss Art. 38 LMG sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil schon angesichts der hochgradig krebserzeugenden Wirkung von Aflatoxinen, die dem Beschwerdeführer bekannt war, sowie auch unter Berücksichtigung des Ausmasses der in einzelnen Fällen festgestellten Grenzwertüberschreitungen nicht in diesem Sinne von geringer Bedeutung. Es ist insoweit entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich, welche Massnahmen die Behörden selber getroffen hatten; massgebend ist vielmehr, dass die Behörden die Importeure und Händler mehrfach dringend baten, der Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken. 2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, dass weder das Kantonale Laboratorium St. Gallen noch der Kantonschemiker, die am 24. April 1987 beim Bezirksamt Gossau Strafanzeige einreichten, wodurch die Strafverfolgung eröffnet wurde, die im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde sei; gemäss dem damals (und bis 1990) geltenden Art. 12 der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. November 1955 sei allein die örtliche Gesundheitskommission - im vorliegenden Fall jene von Gossau - zur Erstattung der Strafanzeige befugt und damit zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG gewesen; diese habe aber bewusst auf die Einreichung einer Strafanzeige verzichtet. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, es sei ihm sodann entgegen den in Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG enthaltenen Vorschriften vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter von der Anzeige (der Untersuchungsanstalt an die zuständige Behörde) keine Kenntnis gegeben und ihm damit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen. Seines Erachtens sind die Einreichung der Strafanzeige durch die zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG und die Einhaltung des in Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG vorgeschriebenen Verfahrens bundesrechtliche Prozessvoraussetzungen; da diese nicht erfüllt seien, müsse die Sache zu seiner Freisprechung oder zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Abgesehen von den Fällen, welche in die Kompetenz der Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten fallen, werden die Proben (betreffend Waren oder Rohmaterialien, siehe dazu Art. 11 Abs. 1 LMG) mit einem schriftlichen Bericht der zuständigen Untersuchungsanstalt übermittelt, welche der auftraggebenden Amtsstelle von dem Untersuchungsresultat in kürzester Frist Kenntnis gibt (Art. 13 Abs. 1 LMG). Gibt die Untersuchung Anlass zur Beanstandung, dann ist der zuständigen Behörde unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich schriftliche Anzeige zu erstatten (Art. 14 Abs. 2 LMG). Bevor die zuständige Behörde auf Grund der Anzeige ihre Verfügungen trifft oder die Anzeige an den Richter weiterleitet, hat sie dem Beteiligten Kenntnis von der gegen ihn erstatteten Anzeige zu geben (Art. 16 Abs. 1 LMG). Dem Beteiligten steht das Recht zu, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (Art. 16 Abs. 2 LMG). a) Über die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen, die bundesrechtlicher Natur sind und daher Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sein können, ist erst zu entscheiden, wenn feststeht, dass das Kantonale Laboratorium St. Gallen bzw. der Kantonschemiker nach dem einschlägigen kantonalen Recht nicht die im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde war. Das Kantonsgericht hat nicht erkannt, dass nach der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen in der im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige geltenden Fassung neben der örtlichen Gesundheitskommission auch das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker als die zuständige Behörde qualifiziert werden müsse, von der in Art. 16 LMG die Rede ist. Es geht in seinen Erwägungen im Gegenteil offenbar davon aus, dass nach der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung in der Tat wohl einzig die örtliche Gesundheitskommission als zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 LMG zu betrachten ist. Es vertritt aber die Auffassung, dass Art. 16 LMG die Zulässigkeit der Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG nicht von der Anzeige bzw. Ermächtigung der in Art. 16 LMG genannten zuständigen Behörde abhängig mache, dass Art. 16 LMG vielmehr einfach eine Anzeigepflicht der dort genannten zuständigen Behörde statuiere, dass aber, da es sich bei den Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG um Offizialdelikte handle, das Anzeigerecht nach den allgemeinen Regeln des Prozessrechts jedermann zustehe und damit insbesondere auch dem Kantonschemiker, der gemäss Art. 4 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen "überwachte". Es ist demnach vorliegend davon auszugehen, dass nach der vom Kantonsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker gemäss der Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung nicht die zuständige Behörde war, von der in Art. 16 LMG die Rede ist. Abs. 3 von Art. 12 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung, der offensichtlich auf Art. 16 LMG Bezug nahm, bestimmte, dass die Gesundheitskommission Strafanzeige erstattet, wenn keine Oberexpertise verlangt oder die Beanstandung durch die Oberexpertise bestätigt wird und eine strafbare Handlung in Frage steht. Demgegenüber ist in Art. 3 und 4 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung betreffend die Aufgaben der Untersuchungsanstalt und die Befugnisse des Kantonschemikers von der Erstattung von Strafanzeigen nicht die Rede. b) Die Tatsache, dass somit vorliegend die Strafanzeige wegen Widerhandlungen gemäss Art. 38 LMG nicht von der im Sinne von Art. 16 LMG zuständigen Behörde erstattet wurde, hat indessen nach der zutreffenden Auffassung des Kantonsgerichts nicht die Bedeutung, die ihr der Beschwerdeführer beilegt. Art. 16 LMG ist im Abschnitt I. A des Gesetzes betreffend "kantonale Aufsicht" enthalten. Er regelt das Vorgehen in Fällen, in denen bei Gelegenheit von Untersuchungen, die im Rahmen der allgemeinen Aufsicht über den Verkehr mit Lebensmitteln vorgenommen werden, Anlass zu Beanstandungen besteht. Aus Art. 16 LMG kann nicht abgeleitet werden, dass ein Strafverfahren wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 38 LMG nur dann eröffnet werden dürfe, wenn die im Sinne von Art. 16 LMG zuständige Behörde, welche vom kantonalen Recht bezeichnet wird, die ihr gemäss Art. 14 Abs. 2 LMG unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich erstattete "schriftliche Anzeige", dass Anlass zu Beanstandungen besteht, an den Richter weiterleitet. Eine derart erhebliche Einschränkung der Möglichkeiten der Strafverfolgung betreffend Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG müsste im Gesetz klar zum Ausdruck gebracht werden (vgl. etwa die Regelung in Art. 302 StGB). Es sind auch keine sachlichen Gründe erkennbar, die dafür sprechen, dass eine Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG nur auf Anzeige der zuständigen Behörde im Sinne von Art. 16 LMG möglich sein soll. Die in Art. 2 ff. LMG geregelte Aufsicht ist zwangsläufig nicht eine umfassende; es liegt aber im Interesse einer wirksamen Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten, dass jedermann Anzeige wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. im Sinne von Art. 38 LMG einreichen kann. Dafür spricht zudem auch, dass Art. 38 LMG die öffentliche Gesundheit und auch die Gesundheit jedes einzelnen schützen will. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz begründet Art. 16 LMG eine Anzeigepflicht der zuständigen Behörde für den Fall, dass nach Ansicht dieser Behörde ein Straftatbestand nach dem Lebensmittelgesetz erfüllt ist, keinesfalls aber ein exklusives Anzeigerecht dieser Behörde. c) Es ist sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Frage der Rechtmässigkeit des Strafverfahrens und des dieses abschliessenden Urteils auch unerheblich, dass vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter dem Beschwerdeführer keine Kenntnis von der Anzeige gegeben (Art. 16 Abs. 1 LMG) und ihm somit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (Art. 16 Abs. 2 LMG). Die Unterlassung dieser in Art. 16 LMG beschriebenen Vorkehrungen begründet entgegen einer in ZBJV 61/1925 S. 81 vom bernischen Obergericht vertretenen Auffassung, auf die in der Literatur verwiesen wird (siehe KARL DÜRR, Kommentar zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz nebst Verordnungen, Bern 1953, S. 13; WALTER THALMANN, Kompetenzen und Verfahren der Behörden des eidgenössischen Lebensmittelpolizeigesetzes, Diss. Bern 1929, S. 111/112), nicht einen Formfehler, der zur Kassation des Verfahrens führt. Die Durchführung des in Art. 16 LMG beschriebenen Verfahrens, welches seinerseits erst nach Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens möglich ist, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Strafverfahrens wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von Art. 38 LMG (offengelassen in einem Gutachten der Bundesanwaltschaft vom 6./10. Januar 1928, VEB 1928 Nr. 23). So wie die Strafverfolgung wegen Lebensmittelfälschung und Inverkehrbringens gefälschter Lebensmittel, die bis zum Inkrafttreten des Strafgesetzbuches (vgl. Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB) in Art. 36 und 37 LMG geregelt waren und nun unter Art. 153 f. StGB fallen, ohne vorgängige Durchführung eines Verfahrens nach Art. 11 ff. LMG zulässig ist (vgl. dazu BGE 72 IV 14), muss auch die Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel, das übrigens in echter Konkurrenz zu den Delikten gemäss Art. 153 f. StGB stehen kann (BGE 81 IV 161), ohne vorgängige Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens möglich sein. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies unter anderem beispielsweise zur Folge, dass in Fällen, in denen das fragliche Lebensmittel schon vollständig verzehrt worden ist und somit davon keine Probe mehr genommen werden (vgl. Art. 11 Abs. 2 LMG) und demzufolge das Verfahren nach Art. 11 ff. LMG gar nicht mehr durchgeführt werden kann, eine Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von Art. 38 LMG gar nicht mehr möglich wäre. Die Strafverfolgung ist bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen. Dieser kann durch beliebige Beweismittel, nicht nur durch das Ergebnis einer im Verfahren gemäss Art. 11 ff. LMG durchgeführten Untersuchung, begründet sein. Die modernen Strafprozessordnungen unserer Zeit bieten Gewähr dafür, dass der Angeschuldigte im Strafverfahren seine Rechte wahren und etwa den Beweisantrag auf Einholung einer Expertise oder gar einer Oberexpertise - von der in Art. 16 Abs. 2 LMG die Rede ist - verlangen kann. Ob und inwieweit die Einhaltung des in Art. 16 LMG geregelten Verfahrens eine Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit von administrativen Verfügungen, etwa Verkaufsverboten, ist (vgl. dazu z.B. VEB 1930 Nr. 37), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Einhaltung des Verfahrens gemäss Art. 16 LMG ist nach dem Gesagten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedenfalls keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Strafverfahrens bzw. für die Rechtmässigkeit einer Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 38 LMG. d) Der Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 1989 I S. 893 ff., 992) bestimmt in Art. 30 ("Anzeige und Verwarnung"): Die zuständige Vollzugsbehörde zeigt Widerhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften der Strafverfolgungsbehörde an (Abs. 1). In besonders leichten Fällen kann die Vollzugsbehörde auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen. In diesem Fall entfällt jede weitere Strafe (Abs. 2). Es wäre wünschenswert, wenn im Gesetz klargestellt würde, welche Bedeutung dieser "Anzeige" der zuständigen Vollzugsbehörde bzw. einem allfälligen Verzicht der zuständigen Behörde auf Erstattung einer Anzeige für die Zulässigkeit der Durchführung eines Strafverfahrens bzw. einer Verurteilung wegen Vergehen (Art. 47 des Entwurfs) und Übertretungen (Art. 48 des Entwurfs) im allgemeinen und bei Vorliegen eines besonders leichten Falles im besonderen - vgl. auch Art. 48 Abs. 3 des Entwurfs, der in Art. 47 des Entwurfs keine Entsprechung findet - zukommen soll. 3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, der objektive Tatbestand von Art. 38 LMG sei nicht erfüllt, da die von ihm in Verkehr gebrachten Feigen nicht im Sinne dieser Bestimmung gesundheitsschädlich gewesen seien. Zur Begründung führt er aus, die Frage der Gesundheitsschädlichkeit sei immer und ausschliesslich nach den Anforderungen zu beurteilen, welche das Gesetz im Zeitpunkt des Inverkehrbringens einer Ware stellte, und nicht nach (möglicherweise noch so begründeten) Meinungen und Thesen von Wissenschaftlern und Ämtern. Ein Produkt, bei dem die vorhandenen Mikroorganismen oder Toxine den in den einschlägigen Verordnungen festgelegten Grenzwert nicht erreichen, sei nicht im Sinne von Art. 38 LMG gesundheitsschädlich. Der zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Anhang zur damals geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 über die hygienisch-mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände in der Fassung vom 19. Januar 1983 (AS 1981 1742, AS 1983 197) habe nur bei einzelnen, genau bezeichneten Produkten für den Aflatoxin-Gehalt einen Grenzwert festgelegt; Feigen seien darin nicht aufgeführt; erst durch die neue Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987 (SR 817.024), die zur Zeit der inkriminierten Taten noch nicht gegolten habe, seien in deren Anhang für sämtliche Lebensmittel, also auch für Feigen, Grenzwerte hinsichtlich des Aflatoxin-Gehalts festgelegt worden. a) Gemäss Art. 38 Abs. 2 LMG ist strafbar, wer gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel etc. feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Nach Art. 8a Abs. 1 1. Satz der Lebensmittelverordnung dürfen Lebensmittel etc. Mikroorganismen und mikrobielle Stoffwechselprodukte nur in Mengen enthalten, welche die menschliche Gesundheit nicht gefährden können. Das EDI kann in einer Verordnung hygienisch-mikrobiologische Anforderungen an Lebensmittel etc. festlegen (Art. 8a Abs. 2 LMV). Enthält eine Probe eines Lebensmittels etc. krankheitserregende Mikroorganismen in Mengen, welche die menschliche Gesundheit gefährden, so ist das Warenlos vorsorglich zu beschlagnahmen (Art. 8a Abs. 3 LMV). Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI bestimmte in Art. 1 Abs. 2, dass der Grenzwert die Menge von Mikroorganismen oder Toxinen bezeichnet, bei deren Überschreiten ein Produkt gesundheitsgefährdend, verdorben oder unbrauchbar ist (ähnlich Art. 2 Abs. 1 der heute geltenden Verordnung). Es ist unbestritten, dass die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 in ihrem Anhang nur für einzelne, genau bezeichnete Lebensmittel - z.B. Nüsse, Ölsamen, Mais, Cerealien - Aflatoxin-Grenzwerte festlegte, wobei Feigen nicht erwähnt waren; erst im Anhang zur noch heute geltenden Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987, wird bestimmt, dass die dort genannten Grenzwerte für alle Lebensmittel gelten. Daraus kann der Beschwerdeführer indessen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nichts zu seinen Gunsten ableiten. b) Aflatoxine sind durch Schimmelpilze gebildete, stark krebserregende Stoffe. Aflatoxine sind damit jedenfalls in Mengen, die gewisse Grenzwerte überschreiten, gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 38 LMG, in welchem Lebensmittel sie auch enthalten sein mögen. Die Feigen waren im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht deshalb nicht aufgeführt worden, weil nach dem damaligen Stand der Erkenntnisse Aflatoxine in Feigen als ungefährlich galten, sondern sie waren nach einer plausiblen Bemerkung im angefochtenen Urteil, die in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten wird, offensichtlich allein deshalb nicht genannt worden, weil damals, zur Zeit des Erlasses jener Verordnung, noch nicht bekannt war, dass die krebserzeugenden Aflatoxine auch in Feigen enthalten sein können. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, wie es sich in bezug auf den objektiven Tatbestand von Art. 38 Abs. 2 verhielte, wenn die Nichterwähnung der Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 auf der wissenschaftlichen Annahme beruht hätte, dass Aflatoxine in Feigen nicht gesundheitsschädlich seien. Es sei immerhin aber darauf hingewiesen, dass sich die Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels im Sinne von Art. 38 LMG bzw. eines darin enthaltenen Stoffes grundsätzlich nicht nach Vorschriften in Gesetzen und Verordnungen, sondern allein nach den Gesetzen der Natur bestimmt, und dass in den Vorschriften (bestenfalls) nur die von den sie erlassenden Behörden anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Vorschriften zum Ausdruck kommen. Die wissenschaftlichen Erkenntnisse, die in den gesetzlichen Vorschriften zum Ausdruck kommen, und damit diese Vorschriften selber können aber für die Beantwortung der Frage nach der Gesundheitsschädlichkeit im Sinne von Art. 38 LMG nicht massgebend sein, wenn sie im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils oder gar schon zur Zeit der inkriminierten Taten anerkanntermassen falsch sind. c) Der Umstand, dass im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI Feigen nicht erwähnt und somit für Feigen keine Aflatoxin-Grenzwerte genannt worden waren, berührt vorliegend somit nicht die Frage der Gesundheitsschädlichkeit und damit den objektiven Tatbestand von Art. 38 LMG, sondern einzig den subjektiven Tatbestand, d.h. die Frage nach der Schuld. Der Beschwerdeführer durfte an sich fürs erste davon ausgehen, dass bei Feigen ein Aflatoxin-Problem nicht bestehe, da Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht aufgeführt waren. Von dem Augenblick aber, als die Behörden, unter anderen das Bundesamt für Gesundheitswesen, die Importeure von türkischen Feigen, unter ihnen auch den Beschwerdeführer, in verschiedenen Schreiben darüber orientierten, dass in türkischen Feigen krebserzeugende Aflatoxine in Mengen festgestellt worden seien, welche die für bestimmte Lebensmittel festgelegten Grenzwerte um ein Vielfaches übersteigen, und die Importeure daher von den Behörden dringend gebeten wurden, dieser Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken, durfte der Beschwerdeführer nicht mehr davon ausgehen, dass sich bei Feigen kein Aflatoxin-Problem stelle. Es kann in bezug auf die von der Vorinstanz angenommene Fahrlässigkeit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, da der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend macht, dass neben dem objektiven Tatbestand auch der subjektive Tatbestand (in Form von Fahrlässigkeit) nicht erfüllt sei.	de	Infractions à la loi sur le commerce des denrées alimentaires. 1. Art. 53 LCDA. Au vu de la modicité de la peine maximum de 50 francs d'amende qui les réprime, seuls des cas que l'on peut qualifier de bagatelles peuvent être considérés comme des infractions de peu d'importance au sens de cette disposition (consid. 1). 2. Art. 11 ss, 16 LCDA. La poursuite pénale et la condamnation pour mise en circulation de denrées alimentaires dangereuses pour la santé ne sont subordonnées ni à l'existence d'une dénonciation de la part des autorités compétentes énumérées à l'art. 16 LCDA, ni au déroulement préalable de la procédure prévue aux art. 11 ss LCDA (consid. 2). 3. Art. 38 LCDA. Le caractère dangereux pour la santé d'une matière est déterminé selon les lois de la nature et non selon les lois écrites. Si, au moment des faits, la réglementation en vigueur ne fixait aucun seuil relatif au caractère dangereux de l'aflatoxine contenue dans les figues mises en circulation par l'auteur, pour la raison que ce problème n'était pas encore connu, cela ne peut avoir d'incidence que sur la culpabilité de l'auteur, mais non sur le caractère dangereux pour la santé des figues (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,569	117 IV 67	117 IV 67 Sachverhalt ab Seite 68 A.- Die Gerichtskommission Gossau verurteilte X. am 19. Januar 1990 wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LMG zu einer Busse von Fr. 2'000.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr. Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen wies die vom Gebüssten dagegen erhobene Berufung am 20. August 1990 ab. X. wird zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Geschäftsleiter der Z. im Bereich Früchte, Gemüse und Trockenfrüchte Ende 1986 und Anfang 1987 teilweise stark mit Aflatoxinen kontaminierte türkische Feigen in der Schweiz gelagert bzw. in Verkehr gebracht, deren Kontamination mit Aflatoxinen er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, und er habe eine Rückzugsverfügung des Kantonalen Laboratoriums St. Gallen vom 5. März 1987 nicht befolgt. B.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung (im Sinne eines Freispruchs) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen seien im Sinne von Art. 53 LMG von geringer Bedeutung, daher Übertretungen gemäss Art. 101 StGB und deshalb absolut verjährt. Sind Übertretungen, welche unter die Art. 38 und 41 LMG fallen, von geringer Bedeutung, so wird gemäss Art. 53 LMG der Fehlbare mit einer Busse von höchstens 50 Franken bestraft. Eine solche "Übertretung" von geringer Bedeutung ist angesichts der in Art. 53 LMG angedrohten Strafe eine Übertretung im technischen Sinne gemäss Art. 101 StGB und verjährt daher relativ in einem und absolut in zwei Jahren (Art. 109 StGB, vgl. auch Art. 333 StGB). Mit Rücksicht auf die in Art. 53 LMG angedrohte Höchststrafe von 50 Franken Busse fallen als Widerhandlungen von geringer Bedeutung nur ausgesprochene Bagatellfälle in Betracht. Das gilt auch unter Berücksichtigung der erheblichen Geldentwertung seit dem Inkrafttreten des Lebensmittelgesetzes vom 8. Dezember 1905, auf die in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird. Art. 53 LMG ist objektiv-zeitgemäss auszulegen; massgebend ist demnach, dass heute der Betrag von 50 Franken ein geringer Betrag ist. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der seit dem Jahre 1905 unverändert gebliebene Art. 38 LMG für fahrlässiges Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. immerhin Gefängnis bis zu sechs Monaten und/oder Busse bis zu Fr. 1'000.-- androht. Angesichts dessen dürften auch bei subjektiv-historischer Auslegung von Art. 53 LMG, für die der Beschwerdeführer plädiert, nur ausgesprochene Bagatellfälle als Übertretungen von geringer Bedeutung qualifiziert werden. So war denn auch in den Verhandlungen der Eidgenössischen Räte in diesem Zusammenhang verschiedentlich von Bagatellsachen die Rede (vgl. etwa Sten.Bull. 1905 S. 396, Votum NR Brosi; S. 891, Votum SR Richard). Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Widerhandlungen gemäss Art. 38 LMG sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil schon angesichts der hochgradig krebserzeugenden Wirkung von Aflatoxinen, die dem Beschwerdeführer bekannt war, sowie auch unter Berücksichtigung des Ausmasses der in einzelnen Fällen festgestellten Grenzwertüberschreitungen nicht in diesem Sinne von geringer Bedeutung. Es ist insoweit entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde unerheblich, welche Massnahmen die Behörden selber getroffen hatten; massgebend ist vielmehr, dass die Behörden die Importeure und Händler mehrfach dringend baten, der Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken. 2. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, dass weder das Kantonale Laboratorium St. Gallen noch der Kantonschemiker, die am 24. April 1987 beim Bezirksamt Gossau Strafanzeige einreichten, wodurch die Strafverfolgung eröffnet wurde, die im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde sei; gemäss dem damals (und bis 1990) geltenden Art. 12 der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. November 1955 sei allein die örtliche Gesundheitskommission - im vorliegenden Fall jene von Gossau - zur Erstattung der Strafanzeige befugt und damit zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG gewesen; diese habe aber bewusst auf die Einreichung einer Strafanzeige verzichtet. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, es sei ihm sodann entgegen den in Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG enthaltenen Vorschriften vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter von der Anzeige (der Untersuchungsanstalt an die zuständige Behörde) keine Kenntnis gegeben und ihm damit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt worden, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen. Seines Erachtens sind die Einreichung der Strafanzeige durch die zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG und die Einhaltung des in Art. 16 Abs. 1 und 2 LMG vorgeschriebenen Verfahrens bundesrechtliche Prozessvoraussetzungen; da diese nicht erfüllt seien, müsse die Sache zu seiner Freisprechung oder zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Abgesehen von den Fällen, welche in die Kompetenz der Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten fallen, werden die Proben (betreffend Waren oder Rohmaterialien, siehe dazu Art. 11 Abs. 1 LMG) mit einem schriftlichen Bericht der zuständigen Untersuchungsanstalt übermittelt, welche der auftraggebenden Amtsstelle von dem Untersuchungsresultat in kürzester Frist Kenntnis gibt (Art. 13 Abs. 1 LMG). Gibt die Untersuchung Anlass zur Beanstandung, dann ist der zuständigen Behörde unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich schriftliche Anzeige zu erstatten (Art. 14 Abs. 2 LMG). Bevor die zuständige Behörde auf Grund der Anzeige ihre Verfügungen trifft oder die Anzeige an den Richter weiterleitet, hat sie dem Beteiligten Kenntnis von der gegen ihn erstatteten Anzeige zu geben (Art. 16 Abs. 1 LMG). Dem Beteiligten steht das Recht zu, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (Art. 16 Abs. 2 LMG). a) Über die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Fragen, die bundesrechtlicher Natur sind und daher Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde sein können, ist erst zu entscheiden, wenn feststeht, dass das Kantonale Laboratorium St. Gallen bzw. der Kantonschemiker nach dem einschlägigen kantonalen Recht nicht die im Sinne von Art. 16 Abs. 1 LMG zur Weiterleitung der Anzeige an den Richter zuständige Behörde war. Das Kantonsgericht hat nicht erkannt, dass nach der st. gallischen Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen in der im massgebenden Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige geltenden Fassung neben der örtlichen Gesundheitskommission auch das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker als die zuständige Behörde qualifiziert werden müsse, von der in Art. 16 LMG die Rede ist. Es geht in seinen Erwägungen im Gegenteil offenbar davon aus, dass nach der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung in der Tat wohl einzig die örtliche Gesundheitskommission als zuständige Behörde im Sinne von Art. 16 LMG zu betrachten ist. Es vertritt aber die Auffassung, dass Art. 16 LMG die Zulässigkeit der Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG nicht von der Anzeige bzw. Ermächtigung der in Art. 16 LMG genannten zuständigen Behörde abhängig mache, dass Art. 16 LMG vielmehr einfach eine Anzeigepflicht der dort genannten zuständigen Behörde statuiere, dass aber, da es sich bei den Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG um Offizialdelikte handle, das Anzeigerecht nach den allgemeinen Regeln des Prozessrechts jedermann zustehe und damit insbesondere auch dem Kantonschemiker, der gemäss Art. 4 Abs. 1 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen "überwachte". Es ist demnach vorliegend davon auszugehen, dass nach der vom Kantonsgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung das Kantonale Laboratorium bzw. der Kantonschemiker gemäss der Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung nicht die zuständige Behörde war, von der in Art. 16 LMG die Rede ist. Abs. 3 von Art. 12 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung, der offensichtlich auf Art. 16 LMG Bezug nahm, bestimmte, dass die Gesundheitskommission Strafanzeige erstattet, wenn keine Oberexpertise verlangt oder die Beanstandung durch die Oberexpertise bestätigt wird und eine strafbare Handlung in Frage steht. Demgegenüber ist in Art. 3 und 4 der kantonalen Vollzugsverordnung in der damals geltenden Fassung betreffend die Aufgaben der Untersuchungsanstalt und die Befugnisse des Kantonschemikers von der Erstattung von Strafanzeigen nicht die Rede. b) Die Tatsache, dass somit vorliegend die Strafanzeige wegen Widerhandlungen gemäss Art. 38 LMG nicht von der im Sinne von Art. 16 LMG zuständigen Behörde erstattet wurde, hat indessen nach der zutreffenden Auffassung des Kantonsgerichts nicht die Bedeutung, die ihr der Beschwerdeführer beilegt. Art. 16 LMG ist im Abschnitt I. A des Gesetzes betreffend "kantonale Aufsicht" enthalten. Er regelt das Vorgehen in Fällen, in denen bei Gelegenheit von Untersuchungen, die im Rahmen der allgemeinen Aufsicht über den Verkehr mit Lebensmitteln vorgenommen werden, Anlass zu Beanstandungen besteht. Aus Art. 16 LMG kann nicht abgeleitet werden, dass ein Strafverfahren wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 38 LMG nur dann eröffnet werden dürfe, wenn die im Sinne von Art. 16 LMG zuständige Behörde, welche vom kantonalen Recht bezeichnet wird, die ihr gemäss Art. 14 Abs. 2 LMG unter Beilage des Untersuchungsberichts unverzüglich erstattete "schriftliche Anzeige", dass Anlass zu Beanstandungen besteht, an den Richter weiterleitet. Eine derart erhebliche Einschränkung der Möglichkeiten der Strafverfolgung betreffend Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG müsste im Gesetz klar zum Ausdruck gebracht werden (vgl. etwa die Regelung in Art. 302 StGB). Es sind auch keine sachlichen Gründe erkennbar, die dafür sprechen, dass eine Strafverfolgung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 LMG nur auf Anzeige der zuständigen Behörde im Sinne von Art. 16 LMG möglich sein soll. Die in Art. 2 ff. LMG geregelte Aufsicht ist zwangsläufig nicht eine umfassende; es liegt aber im Interesse einer wirksamen Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten, dass jedermann Anzeige wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel etc. im Sinne von Art. 38 LMG einreichen kann. Dafür spricht zudem auch, dass Art. 38 LMG die öffentliche Gesundheit und auch die Gesundheit jedes einzelnen schützen will. Nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz begründet Art. 16 LMG eine Anzeigepflicht der zuständigen Behörde für den Fall, dass nach Ansicht dieser Behörde ein Straftatbestand nach dem Lebensmittelgesetz erfüllt ist, keinesfalls aber ein exklusives Anzeigerecht dieser Behörde. c) Es ist sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Frage der Rechtmässigkeit des Strafverfahrens und des dieses abschliessenden Urteils auch unerheblich, dass vor der Weiterleitung der Anzeige an den Richter dem Beschwerdeführer keine Kenntnis von der Anzeige gegeben (Art. 16 Abs. 1 LMG) und ihm somit auch nicht die Möglichkeit eingeräumt wurde, innert fünf Tagen nach Empfang der Mitteilung Einsprache zu erheben und eine Oberexpertise zu verlangen (Art. 16 Abs. 2 LMG). Die Unterlassung dieser in Art. 16 LMG beschriebenen Vorkehrungen begründet entgegen einer in ZBJV 61/1925 S. 81 vom bernischen Obergericht vertretenen Auffassung, auf die in der Literatur verwiesen wird (siehe KARL DÜRR, Kommentar zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz nebst Verordnungen, Bern 1953, S. 13; WALTER THALMANN, Kompetenzen und Verfahren der Behörden des eidgenössischen Lebensmittelpolizeigesetzes, Diss. Bern 1929, S. 111/112), nicht einen Formfehler, der zur Kassation des Verfahrens führt. Die Durchführung des in Art. 16 LMG beschriebenen Verfahrens, welches seinerseits erst nach Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens möglich ist, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Strafverfahrens wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von Art. 38 LMG (offengelassen in einem Gutachten der Bundesanwaltschaft vom 6./10. Januar 1928, VEB 1928 Nr. 23). So wie die Strafverfolgung wegen Lebensmittelfälschung und Inverkehrbringens gefälschter Lebensmittel, die bis zum Inkrafttreten des Strafgesetzbuches (vgl. Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB) in Art. 36 und 37 LMG geregelt waren und nun unter Art. 153 f. StGB fallen, ohne vorgängige Durchführung eines Verfahrens nach Art. 11 ff. LMG zulässig ist (vgl. dazu BGE 72 IV 14), muss auch die Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel, das übrigens in echter Konkurrenz zu den Delikten gemäss Art. 153 f. StGB stehen kann (BGE 81 IV 161), ohne vorgängige Durchführung des in Art. 11 ff. LMG geregelten Verfahrens möglich sein. Wollte man anders entscheiden, dann hätte dies unter anderem beispielsweise zur Folge, dass in Fällen, in denen das fragliche Lebensmittel schon vollständig verzehrt worden ist und somit davon keine Probe mehr genommen werden (vgl. Art. 11 Abs. 2 LMG) und demzufolge das Verfahren nach Art. 11 ff. LMG gar nicht mehr durchgeführt werden kann, eine Strafverfolgung wegen Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel im Sinne von Art. 38 LMG gar nicht mehr möglich wäre. Die Strafverfolgung ist bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen. Dieser kann durch beliebige Beweismittel, nicht nur durch das Ergebnis einer im Verfahren gemäss Art. 11 ff. LMG durchgeführten Untersuchung, begründet sein. Die modernen Strafprozessordnungen unserer Zeit bieten Gewähr dafür, dass der Angeschuldigte im Strafverfahren seine Rechte wahren und etwa den Beweisantrag auf Einholung einer Expertise oder gar einer Oberexpertise - von der in Art. 16 Abs. 2 LMG die Rede ist - verlangen kann. Ob und inwieweit die Einhaltung des in Art. 16 LMG geregelten Verfahrens eine Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit von administrativen Verfügungen, etwa Verkaufsverboten, ist (vgl. dazu z.B. VEB 1930 Nr. 37), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Einhaltung des Verfahrens gemäss Art. 16 LMG ist nach dem Gesagten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedenfalls keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Strafverfahrens bzw. für die Rechtmässigkeit einer Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 38 LMG. d) Der Entwurf des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 1989 I S. 893 ff., 992) bestimmt in Art. 30 ("Anzeige und Verwarnung"): Die zuständige Vollzugsbehörde zeigt Widerhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften der Strafverfolgungsbehörde an (Abs. 1). In besonders leichten Fällen kann die Vollzugsbehörde auf eine Strafanzeige verzichten und den Verantwortlichen verwarnen. In diesem Fall entfällt jede weitere Strafe (Abs. 2). Es wäre wünschenswert, wenn im Gesetz klargestellt würde, welche Bedeutung dieser "Anzeige" der zuständigen Vollzugsbehörde bzw. einem allfälligen Verzicht der zuständigen Behörde auf Erstattung einer Anzeige für die Zulässigkeit der Durchführung eines Strafverfahrens bzw. einer Verurteilung wegen Vergehen (Art. 47 des Entwurfs) und Übertretungen (Art. 48 des Entwurfs) im allgemeinen und bei Vorliegen eines besonders leichten Falles im besonderen - vgl. auch Art. 48 Abs. 3 des Entwurfs, der in Art. 47 des Entwurfs keine Entsprechung findet - zukommen soll. 3. Der Beschwerdeführer macht schliesslich wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, der objektive Tatbestand von Art. 38 LMG sei nicht erfüllt, da die von ihm in Verkehr gebrachten Feigen nicht im Sinne dieser Bestimmung gesundheitsschädlich gewesen seien. Zur Begründung führt er aus, die Frage der Gesundheitsschädlichkeit sei immer und ausschliesslich nach den Anforderungen zu beurteilen, welche das Gesetz im Zeitpunkt des Inverkehrbringens einer Ware stellte, und nicht nach (möglicherweise noch so begründeten) Meinungen und Thesen von Wissenschaftlern und Ämtern. Ein Produkt, bei dem die vorhandenen Mikroorganismen oder Toxine den in den einschlägigen Verordnungen festgelegten Grenzwert nicht erreichen, sei nicht im Sinne von Art. 38 LMG gesundheitsschädlich. Der zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Anhang zur damals geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 über die hygienisch-mikrobiologischen Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände in der Fassung vom 19. Januar 1983 (AS 1981 1742, AS 1983 197) habe nur bei einzelnen, genau bezeichneten Produkten für den Aflatoxin-Gehalt einen Grenzwert festgelegt; Feigen seien darin nicht aufgeführt; erst durch die neue Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987 (SR 817.024), die zur Zeit der inkriminierten Taten noch nicht gegolten habe, seien in deren Anhang für sämtliche Lebensmittel, also auch für Feigen, Grenzwerte hinsichtlich des Aflatoxin-Gehalts festgelegt worden. a) Gemäss Art. 38 Abs. 2 LMG ist strafbar, wer gesundheitsschädliche oder lebensgefährliche Lebensmittel etc. feilhält oder sonst in Verkehr bringt. Nach Art. 8a Abs. 1 1. Satz der Lebensmittelverordnung dürfen Lebensmittel etc. Mikroorganismen und mikrobielle Stoffwechselprodukte nur in Mengen enthalten, welche die menschliche Gesundheit nicht gefährden können. Das EDI kann in einer Verordnung hygienisch-mikrobiologische Anforderungen an Lebensmittel etc. festlegen (Art. 8a Abs. 2 LMV). Enthält eine Probe eines Lebensmittels etc. krankheitserregende Mikroorganismen in Mengen, welche die menschliche Gesundheit gefährden, so ist das Warenlos vorsorglich zu beschlagnahmen (Art. 8a Abs. 3 LMV). Die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI bestimmte in Art. 1 Abs. 2, dass der Grenzwert die Menge von Mikroorganismen oder Toxinen bezeichnet, bei deren Überschreiten ein Produkt gesundheitsgefährdend, verdorben oder unbrauchbar ist (ähnlich Art. 2 Abs. 1 der heute geltenden Verordnung). Es ist unbestritten, dass die zur Zeit der inkriminierten Taten geltende Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 in ihrem Anhang nur für einzelne, genau bezeichnete Lebensmittel - z.B. Nüsse, Ölsamen, Mais, Cerealien - Aflatoxin-Grenzwerte festlegte, wobei Feigen nicht erwähnt waren; erst im Anhang zur noch heute geltenden Verordnung des EDI vom 1. Juli 1987, in Kraft seit 1. August 1987, wird bestimmt, dass die dort genannten Grenzwerte für alle Lebensmittel gelten. Daraus kann der Beschwerdeführer indessen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nichts zu seinen Gunsten ableiten. b) Aflatoxine sind durch Schimmelpilze gebildete, stark krebserregende Stoffe. Aflatoxine sind damit jedenfalls in Mengen, die gewisse Grenzwerte überschreiten, gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 38 LMG, in welchem Lebensmittel sie auch enthalten sein mögen. Die Feigen waren im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht deshalb nicht aufgeführt worden, weil nach dem damaligen Stand der Erkenntnisse Aflatoxine in Feigen als ungefährlich galten, sondern sie waren nach einer plausiblen Bemerkung im angefochtenen Urteil, die in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten wird, offensichtlich allein deshalb nicht genannt worden, weil damals, zur Zeit des Erlasses jener Verordnung, noch nicht bekannt war, dass die krebserzeugenden Aflatoxine auch in Feigen enthalten sein können. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, wie es sich in bezug auf den objektiven Tatbestand von Art. 38 Abs. 2 verhielte, wenn die Nichterwähnung der Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI vom 14. September 1981 in der Fassung vom 19. Januar 1983 auf der wissenschaftlichen Annahme beruht hätte, dass Aflatoxine in Feigen nicht gesundheitsschädlich seien. Es sei immerhin aber darauf hingewiesen, dass sich die Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels im Sinne von Art. 38 LMG bzw. eines darin enthaltenen Stoffes grundsätzlich nicht nach Vorschriften in Gesetzen und Verordnungen, sondern allein nach den Gesetzen der Natur bestimmt, und dass in den Vorschriften (bestenfalls) nur die von den sie erlassenden Behörden anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Vorschriften zum Ausdruck kommen. Die wissenschaftlichen Erkenntnisse, die in den gesetzlichen Vorschriften zum Ausdruck kommen, und damit diese Vorschriften selber können aber für die Beantwortung der Frage nach der Gesundheitsschädlichkeit im Sinne von Art. 38 LMG nicht massgebend sein, wenn sie im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils oder gar schon zur Zeit der inkriminierten Taten anerkanntermassen falsch sind. c) Der Umstand, dass im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI Feigen nicht erwähnt und somit für Feigen keine Aflatoxin-Grenzwerte genannt worden waren, berührt vorliegend somit nicht die Frage der Gesundheitsschädlichkeit und damit den objektiven Tatbestand von Art. 38 LMG, sondern einzig den subjektiven Tatbestand, d.h. die Frage nach der Schuld. Der Beschwerdeführer durfte an sich fürs erste davon ausgehen, dass bei Feigen ein Aflatoxin-Problem nicht bestehe, da Feigen im Anhang der zur Zeit der inkriminierten Taten geltenden Verordnung des EDI nicht aufgeführt waren. Von dem Augenblick aber, als die Behörden, unter anderen das Bundesamt für Gesundheitswesen, die Importeure von türkischen Feigen, unter ihnen auch den Beschwerdeführer, in verschiedenen Schreiben darüber orientierten, dass in türkischen Feigen krebserzeugende Aflatoxine in Mengen festgestellt worden seien, welche die für bestimmte Lebensmittel festgelegten Grenzwerte um ein Vielfaches übersteigen, und die Importeure daher von den Behörden dringend gebeten wurden, dieser Angelegenheit grösste Aufmerksamkeit zu schenken, durfte der Beschwerdeführer nicht mehr davon ausgehen, dass sich bei Feigen kein Aflatoxin-Problem stelle. Es kann in bezug auf die von der Vorinstanz angenommene Fahrlässigkeit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, da der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend macht, dass neben dem objektiven Tatbestand auch der subjektive Tatbestand (in Form von Fahrlässigkeit) nicht erfüllt sei.	de	Infrazioni alla legge sul commercio delle derrate alimentari. 1. Art. 53 LDerr. Vista la modicità della pena massima di 50 franchi di multa comminata per essi, solo casi qualificabili come bagatelle possono essere considerati infrazioni di poca importanza ai sensi di questa disposizione (consid. 1). 2. Art. 11 segg., 16 LDerr. Il perseguimento penale e la condanna per aver posto in circolazione derrate alimentari pericolose per la salute non sono subordinati all'esistenza di una denuncia da parte delle autorità competenti menzionate nell'art. 16 LDerr né al previo svolgimento della procedura prevista dagli art. 11 segg. LDerr (consid. 2). 3. Art. 38 LDerr. La pericolosità per la salute di una materia è determinata dalle leggi della natura e non da prescrizioni dell'autorità. Se, al momento dei fatti, la disciplina vigente non fissava alcun valore limite relativo alla pericolosità per la salute dell'aflatossina contenuta nei fichi posti in commercio dall'agente, dato che tale problema non era ancora noto, ciò può avere un'incidenza solo sulla colpevolezza dell'agente e non sul carattere pericoloso per la salute di detti fichi (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,570	117 IV 7	117 IV 7 Sachverhalt ab Seite 7 Am 15. Januar 1990 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich den türkischen Staatsangehörigen H. unter anderem wegen wiederholter Entführung und des wiederholten Versuchs dazu sowie wiederholter Notzucht und des Versuchs dazu mit fünf Jahren und drei Monaten Zuchthaus sowie zehn Jahren Landesverweisung. H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB ihr Ermessen überschritten, da sie sein Vorleben zu wenig berücksichtigt habe. Er verweist diesbezüglich auf einen Artikel aus der Amtlichen Zeitung der Türkei vom 10. Januar 1990. Es gehe darin um eine Beschwerde an das türkische Verfassungsgericht mit dem Antrag, Art. 438 des Strafgesetzbuches Nr. 765 aufzuheben, weil er der Verfassung widerspreche. Art. 438 laute: "Stehen die Tatbestände der Vergewaltigung und Entführung in Zusammenhang mit einer Person, die den Beruf der Prostitution ausübt, so werden die in diesen Artikeln angedrohten Strafen bis zu 2/3 reduziert." Bei der Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber Frauen, insbesondere gegenüber Dirnen, handle es sich um eine Mentalitätsprägung, die wohl erst mit dem Alter und nach einem Reifungsprozess in der Schweiz abgelegt werden könne. In Anklagepunkt I.5 gehe es zwar nicht um eine Dirne, aber doch um eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache. Eine derartige Frau werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet". aa) Die Strafe ist gemäss Art. 63 StGB vor allem nach dem Verschulden des Täters zuzumessen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist. Die Antwort auf diese Frage lässt sich denn auch kaum in allgemeiner Weise umschreiben (eingehend STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N 15 ff.). Die Höhe des Verschuldens variiert zweifellos mit dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss; je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (STRATENWERTH, a.a.O., N 57). Es dürfte denn auch unbestritten sein, dass der vom Beschwerdeführer angesprochene Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern kann und er dann auch strafmindernd zu berücksichtigen ist (HORN, Systematischer Kommentar zum (deutschen) Strafgesetzbuch, § 46 N 119). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Sozialisation des ausländischen Straftäters von den üblichen Wertvorstellungen des Gastlandes erheblich abweicht (NESTLER-TREMEL, Auch für Ausländer gilt allein das deutsche Strafrecht, NJW 1986, S. 1409; vgl. auch BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., S. 201/202 mit Hinweisen und Beispielen; allgemein zu Wertungs- und Gewissensnöten bei Tätern aus anderen Kulturkreisen KRAUSS, Unrechtsbewusstsein, Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung Heft 7, 1982, S. 30 f., und SCHUBARTH, Kommentar StGB, 3. Band, Art. 183 N 60a). Jedoch können dem Ausländer, je länger er in seinem Gastland lebt, desto weniger die Sitten und Gebräuche seines Heimatlandes zugute gehalten werden (HIRSCH, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 46 N 86). bb) Die Vorinstanz hat auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischen der türkischen und der schweizerischen Kultur hin- und hergerissen ist, sowie auf seine unstabilen Familienverhältnisse ausdrücklich hingewiesen. Sie hat diese Umstände also in ihre Überlegungen miteinbezogen und zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Es mag allerdings auch angemerkt werden, dass der Beschwerdeführer bei der Tatbegehung schon über vier Jahre in der Schweiz weilte, ihm also die schweizerische Mentalität nicht mehr fremd sein konnte und durfte. Im übrigen wusste der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Aussagen, dass auch in seinem Heimatland die Vergewaltigung von Prostituierten mit Strafe bedroht ist. Es hilft ihm nicht, dass dies in der Türkei angeblich privilegiert wird; da seine Tat auch in der Türkei grundsätzlich strafbar gewesen wäre, was er wusste, ist Strafminderung von vornherein ausgeschlossen (in diesem Sinn auch HIRSCH, a.a.O.). Abwegig ist schliesslich die Bemerkung des Beschwerdeführers, eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache, werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet"; zu Recht hat dieses Argument bei der Strafzumessung der Vorinstanz keine Rolle gespielt. Nach dem Gesagten geht die sinngemäss erhobene Rüge, die Vorinstanz habe durch eine Ermessensüberschreitung Art. 63 StGB verletzt, fehl.	de	Art. 63 StGB; Strafzumessung, Kulturkonflikt. Weiss der ausländische Täter, dass seine Tat auch in seinem Heimatland grundsätzlich strafbar ist, kommt Strafminderung wegen eines Kulturkonfliktes von vornherein nicht in Frage (E. 3a).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,571	117 IV 7	117 IV 7 Sachverhalt ab Seite 7 Am 15. Januar 1990 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich den türkischen Staatsangehörigen H. unter anderem wegen wiederholter Entführung und des wiederholten Versuchs dazu sowie wiederholter Notzucht und des Versuchs dazu mit fünf Jahren und drei Monaten Zuchthaus sowie zehn Jahren Landesverweisung. H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB ihr Ermessen überschritten, da sie sein Vorleben zu wenig berücksichtigt habe. Er verweist diesbezüglich auf einen Artikel aus der Amtlichen Zeitung der Türkei vom 10. Januar 1990. Es gehe darin um eine Beschwerde an das türkische Verfassungsgericht mit dem Antrag, Art. 438 des Strafgesetzbuches Nr. 765 aufzuheben, weil er der Verfassung widerspreche. Art. 438 laute: "Stehen die Tatbestände der Vergewaltigung und Entführung in Zusammenhang mit einer Person, die den Beruf der Prostitution ausübt, so werden die in diesen Artikeln angedrohten Strafen bis zu 2/3 reduziert." Bei der Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber Frauen, insbesondere gegenüber Dirnen, handle es sich um eine Mentalitätsprägung, die wohl erst mit dem Alter und nach einem Reifungsprozess in der Schweiz abgelegt werden könne. In Anklagepunkt I.5 gehe es zwar nicht um eine Dirne, aber doch um eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache. Eine derartige Frau werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet". aa) Die Strafe ist gemäss Art. 63 StGB vor allem nach dem Verschulden des Täters zuzumessen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist. Die Antwort auf diese Frage lässt sich denn auch kaum in allgemeiner Weise umschreiben (eingehend STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N 15 ff.). Die Höhe des Verschuldens variiert zweifellos mit dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss; je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (STRATENWERTH, a.a.O., N 57). Es dürfte denn auch unbestritten sein, dass der vom Beschwerdeführer angesprochene Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern kann und er dann auch strafmindernd zu berücksichtigen ist (HORN, Systematischer Kommentar zum (deutschen) Strafgesetzbuch, § 46 N 119). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Sozialisation des ausländischen Straftäters von den üblichen Wertvorstellungen des Gastlandes erheblich abweicht (NESTLER-TREMEL, Auch für Ausländer gilt allein das deutsche Strafrecht, NJW 1986, S. 1409; vgl. auch BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., S. 201/202 mit Hinweisen und Beispielen; allgemein zu Wertungs- und Gewissensnöten bei Tätern aus anderen Kulturkreisen KRAUSS, Unrechtsbewusstsein, Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung Heft 7, 1982, S. 30 f., und SCHUBARTH, Kommentar StGB, 3. Band, Art. 183 N 60a). Jedoch können dem Ausländer, je länger er in seinem Gastland lebt, desto weniger die Sitten und Gebräuche seines Heimatlandes zugute gehalten werden (HIRSCH, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 46 N 86). bb) Die Vorinstanz hat auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischen der türkischen und der schweizerischen Kultur hin- und hergerissen ist, sowie auf seine unstabilen Familienverhältnisse ausdrücklich hingewiesen. Sie hat diese Umstände also in ihre Überlegungen miteinbezogen und zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Es mag allerdings auch angemerkt werden, dass der Beschwerdeführer bei der Tatbegehung schon über vier Jahre in der Schweiz weilte, ihm also die schweizerische Mentalität nicht mehr fremd sein konnte und durfte. Im übrigen wusste der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Aussagen, dass auch in seinem Heimatland die Vergewaltigung von Prostituierten mit Strafe bedroht ist. Es hilft ihm nicht, dass dies in der Türkei angeblich privilegiert wird; da seine Tat auch in der Türkei grundsätzlich strafbar gewesen wäre, was er wusste, ist Strafminderung von vornherein ausgeschlossen (in diesem Sinn auch HIRSCH, a.a.O.). Abwegig ist schliesslich die Bemerkung des Beschwerdeführers, eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache, werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet"; zu Recht hat dieses Argument bei der Strafzumessung der Vorinstanz keine Rolle gespielt. Nach dem Gesagten geht die sinngemäss erhobene Rüge, die Vorinstanz habe durch eine Ermessensüberschreitung Art. 63 StGB verletzt, fehl.	de	Art. 63 CP; fixation de la peine, moeurs différentes. Lorsqu'un étranger, auteur d'une infraction, sait que celle-ci est en principe aussi punissable dans son propre pays, il faut écarter d'emblée toute possibilité de réduire la peine en raison d'une différence de moeurs (consid. 3a).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,572	117 IV 7	117 IV 7 Sachverhalt ab Seite 7 Am 15. Januar 1990 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich den türkischen Staatsangehörigen H. unter anderem wegen wiederholter Entführung und des wiederholten Versuchs dazu sowie wiederholter Notzucht und des Versuchs dazu mit fünf Jahren und drei Monaten Zuchthaus sowie zehn Jahren Landesverweisung. H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB ihr Ermessen überschritten, da sie sein Vorleben zu wenig berücksichtigt habe. Er verweist diesbezüglich auf einen Artikel aus der Amtlichen Zeitung der Türkei vom 10. Januar 1990. Es gehe darin um eine Beschwerde an das türkische Verfassungsgericht mit dem Antrag, Art. 438 des Strafgesetzbuches Nr. 765 aufzuheben, weil er der Verfassung widerspreche. Art. 438 laute: "Stehen die Tatbestände der Vergewaltigung und Entführung in Zusammenhang mit einer Person, die den Beruf der Prostitution ausübt, so werden die in diesen Artikeln angedrohten Strafen bis zu 2/3 reduziert." Bei der Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber Frauen, insbesondere gegenüber Dirnen, handle es sich um eine Mentalitätsprägung, die wohl erst mit dem Alter und nach einem Reifungsprozess in der Schweiz abgelegt werden könne. In Anklagepunkt I.5 gehe es zwar nicht um eine Dirne, aber doch um eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache. Eine derartige Frau werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet". aa) Die Strafe ist gemäss Art. 63 StGB vor allem nach dem Verschulden des Täters zuzumessen. Abgesehen von diesem allgemeinen Grundsatz regelt das schweizerische Strafrecht nicht, welche konkreten Umstände dazu führen sollen, dass eine Strafe (innerhalb des ordentlichen Strafrahmens) höher oder niedriger auszufällen ist. Die Antwort auf diese Frage lässt sich denn auch kaum in allgemeiner Weise umschreiben (eingehend STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N 15 ff.). Die Höhe des Verschuldens variiert zweifellos mit dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss; je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (STRATENWERTH, a.a.O., N 57). Es dürfte denn auch unbestritten sein, dass der vom Beschwerdeführer angesprochene Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern kann und er dann auch strafmindernd zu berücksichtigen ist (HORN, Systematischer Kommentar zum (deutschen) Strafgesetzbuch, § 46 N 119). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn die Sozialisation des ausländischen Straftäters von den üblichen Wertvorstellungen des Gastlandes erheblich abweicht (NESTLER-TREMEL, Auch für Ausländer gilt allein das deutsche Strafrecht, NJW 1986, S. 1409; vgl. auch BRUNS, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl., S. 201/202 mit Hinweisen und Beispielen; allgemein zu Wertungs- und Gewissensnöten bei Tätern aus anderen Kulturkreisen KRAUSS, Unrechtsbewusstsein, Schriftenreihe des Instituts für Konfliktforschung Heft 7, 1982, S. 30 f., und SCHUBARTH, Kommentar StGB, 3. Band, Art. 183 N 60a). Jedoch können dem Ausländer, je länger er in seinem Gastland lebt, desto weniger die Sitten und Gebräuche seines Heimatlandes zugute gehalten werden (HIRSCH, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 46 N 86). bb) Die Vorinstanz hat auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischen der türkischen und der schweizerischen Kultur hin- und hergerissen ist, sowie auf seine unstabilen Familienverhältnisse ausdrücklich hingewiesen. Sie hat diese Umstände also in ihre Überlegungen miteinbezogen und zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Es mag allerdings auch angemerkt werden, dass der Beschwerdeführer bei der Tatbegehung schon über vier Jahre in der Schweiz weilte, ihm also die schweizerische Mentalität nicht mehr fremd sein konnte und durfte. Im übrigen wusste der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Aussagen, dass auch in seinem Heimatland die Vergewaltigung von Prostituierten mit Strafe bedroht ist. Es hilft ihm nicht, dass dies in der Türkei angeblich privilegiert wird; da seine Tat auch in der Türkei grundsätzlich strafbar gewesen wäre, was er wusste, ist Strafminderung von vornherein ausgeschlossen (in diesem Sinn auch HIRSCH, a.a.O.). Abwegig ist schliesslich die Bemerkung des Beschwerdeführers, eine Frau, die nach Mitternacht Autostop mache, werde "sogar in hiesigen Breitengraden oft als nichtehrbare Frau betrachtet"; zu Recht hat dieses Argument bei der Strafzumessung der Vorinstanz keine Rolle gespielt. Nach dem Gesagten geht die sinngemäss erhobene Rüge, die Vorinstanz habe durch eine Ermessensüberschreitung Art. 63 StGB verletzt, fehl.	de	Art. 63 CP; commisurazione della pena, usi e costumi differenti. Ove uno straniero, autore di un reato, sappia che quest'ultimo è, in linea di principio, punibile anche nello Stato a cui appartiene, va esclusa senz'altro qualsiasi possibilità di ridurre la pena a causa di una differenza di usi e costumi (consid. 3a).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,573	117 IV 78	117 IV 78 Sachverhalt ab Seite 79 A.- K. erstellte in der Zeit von November 1983 bis Juni 1984 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der X. AG (die am 2. März 1984 in die Y. AG umgewandelt wurde) die Lohnabrechnungen in eigener Regie und zog dabei unter anderem die Arbeitnehmerbeiträge der AHV vom Bruttolohn ab, ohne diese vollumfänglich an die zuständige Ausgleichskasse weiterzuleiten, obwohl ihm Fr. 45'552.-- liquide Mittel zur Verfügung gestanden hatten. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte K. gestützt auf diesen Sachverhalt am 18. Januar 1990 in zweiter Instanz wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von Art. 87 AHVG i.V.m. Art. 25 EOG und Art. 70 IVG zu einer Busse von Fr. 500.--. B.- Gegen dieses Urteil wendet sich K. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C.- Das Kantonsgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, zu welchen K. unaufgefordert Stellung nahm. Die Staatsanwaltschaft hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Nach Art. 87 Abs. 3 AHVG (SR 831.10) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Arbeitnehmern von ihrem Lohn abgezogene Beiträge nicht im erforderlichen Umfang der Ausgleichskasse zugeführt zu haben; er macht jedoch geltend, er könnte nur bestraft werden, wenn er im Rahmen eines ordnungsgemässen Mahnverfahrens auch auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung von Arbeitnehmerbeiträgen hingewiesen worden wäre. c) Gemäss Art. 37 Abs. 2 AHVV ist mit der Mahnung auf die Folgen der Missachtung der Mahnung hinzuweisen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, zu einem ordnungsgemässen Mahnverfahren gehöre auch der ausdrückliche Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen im Falle des unbenützten Ablaufs der Mahnfrist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Hinweis in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (unveröffentlichter Entscheid vom 3. Dezember 1985 i.S. W., E. 2; vgl. Hinweis auf diesen Entscheid in ZAK 1986, S. 427 f.). Eine Hinweispflicht als Voraussetzung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt vielmehr nur in Betracht, wenn das Gesetz oder gegebenenfalls die Verordnung ausdrücklich einen solchen Hinweis verlangt, wie dies etwa in Art. 292 StGB der Fall ist. Aus der AHV-Gesetzgebung ergibt sich keine derartige Hinweispflicht. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbegründet. 2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt der Arbeitgeber Art. 87 Abs. 3 AHVG in objektiver Hinsicht, wenn er die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überweist, wobei unerheblich ist, dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (BGE 107 IV 205 mit Hinweis). Zu diesem Urteil warf SCHULTZ die Frage auf, wie sich ein Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung denn verhalten solle, wenn er wirklich nicht in der Lage sei, mehr als die den Arbeitnehmern geschuldeten Nettolöhne zu bezahlen (ZBJV 1982, S. 560). b) Soweit BGE 107 IV 205 ff. die Möglichkeit des Arbeitgebers, seiner Zahlungspflicht nachzukommen, als unerheblich erachtet, kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Falls Art. 87 Abs. 3 AHVG - wovon der erwähnte Entscheid auszugehen scheint - die Nicht-Erfüllung einer Zahlungspflicht innert der angesetzten Mahnfrist sanktionierte, würde dies nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes voraussetzen, dass der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; BGE 116 IV 389 E. 2e betreffend Nichtbezahlen der Militärpflichtersatzabgabe); daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht verfügte. c) Es erscheint indessen fraglich, ob BGE 107 IV 205 ff. bei der Auslegung von Art. 87 Abs. 3 AHVG von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Denn das Gesetz umschreibt die Tathandlung nicht als Unterlassen der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist, sondern verwendet die Formulierung: Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, "sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet". d) Die Arbeitnehmerbeiträge sind erst fällig nach Ablauf der Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV); darüber hinaus steht dem Arbeitgeber eine zehntägige Zahlungsfrist zu; kommt er dieser nicht nach, so ist ihm im Mahnverfahren eine Nachfrist zu setzen, die spätestens zwei Monate nach Ablauf der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 3 AHVV). Es stellt sich deshalb die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber über die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verfügen muss. aa) Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 87 Abs. 3 AHVG. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abgezogen hat; denn nur diese tatsächlich abgezogenen Beiträge ("sie") können nach dem Wortlaut überhaupt zweckentfremdet werden. Der Tatbestand kann daher von vornherein nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte. bb) Die blosse Nichtbezahlung an die Ausgleichskasse ist daher keine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten. Denn wie die nicht rechtzeitige Ablieferung einer anvertrauten Geldsumme keine Veruntreuung darstellt (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 140 N 47), die Tathandlung vielmehr in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers liegt (REHBERG, Strafrecht III, S. 61; STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 191; SCHULTZ, ZBJV 1973, S. 417; NOLL, Bes. Teil, S. 154; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N 47), kann nicht von einer Zweckentfremdung gesprochen werden, wenn lediglich nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG liegt daher - entgegen BGE 107 IV 205 ff. und 80 IV 184 ff. - nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendet. Allerdings findet sich in der Art. 87 Abs. 3 AHVG entsprechenden Strafnorm von Art. 76 Abs. 3 BVG (SR 831.40) die abweichende Formulierung: "Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist." Es wird angenommen, diese Bestimmung des BVG vom 25. Juni 1982 sei der Parallelbestimmung des älteren AHVG nachgebildet (HANS-MICHAEL RIEMER, Die Strafbestimmungen über die berufliche Vorsorge (Art. 75-79 BVG), Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 268 und 272 Fussnote 22; vgl. auch Botschaft BBl 1976 I 271: "Bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen wurde darauf geachtet, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen."). Hingegen verwendet Art. 112 Abs. 2 des UVG vom 20. März 1981 (SR 832.20) wieder die gleiche Formulierung wie Art. 87 Abs. 3 AHVG. Aus Art. 76 Abs. 3 BVG lässt sich deshalb nichts gegen die vorstehend entwickelte Lösung ableiten. Da der Beschwerdeführer im übrigen nicht nach dieser Bestimmung bestraft wurde, kann offenbleiben, wie sie in diesem Punkte auszulegen wäre. cc) Grundgedanke von Art. 87 Abs. 3 AHVG ist eine Substraterhaltungspflicht. Da es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Veruntreuungstatbestand handelt, sondern der Zeitpunkt des Lohnabzugs und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht auseinanderfallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt werde nachkommen können; denn die Erfüllung der Zahlungspflicht ist ja auch dann noch möglich, wenn man annehmen darf, bei vernünftigem Wirtschaften würden auf diesen Zeitpunkt die dafür erforderlichen Kredite gewährt. (Auch ohne diese Einschränkung des objektiven Tatbestandes würde die Strafbarkeit in diesem Fall in der Regel wohl mangels Vorsatz entfallen.) dd) Das Vorhandensein eines Substrates kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung gestützt auf vorhandene Vermögenswerte die nötigen Kredite für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte. Eine Zweckentfremdung kann somit auch in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen; so etwa dann, wenn bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt Kredite für andere Zwecke aufgenommen und verbraucht werden, ohne dass man bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen konnte, bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt würden neue Kredite in Höhe des Substrates gewährt. e) Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, per Ende Juni 1984 seien liquide Mittel in Höhe von Fr. 45'552.-- vorhanden gewesen; weder im September noch im Dezember 1984 seien die Beitragszahlungen erfolgt; nach der Konkurseröffnung am 11. Februar 1985 hätten die Arbeitnehmerprämien für die Zeit ab Januar 1984 abgeschrieben werden müssen. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jedenfalls per Ende Juni 1984 über die Mittel zur Bezahlung der in der Zeit von Januar-Juni 1984 abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge verfügte. Indem er die entsprechenden Beträge nicht an die Ausgleichskasse weiterleitete, sondern anderweitig darüber verfügte, erfüllte er den Tatbestand jedenfalls in bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge der Monate Januar-Juni; denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob er zum Zeitpunkt der massgeblichen Mahnungen (28. September und 11. Dezember) über die entsprechenden Mittel verfügte. Fragen kann man sich einzig, ob, wie der Beschwerdeführer offenbar geltend machen will, die Pflicht zur Substraterhaltung unter bestimmten Umständen zurückzutreten hat hinter der Pflicht, in einer Notsituation alles zur Erhaltung eines Betriebes Notwendige vorzukehren. Die Vorinstanz hält dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe jene Gläubiger bezahlt, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes hätten bezahlt werden müssen, entgegen, er habe die Ausgabenprioritäten falsch gesetzt. Dass und weshalb sie insoweit Bundesrecht falsch angewendet hätte, wird in der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt und ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Erhaltung des Betriebes auf das Substrat der Arbeitnehmerbeiträge greifen darf oder ein solches Verhalten zumindest unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgemässen Verhaltens entschuldigt erscheint, braucht deshalb hier nicht weiter vertieft zu werden.	de	Art. 87 AHVG i.V.m. Art. 25 EOG und Art. 70 IVG; Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen. 1. Eine Bestrafung nach Art. 87 Abs. 3 AHVG setzt keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung nach unbenütztem Ablauf der Mahnfrist voraus (E. 1). 2. Eine Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung die erforderlichen (vorhandenen) Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat so für andere Zwecke als die Zahlung an die Ausgleichskasse verwendet, dass nicht davon ausgegangen werden kann, er werde seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt nachkommen können (Änderung der Rechtsprechung, E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,574	117 IV 78	117 IV 78 Sachverhalt ab Seite 79 A.- K. erstellte in der Zeit von November 1983 bis Juni 1984 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der X. AG (die am 2. März 1984 in die Y. AG umgewandelt wurde) die Lohnabrechnungen in eigener Regie und zog dabei unter anderem die Arbeitnehmerbeiträge der AHV vom Bruttolohn ab, ohne diese vollumfänglich an die zuständige Ausgleichskasse weiterzuleiten, obwohl ihm Fr. 45'552.-- liquide Mittel zur Verfügung gestanden hatten. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte K. gestützt auf diesen Sachverhalt am 18. Januar 1990 in zweiter Instanz wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von Art. 87 AHVG i.V.m. Art. 25 EOG und Art. 70 IVG zu einer Busse von Fr. 500.--. B.- Gegen dieses Urteil wendet sich K. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C.- Das Kantonsgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, zu welchen K. unaufgefordert Stellung nahm. Die Staatsanwaltschaft hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Nach Art. 87 Abs. 3 AHVG (SR 831.10) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Arbeitnehmern von ihrem Lohn abgezogene Beiträge nicht im erforderlichen Umfang der Ausgleichskasse zugeführt zu haben; er macht jedoch geltend, er könnte nur bestraft werden, wenn er im Rahmen eines ordnungsgemässen Mahnverfahrens auch auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung von Arbeitnehmerbeiträgen hingewiesen worden wäre. c) Gemäss Art. 37 Abs. 2 AHVV ist mit der Mahnung auf die Folgen der Missachtung der Mahnung hinzuweisen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, zu einem ordnungsgemässen Mahnverfahren gehöre auch der ausdrückliche Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen im Falle des unbenützten Ablaufs der Mahnfrist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Hinweis in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (unveröffentlichter Entscheid vom 3. Dezember 1985 i.S. W., E. 2; vgl. Hinweis auf diesen Entscheid in ZAK 1986, S. 427 f.). Eine Hinweispflicht als Voraussetzung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt vielmehr nur in Betracht, wenn das Gesetz oder gegebenenfalls die Verordnung ausdrücklich einen solchen Hinweis verlangt, wie dies etwa in Art. 292 StGB der Fall ist. Aus der AHV-Gesetzgebung ergibt sich keine derartige Hinweispflicht. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbegründet. 2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt der Arbeitgeber Art. 87 Abs. 3 AHVG in objektiver Hinsicht, wenn er die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überweist, wobei unerheblich ist, dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (BGE 107 IV 205 mit Hinweis). Zu diesem Urteil warf SCHULTZ die Frage auf, wie sich ein Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung denn verhalten solle, wenn er wirklich nicht in der Lage sei, mehr als die den Arbeitnehmern geschuldeten Nettolöhne zu bezahlen (ZBJV 1982, S. 560). b) Soweit BGE 107 IV 205 ff. die Möglichkeit des Arbeitgebers, seiner Zahlungspflicht nachzukommen, als unerheblich erachtet, kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Falls Art. 87 Abs. 3 AHVG - wovon der erwähnte Entscheid auszugehen scheint - die Nicht-Erfüllung einer Zahlungspflicht innert der angesetzten Mahnfrist sanktionierte, würde dies nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes voraussetzen, dass der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; BGE 116 IV 389 E. 2e betreffend Nichtbezahlen der Militärpflichtersatzabgabe); daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht verfügte. c) Es erscheint indessen fraglich, ob BGE 107 IV 205 ff. bei der Auslegung von Art. 87 Abs. 3 AHVG von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Denn das Gesetz umschreibt die Tathandlung nicht als Unterlassen der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist, sondern verwendet die Formulierung: Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, "sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet". d) Die Arbeitnehmerbeiträge sind erst fällig nach Ablauf der Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV); darüber hinaus steht dem Arbeitgeber eine zehntägige Zahlungsfrist zu; kommt er dieser nicht nach, so ist ihm im Mahnverfahren eine Nachfrist zu setzen, die spätestens zwei Monate nach Ablauf der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 3 AHVV). Es stellt sich deshalb die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber über die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verfügen muss. aa) Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 87 Abs. 3 AHVG. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abgezogen hat; denn nur diese tatsächlich abgezogenen Beiträge ("sie") können nach dem Wortlaut überhaupt zweckentfremdet werden. Der Tatbestand kann daher von vornherein nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte. bb) Die blosse Nichtbezahlung an die Ausgleichskasse ist daher keine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten. Denn wie die nicht rechtzeitige Ablieferung einer anvertrauten Geldsumme keine Veruntreuung darstellt (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 140 N 47), die Tathandlung vielmehr in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers liegt (REHBERG, Strafrecht III, S. 61; STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 191; SCHULTZ, ZBJV 1973, S. 417; NOLL, Bes. Teil, S. 154; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N 47), kann nicht von einer Zweckentfremdung gesprochen werden, wenn lediglich nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG liegt daher - entgegen BGE 107 IV 205 ff. und 80 IV 184 ff. - nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendet. Allerdings findet sich in der Art. 87 Abs. 3 AHVG entsprechenden Strafnorm von Art. 76 Abs. 3 BVG (SR 831.40) die abweichende Formulierung: "Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist." Es wird angenommen, diese Bestimmung des BVG vom 25. Juni 1982 sei der Parallelbestimmung des älteren AHVG nachgebildet (HANS-MICHAEL RIEMER, Die Strafbestimmungen über die berufliche Vorsorge (Art. 75-79 BVG), Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 268 und 272 Fussnote 22; vgl. auch Botschaft BBl 1976 I 271: "Bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen wurde darauf geachtet, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen."). Hingegen verwendet Art. 112 Abs. 2 des UVG vom 20. März 1981 (SR 832.20) wieder die gleiche Formulierung wie Art. 87 Abs. 3 AHVG. Aus Art. 76 Abs. 3 BVG lässt sich deshalb nichts gegen die vorstehend entwickelte Lösung ableiten. Da der Beschwerdeführer im übrigen nicht nach dieser Bestimmung bestraft wurde, kann offenbleiben, wie sie in diesem Punkte auszulegen wäre. cc) Grundgedanke von Art. 87 Abs. 3 AHVG ist eine Substraterhaltungspflicht. Da es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Veruntreuungstatbestand handelt, sondern der Zeitpunkt des Lohnabzugs und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht auseinanderfallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt werde nachkommen können; denn die Erfüllung der Zahlungspflicht ist ja auch dann noch möglich, wenn man annehmen darf, bei vernünftigem Wirtschaften würden auf diesen Zeitpunkt die dafür erforderlichen Kredite gewährt. (Auch ohne diese Einschränkung des objektiven Tatbestandes würde die Strafbarkeit in diesem Fall in der Regel wohl mangels Vorsatz entfallen.) dd) Das Vorhandensein eines Substrates kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung gestützt auf vorhandene Vermögenswerte die nötigen Kredite für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte. Eine Zweckentfremdung kann somit auch in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen; so etwa dann, wenn bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt Kredite für andere Zwecke aufgenommen und verbraucht werden, ohne dass man bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen konnte, bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt würden neue Kredite in Höhe des Substrates gewährt. e) Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, per Ende Juni 1984 seien liquide Mittel in Höhe von Fr. 45'552.-- vorhanden gewesen; weder im September noch im Dezember 1984 seien die Beitragszahlungen erfolgt; nach der Konkurseröffnung am 11. Februar 1985 hätten die Arbeitnehmerprämien für die Zeit ab Januar 1984 abgeschrieben werden müssen. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jedenfalls per Ende Juni 1984 über die Mittel zur Bezahlung der in der Zeit von Januar-Juni 1984 abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge verfügte. Indem er die entsprechenden Beträge nicht an die Ausgleichskasse weiterleitete, sondern anderweitig darüber verfügte, erfüllte er den Tatbestand jedenfalls in bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge der Monate Januar-Juni; denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob er zum Zeitpunkt der massgeblichen Mahnungen (28. September und 11. Dezember) über die entsprechenden Mittel verfügte. Fragen kann man sich einzig, ob, wie der Beschwerdeführer offenbar geltend machen will, die Pflicht zur Substraterhaltung unter bestimmten Umständen zurückzutreten hat hinter der Pflicht, in einer Notsituation alles zur Erhaltung eines Betriebes Notwendige vorzukehren. Die Vorinstanz hält dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe jene Gläubiger bezahlt, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes hätten bezahlt werden müssen, entgegen, er habe die Ausgabenprioritäten falsch gesetzt. Dass und weshalb sie insoweit Bundesrecht falsch angewendet hätte, wird in der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt und ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Erhaltung des Betriebes auf das Substrat der Arbeitnehmerbeiträge greifen darf oder ein solches Verhalten zumindest unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgemässen Verhaltens entschuldigt erscheint, braucht deshalb hier nicht weiter vertieft zu werden.	de	Art. 87 LAVS en corrélation avec l'art. 25 LAPG et l'art. 70 LAI; détournement des cotisations de l'employé. 1. Une condamnation sur la base de l'art. 87 al. 3 LAVS n'implique pas la menace expresse dans la sommation de la punissabilité du non-versement des cotisations dans le délai imparti (consid. 1). 2. Le détournement des cotisations de l'employé n'est réalisé que si l'employeur, au moment du versement du salaire, emploie les sommes nécessaires (à disposition) ou les moyens correspondants à d'autres fins que le versement à la caisse de compensation et que l'on puisse en conclure qu'il ne pourra plus s'acquitter de son obligation de paiement au dernier moment (changement de jurisprudence, consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,575	117 IV 78	117 IV 78 Sachverhalt ab Seite 79 A.- K. erstellte in der Zeit von November 1983 bis Juni 1984 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der X. AG (die am 2. März 1984 in die Y. AG umgewandelt wurde) die Lohnabrechnungen in eigener Regie und zog dabei unter anderem die Arbeitnehmerbeiträge der AHV vom Bruttolohn ab, ohne diese vollumfänglich an die zuständige Ausgleichskasse weiterzuleiten, obwohl ihm Fr. 45'552.-- liquide Mittel zur Verfügung gestanden hatten. Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte K. gestützt auf diesen Sachverhalt am 18. Januar 1990 in zweiter Instanz wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von Art. 87 AHVG i.V.m. Art. 25 EOG und Art. 70 IVG zu einer Busse von Fr. 500.--. B.- Gegen dieses Urteil wendet sich K. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C.- Das Kantonsgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, zu welchen K. unaufgefordert Stellung nahm. Die Staatsanwaltschaft hat keine Vernehmlassung eingereicht. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Nach Art. 87 Abs. 3 AHVG (SR 831.10) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Arbeitnehmern von ihrem Lohn abgezogene Beiträge nicht im erforderlichen Umfang der Ausgleichskasse zugeführt zu haben; er macht jedoch geltend, er könnte nur bestraft werden, wenn er im Rahmen eines ordnungsgemässen Mahnverfahrens auch auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung von Arbeitnehmerbeiträgen hingewiesen worden wäre. c) Gemäss Art. 37 Abs. 2 AHVV ist mit der Mahnung auf die Folgen der Missachtung der Mahnung hinzuweisen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, zu einem ordnungsgemässen Mahnverfahren gehöre auch der ausdrückliche Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen im Falle des unbenützten Ablaufs der Mahnfrist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Hinweis in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (unveröffentlichter Entscheid vom 3. Dezember 1985 i.S. W., E. 2; vgl. Hinweis auf diesen Entscheid in ZAK 1986, S. 427 f.). Eine Hinweispflicht als Voraussetzung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt vielmehr nur in Betracht, wenn das Gesetz oder gegebenenfalls die Verordnung ausdrücklich einen solchen Hinweis verlangt, wie dies etwa in Art. 292 StGB der Fall ist. Aus der AHV-Gesetzgebung ergibt sich keine derartige Hinweispflicht. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbegründet. 2. a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt der Arbeitgeber Art. 87 Abs. 3 AHVG in objektiver Hinsicht, wenn er die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überweist, wobei unerheblich ist, dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (BGE 107 IV 205 mit Hinweis). Zu diesem Urteil warf SCHULTZ die Frage auf, wie sich ein Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung denn verhalten solle, wenn er wirklich nicht in der Lage sei, mehr als die den Arbeitnehmern geschuldeten Nettolöhne zu bezahlen (ZBJV 1982, S. 560). b) Soweit BGE 107 IV 205 ff. die Möglichkeit des Arbeitgebers, seiner Zahlungspflicht nachzukommen, als unerheblich erachtet, kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Falls Art. 87 Abs. 3 AHVG - wovon der erwähnte Entscheid auszugehen scheint - die Nicht-Erfüllung einer Zahlungspflicht innert der angesetzten Mahnfrist sanktionierte, würde dies nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes voraussetzen, dass der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141; BGE 116 IV 389 E. 2e betreffend Nichtbezahlen der Militärpflichtersatzabgabe); daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht verfügte. c) Es erscheint indessen fraglich, ob BGE 107 IV 205 ff. bei der Auslegung von Art. 87 Abs. 3 AHVG von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Denn das Gesetz umschreibt die Tathandlung nicht als Unterlassen der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist, sondern verwendet die Formulierung: Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, "sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet". d) Die Arbeitnehmerbeiträge sind erst fällig nach Ablauf der Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV); darüber hinaus steht dem Arbeitgeber eine zehntägige Zahlungsfrist zu; kommt er dieser nicht nach, so ist ihm im Mahnverfahren eine Nachfrist zu setzen, die spätestens zwei Monate nach Ablauf der Zahlungsperiode abläuft (Art. 37 Abs. 3 AHVV). Es stellt sich deshalb die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber über die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verfügen muss. aa) Auszugehen ist vom Wortlaut von Art. 87 Abs. 3 AHVG. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abgezogen hat; denn nur diese tatsächlich abgezogenen Beiträge ("sie") können nach dem Wortlaut überhaupt zweckentfremdet werden. Der Tatbestand kann daher von vornherein nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte. bb) Die blosse Nichtbezahlung an die Ausgleichskasse ist daher keine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten. Denn wie die nicht rechtzeitige Ablieferung einer anvertrauten Geldsumme keine Veruntreuung darstellt (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 140 N 47), die Tathandlung vielmehr in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers liegt (REHBERG, Strafrecht III, S. 61; STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 191; SCHULTZ, ZBJV 1973, S. 417; NOLL, Bes. Teil, S. 154; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N 47), kann nicht von einer Zweckentfremdung gesprochen werden, wenn lediglich nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG liegt daher - entgegen BGE 107 IV 205 ff. und 80 IV 184 ff. - nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendet. Allerdings findet sich in der Art. 87 Abs. 3 AHVG entsprechenden Strafnorm von Art. 76 Abs. 3 BVG (SR 831.40) die abweichende Formulierung: "Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist." Es wird angenommen, diese Bestimmung des BVG vom 25. Juni 1982 sei der Parallelbestimmung des älteren AHVG nachgebildet (HANS-MICHAEL RIEMER, Die Strafbestimmungen über die berufliche Vorsorge (Art. 75-79 BVG), Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 268 und 272 Fussnote 22; vgl. auch Botschaft BBl 1976 I 271: "Bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen wurde darauf geachtet, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen."). Hingegen verwendet Art. 112 Abs. 2 des UVG vom 20. März 1981 (SR 832.20) wieder die gleiche Formulierung wie Art. 87 Abs. 3 AHVG. Aus Art. 76 Abs. 3 BVG lässt sich deshalb nichts gegen die vorstehend entwickelte Lösung ableiten. Da der Beschwerdeführer im übrigen nicht nach dieser Bestimmung bestraft wurde, kann offenbleiben, wie sie in diesem Punkte auszulegen wäre. cc) Grundgedanke von Art. 87 Abs. 3 AHVG ist eine Substraterhaltungspflicht. Da es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Veruntreuungstatbestand handelt, sondern der Zeitpunkt des Lohnabzugs und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht auseinanderfallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt werde nachkommen können; denn die Erfüllung der Zahlungspflicht ist ja auch dann noch möglich, wenn man annehmen darf, bei vernünftigem Wirtschaften würden auf diesen Zeitpunkt die dafür erforderlichen Kredite gewährt. (Auch ohne diese Einschränkung des objektiven Tatbestandes würde die Strafbarkeit in diesem Fall in der Regel wohl mangels Vorsatz entfallen.) dd) Das Vorhandensein eines Substrates kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung gestützt auf vorhandene Vermögenswerte die nötigen Kredite für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte. Eine Zweckentfremdung kann somit auch in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen; so etwa dann, wenn bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt Kredite für andere Zwecke aufgenommen und verbraucht werden, ohne dass man bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen konnte, bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt würden neue Kredite in Höhe des Substrates gewährt. e) Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, per Ende Juni 1984 seien liquide Mittel in Höhe von Fr. 45'552.-- vorhanden gewesen; weder im September noch im Dezember 1984 seien die Beitragszahlungen erfolgt; nach der Konkurseröffnung am 11. Februar 1985 hätten die Arbeitnehmerprämien für die Zeit ab Januar 1984 abgeschrieben werden müssen. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jedenfalls per Ende Juni 1984 über die Mittel zur Bezahlung der in der Zeit von Januar-Juni 1984 abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge verfügte. Indem er die entsprechenden Beträge nicht an die Ausgleichskasse weiterleitete, sondern anderweitig darüber verfügte, erfüllte er den Tatbestand jedenfalls in bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge der Monate Januar-Juni; denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob er zum Zeitpunkt der massgeblichen Mahnungen (28. September und 11. Dezember) über die entsprechenden Mittel verfügte. Fragen kann man sich einzig, ob, wie der Beschwerdeführer offenbar geltend machen will, die Pflicht zur Substraterhaltung unter bestimmten Umständen zurückzutreten hat hinter der Pflicht, in einer Notsituation alles zur Erhaltung eines Betriebes Notwendige vorzukehren. Die Vorinstanz hält dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe jene Gläubiger bezahlt, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes hätten bezahlt werden müssen, entgegen, er habe die Ausgabenprioritäten falsch gesetzt. Dass und weshalb sie insoweit Bundesrecht falsch angewendet hätte, wird in der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt und ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Erhaltung des Betriebes auf das Substrat der Arbeitnehmerbeiträge greifen darf oder ein solches Verhalten zumindest unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgemässen Verhaltens entschuldigt erscheint, braucht deshalb hier nicht weiter vertieft zu werden.	de	Art. 87 LAVS in relazione con l'art. 25 LIPG e l'art. 70 LAI; sottrazione dei contributi del lavoratore allo scopo cui sono destinati. 1. Una condanna ai sensi dell'art. 87 cpv. 3 LAVS non presuppone che nell'intimazione per il pagamento sia menzionata espressamente la punibilità dell'assenza di versamento del contributo entro il termine impartito (consid. 1). 2. Una sottrazione dei contributi del lavoratore allo scopo cui sono destinati sussiste solo se il datore di lavoro, al momento in cui versa il salario, utilizza le somme (disponibili) necessarie per il pagamento dei contributi, o mezzi finanziari corrispondenti, a fini diversi dal versamento alla cassa di compensazione, in modo tale da doversi presumere che egli non sarà più in grado di adempiere il suo obbligo alla scadenza del termine impartitogli (cambiamento della giurisprudenza, consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,576	117 IV 84	117 IV 84 Sachverhalt ab Seite 84 C. a été condamné par le Département de justice et police du canton du Valais (représenté par le Chef du Service des automobiles) à une amende de 80 francs pour n'avoir pas pris les précautions nécessaires avant d'obliquer (infractions aux art. 34 al. 3, 39 al. 2 et 90 ch. 1 LCR). Le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté l'appel formé par C. Celui-ci se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) D'après l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité n'est pas recevable contre les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. On peut se demander si le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice, dont émane la décision attaquée, n'a pas statué ici en instance cantonale unique. S'agissant d'une question de principe, la Cour de cassation du Tribunal fédéral doit siéger au complet nonobstant le fait que le pourvoi est dirigé contre la condamnation à une amende inférieure à 100 francs (art. 275bis al. 1 et 3 PPF). b) Selon la jurisprudence, il peut arriver qu'une décision soit considérée comme prise en instance cantonale unique, malgré le fait que la cause ait déjà fait l'objet de prononcés émanant d'autorités inférieures (ATF 116 IV 78, ATF 114 IV 73, ATF 106 IV 95). Ainsi, il faut non seulement examiner le nombre des instances prévues par l'organisation judiciaire cantonale mais encore certaines caractéristiques de leurs décisions. Dans le système schaffhousois, examiné aux ATF 114 IV 73 et applicable aux contraventions, la première décision de l'organe administratif compétent peut faire l'objet d'une opposition (Einsprache). Celle-ci aboutit à la confirmation, à l'annulation ou à la modification, par la même autorité supérieure, de la première décision. En cas de confirmation, le contrevenant peut recourir devant le juge de district (Rekurs); mais alors, ce recours a pour effet de transformer la première décision (mandat de répression ou ordonnance de condamnation) en simple acte d'accusation. Cette métamorphose due à la seule volonté du recourant confère un tel caractère provisoire à la décision prise par la ou les premières autorités que le Tribunal fédéral a dénié à celles-ci la qualité de premières instances cantonales. Ce même caractère provisoire se retrouve dans le système saint-gallois réprimant les contraventions qui ne sont pas inscrites au casier judiciaire, procédure décrite aux ATF 116 IV 78 et ATF 106 IV 95. La première décision émanant du préfet a été qualifiée de provisoire parce que le contrevenant pouvait la réduire à néant par une simple opposition (Einsprache). Ainsi, le tribunal de district devait faire complètement abstraction du prononcé préfectoral et statuer comme s'il était la première - et unique - instance cantonale, cela même lorsque le jugement avait été précédé d'une ordonnance de répression et d'un mandat de répression. c) Au contraire, le système valaisan en vigueur confère au Chef du Service des automobiles la compétence de poursuivre et de juger notamment les infractions à l'art. 90 ch. 1 LCR; pour le prononcé d'une amende, la délégation à un chef de service est prévue (Décret du 1er février 1963 concernant l'application de la LCR, art. 13 modifié par le Décret du 17 mai 1968, art. 1er 2o let. b). Cette décision n'a aucun caractère provisoire comparable à celui du prononcé préfectoral saint-gallois; elle ne se transforme pas non plus en acte d'accusation en cas d'opposition comme dans le système schaffhousois. Il s'agit d'un jugement rendu par une autorité administrative. L'art. 12bis al. 1 du Code de procédure pénale valaisan prévoit que le jugement rendu en première instance par une autorité administrative en application de la législation cantonale ou communale est susceptible d'appel au juge instructeur. L'art. 12 al. 2 de ce code renvoie sur ce point aux dispositions sur l'appel ordinaire (art. 176 ss). Or, l'appel en lui-même n'a pas pour effet de réduire à néant la décision de la première instance, soit ici celle du Chef du Service des automobiles. Cette dernière ne sera modifiée que si l'appel est admis. Il y a donc deux jugements, non pas une proposition de jugement puis un jugement. Le juge instructeur valaisan statue bien en seconde instance cantonale et ne constitue pas une instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. En conséquence, le pourvoi en nullité contre sa décision en matière d'infractions à l'art. 90 ch. 1 LCR est recevable. d) L'ancien système applicable en Valais à ce genre de contraventions conférait au Conseil d'Etat la compétence de se prononcer en dernière instance cantonale. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral était recevable contre ses décisions. Pour se conformer aux exigences de la CEDH relatives à la garantie d'un juge indépendant, le législateur cantonal a confié cette fonction au juge instructeur (voir ATF 111 Ia 267). Cette règle d'organisation judiciaire permet ici au justiciable de saisir une autorité indépendante de l'administration s'il veut s'en prendre à la décision du Chef du Service des automobiles. Certes seule la seconde instance n'est pas une autorité administrative. Mais d'une part la CEDH n'exige pas que toutes les instances soient indépendantes. D'autre part, l'art. 268 ch. 1 PPF ne prévoit pas non plus que le terme instance désigne exclusivement des autorités judiciaires. Au contraire, d'après l'al. 3 de cette disposition, le pourvoi en nullité est recevable aussi contre les prononcés pénaux des autorités administratives qui ne peuvent pas donner lieu à un recours aux tribunaux. Dès lors, la modification intervenue dans l'organisation judiciaire valaisanne n'a pas pour effet de fermer la voie du pourvoi en nullité à celui qui entend recourir contre les prononcés du juge instructeur dans le domaine examiné.	fr	Art. 268 Ziff. 1 BStP. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen das Urteil eines Walliser Instruktionsrichters betreffend einen Rekurs gegen die erstinstanzlich von einer Verwaltungsbehörde (hier: dem Vorsteher der Automobilkontrolle) ausgefällten Busse. Art. 275bis Abs. 1 und 3 BStP. Über Grundsatzfragen entscheidet der Kassationshof auch dann im Plenum, wenn sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Verurteilung zu einer Busse von weniger als 100 Franken richtet.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,577	117 IV 84	117 IV 84 Sachverhalt ab Seite 84 C. a été condamné par le Département de justice et police du canton du Valais (représenté par le Chef du Service des automobiles) à une amende de 80 francs pour n'avoir pas pris les précautions nécessaires avant d'obliquer (infractions aux art. 34 al. 3, 39 al. 2 et 90 ch. 1 LCR). Le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté l'appel formé par C. Celui-ci se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) D'après l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité n'est pas recevable contre les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. On peut se demander si le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice, dont émane la décision attaquée, n'a pas statué ici en instance cantonale unique. S'agissant d'une question de principe, la Cour de cassation du Tribunal fédéral doit siéger au complet nonobstant le fait que le pourvoi est dirigé contre la condamnation à une amende inférieure à 100 francs (art. 275bis al. 1 et 3 PPF). b) Selon la jurisprudence, il peut arriver qu'une décision soit considérée comme prise en instance cantonale unique, malgré le fait que la cause ait déjà fait l'objet de prononcés émanant d'autorités inférieures (ATF 116 IV 78, ATF 114 IV 73, ATF 106 IV 95). Ainsi, il faut non seulement examiner le nombre des instances prévues par l'organisation judiciaire cantonale mais encore certaines caractéristiques de leurs décisions. Dans le système schaffhousois, examiné aux ATF 114 IV 73 et applicable aux contraventions, la première décision de l'organe administratif compétent peut faire l'objet d'une opposition (Einsprache). Celle-ci aboutit à la confirmation, à l'annulation ou à la modification, par la même autorité supérieure, de la première décision. En cas de confirmation, le contrevenant peut recourir devant le juge de district (Rekurs); mais alors, ce recours a pour effet de transformer la première décision (mandat de répression ou ordonnance de condamnation) en simple acte d'accusation. Cette métamorphose due à la seule volonté du recourant confère un tel caractère provisoire à la décision prise par la ou les premières autorités que le Tribunal fédéral a dénié à celles-ci la qualité de premières instances cantonales. Ce même caractère provisoire se retrouve dans le système saint-gallois réprimant les contraventions qui ne sont pas inscrites au casier judiciaire, procédure décrite aux ATF 116 IV 78 et ATF 106 IV 95. La première décision émanant du préfet a été qualifiée de provisoire parce que le contrevenant pouvait la réduire à néant par une simple opposition (Einsprache). Ainsi, le tribunal de district devait faire complètement abstraction du prononcé préfectoral et statuer comme s'il était la première - et unique - instance cantonale, cela même lorsque le jugement avait été précédé d'une ordonnance de répression et d'un mandat de répression. c) Au contraire, le système valaisan en vigueur confère au Chef du Service des automobiles la compétence de poursuivre et de juger notamment les infractions à l'art. 90 ch. 1 LCR; pour le prononcé d'une amende, la délégation à un chef de service est prévue (Décret du 1er février 1963 concernant l'application de la LCR, art. 13 modifié par le Décret du 17 mai 1968, art. 1er 2o let. b). Cette décision n'a aucun caractère provisoire comparable à celui du prononcé préfectoral saint-gallois; elle ne se transforme pas non plus en acte d'accusation en cas d'opposition comme dans le système schaffhousois. Il s'agit d'un jugement rendu par une autorité administrative. L'art. 12bis al. 1 du Code de procédure pénale valaisan prévoit que le jugement rendu en première instance par une autorité administrative en application de la législation cantonale ou communale est susceptible d'appel au juge instructeur. L'art. 12 al. 2 de ce code renvoie sur ce point aux dispositions sur l'appel ordinaire (art. 176 ss). Or, l'appel en lui-même n'a pas pour effet de réduire à néant la décision de la première instance, soit ici celle du Chef du Service des automobiles. Cette dernière ne sera modifiée que si l'appel est admis. Il y a donc deux jugements, non pas une proposition de jugement puis un jugement. Le juge instructeur valaisan statue bien en seconde instance cantonale et ne constitue pas une instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. En conséquence, le pourvoi en nullité contre sa décision en matière d'infractions à l'art. 90 ch. 1 LCR est recevable. d) L'ancien système applicable en Valais à ce genre de contraventions conférait au Conseil d'Etat la compétence de se prononcer en dernière instance cantonale. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral était recevable contre ses décisions. Pour se conformer aux exigences de la CEDH relatives à la garantie d'un juge indépendant, le législateur cantonal a confié cette fonction au juge instructeur (voir ATF 111 Ia 267). Cette règle d'organisation judiciaire permet ici au justiciable de saisir une autorité indépendante de l'administration s'il veut s'en prendre à la décision du Chef du Service des automobiles. Certes seule la seconde instance n'est pas une autorité administrative. Mais d'une part la CEDH n'exige pas que toutes les instances soient indépendantes. D'autre part, l'art. 268 ch. 1 PPF ne prévoit pas non plus que le terme instance désigne exclusivement des autorités judiciaires. Au contraire, d'après l'al. 3 de cette disposition, le pourvoi en nullité est recevable aussi contre les prononcés pénaux des autorités administratives qui ne peuvent pas donner lieu à un recours aux tribunaux. Dès lors, la modification intervenue dans l'organisation judiciaire valaisanne n'a pas pour effet de fermer la voie du pourvoi en nullité à celui qui entend recourir contre les prononcés du juge instructeur dans le domaine examiné.	fr	Art. 268 ch. 1 PPF. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre le jugement rendu par un juge instructeur valaisan statuant sur un recours contre la condamnation à une amende prononcée en première instance par une autorité administrative (ici, le Chef du Service des automobiles). Art. 275bis al. 1 et 3 PPF. Face à une question de principe, la Cour de cassation siège au complet même si le pourvoi est dirigé contre la condamnation à une amende inférieure à 100 francs.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,578	117 IV 84	117 IV 84 Sachverhalt ab Seite 84 C. a été condamné par le Département de justice et police du canton du Valais (représenté par le Chef du Service des automobiles) à une amende de 80 francs pour n'avoir pas pris les précautions nécessaires avant d'obliquer (infractions aux art. 34 al. 3, 39 al. 2 et 90 ch. 1 LCR). Le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice a rejeté l'appel formé par C. Celui-ci se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) D'après l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité n'est pas recevable contre les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. On peut se demander si le Juge instructeur des districts de Martigny et St-Maurice, dont émane la décision attaquée, n'a pas statué ici en instance cantonale unique. S'agissant d'une question de principe, la Cour de cassation du Tribunal fédéral doit siéger au complet nonobstant le fait que le pourvoi est dirigé contre la condamnation à une amende inférieure à 100 francs (art. 275bis al. 1 et 3 PPF). b) Selon la jurisprudence, il peut arriver qu'une décision soit considérée comme prise en instance cantonale unique, malgré le fait que la cause ait déjà fait l'objet de prononcés émanant d'autorités inférieures (ATF 116 IV 78, ATF 114 IV 73, ATF 106 IV 95). Ainsi, il faut non seulement examiner le nombre des instances prévues par l'organisation judiciaire cantonale mais encore certaines caractéristiques de leurs décisions. Dans le système schaffhousois, examiné aux ATF 114 IV 73 et applicable aux contraventions, la première décision de l'organe administratif compétent peut faire l'objet d'une opposition (Einsprache). Celle-ci aboutit à la confirmation, à l'annulation ou à la modification, par la même autorité supérieure, de la première décision. En cas de confirmation, le contrevenant peut recourir devant le juge de district (Rekurs); mais alors, ce recours a pour effet de transformer la première décision (mandat de répression ou ordonnance de condamnation) en simple acte d'accusation. Cette métamorphose due à la seule volonté du recourant confère un tel caractère provisoire à la décision prise par la ou les premières autorités que le Tribunal fédéral a dénié à celles-ci la qualité de premières instances cantonales. Ce même caractère provisoire se retrouve dans le système saint-gallois réprimant les contraventions qui ne sont pas inscrites au casier judiciaire, procédure décrite aux ATF 116 IV 78 et ATF 106 IV 95. La première décision émanant du préfet a été qualifiée de provisoire parce que le contrevenant pouvait la réduire à néant par une simple opposition (Einsprache). Ainsi, le tribunal de district devait faire complètement abstraction du prononcé préfectoral et statuer comme s'il était la première - et unique - instance cantonale, cela même lorsque le jugement avait été précédé d'une ordonnance de répression et d'un mandat de répression. c) Au contraire, le système valaisan en vigueur confère au Chef du Service des automobiles la compétence de poursuivre et de juger notamment les infractions à l'art. 90 ch. 1 LCR; pour le prononcé d'une amende, la délégation à un chef de service est prévue (Décret du 1er février 1963 concernant l'application de la LCR, art. 13 modifié par le Décret du 17 mai 1968, art. 1er 2o let. b). Cette décision n'a aucun caractère provisoire comparable à celui du prononcé préfectoral saint-gallois; elle ne se transforme pas non plus en acte d'accusation en cas d'opposition comme dans le système schaffhousois. Il s'agit d'un jugement rendu par une autorité administrative. L'art. 12bis al. 1 du Code de procédure pénale valaisan prévoit que le jugement rendu en première instance par une autorité administrative en application de la législation cantonale ou communale est susceptible d'appel au juge instructeur. L'art. 12 al. 2 de ce code renvoie sur ce point aux dispositions sur l'appel ordinaire (art. 176 ss). Or, l'appel en lui-même n'a pas pour effet de réduire à néant la décision de la première instance, soit ici celle du Chef du Service des automobiles. Cette dernière ne sera modifiée que si l'appel est admis. Il y a donc deux jugements, non pas une proposition de jugement puis un jugement. Le juge instructeur valaisan statue bien en seconde instance cantonale et ne constitue pas une instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. En conséquence, le pourvoi en nullité contre sa décision en matière d'infractions à l'art. 90 ch. 1 LCR est recevable. d) L'ancien système applicable en Valais à ce genre de contraventions conférait au Conseil d'Etat la compétence de se prononcer en dernière instance cantonale. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral était recevable contre ses décisions. Pour se conformer aux exigences de la CEDH relatives à la garantie d'un juge indépendant, le législateur cantonal a confié cette fonction au juge instructeur (voir ATF 111 Ia 267). Cette règle d'organisation judiciaire permet ici au justiciable de saisir une autorité indépendante de l'administration s'il veut s'en prendre à la décision du Chef du Service des automobiles. Certes seule la seconde instance n'est pas une autorité administrative. Mais d'une part la CEDH n'exige pas que toutes les instances soient indépendantes. D'autre part, l'art. 268 ch. 1 PPF ne prévoit pas non plus que le terme instance désigne exclusivement des autorités judiciaires. Au contraire, d'après l'al. 3 de cette disposition, le pourvoi en nullité est recevable aussi contre les prononcés pénaux des autorités administratives qui ne peuvent pas donner lieu à un recours aux tribunaux. Dès lors, la modification intervenue dans l'organisation judiciaire valaisanne n'a pas pour effet de fermer la voie du pourvoi en nullité à celui qui entend recourir contre les prononcés du juge instructeur dans le domaine examiné.	fr	Art. 268 n. 1 PP. Il ricorso per cassazione al Tribunale federale è ammissibile contro la decisione pronunciata da un giudice istruttore vallesano che abbia statuito su di un ricorso avverso la condanna a una multa inflitta in prima istanza da un'autorità amministrativa (nella fattispecie: dal Capo del Servizio della circolazione stradale). Art. 275bis cpv. 1 e 3 PP. Quando si tratti di decidere su di una questione di principio, la Corte di cassazione penale statuisce nella sua composizione plenaria, anche se il ricorso sia diretto contro la condanna a una multa inferiore a 100 franchi.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,579	117 IV 87	117 IV 87 Sachverhalt ab Seite 87 A.- Z. verbüsst seit 19. März 1990 in der Strafanstalt Thorberg/BE fünf Freiheitsstrafen, deren Ende auf 7. Mai 1994 festgelegt ist; nach einer ersten Flucht am 13. Mai 1990 (Rückkehr in die Strafanstalt am 19. Juni) floh er am 17. Januar 1991 erneut. Kurz vor der erneuten Flucht verübte Z. während eines Beziehungsurlaubes vom 15./16. Januar 1991 verschiedene Delikte in den Kantonen Solothurn, Aargau, Luzern und Bern. Am 18. Januar 1991 konnte Z. nach der Kollision mit einem Polizei-Dienstwagen auf der anschliessenden Flucht durch die Polizei angehalten werden. Das Ermittlungsverfahren wurde bisher durch die Behörden des Kantons Bern geführt. Nach Abschluss der Ermittlungen ersuchte der Generalprokurator des Kantons Bern das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn, die Verfolgung und Beurteilung von Z. für die seit dem 15. Januar 1991 begangenen Delikte zu übernehmen; das Untersuchungsrichteramt lehnte seine Zuständigkeit ab. Die weiteren Gerichtsstandsverhandlungen führten zu keiner Einigung. B.- Mit Gesuch vom 5. April 1991 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären. Der Generalprokurator beantragt, die Behörden des Kantons Solothurn zuständig zu erklären. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Dem Beschuldigten werden Diebstahl, Gefährdung des Lebens, Entwendung zum Gebrauch sowie verschiedene SVG-Widerhandlungen zur Last gelegt, die dieser an verschiedenen Orten begangen hat. a) Die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte sind die Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und die Diebstähle (Art. 137 StGB), die beide mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind. In diesem Fall bestimmt sich der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Nach dieser Bestimmung sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. b) Die erste Anzeige betreffend eines dieser beiden Delikte war die Meldung des Diebstahls im Tennis-Center "Top Sport" in Bellach/SO vom 15. Januar 1991. Beide Parteien sind sich darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Solothurn liegt. 2. Die Gesuchstellerin ist der Auffassung, es lägen triftige Gründe vor, die ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand nahelegen, denn im Kanton Bern liege ein eindeutiges Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit des Beschuldigten. a) Die Anklagekammer kann zwar die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen; sie macht von dieser Möglichkeit indessen nur zurückhaltend Gebrauch, wenn triftige Gründe ausnahmsweise ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gebieten; diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (BGE 86 IV 63 f. E. 3 und 131 E. 3). Für die Beurteilung, ob in einem Kanton ein Schwergewicht bestehe oder nicht, sind nur gleichartige oder gleich gelagerte deliktische Handlungen oder verschiedene Tatbestände, deren Strafdrohungen sich indessen nicht wesentlich unterscheiden, zu berücksichtigen (BGE 117 IV 95 E. 4c). Im vorliegenden Fall ist demnach auf die Diebstähle und die Gefährdung des Lebens abzustellen, die beide mit gleicher Strafe bedroht sind. Die SVG-Delikte sind nicht so zahlreich, dass sie hier miteinbezogen werden müssten. Dem Beschuldigten werden im Kanton Aargau ein Diebstahl, im Kanton Solothurn zwei Diebstähle und im Kanton Bern fünf Diebstähle sowie eine Gefährdung des Lebens zur Last gelegt. Diese Verteilung der Delikte auf die beteiligten Kantone ergibt zwar, dass auf den Kanton Bern einige Delikte mehr entfallen; sie erlaubt es indessen nicht, von einem offensichtlichen Schwergewicht im Kanton Bern zu sprechen (vgl. Entscheid der Anklagekammer vom 13. Februar 1991 in Sachen P., auf den der Gesuchsgegner zu Recht verweist; vgl. auch SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 421). b) Dass die im Kanton Bern begangene Gefährdung des Lebens verschuldensmässig schwerer wiegt als ein Vermögensdelikt, vermag zu keiner anderen Lösung zu führen, denn in erster Linie ist die objektive Strafdrohung der in Frage kommenden Tatbestände massgebend. c) Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Reihe von strafbaren Handlungen begann nicht im Kanton Bern, sondern nach übereinstimmender Auffassung der Parteien im Kanton Solothurn, weshalb sich die Gesuchstellerin zu Unrecht auf BGE 79 IV 47 beruft; nach diesem Entscheid kann jenem Kanton die Strafverfolgung zugewiesen werden, aus dessen Strafvollzugsanstalt der Beschuldigte entwichen ist und auf dessen Gebiet er die Kette von strafbaren Handlungen begonnen hat (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 451 ff.). Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Das Gesuch wird abgewiesen, und es werden die Behörden des Kantons Solothurn berechtigt und verpflichtet erklärt, die Z. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.	de	Art. 350 Ziff. 1 StGB; Art. 264 BStP; Gerichtsstand. 1. Vom gesetzlichen Gerichtsstand kann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn auf einen Kanton lediglich einige Delikte mehr entfallen. 2. Für die Anwendung von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist in erster Linie auf die objektive Strafdrohung abzustellen, nicht auf das Verschulden.	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,580	117 IV 87	117 IV 87 Sachverhalt ab Seite 87 A.- Z. verbüsst seit 19. März 1990 in der Strafanstalt Thorberg/BE fünf Freiheitsstrafen, deren Ende auf 7. Mai 1994 festgelegt ist; nach einer ersten Flucht am 13. Mai 1990 (Rückkehr in die Strafanstalt am 19. Juni) floh er am 17. Januar 1991 erneut. Kurz vor der erneuten Flucht verübte Z. während eines Beziehungsurlaubes vom 15./16. Januar 1991 verschiedene Delikte in den Kantonen Solothurn, Aargau, Luzern und Bern. Am 18. Januar 1991 konnte Z. nach der Kollision mit einem Polizei-Dienstwagen auf der anschliessenden Flucht durch die Polizei angehalten werden. Das Ermittlungsverfahren wurde bisher durch die Behörden des Kantons Bern geführt. Nach Abschluss der Ermittlungen ersuchte der Generalprokurator des Kantons Bern das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn, die Verfolgung und Beurteilung von Z. für die seit dem 15. Januar 1991 begangenen Delikte zu übernehmen; das Untersuchungsrichteramt lehnte seine Zuständigkeit ab. Die weiteren Gerichtsstandsverhandlungen führten zu keiner Einigung. B.- Mit Gesuch vom 5. April 1991 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären. Der Generalprokurator beantragt, die Behörden des Kantons Solothurn zuständig zu erklären. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Dem Beschuldigten werden Diebstahl, Gefährdung des Lebens, Entwendung zum Gebrauch sowie verschiedene SVG-Widerhandlungen zur Last gelegt, die dieser an verschiedenen Orten begangen hat. a) Die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte sind die Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und die Diebstähle (Art. 137 StGB), die beide mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind. In diesem Fall bestimmt sich der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Nach dieser Bestimmung sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. b) Die erste Anzeige betreffend eines dieser beiden Delikte war die Meldung des Diebstahls im Tennis-Center "Top Sport" in Bellach/SO vom 15. Januar 1991. Beide Parteien sind sich darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Solothurn liegt. 2. Die Gesuchstellerin ist der Auffassung, es lägen triftige Gründe vor, die ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand nahelegen, denn im Kanton Bern liege ein eindeutiges Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit des Beschuldigten. a) Die Anklagekammer kann zwar die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen; sie macht von dieser Möglichkeit indessen nur zurückhaltend Gebrauch, wenn triftige Gründe ausnahmsweise ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gebieten; diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (BGE 86 IV 63 f. E. 3 und 131 E. 3). Für die Beurteilung, ob in einem Kanton ein Schwergewicht bestehe oder nicht, sind nur gleichartige oder gleich gelagerte deliktische Handlungen oder verschiedene Tatbestände, deren Strafdrohungen sich indessen nicht wesentlich unterscheiden, zu berücksichtigen (BGE 117 IV 95 E. 4c). Im vorliegenden Fall ist demnach auf die Diebstähle und die Gefährdung des Lebens abzustellen, die beide mit gleicher Strafe bedroht sind. Die SVG-Delikte sind nicht so zahlreich, dass sie hier miteinbezogen werden müssten. Dem Beschuldigten werden im Kanton Aargau ein Diebstahl, im Kanton Solothurn zwei Diebstähle und im Kanton Bern fünf Diebstähle sowie eine Gefährdung des Lebens zur Last gelegt. Diese Verteilung der Delikte auf die beteiligten Kantone ergibt zwar, dass auf den Kanton Bern einige Delikte mehr entfallen; sie erlaubt es indessen nicht, von einem offensichtlichen Schwergewicht im Kanton Bern zu sprechen (vgl. Entscheid der Anklagekammer vom 13. Februar 1991 in Sachen P., auf den der Gesuchsgegner zu Recht verweist; vgl. auch SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 421). b) Dass die im Kanton Bern begangene Gefährdung des Lebens verschuldensmässig schwerer wiegt als ein Vermögensdelikt, vermag zu keiner anderen Lösung zu führen, denn in erster Linie ist die objektive Strafdrohung der in Frage kommenden Tatbestände massgebend. c) Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Reihe von strafbaren Handlungen begann nicht im Kanton Bern, sondern nach übereinstimmender Auffassung der Parteien im Kanton Solothurn, weshalb sich die Gesuchstellerin zu Unrecht auf BGE 79 IV 47 beruft; nach diesem Entscheid kann jenem Kanton die Strafverfolgung zugewiesen werden, aus dessen Strafvollzugsanstalt der Beschuldigte entwichen ist und auf dessen Gebiet er die Kette von strafbaren Handlungen begonnen hat (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 451 ff.). Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Das Gesuch wird abgewiesen, und es werden die Behörden des Kantons Solothurn berechtigt und verpflichtet erklärt, die Z. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.	de	Art. 350 ch. 1 CP; art. 264 PPF; for. 1. Il est exceptionnellement possible de ne pas tenir compte du for légal, lorsque visiblement l'essentiel de l'activité délictueuse s'est déroulé dans un canton. Cette condition n'est pas remplie, lorsque quelques infractions de plus, seulement, ont été commises dans un canton. 2. Ce n'est pas sur la culpabilité, mais sur la commination objective de la peine, qu'il faut au premier chef se fonder pour faire application de l'art. 350 ch. 1 al. 2 CP.	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,581	117 IV 87	117 IV 87 Sachverhalt ab Seite 87 A.- Z. verbüsst seit 19. März 1990 in der Strafanstalt Thorberg/BE fünf Freiheitsstrafen, deren Ende auf 7. Mai 1994 festgelegt ist; nach einer ersten Flucht am 13. Mai 1990 (Rückkehr in die Strafanstalt am 19. Juni) floh er am 17. Januar 1991 erneut. Kurz vor der erneuten Flucht verübte Z. während eines Beziehungsurlaubes vom 15./16. Januar 1991 verschiedene Delikte in den Kantonen Solothurn, Aargau, Luzern und Bern. Am 18. Januar 1991 konnte Z. nach der Kollision mit einem Polizei-Dienstwagen auf der anschliessenden Flucht durch die Polizei angehalten werden. Das Ermittlungsverfahren wurde bisher durch die Behörden des Kantons Bern geführt. Nach Abschluss der Ermittlungen ersuchte der Generalprokurator des Kantons Bern das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn, die Verfolgung und Beurteilung von Z. für die seit dem 15. Januar 1991 begangenen Delikte zu übernehmen; das Untersuchungsrichteramt lehnte seine Zuständigkeit ab. Die weiteren Gerichtsstandsverhandlungen führten zu keiner Einigung. B.- Mit Gesuch vom 5. April 1991 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären. Der Generalprokurator beantragt, die Behörden des Kantons Solothurn zuständig zu erklären. Erwägungen Die Anklagekammer zieht in Erwägung: 1. Dem Beschuldigten werden Diebstahl, Gefährdung des Lebens, Entwendung zum Gebrauch sowie verschiedene SVG-Widerhandlungen zur Last gelegt, die dieser an verschiedenen Orten begangen hat. a) Die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte sind die Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und die Diebstähle (Art. 137 StGB), die beide mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind. In diesem Fall bestimmt sich der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Nach dieser Bestimmung sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. b) Die erste Anzeige betreffend eines dieser beiden Delikte war die Meldung des Diebstahls im Tennis-Center "Top Sport" in Bellach/SO vom 15. Januar 1991. Beide Parteien sind sich darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Solothurn liegt. 2. Die Gesuchstellerin ist der Auffassung, es lägen triftige Gründe vor, die ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand nahelegen, denn im Kanton Bern liege ein eindeutiges Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit des Beschuldigten. a) Die Anklagekammer kann zwar die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen; sie macht von dieser Möglichkeit indessen nur zurückhaltend Gebrauch, wenn triftige Gründe ausnahmsweise ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gebieten; diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (BGE 86 IV 63 f. E. 3 und 131 E. 3). Für die Beurteilung, ob in einem Kanton ein Schwergewicht bestehe oder nicht, sind nur gleichartige oder gleich gelagerte deliktische Handlungen oder verschiedene Tatbestände, deren Strafdrohungen sich indessen nicht wesentlich unterscheiden, zu berücksichtigen (BGE 117 IV 95 E. 4c). Im vorliegenden Fall ist demnach auf die Diebstähle und die Gefährdung des Lebens abzustellen, die beide mit gleicher Strafe bedroht sind. Die SVG-Delikte sind nicht so zahlreich, dass sie hier miteinbezogen werden müssten. Dem Beschuldigten werden im Kanton Aargau ein Diebstahl, im Kanton Solothurn zwei Diebstähle und im Kanton Bern fünf Diebstähle sowie eine Gefährdung des Lebens zur Last gelegt. Diese Verteilung der Delikte auf die beteiligten Kantone ergibt zwar, dass auf den Kanton Bern einige Delikte mehr entfallen; sie erlaubt es indessen nicht, von einem offensichtlichen Schwergewicht im Kanton Bern zu sprechen (vgl. Entscheid der Anklagekammer vom 13. Februar 1991 in Sachen P., auf den der Gesuchsgegner zu Recht verweist; vgl. auch SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 421). b) Dass die im Kanton Bern begangene Gefährdung des Lebens verschuldensmässig schwerer wiegt als ein Vermögensdelikt, vermag zu keiner anderen Lösung zu führen, denn in erster Linie ist die objektive Strafdrohung der in Frage kommenden Tatbestände massgebend. c) Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Reihe von strafbaren Handlungen begann nicht im Kanton Bern, sondern nach übereinstimmender Auffassung der Parteien im Kanton Solothurn, weshalb sich die Gesuchstellerin zu Unrecht auf BGE 79 IV 47 beruft; nach diesem Entscheid kann jenem Kanton die Strafverfolgung zugewiesen werden, aus dessen Strafvollzugsanstalt der Beschuldigte entwichen ist und auf dessen Gebiet er die Kette von strafbaren Handlungen begonnen hat (vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N 451 ff.). Dispositiv Demnach erkennt die Anklagekammer: Das Gesuch wird abgewiesen, und es werden die Behörden des Kantons Solothurn berechtigt und verpflichtet erklärt, die Z. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.	de	Art. 350 n. 1 CP; art. 264 PP; foro. 1. È consentito eccezionalmente derogare al foro stabilito dalla legge quando il centro di gravità dell'attività delittuosa si trova manifestamente in un altro cantone. Tale condizione non è adempiuta quando solo alcuni reati in più sono stati commessi in un altro cantone. 2. Ai fini dell'applicazione dell'art. 350 n. 1 cpv. 2 CP, occorre in primo luogo fondarsi sulla comminatoria obiettiva della pena, e non sulla colpevolezza.	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,582	117 IV 9	117 IV 9 Sachverhalt ab Seite 10 A.- Mit Entscheid des Jugendanwalts von Basel-Stadt vom 5. August 1988 wurde Y. (geb. 8.3.1973) der wiederholten und fortgesetzten Beschimpfung sowie des wiederholten und fortgesetzten Missbrauchs des Telefons schuldig erklärt; der Entscheid, ob eine Strafe oder Massnahme auszusprechen sei, wurde gemäss Art. 97 Abs. 1 StGB für 1 1/2 Jahre aufgeschoben und während dieser Probezeit die Überwachung ihrer weiteren Entwicklung durch das Jugendamt angeordnet. Nach Eröffnung einer neuen Strafuntersuchung wurde Y. mit Überweisungsbeschluss der Jugendanwaltschaft vom 6. Februar 1990 wegen Nichtbewährung gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 36 lit. h des Gesetzes über die Jugendstrafrechtspflege (JuStG) der Jugendstrafkammer zur Beurteilung überwiesen. B.- Mit Entscheid vom 14. März 1990 stellte die Jugendstrafkammer gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB die Nichtbewährung von Y. fest und beschloss ihre Unterbringung in einer geeigneten Fremdfamilie nach Art. 91 Ziff. 1 StGB unter Anrechnung der Zeit seit dem 3. November 1989 an die Massnahmedauer und unter gleichzeitiger Anordnung einer besonderen Behandlung (Psychotherapie) gemäss Art. 92 StGB. C.- Gegen den Entscheid der Jugendstrafkammer erhoben Y. und ihre Mutter X. Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches die Beschwerde am 25. April 1990 abwies. D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wenden sich X. und Y. gegen den Entscheid des Appellationsgerichts. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 StGB kann der Entscheid, ob der Jugendliche einer der vorgesehenen Massnahmen bedarf oder ob er zu bestrafen sei, unter Bestimmung einer Probezeit von sechs Monaten bis zu drei Jahren aufgeschoben werden; überdies können Weisungen nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erteilt werden; die weitere Entwicklung des Jugendlichen wird überwacht. Nach Art. 97 Abs. 2 StGB verhängt die urteilende Behörde im Falle der Nichtbewährung während der Probezeit Einschliessung, Busse oder eine der vorgesehenen Massnahmen. Die Vorinstanz ging mit der Jugendstrafkammer davon aus, es liege ein Fall der Nichtbewährung vor und bestätigte die von der Jugendstrafkammer angeordnete Unterbringung in einer geeigneten Fremdfamilie nach Art. 91 Ziff. 1 StGB. b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, von einer Nichtbewährung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 StGB könne nur unter den gleichen Voraussetzungen gesprochen werden wie in den Fällen von Art. 95 Ziff. 5 und Art. 96 Ziff. 3 StGB, welche eine förmliche Mahnung oder eine qualifizierte Täuschung des Vertrauens erforderten; hier seien der Beschwerdeführerin 2 vom Jugendanwalt am 5. August 1988 folgende Weisungen erteilt worden: "1. Sofortiges Einstellen der Telefonanrufe bei der Firma Z., Herrn S. etc. 2. Striktes Befolgen der Weisungen des Jugendamtes." Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Weisungen nie missachtet, zumal das Jugendamt keine konkreten Weisungen gemäss Ziffer 2 erlassen habe. Selbst wenn man annehmen wollte, die von der Beschwerdeführerin während der Probezeit vorgenommenen Telefonanrufe bei der Privatadresse von Herrn S. würden einen Verstoss gegen die Weisungen darstellen, so mangle es an einer förmlichen Mahnung. Entgegen dem Appellationsgericht genüge nicht jedes Nichtwohlverhalten. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich auf zwei Literaturstellen (MARIE BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Art. 97 N 5; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, S. 152). Während REHBERG seine Auffassung nicht begründet, geht BOEHLEN davon aus, Art. 97 Abs. 2 StGB umschreibe nicht näher, was unter Nichtbewährung zu verstehen sei; es erscheine deshalb zweckmässig, auf die Umschreibungen in Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 sowie die beiden bereits zitierten Bestimmungen zurückzugreifen (ebenso TRECHSEL, Art. 97 N 5 und ROBERT HAENNI, Der Aufschub des Entscheides nach Art. 97 des Schweizerischen Strafgesetzbuches als Unterbruch im Strafverfahren, Diss. Basel, 1953, S. 25 f.). Dem ist zuzustimmen. Da im vorliegenden Fall eine förmliche Mahnung nicht behauptet wird, stellt sich die Frage, ob auch ohne eine solche eine Nichtbewährung angenommen werden kann. Die Frage kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, enthält die in Frage stehende Weisung doch nur das ohnehin geltende Verbot des Missbrauchs des Telefons; im Verstoss gegen die Weisung liegt daher zugleich auch ein Verstoss gegen die entsprechende Strafrechtsnorm, welche einzuhalten auch ohne förmliche Mahnung geboten ist. Die Weisung ist daher vielmehr eine bloss Aufforderung, nicht rückfällig zu werden. Die Beschwerdeführerin handelte somit nicht einer Weisung zuwider, sondern täuschte das in sie gesetzte Vertrauen, indem sie nicht nur erneut missbräuchliche Telefonate führte, sondern auch falsche Bestellungen von Waren und Dienstleistungen auf den Namen ihrer Opfer aufgab. Wenn deshalb die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerin 2 habe damit gezeigt, dass sie trotz Aufschubs des Entscheids über die Sanktion nicht gewillt oder in der Lage sei, ihr Fehlverhalten einzustellen, und daraus den Schluss auf eine Täuschung des Vertrauens während der Probezeit zog, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. 3. Weiter wird geltend gemacht, die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB setze eine Tat von einer qualifizierten Schwere voraus, woran es hier fehle. In Anlehnung an Art. 43 StGB, wonach eine Massnahme lediglich bei Verbrechen und Vergehen möglich sei, müsse auch im Jugendstrafrecht die Tat eine qualifizierte Schwere aufweisen. Sonst komme es zu einer Vermischung mit dem Zivilrecht, wo gemäss Art. 307 ff. ZGB bei entsprechenden weiteren Voraussetzungen eine Massnahmebedürftigkeit genüge. Die Auffassung der Vorinstanz, allein die Massnahmebedürftigkeit und nicht die Schwere des vorgeworfenen Fehlverhaltens sei entscheidend, sei unrichtig. a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen setzt die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB kein Delikt von qualifizierter Schwere voraus. Sie ist vielmehr nach dem klaren Wortlaut von Art. 89 StGB bei jeder Straftat eines Jugendlichen zulässig, also auch bei einer Übertretung. Eine Einschränkung auf Verbrechen oder Vergehen, wie sie das Erwachsenenstrafrecht kennt (vgl. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 2 StGB), besteht nicht. Diese Regelung entspricht der Konzeption des Jugendstrafrechts, welches vom Gedanken der staatlichen Fürsorge getragen ist: Die vom jungen Menschen begangene Straftat wird verstanden nicht in erster Linie als Verletzung des Rechtsfriedens, die nach einer ausgleichenden oder vergeltenden Sanktion ruft, sondern als mögliches Indiz für eine Fehlentwicklung, die es aufzufangen gilt (vgl. SCHULTZ, Allg. Teil II, S. 222). Zeigt es sich, dass die Entwicklung des Jugendlichen gestört ist, so sind die erforderlichen Erziehungsmassnahmen anzuordnen, unabhängig davon, ob die Anlasstat schwer wiegt oder nicht (BOEHLEN, a.a.O., S. 19 ff., mit Hinweisen auf die hievon zum Teil abweichenden Auffassungen in der Literatur). Im übrigen schreibt Art. 91 Ziff. 2 StGB bei einem Verbrechen oder schweren Vergehen, das einen hohen Grad der Gefährlichkeit oder Schwererziehbarkeit bekundet, eine sogenannte qualifizierte Heimeinweisung vor, die anders als die einfache Heimeinweisung nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nur mindestens ein Jahr (vgl. Art. 94 Ziff. 1 StGB), sondern mindestens zwei Jahre dauert. Die Erziehungsmassnahmen gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB sollen demnach gerade in Fällen Platz greifen, in denen weniger gewichtige Straftaten vorliegen. b) Auch der Einwand, eine "Vermischung" der jugendstrafrechtlichen Sanktionen mit den Kindesschutzmassnahmen des ZGB sei zu vermeiden, erweist sich als unbegründet. Die zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB und die Erziehungsmassnahmen des Jugendstrafrechts stimmen sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen als auch in ihrer Ausgestaltung in wesentlichen Punkten überein (vgl. BOEHLEN, a.a.O., S. 22, 24/5; ADRIENNE HILTY-WARTENWEILER, Das Verhältnis der zivilrechtlichen zu den jugendstrafrechtlichen Erziehungs- und Fürsorgemassnahmen, Diss. Zürich 1970, S. 29, 24; SCHULTZ, a.a.O., S. 223). Ihre Anordnung fällt im Kanton Basel-Stadt denn auch in die Kompetenz derselben Behörde (vgl. BOEHLEN, a.a.O., S. 25/26), was an sich auch für andere Kantone wünschbar wäre (vgl. CYRIL HEGNAUER, Revision des Jugendstrafrechts und zivilrechtlicher Kindesschutz, ZVW 1989 S. 16 ff., 18). Der von den Beschwerdeführerinnen angestrebte Vorrang des zivilrechtlichen Kindesschutzes erscheint überdies in denjenigen Kantonen nicht unproblematisch, wo aus organisatorischen Gründen dieser Schutz oft nicht rechtzeitig und sachgerecht zum Zuge kommen kann (vgl. HEGNAUER, a.a.O., S. 22).	de	Art. 91 Ziff. 1 StGB; Erziehungsmassnahmen. 1. Für die Konkretisierung des Begriffs der Nichtbewährung gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB sind die in den Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1, Art. 95 Ziff. 5 und Art. 96 Ziff. 3 StGB verwendeten Umschreibungen heranzuziehen. Nichtbewährung im konkreten Fall bejaht, da zwar keiner Weisung zuwidergehandelt (denn diese war eine blosse Aufforderung, nicht rückfällig zu werden), aber das in die Jugendliche gesetzte Vertrauen getäuscht wurde (E. 2). 2. Die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB setzt kein Delikt von qualifizierter Schwere voraus (E. 3).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,583	117 IV 9	117 IV 9 Sachverhalt ab Seite 10 A.- Mit Entscheid des Jugendanwalts von Basel-Stadt vom 5. August 1988 wurde Y. (geb. 8.3.1973) der wiederholten und fortgesetzten Beschimpfung sowie des wiederholten und fortgesetzten Missbrauchs des Telefons schuldig erklärt; der Entscheid, ob eine Strafe oder Massnahme auszusprechen sei, wurde gemäss Art. 97 Abs. 1 StGB für 1 1/2 Jahre aufgeschoben und während dieser Probezeit die Überwachung ihrer weiteren Entwicklung durch das Jugendamt angeordnet. Nach Eröffnung einer neuen Strafuntersuchung wurde Y. mit Überweisungsbeschluss der Jugendanwaltschaft vom 6. Februar 1990 wegen Nichtbewährung gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 36 lit. h des Gesetzes über die Jugendstrafrechtspflege (JuStG) der Jugendstrafkammer zur Beurteilung überwiesen. B.- Mit Entscheid vom 14. März 1990 stellte die Jugendstrafkammer gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB die Nichtbewährung von Y. fest und beschloss ihre Unterbringung in einer geeigneten Fremdfamilie nach Art. 91 Ziff. 1 StGB unter Anrechnung der Zeit seit dem 3. November 1989 an die Massnahmedauer und unter gleichzeitiger Anordnung einer besonderen Behandlung (Psychotherapie) gemäss Art. 92 StGB. C.- Gegen den Entscheid der Jugendstrafkammer erhoben Y. und ihre Mutter X. Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches die Beschwerde am 25. April 1990 abwies. D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wenden sich X. und Y. gegen den Entscheid des Appellationsgerichts. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 StGB kann der Entscheid, ob der Jugendliche einer der vorgesehenen Massnahmen bedarf oder ob er zu bestrafen sei, unter Bestimmung einer Probezeit von sechs Monaten bis zu drei Jahren aufgeschoben werden; überdies können Weisungen nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erteilt werden; die weitere Entwicklung des Jugendlichen wird überwacht. Nach Art. 97 Abs. 2 StGB verhängt die urteilende Behörde im Falle der Nichtbewährung während der Probezeit Einschliessung, Busse oder eine der vorgesehenen Massnahmen. Die Vorinstanz ging mit der Jugendstrafkammer davon aus, es liege ein Fall der Nichtbewährung vor und bestätigte die von der Jugendstrafkammer angeordnete Unterbringung in einer geeigneten Fremdfamilie nach Art. 91 Ziff. 1 StGB. b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, von einer Nichtbewährung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 StGB könne nur unter den gleichen Voraussetzungen gesprochen werden wie in den Fällen von Art. 95 Ziff. 5 und Art. 96 Ziff. 3 StGB, welche eine förmliche Mahnung oder eine qualifizierte Täuschung des Vertrauens erforderten; hier seien der Beschwerdeführerin 2 vom Jugendanwalt am 5. August 1988 folgende Weisungen erteilt worden: "1. Sofortiges Einstellen der Telefonanrufe bei der Firma Z., Herrn S. etc. 2. Striktes Befolgen der Weisungen des Jugendamtes." Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Weisungen nie missachtet, zumal das Jugendamt keine konkreten Weisungen gemäss Ziffer 2 erlassen habe. Selbst wenn man annehmen wollte, die von der Beschwerdeführerin während der Probezeit vorgenommenen Telefonanrufe bei der Privatadresse von Herrn S. würden einen Verstoss gegen die Weisungen darstellen, so mangle es an einer förmlichen Mahnung. Entgegen dem Appellationsgericht genüge nicht jedes Nichtwohlverhalten. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich auf zwei Literaturstellen (MARIE BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Art. 97 N 5; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, S. 152). Während REHBERG seine Auffassung nicht begründet, geht BOEHLEN davon aus, Art. 97 Abs. 2 StGB umschreibe nicht näher, was unter Nichtbewährung zu verstehen sei; es erscheine deshalb zweckmässig, auf die Umschreibungen in Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 sowie die beiden bereits zitierten Bestimmungen zurückzugreifen (ebenso TRECHSEL, Art. 97 N 5 und ROBERT HAENNI, Der Aufschub des Entscheides nach Art. 97 des Schweizerischen Strafgesetzbuches als Unterbruch im Strafverfahren, Diss. Basel, 1953, S. 25 f.). Dem ist zuzustimmen. Da im vorliegenden Fall eine förmliche Mahnung nicht behauptet wird, stellt sich die Frage, ob auch ohne eine solche eine Nichtbewährung angenommen werden kann. Die Frage kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, enthält die in Frage stehende Weisung doch nur das ohnehin geltende Verbot des Missbrauchs des Telefons; im Verstoss gegen die Weisung liegt daher zugleich auch ein Verstoss gegen die entsprechende Strafrechtsnorm, welche einzuhalten auch ohne förmliche Mahnung geboten ist. Die Weisung ist daher vielmehr eine bloss Aufforderung, nicht rückfällig zu werden. Die Beschwerdeführerin handelte somit nicht einer Weisung zuwider, sondern täuschte das in sie gesetzte Vertrauen, indem sie nicht nur erneut missbräuchliche Telefonate führte, sondern auch falsche Bestellungen von Waren und Dienstleistungen auf den Namen ihrer Opfer aufgab. Wenn deshalb die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerin 2 habe damit gezeigt, dass sie trotz Aufschubs des Entscheids über die Sanktion nicht gewillt oder in der Lage sei, ihr Fehlverhalten einzustellen, und daraus den Schluss auf eine Täuschung des Vertrauens während der Probezeit zog, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. 3. Weiter wird geltend gemacht, die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB setze eine Tat von einer qualifizierten Schwere voraus, woran es hier fehle. In Anlehnung an Art. 43 StGB, wonach eine Massnahme lediglich bei Verbrechen und Vergehen möglich sei, müsse auch im Jugendstrafrecht die Tat eine qualifizierte Schwere aufweisen. Sonst komme es zu einer Vermischung mit dem Zivilrecht, wo gemäss Art. 307 ff. ZGB bei entsprechenden weiteren Voraussetzungen eine Massnahmebedürftigkeit genüge. Die Auffassung der Vorinstanz, allein die Massnahmebedürftigkeit und nicht die Schwere des vorgeworfenen Fehlverhaltens sei entscheidend, sei unrichtig. a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen setzt die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB kein Delikt von qualifizierter Schwere voraus. Sie ist vielmehr nach dem klaren Wortlaut von Art. 89 StGB bei jeder Straftat eines Jugendlichen zulässig, also auch bei einer Übertretung. Eine Einschränkung auf Verbrechen oder Vergehen, wie sie das Erwachsenenstrafrecht kennt (vgl. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 2 StGB), besteht nicht. Diese Regelung entspricht der Konzeption des Jugendstrafrechts, welches vom Gedanken der staatlichen Fürsorge getragen ist: Die vom jungen Menschen begangene Straftat wird verstanden nicht in erster Linie als Verletzung des Rechtsfriedens, die nach einer ausgleichenden oder vergeltenden Sanktion ruft, sondern als mögliches Indiz für eine Fehlentwicklung, die es aufzufangen gilt (vgl. SCHULTZ, Allg. Teil II, S. 222). Zeigt es sich, dass die Entwicklung des Jugendlichen gestört ist, so sind die erforderlichen Erziehungsmassnahmen anzuordnen, unabhängig davon, ob die Anlasstat schwer wiegt oder nicht (BOEHLEN, a.a.O., S. 19 ff., mit Hinweisen auf die hievon zum Teil abweichenden Auffassungen in der Literatur). Im übrigen schreibt Art. 91 Ziff. 2 StGB bei einem Verbrechen oder schweren Vergehen, das einen hohen Grad der Gefährlichkeit oder Schwererziehbarkeit bekundet, eine sogenannte qualifizierte Heimeinweisung vor, die anders als die einfache Heimeinweisung nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nur mindestens ein Jahr (vgl. Art. 94 Ziff. 1 StGB), sondern mindestens zwei Jahre dauert. Die Erziehungsmassnahmen gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB sollen demnach gerade in Fällen Platz greifen, in denen weniger gewichtige Straftaten vorliegen. b) Auch der Einwand, eine "Vermischung" der jugendstrafrechtlichen Sanktionen mit den Kindesschutzmassnahmen des ZGB sei zu vermeiden, erweist sich als unbegründet. Die zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB und die Erziehungsmassnahmen des Jugendstrafrechts stimmen sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen als auch in ihrer Ausgestaltung in wesentlichen Punkten überein (vgl. BOEHLEN, a.a.O., S. 22, 24/5; ADRIENNE HILTY-WARTENWEILER, Das Verhältnis der zivilrechtlichen zu den jugendstrafrechtlichen Erziehungs- und Fürsorgemassnahmen, Diss. Zürich 1970, S. 29, 24; SCHULTZ, a.a.O., S. 223). Ihre Anordnung fällt im Kanton Basel-Stadt denn auch in die Kompetenz derselben Behörde (vgl. BOEHLEN, a.a.O., S. 25/26), was an sich auch für andere Kantone wünschbar wäre (vgl. CYRIL HEGNAUER, Revision des Jugendstrafrechts und zivilrechtlicher Kindesschutz, ZVW 1989 S. 16 ff., 18). Der von den Beschwerdeführerinnen angestrebte Vorrang des zivilrechtlichen Kindesschutzes erscheint überdies in denjenigen Kantonen nicht unproblematisch, wo aus organisatorischen Gründen dieser Schutz oft nicht rechtzeitig und sachgerecht zum Zuge kommen kann (vgl. HEGNAUER, a.a.O., S. 22).	de	Art. 91 ch. 1 CP; mesures éducatives. 1. Pour établir que l'épreuve n'a pas été subie avec succès au sens de l'art. 97 al. 2 CP, il convient de s'inspirer des hypothèses envisagées aux art. 94 ch. 2 al. 1, 96 ch. 5 et 95 ch. 3 CP. En l'espèce, l'épreuve n'a pas été considérée comme subie avec succès: certes, l'intéressé n'avait enfreint aucune règle de conduite (celle-ci consistait seulement dans l'exigence de ne pas récidiver), mais il avait trompé la confiance mise en lui (consid. 2). 2. Les mesures éducatives au sens de l'art. 91 CP n'impliquent nullement, pour être ordonnées, l'existence d'une infraction d'une gravité particulière (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,584	117 IV 9	117 IV 9 Sachverhalt ab Seite 10 A.- Mit Entscheid des Jugendanwalts von Basel-Stadt vom 5. August 1988 wurde Y. (geb. 8.3.1973) der wiederholten und fortgesetzten Beschimpfung sowie des wiederholten und fortgesetzten Missbrauchs des Telefons schuldig erklärt; der Entscheid, ob eine Strafe oder Massnahme auszusprechen sei, wurde gemäss Art. 97 Abs. 1 StGB für 1 1/2 Jahre aufgeschoben und während dieser Probezeit die Überwachung ihrer weiteren Entwicklung durch das Jugendamt angeordnet. Nach Eröffnung einer neuen Strafuntersuchung wurde Y. mit Überweisungsbeschluss der Jugendanwaltschaft vom 6. Februar 1990 wegen Nichtbewährung gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 36 lit. h des Gesetzes über die Jugendstrafrechtspflege (JuStG) der Jugendstrafkammer zur Beurteilung überwiesen. B.- Mit Entscheid vom 14. März 1990 stellte die Jugendstrafkammer gemäss Art. 97 Abs. 2 StGB die Nichtbewährung von Y. fest und beschloss ihre Unterbringung in einer geeigneten Fremdfamilie nach Art. 91 Ziff. 1 StGB unter Anrechnung der Zeit seit dem 3. November 1989 an die Massnahmedauer und unter gleichzeitiger Anordnung einer besonderen Behandlung (Psychotherapie) gemäss Art. 92 StGB. C.- Gegen den Entscheid der Jugendstrafkammer erhoben Y. und ihre Mutter X. Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, welches die Beschwerde am 25. April 1990 abwies. D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wenden sich X. und Y. gegen den Entscheid des Appellationsgerichts. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Gemäss Art. 97 Abs. 1 StGB kann der Entscheid, ob der Jugendliche einer der vorgesehenen Massnahmen bedarf oder ob er zu bestrafen sei, unter Bestimmung einer Probezeit von sechs Monaten bis zu drei Jahren aufgeschoben werden; überdies können Weisungen nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 3 StGB erteilt werden; die weitere Entwicklung des Jugendlichen wird überwacht. Nach Art. 97 Abs. 2 StGB verhängt die urteilende Behörde im Falle der Nichtbewährung während der Probezeit Einschliessung, Busse oder eine der vorgesehenen Massnahmen. Die Vorinstanz ging mit der Jugendstrafkammer davon aus, es liege ein Fall der Nichtbewährung vor und bestätigte die von der Jugendstrafkammer angeordnete Unterbringung in einer geeigneten Fremdfamilie nach Art. 91 Ziff. 1 StGB. b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, von einer Nichtbewährung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 StGB könne nur unter den gleichen Voraussetzungen gesprochen werden wie in den Fällen von Art. 95 Ziff. 5 und Art. 96 Ziff. 3 StGB, welche eine förmliche Mahnung oder eine qualifizierte Täuschung des Vertrauens erforderten; hier seien der Beschwerdeführerin 2 vom Jugendanwalt am 5. August 1988 folgende Weisungen erteilt worden: "1. Sofortiges Einstellen der Telefonanrufe bei der Firma Z., Herrn S. etc. 2. Striktes Befolgen der Weisungen des Jugendamtes." Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Weisungen nie missachtet, zumal das Jugendamt keine konkreten Weisungen gemäss Ziffer 2 erlassen habe. Selbst wenn man annehmen wollte, die von der Beschwerdeführerin während der Probezeit vorgenommenen Telefonanrufe bei der Privatadresse von Herrn S. würden einen Verstoss gegen die Weisungen darstellen, so mangle es an einer förmlichen Mahnung. Entgegen dem Appellationsgericht genüge nicht jedes Nichtwohlverhalten. Die Beschwerdeführerinnen stützen sich auf zwei Literaturstellen (MARIE BOEHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Art. 97 N 5; JÖRG REHBERG, Strafrecht II, S. 152). Während REHBERG seine Auffassung nicht begründet, geht BOEHLEN davon aus, Art. 97 Abs. 2 StGB umschreibe nicht näher, was unter Nichtbewährung zu verstehen sei; es erscheine deshalb zweckmässig, auf die Umschreibungen in Art. 94 Ziff. 2 Abs. 1 sowie die beiden bereits zitierten Bestimmungen zurückzugreifen (ebenso TRECHSEL, Art. 97 N 5 und ROBERT HAENNI, Der Aufschub des Entscheides nach Art. 97 des Schweizerischen Strafgesetzbuches als Unterbruch im Strafverfahren, Diss. Basel, 1953, S. 25 f.). Dem ist zuzustimmen. Da im vorliegenden Fall eine förmliche Mahnung nicht behauptet wird, stellt sich die Frage, ob auch ohne eine solche eine Nichtbewährung angenommen werden kann. Die Frage kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, enthält die in Frage stehende Weisung doch nur das ohnehin geltende Verbot des Missbrauchs des Telefons; im Verstoss gegen die Weisung liegt daher zugleich auch ein Verstoss gegen die entsprechende Strafrechtsnorm, welche einzuhalten auch ohne förmliche Mahnung geboten ist. Die Weisung ist daher vielmehr eine bloss Aufforderung, nicht rückfällig zu werden. Die Beschwerdeführerin handelte somit nicht einer Weisung zuwider, sondern täuschte das in sie gesetzte Vertrauen, indem sie nicht nur erneut missbräuchliche Telefonate führte, sondern auch falsche Bestellungen von Waren und Dienstleistungen auf den Namen ihrer Opfer aufgab. Wenn deshalb die Vorinstanz annahm, die Beschwerdeführerin 2 habe damit gezeigt, dass sie trotz Aufschubs des Entscheids über die Sanktion nicht gewillt oder in der Lage sei, ihr Fehlverhalten einzustellen, und daraus den Schluss auf eine Täuschung des Vertrauens während der Probezeit zog, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. 3. Weiter wird geltend gemacht, die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB setze eine Tat von einer qualifizierten Schwere voraus, woran es hier fehle. In Anlehnung an Art. 43 StGB, wonach eine Massnahme lediglich bei Verbrechen und Vergehen möglich sei, müsse auch im Jugendstrafrecht die Tat eine qualifizierte Schwere aufweisen. Sonst komme es zu einer Vermischung mit dem Zivilrecht, wo gemäss Art. 307 ff. ZGB bei entsprechenden weiteren Voraussetzungen eine Massnahmebedürftigkeit genüge. Die Auffassung der Vorinstanz, allein die Massnahmebedürftigkeit und nicht die Schwere des vorgeworfenen Fehlverhaltens sei entscheidend, sei unrichtig. a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen setzt die Anordnung einer Erziehungsmassnahme gemäss Art. 91 StGB kein Delikt von qualifizierter Schwere voraus. Sie ist vielmehr nach dem klaren Wortlaut von Art. 89 StGB bei jeder Straftat eines Jugendlichen zulässig, also auch bei einer Übertretung. Eine Einschränkung auf Verbrechen oder Vergehen, wie sie das Erwachsenenstrafrecht kennt (vgl. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 2 StGB), besteht nicht. Diese Regelung entspricht der Konzeption des Jugendstrafrechts, welches vom Gedanken der staatlichen Fürsorge getragen ist: Die vom jungen Menschen begangene Straftat wird verstanden nicht in erster Linie als Verletzung des Rechtsfriedens, die nach einer ausgleichenden oder vergeltenden Sanktion ruft, sondern als mögliches Indiz für eine Fehlentwicklung, die es aufzufangen gilt (vgl. SCHULTZ, Allg. Teil II, S. 222). Zeigt es sich, dass die Entwicklung des Jugendlichen gestört ist, so sind die erforderlichen Erziehungsmassnahmen anzuordnen, unabhängig davon, ob die Anlasstat schwer wiegt oder nicht (BOEHLEN, a.a.O., S. 19 ff., mit Hinweisen auf die hievon zum Teil abweichenden Auffassungen in der Literatur). Im übrigen schreibt Art. 91 Ziff. 2 StGB bei einem Verbrechen oder schweren Vergehen, das einen hohen Grad der Gefährlichkeit oder Schwererziehbarkeit bekundet, eine sogenannte qualifizierte Heimeinweisung vor, die anders als die einfache Heimeinweisung nach Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nur mindestens ein Jahr (vgl. Art. 94 Ziff. 1 StGB), sondern mindestens zwei Jahre dauert. Die Erziehungsmassnahmen gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB sollen demnach gerade in Fällen Platz greifen, in denen weniger gewichtige Straftaten vorliegen. b) Auch der Einwand, eine "Vermischung" der jugendstrafrechtlichen Sanktionen mit den Kindesschutzmassnahmen des ZGB sei zu vermeiden, erweist sich als unbegründet. Die zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB und die Erziehungsmassnahmen des Jugendstrafrechts stimmen sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen als auch in ihrer Ausgestaltung in wesentlichen Punkten überein (vgl. BOEHLEN, a.a.O., S. 22, 24/5; ADRIENNE HILTY-WARTENWEILER, Das Verhältnis der zivilrechtlichen zu den jugendstrafrechtlichen Erziehungs- und Fürsorgemassnahmen, Diss. Zürich 1970, S. 29, 24; SCHULTZ, a.a.O., S. 223). Ihre Anordnung fällt im Kanton Basel-Stadt denn auch in die Kompetenz derselben Behörde (vgl. BOEHLEN, a.a.O., S. 25/26), was an sich auch für andere Kantone wünschbar wäre (vgl. CYRIL HEGNAUER, Revision des Jugendstrafrechts und zivilrechtlicher Kindesschutz, ZVW 1989 S. 16 ff., 18). Der von den Beschwerdeführerinnen angestrebte Vorrang des zivilrechtlichen Kindesschutzes erscheint überdies in denjenigen Kantonen nicht unproblematisch, wo aus organisatorischen Gründen dieser Schutz oft nicht rechtzeitig und sachgerecht zum Zuge kommen kann (vgl. HEGNAUER, a.a.O., S. 22).	de	Art. 91 n. 1 CP; misure educative. 1. Per stabilire se l'adolescente non abbia tenuto buona condotta durante il periodo di prova, ai sensi dell'art. 97 cpv. 2 CP, occorre ispirarsi alle ipotesi contemplate negli art. 94 n. 2, 95 n. 5 e 96 n. 3 CP. Nella fattispecie, la buona condotta è stata negata, dato che l'adolescente, pur non avendo trasgredito alcuna norma di condotta impostale (questa consisteva soltanto nell'ingiunzione di non recidivare), aveva deluso la fiducia in lei riposta (consid. 2). 2. Le misure educative ai sensi dell'art. 91 CP non presuppongono alcun atto punibile di particolare gravità (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,585	117 IV 90	117 IV 90 Sachverhalt ab Seite 91 A.- P. D. wurde wegen verschiedener Delikte, die er in Engelberg verübt hatte, gestützt auf einen Haftbefehl des Verhörrichteramtes Obwalden am 15. Oktober 1990 in Zürich angehalten und wegen Fortsetzungsgefahr in Stans in Untersuchungshaft genommen. Es wird ihm zur Last gelegt, von April 1989 bis Juni 1990 in den Kantonen Aargau, Zürich, Bern, Neuenburg, Obwalden, Waadt, Schaffhausen und St. Gallen, zum Teil zusammen mit (in wechselnder Besetzung) M. B., D. J., Ch. G. und/oder T. Sch., zahlreiche Delikte begangen zu haben. Den erwähnten Tatbeteiligten werden insgesamt 119 Delikte zugeschrieben. Die Untersuchung wurde bis zur Verhaftung von P. D. in den Kantonen Waadt, Zürich, Aargau und Obwalden geführt. Die bereits seit einiger Zeit zwischen den beteiligten Kantonen geführten Gerichtsstandsverhandlungen führten zu keinem Ergebnis, bis der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt am 28. November 1990 die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons anerkannte. Gestützt auf diese Anerkennung verfügte die Strafkommission des Kantons Obwalden am 6. Dezember 1990, P. D. sei den Strafbehörden des Kantons Waadt zu übergeben. Diese Verfügung focht P. D. mit Beschwerde vom 17. Dezember an. Noch bevor die Rechtsmittelfrist abgelaufen war, wurde P. D. auf Ersuchen der Behörden dieses Kantons in den Kanton Waadt überführt. Dies veranlasste den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, mit Schreiben vom 19. Dezember 1990 die Behörden des Kantons Waadt ausdrücklich darauf hinzuweisen, dem Verhafteten die erforderliche medizinische (psychiatrische) Betreuung zukommen zu lassen, welche bereits im Entscheid der Strafkommission erwähnt werde. B.- Mit Gesuch vom 17. Dezember 1990 beantragt P. D., es seien die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet zu erklären, die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt macht in seiner Vernehmlassung geltend, die durch ihn erfolgte Anerkennung des Gerichtsstandes beruhe auf seiner irrtümlichen Annahme, die zwei Hauptbeteiligten hätten ihre deliktische Tätigkeit im Kanton Waadt begonnen; dies sei indessen - wie er nun habe feststellen müssen - nicht der Fall, da den beiden in diesem Kanton lediglich ein am 4. April 1989 aus einem Geldautomaten begangener Diebstahl zur Last gelegt werde. Im übrigen unterzieht er sich dem Entscheid der Anklagekammer. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt unter anderem, auf das Gesuch nicht einzutreten oder dieses abzuweisen; eventuell seien die Behörden des Kantons Zürich, Obwalden oder Aargau (in dieser Reihenfolge) zuständig zu erklären. Die Staatsanwaltschaft Zürich beantragt, den Kanton Aargau zuständig zu erklären, falls der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt nicht bei seiner Übernahmeerklärung behaftet werden sollte. Das Verhöramt Obwalden nahm insbesondere Stellung zu dem in den Vernehmlassungen erwähnten Tötungsdelikt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Dem Gesuchsteller werden gemäss dem durch die Waadtländer Behörden erstellten Delikteverzeichnis zahlreiche, an verschiedenen Orten verübte strafbare Handlungen zur Last gelegt: - Kanton Aargau: 17 Delikte (Diebstahl, wovon 16 bandenmässig, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, SVG-Delikte); - Kanton Bern: 4 Diebstähle; - Kanton Neuenburg: 7 bandenmässige Diebstähle (teilweise mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch); - Kanton Obwalden: 16 Delikte (10 Diebstähle, meist mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, 6 SVG-Delikte, zum Teil mit Sachbeschädigung); - Kanton Waadt: 1 Diebstahl (bandenmässig) und Sachbeschädigung; - Kanton Schaffhausen: 2 Delikte (Diebstahl und Erschleichen einer Leistung); - Kanton St. Gallen: 1 Diebstahl; - Kanton Zürich: 61 Delikte (49 Diebstähle, meist mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, Hehlerei, 8 SVG-Delikte, 4 Betäubungsmitteldelikte); - Kantone Aargau/Zürich: 2 Betäubungsmitteldelikte; - Kantone Zürich/Schaffhausen: 3 Delikte (Erschleichen einer Leistung). b) Um das Verfahren im Interesse des Gesuchstellers nicht noch weiter zu verlängern, ist der Gerichtsstand ohne Verzug in einem der dafür überhaupt in Frage kommenden Kantone zu bestimmen, was beim Kanton Waadt nicht der Fall ist (E. 4b); es ist deshalb vom vorliegenden Delikteverzeichnis auszugehen, welches nicht grundsätzlich angefochten wird. Dass die Deliktsbeträge und Sachschäden darin nicht enthalten sind, ist für den vorliegenden Entscheid ohne Bedeutung, lässt sich doch die Frage des Gerichtsstandes unabhängig davon entscheiden. c) Mit Erklärung vom 28. November 1990 anerkannte der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt gegenüber den Kantonen Zürich und Aargau (mit Mitteilung an die Untersuchungsrichter von Schaffhausen und Obwalden) die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons. 2. a) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermöge. b) Die Anforderungen an die Begründung des Gesuches um Bestimmung des Gerichtsstandes sind insbesondere in Fällen mit umfangreichen Akten hoch anzusetzen (BGE 116 IV 175). Diese Anforderungen gelten in erster Linie für die Behörden der am Verfahren beteiligten Kantone. Stellt indessen - wie hier - ein Beschuldigter das Gesuch, so können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden, da der Beschuldigte sich in der Regel nicht auf Gerichtsstandsverhandlungen zwischen den Kantonen stützen kann und schon deshalb über weniger Angaben verfügt. Was der Gesuchsteller im Gesuch vorbringt, genügt im vorliegenden Fall zusammen mit den eingereichten Vernehmlassungen und Akten, um den Gerichtsstand zu bestimmen. Auf das Gesuch ist daher einzutreten. 3. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt wurde, auch für die Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zuständig. a) Wie sich aus der Vernehmlassung des Verhöramtes Obwalden vom 21. Januar 1991 ergibt, wurde der Gesuchsteller im Zusammenhang mit dem am 13./14. August 1990 in X. erfolgten Tötungsdelikt lediglich befragt, weil er zu jener Zeit als Kochgehilfe im Hotel A. beschäftigt war; er sei wie alle Gäste und das Personal der beiden Hotels B. und A. befragt worden; er sei indessen nie dieser Tat verdächtigt worden und einzig wegen der übrigen Delikte später zur Verhaftung ausgeschrieben worden; die Ermittlungen betreffend das Tötungsdelikt richteten sich gegen eine andere Person aus dem Hotel B., welche bereits zur Verhaftung ausgeschrieben sei. Es besteht kein Anlass, auch ohne eingehende Einsicht in die Akten, an diesen Angaben zu zweifeln; das fragliche Delikt ist deshalb für die Bestimmung des Gerichtsstandes im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. b) Der Gesuchsteller beging, meist zusammen mit M. B., allein in der Zeit vom 2. bis 6. April 1989 im Kanton Aargau 14 Diebstähle, wobei in fünf Fällen noch Ch. G. beteiligt war. Diese strafbaren Handlungen sind als bandenmässige Diebstähle und damit als schwerste, dem Gesuchsteller zur Last gelegte Straftaten zu qualifizieren. Damit kann offenbleiben, ob auch gewerbsmässige Begehung vorliegt, da Art. 137 Ziff. 1bis StGB eine geringere Mindeststrafe androht. Der gesetzliche Gerichtsstand ist somit der Kanton Aargau. c) Auch wenn die dem Gesuchsteller zur Last gelegten Straftaten als Kollektivdelikt betrachtet werden, indem die bandenmässigen und nicht bandenmässigen Delikte eine deliktische Einheit bilden und somit als mit der gleichen Strafe bedroht zu gelten haben (vgl. SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 83 f. und N 269; vgl. auch BGE 86 IV 63 E. 2 betreffend gewerbsmässigen Betrug), wäre der Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Kanton Aargau, da dort die Untersuchung bezüglich dieser Delikte zuerst angehoben wurde. 4. Der Gesuchsteller räumt selber ein, diese verschiedenen bandenmässigen Diebstähle verübt zu haben, weshalb gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB die Zuständigkeit des Kantons Aargau gegeben sei. Er ist indessen der Auffassung, das Schwergewicht der Delikte liege im Kanton Zürich, wo er mindestens 63 Straftaten verübt habe; es lägen daher wichtige Gründe vor, um ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. a) Ein in Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand durch Vereinbarung (bzw. Anerkennung) der Kantone bestimmter Gerichtsstand kann durch den Beschuldigten nur dann mit Erfolg angefochten werden, wenn eine Ermessensüberschreitung und damit eine Rechtsverletzung vorliegt (SCHWERI, a.a.O., N 410). Dies ist dann der Fall, wenn die Abweichung nicht auf triftigen Gründen (Prozessökonomie; Versehen der beteiligten Behörden; Wahrung neu ins Gewicht fallender Interessen; veränderte Verhältnisse) beruht (vgl. BGE 107 IV 159 E. 1 mit Hinweis; BGE 98 IV 208 E. 2 mit Hinweisen). b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, besteht doch offensichtlich kein Anknüpfungspunkt, welcher die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Waadt zu rechtfertigen vermag: Im Kanton Waadt liegt weder der gesetzliche Gerichtsstand, noch ist in bezug auf diesen Kanton ein triftiger Grund ersichtlich, der ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigen könnte. Die Anerkennung des Gerichtsstandes durch den Instruktionsrichter des Kantons Waadt beruht vielmehr offenkundig auf einem Versehen, dessen Ursachen hier nicht zu untersuchen sind. Die Behörden des Kantons Waadt auf dieser versehentlich erfolgten Anerkennung zu behaften, widerliefe den berechtigten Interessen des Beschuldigten, welcher in Zürich seinen Lebensmittelpunkt hat und - wobei diesem Gesichtspunkt keine bestimmende Bedeutung zukommt - zwar nicht mehr Jugendlicher im Sinne von Art. 372 StGB, aber doch noch jugendlichen Alters ist. Aufgrund seiner Deutschsprachigkeit könnte sich der Gesuchsteller nicht in seiner Muttersprache verständigen. Für die Behörden aber müssten unter Umständen die Ergebnisse der in ihrer überwiegenden Mehrzahl in der deutschsprachigen Schweiz zu führenden Ermittlungen übersetzt werden, was prozessökonomisch kaum vertretbar ist. An diesem Gerichtsstand kann deshalb nicht festgehalten werden. c) Es ist somit weiter zu prüfen, ob das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand im Sinne der Anträge des Gesuchstellers zu rechtfertigen vermag. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält diesem Argument entgegen, das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit komme nur dann zum Tragen, wenn Tatbestände mit gleich hoher Strafdrohung gegeben seien, was hier nicht der Fall sei, da im Kanton Zürich kein bandenmässiges Handeln vorliege. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Frage nach dem Schwergewicht kann sich immer dann stellen, wenn gleichartige (vgl. BGE 86 IV 64) bzw. gleich gelagerte (SCHWERI, a.a.O., N 422) deliktische Handlungen zur Diskussion stehen. Diebstahl und bandenmässiger Diebstahl sind in diesem Sinn ohne weiteres als gleichartig oder gleich gelagert zu betrachten, denn die Rechtsprechung nimmt solche Gleichartigkeit an bei Handlungen, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form desselben Verbrechens oder Vergehens angehören (BGE 91 IV 66; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 68 N 5, Art. 148 N 35). Auf das Schwergewicht kann sogar dann abgestellt werden, wenn verschiedene Tatbestände in Frage stehen, deren Strafdrohung sich indessen nicht wesentlich unterscheidet (BGE 72 IV 41 E. 2); dies ist hier der Fall, unterscheiden sich doch der bandenmässige und der gewerbsmässige Diebstahl (der im Kanton Zürich zumindest nicht auszuschliessen ist) lediglich in der Mindeststrafdrohung um drei Monate. d) Nach dem Delikteverzeichnis verübte der Gesuchsteller den im Vergleich zu den anderen Kantonen weitaus grössten Teil der ihm bzw. auch ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen im Kanton Zürich, während auf die übrigen Kantone jeweils höchstens 19 (Aargau), 4 (Bern), 7 (Neuenburg), 16 (Obwalden), 1 (Waadt), 2 (Schaffhausen) und 1 (St. Gallen) Delikt(e) entfallen. Unter diesen Umständen ist offensichtlich ein überwiegendes Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit im Kanton Zürich gegeben, was ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigt.	de	Art. 350 und Art. 351 StGB; Art. 264 BStP; Inhalt des Gesuches; Anerkennung des Gerichtsstandes; Schwergewicht der deliktischen Handlungen. 1. Anforderungen an die Begründung des Gesuches eines Beschuldigten (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2b). 2. Prüfung durch die Anklagekammer bei anerkanntem Gerichtsstand (E. 4a). 3. Einer Anerkennung des Gerichtsstandes entgegenstehende berechtigte Interessen des Beschuldigten (E. 4b). 4. Die Frage des Schwergewichts stellt sich, wenn gleichartige bzw. gleichgelagerte deliktische Handlungen zur Diskussion stehen oder verschiedene Tatbestände, deren Strafdrohungen sich nicht wesentlich unterscheiden (E. 4c).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,586	117 IV 90	117 IV 90 Sachverhalt ab Seite 91 A.- P. D. wurde wegen verschiedener Delikte, die er in Engelberg verübt hatte, gestützt auf einen Haftbefehl des Verhörrichteramtes Obwalden am 15. Oktober 1990 in Zürich angehalten und wegen Fortsetzungsgefahr in Stans in Untersuchungshaft genommen. Es wird ihm zur Last gelegt, von April 1989 bis Juni 1990 in den Kantonen Aargau, Zürich, Bern, Neuenburg, Obwalden, Waadt, Schaffhausen und St. Gallen, zum Teil zusammen mit (in wechselnder Besetzung) M. B., D. J., Ch. G. und/oder T. Sch., zahlreiche Delikte begangen zu haben. Den erwähnten Tatbeteiligten werden insgesamt 119 Delikte zugeschrieben. Die Untersuchung wurde bis zur Verhaftung von P. D. in den Kantonen Waadt, Zürich, Aargau und Obwalden geführt. Die bereits seit einiger Zeit zwischen den beteiligten Kantonen geführten Gerichtsstandsverhandlungen führten zu keinem Ergebnis, bis der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt am 28. November 1990 die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons anerkannte. Gestützt auf diese Anerkennung verfügte die Strafkommission des Kantons Obwalden am 6. Dezember 1990, P. D. sei den Strafbehörden des Kantons Waadt zu übergeben. Diese Verfügung focht P. D. mit Beschwerde vom 17. Dezember an. Noch bevor die Rechtsmittelfrist abgelaufen war, wurde P. D. auf Ersuchen der Behörden dieses Kantons in den Kanton Waadt überführt. Dies veranlasste den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, mit Schreiben vom 19. Dezember 1990 die Behörden des Kantons Waadt ausdrücklich darauf hinzuweisen, dem Verhafteten die erforderliche medizinische (psychiatrische) Betreuung zukommen zu lassen, welche bereits im Entscheid der Strafkommission erwähnt werde. B.- Mit Gesuch vom 17. Dezember 1990 beantragt P. D., es seien die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet zu erklären, die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt macht in seiner Vernehmlassung geltend, die durch ihn erfolgte Anerkennung des Gerichtsstandes beruhe auf seiner irrtümlichen Annahme, die zwei Hauptbeteiligten hätten ihre deliktische Tätigkeit im Kanton Waadt begonnen; dies sei indessen - wie er nun habe feststellen müssen - nicht der Fall, da den beiden in diesem Kanton lediglich ein am 4. April 1989 aus einem Geldautomaten begangener Diebstahl zur Last gelegt werde. Im übrigen unterzieht er sich dem Entscheid der Anklagekammer. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt unter anderem, auf das Gesuch nicht einzutreten oder dieses abzuweisen; eventuell seien die Behörden des Kantons Zürich, Obwalden oder Aargau (in dieser Reihenfolge) zuständig zu erklären. Die Staatsanwaltschaft Zürich beantragt, den Kanton Aargau zuständig zu erklären, falls der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt nicht bei seiner Übernahmeerklärung behaftet werden sollte. Das Verhöramt Obwalden nahm insbesondere Stellung zu dem in den Vernehmlassungen erwähnten Tötungsdelikt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Dem Gesuchsteller werden gemäss dem durch die Waadtländer Behörden erstellten Delikteverzeichnis zahlreiche, an verschiedenen Orten verübte strafbare Handlungen zur Last gelegt: - Kanton Aargau: 17 Delikte (Diebstahl, wovon 16 bandenmässig, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, SVG-Delikte); - Kanton Bern: 4 Diebstähle; - Kanton Neuenburg: 7 bandenmässige Diebstähle (teilweise mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch); - Kanton Obwalden: 16 Delikte (10 Diebstähle, meist mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, 6 SVG-Delikte, zum Teil mit Sachbeschädigung); - Kanton Waadt: 1 Diebstahl (bandenmässig) und Sachbeschädigung; - Kanton Schaffhausen: 2 Delikte (Diebstahl und Erschleichen einer Leistung); - Kanton St. Gallen: 1 Diebstahl; - Kanton Zürich: 61 Delikte (49 Diebstähle, meist mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, Hehlerei, 8 SVG-Delikte, 4 Betäubungsmitteldelikte); - Kantone Aargau/Zürich: 2 Betäubungsmitteldelikte; - Kantone Zürich/Schaffhausen: 3 Delikte (Erschleichen einer Leistung). b) Um das Verfahren im Interesse des Gesuchstellers nicht noch weiter zu verlängern, ist der Gerichtsstand ohne Verzug in einem der dafür überhaupt in Frage kommenden Kantone zu bestimmen, was beim Kanton Waadt nicht der Fall ist (E. 4b); es ist deshalb vom vorliegenden Delikteverzeichnis auszugehen, welches nicht grundsätzlich angefochten wird. Dass die Deliktsbeträge und Sachschäden darin nicht enthalten sind, ist für den vorliegenden Entscheid ohne Bedeutung, lässt sich doch die Frage des Gerichtsstandes unabhängig davon entscheiden. c) Mit Erklärung vom 28. November 1990 anerkannte der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt gegenüber den Kantonen Zürich und Aargau (mit Mitteilung an die Untersuchungsrichter von Schaffhausen und Obwalden) die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons. 2. a) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermöge. b) Die Anforderungen an die Begründung des Gesuches um Bestimmung des Gerichtsstandes sind insbesondere in Fällen mit umfangreichen Akten hoch anzusetzen (BGE 116 IV 175). Diese Anforderungen gelten in erster Linie für die Behörden der am Verfahren beteiligten Kantone. Stellt indessen - wie hier - ein Beschuldigter das Gesuch, so können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden, da der Beschuldigte sich in der Regel nicht auf Gerichtsstandsverhandlungen zwischen den Kantonen stützen kann und schon deshalb über weniger Angaben verfügt. Was der Gesuchsteller im Gesuch vorbringt, genügt im vorliegenden Fall zusammen mit den eingereichten Vernehmlassungen und Akten, um den Gerichtsstand zu bestimmen. Auf das Gesuch ist daher einzutreten. 3. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt wurde, auch für die Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zuständig. a) Wie sich aus der Vernehmlassung des Verhöramtes Obwalden vom 21. Januar 1991 ergibt, wurde der Gesuchsteller im Zusammenhang mit dem am 13./14. August 1990 in X. erfolgten Tötungsdelikt lediglich befragt, weil er zu jener Zeit als Kochgehilfe im Hotel A. beschäftigt war; er sei wie alle Gäste und das Personal der beiden Hotels B. und A. befragt worden; er sei indessen nie dieser Tat verdächtigt worden und einzig wegen der übrigen Delikte später zur Verhaftung ausgeschrieben worden; die Ermittlungen betreffend das Tötungsdelikt richteten sich gegen eine andere Person aus dem Hotel B., welche bereits zur Verhaftung ausgeschrieben sei. Es besteht kein Anlass, auch ohne eingehende Einsicht in die Akten, an diesen Angaben zu zweifeln; das fragliche Delikt ist deshalb für die Bestimmung des Gerichtsstandes im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. b) Der Gesuchsteller beging, meist zusammen mit M. B., allein in der Zeit vom 2. bis 6. April 1989 im Kanton Aargau 14 Diebstähle, wobei in fünf Fällen noch Ch. G. beteiligt war. Diese strafbaren Handlungen sind als bandenmässige Diebstähle und damit als schwerste, dem Gesuchsteller zur Last gelegte Straftaten zu qualifizieren. Damit kann offenbleiben, ob auch gewerbsmässige Begehung vorliegt, da Art. 137 Ziff. 1bis StGB eine geringere Mindeststrafe androht. Der gesetzliche Gerichtsstand ist somit der Kanton Aargau. c) Auch wenn die dem Gesuchsteller zur Last gelegten Straftaten als Kollektivdelikt betrachtet werden, indem die bandenmässigen und nicht bandenmässigen Delikte eine deliktische Einheit bilden und somit als mit der gleichen Strafe bedroht zu gelten haben (vgl. SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 83 f. und N 269; vgl. auch BGE 86 IV 63 E. 2 betreffend gewerbsmässigen Betrug), wäre der Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Kanton Aargau, da dort die Untersuchung bezüglich dieser Delikte zuerst angehoben wurde. 4. Der Gesuchsteller räumt selber ein, diese verschiedenen bandenmässigen Diebstähle verübt zu haben, weshalb gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB die Zuständigkeit des Kantons Aargau gegeben sei. Er ist indessen der Auffassung, das Schwergewicht der Delikte liege im Kanton Zürich, wo er mindestens 63 Straftaten verübt habe; es lägen daher wichtige Gründe vor, um ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. a) Ein in Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand durch Vereinbarung (bzw. Anerkennung) der Kantone bestimmter Gerichtsstand kann durch den Beschuldigten nur dann mit Erfolg angefochten werden, wenn eine Ermessensüberschreitung und damit eine Rechtsverletzung vorliegt (SCHWERI, a.a.O., N 410). Dies ist dann der Fall, wenn die Abweichung nicht auf triftigen Gründen (Prozessökonomie; Versehen der beteiligten Behörden; Wahrung neu ins Gewicht fallender Interessen; veränderte Verhältnisse) beruht (vgl. BGE 107 IV 159 E. 1 mit Hinweis; BGE 98 IV 208 E. 2 mit Hinweisen). b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, besteht doch offensichtlich kein Anknüpfungspunkt, welcher die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Waadt zu rechtfertigen vermag: Im Kanton Waadt liegt weder der gesetzliche Gerichtsstand, noch ist in bezug auf diesen Kanton ein triftiger Grund ersichtlich, der ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigen könnte. Die Anerkennung des Gerichtsstandes durch den Instruktionsrichter des Kantons Waadt beruht vielmehr offenkundig auf einem Versehen, dessen Ursachen hier nicht zu untersuchen sind. Die Behörden des Kantons Waadt auf dieser versehentlich erfolgten Anerkennung zu behaften, widerliefe den berechtigten Interessen des Beschuldigten, welcher in Zürich seinen Lebensmittelpunkt hat und - wobei diesem Gesichtspunkt keine bestimmende Bedeutung zukommt - zwar nicht mehr Jugendlicher im Sinne von Art. 372 StGB, aber doch noch jugendlichen Alters ist. Aufgrund seiner Deutschsprachigkeit könnte sich der Gesuchsteller nicht in seiner Muttersprache verständigen. Für die Behörden aber müssten unter Umständen die Ergebnisse der in ihrer überwiegenden Mehrzahl in der deutschsprachigen Schweiz zu führenden Ermittlungen übersetzt werden, was prozessökonomisch kaum vertretbar ist. An diesem Gerichtsstand kann deshalb nicht festgehalten werden. c) Es ist somit weiter zu prüfen, ob das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand im Sinne der Anträge des Gesuchstellers zu rechtfertigen vermag. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält diesem Argument entgegen, das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit komme nur dann zum Tragen, wenn Tatbestände mit gleich hoher Strafdrohung gegeben seien, was hier nicht der Fall sei, da im Kanton Zürich kein bandenmässiges Handeln vorliege. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Frage nach dem Schwergewicht kann sich immer dann stellen, wenn gleichartige (vgl. BGE 86 IV 64) bzw. gleich gelagerte (SCHWERI, a.a.O., N 422) deliktische Handlungen zur Diskussion stehen. Diebstahl und bandenmässiger Diebstahl sind in diesem Sinn ohne weiteres als gleichartig oder gleich gelagert zu betrachten, denn die Rechtsprechung nimmt solche Gleichartigkeit an bei Handlungen, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form desselben Verbrechens oder Vergehens angehören (BGE 91 IV 66; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 68 N 5, Art. 148 N 35). Auf das Schwergewicht kann sogar dann abgestellt werden, wenn verschiedene Tatbestände in Frage stehen, deren Strafdrohung sich indessen nicht wesentlich unterscheidet (BGE 72 IV 41 E. 2); dies ist hier der Fall, unterscheiden sich doch der bandenmässige und der gewerbsmässige Diebstahl (der im Kanton Zürich zumindest nicht auszuschliessen ist) lediglich in der Mindeststrafdrohung um drei Monate. d) Nach dem Delikteverzeichnis verübte der Gesuchsteller den im Vergleich zu den anderen Kantonen weitaus grössten Teil der ihm bzw. auch ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen im Kanton Zürich, während auf die übrigen Kantone jeweils höchstens 19 (Aargau), 4 (Bern), 7 (Neuenburg), 16 (Obwalden), 1 (Waadt), 2 (Schaffhausen) und 1 (St. Gallen) Delikt(e) entfallen. Unter diesen Umständen ist offensichtlich ein überwiegendes Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit im Kanton Zürich gegeben, was ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigt.	de	Art. 350 et art. 351 CP; art. 264 PPF; contenu de la requête; accord intercantonal sur le for; centre de gravité des actions délictueuses. 1. Exigences quant à la motivation de la requête présentée par l'accusé (précision de la jurisprudence) (consid. 2b). 2. Etendue de l'examen de la Chambre d'accusation, lorsqu'il y a accord sur le for (consid. 4a). 3. Accord intercantonal sur le for lésant des intérêts légitimes de l'accusé (consid. 4b). 4. La question du centre de gravité des actions délictueuses se pose si des infractions de même nature ou tout au moins réprimées de manière analogue entrent en considération (consid. 4c).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,587	117 IV 90	117 IV 90 Sachverhalt ab Seite 91 A.- P. D. wurde wegen verschiedener Delikte, die er in Engelberg verübt hatte, gestützt auf einen Haftbefehl des Verhörrichteramtes Obwalden am 15. Oktober 1990 in Zürich angehalten und wegen Fortsetzungsgefahr in Stans in Untersuchungshaft genommen. Es wird ihm zur Last gelegt, von April 1989 bis Juni 1990 in den Kantonen Aargau, Zürich, Bern, Neuenburg, Obwalden, Waadt, Schaffhausen und St. Gallen, zum Teil zusammen mit (in wechselnder Besetzung) M. B., D. J., Ch. G. und/oder T. Sch., zahlreiche Delikte begangen zu haben. Den erwähnten Tatbeteiligten werden insgesamt 119 Delikte zugeschrieben. Die Untersuchung wurde bis zur Verhaftung von P. D. in den Kantonen Waadt, Zürich, Aargau und Obwalden geführt. Die bereits seit einiger Zeit zwischen den beteiligten Kantonen geführten Gerichtsstandsverhandlungen führten zu keinem Ergebnis, bis der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt am 28. November 1990 die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons anerkannte. Gestützt auf diese Anerkennung verfügte die Strafkommission des Kantons Obwalden am 6. Dezember 1990, P. D. sei den Strafbehörden des Kantons Waadt zu übergeben. Diese Verfügung focht P. D. mit Beschwerde vom 17. Dezember an. Noch bevor die Rechtsmittelfrist abgelaufen war, wurde P. D. auf Ersuchen der Behörden dieses Kantons in den Kanton Waadt überführt. Dies veranlasste den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, mit Schreiben vom 19. Dezember 1990 die Behörden des Kantons Waadt ausdrücklich darauf hinzuweisen, dem Verhafteten die erforderliche medizinische (psychiatrische) Betreuung zukommen zu lassen, welche bereits im Entscheid der Strafkommission erwähnt werde. B.- Mit Gesuch vom 17. Dezember 1990 beantragt P. D., es seien die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons Aargau berechtigt und verpflichtet zu erklären, die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt macht in seiner Vernehmlassung geltend, die durch ihn erfolgte Anerkennung des Gerichtsstandes beruhe auf seiner irrtümlichen Annahme, die zwei Hauptbeteiligten hätten ihre deliktische Tätigkeit im Kanton Waadt begonnen; dies sei indessen - wie er nun habe feststellen müssen - nicht der Fall, da den beiden in diesem Kanton lediglich ein am 4. April 1989 aus einem Geldautomaten begangener Diebstahl zur Last gelegt werde. Im übrigen unterzieht er sich dem Entscheid der Anklagekammer. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt unter anderem, auf das Gesuch nicht einzutreten oder dieses abzuweisen; eventuell seien die Behörden des Kantons Zürich, Obwalden oder Aargau (in dieser Reihenfolge) zuständig zu erklären. Die Staatsanwaltschaft Zürich beantragt, den Kanton Aargau zuständig zu erklären, falls der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt nicht bei seiner Übernahmeerklärung behaftet werden sollte. Das Verhöramt Obwalden nahm insbesondere Stellung zu dem in den Vernehmlassungen erwähnten Tötungsdelikt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Dem Gesuchsteller werden gemäss dem durch die Waadtländer Behörden erstellten Delikteverzeichnis zahlreiche, an verschiedenen Orten verübte strafbare Handlungen zur Last gelegt: - Kanton Aargau: 17 Delikte (Diebstahl, wovon 16 bandenmässig, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, SVG-Delikte); - Kanton Bern: 4 Diebstähle; - Kanton Neuenburg: 7 bandenmässige Diebstähle (teilweise mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch); - Kanton Obwalden: 16 Delikte (10 Diebstähle, meist mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, 6 SVG-Delikte, zum Teil mit Sachbeschädigung); - Kanton Waadt: 1 Diebstahl (bandenmässig) und Sachbeschädigung; - Kanton Schaffhausen: 2 Delikte (Diebstahl und Erschleichen einer Leistung); - Kanton St. Gallen: 1 Diebstahl; - Kanton Zürich: 61 Delikte (49 Diebstähle, meist mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, Hehlerei, 8 SVG-Delikte, 4 Betäubungsmitteldelikte); - Kantone Aargau/Zürich: 2 Betäubungsmitteldelikte; - Kantone Zürich/Schaffhausen: 3 Delikte (Erschleichen einer Leistung). b) Um das Verfahren im Interesse des Gesuchstellers nicht noch weiter zu verlängern, ist der Gerichtsstand ohne Verzug in einem der dafür überhaupt in Frage kommenden Kantone zu bestimmen, was beim Kanton Waadt nicht der Fall ist (E. 4b); es ist deshalb vom vorliegenden Delikteverzeichnis auszugehen, welches nicht grundsätzlich angefochten wird. Dass die Deliktsbeträge und Sachschäden darin nicht enthalten sind, ist für den vorliegenden Entscheid ohne Bedeutung, lässt sich doch die Frage des Gerichtsstandes unabhängig davon entscheiden. c) Mit Erklärung vom 28. November 1990 anerkannte der Untersuchungsrichter des Kantons Waadt gegenüber den Kantonen Zürich und Aargau (mit Mitteilung an die Untersuchungsrichter von Schaffhausen und Obwalden) die Zuständigkeit der Behörden dieses Kantons. 2. a) Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermöge. b) Die Anforderungen an die Begründung des Gesuches um Bestimmung des Gerichtsstandes sind insbesondere in Fällen mit umfangreichen Akten hoch anzusetzen (BGE 116 IV 175). Diese Anforderungen gelten in erster Linie für die Behörden der am Verfahren beteiligten Kantone. Stellt indessen - wie hier - ein Beschuldigter das Gesuch, so können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden, da der Beschuldigte sich in der Regel nicht auf Gerichtsstandsverhandlungen zwischen den Kantonen stützen kann und schon deshalb über weniger Angaben verfügt. Was der Gesuchsteller im Gesuch vorbringt, genügt im vorliegenden Fall zusammen mit den eingereichten Vernehmlassungen und Akten, um den Gerichtsstand zu bestimmen. Auf das Gesuch ist daher einzutreten. 3. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt wurde, auch für die Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zuständig. a) Wie sich aus der Vernehmlassung des Verhöramtes Obwalden vom 21. Januar 1991 ergibt, wurde der Gesuchsteller im Zusammenhang mit dem am 13./14. August 1990 in X. erfolgten Tötungsdelikt lediglich befragt, weil er zu jener Zeit als Kochgehilfe im Hotel A. beschäftigt war; er sei wie alle Gäste und das Personal der beiden Hotels B. und A. befragt worden; er sei indessen nie dieser Tat verdächtigt worden und einzig wegen der übrigen Delikte später zur Verhaftung ausgeschrieben worden; die Ermittlungen betreffend das Tötungsdelikt richteten sich gegen eine andere Person aus dem Hotel B., welche bereits zur Verhaftung ausgeschrieben sei. Es besteht kein Anlass, auch ohne eingehende Einsicht in die Akten, an diesen Angaben zu zweifeln; das fragliche Delikt ist deshalb für die Bestimmung des Gerichtsstandes im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. b) Der Gesuchsteller beging, meist zusammen mit M. B., allein in der Zeit vom 2. bis 6. April 1989 im Kanton Aargau 14 Diebstähle, wobei in fünf Fällen noch Ch. G. beteiligt war. Diese strafbaren Handlungen sind als bandenmässige Diebstähle und damit als schwerste, dem Gesuchsteller zur Last gelegte Straftaten zu qualifizieren. Damit kann offenbleiben, ob auch gewerbsmässige Begehung vorliegt, da Art. 137 Ziff. 1bis StGB eine geringere Mindeststrafe androht. Der gesetzliche Gerichtsstand ist somit der Kanton Aargau. c) Auch wenn die dem Gesuchsteller zur Last gelegten Straftaten als Kollektivdelikt betrachtet werden, indem die bandenmässigen und nicht bandenmässigen Delikte eine deliktische Einheit bilden und somit als mit der gleichen Strafe bedroht zu gelten haben (vgl. SCHWERI, Gerichtsstandsbestimmung, N 83 f. und N 269; vgl. auch BGE 86 IV 63 E. 2 betreffend gewerbsmässigen Betrug), wäre der Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Kanton Aargau, da dort die Untersuchung bezüglich dieser Delikte zuerst angehoben wurde. 4. Der Gesuchsteller räumt selber ein, diese verschiedenen bandenmässigen Diebstähle verübt zu haben, weshalb gemäss Art. 350 Ziff. 1 StGB die Zuständigkeit des Kantons Aargau gegeben sei. Er ist indessen der Auffassung, das Schwergewicht der Delikte liege im Kanton Zürich, wo er mindestens 63 Straftaten verübt habe; es lägen daher wichtige Gründe vor, um ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. a) Ein in Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand durch Vereinbarung (bzw. Anerkennung) der Kantone bestimmter Gerichtsstand kann durch den Beschuldigten nur dann mit Erfolg angefochten werden, wenn eine Ermessensüberschreitung und damit eine Rechtsverletzung vorliegt (SCHWERI, a.a.O., N 410). Dies ist dann der Fall, wenn die Abweichung nicht auf triftigen Gründen (Prozessökonomie; Versehen der beteiligten Behörden; Wahrung neu ins Gewicht fallender Interessen; veränderte Verhältnisse) beruht (vgl. BGE 107 IV 159 E. 1 mit Hinweis; BGE 98 IV 208 E. 2 mit Hinweisen). b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, besteht doch offensichtlich kein Anknüpfungspunkt, welcher die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Waadt zu rechtfertigen vermag: Im Kanton Waadt liegt weder der gesetzliche Gerichtsstand, noch ist in bezug auf diesen Kanton ein triftiger Grund ersichtlich, der ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigen könnte. Die Anerkennung des Gerichtsstandes durch den Instruktionsrichter des Kantons Waadt beruht vielmehr offenkundig auf einem Versehen, dessen Ursachen hier nicht zu untersuchen sind. Die Behörden des Kantons Waadt auf dieser versehentlich erfolgten Anerkennung zu behaften, widerliefe den berechtigten Interessen des Beschuldigten, welcher in Zürich seinen Lebensmittelpunkt hat und - wobei diesem Gesichtspunkt keine bestimmende Bedeutung zukommt - zwar nicht mehr Jugendlicher im Sinne von Art. 372 StGB, aber doch noch jugendlichen Alters ist. Aufgrund seiner Deutschsprachigkeit könnte sich der Gesuchsteller nicht in seiner Muttersprache verständigen. Für die Behörden aber müssten unter Umständen die Ergebnisse der in ihrer überwiegenden Mehrzahl in der deutschsprachigen Schweiz zu führenden Ermittlungen übersetzt werden, was prozessökonomisch kaum vertretbar ist. An diesem Gerichtsstand kann deshalb nicht festgehalten werden. c) Es ist somit weiter zu prüfen, ob das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand im Sinne der Anträge des Gesuchstellers zu rechtfertigen vermag. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hält diesem Argument entgegen, das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit komme nur dann zum Tragen, wenn Tatbestände mit gleich hoher Strafdrohung gegeben seien, was hier nicht der Fall sei, da im Kanton Zürich kein bandenmässiges Handeln vorliege. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Frage nach dem Schwergewicht kann sich immer dann stellen, wenn gleichartige (vgl. BGE 86 IV 64) bzw. gleich gelagerte (SCHWERI, a.a.O., N 422) deliktische Handlungen zur Diskussion stehen. Diebstahl und bandenmässiger Diebstahl sind in diesem Sinn ohne weiteres als gleichartig oder gleich gelagert zu betrachten, denn die Rechtsprechung nimmt solche Gleichartigkeit an bei Handlungen, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form desselben Verbrechens oder Vergehens angehören (BGE 91 IV 66; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 68 N 5, Art. 148 N 35). Auf das Schwergewicht kann sogar dann abgestellt werden, wenn verschiedene Tatbestände in Frage stehen, deren Strafdrohung sich indessen nicht wesentlich unterscheidet (BGE 72 IV 41 E. 2); dies ist hier der Fall, unterscheiden sich doch der bandenmässige und der gewerbsmässige Diebstahl (der im Kanton Zürich zumindest nicht auszuschliessen ist) lediglich in der Mindeststrafdrohung um drei Monate. d) Nach dem Delikteverzeichnis verübte der Gesuchsteller den im Vergleich zu den anderen Kantonen weitaus grössten Teil der ihm bzw. auch ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen im Kanton Zürich, während auf die übrigen Kantone jeweils höchstens 19 (Aargau), 4 (Bern), 7 (Neuenburg), 16 (Obwalden), 1 (Waadt), 2 (Schaffhausen) und 1 (St. Gallen) Delikt(e) entfallen. Unter diesen Umständen ist offensichtlich ein überwiegendes Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit im Kanton Zürich gegeben, was ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand rechtfertigt.	de	Art. 350 e art. 351 CP; art. 264 PP; contenuto dell'istanza; accordo intercantonale sul foro; centro di gravità degli atti punibili. 1. Requisiti relativi alla motivazione dell'istanza presentata dall'imputato (precisazione della giurisprudenza) (consid. 2b). 2. Estensione dell'esame della Camera d'accusa, ove sia intervenuto tra i Cantoni interessati un accordo sul foro (consid. 4a). 3. Accordo intercantonale sul foro, lesivo degli interessi legittimi dell'imputato (consid. 4b). 4. La questione del centro di gravità degli atti punibili si pone quando entrino in considerazione reati della stessa natura o puniti in modo analogo (consid. 4c).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,588	117 IV 97	117 IV 97 Sachverhalt ab Seite 98 A.- Am 19. Juni 1988 entwendete H. das Fahrzeug seiner Ex-Freundin in Wädenswil, um damit herumzufahren, obwohl er mit ihr abgemacht hatte, das Auto nicht mehr zu benutzen. Er begab sich nach Zürich, von wo aus er nach 02.00 Uhr nach Wädenswil zurückkehren wollte. Während der Fahrt schlief er am Steuer ein. Das Fahrzeug geriet nach links, überquerte die dortige Sicherheitslinie und die anschliessende Fahrbahn sowie das Trottoir, worauf es gegen zwei Schutzbügel und einen Baum prallte. Obwohl Sachschaden entstanden war, unterliess es H., sofort den Geschädigten oder unverzüglich die Polizei zu verständigen. Er telefonierte seiner Ex-Freundin und legte sich in der Nähe des Sees zum Schlafen nieder. Als er um 06.00 Uhr erwachte und sah, dass das Fahrzeug wegtransportiert war, fuhr er mit dem Zug nach Wädenswil, ohne sich weiter um den Vorfall zu kümmern. Die obenerwähnte und weitere Fahrten in der Zeit von Januar bis Mai 1988 hatte H. unternommen, obwohl ihm der Führerausweis mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons St. Gallen vom 14. Juli 1986 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Im übrigen kaufte und konsumierte er in der Zeit von Juli 1987 bis Juni 1988 verschiedene Male Heroin. B.- Am 29. Juni 1989 sprach das Obergericht des Kantons Zürich H. im Berufungsverfahren schuldig der groben Verletzung von Verkehrsregeln, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des wiederholten Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises und der wiederholten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Das Obergericht bestrafte ihn mit 70 Tagen Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 400.-- und beschloss, eine mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. April 1984 ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis werde vollzogen. Gegen dieses Urteil und den Beschluss richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des H. Er beantragt unter anderem die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst das Rechtsmittel in diesem Punkt gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der kantonalen Richter, wonach in subjektiver Hinsicht nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB gesprochen werden könne, überzeuge nicht. Die Schwere des Verschuldens komme in der verhängten Strafe zum Ausdruck. Es sei daher widersprüchlich, objektiv einen leichten Fall zu bejahen, subjektiv aber zu verneinen. Bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten sei generell von einem leichten Fall auszugehen. b) Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist, führte aus, bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten könne nach ständiger Praxis des Bundesgerichts in objektiver Hinsicht noch ein leichter Fall angenommen werden. In subjektiver Hinsicht falle aber der Umstand schwer ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe. So habe er während rund eines Jahres dem Betäubungsmittelgesetz zuwidergehandelt und sei während eines halben Jahres wiederholt Auto gefahren, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen. Der Beschwerdeführer habe den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht, doch erscheine bedenklich, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Auch damit habe er offenbart, wie gleichgültig ihm seine Verfehlungen gewesen seien. c) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug unter anderem zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht; sofern begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen auf den Widerruf verzichten und statt dessen eine weniger einschneidende Massnahme anordnen. Der Begriff des "leichten Falles" im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder rechtlich massgebende Gesichtspunkte unrichtig gewichtet. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 116 IV 314 E. 2c). aa) Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob ein während der Probezeit begangenes Delikt als "leicht" zu bewerten ist, nicht allein von der Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe ab; wenn diesem Kriterium auch eine erhebliche Bedeutung zukomme, sei daneben die Gesamtheit der Tatumstände zu berücksichtigen; der Richter müsse anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht zu ziehen seien (BGE 109 IV 90, 105 IV 296 f., BGE 102 IV 232, BGE 101 IV 13, BGE 98 IV 251 E. c). Der Dauer der Freiheitsstrafe kommt danach zwar eine gewichtige Rolle zu, eine Schematisierung wird indessen abgelehnt. Insbesondere soll bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten nicht stets ein leichter Fall gegeben sein (vgl. BGE 98 IV 250 E. 3b). bb) In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Hingewiesen wird auf das schwererträgliche Mass an Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit, welche die verschiedenartige Praxis in den Kantonen mit sich bringe, und die Meinung vertreten, dass die Grenze, bis zu welcher noch ein leichter Fall angenommen werden könne, bei etwa drei Monaten Freiheitsstrafe liege (STRATENWERTH, AT II, Bern 1989, § 4 N 137; SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 116; derselbe, SJK 1198 S. 9/10; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 41 N 55; vgl. auch GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuches, ZStR 1971, S. 373/374; VAUTIER, Crime ou délit de peu de gravité?, SJZ 1982, S. 304; LOGOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, Partie générale, deuxième édition, S. 242; KURT, Änderungen des Schweizerischen StGB, Kriminalistik 1972, S. 158). ALBRECHT (Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65), welcher der Ansicht der übrigen Autoren grundsätzlich folgt, lehnt eine zu schematische Grenzziehung allerdings ab, weil es sich beim Begriff des leichten Falles um eine Generalklausel handle, welche die Besonderheiten des einzelnen Sachverhaltes zu berücksichtigen erlaube. Abgelehnt als Kriterium wird das Mass des Verschuldens, da dieses bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe wesentlich bestimmt hat (ALBRECHT, Die "leichten Fälle" gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, SJZ 1978, S. 140; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 137; TRECHSEL, a.a.O.). Ob die neue Strafe unbedingt oder bedingt ausgesprochen wird, kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, da die Frage der Bewährungsaussicht nichts über die Schwere der Straftat besagt (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 135 am Schluss; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 64; a. M. SCHULTZ, a.a.O.). Ebensowenig kann die Dauer der Strafe Beachtung finden, deren bedingter Vollzug widerrufen werden soll, sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer straffällig geworden sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 67). Entgegen BGE 86 IV 152 soll es keine Rolle spielen, ob die neue Tat im In- oder im Ausland begangen worden ist; zu prüfen ist bei einer Auslandstat vielmehr, ob es sich um eine Tat handelt, die nach schweizerischem Recht ein Verbrechen oder Vergehen ist, und ob das zu der Verurteilung im Ausland führende Verfahren den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (SCHULTZ, SJK 1198, S. 3 lit. bb; derselbe, Der bedingte Strafvollzug nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1971, ZStR 1973, S. 63 f.). cc) Nach dem Gesagten kommt dem Strafmass bei der Frage, ob ein Delikt "leicht" ist, die massgebliche Bedeutung zu. Dem Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Für eine Grenzziehung bei drei Monaten spricht, dass der Gesetzgeber verschiedentlich eine besondere Behandlung der Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten vorsieht, wobei er insbesondere gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe gestattet, wenn in den fünf Jahren vor der Tat eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von nicht mehr als drei Monaten verbüsst worden war (SCHULTZ, SJK 1198, S. 9 mit Hinweisen; derselbe, a.a.O., ZStR S. 66). Für die hier vertretene Lösung spricht auch, dass bei Übertretungen (Haft bis zu drei Monaten) der Widerruf nicht zwingend vorgeschrieben ist (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 1973, S. 66; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65). dd) Die Grenze von drei Monaten ist nicht eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung erfordert aber, dass das Abweichen von einer solchen Regel durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt (BGE 115 II 11 E. 5a) und in diesem Sinn begründet sein muss (TRECHSEL, a.a.O.; derselbe, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 204). So kann für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten beispielsweise sprechen - dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 67; anders BGE 102 IV 233); - dass sich ein jugendlicher Straftäter bis zum Widerrufsentscheid ernsthaft bemüht hat, den Einstieg in die Gesellschaft zu finden (II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern in LGVE 1984 Nr. 37 S. 75); - dass zwischen der früheren Verurteilung bzw. dem Ende der seinerzeit ausgesprochenen Probezeit und dem Entscheid über den Widerruf viel Zeit verstrichen ist (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 66; Appellationsgericht BS in BJM 1977, S. 310 ff.; anders BGE 102 IV 233); - dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat (vgl. ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 63 oben, allerdings im Zusammenhang mit der Prognosestellung); - dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat (BGE 86 IV 8); - oder dass die Strafe auch Taten umfasst, die ausserhalb der Probezeit begangen wurden und deshalb für den Widerruf unerheblich sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, SJK 1198, S. 10). d) Bei einer Strafe von 70 Tagen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse, wie im vorliegenden Fall ausgesprochen, ist danach in der Regel ein leichter Fall anzunehmen. Zu prüfen bleibt, ob davon aufgrund von besonderen objektiven oder subjektiven Umständen abgewichen werden kann. Die kantonalen Richter stellten entscheidend darauf ab, (1) dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe, sowie darauf, (2) dass er den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht habe, es aber bedenklich erscheine, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Dies rechtfertigt (vgl. oben E. c/dd) kein Abweichen von der Regel, dass bei einer Freiheitsstrafe von unter drei Monaten ein leichter Fall vorliegt. Teilweise belegen die erwähnten Ausführungen nichts anderes, als dass und in welcher Weise sich der Beschwerdeführer überhaupt strafbar gemacht hat, und teilweise sind sie beim Verschulden zu berücksichtigen. Sie betreffen also den Schuld- sowie den Strafpunkt und können deshalb bei der Frage des leichten Falles nicht mehr ausschlaggebend sein. Demgegenüber haben die kantonalen Richter beispielsweise nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die neuen Straftaten fast am Ende der Probezeit verübt hat. Die Verneinung eines leichten Falles verletzt demnach Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen ist. Dieses wird bei der Neubeurteilung von einem leichten Fall auszugehen und sich darüber hinaus mit der Frage der begründeten Aussicht auf Bewährung gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu befassen haben. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für die wegen der neuen Taten ausgefällte Strafe den bedingten Strafvollzug vor allem mit der Begründung gewährt, die wegen des Widerrufs zu verbüssende 15monatige Gefängnisstrafe könne bei der Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens nicht ausser acht gelassen werden; es sei anzunehmen, dass der Strafvollzug eine nachhaltige Wirkung auf den Beschwerdeführer hinterlassen werde. Da die Vorinstanz in bezug auf den Widerruf neu zu entscheiden hat, stellt sich die Frage, ob sie auf die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neue Strafe zurückkommen kann. a) Gemäss Art. 277ter hebt der Kassationshof, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt für begründet hält, den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Behörde zurück. Diese hat ihrem Entscheid die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Regelung, dass die kantonale Behörde nach Aufhebung und Rückweisung nicht frei urteilen kann, als ob bisher überhaupt kein Urteil gefällt worden wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (dazu näher E. 4b hiernach). Entsprechend hat die Rechtsprechung angenommen, dass der neue Entscheid der kantonalen Instanz vor Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann, wenn die Anfechtung bereits in bezug auf das erste Urteil möglich gewesen wäre und nach Treu und Glauben für die betreffende Partei die Anfechtung zumutbar war (BGE 111 II 95 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 II 222, BGE 110 IV 116 f., BGE 106 IV 197 E. 1c). Die Rechtsprechung zu Art. 277ter BStP beruht auf dem Grundgedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist. Im Falle einer Kassation des Urteils aufgrund der Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde soll deshalb nicht das ganze Verfahren erneut in Gang gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. b) In der Rechtsprechung ist allerdings das Ausmass der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP zu stark betont und dementsprechend der der kantonalen Behörde noch verbleibende Spielraum zu sehr eingeengt worden. So wurde in BGE 101 IV 103 ff. angenommen, es sei der kantonalen Behörde versagt, anstelle von 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 1'000.-- neu 12 Monate Gefängnis unbedingt unter Verzicht auf die Geldbusse auszusprechen, wenn Gegenstand des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens nur die Frage des bedingten Strafvollzuges gewesen sei. Die kantonale Behörde sei vielmehr aufgrund des Rückweisungsentscheides verpflichtet, den bedingten Strafvollzug zu verweigern und im übrigen das frühere Urteil unverändert zu belassen (a.a.O., 107). Gegen diese Rechtsprechung wurde eingewandt, der in der Praxis bestehende nahe Zusammenhang zwischen Strafzumessung und bedingtem Strafvollzug sei dabei nicht beachtet worden (SCHULTZ, ZBJV 1976, S. 446). In seiner neueren Rechtsprechung zur Frage der Beschränkung der Appellation gemäss kantonalem Prozessrecht hat denn auch der Kassationshof angenommen, dass eine Rechtsmittelbeschränkung insoweit sachlich gerechtfertigt sein könne, als im konkreten Fall eine isolierte Überprüfung der aufgeworfenen Frage möglich sei (BGE 115 Ia 107 ff.). Umgekehrt ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass eine Teilanfechtung dann abzulehnen ist, wenn damit Fragen auseinandergerissen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Diesem Gesichtspunkt ist auch bei der Tragweite der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP Rechnung zu tragen. Für den Bereich der Sanktionen ergibt sich daraus, dass die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde, mit der stets die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verbunden ist, folgendes bewirkt: Die Vorinstanz ist angewiesen, die Begründung des Bundesgerichts zu befolgen und entsprechend dieser das neue Urteil zu fällen. Das aufgehobene Urteil ist dabei nicht nur in dem Punkte abzuändern, der unmittelbar Gegenstand des durch das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin gefällten Urteils bildete. Gegebenenfalls sind auch weitere Urteilspunkte abzuändern, auf die sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundesgericht in der Weise auswirkt, dass sich in diesen sonst ein bundesrechtswidriger Entscheid der kantonalen Instanz ergäbe. Auch solche mittelbare Auswirkungen der rechtlichen Begründung der Kassation erlauben der kantonalen Instanz und verpflichten sie zugleich, ihren durch das Bundesgericht aufgehobenen Entscheid - bei Nichtigkeitsbeschwerden des Verurteilten in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius - entsprechend zu ändern. Wenn daher in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen wurde, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann hat die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges entgegen BGE 101 IV 103 ff. nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen kann. Sie ist gezwungen, neu eine unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Die rechtliche Begründung der Kassation gestattet und verpflichtet jedoch, die Strafe - in bezug auf deren Dauer und die Ausfällung einer Busse - im neuen Urteil so festzusetzen, wie die kantonale Instanz dies bereits im ersten Urteil getan hätte, wenn sie den bedingten Strafvollzug verweigert hätte. c) Entsprechend gilt im vorliegenden Fall folgendes: Sollte die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil von einem Widerruf der früher ausgesprochenen 15monatigen Strafe absehen, hätte sie über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neu ausgesprochene Strafe ebenfalls neu zu entscheiden, da sie im aufgehobenen Urteil den bedingten Strafvollzug für die neue Strafe offenbar (auch) im Hinblick auf die zu erwartende Verbüssung der Widerrufsstrafe gewährt hat. Umgekehrt ist zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Prognose in bezug auf die frühere Strafe gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, ob der Vollzug der neuen Strafe von 70 Tagen dem Beschwerdeführer eine genügende Warnung ist (BGE 116 IV 177). Eine Einschränkung unter dem Gesichtswinkel des Verbots der reformatio in peius ergibt sich hier nicht, da das Gesamtergebnis der neuen, von der Vorinstanz zu fällenden Entscheidung für den Beschwerdeführer auf jeden Fall nicht schwerer sein wird als das heute vom Bundesgericht aufgehobene Urteil.	de	1. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB; leichter Fall. Ein leichter Fall ist in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten anzunehmen; Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren (E. 3; Änderung der Rechtsprechung). 2. Art. 277ter BStP; Tragweite des Rückweisungsentscheids. Nach Aufhebung und Rückweisung hat sich die kantonale Behörde bei der Neuentscheidung auf das zu beschränken, was sich aus den Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. In den Grenzen des Verbots der reformatio in peius kann sich dabei die neue Entscheidung auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert (E. 4a und b; Änderung der Rechtsprechung). Anwendungsfall eines Widerrufsentscheids, dessen Aufhebung Auswirkungen auf die - im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene - Frage des bedingten Strafvollzugs der neuen Freiheitsstrafe hat (E. 4c).	de	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,589	117 IV 97	117 IV 97 Sachverhalt ab Seite 98 A.- Am 19. Juni 1988 entwendete H. das Fahrzeug seiner Ex-Freundin in Wädenswil, um damit herumzufahren, obwohl er mit ihr abgemacht hatte, das Auto nicht mehr zu benutzen. Er begab sich nach Zürich, von wo aus er nach 02.00 Uhr nach Wädenswil zurückkehren wollte. Während der Fahrt schlief er am Steuer ein. Das Fahrzeug geriet nach links, überquerte die dortige Sicherheitslinie und die anschliessende Fahrbahn sowie das Trottoir, worauf es gegen zwei Schutzbügel und einen Baum prallte. Obwohl Sachschaden entstanden war, unterliess es H., sofort den Geschädigten oder unverzüglich die Polizei zu verständigen. Er telefonierte seiner Ex-Freundin und legte sich in der Nähe des Sees zum Schlafen nieder. Als er um 06.00 Uhr erwachte und sah, dass das Fahrzeug wegtransportiert war, fuhr er mit dem Zug nach Wädenswil, ohne sich weiter um den Vorfall zu kümmern. Die obenerwähnte und weitere Fahrten in der Zeit von Januar bis Mai 1988 hatte H. unternommen, obwohl ihm der Führerausweis mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons St. Gallen vom 14. Juli 1986 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Im übrigen kaufte und konsumierte er in der Zeit von Juli 1987 bis Juni 1988 verschiedene Male Heroin. B.- Am 29. Juni 1989 sprach das Obergericht des Kantons Zürich H. im Berufungsverfahren schuldig der groben Verletzung von Verkehrsregeln, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des wiederholten Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises und der wiederholten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Das Obergericht bestrafte ihn mit 70 Tagen Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 400.-- und beschloss, eine mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. April 1984 ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis werde vollzogen. Gegen dieses Urteil und den Beschluss richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des H. Er beantragt unter anderem die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst das Rechtsmittel in diesem Punkt gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der kantonalen Richter, wonach in subjektiver Hinsicht nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB gesprochen werden könne, überzeuge nicht. Die Schwere des Verschuldens komme in der verhängten Strafe zum Ausdruck. Es sei daher widersprüchlich, objektiv einen leichten Fall zu bejahen, subjektiv aber zu verneinen. Bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten sei generell von einem leichten Fall auszugehen. b) Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist, führte aus, bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten könne nach ständiger Praxis des Bundesgerichts in objektiver Hinsicht noch ein leichter Fall angenommen werden. In subjektiver Hinsicht falle aber der Umstand schwer ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe. So habe er während rund eines Jahres dem Betäubungsmittelgesetz zuwidergehandelt und sei während eines halben Jahres wiederholt Auto gefahren, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen. Der Beschwerdeführer habe den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht, doch erscheine bedenklich, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Auch damit habe er offenbart, wie gleichgültig ihm seine Verfehlungen gewesen seien. c) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug unter anderem zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht; sofern begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen auf den Widerruf verzichten und statt dessen eine weniger einschneidende Massnahme anordnen. Der Begriff des "leichten Falles" im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder rechtlich massgebende Gesichtspunkte unrichtig gewichtet. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 116 IV 314 E. 2c). aa) Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob ein während der Probezeit begangenes Delikt als "leicht" zu bewerten ist, nicht allein von der Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe ab; wenn diesem Kriterium auch eine erhebliche Bedeutung zukomme, sei daneben die Gesamtheit der Tatumstände zu berücksichtigen; der Richter müsse anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht zu ziehen seien (BGE 109 IV 90, 105 IV 296 f., BGE 102 IV 232, BGE 101 IV 13, BGE 98 IV 251 E. c). Der Dauer der Freiheitsstrafe kommt danach zwar eine gewichtige Rolle zu, eine Schematisierung wird indessen abgelehnt. Insbesondere soll bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten nicht stets ein leichter Fall gegeben sein (vgl. BGE 98 IV 250 E. 3b). bb) In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Hingewiesen wird auf das schwererträgliche Mass an Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit, welche die verschiedenartige Praxis in den Kantonen mit sich bringe, und die Meinung vertreten, dass die Grenze, bis zu welcher noch ein leichter Fall angenommen werden könne, bei etwa drei Monaten Freiheitsstrafe liege (STRATENWERTH, AT II, Bern 1989, § 4 N 137; SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 116; derselbe, SJK 1198 S. 9/10; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 41 N 55; vgl. auch GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuches, ZStR 1971, S. 373/374; VAUTIER, Crime ou délit de peu de gravité?, SJZ 1982, S. 304; LOGOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, Partie générale, deuxième édition, S. 242; KURT, Änderungen des Schweizerischen StGB, Kriminalistik 1972, S. 158). ALBRECHT (Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65), welcher der Ansicht der übrigen Autoren grundsätzlich folgt, lehnt eine zu schematische Grenzziehung allerdings ab, weil es sich beim Begriff des leichten Falles um eine Generalklausel handle, welche die Besonderheiten des einzelnen Sachverhaltes zu berücksichtigen erlaube. Abgelehnt als Kriterium wird das Mass des Verschuldens, da dieses bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe wesentlich bestimmt hat (ALBRECHT, Die "leichten Fälle" gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, SJZ 1978, S. 140; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 137; TRECHSEL, a.a.O.). Ob die neue Strafe unbedingt oder bedingt ausgesprochen wird, kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, da die Frage der Bewährungsaussicht nichts über die Schwere der Straftat besagt (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 135 am Schluss; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 64; a. M. SCHULTZ, a.a.O.). Ebensowenig kann die Dauer der Strafe Beachtung finden, deren bedingter Vollzug widerrufen werden soll, sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer straffällig geworden sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 67). Entgegen BGE 86 IV 152 soll es keine Rolle spielen, ob die neue Tat im In- oder im Ausland begangen worden ist; zu prüfen ist bei einer Auslandstat vielmehr, ob es sich um eine Tat handelt, die nach schweizerischem Recht ein Verbrechen oder Vergehen ist, und ob das zu der Verurteilung im Ausland führende Verfahren den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (SCHULTZ, SJK 1198, S. 3 lit. bb; derselbe, Der bedingte Strafvollzug nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1971, ZStR 1973, S. 63 f.). cc) Nach dem Gesagten kommt dem Strafmass bei der Frage, ob ein Delikt "leicht" ist, die massgebliche Bedeutung zu. Dem Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Für eine Grenzziehung bei drei Monaten spricht, dass der Gesetzgeber verschiedentlich eine besondere Behandlung der Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten vorsieht, wobei er insbesondere gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe gestattet, wenn in den fünf Jahren vor der Tat eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von nicht mehr als drei Monaten verbüsst worden war (SCHULTZ, SJK 1198, S. 9 mit Hinweisen; derselbe, a.a.O., ZStR S. 66). Für die hier vertretene Lösung spricht auch, dass bei Übertretungen (Haft bis zu drei Monaten) der Widerruf nicht zwingend vorgeschrieben ist (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 1973, S. 66; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65). dd) Die Grenze von drei Monaten ist nicht eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung erfordert aber, dass das Abweichen von einer solchen Regel durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt (BGE 115 II 11 E. 5a) und in diesem Sinn begründet sein muss (TRECHSEL, a.a.O.; derselbe, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 204). So kann für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten beispielsweise sprechen - dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 67; anders BGE 102 IV 233); - dass sich ein jugendlicher Straftäter bis zum Widerrufsentscheid ernsthaft bemüht hat, den Einstieg in die Gesellschaft zu finden (II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern in LGVE 1984 Nr. 37 S. 75); - dass zwischen der früheren Verurteilung bzw. dem Ende der seinerzeit ausgesprochenen Probezeit und dem Entscheid über den Widerruf viel Zeit verstrichen ist (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 66; Appellationsgericht BS in BJM 1977, S. 310 ff.; anders BGE 102 IV 233); - dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat (vgl. ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 63 oben, allerdings im Zusammenhang mit der Prognosestellung); - dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat (BGE 86 IV 8); - oder dass die Strafe auch Taten umfasst, die ausserhalb der Probezeit begangen wurden und deshalb für den Widerruf unerheblich sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, SJK 1198, S. 10). d) Bei einer Strafe von 70 Tagen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse, wie im vorliegenden Fall ausgesprochen, ist danach in der Regel ein leichter Fall anzunehmen. Zu prüfen bleibt, ob davon aufgrund von besonderen objektiven oder subjektiven Umständen abgewichen werden kann. Die kantonalen Richter stellten entscheidend darauf ab, (1) dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe, sowie darauf, (2) dass er den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht habe, es aber bedenklich erscheine, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Dies rechtfertigt (vgl. oben E. c/dd) kein Abweichen von der Regel, dass bei einer Freiheitsstrafe von unter drei Monaten ein leichter Fall vorliegt. Teilweise belegen die erwähnten Ausführungen nichts anderes, als dass und in welcher Weise sich der Beschwerdeführer überhaupt strafbar gemacht hat, und teilweise sind sie beim Verschulden zu berücksichtigen. Sie betreffen also den Schuld- sowie den Strafpunkt und können deshalb bei der Frage des leichten Falles nicht mehr ausschlaggebend sein. Demgegenüber haben die kantonalen Richter beispielsweise nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die neuen Straftaten fast am Ende der Probezeit verübt hat. Die Verneinung eines leichten Falles verletzt demnach Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen ist. Dieses wird bei der Neubeurteilung von einem leichten Fall auszugehen und sich darüber hinaus mit der Frage der begründeten Aussicht auf Bewährung gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu befassen haben. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für die wegen der neuen Taten ausgefällte Strafe den bedingten Strafvollzug vor allem mit der Begründung gewährt, die wegen des Widerrufs zu verbüssende 15monatige Gefängnisstrafe könne bei der Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens nicht ausser acht gelassen werden; es sei anzunehmen, dass der Strafvollzug eine nachhaltige Wirkung auf den Beschwerdeführer hinterlassen werde. Da die Vorinstanz in bezug auf den Widerruf neu zu entscheiden hat, stellt sich die Frage, ob sie auf die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neue Strafe zurückkommen kann. a) Gemäss Art. 277ter hebt der Kassationshof, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt für begründet hält, den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Behörde zurück. Diese hat ihrem Entscheid die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Regelung, dass die kantonale Behörde nach Aufhebung und Rückweisung nicht frei urteilen kann, als ob bisher überhaupt kein Urteil gefällt worden wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (dazu näher E. 4b hiernach). Entsprechend hat die Rechtsprechung angenommen, dass der neue Entscheid der kantonalen Instanz vor Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann, wenn die Anfechtung bereits in bezug auf das erste Urteil möglich gewesen wäre und nach Treu und Glauben für die betreffende Partei die Anfechtung zumutbar war (BGE 111 II 95 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 II 222, BGE 110 IV 116 f., BGE 106 IV 197 E. 1c). Die Rechtsprechung zu Art. 277ter BStP beruht auf dem Grundgedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist. Im Falle einer Kassation des Urteils aufgrund der Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde soll deshalb nicht das ganze Verfahren erneut in Gang gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. b) In der Rechtsprechung ist allerdings das Ausmass der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP zu stark betont und dementsprechend der der kantonalen Behörde noch verbleibende Spielraum zu sehr eingeengt worden. So wurde in BGE 101 IV 103 ff. angenommen, es sei der kantonalen Behörde versagt, anstelle von 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 1'000.-- neu 12 Monate Gefängnis unbedingt unter Verzicht auf die Geldbusse auszusprechen, wenn Gegenstand des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens nur die Frage des bedingten Strafvollzuges gewesen sei. Die kantonale Behörde sei vielmehr aufgrund des Rückweisungsentscheides verpflichtet, den bedingten Strafvollzug zu verweigern und im übrigen das frühere Urteil unverändert zu belassen (a.a.O., 107). Gegen diese Rechtsprechung wurde eingewandt, der in der Praxis bestehende nahe Zusammenhang zwischen Strafzumessung und bedingtem Strafvollzug sei dabei nicht beachtet worden (SCHULTZ, ZBJV 1976, S. 446). In seiner neueren Rechtsprechung zur Frage der Beschränkung der Appellation gemäss kantonalem Prozessrecht hat denn auch der Kassationshof angenommen, dass eine Rechtsmittelbeschränkung insoweit sachlich gerechtfertigt sein könne, als im konkreten Fall eine isolierte Überprüfung der aufgeworfenen Frage möglich sei (BGE 115 Ia 107 ff.). Umgekehrt ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass eine Teilanfechtung dann abzulehnen ist, wenn damit Fragen auseinandergerissen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Diesem Gesichtspunkt ist auch bei der Tragweite der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP Rechnung zu tragen. Für den Bereich der Sanktionen ergibt sich daraus, dass die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde, mit der stets die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verbunden ist, folgendes bewirkt: Die Vorinstanz ist angewiesen, die Begründung des Bundesgerichts zu befolgen und entsprechend dieser das neue Urteil zu fällen. Das aufgehobene Urteil ist dabei nicht nur in dem Punkte abzuändern, der unmittelbar Gegenstand des durch das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin gefällten Urteils bildete. Gegebenenfalls sind auch weitere Urteilspunkte abzuändern, auf die sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundesgericht in der Weise auswirkt, dass sich in diesen sonst ein bundesrechtswidriger Entscheid der kantonalen Instanz ergäbe. Auch solche mittelbare Auswirkungen der rechtlichen Begründung der Kassation erlauben der kantonalen Instanz und verpflichten sie zugleich, ihren durch das Bundesgericht aufgehobenen Entscheid - bei Nichtigkeitsbeschwerden des Verurteilten in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius - entsprechend zu ändern. Wenn daher in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen wurde, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann hat die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges entgegen BGE 101 IV 103 ff. nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen kann. Sie ist gezwungen, neu eine unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Die rechtliche Begründung der Kassation gestattet und verpflichtet jedoch, die Strafe - in bezug auf deren Dauer und die Ausfällung einer Busse - im neuen Urteil so festzusetzen, wie die kantonale Instanz dies bereits im ersten Urteil getan hätte, wenn sie den bedingten Strafvollzug verweigert hätte. c) Entsprechend gilt im vorliegenden Fall folgendes: Sollte die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil von einem Widerruf der früher ausgesprochenen 15monatigen Strafe absehen, hätte sie über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neu ausgesprochene Strafe ebenfalls neu zu entscheiden, da sie im aufgehobenen Urteil den bedingten Strafvollzug für die neue Strafe offenbar (auch) im Hinblick auf die zu erwartende Verbüssung der Widerrufsstrafe gewährt hat. Umgekehrt ist zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Prognose in bezug auf die frühere Strafe gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, ob der Vollzug der neuen Strafe von 70 Tagen dem Beschwerdeführer eine genügende Warnung ist (BGE 116 IV 177). Eine Einschränkung unter dem Gesichtswinkel des Verbots der reformatio in peius ergibt sich hier nicht, da das Gesamtergebnis der neuen, von der Vorinstanz zu fällenden Entscheidung für den Beschwerdeführer auf jeden Fall nicht schwerer sein wird als das heute vom Bundesgericht aufgehobene Urteil.	de	1. Art. 41 ch. 3 al. 2 CP; cas de peu de gravité. Un cas sanctionné par une peine privative de liberté de moins de trois mois peut en général être qualifié de peu de gravité; des exceptions sont possibles en cas de circonstances (objectives ou subjectives) particulières qui n'étaient pas encore déterminantes au moment de la déclaration de culpabilité ou de la fixation de la peine (consid. 3; changement de jurisprudence). 2. Art. 277ter PPF; effets du renvoi à l'autorité cantonale. Lorsque l'arrêt attaqué est annulé et que la cause est renvoyée à l'autorité cantonale, celle-ci doit se limiter, lorsqu'elle statue à nouveau, à examiner les points qui apparaissent comme l'objet de la nouvelle décision au vu des considérants du Tribunal fédéral. Dans les limites de l'interdiction de la reformatio in pejus, la nouvelle décision peut toucher des points non remis en cause devant le Tribunal fédéral, pour autant que la connexité l'exige (consid. 4a et b; changement de jurisprudence). Cas d'une décision de révocation du sursis dont l'annulation a des incidences sur la question - non remise en cause dans le pourvoi en nullité - du sursis relatif à la nouvelle peine privative de liberté (consid. 4c).	fr	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,590	117 IV 97	117 IV 97 Sachverhalt ab Seite 98 A.- Am 19. Juni 1988 entwendete H. das Fahrzeug seiner Ex-Freundin in Wädenswil, um damit herumzufahren, obwohl er mit ihr abgemacht hatte, das Auto nicht mehr zu benutzen. Er begab sich nach Zürich, von wo aus er nach 02.00 Uhr nach Wädenswil zurückkehren wollte. Während der Fahrt schlief er am Steuer ein. Das Fahrzeug geriet nach links, überquerte die dortige Sicherheitslinie und die anschliessende Fahrbahn sowie das Trottoir, worauf es gegen zwei Schutzbügel und einen Baum prallte. Obwohl Sachschaden entstanden war, unterliess es H., sofort den Geschädigten oder unverzüglich die Polizei zu verständigen. Er telefonierte seiner Ex-Freundin und legte sich in der Nähe des Sees zum Schlafen nieder. Als er um 06.00 Uhr erwachte und sah, dass das Fahrzeug wegtransportiert war, fuhr er mit dem Zug nach Wädenswil, ohne sich weiter um den Vorfall zu kümmern. Die obenerwähnte und weitere Fahrten in der Zeit von Januar bis Mai 1988 hatte H. unternommen, obwohl ihm der Führerausweis mit Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons St. Gallen vom 14. Juli 1986 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Im übrigen kaufte und konsumierte er in der Zeit von Juli 1987 bis Juni 1988 verschiedene Male Heroin. B.- Am 29. Juni 1989 sprach das Obergericht des Kantons Zürich H. im Berufungsverfahren schuldig der groben Verletzung von Verkehrsregeln, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, des wiederholten Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises und der wiederholten Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Das Obergericht bestrafte ihn mit 70 Tagen Gefängnis (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 400.-- und beschloss, eine mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 6. April 1984 ausgesprochene Strafe von 15 Monaten Gefängnis werde vollzogen. Gegen dieses Urteil und den Beschluss richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des H. Er beantragt unter anderem die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses. Das Bundesgericht heisst das Rechtsmittel in diesem Punkt gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der kantonalen Richter, wonach in subjektiver Hinsicht nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 StGB gesprochen werden könne, überzeuge nicht. Die Schwere des Verschuldens komme in der verhängten Strafe zum Ausdruck. Es sei daher widersprüchlich, objektiv einen leichten Fall zu bejahen, subjektiv aber zu verneinen. Bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten sei generell von einem leichten Fall auszugehen. b) Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist, führte aus, bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten könne nach ständiger Praxis des Bundesgerichts in objektiver Hinsicht noch ein leichter Fall angenommen werden. In subjektiver Hinsicht falle aber der Umstand schwer ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe. So habe er während rund eines Jahres dem Betäubungsmittelgesetz zuwidergehandelt und sei während eines halben Jahres wiederholt Auto gefahren, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen. Der Beschwerdeführer habe den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht, doch erscheine bedenklich, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Auch damit habe er offenbart, wie gleichgültig ihm seine Verfehlungen gewesen seien. c) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB ist der bedingte Strafvollzug unter anderem zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht; sofern begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen auf den Widerruf verzichten und statt dessen eine weniger einschneidende Massnahme anordnen. Der Begriff des "leichten Falles" im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Interpretation durch die kantonale Instanz als Frage des Bundesrechts vom Bundesgericht grundsätzlich in freier Kognition überprüft wird. Ist die kantonale Instanz bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs von falschen rechtlichen Kriterien ausgegangen, so hat das Bundesgericht einzugreifen. Ein falsches rechtliches Kriterium liegt dann vor, wenn die kantonale Instanz die Qualifikation mit sachlich unzutreffenden Argumenten begründet oder rechtlich massgebende Gesichtspunkte unrichtig gewichtet. Einzig für Grenzfälle hat das Bundesgericht angenommen, dass es bei der Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz abweiche (BGE 116 IV 314 E. 2c). aa) Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob ein während der Probezeit begangenes Delikt als "leicht" zu bewerten ist, nicht allein von der Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe ab; wenn diesem Kriterium auch eine erhebliche Bedeutung zukomme, sei daneben die Gesamtheit der Tatumstände zu berücksichtigen; der Richter müsse anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht zu ziehen seien (BGE 109 IV 90, 105 IV 296 f., BGE 102 IV 232, BGE 101 IV 13, BGE 98 IV 251 E. c). Der Dauer der Freiheitsstrafe kommt danach zwar eine gewichtige Rolle zu, eine Schematisierung wird indessen abgelehnt. Insbesondere soll bei Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten nicht stets ein leichter Fall gegeben sein (vgl. BGE 98 IV 250 E. 3b). bb) In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Hingewiesen wird auf das schwererträgliche Mass an Rechtsunsicherheit und Rechtsungleichheit, welche die verschiedenartige Praxis in den Kantonen mit sich bringe, und die Meinung vertreten, dass die Grenze, bis zu welcher noch ein leichter Fall angenommen werden könne, bei etwa drei Monaten Freiheitsstrafe liege (STRATENWERTH, AT II, Bern 1989, § 4 N 137; SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 116; derselbe, SJK 1198 S. 9/10; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 41 N 55; vgl. auch GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen Strafgesetzbuches, ZStR 1971, S. 373/374; VAUTIER, Crime ou délit de peu de gravité?, SJZ 1982, S. 304; LOGOZ, Commentaire du Code pénal Suisse, Partie générale, deuxième édition, S. 242; KURT, Änderungen des Schweizerischen StGB, Kriminalistik 1972, S. 158). ALBRECHT (Der Widerruf des bedingten Strafvollzuges wegen neuer Delikte, BJM 1975, S. 65), welcher der Ansicht der übrigen Autoren grundsätzlich folgt, lehnt eine zu schematische Grenzziehung allerdings ab, weil es sich beim Begriff des leichten Falles um eine Generalklausel handle, welche die Besonderheiten des einzelnen Sachverhaltes zu berücksichtigen erlaube. Abgelehnt als Kriterium wird das Mass des Verschuldens, da dieses bereits die Höhe der ausgesprochenen Strafe wesentlich bestimmt hat (ALBRECHT, Die "leichten Fälle" gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, SJZ 1978, S. 140; STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 137; TRECHSEL, a.a.O.). Ob die neue Strafe unbedingt oder bedingt ausgesprochen wird, kann ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, da die Frage der Bewährungsaussicht nichts über die Schwere der Straftat besagt (STRATENWERTH, a.a.O., § 4 N 135 am Schluss; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 64; a. M. SCHULTZ, a.a.O.). Ebensowenig kann die Dauer der Strafe Beachtung finden, deren bedingter Vollzug widerrufen werden soll, sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer straffällig geworden sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 67). Entgegen BGE 86 IV 152 soll es keine Rolle spielen, ob die neue Tat im In- oder im Ausland begangen worden ist; zu prüfen ist bei einer Auslandstat vielmehr, ob es sich um eine Tat handelt, die nach schweizerischem Recht ein Verbrechen oder Vergehen ist, und ob das zu der Verurteilung im Ausland führende Verfahren den Grundsätzen des schweizerischen Rechts nicht widerspricht (SCHULTZ, SJK 1198, S. 3 lit. bb; derselbe, Der bedingte Strafvollzug nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1971, ZStR 1973, S. 63 f.). cc) Nach dem Gesagten kommt dem Strafmass bei der Frage, ob ein Delikt "leicht" ist, die massgebliche Bedeutung zu. Dem Bedürfnis einerseits, keine fixe Grenze für die Bestimmung des leichten Falles festzulegen, andererseits die Gesamtheit der Tatumstände zu konkretisieren, ist in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten in der Regel als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB bezeichnet wird. Für eine Grenzziehung bei drei Monaten spricht, dass der Gesetzgeber verschiedentlich eine besondere Behandlung der Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten vorsieht, wobei er insbesondere gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB den bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe gestattet, wenn in den fünf Jahren vor der Tat eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von nicht mehr als drei Monaten verbüsst worden war (SCHULTZ, SJK 1198, S. 9 mit Hinweisen; derselbe, a.a.O., ZStR S. 66). Für die hier vertretene Lösung spricht auch, dass bei Übertretungen (Haft bis zu drei Monaten) der Widerruf nicht zwingend vorgeschrieben ist (SCHULTZ, a.a.O., ZStR 1973, S. 66; ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65). dd) Die Grenze von drei Monaten ist nicht eine starre Regel, von der im Einzelfall nicht abgewichen werden kann. Das Gebot der Gleichheit in der Rechtsanwendung erfordert aber, dass das Abweichen von einer solchen Regel durch besondere objektive oder subjektive Umstände gerechtfertigt (BGE 115 II 11 E. 5a) und in diesem Sinn begründet sein muss (TRECHSEL, a.a.O.; derselbe, Die "Umstände des besonderen Falles" in der Strafrechtspraxis, in: Beiträge zur Methode des Rechts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 204). So kann für die Annahme eines leichten Falles trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten beispielsweise sprechen - dass der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 67; anders BGE 102 IV 233); - dass sich ein jugendlicher Straftäter bis zum Widerrufsentscheid ernsthaft bemüht hat, den Einstieg in die Gesellschaft zu finden (II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern in LGVE 1984 Nr. 37 S. 75); - dass zwischen der früheren Verurteilung bzw. dem Ende der seinerzeit ausgesprochenen Probezeit und dem Entscheid über den Widerruf viel Zeit verstrichen ist (ALBRECHT, a.a.O., SJZ 1978, S. 140; derselbe, a.a.O., BJM 1975, S. 66; Appellationsgericht BS in BJM 1977, S. 310 ff.; anders BGE 102 IV 233); - dass sich der Rückfall erst gegen Ende der Probezeit ereignet hat (vgl. ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 63 oben, allerdings im Zusammenhang mit der Prognosestellung); - dass seit der neuen Verfehlung verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Verurteilte sich unterdessen wohl verhalten hat (BGE 86 IV 8); - oder dass die Strafe auch Taten umfasst, die ausserhalb der Probezeit begangen wurden und deshalb für den Widerruf unerheblich sind (ALBRECHT, a.a.O., BJM 1975, S. 65 mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, SJK 1198, S. 10). d) Bei einer Strafe von 70 Tagen Gefängnis und Fr. 400.-- Busse, wie im vorliegenden Fall ausgesprochen, ist danach in der Regel ein leichter Fall anzunehmen. Zu prüfen bleibt, ob davon aufgrund von besonderen objektiven oder subjektiven Umständen abgewichen werden kann. Die kantonalen Richter stellten entscheidend darauf ab, (1) dass der Beschwerdeführer nicht wegen einer einmaligen Verfehlung habe verurteilt werden müssen, sondern wegen mehrerer unabhängiger Delikte, die er während einer längeren Zeitdauer zum Teil wiederholt begangen habe, sowie darauf, (2) dass er den Selbstunfall vom 19. Juni 1988 zwar fahrlässig verursacht habe, es aber bedenklich erscheine, dass er sich anschliessend überhaupt nicht um den Schaden und die damit verbundene Meldepflicht gekümmert habe und sich auch nicht habe kümmern wollen. Dies rechtfertigt (vgl. oben E. c/dd) kein Abweichen von der Regel, dass bei einer Freiheitsstrafe von unter drei Monaten ein leichter Fall vorliegt. Teilweise belegen die erwähnten Ausführungen nichts anderes, als dass und in welcher Weise sich der Beschwerdeführer überhaupt strafbar gemacht hat, und teilweise sind sie beim Verschulden zu berücksichtigen. Sie betreffen also den Schuld- sowie den Strafpunkt und können deshalb bei der Frage des leichten Falles nicht mehr ausschlaggebend sein. Demgegenüber haben die kantonalen Richter beispielsweise nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer die neuen Straftaten fast am Ende der Probezeit verübt hat. Die Verneinung eines leichten Falles verletzt demnach Bundesrecht, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen ist. Dieses wird bei der Neubeurteilung von einem leichten Fall auszugehen und sich darüber hinaus mit der Frage der begründeten Aussicht auf Bewährung gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu befassen haben. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für die wegen der neuen Taten ausgefällte Strafe den bedingten Strafvollzug vor allem mit der Begründung gewährt, die wegen des Widerrufs zu verbüssende 15monatige Gefängnisstrafe könne bei der Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens nicht ausser acht gelassen werden; es sei anzunehmen, dass der Strafvollzug eine nachhaltige Wirkung auf den Beschwerdeführer hinterlassen werde. Da die Vorinstanz in bezug auf den Widerruf neu zu entscheiden hat, stellt sich die Frage, ob sie auf die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unangefochtene Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neue Strafe zurückkommen kann. a) Gemäss Art. 277ter hebt der Kassationshof, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt für begründet hält, den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Behörde zurück. Diese hat ihrem Entscheid die rechtliche Begründung der Kassation zugrunde zu legen. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Regelung, dass die kantonale Behörde nach Aufhebung und Rückweisung nicht frei urteilen kann, als ob bisher überhaupt kein Urteil gefällt worden wäre. Sie hat sich vielmehr auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Kassationshofes als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt (dazu näher E. 4b hiernach). Entsprechend hat die Rechtsprechung angenommen, dass der neue Entscheid der kantonalen Instanz vor Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann, wenn die Anfechtung bereits in bezug auf das erste Urteil möglich gewesen wäre und nach Treu und Glauben für die betreffende Partei die Anfechtung zumutbar war (BGE 111 II 95 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 116 II 222, BGE 110 IV 116 f., BGE 106 IV 197 E. 1c). Die Rechtsprechung zu Art. 277ter BStP beruht auf dem Grundgedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist. Im Falle einer Kassation des Urteils aufgrund der Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde soll deshalb nicht das ganze Verfahren erneut in Gang gesetzt werden, sondern nur insoweit, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. b) In der Rechtsprechung ist allerdings das Ausmass der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP zu stark betont und dementsprechend der der kantonalen Behörde noch verbleibende Spielraum zu sehr eingeengt worden. So wurde in BGE 101 IV 103 ff. angenommen, es sei der kantonalen Behörde versagt, anstelle von 18 Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 1'000.-- neu 12 Monate Gefängnis unbedingt unter Verzicht auf die Geldbusse auszusprechen, wenn Gegenstand des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens nur die Frage des bedingten Strafvollzuges gewesen sei. Die kantonale Behörde sei vielmehr aufgrund des Rückweisungsentscheides verpflichtet, den bedingten Strafvollzug zu verweigern und im übrigen das frühere Urteil unverändert zu belassen (a.a.O., 107). Gegen diese Rechtsprechung wurde eingewandt, der in der Praxis bestehende nahe Zusammenhang zwischen Strafzumessung und bedingtem Strafvollzug sei dabei nicht beachtet worden (SCHULTZ, ZBJV 1976, S. 446). In seiner neueren Rechtsprechung zur Frage der Beschränkung der Appellation gemäss kantonalem Prozessrecht hat denn auch der Kassationshof angenommen, dass eine Rechtsmittelbeschränkung insoweit sachlich gerechtfertigt sein könne, als im konkreten Fall eine isolierte Überprüfung der aufgeworfenen Frage möglich sei (BGE 115 Ia 107 ff.). Umgekehrt ergibt sich aus dieser Entscheidung, dass eine Teilanfechtung dann abzulehnen ist, wenn damit Fragen auseinandergerissen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Diesem Gesichtspunkt ist auch bei der Tragweite der Bindungswirkung gemäss Art. 277ter BStP Rechnung zu tragen. Für den Bereich der Sanktionen ergibt sich daraus, dass die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde, mit der stets die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung verbunden ist, folgendes bewirkt: Die Vorinstanz ist angewiesen, die Begründung des Bundesgerichts zu befolgen und entsprechend dieser das neue Urteil zu fällen. Das aufgehobene Urteil ist dabei nicht nur in dem Punkte abzuändern, der unmittelbar Gegenstand des durch das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin gefällten Urteils bildete. Gegebenenfalls sind auch weitere Urteilspunkte abzuändern, auf die sich die andere Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Bundesgericht in der Weise auswirkt, dass sich in diesen sonst ein bundesrechtswidriger Entscheid der kantonalen Instanz ergäbe. Auch solche mittelbare Auswirkungen der rechtlichen Begründung der Kassation erlauben der kantonalen Instanz und verpflichten sie zugleich, ihren durch das Bundesgericht aufgehobenen Entscheid - bei Nichtigkeitsbeschwerden des Verurteilten in den Grenzen des Verbots der reformatio in peius - entsprechend zu ändern. Wenn daher in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen wurde, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann hat die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges entgegen BGE 101 IV 103 ff. nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen kann. Sie ist gezwungen, neu eine unbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen. Die rechtliche Begründung der Kassation gestattet und verpflichtet jedoch, die Strafe - in bezug auf deren Dauer und die Ausfällung einer Busse - im neuen Urteil so festzusetzen, wie die kantonale Instanz dies bereits im ersten Urteil getan hätte, wenn sie den bedingten Strafvollzug verweigert hätte. c) Entsprechend gilt im vorliegenden Fall folgendes: Sollte die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil von einem Widerruf der früher ausgesprochenen 15monatigen Strafe absehen, hätte sie über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die neu ausgesprochene Strafe ebenfalls neu zu entscheiden, da sie im aufgehobenen Urteil den bedingten Strafvollzug für die neue Strafe offenbar (auch) im Hinblick auf die zu erwartende Verbüssung der Widerrufsstrafe gewährt hat. Umgekehrt ist zu beachten, dass die Vorinstanz bei der Prognose in bezug auf die frühere Strafe gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, ob der Vollzug der neuen Strafe von 70 Tagen dem Beschwerdeführer eine genügende Warnung ist (BGE 116 IV 177). Eine Einschränkung unter dem Gesichtswinkel des Verbots der reformatio in peius ergibt sich hier nicht, da das Gesamtergebnis der neuen, von der Vorinstanz zu fällenden Entscheidung für den Beschwerdeführer auf jeden Fall nicht schwerer sein wird als das heute vom Bundesgericht aufgehobene Urteil.	de	1. Art. 41 n. 3 cpv. 2 CP; caso di lieve gravità. Può essere, di regola, considerato come caso di lieve gravità quello per il quale è inflitta una pena privativa della libertà personale non superiore a tre mesi; sono possibili eccezioni laddove siano date circostanze (obiettive o soggettive) particolari che non erano state determinanti per il riconoscimento della colpevolezza e la commisurazione della pena (consid. 3; cambiamento della giurisprudenza). 2. Art. 277ter PP; effetti del rinvio all'autorità cantonale. Ove la decisione impugnata sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale, questa deve limitarsi a esaminare i punti che devono essere oggetto della nuova decisione in base ai considerandi del Tribunale federale. Nei limiti del divieto della reformatio in pejus, la nuova decisione può concernere punti non contestati dinanzi al Tribunale federale, in quanto la loro connessione lo esiga (consid. 4a e b; cambiamento della giurisprudenza). Caso di una decisione che ha revocato la sospensione condizionale di una pena precedente e il cui annullamento ha un'influenza sulla questione - non sollevata nel ricorso per cassazione - della sospensione condizionale della nuova pena privativa della libertà personale (consid. 4c).	it	criminal law and criminal procedure	1,991	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,591	117 Ia 1	117 Ia 1 Sachverhalt ab Seite 1 A.- Par arrêt du 20 mai 1988, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève (la Cour correctionnelle) a acquitté Albert Vernon Wright de l'accusation de deux escroqueries qui lui étaient reprochées. Sur pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation du canton de Genève (la Cour de cassation) a, le 2 février 1989, renvoyé la cause à la Cour correctionnelle pour nouveau verdict concernant la première escroquerie, et confirmé l'arrêt pour le surplus. Pour cette première infraction, le jury avait répondu négativement, de manière générale, au début du questionnaire qui lui était soumis, sans se prononcer sur les questions de fait et de droit détaillées, de sorte que si l'on pouvait déduire du verdict qu'il n'y avait pas eu tromperie astucieuse, il n'était pas possible, à défaut de savoir sur quels faits le jury s'était basé pour arriver à cette conclusion, de contrôler l'application de cette notion de droit fédéral. Pour la seconde infraction en revanche, le jury avait répondu en détail à toutes les questions; il apparaissait que l'accusé avait agi sans intention, appréciation de fait que la Cour de cassation ne pouvait revoir. B.- Le 22 mars 1990, la Cour correctionnelle a reconnu Wright coupable du chef d'accusation d'escroquerie, encore litigieux, et elle l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, le jury ayant, dans son verdict, répondu globalement oui à la question qui lui était posée. La Cour de cassation a confirmé cet arrêt le 28 novembre 1990. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Wright demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que celui du 2 février 1989, pour violation de l'art. 4 Cst. La Cour de cassation a renoncé à présenter des observations. Le Procureur général conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure les recours qui lui sont soumis sont recevables (ATF 116 Ia 79 consid. 1). b) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est notamment recevable que si la violation invoquée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral. En l'espèce, il conviendrait de rechercher si l'argumentation soulevée par le recourant ne pouvait l'être dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 268 ss PPF). Selon l'art. 277 PPF, la Cour de cassation du Tribunal fédéral annule la décision attaquée lorsqu'elle est entachée de vices tels qu'il est impossible de constater de quelle façon la loi a été appliquée. Cette disposition ne fonde toutefois pas un moyen de nullité autonome, mais s'applique uniquement lorsque le recours est formé pour violation du droit pénal matériel (ATF 101 IV 135 consid. 3b, ATF 89 IV 10). En l'espèce, le recourant soutient certes que la condition de l'astuce, élément constitutif subjectif de l'escroquerie, ne serait pas réalisé, mais il n'en fait pas un grief distinct à l'appui de son recours; celui-ci est entièrement fondé sur une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les dispositions cantonales de procédure dont l'application doit être exempte d'arbitraire et, à titre subsidiaire, par l'art. 4 Cst. Le recours de droit public apparaît donc recevable, la question souffrant néanmoins de demeurer indécise, vu le sort du recours sur le fond. 2. La jurisprudence constante admet que les réponses du jury, données par oui ou par non aux questions qui lui sont soumises, constituent en règle générale une motivation suffisante quant à l'étendue de l'état de fait, pour autant que le questionnaire soit suffisamment précis et détaillé pour permettre, à la lecture du verdict ou de la décision judiciaire dans son ensemble, de discerner les faits constatés et les réquisitions de l'accusation ou les affirmations de la défense qui ont été écartées (ATF 102 Ia 6 consid. 2e, arrêts du 22 novembre 1988 en la cause L., SJ 1989 p. 190, et du 3 octobre 1990 en la cause J.). Le recourant soutient que le système genevois, ou la motivation de l'arrêt résulte des réponses par oui ou par non aux questions posées au jury, ne serait, de manière générale, pas conforme aux exigences de motivation découlant de l'art. 4 Cst. Cette argumentation ne figure pas dans le mémoire déposé à l'appui de son pourvoi en cassation. Invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral, l'argument est irrecevable (art. 86 al. 2 OJ), de sorte que c'est uniquement l'application au cas d'espèce des principes dégagés par la jurisprudence en matière de droit d'être entendu qu'il convient d'examiner. 3. Le recourant critique la formulation de la question posée au jury, lui reprochant de mêler les faits et le droit. Consistant en une réponse globalement positive à cette question, le verdict du jury ne serait pas suffisamment motivé... a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le droit d'obtenir une décision motivée. Cette exigence est rappelée à l'art. 22 al. 1 CPP gen., qui n'accorde pas une protection plus étendue que celle découlant de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié du 10 novembre 1983 en la cause S.). Ainsi, lorsque le choix que le juge est amené à faire dépend de l'éclaircissement de certains points de fait ou de droit contestés par les parties, il lui appartient de dire, dans la motivation de son arrêt, pourquoi il a admis tel fait plutôt que tel autre, afin de permettre, d'une part, aux parties de comprendre les raisons pour lesquelles leur argumentation n'a pas été retenue et de décider, en toute connaissance de cause, s'il se justifie de porter l'affaire devant l'instance supérieure (ATF 101 Ia 48 consid. 3) et, d'autre part, à cette dernière de contrôler que le droit a été correctement appliqué. b) Le questionnaire soumis au jury lors de la première procédure était repris des réquisitions du Procureur général, figurant dans l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation. Y sont mentionnés, en tête, les éléments constitutifs de l'escroquerie, puis une description par paragraphes des faits reprochés au recourant. Le Président de la Cour correctionnelle avait toutefois, de sa propre initiative, séparé certains paragraphes, afin de faire ressortir des éléments distincts, concernant notamment la condition de l'astuce propre à l'escroquerie. Comme l'a retenu la Cour de cassation dans son premier arrêt, la réponse globale négative du jury ne permettait pas de savoir sur quels faits il s'était basé pour nier l'existence d'une tromperie astucieuse. Lors de la seconde procédure, le questionnaire a été repris, sans changement, des réquisitions du Ministère public. Il contient un exposé chronologique des faits reprochés au recourant. Contrairement à ce qu'il prétend, les faits constitutifs de la condition de l'astuce y figurent en plusieurs endroits relativement au premier versement de la victime ("En se faisant passer pour un homme d'affaires très important (...), en affirmant qu'il avait la possibilité d'acheter les actions de deux sociétés (...), en prétendant à l'encontre de la vérité que sa société PTL devait investir 2 millions de dollars (...), l'incitant à accepter sa proposition avec l'argumentation fallacieuse que PTL avait déjà misé 2 millions de dollars (...), faisant miroiter un bénéfice de 55 millions de dollars (...), en obtenant ainsi astucieusement dans un premier temps de sa victime, par ses nombreux mensonges et pressions injustifiés, qu'elle signe et lui remette un chèque de 500'000 dollars"), ainsi qu'au second versement ("en déclarant ensuite, faussement (...), laissant miroiter à sa victime la possibilité de convertir ultérieurement sa part sociale en simple prêt devant lui rapporter un million de dollars en intérêts, en exerçant, par le biais de ses affirmations fallacieuses et mensongères, une nouvelle pression psychologique (...), en déterminant par ces moyens sa victime à verser (...) un montant de 1,5 million de dollars"). Le jury y a répondu par un "oui" global en fin de questionnaire, faisant ainsi sienne la version des faits retenue par la Chambre d'accusation. Contrairement à ce que prétend le recourant, une telle manière de répondre constitue, dans le cas particulier, une motivation suffisante. Elle signifie en effet que le jury a admis l'existence de tous les éléments constitutifs ressortant des différentes questions, et notamment de l'astuce, appréciation dépourvue de toute ambiguïté, contre laquelle les parties pouvaient recourir en toute connaissance de cause et dont l'autorité de recours pouvait examiner le bien-fondé. Certes, plus détaillé, le premier questionnaire permettait mieux que le second d'attirer l'attention du jury sur certaines questions, relatives en particulier à l'astuce, susceptibles d'appeler une réponse distincte. Il n'en résulte pas, contrairement à ce que soutient le recourant, que la seconde formulation rendrait un acquittement "pratiquement impossible"; il aurait suffi au jury de préciser, en cas de répondre négative, quel élément faisait défaut, en usant, le cas échéant (si les parties n'ont pas proposé de sous-question comme le permet l'art. 301 CPP gen.), de la faculté réservée à l'art. 308 al. 2 CPP gen. de ne répondre négativement qu'à une partie d'une question. L'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit d'être entendu et le recours doit par conséquent être rejeté.	fr	Art. 4 BV; Strafprozess; Begründung der Entscheidungen von Geschworenengerichten. 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1b). 2. Anforderungen an die Begründung von Entscheidungen der Geschworenengerichte (E. 3a). Fall, in welchem das Geschworenengericht zu den ihm gestellten Fragen gesamthaft mit "ja" geantwortet hat. Die Anforderungen an die Begründungspflicht sind eingehalten worden (E. 3b).	de	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,592	117 Ia 1	117 Ia 1 Sachverhalt ab Seite 1 A.- Par arrêt du 20 mai 1988, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève (la Cour correctionnelle) a acquitté Albert Vernon Wright de l'accusation de deux escroqueries qui lui étaient reprochées. Sur pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation du canton de Genève (la Cour de cassation) a, le 2 février 1989, renvoyé la cause à la Cour correctionnelle pour nouveau verdict concernant la première escroquerie, et confirmé l'arrêt pour le surplus. Pour cette première infraction, le jury avait répondu négativement, de manière générale, au début du questionnaire qui lui était soumis, sans se prononcer sur les questions de fait et de droit détaillées, de sorte que si l'on pouvait déduire du verdict qu'il n'y avait pas eu tromperie astucieuse, il n'était pas possible, à défaut de savoir sur quels faits le jury s'était basé pour arriver à cette conclusion, de contrôler l'application de cette notion de droit fédéral. Pour la seconde infraction en revanche, le jury avait répondu en détail à toutes les questions; il apparaissait que l'accusé avait agi sans intention, appréciation de fait que la Cour de cassation ne pouvait revoir. B.- Le 22 mars 1990, la Cour correctionnelle a reconnu Wright coupable du chef d'accusation d'escroquerie, encore litigieux, et elle l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, le jury ayant, dans son verdict, répondu globalement oui à la question qui lui était posée. La Cour de cassation a confirmé cet arrêt le 28 novembre 1990. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Wright demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que celui du 2 février 1989, pour violation de l'art. 4 Cst. La Cour de cassation a renoncé à présenter des observations. Le Procureur général conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure les recours qui lui sont soumis sont recevables (ATF 116 Ia 79 consid. 1). b) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est notamment recevable que si la violation invoquée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral. En l'espèce, il conviendrait de rechercher si l'argumentation soulevée par le recourant ne pouvait l'être dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 268 ss PPF). Selon l'art. 277 PPF, la Cour de cassation du Tribunal fédéral annule la décision attaquée lorsqu'elle est entachée de vices tels qu'il est impossible de constater de quelle façon la loi a été appliquée. Cette disposition ne fonde toutefois pas un moyen de nullité autonome, mais s'applique uniquement lorsque le recours est formé pour violation du droit pénal matériel (ATF 101 IV 135 consid. 3b, ATF 89 IV 10). En l'espèce, le recourant soutient certes que la condition de l'astuce, élément constitutif subjectif de l'escroquerie, ne serait pas réalisé, mais il n'en fait pas un grief distinct à l'appui de son recours; celui-ci est entièrement fondé sur une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les dispositions cantonales de procédure dont l'application doit être exempte d'arbitraire et, à titre subsidiaire, par l'art. 4 Cst. Le recours de droit public apparaît donc recevable, la question souffrant néanmoins de demeurer indécise, vu le sort du recours sur le fond. 2. La jurisprudence constante admet que les réponses du jury, données par oui ou par non aux questions qui lui sont soumises, constituent en règle générale une motivation suffisante quant à l'étendue de l'état de fait, pour autant que le questionnaire soit suffisamment précis et détaillé pour permettre, à la lecture du verdict ou de la décision judiciaire dans son ensemble, de discerner les faits constatés et les réquisitions de l'accusation ou les affirmations de la défense qui ont été écartées (ATF 102 Ia 6 consid. 2e, arrêts du 22 novembre 1988 en la cause L., SJ 1989 p. 190, et du 3 octobre 1990 en la cause J.). Le recourant soutient que le système genevois, ou la motivation de l'arrêt résulte des réponses par oui ou par non aux questions posées au jury, ne serait, de manière générale, pas conforme aux exigences de motivation découlant de l'art. 4 Cst. Cette argumentation ne figure pas dans le mémoire déposé à l'appui de son pourvoi en cassation. Invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral, l'argument est irrecevable (art. 86 al. 2 OJ), de sorte que c'est uniquement l'application au cas d'espèce des principes dégagés par la jurisprudence en matière de droit d'être entendu qu'il convient d'examiner. 3. Le recourant critique la formulation de la question posée au jury, lui reprochant de mêler les faits et le droit. Consistant en une réponse globalement positive à cette question, le verdict du jury ne serait pas suffisamment motivé... a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le droit d'obtenir une décision motivée. Cette exigence est rappelée à l'art. 22 al. 1 CPP gen., qui n'accorde pas une protection plus étendue que celle découlant de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié du 10 novembre 1983 en la cause S.). Ainsi, lorsque le choix que le juge est amené à faire dépend de l'éclaircissement de certains points de fait ou de droit contestés par les parties, il lui appartient de dire, dans la motivation de son arrêt, pourquoi il a admis tel fait plutôt que tel autre, afin de permettre, d'une part, aux parties de comprendre les raisons pour lesquelles leur argumentation n'a pas été retenue et de décider, en toute connaissance de cause, s'il se justifie de porter l'affaire devant l'instance supérieure (ATF 101 Ia 48 consid. 3) et, d'autre part, à cette dernière de contrôler que le droit a été correctement appliqué. b) Le questionnaire soumis au jury lors de la première procédure était repris des réquisitions du Procureur général, figurant dans l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation. Y sont mentionnés, en tête, les éléments constitutifs de l'escroquerie, puis une description par paragraphes des faits reprochés au recourant. Le Président de la Cour correctionnelle avait toutefois, de sa propre initiative, séparé certains paragraphes, afin de faire ressortir des éléments distincts, concernant notamment la condition de l'astuce propre à l'escroquerie. Comme l'a retenu la Cour de cassation dans son premier arrêt, la réponse globale négative du jury ne permettait pas de savoir sur quels faits il s'était basé pour nier l'existence d'une tromperie astucieuse. Lors de la seconde procédure, le questionnaire a été repris, sans changement, des réquisitions du Ministère public. Il contient un exposé chronologique des faits reprochés au recourant. Contrairement à ce qu'il prétend, les faits constitutifs de la condition de l'astuce y figurent en plusieurs endroits relativement au premier versement de la victime ("En se faisant passer pour un homme d'affaires très important (...), en affirmant qu'il avait la possibilité d'acheter les actions de deux sociétés (...), en prétendant à l'encontre de la vérité que sa société PTL devait investir 2 millions de dollars (...), l'incitant à accepter sa proposition avec l'argumentation fallacieuse que PTL avait déjà misé 2 millions de dollars (...), faisant miroiter un bénéfice de 55 millions de dollars (...), en obtenant ainsi astucieusement dans un premier temps de sa victime, par ses nombreux mensonges et pressions injustifiés, qu'elle signe et lui remette un chèque de 500'000 dollars"), ainsi qu'au second versement ("en déclarant ensuite, faussement (...), laissant miroiter à sa victime la possibilité de convertir ultérieurement sa part sociale en simple prêt devant lui rapporter un million de dollars en intérêts, en exerçant, par le biais de ses affirmations fallacieuses et mensongères, une nouvelle pression psychologique (...), en déterminant par ces moyens sa victime à verser (...) un montant de 1,5 million de dollars"). Le jury y a répondu par un "oui" global en fin de questionnaire, faisant ainsi sienne la version des faits retenue par la Chambre d'accusation. Contrairement à ce que prétend le recourant, une telle manière de répondre constitue, dans le cas particulier, une motivation suffisante. Elle signifie en effet que le jury a admis l'existence de tous les éléments constitutifs ressortant des différentes questions, et notamment de l'astuce, appréciation dépourvue de toute ambiguïté, contre laquelle les parties pouvaient recourir en toute connaissance de cause et dont l'autorité de recours pouvait examiner le bien-fondé. Certes, plus détaillé, le premier questionnaire permettait mieux que le second d'attirer l'attention du jury sur certaines questions, relatives en particulier à l'astuce, susceptibles d'appeler une réponse distincte. Il n'en résulte pas, contrairement à ce que soutient le recourant, que la seconde formulation rendrait un acquittement "pratiquement impossible"; il aurait suffi au jury de préciser, en cas de répondre négative, quel élément faisait défaut, en usant, le cas échéant (si les parties n'ont pas proposé de sous-question comme le permet l'art. 301 CPP gen.), de la faculté réservée à l'art. 308 al. 2 CPP gen. de ne répondre négativement qu'à une partie d'une question. L'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit d'être entendu et le recours doit par conséquent être rejeté.	fr	Art. 4 Cst.; procédure pénale; motivation des arrêts rendus par un jury. 1. Recevabilité du recours de droit public (consid. 1b). 2. Rappel des exigences en matière de motivation des arrêts rendus par un jury (consid. 3a). Cas du jury ayant répondu "oui" de manière globale aux questions qui lui étaient posées. En l'espèce, l'exigence de motivation est respectée (consid. 3b).	fr	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,593	117 Ia 1	117 Ia 1 Sachverhalt ab Seite 1 A.- Par arrêt du 20 mai 1988, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève (la Cour correctionnelle) a acquitté Albert Vernon Wright de l'accusation de deux escroqueries qui lui étaient reprochées. Sur pourvoi du Ministère public, la Cour de cassation du canton de Genève (la Cour de cassation) a, le 2 février 1989, renvoyé la cause à la Cour correctionnelle pour nouveau verdict concernant la première escroquerie, et confirmé l'arrêt pour le surplus. Pour cette première infraction, le jury avait répondu négativement, de manière générale, au début du questionnaire qui lui était soumis, sans se prononcer sur les questions de fait et de droit détaillées, de sorte que si l'on pouvait déduire du verdict qu'il n'y avait pas eu tromperie astucieuse, il n'était pas possible, à défaut de savoir sur quels faits le jury s'était basé pour arriver à cette conclusion, de contrôler l'application de cette notion de droit fédéral. Pour la seconde infraction en revanche, le jury avait répondu en détail à toutes les questions; il apparaissait que l'accusé avait agi sans intention, appréciation de fait que la Cour de cassation ne pouvait revoir. B.- Le 22 mars 1990, la Cour correctionnelle a reconnu Wright coupable du chef d'accusation d'escroquerie, encore litigieux, et elle l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, le jury ayant, dans son verdict, répondu globalement oui à la question qui lui était posée. La Cour de cassation a confirmé cet arrêt le 28 novembre 1990. C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Wright demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt ainsi que celui du 2 février 1989, pour violation de l'art. 4 Cst. La Cour de cassation a renoncé à présenter des observations. Le Procureur général conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition si et, le cas échéant, dans quelle mesure les recours qui lui sont soumis sont recevables (ATF 116 Ia 79 consid. 1). b) Selon l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est notamment recevable que si la violation invoquée ne peut pas être soumise par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral. En l'espèce, il conviendrait de rechercher si l'argumentation soulevée par le recourant ne pouvait l'être dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 268 ss PPF). Selon l'art. 277 PPF, la Cour de cassation du Tribunal fédéral annule la décision attaquée lorsqu'elle est entachée de vices tels qu'il est impossible de constater de quelle façon la loi a été appliquée. Cette disposition ne fonde toutefois pas un moyen de nullité autonome, mais s'applique uniquement lorsque le recours est formé pour violation du droit pénal matériel (ATF 101 IV 135 consid. 3b, ATF 89 IV 10). En l'espèce, le recourant soutient certes que la condition de l'astuce, élément constitutif subjectif de l'escroquerie, ne serait pas réalisé, mais il n'en fait pas un grief distinct à l'appui de son recours; celui-ci est entièrement fondé sur une violation du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les dispositions cantonales de procédure dont l'application doit être exempte d'arbitraire et, à titre subsidiaire, par l'art. 4 Cst. Le recours de droit public apparaît donc recevable, la question souffrant néanmoins de demeurer indécise, vu le sort du recours sur le fond. 2. La jurisprudence constante admet que les réponses du jury, données par oui ou par non aux questions qui lui sont soumises, constituent en règle générale une motivation suffisante quant à l'étendue de l'état de fait, pour autant que le questionnaire soit suffisamment précis et détaillé pour permettre, à la lecture du verdict ou de la décision judiciaire dans son ensemble, de discerner les faits constatés et les réquisitions de l'accusation ou les affirmations de la défense qui ont été écartées (ATF 102 Ia 6 consid. 2e, arrêts du 22 novembre 1988 en la cause L., SJ 1989 p. 190, et du 3 octobre 1990 en la cause J.). Le recourant soutient que le système genevois, ou la motivation de l'arrêt résulte des réponses par oui ou par non aux questions posées au jury, ne serait, de manière générale, pas conforme aux exigences de motivation découlant de l'art. 4 Cst. Cette argumentation ne figure pas dans le mémoire déposé à l'appui de son pourvoi en cassation. Invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral, l'argument est irrecevable (art. 86 al. 2 OJ), de sorte que c'est uniquement l'application au cas d'espèce des principes dégagés par la jurisprudence en matière de droit d'être entendu qu'il convient d'examiner. 3. Le recourant critique la formulation de la question posée au jury, lui reprochant de mêler les faits et le droit. Consistant en une réponse globalement positive à cette question, le verdict du jury ne serait pas suffisamment motivé... a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le droit d'obtenir une décision motivée. Cette exigence est rappelée à l'art. 22 al. 1 CPP gen., qui n'accorde pas une protection plus étendue que celle découlant de l'art. 4 Cst. (arrêt non publié du 10 novembre 1983 en la cause S.). Ainsi, lorsque le choix que le juge est amené à faire dépend de l'éclaircissement de certains points de fait ou de droit contestés par les parties, il lui appartient de dire, dans la motivation de son arrêt, pourquoi il a admis tel fait plutôt que tel autre, afin de permettre, d'une part, aux parties de comprendre les raisons pour lesquelles leur argumentation n'a pas été retenue et de décider, en toute connaissance de cause, s'il se justifie de porter l'affaire devant l'instance supérieure (ATF 101 Ia 48 consid. 3) et, d'autre part, à cette dernière de contrôler que le droit a été correctement appliqué. b) Le questionnaire soumis au jury lors de la première procédure était repris des réquisitions du Procureur général, figurant dans l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation. Y sont mentionnés, en tête, les éléments constitutifs de l'escroquerie, puis une description par paragraphes des faits reprochés au recourant. Le Président de la Cour correctionnelle avait toutefois, de sa propre initiative, séparé certains paragraphes, afin de faire ressortir des éléments distincts, concernant notamment la condition de l'astuce propre à l'escroquerie. Comme l'a retenu la Cour de cassation dans son premier arrêt, la réponse globale négative du jury ne permettait pas de savoir sur quels faits il s'était basé pour nier l'existence d'une tromperie astucieuse. Lors de la seconde procédure, le questionnaire a été repris, sans changement, des réquisitions du Ministère public. Il contient un exposé chronologique des faits reprochés au recourant. Contrairement à ce qu'il prétend, les faits constitutifs de la condition de l'astuce y figurent en plusieurs endroits relativement au premier versement de la victime ("En se faisant passer pour un homme d'affaires très important (...), en affirmant qu'il avait la possibilité d'acheter les actions de deux sociétés (...), en prétendant à l'encontre de la vérité que sa société PTL devait investir 2 millions de dollars (...), l'incitant à accepter sa proposition avec l'argumentation fallacieuse que PTL avait déjà misé 2 millions de dollars (...), faisant miroiter un bénéfice de 55 millions de dollars (...), en obtenant ainsi astucieusement dans un premier temps de sa victime, par ses nombreux mensonges et pressions injustifiés, qu'elle signe et lui remette un chèque de 500'000 dollars"), ainsi qu'au second versement ("en déclarant ensuite, faussement (...), laissant miroiter à sa victime la possibilité de convertir ultérieurement sa part sociale en simple prêt devant lui rapporter un million de dollars en intérêts, en exerçant, par le biais de ses affirmations fallacieuses et mensongères, une nouvelle pression psychologique (...), en déterminant par ces moyens sa victime à verser (...) un montant de 1,5 million de dollars"). Le jury y a répondu par un "oui" global en fin de questionnaire, faisant ainsi sienne la version des faits retenue par la Chambre d'accusation. Contrairement à ce que prétend le recourant, une telle manière de répondre constitue, dans le cas particulier, une motivation suffisante. Elle signifie en effet que le jury a admis l'existence de tous les éléments constitutifs ressortant des différentes questions, et notamment de l'astuce, appréciation dépourvue de toute ambiguïté, contre laquelle les parties pouvaient recourir en toute connaissance de cause et dont l'autorité de recours pouvait examiner le bien-fondé. Certes, plus détaillé, le premier questionnaire permettait mieux que le second d'attirer l'attention du jury sur certaines questions, relatives en particulier à l'astuce, susceptibles d'appeler une réponse distincte. Il n'en résulte pas, contrairement à ce que soutient le recourant, que la seconde formulation rendrait un acquittement "pratiquement impossible"; il aurait suffi au jury de préciser, en cas de répondre négative, quel élément faisait défaut, en usant, le cas échéant (si les parties n'ont pas proposé de sous-question comme le permet l'art. 301 CPP gen.), de la faculté réservée à l'art. 308 al. 2 CPP gen. de ne répondre négativement qu'à une partie d'une question. L'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit d'être entendu et le recours doit par conséquent être rejeté.	fr	Art. 4 Cost.; procedura penale; motivazione delle decisioni pronunciate da giurati. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (consid. 1b). 2. Ricapitolazione dei requisiti concernenti la motivazione delle decisioni pronunciate da giurati (consid. 3a). Caso in cui i giurati avevano risposto affermativamente, in modo globale, ai quesiti loro sottoposti. Nella fattispecie, l'obbligo di motivazione è stato rispettato (consid. 3b).	it	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,594	117 Ia 10	117 Ia 10 Sachverhalt ab Seite 11 In der Nacht vom 10. auf den 11. April 1988 wurden im Café "Spörri" in Teufen vier Zeller-Bilder gestohlen. Im Laufe der Ermittlungen ergab sich bald der Verdacht, dass als Täter B. in Frage komme, denn er hatte die gestohlenen Bilder Drittpersonen zum Kauf angeboten. Es wurde eine Überwachung seines Telefonanschlusses angeordnet. Die Überwachung ergab unter anderem, dass zwischen B. und V. zwei Telefongespräche geführt wurden. In der Folge wurde V., gegen den damals keine Verdachtsmomente bestanden, als Zeuge einvernommen. Der Verhörrichter hegte im Zeitpunkt dieser Einvernahme vielmehr einen starken Verdacht gegen B., der damals aber noch hartnäckig bestritt, den Diebstahl verübt zu haben. Durch die Telefonüberwachung erhoffte sich der Verhörrichter Hinweise von V., die ihn im Verfahren gegen B. hätten weiterbringen können. Das Ergebnis dieser Telefonkontrolle wurde später aber verwendet, um V. eine falsche Aussage anlässlich seiner am 11. Mai erfolgten Befragung als Zeuge nachweisen zu können. V. wurde wegen dieses Delikts zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer erachtet die Verwendung des Ergebnisses der Telefonkontrolle als widerrechtlich und rügt eine willkürliche Auslegung von Art. 129 StPO/AR. a) Er wendet ein, die Voraussetzungen von Art. 129 StPO/AR seien nicht erfüllt. Insbesondere müsste, was vorliegend nicht erfüllt sei, die in Art. 179octies Abs. 2 StGB erwähnte Voraussetzung bereits im Zeitpunkt der Überwachung gegeben sein. Die Ausführungen des Obergerichts über das Verhältnismässigkeitsprinzip würden daher ins Leere stossen. b) Nach der Rechtsprechung zur Begründung von staatsrechtlichen Beschwerden muss der Beschwerdeführer dartun, worin die Verletzung der verfassungsmässigen Rechte besteht, die er anruft. Handelt es sich um eine Willkürbeschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, genügt es nicht, wenn er bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 4 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen (BGE 107 Ia 186 /187 und dortige Hinweise). Seiner Begründungspflicht ist der Beschwerdeführer höchstens in dem Masse nachgekommen, als der Überschrift der Rüge entnommen werden kann, dass er ebenfalls Art. 129 StPO/AR insofern angefochten wissen will, als das Obergericht diese Bestimmung willkürlich angewendet haben soll. Damit ist auch gesagt, dass weitergehende Rügen z.B. der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmungen nicht erhoben wurden (ausführlich zur Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte BGE 109 Ia 273). c) Das Obergericht erachtete die Verwertbarkeit der gegen B. angeordneten Telefonüberwachung, insbesondere eines Gespräches vom 14. April 1988 zwischen B. und dem Beschwerdeführer, auch im vorliegenden Verfahren, wo es um die Anklage des falschen Zeugnisses gegen den Beschwerdeführer geht, als mit den Bestimmungen der ausserrhodischen Strafprozessordnung vereinbar. d) Gemäss Art. 129 StPO/AR dürfen die Ergebnisse von Überwachungsmassnahmen nach Art. 125 und 126 in einem andern Strafverfahren als demjenigen, für das sie angeordnet worden sind, nicht verwendet werden, ausser wenn auch für das andere Verfahren die Voraussetzungen der Art. 125 und 126 gegeben sind; nach Art. 125 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/AR kann zur Abklärung der Straftat oder zur Ermittlung des Täters im Rahmen der Bundesgesetzgebung der Post-, Postcheck- und Fernmeldeverkehr folgender Personen überwacht werden: des Beschuldigten; der Verdächtigen, sofern ernsthafte Gründe für die Planung einer Straftat sprechen, sowie unter gewissen Voraussetzungen von Drittpersonen. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten beziehungsweise gegen den Verdächtigen verwertbar sind; darüber hinaus muss die Überwachung richterlich genehmigt sein (Art. 127 StPO/AR). Im vorliegenden Fall sind indessen die Voraussetzungen von Art. 125 StPO/AR nicht erfüllt, denn der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Überwachung weder Beschuldigter (Ziff. 1) noch Verdächtiger (Ziff. 2), noch Drittperson im Sinne von Art. 125 Ziff. 3 StPO/AR. Nicht einmal aufgrund des Telefongesprächs vom 14. April 1988 kam ihm diese Eigenschaft zu. Beschuldigter konnte er vielmehr frühestens in dem Zeitpunkt werden, als der Verdacht entstand, er könnte anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 11. Mai 1988 falsch ausgesagt haben. Im Zeitpunkt der Telefonabhörung bestand indessen kein ernsthafter Verdacht, dass er eine Falschaussage gemacht habe oder eine solche machen könnte. Im übrigen findet bei Telefonabhörungen auch Art. 179octies StGB als bundesrechtlich zwingende Minimalgarantie Anwendung (ausführlich SCHUBARTH, Kommentar, 3. Band, Art. 179octies N 5, und TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 179octies N 1 f.; vgl. auch Art. 66 und 72 BStP); nach dieser Bestimmung kann die Genehmigung unter anderem nur erteilt werden für die Verfolgung oder Verhütung eines Verbrechens oder Vergehens, "dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt". Daran dürfte es indessen im Falle einer Falschaussage fehlen; die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, da dieser Gesichtspunkt in der Beschwerde nicht gerügt wird. Deshalb kann auch offenbleiben, ob und inwieweit diesbezüglich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegeben wäre. Indem das Obergericht die Verwertbarkeit der Telefonabhörung im vorliegenden Fall bejahte, obwohl offensichtlich im Zeitpunkt der Telefonüberwachung kein ernsthafter Verdacht auf falsche Zeugenaussage des Beschwerdeführers bestand, hat es Art. 129 StPO/AR willkürlich angewandt.	de	Art. 4 BV; Art. 129 StPO/AR; Telefonüberwachung; Verwertbarkeit der Aufzeichnungen. 1. Nach Art. 129 StPO/AR sind die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten bzw. Verdächtigen verwertbar, dem diese Eigenschaft aufgrund eines ernsthaften Verdachts bereits im Zeitpunkt der Überwachung zukam (E. 4d). 2. Bei Telefonüberwachungen findet Art. 179octies StGB als bundesrechtliche Minimalgarantie Anwendung (E. 4d).	de	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,595	117 Ia 10	117 Ia 10 Sachverhalt ab Seite 11 In der Nacht vom 10. auf den 11. April 1988 wurden im Café "Spörri" in Teufen vier Zeller-Bilder gestohlen. Im Laufe der Ermittlungen ergab sich bald der Verdacht, dass als Täter B. in Frage komme, denn er hatte die gestohlenen Bilder Drittpersonen zum Kauf angeboten. Es wurde eine Überwachung seines Telefonanschlusses angeordnet. Die Überwachung ergab unter anderem, dass zwischen B. und V. zwei Telefongespräche geführt wurden. In der Folge wurde V., gegen den damals keine Verdachtsmomente bestanden, als Zeuge einvernommen. Der Verhörrichter hegte im Zeitpunkt dieser Einvernahme vielmehr einen starken Verdacht gegen B., der damals aber noch hartnäckig bestritt, den Diebstahl verübt zu haben. Durch die Telefonüberwachung erhoffte sich der Verhörrichter Hinweise von V., die ihn im Verfahren gegen B. hätten weiterbringen können. Das Ergebnis dieser Telefonkontrolle wurde später aber verwendet, um V. eine falsche Aussage anlässlich seiner am 11. Mai erfolgten Befragung als Zeuge nachweisen zu können. V. wurde wegen dieses Delikts zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer erachtet die Verwendung des Ergebnisses der Telefonkontrolle als widerrechtlich und rügt eine willkürliche Auslegung von Art. 129 StPO/AR. a) Er wendet ein, die Voraussetzungen von Art. 129 StPO/AR seien nicht erfüllt. Insbesondere müsste, was vorliegend nicht erfüllt sei, die in Art. 179octies Abs. 2 StGB erwähnte Voraussetzung bereits im Zeitpunkt der Überwachung gegeben sein. Die Ausführungen des Obergerichts über das Verhältnismässigkeitsprinzip würden daher ins Leere stossen. b) Nach der Rechtsprechung zur Begründung von staatsrechtlichen Beschwerden muss der Beschwerdeführer dartun, worin die Verletzung der verfassungsmässigen Rechte besteht, die er anruft. Handelt es sich um eine Willkürbeschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, genügt es nicht, wenn er bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 4 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen (BGE 107 Ia 186 /187 und dortige Hinweise). Seiner Begründungspflicht ist der Beschwerdeführer höchstens in dem Masse nachgekommen, als der Überschrift der Rüge entnommen werden kann, dass er ebenfalls Art. 129 StPO/AR insofern angefochten wissen will, als das Obergericht diese Bestimmung willkürlich angewendet haben soll. Damit ist auch gesagt, dass weitergehende Rügen z.B. der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmungen nicht erhoben wurden (ausführlich zur Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte BGE 109 Ia 273). c) Das Obergericht erachtete die Verwertbarkeit der gegen B. angeordneten Telefonüberwachung, insbesondere eines Gespräches vom 14. April 1988 zwischen B. und dem Beschwerdeführer, auch im vorliegenden Verfahren, wo es um die Anklage des falschen Zeugnisses gegen den Beschwerdeführer geht, als mit den Bestimmungen der ausserrhodischen Strafprozessordnung vereinbar. d) Gemäss Art. 129 StPO/AR dürfen die Ergebnisse von Überwachungsmassnahmen nach Art. 125 und 126 in einem andern Strafverfahren als demjenigen, für das sie angeordnet worden sind, nicht verwendet werden, ausser wenn auch für das andere Verfahren die Voraussetzungen der Art. 125 und 126 gegeben sind; nach Art. 125 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/AR kann zur Abklärung der Straftat oder zur Ermittlung des Täters im Rahmen der Bundesgesetzgebung der Post-, Postcheck- und Fernmeldeverkehr folgender Personen überwacht werden: des Beschuldigten; der Verdächtigen, sofern ernsthafte Gründe für die Planung einer Straftat sprechen, sowie unter gewissen Voraussetzungen von Drittpersonen. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten beziehungsweise gegen den Verdächtigen verwertbar sind; darüber hinaus muss die Überwachung richterlich genehmigt sein (Art. 127 StPO/AR). Im vorliegenden Fall sind indessen die Voraussetzungen von Art. 125 StPO/AR nicht erfüllt, denn der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Überwachung weder Beschuldigter (Ziff. 1) noch Verdächtiger (Ziff. 2), noch Drittperson im Sinne von Art. 125 Ziff. 3 StPO/AR. Nicht einmal aufgrund des Telefongesprächs vom 14. April 1988 kam ihm diese Eigenschaft zu. Beschuldigter konnte er vielmehr frühestens in dem Zeitpunkt werden, als der Verdacht entstand, er könnte anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 11. Mai 1988 falsch ausgesagt haben. Im Zeitpunkt der Telefonabhörung bestand indessen kein ernsthafter Verdacht, dass er eine Falschaussage gemacht habe oder eine solche machen könnte. Im übrigen findet bei Telefonabhörungen auch Art. 179octies StGB als bundesrechtlich zwingende Minimalgarantie Anwendung (ausführlich SCHUBARTH, Kommentar, 3. Band, Art. 179octies N 5, und TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 179octies N 1 f.; vgl. auch Art. 66 und 72 BStP); nach dieser Bestimmung kann die Genehmigung unter anderem nur erteilt werden für die Verfolgung oder Verhütung eines Verbrechens oder Vergehens, "dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt". Daran dürfte es indessen im Falle einer Falschaussage fehlen; die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, da dieser Gesichtspunkt in der Beschwerde nicht gerügt wird. Deshalb kann auch offenbleiben, ob und inwieweit diesbezüglich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegeben wäre. Indem das Obergericht die Verwertbarkeit der Telefonabhörung im vorliegenden Fall bejahte, obwohl offensichtlich im Zeitpunkt der Telefonüberwachung kein ernsthafter Verdacht auf falsche Zeugenaussage des Beschwerdeführers bestand, hat es Art. 129 StPO/AR willkürlich angewandt.	de	Art. 4 Cst.; art. 129 PP/AR; surveillance téléphonique; utilisation des enregistrements. 1. Conformément à l'art. 129 PP/AR, les résultats d'une surveillance téléphonique ne peuvent être utilisés qu'à l'encontre de celui qui est inculpé, respectivement soupçonné sur la base d'indices sérieux, au moment de la surveillance déjà (consid. 4d). 2. En cas de surveillance téléphonique, l'art. 179octies CP trouve application au titre de garantie minimale de droit fédéral (consid. 4d).	fr	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,596	117 Ia 10	117 Ia 10 Sachverhalt ab Seite 11 In der Nacht vom 10. auf den 11. April 1988 wurden im Café "Spörri" in Teufen vier Zeller-Bilder gestohlen. Im Laufe der Ermittlungen ergab sich bald der Verdacht, dass als Täter B. in Frage komme, denn er hatte die gestohlenen Bilder Drittpersonen zum Kauf angeboten. Es wurde eine Überwachung seines Telefonanschlusses angeordnet. Die Überwachung ergab unter anderem, dass zwischen B. und V. zwei Telefongespräche geführt wurden. In der Folge wurde V., gegen den damals keine Verdachtsmomente bestanden, als Zeuge einvernommen. Der Verhörrichter hegte im Zeitpunkt dieser Einvernahme vielmehr einen starken Verdacht gegen B., der damals aber noch hartnäckig bestritt, den Diebstahl verübt zu haben. Durch die Telefonüberwachung erhoffte sich der Verhörrichter Hinweise von V., die ihn im Verfahren gegen B. hätten weiterbringen können. Das Ergebnis dieser Telefonkontrolle wurde später aber verwendet, um V. eine falsche Aussage anlässlich seiner am 11. Mai erfolgten Befragung als Zeuge nachweisen zu können. V. wurde wegen dieses Delikts zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, wobei ihm der bedingte Strafvollzug gewährt wurde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer erachtet die Verwendung des Ergebnisses der Telefonkontrolle als widerrechtlich und rügt eine willkürliche Auslegung von Art. 129 StPO/AR. a) Er wendet ein, die Voraussetzungen von Art. 129 StPO/AR seien nicht erfüllt. Insbesondere müsste, was vorliegend nicht erfüllt sei, die in Art. 179octies Abs. 2 StGB erwähnte Voraussetzung bereits im Zeitpunkt der Überwachung gegeben sein. Die Ausführungen des Obergerichts über das Verhältnismässigkeitsprinzip würden daher ins Leere stossen. b) Nach der Rechtsprechung zur Begründung von staatsrechtlichen Beschwerden muss der Beschwerdeführer dartun, worin die Verletzung der verfassungsmässigen Rechte besteht, die er anruft. Handelt es sich um eine Willkürbeschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, genügt es nicht, wenn er bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen Art. 4 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen (BGE 107 Ia 186 /187 und dortige Hinweise). Seiner Begründungspflicht ist der Beschwerdeführer höchstens in dem Masse nachgekommen, als der Überschrift der Rüge entnommen werden kann, dass er ebenfalls Art. 129 StPO/AR insofern angefochten wissen will, als das Obergericht diese Bestimmung willkürlich angewendet haben soll. Damit ist auch gesagt, dass weitergehende Rügen z.B. der Verfassungsmässigkeit der angefochtenen Bestimmungen nicht erhoben wurden (ausführlich zur Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte BGE 109 Ia 273). c) Das Obergericht erachtete die Verwertbarkeit der gegen B. angeordneten Telefonüberwachung, insbesondere eines Gespräches vom 14. April 1988 zwischen B. und dem Beschwerdeführer, auch im vorliegenden Verfahren, wo es um die Anklage des falschen Zeugnisses gegen den Beschwerdeführer geht, als mit den Bestimmungen der ausserrhodischen Strafprozessordnung vereinbar. d) Gemäss Art. 129 StPO/AR dürfen die Ergebnisse von Überwachungsmassnahmen nach Art. 125 und 126 in einem andern Strafverfahren als demjenigen, für das sie angeordnet worden sind, nicht verwendet werden, ausser wenn auch für das andere Verfahren die Voraussetzungen der Art. 125 und 126 gegeben sind; nach Art. 125 Abs. 1 Ziff. 1 StPO/AR kann zur Abklärung der Straftat oder zur Ermittlung des Täters im Rahmen der Bundesgesetzgebung der Post-, Postcheck- und Fernmeldeverkehr folgender Personen überwacht werden: des Beschuldigten; der Verdächtigen, sofern ernsthafte Gründe für die Planung einer Straftat sprechen, sowie unter gewissen Voraussetzungen von Drittpersonen. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grundsätzlich die Ergebnisse einer Telefonüberwachung nur gegen den Beschuldigten beziehungsweise gegen den Verdächtigen verwertbar sind; darüber hinaus muss die Überwachung richterlich genehmigt sein (Art. 127 StPO/AR). Im vorliegenden Fall sind indessen die Voraussetzungen von Art. 125 StPO/AR nicht erfüllt, denn der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Überwachung weder Beschuldigter (Ziff. 1) noch Verdächtiger (Ziff. 2), noch Drittperson im Sinne von Art. 125 Ziff. 3 StPO/AR. Nicht einmal aufgrund des Telefongesprächs vom 14. April 1988 kam ihm diese Eigenschaft zu. Beschuldigter konnte er vielmehr frühestens in dem Zeitpunkt werden, als der Verdacht entstand, er könnte anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 11. Mai 1988 falsch ausgesagt haben. Im Zeitpunkt der Telefonabhörung bestand indessen kein ernsthafter Verdacht, dass er eine Falschaussage gemacht habe oder eine solche machen könnte. Im übrigen findet bei Telefonabhörungen auch Art. 179octies StGB als bundesrechtlich zwingende Minimalgarantie Anwendung (ausführlich SCHUBARTH, Kommentar, 3. Band, Art. 179octies N 5, und TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 179octies N 1 f.; vgl. auch Art. 66 und 72 BStP); nach dieser Bestimmung kann die Genehmigung unter anderem nur erteilt werden für die Verfolgung oder Verhütung eines Verbrechens oder Vergehens, "dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt". Daran dürfte es indessen im Falle einer Falschaussage fehlen; die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, da dieser Gesichtspunkt in der Beschwerde nicht gerügt wird. Deshalb kann auch offenbleiben, ob und inwieweit diesbezüglich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegeben wäre. Indem das Obergericht die Verwertbarkeit der Telefonabhörung im vorliegenden Fall bejahte, obwohl offensichtlich im Zeitpunkt der Telefonüberwachung kein ernsthafter Verdacht auf falsche Zeugenaussage des Beschwerdeführers bestand, hat es Art. 129 StPO/AR willkürlich angewandt.	de	Art. 4 Cost.; art. 129 CPP/AR; sorveglianza delle conversazioni telefoniche; utilizzazione delle registrazioni. 1. Conformemente all'art. 129 CPP/AR, i risultati di una sorveglianza ufficiale delle conversazioni telefoniche possono essere utilizzati solo nei confronti di chi sia imputato o sospettato in base a seri indizi già al momento della sorveglianza (consid. 4d). 2. In caso di sorveglianza ufficiale delle conversazioni telefoniche, l'art. 179octies CP si applica a titolo di garanzia minima disposta dal diritto federale (consid. 4d).	it	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,597	117 Ia 107	117 Ia 107 Sachverhalt ab Seite 108 A.- Die Korporation Zug hat auf den 1. Januar 1988 neue Statuten erlassen. § 2 dieser Statuten lautet folgendermassen: "Korporationsgenossen sind Bürgerinnen und Bürger der Stadtgemeinde Zug, die zufolge Abstammung, Adoption oder Erklärung bei Ehescheidung im Sinne von Art. 149 Abs. 2 ZGB, den Familiennamen eines der nachgenannten 36 Zuger Korporationsgenossen-Geschlechter tragen: (Es folgen die Namen) Bei ihrer Heirat behält eine Korporationsgenossin ihre Mitgliedschaft, wenn sie ihren bisherigen Namen dem Familiennamen im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzt." Die Übergangsbestimmungen zu den revidierten Statuten bestimmen in Ziffer 1 und 2: "1. Eine Frau, die vor ihrer Heirat Korporationsgenossin war und in Anwendung der Übergangsbestimmungen zum neuen Eherecht von Art. 8a und Art. 8b SchlT ZGB in der Zeit vom 1.1. bis zum 31.12.1988 den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug wieder annimmt, erwirbt das Genossenrecht, sofern sie bis spätestens 30.6.1989 eine entsprechende schriftliche Erklärung gegenüber dem Verwaltungsrat abgibt." "2. Die Ehefrau eines Korporationsgenossen, die in Anwendung der Übergangsbestimmung zum neuen Eherecht vom Art. 8a SchlT ZGB den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt, verliert das Genossenrecht." B.- Monika Coste-Brandenberg war vor ihrer Heirat Mitglied der Korporation Zug. Mit der unter altem Eherecht erfolgten Trauung verlor sie das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug und ihren bisherigen Familiennamen. Im Jahre 1988 hat sie gemäss Art. 8b SchlT ZGB das Bürgerrecht der Gemeinde Zug wieder angenommen. Sie hat aber nicht von Art. 8a SchlT ZGB Gebrauch gemacht und den Namen, den sie vor der Heirat führte, dem Familiennamen vorangestellt. Mit Schreiben vom 14. Juni 1989 ersuchte Monika Coste-Brandenberg den Verwaltungsrat der Korporation Zug, sie wieder in die Korporation Zug aufzunehmen. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1989 wies der Verwaltungsrat dieses Gesuch ab. Auf Beschwerde von Monika Coste-Brandenberg wurde dieser Entscheid mit Urteil vom 21. Juni 1990 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug bestätigt. C.- Monika Coste-Brandenberg gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie das Genossenrecht der Korporation Zug besitze. Allenfalls sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen. Die Korporation Zug beantragt, auf die Beschwerde weder als verwaltungsgerichtliche noch als staatsrechtliche einzutreten, allenfalls sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 97 Abs. 1 OG). Um Verfügungen im Sinne dieser Bestimmung handelt es sich bei den angefochtenen Urteilen nur, falls sie sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und über einen sich aus diesem ergebenden Anspruch verbindlich entscheiden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zugehörigkeit zur Korporation Zug richte sich in erster Linie nach den Bürgerrechtsbestimmungen des Bundesrechts, namentlich nach Art. 8b SchlT ZGB; der vorliegende Rechtsstreit habe somit einen im öffentlichen Recht des Bundes geregelten Anspruch zum Gegenstand. b) Bei den Bürgerrechtsbestimmungen handelt es sich um öffentliches Recht, selbst wenn sich die entsprechenden Normen im ZGB befinden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 35 zu Art. 8b SchlT ZGB; HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 251). Gemäss Art. 22 Abs. 2 ZGB wird das Bürgerrecht durch das öffentliche Recht bestimmt. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass Bürgerrechtsnormen, auch wenn sie sich in einem privatrechtlichen Erlass finden, zum öffentlichen Recht gehören (Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 1990 i.S. B.). Fraglich ist demgegenüber, ob es vorliegend überhaupt um ein Bürgerrecht geht. Wohl bildet das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug eine der Voraussetzungen, um Mitglied der Korporation Zug sein zu können. Es ist ohne weiteres zulässig, dass eine öffentlichrechtliche oder auch eine privatrechtliche Körperschaft die Mitgliedschaft von der Voraussetzung abhängig macht, dass jemand Bürger einer bestimmten Gemeinde ist. Dadurch wird der Entscheid über die Mitgliedschaft in dieser Korporation aber nicht zu einem solchen über Bestand oder Nicht-Bestand des Bürgerrechts. Dieses wird von der Zugehörigkeit zur fraglichen Korporation vielmehr nicht berührt. Ein von der Korporation gefasster Beschluss kann daher am Bürgerrecht nichts ändern. Dies gilt, solange die Mitgliedschaft selber nicht als eine Art von Bürgerrecht erscheint, d.h. der Korporation nicht Aufgaben übertragen sind, die nach Gesetz einer Heimatgemeinde zukommen. Gemäss den Statuten der Korporation Zug ist diese nicht zuständig, Entscheide über den Bestand des Bürgerrechts der Stadtgemeinde Zug zu treffen. Dieses wird nur als Voraussetzung für die Aufnahme in die Korporation und dessen Verlust als Grund für das Ausscheiden aus der Korporation aufgeführt. Die Korporation Zug hat zudem keine Aufgaben, die einer Heimatgemeinde zukommen. Sie bezweckt nur das Verwalten des Korporationsgutes und das Ausrichten der entsprechenden Anteile. Sie hat in diesem Sinn eine rein wirtschaftliche Zwecksetzung (BGE 29 I 400). Der angefochtene Entscheid hat damit nicht den Bestand oder Nicht-Bestand eines Bürgerrechts zum Gegenstand. Er betrifft nur die Korporationszugehörigkeit, und diese wird vom kantonalen Recht bestimmt. Die Korporationsgemeinden des Kantons Zug bestehen neben den Einwohnergemeinden, den Kirchgemeinden und den Bürgergemeinden als selbständige, vierte Gemeindeart. Die Mitgliedschaft bestimmt sich nach eigenen, ausschliesslich vom kantonalen und kommunalen Recht geregelten Voraussetzungen (vgl. MARKUS FRIGO, Die Bürger- und Korporationsgemeinden im Kanton Zug, Diss. Zürich 1971, S. 31 f.). Entsprechend hat das Bundesgericht schon 1903 entschieden, dass die damals geltende Bundesgesetzgebung im Bereich des Kantons- und des Gemeindebürgerrechts, nämlich das "Bundesgesetz vom 3. Dezember 1850 betreffend Heimatlosigkeit", für die Frage der Mitgliedschaft in der Korporationsgemeinde Zug nicht anwendbar sei (BGE 29 I 400 E. 2). Damit liegt aber kein Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG vor, der über im öffentlichen Recht des Bundes verankerte Rechte befindet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben, und die Eingabe ist als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln. 5. a) Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Korporation Zug habe sich als öffentlichrechtliche Körperschaft an das Gebot der Rechtsgleichheit zu halten. Der angefochtene Entscheid verletze dieses aber. Der seit vielen Jahren verheirateten Beschwerdeführerin sei nicht zuzumuten, ihren vor der Ehe geführten Namen wieder anzunehmen. Ein erneuter Namenswechsel wäre ein schwerer Eingriff in ihre Persönlichkeit. Die Führung eines bestimmten Namens sei überdies keine sachgerechte Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Korporation. Massgeblich sei von alters her nicht das Führen eines besonderen Namens, sondern die Abstammung aus einem der in den Statuten bezeichneten Geschlechter. Das zeige sich schon daran, dass es zahlreiche Personen mit dem Namen "Müller" gebe, die zwar Bürger der Stadtgemeinde Zug, nicht aber Mitglieder der Korporation seien, obgleich sie mit Bezug auf Bürgerrecht und Namen die Voraussetzung der Statuten erfüllten. Die Verpflichtung, den früheren Namen wieder annehmen zu müssen, treffe zudem nur die Frauen, da bei den Männern keine gleichartige Situation vorstellbar sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze somit nicht nur Art. 4 Abs. 1 BV, sondern auch Absatz 2 der gleichen Bestimmung. b) Die Korporation ist an das Rechtsgleichheitsgebot nur gebunden, wenn es sich um eine öffentlichrechtliche Körperschaft handelt. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, es handle sich bei ihr um eine Rechtspersönlichkeit des (kantonalen) Privatrechts. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug äussert sich in seinem Entscheid nicht ausdrücklich dazu, ob die Korporation Zug öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist. Es hat aber geprüft, ob die Korporationsstatuten vor Art. 4 Abs. 2 BV Bestand haben können. Eine solche Prüfung hätte sich erübrigt, wenn es sich um die Mitgliedschaft in einer privatrechtlichen Organisation handelte. Das Bundesgericht hatte sich schon 1903 mit dieser Frage zu befassen und gelangte zum Schluss, die Korporation Zug sei ein "Gebilde des öffentlichen Rechts" (BGE 29 I 400 E. 2). Angesichts der langen Zeitspanne seit diesem Entscheid und der teilweise veränderten Rechtsgrundlagen rechtfertigt es sich, neu zu prüfen, ob es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Personengemeinschaft des öffentlichen oder privaten Rechts handelt. c) Art. 59 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen ausdrücklich die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind Personenverbindungen, die an der staatlichen Hoheitssphäre teilhaben (GUTZWILLER, Verbandspersonen, Grundsätzliches, SPR Bd. II, Basel 1967, S. 451). Die Korporation Zug hat aber zweifellos an dieser Hoheitssphäre teil. Die Korporationsgemeinden stellen gemäss Verfassung des Kantons Zug eine der vier Gemeindearten dar. Die nähere Ausgestaltung erfolgt durch das Gemeindegesetz. Sie leiten damit ihren Bestand aus dem öffentlichen Recht ab. Auch die gegen ihre Entscheide gegebenen kantonalen Rechtsbehelfe sind - wie der vorliegende Fall zeigt - diejenigen des öffentlichen Rechts. Die Korporation Zug ist damit durch das kantonale Recht öffentlichrechtlich ausgestaltet. Dies allein reicht grundsätzlich für eine Bindung an die Grundrechte der Verfassung bereits aus. Es kann sich allerdings fragen, ob ein Kanton eine juristische Person öffentlichrechtlich ausgestalten kann, wenn sie ausschliesslich private Aufgaben erfüllt. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Korporation Zug öffentliche oder ausschliesslich private Aufgaben hat. Wohl beschränkt sich ihre Tätigkeit auf das Erhalten und Verwalten des Korporationsgutes. Indessen kann allein daraus noch nicht geschlossen werden, dass dies nicht im öffentlichen Interesse erfolge. Was eine öffentliche und was eine private Tätigkeit ist, lässt sich nicht in allen Fällen mit einer abstrakten Umschreibung unterscheiden. Neben ausschliesslich öffentlichen und ausschliesslich privaten Tätigkeiten gibt es solche, die sowohl dem einen als auch dem anderen Bereich zugerechnet werden können. So kann beispielsweise das Spitalwesen von seinem Zweck her privat- oder öffentlichrechtlich organisiert werden (vgl. BGE 101 II 182 ff.). Auch bei den kirchlichen Körperschaften kann es sich unabhängig von ihrer Zweckbestimmung je nach kantonalem Recht um Rechtspersönlichkeiten des öffentlichen oder privaten Rechts handeln. § 73 Abs. 2 der Zuger Kantonsverfassung hält ausdrücklich fest, dass das Korporationsgut unter Vorbehalt von gemeinnützigen Zuwendungen in seinem Bestand als unteilbares Gut zu erhalten ist. Es darf somit nicht für private Zwecke verwendet werden. Geschichtlich handelt es sich beim Korporationsgut um Gemeindevermögen, das im Laufe des 19. Jahrhunderts verselbständigt und vom politischen Gemeindehaushalt abgetrennt wurde (FRIGO, S. 1 ff.). Die Korporation Zug stellt somit eine Art verselbständigtes Gemeindevermögen dar. Die Verwaltung eines Vermögens kann aber, wenn dieses öffentlichen Interessen zu dienen hat, zu den öffentlichen Aufgaben gerechnet werden. Auch vom Zweck her lässt sich die Zuordnung zum öffentlichen Recht somit ohne weiteres rechtfertigen. d) Eine Grundrechtsverletzung ist grundsätzlich nur dort möglich, wo die Körperschaft dem einzelnen Bürger gegenüber hoheitlich auftritt. Eine Körperschaft handelt hoheitlich, wenn sie mit ihrem Akt in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berührt, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichtet oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegt (BGE 107 Ia 80 E. 1). Mit ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht in die Korporation aufzunehmen, hat die Korporation Zug deren Verhältnis zu ihr autoritativ festgelegt. Da es sich bei der Korporation um eine öffentlichrechtliche Körperschaft und damit um einen Teil des Staates handelt, liegt ein Entscheid vor, mit dem die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Staat festgelegt wird. Hält sich die Korporation dabei nicht an die Grundrechte, kann der Betroffene eine Grundrechtsverletzung geltend machen. 6. a) Mit dem Vorwurf, Art. 4 Abs. 1 BV sei verletzt, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, es werde ein vorgegebener Rechtssatz in unhaltbarer Weise auf sie angewendet, sondern die von der Korporation aufgrund des kantonalen Rechts erlassenen Normen behandelten bestimmte Gruppen von Personen ohne hinreichenden sachlichen Grund ungleich. Sie wirft dem Verwaltungsgericht, welches diesen Normen gemäss entschieden hat, somit nicht bloss eine willkürliche, sondern eine rechtsungleiche Behandlung im engeren Sinne vor (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 62). Das Korporationsstatut behandle jene Personen, die das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzen und aus einer der 36 Korporationsfamilien abstammten, unterschiedlich je nachdem, ob sie den Namen einer dieser Familien führten oder ihn durch eine Zivilstandsänderung verloren hätten. Eine solche Unterscheidung entbehre jeglicher sachlichen Rechtfertigung. b) Es ist unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Korporation Zug die Aufnahme in die Korporation auf die Nachkommen (und allenfalls die Ehegatten) von Korporationsmitgliedern beschränken will. Vom Zweck der Korporation her, nämlich das Stammgut zu verwalten und aus dessen Ertrag das Nutzentreffnis an die Berechtigten auszurichten, stellt die Mitgliedschaft weitgehend ein Vermögensrecht dar. Für die Nachfolge in ein vermögensrechtliches Verhältnis kann ohne weiteres auf die verwandtschaftliche Beziehung bzw. die Ehe abgestellt werden. Dies zeigt das Erbrecht, das für die Nachfolge ebenfalls bei der Verwandtschaft bzw. der Ehe anknüpft. Auch gegen die Verknüpfung mit dem Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug ist nichts einzuwenden, obgleich das Bürgerrecht für die Weitergabe von Vermögensrechten in aller Regel ohne Bedeutung ist. Die enge Verbindung der Korporation mit dieser Gemeinde kann es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die mit der Stadtgemeinde Zug durch das Bürgerrecht verbunden sind. Demgegenüber wird weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort dargetan, aus welchen sachlichen Gründen die Mitgliedschaft von einer bestimmten Namensführung abhängen soll. Die Korporation Zug dürfte überdies wohl kaum ohne Ausnahme auf den Namen als solchen abstellen. Andernfalls müsste sie alle Bürger der Stadtgemeinde Zug, die den Namen "Müller" führen und (väterlicher- oder mütterlicherseits) von einem Korporationsgenossen (bzw. einer Korporationsgenossin) abstammen, in die Korporation aufnehmen. Wie zufällig die Namensführung sein kann, zeigt sich insbesondere auch, wenn daran gedacht wird, dass die Heirat einer Korporationsgenossin mit einem Nicht-Korporationsgenossen, der aber zufällig den Namen eines Korporationsgeschlechts führt, bewirkt, dass die Ehefrau gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB diesen Namen annimmt und damit das Namenserfordernis erfüllte. Dass die Namensführung nicht ohne weiteres als ein für die Korporationszugehörigkeit sachgemässes Kriterium angesehen werden kann, zeigt sich ganz besonders im Zusammenhang mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau. Das Bundesrecht behandelt mit Bezug auf die Namensführung im Zusammenhang mit der Heirat die Geschlechter nicht gleich. Diese Ungleichbehandlung hat ihre Rechtfertigung im öffentlichen Interesse an einem (teilweise) einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion. Es ist aber nicht ganz zu sehen, welche Bedeutung dieses Interesse im Zusammenhang mit der Korporationszugehörigkeit haben soll. Ob das Abstellen auf die Namensführung bei der Korporationsmitgliedschaft grundsätzlich mit Art. 4 BV vereinbar sei, braucht indessen vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil die Beschwerde, wie sich aus dem folgenden ergibt, aus einem andern Grund gutzuheissen ist. 7. Hier geht es nämlich nicht um die Frage, ob von der Frau eine Erklärung nach Art. 160 Abs. 2 ZGB verlangt werden darf. Die Beschwerdeführerin hat sich noch unter dem alten Recht verheiratet und führt damit seit Jahren einen andern als ihren angestammten Namen; um als Mitglied wieder aufgenommen zu werden, verlangt die Korporation von ihr eine Namenserklärung nach Art. 8a SchlT ZGB und damit eine Namensänderung. Die Beschwerdeführerin und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legen aber zu Recht dar, dass eine solche Namensänderung einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darstellt. Dies entspricht offensichtlich auch der Meinung des Gesetzgebers. Er verzichtete beim Erlass des neuen Eherechts nämlich auf eine formal geschlechtsneutrale und damit formal rechtsgleiche Regelung der Namensführung zugunsten der Namenskontinuität. Im Nationalrat wurde der Antrag auf ein Namenswahlrecht der Ehegatten abgelehnt, weil damit doch immer ein Ehegatte seinen bisherigen Namen hätte aufgeben müssen (vgl. Amtl.Bull. 1983 N., S. 624 ff. insb. S. 638). Es sind aber keine öffentlichen Interessen zu sehen, die einen derart schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.	de	Wiederaufnahme in das Korporationsbürgerrecht (Art. 8b SchlT ZGB; Art. 4 BV). 1. Der Entscheid über die Wiederaufnahme in eine Korporation richtet sich nicht nach Art. 8b SchlT ZGB, wenn damit weder über das Bürgerrecht einer Gemeinde entschieden wird, noch die Korporation Aufgaben erfüllt, die nach Gesetz einer Heimatgemeinde zukommen (E. 2). 2. Voraussetzungen, unter denen eine Korporation dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist und hoheitlich handelt (E. 5). 3. Darf die Mitgliedschaft in einer öffentlichrechtlichen Korporation vom Führen eines bestimmten Namens abhängig gemacht werden? (E. 6). 4. Eine öffentlichrechtliche Körperschaft verletzt Art. 4 BV, wenn sie die Wiederaufnahme in ihre Mitgliedschaft von einer Namensänderung abhängig macht (E. 7).	de	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,598	117 Ia 107	117 Ia 107 Sachverhalt ab Seite 108 A.- Die Korporation Zug hat auf den 1. Januar 1988 neue Statuten erlassen. § 2 dieser Statuten lautet folgendermassen: "Korporationsgenossen sind Bürgerinnen und Bürger der Stadtgemeinde Zug, die zufolge Abstammung, Adoption oder Erklärung bei Ehescheidung im Sinne von Art. 149 Abs. 2 ZGB, den Familiennamen eines der nachgenannten 36 Zuger Korporationsgenossen-Geschlechter tragen: (Es folgen die Namen) Bei ihrer Heirat behält eine Korporationsgenossin ihre Mitgliedschaft, wenn sie ihren bisherigen Namen dem Familiennamen im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzt." Die Übergangsbestimmungen zu den revidierten Statuten bestimmen in Ziffer 1 und 2: "1. Eine Frau, die vor ihrer Heirat Korporationsgenossin war und in Anwendung der Übergangsbestimmungen zum neuen Eherecht von Art. 8a und Art. 8b SchlT ZGB in der Zeit vom 1.1. bis zum 31.12.1988 den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug wieder annimmt, erwirbt das Genossenrecht, sofern sie bis spätestens 30.6.1989 eine entsprechende schriftliche Erklärung gegenüber dem Verwaltungsrat abgibt." "2. Die Ehefrau eines Korporationsgenossen, die in Anwendung der Übergangsbestimmung zum neuen Eherecht vom Art. 8a SchlT ZGB den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt, verliert das Genossenrecht." B.- Monika Coste-Brandenberg war vor ihrer Heirat Mitglied der Korporation Zug. Mit der unter altem Eherecht erfolgten Trauung verlor sie das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug und ihren bisherigen Familiennamen. Im Jahre 1988 hat sie gemäss Art. 8b SchlT ZGB das Bürgerrecht der Gemeinde Zug wieder angenommen. Sie hat aber nicht von Art. 8a SchlT ZGB Gebrauch gemacht und den Namen, den sie vor der Heirat führte, dem Familiennamen vorangestellt. Mit Schreiben vom 14. Juni 1989 ersuchte Monika Coste-Brandenberg den Verwaltungsrat der Korporation Zug, sie wieder in die Korporation Zug aufzunehmen. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1989 wies der Verwaltungsrat dieses Gesuch ab. Auf Beschwerde von Monika Coste-Brandenberg wurde dieser Entscheid mit Urteil vom 21. Juni 1990 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug bestätigt. C.- Monika Coste-Brandenberg gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie das Genossenrecht der Korporation Zug besitze. Allenfalls sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen. Die Korporation Zug beantragt, auf die Beschwerde weder als verwaltungsgerichtliche noch als staatsrechtliche einzutreten, allenfalls sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 97 Abs. 1 OG). Um Verfügungen im Sinne dieser Bestimmung handelt es sich bei den angefochtenen Urteilen nur, falls sie sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und über einen sich aus diesem ergebenden Anspruch verbindlich entscheiden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zugehörigkeit zur Korporation Zug richte sich in erster Linie nach den Bürgerrechtsbestimmungen des Bundesrechts, namentlich nach Art. 8b SchlT ZGB; der vorliegende Rechtsstreit habe somit einen im öffentlichen Recht des Bundes geregelten Anspruch zum Gegenstand. b) Bei den Bürgerrechtsbestimmungen handelt es sich um öffentliches Recht, selbst wenn sich die entsprechenden Normen im ZGB befinden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 35 zu Art. 8b SchlT ZGB; HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 251). Gemäss Art. 22 Abs. 2 ZGB wird das Bürgerrecht durch das öffentliche Recht bestimmt. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass Bürgerrechtsnormen, auch wenn sie sich in einem privatrechtlichen Erlass finden, zum öffentlichen Recht gehören (Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 1990 i.S. B.). Fraglich ist demgegenüber, ob es vorliegend überhaupt um ein Bürgerrecht geht. Wohl bildet das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug eine der Voraussetzungen, um Mitglied der Korporation Zug sein zu können. Es ist ohne weiteres zulässig, dass eine öffentlichrechtliche oder auch eine privatrechtliche Körperschaft die Mitgliedschaft von der Voraussetzung abhängig macht, dass jemand Bürger einer bestimmten Gemeinde ist. Dadurch wird der Entscheid über die Mitgliedschaft in dieser Korporation aber nicht zu einem solchen über Bestand oder Nicht-Bestand des Bürgerrechts. Dieses wird von der Zugehörigkeit zur fraglichen Korporation vielmehr nicht berührt. Ein von der Korporation gefasster Beschluss kann daher am Bürgerrecht nichts ändern. Dies gilt, solange die Mitgliedschaft selber nicht als eine Art von Bürgerrecht erscheint, d.h. der Korporation nicht Aufgaben übertragen sind, die nach Gesetz einer Heimatgemeinde zukommen. Gemäss den Statuten der Korporation Zug ist diese nicht zuständig, Entscheide über den Bestand des Bürgerrechts der Stadtgemeinde Zug zu treffen. Dieses wird nur als Voraussetzung für die Aufnahme in die Korporation und dessen Verlust als Grund für das Ausscheiden aus der Korporation aufgeführt. Die Korporation Zug hat zudem keine Aufgaben, die einer Heimatgemeinde zukommen. Sie bezweckt nur das Verwalten des Korporationsgutes und das Ausrichten der entsprechenden Anteile. Sie hat in diesem Sinn eine rein wirtschaftliche Zwecksetzung (BGE 29 I 400). Der angefochtene Entscheid hat damit nicht den Bestand oder Nicht-Bestand eines Bürgerrechts zum Gegenstand. Er betrifft nur die Korporationszugehörigkeit, und diese wird vom kantonalen Recht bestimmt. Die Korporationsgemeinden des Kantons Zug bestehen neben den Einwohnergemeinden, den Kirchgemeinden und den Bürgergemeinden als selbständige, vierte Gemeindeart. Die Mitgliedschaft bestimmt sich nach eigenen, ausschliesslich vom kantonalen und kommunalen Recht geregelten Voraussetzungen (vgl. MARKUS FRIGO, Die Bürger- und Korporationsgemeinden im Kanton Zug, Diss. Zürich 1971, S. 31 f.). Entsprechend hat das Bundesgericht schon 1903 entschieden, dass die damals geltende Bundesgesetzgebung im Bereich des Kantons- und des Gemeindebürgerrechts, nämlich das "Bundesgesetz vom 3. Dezember 1850 betreffend Heimatlosigkeit", für die Frage der Mitgliedschaft in der Korporationsgemeinde Zug nicht anwendbar sei (BGE 29 I 400 E. 2). Damit liegt aber kein Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG vor, der über im öffentlichen Recht des Bundes verankerte Rechte befindet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben, und die Eingabe ist als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln. 5. a) Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Korporation Zug habe sich als öffentlichrechtliche Körperschaft an das Gebot der Rechtsgleichheit zu halten. Der angefochtene Entscheid verletze dieses aber. Der seit vielen Jahren verheirateten Beschwerdeführerin sei nicht zuzumuten, ihren vor der Ehe geführten Namen wieder anzunehmen. Ein erneuter Namenswechsel wäre ein schwerer Eingriff in ihre Persönlichkeit. Die Führung eines bestimmten Namens sei überdies keine sachgerechte Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Korporation. Massgeblich sei von alters her nicht das Führen eines besonderen Namens, sondern die Abstammung aus einem der in den Statuten bezeichneten Geschlechter. Das zeige sich schon daran, dass es zahlreiche Personen mit dem Namen "Müller" gebe, die zwar Bürger der Stadtgemeinde Zug, nicht aber Mitglieder der Korporation seien, obgleich sie mit Bezug auf Bürgerrecht und Namen die Voraussetzung der Statuten erfüllten. Die Verpflichtung, den früheren Namen wieder annehmen zu müssen, treffe zudem nur die Frauen, da bei den Männern keine gleichartige Situation vorstellbar sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze somit nicht nur Art. 4 Abs. 1 BV, sondern auch Absatz 2 der gleichen Bestimmung. b) Die Korporation ist an das Rechtsgleichheitsgebot nur gebunden, wenn es sich um eine öffentlichrechtliche Körperschaft handelt. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, es handle sich bei ihr um eine Rechtspersönlichkeit des (kantonalen) Privatrechts. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug äussert sich in seinem Entscheid nicht ausdrücklich dazu, ob die Korporation Zug öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist. Es hat aber geprüft, ob die Korporationsstatuten vor Art. 4 Abs. 2 BV Bestand haben können. Eine solche Prüfung hätte sich erübrigt, wenn es sich um die Mitgliedschaft in einer privatrechtlichen Organisation handelte. Das Bundesgericht hatte sich schon 1903 mit dieser Frage zu befassen und gelangte zum Schluss, die Korporation Zug sei ein "Gebilde des öffentlichen Rechts" (BGE 29 I 400 E. 2). Angesichts der langen Zeitspanne seit diesem Entscheid und der teilweise veränderten Rechtsgrundlagen rechtfertigt es sich, neu zu prüfen, ob es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Personengemeinschaft des öffentlichen oder privaten Rechts handelt. c) Art. 59 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen ausdrücklich die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind Personenverbindungen, die an der staatlichen Hoheitssphäre teilhaben (GUTZWILLER, Verbandspersonen, Grundsätzliches, SPR Bd. II, Basel 1967, S. 451). Die Korporation Zug hat aber zweifellos an dieser Hoheitssphäre teil. Die Korporationsgemeinden stellen gemäss Verfassung des Kantons Zug eine der vier Gemeindearten dar. Die nähere Ausgestaltung erfolgt durch das Gemeindegesetz. Sie leiten damit ihren Bestand aus dem öffentlichen Recht ab. Auch die gegen ihre Entscheide gegebenen kantonalen Rechtsbehelfe sind - wie der vorliegende Fall zeigt - diejenigen des öffentlichen Rechts. Die Korporation Zug ist damit durch das kantonale Recht öffentlichrechtlich ausgestaltet. Dies allein reicht grundsätzlich für eine Bindung an die Grundrechte der Verfassung bereits aus. Es kann sich allerdings fragen, ob ein Kanton eine juristische Person öffentlichrechtlich ausgestalten kann, wenn sie ausschliesslich private Aufgaben erfüllt. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Korporation Zug öffentliche oder ausschliesslich private Aufgaben hat. Wohl beschränkt sich ihre Tätigkeit auf das Erhalten und Verwalten des Korporationsgutes. Indessen kann allein daraus noch nicht geschlossen werden, dass dies nicht im öffentlichen Interesse erfolge. Was eine öffentliche und was eine private Tätigkeit ist, lässt sich nicht in allen Fällen mit einer abstrakten Umschreibung unterscheiden. Neben ausschliesslich öffentlichen und ausschliesslich privaten Tätigkeiten gibt es solche, die sowohl dem einen als auch dem anderen Bereich zugerechnet werden können. So kann beispielsweise das Spitalwesen von seinem Zweck her privat- oder öffentlichrechtlich organisiert werden (vgl. BGE 101 II 182 ff.). Auch bei den kirchlichen Körperschaften kann es sich unabhängig von ihrer Zweckbestimmung je nach kantonalem Recht um Rechtspersönlichkeiten des öffentlichen oder privaten Rechts handeln. § 73 Abs. 2 der Zuger Kantonsverfassung hält ausdrücklich fest, dass das Korporationsgut unter Vorbehalt von gemeinnützigen Zuwendungen in seinem Bestand als unteilbares Gut zu erhalten ist. Es darf somit nicht für private Zwecke verwendet werden. Geschichtlich handelt es sich beim Korporationsgut um Gemeindevermögen, das im Laufe des 19. Jahrhunderts verselbständigt und vom politischen Gemeindehaushalt abgetrennt wurde (FRIGO, S. 1 ff.). Die Korporation Zug stellt somit eine Art verselbständigtes Gemeindevermögen dar. Die Verwaltung eines Vermögens kann aber, wenn dieses öffentlichen Interessen zu dienen hat, zu den öffentlichen Aufgaben gerechnet werden. Auch vom Zweck her lässt sich die Zuordnung zum öffentlichen Recht somit ohne weiteres rechtfertigen. d) Eine Grundrechtsverletzung ist grundsätzlich nur dort möglich, wo die Körperschaft dem einzelnen Bürger gegenüber hoheitlich auftritt. Eine Körperschaft handelt hoheitlich, wenn sie mit ihrem Akt in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berührt, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichtet oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegt (BGE 107 Ia 80 E. 1). Mit ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht in die Korporation aufzunehmen, hat die Korporation Zug deren Verhältnis zu ihr autoritativ festgelegt. Da es sich bei der Korporation um eine öffentlichrechtliche Körperschaft und damit um einen Teil des Staates handelt, liegt ein Entscheid vor, mit dem die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Staat festgelegt wird. Hält sich die Korporation dabei nicht an die Grundrechte, kann der Betroffene eine Grundrechtsverletzung geltend machen. 6. a) Mit dem Vorwurf, Art. 4 Abs. 1 BV sei verletzt, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, es werde ein vorgegebener Rechtssatz in unhaltbarer Weise auf sie angewendet, sondern die von der Korporation aufgrund des kantonalen Rechts erlassenen Normen behandelten bestimmte Gruppen von Personen ohne hinreichenden sachlichen Grund ungleich. Sie wirft dem Verwaltungsgericht, welches diesen Normen gemäss entschieden hat, somit nicht bloss eine willkürliche, sondern eine rechtsungleiche Behandlung im engeren Sinne vor (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 62). Das Korporationsstatut behandle jene Personen, die das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzen und aus einer der 36 Korporationsfamilien abstammten, unterschiedlich je nachdem, ob sie den Namen einer dieser Familien führten oder ihn durch eine Zivilstandsänderung verloren hätten. Eine solche Unterscheidung entbehre jeglicher sachlichen Rechtfertigung. b) Es ist unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Korporation Zug die Aufnahme in die Korporation auf die Nachkommen (und allenfalls die Ehegatten) von Korporationsmitgliedern beschränken will. Vom Zweck der Korporation her, nämlich das Stammgut zu verwalten und aus dessen Ertrag das Nutzentreffnis an die Berechtigten auszurichten, stellt die Mitgliedschaft weitgehend ein Vermögensrecht dar. Für die Nachfolge in ein vermögensrechtliches Verhältnis kann ohne weiteres auf die verwandtschaftliche Beziehung bzw. die Ehe abgestellt werden. Dies zeigt das Erbrecht, das für die Nachfolge ebenfalls bei der Verwandtschaft bzw. der Ehe anknüpft. Auch gegen die Verknüpfung mit dem Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug ist nichts einzuwenden, obgleich das Bürgerrecht für die Weitergabe von Vermögensrechten in aller Regel ohne Bedeutung ist. Die enge Verbindung der Korporation mit dieser Gemeinde kann es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die mit der Stadtgemeinde Zug durch das Bürgerrecht verbunden sind. Demgegenüber wird weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort dargetan, aus welchen sachlichen Gründen die Mitgliedschaft von einer bestimmten Namensführung abhängen soll. Die Korporation Zug dürfte überdies wohl kaum ohne Ausnahme auf den Namen als solchen abstellen. Andernfalls müsste sie alle Bürger der Stadtgemeinde Zug, die den Namen "Müller" führen und (väterlicher- oder mütterlicherseits) von einem Korporationsgenossen (bzw. einer Korporationsgenossin) abstammen, in die Korporation aufnehmen. Wie zufällig die Namensführung sein kann, zeigt sich insbesondere auch, wenn daran gedacht wird, dass die Heirat einer Korporationsgenossin mit einem Nicht-Korporationsgenossen, der aber zufällig den Namen eines Korporationsgeschlechts führt, bewirkt, dass die Ehefrau gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB diesen Namen annimmt und damit das Namenserfordernis erfüllte. Dass die Namensführung nicht ohne weiteres als ein für die Korporationszugehörigkeit sachgemässes Kriterium angesehen werden kann, zeigt sich ganz besonders im Zusammenhang mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau. Das Bundesrecht behandelt mit Bezug auf die Namensführung im Zusammenhang mit der Heirat die Geschlechter nicht gleich. Diese Ungleichbehandlung hat ihre Rechtfertigung im öffentlichen Interesse an einem (teilweise) einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion. Es ist aber nicht ganz zu sehen, welche Bedeutung dieses Interesse im Zusammenhang mit der Korporationszugehörigkeit haben soll. Ob das Abstellen auf die Namensführung bei der Korporationsmitgliedschaft grundsätzlich mit Art. 4 BV vereinbar sei, braucht indessen vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil die Beschwerde, wie sich aus dem folgenden ergibt, aus einem andern Grund gutzuheissen ist. 7. Hier geht es nämlich nicht um die Frage, ob von der Frau eine Erklärung nach Art. 160 Abs. 2 ZGB verlangt werden darf. Die Beschwerdeführerin hat sich noch unter dem alten Recht verheiratet und führt damit seit Jahren einen andern als ihren angestammten Namen; um als Mitglied wieder aufgenommen zu werden, verlangt die Korporation von ihr eine Namenserklärung nach Art. 8a SchlT ZGB und damit eine Namensänderung. Die Beschwerdeführerin und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legen aber zu Recht dar, dass eine solche Namensänderung einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darstellt. Dies entspricht offensichtlich auch der Meinung des Gesetzgebers. Er verzichtete beim Erlass des neuen Eherechts nämlich auf eine formal geschlechtsneutrale und damit formal rechtsgleiche Regelung der Namensführung zugunsten der Namenskontinuität. Im Nationalrat wurde der Antrag auf ein Namenswahlrecht der Ehegatten abgelehnt, weil damit doch immer ein Ehegatte seinen bisherigen Namen hätte aufgeben müssen (vgl. Amtl.Bull. 1983 N., S. 624 ff. insb. S. 638). Es sind aber keine öffentlichen Interessen zu sehen, die einen derart schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.	de	Réintégration dans le droit de membre d'une corporation (art. 8b Tit. fin. CC; art. 4 Cst.). 1. La décision sur la réintégration dans une corporation ne peut se fonder sur l'art. 8b Tit. fin. CC lorsqu'elle ne concerne pas le droit de cité communal et que la corporation ne remplit pas des charges qui, en vertu de la loi, compètent à la commune d'origine (consid. 2). 2. Circonstances dans lesquelles une corporation est soumise au droit public et agit comme pouvoir public (consid. 5). 3. La qualité de membre d'une corporation de droit public peut-elle être subordonnée au fait d'avoir un nom déterminé? (consid. 6). 4. Une corporation de droit public viole l'art. 4 Cst. quand elle subordonne la réintégration en qualité de membre à un changement de nom (consid. 7).	fr	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
33,599	117 Ia 107	117 Ia 107 Sachverhalt ab Seite 108 A.- Die Korporation Zug hat auf den 1. Januar 1988 neue Statuten erlassen. § 2 dieser Statuten lautet folgendermassen: "Korporationsgenossen sind Bürgerinnen und Bürger der Stadtgemeinde Zug, die zufolge Abstammung, Adoption oder Erklärung bei Ehescheidung im Sinne von Art. 149 Abs. 2 ZGB, den Familiennamen eines der nachgenannten 36 Zuger Korporationsgenossen-Geschlechter tragen: (Es folgen die Namen) Bei ihrer Heirat behält eine Korporationsgenossin ihre Mitgliedschaft, wenn sie ihren bisherigen Namen dem Familiennamen im Sinne von Art. 160 Abs. 2 ZGB voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzt." Die Übergangsbestimmungen zu den revidierten Statuten bestimmen in Ziffer 1 und 2: "1. Eine Frau, die vor ihrer Heirat Korporationsgenossin war und in Anwendung der Übergangsbestimmungen zum neuen Eherecht von Art. 8a und Art. 8b SchlT ZGB in der Zeit vom 1.1. bis zum 31.12.1988 den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt und das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug wieder annimmt, erwirbt das Genossenrecht, sofern sie bis spätestens 30.6.1989 eine entsprechende schriftliche Erklärung gegenüber dem Verwaltungsrat abgibt." "2. Die Ehefrau eines Korporationsgenossen, die in Anwendung der Übergangsbestimmung zum neuen Eherecht vom Art. 8a SchlT ZGB den Namen, den sie vor der Heirat trug, dem Familiennamen voranstellt, verliert das Genossenrecht." B.- Monika Coste-Brandenberg war vor ihrer Heirat Mitglied der Korporation Zug. Mit der unter altem Eherecht erfolgten Trauung verlor sie das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug und ihren bisherigen Familiennamen. Im Jahre 1988 hat sie gemäss Art. 8b SchlT ZGB das Bürgerrecht der Gemeinde Zug wieder angenommen. Sie hat aber nicht von Art. 8a SchlT ZGB Gebrauch gemacht und den Namen, den sie vor der Heirat führte, dem Familiennamen vorangestellt. Mit Schreiben vom 14. Juni 1989 ersuchte Monika Coste-Brandenberg den Verwaltungsrat der Korporation Zug, sie wieder in die Korporation Zug aufzunehmen. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1989 wies der Verwaltungsrat dieses Gesuch ab. Auf Beschwerde von Monika Coste-Brandenberg wurde dieser Entscheid mit Urteil vom 21. Juni 1990 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug bestätigt. C.- Monika Coste-Brandenberg gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie das Genossenrecht der Korporation Zug besitze. Allenfalls sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen. Die Korporation Zug beantragt, auf die Beschwerde weder als verwaltungsgerichtliche noch als staatsrechtliche einzutreten, allenfalls sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut aus folgenden Erwägungen Erwägungen: 2. a) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 97 Abs. 1 OG). Um Verfügungen im Sinne dieser Bestimmung handelt es sich bei den angefochtenen Urteilen nur, falls sie sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und über einen sich aus diesem ergebenden Anspruch verbindlich entscheiden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zugehörigkeit zur Korporation Zug richte sich in erster Linie nach den Bürgerrechtsbestimmungen des Bundesrechts, namentlich nach Art. 8b SchlT ZGB; der vorliegende Rechtsstreit habe somit einen im öffentlichen Recht des Bundes geregelten Anspruch zum Gegenstand. b) Bei den Bürgerrechtsbestimmungen handelt es sich um öffentliches Recht, selbst wenn sich die entsprechenden Normen im ZGB befinden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 35 zu Art. 8b SchlT ZGB; HEGNAUER, Das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Ehefrau im neuen Eherecht, ZBl 88/1987, S. 251). Gemäss Art. 22 Abs. 2 ZGB wird das Bürgerrecht durch das öffentliche Recht bestimmt. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass Bürgerrechtsnormen, auch wenn sie sich in einem privatrechtlichen Erlass finden, zum öffentlichen Recht gehören (Urteil des Bundesgerichts vom 15. November 1990 i.S. B.). Fraglich ist demgegenüber, ob es vorliegend überhaupt um ein Bürgerrecht geht. Wohl bildet das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug eine der Voraussetzungen, um Mitglied der Korporation Zug sein zu können. Es ist ohne weiteres zulässig, dass eine öffentlichrechtliche oder auch eine privatrechtliche Körperschaft die Mitgliedschaft von der Voraussetzung abhängig macht, dass jemand Bürger einer bestimmten Gemeinde ist. Dadurch wird der Entscheid über die Mitgliedschaft in dieser Korporation aber nicht zu einem solchen über Bestand oder Nicht-Bestand des Bürgerrechts. Dieses wird von der Zugehörigkeit zur fraglichen Korporation vielmehr nicht berührt. Ein von der Korporation gefasster Beschluss kann daher am Bürgerrecht nichts ändern. Dies gilt, solange die Mitgliedschaft selber nicht als eine Art von Bürgerrecht erscheint, d.h. der Korporation nicht Aufgaben übertragen sind, die nach Gesetz einer Heimatgemeinde zukommen. Gemäss den Statuten der Korporation Zug ist diese nicht zuständig, Entscheide über den Bestand des Bürgerrechts der Stadtgemeinde Zug zu treffen. Dieses wird nur als Voraussetzung für die Aufnahme in die Korporation und dessen Verlust als Grund für das Ausscheiden aus der Korporation aufgeführt. Die Korporation Zug hat zudem keine Aufgaben, die einer Heimatgemeinde zukommen. Sie bezweckt nur das Verwalten des Korporationsgutes und das Ausrichten der entsprechenden Anteile. Sie hat in diesem Sinn eine rein wirtschaftliche Zwecksetzung (BGE 29 I 400). Der angefochtene Entscheid hat damit nicht den Bestand oder Nicht-Bestand eines Bürgerrechts zum Gegenstand. Er betrifft nur die Korporationszugehörigkeit, und diese wird vom kantonalen Recht bestimmt. Die Korporationsgemeinden des Kantons Zug bestehen neben den Einwohnergemeinden, den Kirchgemeinden und den Bürgergemeinden als selbständige, vierte Gemeindeart. Die Mitgliedschaft bestimmt sich nach eigenen, ausschliesslich vom kantonalen und kommunalen Recht geregelten Voraussetzungen (vgl. MARKUS FRIGO, Die Bürger- und Korporationsgemeinden im Kanton Zug, Diss. Zürich 1971, S. 31 f.). Entsprechend hat das Bundesgericht schon 1903 entschieden, dass die damals geltende Bundesgesetzgebung im Bereich des Kantons- und des Gemeindebürgerrechts, nämlich das "Bundesgesetz vom 3. Dezember 1850 betreffend Heimatlosigkeit", für die Frage der Mitgliedschaft in der Korporationsgemeinde Zug nicht anwendbar sei (BGE 29 I 400 E. 2). Damit liegt aber kein Entscheid im Sinne von Art. 5 VwVG vor, der über im öffentlichen Recht des Bundes verankerte Rechte befindet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht gegeben, und die Eingabe ist als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln. 5. a) Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Korporation Zug habe sich als öffentlichrechtliche Körperschaft an das Gebot der Rechtsgleichheit zu halten. Der angefochtene Entscheid verletze dieses aber. Der seit vielen Jahren verheirateten Beschwerdeführerin sei nicht zuzumuten, ihren vor der Ehe geführten Namen wieder anzunehmen. Ein erneuter Namenswechsel wäre ein schwerer Eingriff in ihre Persönlichkeit. Die Führung eines bestimmten Namens sei überdies keine sachgerechte Voraussetzung für die Mitgliedschaft in der Korporation. Massgeblich sei von alters her nicht das Führen eines besonderen Namens, sondern die Abstammung aus einem der in den Statuten bezeichneten Geschlechter. Das zeige sich schon daran, dass es zahlreiche Personen mit dem Namen "Müller" gebe, die zwar Bürger der Stadtgemeinde Zug, nicht aber Mitglieder der Korporation seien, obgleich sie mit Bezug auf Bürgerrecht und Namen die Voraussetzung der Statuten erfüllten. Die Verpflichtung, den früheren Namen wieder annehmen zu müssen, treffe zudem nur die Frauen, da bei den Männern keine gleichartige Situation vorstellbar sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts verletze somit nicht nur Art. 4 Abs. 1 BV, sondern auch Absatz 2 der gleichen Bestimmung. b) Die Korporation ist an das Rechtsgleichheitsgebot nur gebunden, wenn es sich um eine öffentlichrechtliche Körperschaft handelt. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, es handle sich bei ihr um eine Rechtspersönlichkeit des (kantonalen) Privatrechts. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug äussert sich in seinem Entscheid nicht ausdrücklich dazu, ob die Korporation Zug öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist. Es hat aber geprüft, ob die Korporationsstatuten vor Art. 4 Abs. 2 BV Bestand haben können. Eine solche Prüfung hätte sich erübrigt, wenn es sich um die Mitgliedschaft in einer privatrechtlichen Organisation handelte. Das Bundesgericht hatte sich schon 1903 mit dieser Frage zu befassen und gelangte zum Schluss, die Korporation Zug sei ein "Gebilde des öffentlichen Rechts" (BGE 29 I 400 E. 2). Angesichts der langen Zeitspanne seit diesem Entscheid und der teilweise veränderten Rechtsgrundlagen rechtfertigt es sich, neu zu prüfen, ob es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Personengemeinschaft des öffentlichen oder privaten Rechts handelt. c) Art. 59 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen ausdrücklich die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Öffentlichrechtliche Körperschaften sind Personenverbindungen, die an der staatlichen Hoheitssphäre teilhaben (GUTZWILLER, Verbandspersonen, Grundsätzliches, SPR Bd. II, Basel 1967, S. 451). Die Korporation Zug hat aber zweifellos an dieser Hoheitssphäre teil. Die Korporationsgemeinden stellen gemäss Verfassung des Kantons Zug eine der vier Gemeindearten dar. Die nähere Ausgestaltung erfolgt durch das Gemeindegesetz. Sie leiten damit ihren Bestand aus dem öffentlichen Recht ab. Auch die gegen ihre Entscheide gegebenen kantonalen Rechtsbehelfe sind - wie der vorliegende Fall zeigt - diejenigen des öffentlichen Rechts. Die Korporation Zug ist damit durch das kantonale Recht öffentlichrechtlich ausgestaltet. Dies allein reicht grundsätzlich für eine Bindung an die Grundrechte der Verfassung bereits aus. Es kann sich allerdings fragen, ob ein Kanton eine juristische Person öffentlichrechtlich ausgestalten kann, wenn sie ausschliesslich private Aufgaben erfüllt. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Korporation Zug öffentliche oder ausschliesslich private Aufgaben hat. Wohl beschränkt sich ihre Tätigkeit auf das Erhalten und Verwalten des Korporationsgutes. Indessen kann allein daraus noch nicht geschlossen werden, dass dies nicht im öffentlichen Interesse erfolge. Was eine öffentliche und was eine private Tätigkeit ist, lässt sich nicht in allen Fällen mit einer abstrakten Umschreibung unterscheiden. Neben ausschliesslich öffentlichen und ausschliesslich privaten Tätigkeiten gibt es solche, die sowohl dem einen als auch dem anderen Bereich zugerechnet werden können. So kann beispielsweise das Spitalwesen von seinem Zweck her privat- oder öffentlichrechtlich organisiert werden (vgl. BGE 101 II 182 ff.). Auch bei den kirchlichen Körperschaften kann es sich unabhängig von ihrer Zweckbestimmung je nach kantonalem Recht um Rechtspersönlichkeiten des öffentlichen oder privaten Rechts handeln. § 73 Abs. 2 der Zuger Kantonsverfassung hält ausdrücklich fest, dass das Korporationsgut unter Vorbehalt von gemeinnützigen Zuwendungen in seinem Bestand als unteilbares Gut zu erhalten ist. Es darf somit nicht für private Zwecke verwendet werden. Geschichtlich handelt es sich beim Korporationsgut um Gemeindevermögen, das im Laufe des 19. Jahrhunderts verselbständigt und vom politischen Gemeindehaushalt abgetrennt wurde (FRIGO, S. 1 ff.). Die Korporation Zug stellt somit eine Art verselbständigtes Gemeindevermögen dar. Die Verwaltung eines Vermögens kann aber, wenn dieses öffentlichen Interessen zu dienen hat, zu den öffentlichen Aufgaben gerechnet werden. Auch vom Zweck her lässt sich die Zuordnung zum öffentlichen Recht somit ohne weiteres rechtfertigen. d) Eine Grundrechtsverletzung ist grundsätzlich nur dort möglich, wo die Körperschaft dem einzelnen Bürger gegenüber hoheitlich auftritt. Eine Körperschaft handelt hoheitlich, wenn sie mit ihrem Akt in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berührt, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichtet oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegt (BGE 107 Ia 80 E. 1). Mit ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht in die Korporation aufzunehmen, hat die Korporation Zug deren Verhältnis zu ihr autoritativ festgelegt. Da es sich bei der Korporation um eine öffentlichrechtliche Körperschaft und damit um einen Teil des Staates handelt, liegt ein Entscheid vor, mit dem die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Staat festgelegt wird. Hält sich die Korporation dabei nicht an die Grundrechte, kann der Betroffene eine Grundrechtsverletzung geltend machen. 6. a) Mit dem Vorwurf, Art. 4 Abs. 1 BV sei verletzt, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, es werde ein vorgegebener Rechtssatz in unhaltbarer Weise auf sie angewendet, sondern die von der Korporation aufgrund des kantonalen Rechts erlassenen Normen behandelten bestimmte Gruppen von Personen ohne hinreichenden sachlichen Grund ungleich. Sie wirft dem Verwaltungsgericht, welches diesen Normen gemäss entschieden hat, somit nicht bloss eine willkürliche, sondern eine rechtsungleiche Behandlung im engeren Sinne vor (vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 62). Das Korporationsstatut behandle jene Personen, die das Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug besitzen und aus einer der 36 Korporationsfamilien abstammten, unterschiedlich je nachdem, ob sie den Namen einer dieser Familien führten oder ihn durch eine Zivilstandsänderung verloren hätten. Eine solche Unterscheidung entbehre jeglicher sachlichen Rechtfertigung. b) Es ist unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Korporation Zug die Aufnahme in die Korporation auf die Nachkommen (und allenfalls die Ehegatten) von Korporationsmitgliedern beschränken will. Vom Zweck der Korporation her, nämlich das Stammgut zu verwalten und aus dessen Ertrag das Nutzentreffnis an die Berechtigten auszurichten, stellt die Mitgliedschaft weitgehend ein Vermögensrecht dar. Für die Nachfolge in ein vermögensrechtliches Verhältnis kann ohne weiteres auf die verwandtschaftliche Beziehung bzw. die Ehe abgestellt werden. Dies zeigt das Erbrecht, das für die Nachfolge ebenfalls bei der Verwandtschaft bzw. der Ehe anknüpft. Auch gegen die Verknüpfung mit dem Bürgerrecht der Stadtgemeinde Zug ist nichts einzuwenden, obgleich das Bürgerrecht für die Weitergabe von Vermögensrechten in aller Regel ohne Bedeutung ist. Die enge Verbindung der Korporation mit dieser Gemeinde kann es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die mit der Stadtgemeinde Zug durch das Bürgerrecht verbunden sind. Demgegenüber wird weder im angefochtenen Entscheid noch in der Beschwerdeantwort dargetan, aus welchen sachlichen Gründen die Mitgliedschaft von einer bestimmten Namensführung abhängen soll. Die Korporation Zug dürfte überdies wohl kaum ohne Ausnahme auf den Namen als solchen abstellen. Andernfalls müsste sie alle Bürger der Stadtgemeinde Zug, die den Namen "Müller" führen und (väterlicher- oder mütterlicherseits) von einem Korporationsgenossen (bzw. einer Korporationsgenossin) abstammen, in die Korporation aufnehmen. Wie zufällig die Namensführung sein kann, zeigt sich insbesondere auch, wenn daran gedacht wird, dass die Heirat einer Korporationsgenossin mit einem Nicht-Korporationsgenossen, der aber zufällig den Namen eines Korporationsgeschlechts führt, bewirkt, dass die Ehefrau gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB diesen Namen annimmt und damit das Namenserfordernis erfüllte. Dass die Namensführung nicht ohne weiteres als ein für die Korporationszugehörigkeit sachgemässes Kriterium angesehen werden kann, zeigt sich ganz besonders im Zusammenhang mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau. Das Bundesrecht behandelt mit Bezug auf die Namensführung im Zusammenhang mit der Heirat die Geschlechter nicht gleich. Diese Ungleichbehandlung hat ihre Rechtfertigung im öffentlichen Interesse an einem (teilweise) einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion. Es ist aber nicht ganz zu sehen, welche Bedeutung dieses Interesse im Zusammenhang mit der Korporationszugehörigkeit haben soll. Ob das Abstellen auf die Namensführung bei der Korporationsmitgliedschaft grundsätzlich mit Art. 4 BV vereinbar sei, braucht indessen vorliegend nicht beurteilt zu werden, weil die Beschwerde, wie sich aus dem folgenden ergibt, aus einem andern Grund gutzuheissen ist. 7. Hier geht es nämlich nicht um die Frage, ob von der Frau eine Erklärung nach Art. 160 Abs. 2 ZGB verlangt werden darf. Die Beschwerdeführerin hat sich noch unter dem alten Recht verheiratet und führt damit seit Jahren einen andern als ihren angestammten Namen; um als Mitglied wieder aufgenommen zu werden, verlangt die Korporation von ihr eine Namenserklärung nach Art. 8a SchlT ZGB und damit eine Namensänderung. Die Beschwerdeführerin und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement legen aber zu Recht dar, dass eine solche Namensänderung einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darstellt. Dies entspricht offensichtlich auch der Meinung des Gesetzgebers. Er verzichtete beim Erlass des neuen Eherechts nämlich auf eine formal geschlechtsneutrale und damit formal rechtsgleiche Regelung der Namensführung zugunsten der Namenskontinuität. Im Nationalrat wurde der Antrag auf ein Namenswahlrecht der Ehegatten abgelehnt, weil damit doch immer ein Ehegatte seinen bisherigen Namen hätte aufgeben müssen (vgl. Amtl.Bull. 1983 N., S. 624 ff. insb. S. 638). Es sind aber keine öffentlichen Interessen zu sehen, die einen derart schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.	de	Reintegrazione nel diritto di membro di una corporazione (art. 8b Tit. fin. CC; art. 4 Cost.). 1. La decisione sulla reintegrazione in una corporazione non può fondarsi sull'art. 8b Tit. fin. CC, ove non concerna l'attinenza comunale e ove la corporazione non adempia compiti spettanti, per legge, al comune di attinenza (consid. 2). 2. Circostanze in cui una corporazione soggiace al diritto pubblico ed agisce come potere pubblico (consid. 5). 3. La qualità di membro di una corporazione pubblica può essere subordinata al fatto di avere un determinato cognome? (consid. 6). 4. Una corporazione di diritto pubblico viola l'art. 4 Cost. quando subordina la reintegrazione in qualità di membro ad un cambiamento di cognome (consid. 7).	it	constitutional law	1,991	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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